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Nous adressons nos remerciements au Fonds de recherche

dinvestissement et lenvironnement des affaires en Afrique


TrustAfrica, au Groupe de recherche en intelligence artificielle
gestion (GRIAGES) qui ont bien voulu supporter lessentiel
provoques par llaboration de cet ouvrage.

sur le climat
(FR CIEA),
et sciences de
des dpenses

LISTE DES CONTRIBUTEURS

Vincelline AKOMNDJA AVOM, Charge de cours, Universit de Yaound II


Pulchrie AMOUGUI GALOUA, Charge de cours, Universit catholique
dAfrique Centrale
Joseph-Alain BATOUAN BOUYOM, Assistant, Universit de Yaound II
Athanase FOKO, Charg de cours, Universit de Ngaoundr
Joseph FOMETEU, Matre de confrences, Universit de Ngaoundr
Anne-Marie FONE MDONTSA, Charge de cours, Universit de Yaound II
Pierre Etienne KENFACK, Charg de cours, Universit de Yaound II
Alain KENMOGNE SIMO, Matre de confrences agrg, Universit de
Yaound II
Jacqueline KOM, Charge de cours, Universit de Yaound II
Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, Charg de cours, Universit de Yaound II
Serge-Patrick LEVOA AWONA, Assistant, Universit de Ngaoundr
Robert NEMEDEU, Matre de confrences agrg, Universit de Yaound II
Jean Claude, NGNINTEDEM, Charg de cours, Universit de Ngaoundr
Rachel Yvette NGO NDIGUI, avocate, Barreau de lEssone, Evry
Monique Aime NJANDEU ne MOUTHIEU, Charge de cours, Universit de
Yaound II

Ren NJEUFACK TEMGWA, Charg de cours, Universit de Dschang


Denis Roger SOH FOGNO, Assistant, Universit de Dschang
Eloie SOPGUI, Charg de cours, Universit de Yaound II
Mose TIMTCHUENG, Charg de cours, Universit de Dschang
Alex TJOUEN, Assistant, Universit de Yaound II
Alain-Douglas WANDJI KAMGA, Assistant, Universit de Yaound II

SOMMAIRE

PRINCIPALES ABREVIATIONS........................................................................... 19
AVANT-PROPOS...................................................................................... 21
PREFACE.. ....................................................................................... 25
Premire partie : DROIT COMMERCIAL GENERAL ....................................... 27
CCJA, arrt n036/2008, 3 juillet 2008, Socit Burkina et Shell c/ Ouedraogo Sibiri
Philippe.......................................................................................................................... 29
I. Le pouvoir discrtionnaire du juge dans la fixation du loyer renouvel......... 34
II. Lexercice de son pouvoir discrtionnaire par le juge....................................... 37
CCJA, arrt n002/2007, 1er fvrier 2007, Socit Unilever Cte dIvoire SA c/ Socit
de distribution des produits alimentaires de marchandises dite Sodispram SA .......... 41
I. Lapprciation de la rgularit de la suspension du paiement des traites par
rapport au droit commercial gnral ....................................................................... 45
II. Lapprciation de la rgularit de la suspension du paiement des traites par
rapport au droit cambiaire......................................................................................... 46
CCJA, arrt n004/2006, 9 mars 2006 Aka Blinda c/ Socit ivoirienne de Promotion
de Supermarchs dite PROSUMA ................................................................................ 49
I. La dtermination du champ dapplication du statut des baux commerciaux 53
II. La prcision des modalits de rvision du bail commercial ............................ 56
CCJA, arrt n017/2006, 26 octobre 2006, Socit nationale des tlcommunications
dite Sonatel c/ Socit dexploitation de la clinique Sokhna Fatma ............................... 61
I. Le principe de lindemnit dviction................................................................... 63
II. Le montant de lindemnit dviction ................................................................. 67
CCJA, arrt n053/2005, 15 dcembre 2005, Socit Socit Cte dIvoire crales c/
Socit Shanny consulting............................................................................................. 69

I. La raffirmation du principe de la libert de la preuve en matire


commerciale................................................................................................................. 72
II. La prcision sur la porte de la preuve en matire commerciale .................... 77
CCJA, arrt n064/2005, 22 dcembre 2005, Sany Quincaillerie c/ Subsahara Services
Inc.................................................................................................................................. 83
I. Les conditions dexistence de loffre en matire commerciale .......................... 85
II. Les consquences de linexistence de loffre en matire commerciale............ 88
CCJA, arrt n006/2003, 24 avril 2003, Kon Fatoumata c/ Kinda Augustin Joseph .. 91
I. La rgularit de la procdure dexpulsion de Dame K.F. .................................. 93
II. Lexistence dune dette de loyers la charge de Dame K.F. ............................ 97
1re espce : CCJA, avis n001/2003/EP, 4 juin 2003, 2me espce : CCJA, arrt
n011/2004, 26 fvrier 2004, Rafiu Oyewemicontre Tony Anthony .......................... 101
I. Le recours aux droits nationaux pour la dtermination de la juridiction
comptente pour connatre de la rsiliation du bail commercial ....................... 107
II. La dsunification de lorganisation du contentieux de la rsiliation du bail
commercial dans lespace OHADA........................................................................ 112
Deuxime

partie

DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES


ET DU GIE ................................................................ 119

CCJA, arrt n034/2008/PC, 3 juillet 2008, Bassirou Ka c/ Abdoulaye Cisse, Mohamed


El Bechir Sissoko et Djibril Cisse................................................................................. 121
I. Le rappel des conditions de tenue dune assemble gnrale......................... 123
II. La facult dannulation des rsolutions issues dune assemble gnrale
irrgulire................................................................................................................... 126
CCJA, arrt n042/2008, 17 juillet 2008, Socit LEV-Cote dIvoire dite LEV-CI SA c/
Monsieur Peled Nathan............................................................................................... 129
I. Lexclusivit du pouvoir lgal de reprsentation et de la qualit pour agir au
nom de la socit anonyme ..................................................................................... 132
II. Les atteintes au pouvoir lgal de reprsentation et la qualit pour agir au
nom de la socit anonyme ..................................................................................... 137
CCJA, arrt n012/2006, 29 juin 2006, Compagnie Bancaire de lAtlantique Cte
dIvoire dite COBACI c/ Socit Shaftesbury Overseas Ltd et Socit Benath Company
Ltd................................................................................................................................ 143
I. Lobligation de restitution des fonds .................................................................. 146

10

II. La sanction de la non restitution des fonds ...................................................... 149


CCJA, arrt n024/ 2006, 16 novembre 2006, Samala Dan Moussa, Ali Mar c/
Hamidou Abdou dit Crise ...................................................................................... 153
I. La charge de la preuve de la qualit dassoci .................................................. 154
II. Les modes de preuve de la qualit dassoci.................................................... 156
CCJA, arrt n015/2005, 24 fvrier 2005, Angoua Koffi Maurice c/ la socit Win
SARL ........................................................................................................................... 159
I. La rparation comme fondement de laction ut singuli ................................... 162
II. Le droit linformation comme fondement de certaines autres actions
judiciaires lencontre des dirigeants sociaux...................................................... 166
CCJA, arrt n018/2005, 31 mars 2005, Socit Afrique construction et financement
dite Africof et Monsieur Z. c/ Socit gnrale de banques en Cte dIvoire dite SGBCI
..................................................................................................................................... 171
I. La fictivit de la socit : une qualification ouverte.......................................... 177
II. La qualification de la socit fictive : une technique juridique de scurisation
des transactions......................................................................................................... 181
1re espce : CCJA, arrt n008/2003, 24 avril 2003, A.K. c / H.M ; 2me espce : CCJA,
arrt n032/2007, 22 novembre 2007, Wielezynski c/ Cofipa Investment Bank Cte
dIvoire S.A.................................................................................................................. 187
I. La rvocation du sieur M. de sa fonction de grant de SARL ......................... 192
II. La rgularit de la rvocation du sieur Wielezkynski de sa fonction
de directeur gnral.................................................................................................. 194
Troisime partie : DROIT DES SURETES .......................................................... 201
CCJA, arrt n006/2008, 28 fvrier 2008, Envol-Transit Cte dIvoire c/ SDV Cte
dIvoire dite SDV-CI, Socit IED, Administration des Douanes .............................. 203
I. Les conditions objectives de la mise en uvre du droit de rtention.206
II. La condition subjective de la mise en uvre du droit de rtention .............. 210
CCJA, arrt n018/2008, 24 avril 2008, Docteur Amon Arnaud c/ Distribution
Pharmaceutique de Cte dIvoire dite DPCI-SA ......................................................... 213
I. La clause de rserve de proprit, garantie du paiement intgral du prix de la
chose vendue ............................................................................................................. 216

11

II. La reconnaissance de dette, preuve de lexistence de la crance non


intgralement paye et chance de la mise en uvre de la clause de rserve de
proprit..................................................................................................................... 220
CCJA, arrt n07/2006, 30 mars 2006, Socit Civile de Grand-Lahou dite SCGL c/
American Ivoirian Investment Corporation dite A2IC ............................................... 225
I. La rtractation ventuelle de la dcision dinscription hypothcaire ............ 230
II. La sanction des obligations relatives linscription hypothcaire................ 232
CCJA, arrt n030/2004, 4 novembre 2004, Socit de Gestion Ivoirienne de transport
maritime et arien dite GITMA c/ Socit africaine de matires exportables dite
SAMEX ....................................................................................................................... 237
I. La lgitimit de la rtention du commissionnaire ............................................ 251
II. La mise en uvre de la sret par le commissionnaire .................................. 254
CCJA, arrt n018/2003, 19 octobre 2003, Socit Afrocom c/ Caisse de Stabilisation et
de Soutien des Prix des Productions Agricoles, dite CSSPPA.................................... 257
I. Lapprciation systmatique de la validit des cautions donnes aprs le 1er
janvier 1998 au regard du droit OHADA .............................................................. 261
II. Lannulation consquente des actes de cautionnement non-conformes aux
prescriptions du droit OHADA .............................................................................. 266
Quatrime

partie

DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES


DAPUREMENT DU PASSIF ................................ 271

CCJA, arrt n007/2008, 28 fvrier 2008, Socit de Fournitures Industrielles du


Cameroun dite SFIC SA c/ Liquidation Banque Mridien BIAO Cameroun ............. 273
I. Une rponse justifie sur la question explicite et centrale ............................... 277
II. Un silence couard sur les questions implicites et priphriques................... 281
CCJA, arrt n023/2006, 16 novembre 2006, Socit Africaine de Crdit Automobile
dite SAFCA et Socit Africaine de Crdit-Bail dite SAFBAIL c/ Socit Air
Continental.................................................................................................................. 287
I. Les effets du concordat prventif ....................................................................... 291
II. Les moyens de remise en cause du concordat prventif ................................ 295
CCJA, arrt n004/2004, 8 janvier 2004, Attiba Denis c/ Compagnie multinationale
Air Afrique et autres.................................................................................................... 301
I. Les conditions de lapplication de lActe uniforme relatif aux procdures
collectives aux entreprises ayant un statut particulier ........................................ 305

12

II. Les consquences de lapplication de lActe uniforme relatif aux procdures


collectives la liquidation dune entreprise ayant un statut particulier........... 309
Cinquime partie : DROIT DE LARBITRAGE................................................. 313
CCJA, arrt n044/2008, 17 juillet 2008, Socit africaine de relations commerciales et
industrielles dite SARCI Sarl c/ Atlantique Tlcom SA et Tlcel Benin SA ........... 315
I. Lexigence de la composition rgulire du tribunal arbitral ........................... 323
II. La sanction de la composition irrgulire du tribunal arbitral...................... 326
1re espce : CCJA, arrt n010/2003, 19 juin 2003, Monsieur D. G. et Madame D. J. c/
Socit SOTACS ; 2me espce : CCJA, arrt n028/2007, 19 juillet 2007,Socit Nestl
Sahel c/ Socit commerciale dimportation Azarer Salam dite SCIMAS ................. 331
I. Lapprciation de la violation des missions arbitrales ..................................... 338
II. Le recours conscution la violation de la mission arbitrale......................... 341
Sixime

partie

DROIT DES PROCEDURES SIMPLIFIEES DE


RECOUVREMENT ET VOIES DEXECUTION ;
REGLEMENT DE PROCEDURE DE LA CCJA.. 349

CCJA, arrt n001/2008, 24 janvier 2008, Standard Chartered Bank c/ Caisse Nationale
de Prvoyance Sociale du Cameroun ........................................................................... 351
I. La question entirement rsolue : la sanction de linobservation des mentions
prescrites peine de nullit..................................................................................... 354
II. La question partiellement occulte : ltendue de la comptence du juge de
lexcution.................................................................................................................. 356
CCJA, arrt n002/2008, 28 fvrier 2008, Vei Bernard c/ BICI-Bail SA.................... 361
I. La facult dagir en injonction de dlivrer ou de restituer suivant la procdure
simplifie de lOHADA ........................................................................................... 365
II. Ladmission de la possibilit du recours aux voies alternatives.................... 367
1re espce : CCJA, arrt n009/2008, 27 mars 2008, Socit Cte-dIvoire Tlcom c/
Socit Loteny Tlcom ; 2me espce : CCJA, arrt n013, 18 mars 2004, Fotoh
Fonjungo Tobias c/ Socit gnrale de banques au Cameroun, dite SGBC................ 371
I. La liquidit de la crance constate par un acte notari revtu de la formule
excutoire ................................................................................................................... 375
II. La rsolution du conseil des tlcommunications nest pas un titre
excutoire ................................................................................................................... 377

13

CCJA, arrt n012/2008, 27 mars 2008, Zongo Andr et ayants-droit de feu Koama
Paul c/ Socit Gnrale dEntreprise Btiments Gnie Civil dite SOGEPER ........... 381
I. Rappel dune jurisprudence dsormais constante de la CCJA en matire de
sursis excution ...................................................................................................... 384
II. Les rsistances observes par certains droits nationaux en matire de sursis
excution .................................................................................................................... 388
CCJA, arrt n015/2008, 24 avril 2008, Kinda Augustin J. et autres ayants droit de feu
Kinda Valentin c/ SGBCI, Coulibaly Drissa et 102 autres, BICICI............................ 395
I. Les multiples conditions du dclinatoire de comptence ................................ 398
II. Les effets variables du dclinatoire de comptence ........................................ 402
1re espce : CCJA, arrt n025/2008, 30 avril 2008, Socit Gnrale de Banque en Cte
dIvoire dite SGBCI c/ Dame Konan Marie Aime et Sieur Konan Kouadio Camille ;
2me espce : CCJA, arrt n003/2008, 28 fvrier 2008, Mohamed Tab Kettani c/
Grunitzky Victoria Genevive ..................................................................................... 405
I. Le principe de linsaisissabilit des biens communs des poux ..................... 414
II. La mise en chec du principe de linsaisissabilit des biens communs et
indivis ......................................................................................................................... 421
CCJA, arrt n031/2008, 3 juillet 2008, Oka Kokor Flix c/ Banque Internationale
pour le Commerce et lIndustrie en Cte dIvoire dite BICICI et autres...................... 425
I. La subordination de la saisie immobilire la dtention dun titre excutoire
..................................................................................................................................... 428
II. La dtermination du contenu du commandement aux fins de saisie
dimmeuble................................................................................................................ 431
CCJA, arrt n040/2008, 17 juillet 2008, Hassan Sahly c./ Socit Nouvelle Scierie
dAgnibilekro dite SNDA SARL et Wahab Nouhad Rachid ....................................... 437
I. Les cas douverture la rvision devant la CCJA............................................. 439
II. La justification de ladmission de la rvision devant la CCJA....................... 445
1re espce : CCJA, arrt n014/2007, 29 mars 2007, Socit Internationale de
Commerce des Produits Tropicaux (SICPRO) c/ Gestion Ivoirienne de Transport
Maritime Arien GITMA, devenue GETMA ; 2me espce : CCJA, arrt n 06/2002, 21
mars 2002, Michel Ngmako c/ Guy Deumany Mbouwoua......................................... 451
I. La notion de crance qui parat fonde en son principe .................................. 454
II. Les circonstances de nature menacer le recouvrement de la crance ........ 456

14

1re espce : CCJA, arrt n031/2007, 22 novembre 2007, Socit Trans-Ivoire c/ Port
autonome dAbidjan ; 2me espce : CCJA, arrt n030, 26 mai 2005, Satoya Guine SA
c/ Mes Aboubacar Camara et Boubacar Tliml Sylla ............................................... 459
I. Lirrgularit du pourvoi ..................................................................................... 461
II. La sanction des irrgularits entachant le pourvoi.......................................... 465
CCJA, arrt n08/2006, 9 mars 2006, ayants droit de K.O.K. c/ Socit ivoirienne
d'assurance mutuelle dite SIDAM et Caisse de rglement pcuniaire des avocats dite
CARPA........................................................................................................................ 469
I. La certitude : le refus par la CCJA de toute suspension dune excution
provisoire commence ............................................................................................. 473
II. Linquitude : lextension excessive par la CCJA du domaine de larticle 32
..................................................................................................................................... 477
1re espce : CCJA, arrt n015/2006, 29 juin 2006, C.D. c/ Socit Ivoirienne
dAssurances Mutuelles dite SIDAM ; 2me espce : CCJA, arrt n029/2004, 15 juillet
2004, Fadiga Nadiani c/ Bank of africa Cte dIvoire dite BOA-CI ............................ 485
I. Lorigine de la crance pouvant fonder linjonction de payer ........................ 490
II. Les caractres de la crance pouvant fonder linjonction de payer............... 495
CCJA, arrt n020/2006, 26 octobre 2006, Komenan Kouadio Christophe, Hallar
Ginette Wenceslas Roseline, pouse Komenan c/ Banque Internationale pour le
Commerce et lIndustrie de Cte dIvoire dite BICICI................................................. 499
I. Lhuissier de justice est mandataire du saisissant............................................. 502
II. Le paiement effectu entre les mains de lhuissier de justice est valable ..... 506
CCJA, arrt n001/2005, 27 janvier 2005, Chrif Souleymane c/ Socit Chronopost
International Cte dIvoire .......................................................................................... 511
I. Les hypothses dincomptence de la CCJA..................................................... 513
II. Le rgime de lincomptence de la CCJA ......................................................... 515
1re espce : CCJA, arrt n009/2005, 27 janvier 2005, Socit Afrocom - CI c/ Citibank ;
2me espce : CCJA, arrt n010/2007, 15 mars 2007, Socit Ecobank Cte dIvoire c/
Socit Dalyna Voyages Travel Agency ...................................................................... 519
I. La qualit de tiers saisi dans la saisie-attribution ............................................. 525
II. Les obligations du tiers saisi dans la saisie-attribution................................... 529
1re espce : CCJA, arrt n016/2005, 24 fvrier 2005, Sabbah Afif Youssef et autres c/
Madame Guity ne Karidjatou Tassabedo et Socit de commerce gnral du centre dite
CGC ; 2me espce : CCJA, arrt n011/2008, 27 mars 2008, Socit Tcram Transit c/
Mademoiselle Ngbesso Berthe Eliane ......................................................................... 539
I. Les conditions dexercice de laction en distraction.......................................... 544

15

II. Le dnouement de laction en distraction......................................................... 551


1re espce : CCJA, arrt n026, 7 avril 2005, Bou Chebel Malek c/ La station Mobil de
Yamoussoukro ; 2me espce : CCJA, arrt n009/ 2002, 21 mars 2002, Me Bohoussou G.
Juliette c/ Socit Ivoire Coton..................................................................................... 557
I. Le contenu de lexploit de signification.............................................................. 562
II. Lacte de signification .......................................................................................... 566
CCJA, arrt n035/2005, 2 juin 2005, Madame Khouri Marie c/ Socit Hyjazi Samih
et Hassan dite Induschimie et Socit gnrale de banques en Cte dIvoire dite SGBCI
..................................................................................................................................... 569
I. Les conditions de lattribution du dlai de grce.............................................. 573
II. Lamnagement du diffr de paiement ........................................................... 580
1re espce : CCJA, arrt n039, 2 juin 2005, Drabo Bia et autres c/ Madame Tour
Magb ; 2me espce : CCJA, arrt n012/2002, 18 avril 2002, Total Fina Elf c/St
Cotracom...................................................................................................................... 587
I. La ngation de la connaissance des difficults dexcution par les prsidents
des juridictions suprieures..................................................................................... 594
II. Laffirmation de la connaissance des difficults dexcution par les prsidents
des juridictions infrieures ...................................................................................... 596
1re espce : CCJA, arrt n041/2005, 7 juillet 2005, Socit Ben International Ship
Suppliers dite Benis Conseil c/ Etablissement Kouassi Ndah ; 2me espce : CCJA, arrt
n057/2005, 22 dcembre 2005, SGBC c/ Monsieur Essoh Grgoire .......................... 603
I. La computation du dlai dit franc de larticle 10 AUPSRVE........................... 607
II. La computation des dlais de distance devant la CCJA ................................. 609
CCJA, arrt n043/2005, 7 juillet 2005, Aziablvi Yovo c/ Socit Togo Tlcom...... 611
I. Lexplicite : la dtermination des bnficiaires de limmunit dexcution .. 614
II. Limplicite : des indications sur la comprhension par la Cour de sa mission
dinterprtation des actes uniformes OHADA ..................................................... 617
CCJA, arrt n001/2004, 8 janvier 2004, Socit Gnrale de Banques au Cameroun
dite SGBC c/ Kamgang Marcel et Socit dExploitation Htelire du Cameroun dite
Hollywood Hotel.......................................................................................................... 621
I. La composition de lassiette de la saisie-attribution ......................................... 624
II. Le bnficiaire privilgi de la saisie-attribution............................................. 626
1re espce : CCJA, arrt n016/2004, 29 avril 2004, Scierie dAgnibilkrou (S.D.A.) c/
M. Hassan Sahly (H. S) ; 2me espce : CCJA, arrt n002/2002, 10 janvier 2002, Socit
Pari mutuel urbain du Mali (PMU-Mali) c/ Marcel Kon ......................................... 629

16

I. Lopposition, voie de recours ordinaire contre lordonnance dinjonction de


payer ........................................................................................................................... 637
II. Lappel, voie de recours obligatoire pour la suite de la procdure
contentieuse en matire dinjonction de payer ? .................................................. 643
CCJA, arrt n032/2004, 4 novembre 2004, Socit EBURNEA c/ Compagnie
dassurances Les Tisserins SATCA............................................................................. 647
I. Le principe : lirrecevabilit des moyens nouveaux devant la CCJA ............. 649
II. Lexception : la recevabilit de certains moyens nouveaux ........................... 653
1re espce : CCJA, arrt n007, 21 mars 2002, CCAR c/ ayants-droit Worokotang
Mbatang et Muching David ; 2me espce : CCJA, arrt n028, 15 juillet 2004, Mobil
Oil Cte-Divoire c/ Les Centaures routiers, Caisse automobile des rglements
pcuniaires des avocats dite CARPA, Me Adou Hyacinthe ........................................ 657
I. La dtermination de lassiette de la saisie-attribution..................................... 663
II. Le cantonnement de la saisie-attribution ses causes .................................... 665
1re espce : CCJA, arrt n011/2002, 28 mars 2002, Socit M. c/ DDCI ; 2me espce :
CCJA, arrt n012/2004, 18 mars 2004, BCN c/ H. ................................................... 667
I. Lobligation du juge de prononcer les nullits de plein droit en cas
dirrgularit des actes de procdure..................................................................... 672
II. Lexigence subsidiaire dun grief dans les autres cas de nullits .................. 676
TABLE DES MATIERES....681

17

PRINCIPALES ABREVIATIONS

Adde : Ajouter
Al. : Alina
Art. : Article
Art. : Article
A.U.A. : Acte uniforme relatif au droit de larbitrage
A.U.D.C.G. : Acte uniforme relatif au droit commercial gnral
A.U.D.S.C.GIE : Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique
A.U.P.C.A.P. ou A.U.P.C. : Acte uniforme portant organisation des
procdures collectives dapurement du passif
A.U.P.S.R.V.E. ou A.U.V..E. : Acte uniforme portant organisation des
procdures simplifies
de recouvrement et des voies dexcution
A.U.S. : Acte uniforme portant organisation des srets
B.E.A.C. : Banque des Etats de lAfrique Centrale
Bull. civ. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambres civiles
C. ou C/ : Contre
C.A. : Cour dappel
C.A.D.H. : Cahier africain des droits de lhomme
C.C.J.A. : Cour commune de justice et darbitrage (OHADA)
C.E.M.A.C. : Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale
Cf. : Confre
Chr. : Chronique
Civ. : Cour de cassation, chambre civile
Com. : Cour de cassation, chambre commerciale
Crim. : Cour de cassation, chambre criminelle
C.S. : Cour suprme
D. : Recueil Dalloz
Dir. : Sous la direction de
Et s. : Et suivant (es)
Gaz. Pal. : Gazette du palais
Ibid. : Au mme endroit
In : Dans
Infra : Plus bas

19

I.R. : Informations rapides (Recueil Dalloz)


J.C.P. : Juris-classeur priodique, Semaine juridique
J.P. : Juridis priodique
L.G.D.J. : Librairie gnrale de droit et de jurisprudence
N : Numro
Not. : Notamment
Obs. : Observations
OHADA : Organisation pour lharmonisation en Afrique du droit des
affaires
Ord. : Ordonnance
P. : Page
Prc. : Prcit
P.U.A. : Presses universitaires dAfrique
P.U.C.A.C. : Presses de luniversit catholique dAfrique centrale
R.A.-C.C.J.A. : Rglement darbitrage de la CCJA
Rec. : Recueil des arrts de la CCJA
SA : Socit anonyme
SARL : Socit responsabilit limite
Rev. Dr. Afric. : Revue de droit africain
Rev. Dr. Inter. Comp. : Revue de droit international et de droit compar
R.C.C.M. : Registre du commerce et du crdit mobilier
R.C.D.A. : Revue camerounaise du droit des affaires
Rev. Huissiers : La revue des huissiers de justice
R.I.D.C. : Revue internationale de droit compar
R.J.A. : Revue juridique africaine
R.R.J. : Revue de la recherche juridique
R.T.D. civ. : Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commercial
Somm. : Sommaire
Spc. : Spcialement
Supra : Plus haut
T. : Tome
T.G.I. : Tribunal de grande instance
T.P.I. : Tribunal de premire instance
T.R.H.C. : Tribunal rgional hors classe de Dakar
T.R.N. : Tribunal rgional de Niamey
Ord. : Ordonnance
P. : Page ou pages
Soc. ou St : Socit
U.C.A.C. : Universit catholique dAfrique centrale
V. : Voir
Vol. : Volume

20

AVANT-PROPOS

En crant entre les Etats parties au trait OHADA une Cour commune
de justice et darbitrage, les rdacteurs de ce trait ont eu lide de dynamiser
par ce moyen luvre duniformisation en cours du droit des affaires en
Afrique, notamment en sassurant que les rgles dictes sont interprtes et
appliques de la mme manire dans lensemble des Etats membres. Pour y
parvenir, deux missions ont, concrtement, t assignes la Haute juridiction :
une mission consultative consistant donner des avis sur toute question en lien
avec linterprtation et lapplication du trait et des Actes uniformes qui en sont
issus ; une mission juridictionnelle consistant se prononcer, spcialement par
la voie du recours en cassation, sur les dcisions rendues en instance et en appel
par les juridictions nationales.
Une dcennie aprs ladoption des premires rgles uniformes, il ntait
pas prmatur de prendre la mesure de lactivit de la cour. Quelques
interrogations sont apparues autour desquelles lexercice peut se structurer :
quelle est lincidence de lactivit de la Haute juridiction sur la jurisprudence
des juridictions tatiques ? Est-elle parvenue, dans les domaines concerns par
les diffrents Actes uniformes actuellement en vigueur, jouer son rle
unificateur en vitant les divergences de solutions dans lespace juridique que
couvre lOHADA?
Limportance de telles interrogations se peroit aisment lorsquon a
prsent lesprit que la cration de lOrganisation a essentiellement rpondu
aux exigences dentrepreneurs et dinvestisseurs, notamment trangers. Invits
sinstaller dans les Etats membres de lorganisation afin de stimuler la
croissance et juguler la crise conomique, ils navaient de cesse de souligner
lobsolescence des textes et les dcalages entre les lgislations des pays
africains, lesquels selon eux brouillaient la lisibilit des rgles en vigueur,
accroissant par contrecoup les risques dexploitation. Lambition de luvre
dharmonisation du droit des affaires tait donc, et le trait de Port-Louis le
mentionne fort opportunment, de mettre un terme linscurit juridique et
judiciaire observe dans un nombre important dEtats africains, afin de les
rendre plus attractifs pour les investisseurs.
Si tel tait lobjectif atteindre, il ne fait pas de doute que lanalyse des
dcisions les plus importantes prononces par la Cour commune de justice et
darbitrage devrait favoriser la prvisibilit des solutions aux litiges opposant
les acteurs de la vie des affaires. Paralllement elle devrait, mme

21

subsidiairement, renseigner sur dautres proccupations en rapport avec la


rception du droit issu du trait OHADA. Au-del, elle pourrait permettre
dbaucher les axes dune rcriture de quelques-unes des prvisions des Actes
uniformes dj adopts et entrs en vigueur, soit que ces axes sinspirent de la
jurisprudence de la Haute juridiction communautaire, soit quils sen cartent.
On sen aperoit, llaboration des Grandes dcisions de la CCJA
supposait un minimum de rigueur et une stratgie au plan mthodologique.
Lorganisation de la prparation de louvrage y relatif suffit sen convaincre
rsolument.
La premire tape fut celle de la collecte des donnes. Ici, il sest agi,
dune part, de rechercher et dexploiter les banques de donnes qui avaient dj
par le pass rassembl des dcisions appliquant le droit issu du trait de PortLouis ; dautre part, et pour reprendre une formule usite en sciences sociales,
de descendre sur le terrain afin de rcolter dautres jugements et arrts
rendus dans les ressorts judiciaires de diffrents Etats membres de lOHADA.
Dans le dtail, une quipe a uvr en Cte dIvoire, au sige de la Cour
commune de justice et darbitrage et au greffe des cours et tribunaux de ce pays,
au rassemblement des dcisions prononces localement ; une deuxime quipe
a travaill au Sngal, au Bnin, au Niger et au Mali collecter les dcisions
prononces sur la base du droit issu du trait OHADA ; un troisime groupe a
runi, en Afrique centrale, les jugements et arrts rendus dans les ressorts
judiciaires les plus reprsentatifs au Cameroun, au Congo, au Gabon. Au total,
3042 ordonnances, jugements, avis et arrts ont t rassembls, reprsentant
environ 15 525 pages de littrature. Parmi eux, 371 dcisions manaient de la
Cour commune de justice et darbitrage, 2631 des juridictions nationales.
La deuxime tape fut celle du dpouillement des donnes et du choix
des grands arrts . Elle sest opre, patiemment, en trois phases. Dans un
premier temps, il a fallu constituer, en autant dexemplaires quil y avait de
personnes impliques dans lopration dannotation, des dossiers regroupant
lensemble de la littrature recense. Dans un deuxime temps, il a fallu tenir,
chacun des auteurs pressentis, lensemble des donnes jurisprudentielles
rcoltes. Leur tche consistait alors prendre connaissance de la totalit des
documents et esquisser des propositions devant servir comme base de
discussion loccasion de la tenue de latelier de dpouillement et de choix des
grands arrts . Dans un troisime moment, les annotateurs disponibles ont
t runis afin de confronter les choix oprs lissue de lectures isoles. Au
terme de cet exercice au sein dateliers constitus au regard des sensibilits
disciplinaires des participants, il a t slectionn une liste des grandes
dcisions parmi les arrts rendus par la Cour commune de justice et
darbitrage sur la priode comprise entre juillet 1999, date de ses premiers avis,
et dcembre 2008, poque de la collecte des donnes tries. Soixante sept
dcisions considres comme majeures ont t retenues pour faire lobjet tantt
de commentaires individualiss, tantt de commentaires conjoints.

22

La troisime tape, non moins importante, fut celle de pr-validation


des annotations. Les contributions des uns et des autres furent soumises
lexamen critique dvaluateurs nayant pas annot. A lissue de cette preuve,
et conformment au chronogramme dexcution du travail initialement arrt,
un atelier de pr-validation des annotations a t organis Yaound,
lUniversit Catholique dAfrique Centrale. Il a offert loccasion de confronter
les opinions des contributeurs et des valuateurs, lide tant de prciser ce qui
tait attendu en vue de corrections harmonieuses.
Dans le prolongement de cette tape, et ce ntait pas la moindre des
difficults, il restait encore rflchir lossature de louvrage sanctionnant
cette recherche particulire. A cet gard, on a tout dabord pens que la
composition idale serait celle qui prsente les commentaires en sen tenant la
chronologie des dcisions examines. Ce schma na cependant pas prospr
car les grands arrts devraient permettre aux praticiens du droit,
universitaires, oprateurs conomiques et citoyens daccder au plus vite, de
manire synthtique et illustre, la solution retenue par les juges en vue du
rglement dun problme juridique prcis. En consquence, il a t rsolu non
seulement de regrouper les annotations autour des rgles utilises par les
magistrats dans les espces slectionnes, mais aussi de reproduire les extraits
les plus importants permettant de comprendre le raisonnement dvelopp par
ces derniers. A regarder de prs, cela revenait structurer louvrage autour de
six parties correspondant aux Actes uniformes viss dans les diffrends ports
la connaissance de la Haute juridiction communautaire. Ont ainsi t mis
lcart lActe uniforme relatif au droit comptable et lActe uniforme relatif aux
contrats de transport de marchandises par route qui, ce jour, nont pas
ouvertement t voqus lappui dun pourvoi. A linverse, le Rglement de
procdure de la Cour commune de justice et darbitrage na pas t sacrifi.
Simplement, les arrts qui ont donn loccasion de lappliquer ont t joints
ceux en rapport avec les procdures forces de recouvrement.
Au terme dun tel labeur, voulu la fois scientifique et pdagogique, on
ne peut ne pas avoir une dette de reconnaissance au profit de ceux qui, des
titres divers, y ont collabor. On ne peut pas non plus ne pas remercier avec
chaleur TrustAfrica qui a bien voulu supporter, par le truchement dune
subvention accorde dans le cadre de son programme damlioration du climat
de linvestissement en Afrique, lessentiel des dpenses provoques par
llaboration de cet ouvrage. Enfin on doit savoir gr au Groupe de recherche en
intelligence artificielle et sciences de gestion, puis lUniversit catholique
dAfrique centrale, davoir gnreusement offert le cadre convivial des
changes ayant servi mettre au point ce livre.
Reste esprer, cela rserv, que les observations des utilisateurs des
Grandes dcisions de la CCJA incitent amliorer leur contenu la suite de
mises jour rgulires. La crdibilit de louvrage en dpend, cela dautant plus

23

que luvre duniformisation du droit des affaires engage au sein de


lOHADA est loin davoir pris fin.
Sylvain Sorel Kuat Tamegh,
Habilit diriger des recherches,
Charg de cours lUniversit de Yaound II,
Associ lUniversit Catholique dAfrique Centrale.

24

PREFACE

La prsente initiative vient propos. Il tait en effet temps de rendre


compte de la vitalit du droit OHADA par le biais dune tude intelligente de la
jurisprudence de la Cour commune de justice et darbitrage.
Luvre du lgislateur OHADA est dj immense depuis lentre en
vigueur en septembre 1995 du trait crant lOrganisation pour lharmonisation
en Afrique du droit des affaires : plusieurs Actes uniformes avec plus de 2000
articles. Mais quelles que soient la densit et la qualit de la loi, il revient aux
juges, pour reprendre les justes expressions de Pierre Hbraud, la mission
dappliquer cette dernire, donc de linterprter en la modelant ou la
compltant au besoin. Cette mission prend un relief tout particulier sagissant
de lOHADA. Nest-elle pas dj sur la voie de la constitution dun vritable
ordre juridique ? En mettant en exergue la relation entre leffet direct des
normes contenues dans les Actes uniformes et la comptence de la CCJA sur
linterprtation, prolongeant ainsi luniformisation du droit des affaires dans
lensemble des Etats signataires du trait de Port-Louis, lon nest pas loin de
laffirmer.
Lon saisit du coup la place singulire de la Cour commune de justice et
darbitrage, conue par les pres fondateurs de lOHADA comme une
expression dun pouvoir judiciaire communautaire. Vritablement, il tait
devenu incongru de sen tenir aux textes - quelle que soit par ailleurs leur
exhaustivit intrinsque - sans sonder profondment la jurisprudence. Il fallait
absolument les Grandes dcisions de la CCJA .
Les rdacteurs rendent ainsi un service prcieux tous ceux
quintresse le droit OHADA, soit pour son tude, soit pour son utilisation. Le
service doit tre apprci sa juste valeur tant les difficults taient nombreuses
et dlicates. En effet, le nombre des dcisions de la CCJA crot
considrablement. Au moment o le prsent ouvrage prend corps, lon en
dnombre environ 371. Il fallait faire un choix. Le premier obstacle tait dordre
matriel, celui dun ouvrage trop volumineux. Le deuxime obstacle, dordre
intellectuel, tait le discernement afin de retenir la dcision prsentant un
intrt thorique et pratique certain. Le troisime obstacle, dordre politique,
tait le degr de rception, dans les Etats, du droit issu de lOHADA. A cet
gard, le souci des rdacteurs tait de ne pas tudier la jurisprudence de la
CCJA de manire dsincarne mais en rapport avec la pratique des juridictions
nationales. La dmarche est tout fait judicieuse pour vrifier le degr

25

defficacit du droit OHADA, les nuances danalyse entre les juridictions


nationales et entre celles-ci et la CCJA.
Lavant-propos donne des explications sur les critres qui ont guid
leur choix et le plan adopt. Sur ce dernier point, on pouvait hsiter entre un
classement par matire et une prsentation chronologique. Les deux ont t
combins en structurant louvrage autour des matires objet des Actes
uniformes et en organisant le commentaire de faon chronologique lintrieur
de chaque sous-partie. Cette approche mthodologique donne la possibilit de
dgager les traits dvolution densemble. Le lecteur apprciera les difficults
du choix et tolrera dautant quelques manques de rigueur dans lopration,
somme toute, toujours marque par le souci de faire de faon exhaustive le
point sur la question prcise traite travers les diffrentes dcisions.
Lutilisateur aprciera la connaissance des matires abordes, la profondeur des
commentaires, la subtilit de lanalyse, lquilibre du jugement.
En prfaant cet ouvrage, il me plat de rappeler la grande satisfaction
dun travail dquipe que jai eu cordonner avec Monsieur Kuat Tamegh
Sylvain Sorel. Loption a en effet t dassocier leffort collectif de rflexion un
maximum de collgues. Les critres de slection taient lamour du droit et le
culte du modle dintgration juridique de lOHADA. Le risque tait des
morceaux dingale intensit. Mais ctait loccasion pour les plus expriments
de mrir, pour les moins expriments dclore.
Lensemble est de bonne facture. Cest le lieu de relever la puissance de
travail des annotateurs, de saluer leur tmrit, de les fliciter et de les exhorter
aller toujours vers les cimes et ne pas flchir dans la voie exigeante de
lenseignement et de la recherche dans laquelle ils se sont engags.
Puissent ces Grandes dcisions de la CCJA renforcer lengouement
pour lOHADA et contribuer au dveloppement de lordre juridique qui en
dcoule.
Paul-Grard Pougou,
Agrg des Facults de droit,
Professeur lUniversit de Yaound II,
Diplm dhonneur de lOHADA.

26

Premire partie
DROIT COMMERCIAL GENERAL

CCJA, arrt n036/2008, 03 juillet 2008


Socit Burkina et Shell c/ Ouedraogo Sibiri Philippe

()
Sur le moyen unique
Attendu que le pourvoi fait grief larrt attaqu davoir viol larticle
85 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral, en ce quen
portant le nouveau loyer 400.000 francs cfa, les juges du fond ont, non
seulement procd une augmentation de plus de 300%, mais aussi nont pas
pris en compte les loyers pratiqus dans les locaux similaires comme lexige
larticle 85 de lActe uniforme susvis ; que la socit Burkina et Shell fait
observer galement que laugmentation pratique ne saurait trouver son
fondement dans lexploitation complmentaire du terrain, puisque le contrat
conclu avec Ouedraogo Sibiri Philippe consistait en lexploitation dun terrain
nu aux fins de construction de toutes installations ncessaires la vente de
produits ptroliers ; que toujours selon la requrante, il sensuit que le bail ne
concernant que le terrain nu, seule sa valeur locative devait servir de rfrence
la rvision ; que la rvision ayant pris en compte les constructions et
installations ralises traduit une application errone de la loi et une mauvaise
apprciation des faits par le juge dappel, car si lon estime les constructions
riges contraires lobjet du contrat, cela ne devrait donner lieu qu une
rsolution judiciaire pour inexcution des obligations contractuelles ; que la
base de rvision ne pouvant non plus avoir pour assiette les chiffres daffaires
raliss par la requrante qui soutient que le terrain litigieux nest pas situ
dans un centre commercial et que ni le jugement n236/2003 ni larrt querell
nont retenu ce critre ; que la requrante relve que la superficie de 2020 m2
invoque par son adversaire nest pas conforme la superficie mentionne dans
le permis dexploiter qui lvalue 1218 m2 ; quelle fait remarquer que
largument soulev par monsieur Ouedraogo Sibiri Philippe tendant justifier
la rvision du loyer par la transformation des lieux lous, nayant pas t
soulev devant les juridictions de fond est un moyen nouveau qui ne saurait
tre prsent pour la premire fois devant la cour de cans ; quelle relve
quaux termes de larticle 85 de lActe uniforme susvis, la fixation du nouveau
loyer prend en compte : la situation des locaux ; leur superficie ; ltat de
vtust et le prix des loyers commerciaux similaires couramment pratiqus ;
quen application de ce dernier alina, le juge peut rechercher des critres
mme de permettre la dtermination dun taux variable ; que larticle 21 du

29

dcret n52-765 du 30 juin 1952 rglementant les rapports entre locataires et


bailleurs en ce qui concerne le renouvellement des baux dimmeubles ou des
locaux usage commercial, industriel ou artisanal en Afrique occidentale
franaise, dispose que le taux de variation du cot des loyers ne peut excder
25% ; que pour toutes les raisons qui prcdent, la requrante demande la
cour de cans de casser et dannuler larrt n84 rendu le 16 juillet 2004 par la
cour dappel de Ouagadougou ;
Mais attendu, dune part, quaux termes de larticle 85 de lActe
uniforme prcit, A dfaut daccord crit entre les parties sur le nouveau
montant du loyer, la juridiction comptente est saisie par la partie la plus
diligente pour fixer le montant du nouveau loyer, la juridiction comptente
tient notamment compte des lments suivants : la situation des locaux ; leur
superficie ; ltat de vtust ; le prix des loyers commerciaux couramment
pratiqus dans le voisinage pour des locaux similaires ; dautre part, selon
larticle 102 du mme Acte uniforme, les dispositions de larticle 85 sont dordre
public ; que ledit article ayant donn pouvoir au juge de fixer le montant du
loyer en considration des lments suscits, il ne saurait lui tre oppos les
dispositions du dcret susvis ; quen outre, non seulement cet article 85 donne
un pouvoir discrtionnaire dapprciation aux juges du fond, mais il fixe
galement la liste des lments dont le juge tient compte et de laquelle est exclu
le montant du tau de variation de 25% prescrit par le dcret n52/765 du 30 juin
1952 ; do il suit que cette disposition du dcret tant contraire larticle 85 de
lActe uniforme susvis, le moyen doit tre rejet parce que non fond

OBSERVATIONS
La spcificit du bail commercial notamment travers le renforcement
des prrogatives du preneur provoque en permanence de srieuses confusions
et malentendus entre les parties. Celles-ci apprcient souvent maladroitement
les prrogatives qui leur sont confres soit loccasion de la demande de
renouvellement du bail (CCJA, arret n005 du 30 mars 2006, Socit Ponty SARL c/
Socit Ponty immobilire S.A, Juridis Priodique n70, avril-juin 2007, p. 73, note F.
Anoukaha. En lespce, le preneur tait forclos pour navoir pas respect le dlai lgal de
trois mois requis pour la demande de renouvellement du bail dure dtermine. En
revanche, le bailleur est rput avoir accept le principe du renouvellement lorsque le
preneur, stant oppos par acte extra judiciaire au cong formul, na obtenu aucune
rponse de son bailleur. Toutefois, en cas de non contestation du cong servi un
locataire bnficiaire dun contrat de bail commercial dure indtermine, ledit contrat
prend fin la date fixe par le cong ; de sorte que lexpulsion de celui-ci peut sobtenir
par la voie de rfr : CA de Dakar,Chambre civile et commerciale, arrt du 27 dcembre
2002 Mamadou Sow contre Cheikh Fall, Ohadata J-03-84), soit pour obtenir une

30

indemnit dviction aprs rsiliation du bail (CCJA, arrt n33 du 26 mai 2005,
Koita Bassidiki c/ Fabris Oscar Adone, Recueil de Jurisprudence de la CCJA, n5,
janvier. juin 2005, vol. 2, p.9 : en lespce, la cour a confirm une dcision dappel
octroyant une indemnit dviction au preneur malheureux aprs avoir relever, sur la
base des plans et devis verss au dossier de la procdure, que le bailleur a dcid de
dmolir son immeuble pour le reconstruire selon un plan diffrent du premier ; Mme
si le locataire venait contester le cong rgulirement servi, cest bon droit que le
renouvellement lui serait refus. Seulement, dans cette hypothse, cest encore bon
droit quil lui serait vers une indemnit dviction, CCJA, arrt n030/2007 du 22
novembre 2007, Note J. Kom dans cet ouvrage. Contra : CA de Yaound, arrt
n282/civ., 23 juin 2004, Socit Chinatown SARL c/ Meuyou Michel, Juridis
Priodique n 72, octobre- dcembre 2007, p. 99, note F. Anoukaha. En lespce, le
preneur avait viol les obligations contractuelles en cdant le bail sans en informer le
bailleur qui entendait exercer sa reprise pour reconstruire. Lexpulsion du locataire a t
prononce sans indemnit dviction) , soit par lusage quils font de cette proprit
commerciale (il a ainsi t dcid que Lorsque le preneur d'un bail commercial
reconnat devoir 33 mois de loyers impays, qu'il peroit des loyers de sous-locataires
dont il ne reverse rien au propritaire, la rsiliation du bail et l'expulsion doivent tre
ordonnes et l'excution provisoire ordonne, Tribunal de commerce de Bamako,
jugement n 116 du 29 mars 2000, Archevch de Bamako c/ Ibrahim Sylla, Ohadata J02-42 ; dans le mme sens, Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement du 10
juillet 2002, Hoirs Seynabou Bass contre Astou Sow, Ohadata J-03-40), soit encore
pour faire voluer le loyer par rapport lenvironnement conomique comme
cest le cas en lespce.
La fixation du loyer initial est une expression de la libert contractuelle
(F. Dekeuwer-Dfossez, Droit commercial, 5e d., Montchrestien, n386). Cette libert
innerve galement la dtermination du loyer de renouvellement du bail
commercial. Les parties peuvent ainsi insrer dans leur contrat une clause
recette, une clause dindexation (Jol Monger, note sous Cass. 3e civ., 27 janv.
1999, SA Intexal et A. c/ St Centre commercial de la Dfense, RTD Com. 1999 p. 368),
ou toute autre rfrence permettant de rviser le loyer automatiquement sans
quon ait recourir au jeu des mcanismes de rvision lgale. Lorsque cest le
cas, la stipulation contractuelle simpose elles et tient lieu de loi leur gard
dans les termes de larticle 1134 C.civ. Ainsi a-t-il t dcid que les parties
ayant insr dans les seuls protocoles daccord, dment signs delles, des
stipulations relatives la modification du loyer objet du bail, seules ces clauses
doivent trouver application pour la rvision des loyers, les conventions
lgalement formes tenant lieu de loi ceux qui les ont faites (CCJA, arrt n4 du
09 mars 2006, Aka Belinda c/ Socit ivoirienne de promotion de promotion de
supermarch dite PROSUMA, obs. A. Foko, dans cet ougrage.) Toujours en ce sens,
le contrat de bail ayant prvu la date laquelle une rvision tait envisageable,
le bailleur ne pouvait pas procder une rvision du loyer avant cette date
(Tribunal de premire instance de Gagnoa, jugement n61, 18 juin 2001, F.Y c/ La

31

Coopec de Guiberoua, Le Juris Ohada, n1/2005, janvier-mars 2005, p. 48, ohadata, J05-197).
Mais cette libert contractuelle est limite par un statut lgal partiellement
d'ordre public, caractris par une rglementation trs contraignante (Sverine
Werthe Talon, Loyer de renouvellement du bail commercial : une libert contractuelle
illimite ?, D. 2004 p. 2221 ; Jol Monger, Baux commerciaux : statut ou libert
contractuelle, AJDI 2000 p. 484 ; Louis Rozs, L'exception locative franaise, AJDI
2000 p. 480). Le dsir nest pas seulement de protger le preneur. Il a mme t
jug en droit franais quen prsence dune clause dchelle mobile, le bailleur
peut encore demander ladaptation du loyer du bail commercial la valeur
locative lorsque le jeu de l'chelle mobile entrane dj une hausse suprieure
25% (Cour de cassation, 3e civ., 16 juin 1993,D. 1993 p. 168). Il sagit dune
application de larticle 28 du dcret n 53-960 du 30 septembre 1953 qui dispose
que par drogation son article 27, si le bail est assorti d'une clause d'chelle
mobile, la rvision pourra tre demande chaque fois que, par le jeu de cette
clause, le loyer se trouvera augment ou diminu de plus d'un quart par
rapport au prix prcdemment fix contractuellement ou par dcision
judiciaire ; le juge devra adapter le jeu de l'chelle mobile la valeur locative au
jour de la demande.
En revanche, lorsquaucune prvision contractuelle na t tablie, la
rvision du loyer du bail commercial obit au jeu des mcanismes lgaux. Et
sagissant dun droit subjectif, les titulaires doivent savoir lexercer, le cas
chant, ne pas se prvaloir dune augmentation faute par le requrant de
produire une dclaration verbale de bail sur lavenant constatant
laugmentation sollicite (TGI de la Menoua, jugement n02/CIV/TGI du 10
octobre 2005, affaire Kendem Maurice c/ Amicale la Renaissance reprsente par
Dongmo Etienne, Ohadata J-07-43).
Cet arrt rendu le 03 juillet 2008 par la Cour commune de justice et
darbitrage de lorganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des
affaires, deuxime chambre, confirme le principe selon lequel en labsence de
stipulation contractuelle consquente, la rvision du loyer du bail commercial
rpond des critres apprcis discrtionnairement par les juges du fond. Si la
libert contractuelle reste illimite en la matire (cass. Civ. 3e, 10 mars 2004, D.
2004, AJ, p. 878, obs. Y. Rouquet ; Sverine Werthe Talon, Loyer de renouvellement du
bail commercial : une libert contractuelle illimite ?, D. 2004 p. 2221), sa carence
restaure au juge un pouvoir dopportunit troitement encadr.
Les faits ayant donn lieu cette dcision sont les suivants : le 30 janvier
1991, la socit Burkina et Shell a pris bail un terrain nu de 2020 m2
appartenant en proprit au sieur Ouedraogo Sibiri Philippe raison de 100.000
francs cfa le loyer mensuel. Le 26 fvrier 2002, le bailleur manifeste sans succs
au locataire son intention de rviser le loyer la hausse en le portant 800.000
francs cfa. Face au mutisme du locataire, celui-ci saisit le tribunal de grande
instance de Ouagadougou pour faire entendre sa cause. Bien plus, pour viter

32

pareille situation, le bailleur souhaite que soit dit dans la dcision que le loyer
sera rvis concurrence de 30% de son montant en cours lexpiration de
chaque priode triennale. Le tribunal accde partiellement la demande en
relevant le loyer 400.000 francs. Le reste des prtentions est simplement rejet.
Suite lappel du locataire, la dcision dinstance est confirme par la cour
dappel de Bamako. Il est en effet reproch larrt querell davoir, dune part,
tenu compte de lexploitation complmentaire pratique sur le terrain en
loccurrence les constructions et installations ncessaires la vente de produits
ptroliers ralises par le locataire alors que le contrat initial portait sur un
terrain nu dont seule la valeur locative devrait servir de rfrence la rvision.
Dautre part, lide de rvision intervenant dix ans aprs la conclusion du bail
initial, la base de la rvision est conteste dans la mesure o elle ne sinscrit pas
dans la fourchette de 25% prescrite par larticle 21 du dcret n52-765 du 30 juin
1952 rglementant les rapports entre locataires et bailleur en ce qui concerne le
renouvellement des baux dimmeubles ou de locaux usage commercial,
industriel ou artisanal en Afrique occidentale franaise.
La cour commune de justice et darbitrage, au visa de larticle 85 de lActe
uniforme portant droit commercial gnral, confirme la dcision dappel
querelle en prcisant que non seulement cet article 85 donne un pouvoir
discrtionnaire aux juges du fond, mais il fixe galement la liste des lments
dont le juge tient compte et de laquelle est exclu le montant du taux de
variation de 25% prescrit par le dcret n52-765 du 30 juin 1952 . Cette position
confirme une rvision judiciaire du loyer du bail commercial de plus de 300% et
indique sil en fallait ltendue du pouvoir discrtionnaire confr aux
tribunaux en la matire.
La solution se justifie certainement. Mais au fond, larrt manque de
consistance dans la mesure o la cour na pas tranch voire a lud la dlicate
question de la prise en compte voire de linfluence des constructions ralises
par le preneur sur limmeuble objet du calcul du nouveau loyer. Comment
dterminer la valeur du loyer du bail commercial renouvel lorsque le preneur
a ralis des constructions sur le terrain du bailleur ? (V. Tellier, L'accession
immobilire et le renouvellement du bail commercial, D. 2007 p. 1188). La
problmatique ici renvoie la question fondamentale de la mthode judiciaire
de fixation du loyer la valeur locative.
Il sagit pourtant dune question importante destine clairer les
preneurs de longue dure sur la prise en compte des investissements apportant
une plus value limmeuble lou dans la dtermination des montants ultrieurs
du loyer loccasion du renouvellement du bail.
Cette proccupation invite stendre davantage, du moins, oprer un
retour sur la notion de valeur locative notamment lorsque lobjet du bail porte
sur un terrain nu sur lequel a t difi les constructions. Il reste que, lorsque les
parties ne parviennent pas se mettre daccord, cette valeur locative doit tre
opportunment apprcie par les juges conformment aux critres retenus dans

33

lActe uniforme relatif au droit commercial gnral. Finalement, la fixation du


loyer du bail renouvel est confie par lActe uniforme au pouvoir
discrtionnaire du juge (I) auquel larrt comment offre loccasion de scruter
lexercice quil en fait (II).
I. Le pouvoir discrtionnaire du juge dans la fixation du loyer renouvel
Larticle 85 AUDCG numre de faon simplement indicative les
critres auxquels les tribunaux doivent se rfrer pour fixer le loyer du bail
renouvel. Lemploi de ladverbe notamment en est une illustration vidente,
justifiant que le juge, lorsque les circonstances le permettent, puissent faire
valoir son sens de crativit et de dynamisation du droit en crant de critres
nouveaux.
Les critres annoncs larticle 85 portent sur la situation des locaux, leur
superficie, ltat de vtust, le prix des loyers commerciaux couramment
pratiqus dans le voisinage pour les locaux similaires. Ils constituent ce qui est
qualifi de valeur locative. Il sagit dune rfrence destine orienter le juge
pour dterminer le montant des loyers des baux renouveler ou rviser
A lobservation, il se dgage deux lments tenant au local considr et
deux lments tenant son environnement. Dans lensemble, on remarque
linsuffisance des lments dfinissant la valeur locative. Il est question partir
des hypothses de rsoudre les quations quimpose la mathmatique des baux
commerciaux (J. Monger, La mathmatique des baux commerciaux, in Drle(s) de
droit(s), Mlanges en lhonneur de Elie Alfandarie, Dalloz, p. 117). Le constat de
lauteur est clair : les quations du droit donnent des rsultats en termes
montaires (J. Monger, La mathmatique des baux commerciaux, op. cit ).
Dune part, La valeur locative nintgre pas le chiffre daffaires ralis par
le preneur. Pourtant il faut parvenir au prix du march. Lorsqu'un locataire
prend bail des locaux, il examine avant tout, pour accepter tel ou tel montant
de loyer, le chiffre d'affaires qu'il espre raliser dans les lieux lous, les
rsultats escompts, ses marges. Ainsi, dans la ralit du march, la valeur
locative dpend directement du chiffre d'affaires du locataire. Mais en se
rfrant au prix des loyers commerciaux couramment pratiqus dans le
voisinage pour les locaux similaires, on peut parvenir tablir un prix
conforme lindice du march. il sagit dune simple esprance, car le constat
est fait que les hausses excessives ne pouvant rsulter que de nouveaux baux,
leur effet est relativement tempr par leur caractre minoritaire au sein de
lensemble des prix pratiqus par le voisinage (F. Dekeuwer-Dfossez, Droit
commercial, op.cit, n387).
Dautre part, larrt de la CCJA manque de motivation. Aucune prcision
nest faite concernant les amliorations apportes aux lieux lous par le preneur

34

au cours du bail renouveler. Larrt querell illustre cette hypothse dans la


mesure o le preneur a pris bail un terrain nu sur lequel il a difi une station
dessence comprenant 6 pompes, une boutique de lubrifiants, un magasin, un
compartiment de lavage de vhicules et un compartiment dans lequel se font les
graissages ainsi quun kiosque caf, un restaurant et un tlcentre.
Larrt de la CCJA aurait gagn en pertinence si la haute juridiction
apportait des prcisions sur le rgime des constructions ralises par le preneur.
Il aurait t opportun que la dcision rendue indique sil a t ou non pris en
compte ces amliorations dans le calcul du nouveau loyer. Ce qui est discut ici
est la prise en compte des constructions dans le calcul du nouveau loyer. Au
fond, cette proccupation soulve la problmatique de laccession immobilire
lors du renouvellement du bail. Evidemment, sagissant dun nouveau bail, on
est fond croire que le bailleur doive tenir compte de ltat actuel de
limmeuble. Mais, cette position perd de vue lenrichissement apport
limmeuble. Les Etats membres de lOHADA appliquant dans une grande
majorit le code civil napolonien, les juge de la CCJA auraient du invoquer la
disposition de larticle 555 dudit code qui rgle le sort des constructions et
ouvrages faits par un tiers sur le terrain d'autrui. Le propritaire du sol a le
choix, en cas de mauvaise foi du constructeur, de conserver la construction ou
d'en demander la dmolition. Pour lapplication de cet article 555, preneur et
bailleur sont certes parties au contrat mais, ds lors que la convention n'a pas
rgl l'avenir des constructions, la question sort de la relation contractuelle.
Puisque sur ce sujet le contrat est muet, les parties redeviennent tiers l'une par
rapport l'autre.
En droit franais, larticle 23-3 al 2 du dcret du 30 septembre 1953 tel que
modifi par le dcret n72-561 du 3 juillet 1972 prescrit que les amliorations
apportes aux lieux lous au cours du bail renouveler ne sont prises en
considration que si, directement ou indirectement, (...), le bailleur en a assum
la charge . Ainsi, le bailleur ne peut bnficier du dplafonnement en
invoquant les travaux raliss par le preneur lorsqu'il n'a pas particip leur
financement (Vronique Tellier, L'accession immobilire et le renouvellement du bail
commercial, D. 2007 p. 1188 et s.). La jurisprudence semble ne pas admettre cette
ventualit en droit OHADA. Le tribunal rgional hors classe de Dakar affirme
en ce sens que, conformment aux dispositions de larticle 85 de lActe
uniforme relatif au droit commercial gnral, lexpert na pas prendre en
compte lamlioration des lieux dont la charge est rapporte par le preneur
(Tribunal rgional hors classe de Dakar, n153 du 22 janvier 2002, Kamil Akdar c/
Mohamed Fettouny, Ohadata J-05-58). Cette position ne semble pas quitable.
Comment comprendre que la rvision du loyer de renouvellement prenne en
compte ltat de limmeuble sans considrer que cet tat, apprci au jour du
renouvellement a connu des amliorations du fait du preneur ? Le problme ne
se poserait pas si cette amlioration dcoule des travaux raliss par le bailleur.

35

Mais lorsquelles sont le fait du preneur, on peut regretter que la lgislation


OHADA ne soit pas incitative.
Cette logique juridique conduit une polarisation des difficults. Sauf
rechercher un certain statut quo caractris par le refus systmatique des
bailleurs toute initiative damlioration et dextension des lieux lous. En effet,
lorsque ces amliorations sont effectues sans rserve des bailleurs, le problme
est report la fin du contrat et ainsi, le bailleur court de grosses
indemnisations sans quil soit garanti quil dispose de telles sommes au
moment indiqu.
Le droit OHADA ne se proccupe des amliorations apportes
limmeuble lou qu la fin du contrat de bail. Aux termes de larticle 99 de
lAUDCG, Le preneur sans droit au renouvellement, quel quen soit le motif,
pourra nanmoins tre rembours des constructions et amnagements quil a
raliss dans les locaux avec lautorisation du bailleur. A dfaut daccord entre
les parties, le preneur pourra saisir la juridiction comptente ds lexpiration du
bail dure dtermine non renouvel, ou encore ds la notification du cong
du bail dure indtermine . Il sen suit qu dfaut daccord entre les parties,
lex- locataire doit saisir la juridiction nationale comptente. Si Le bail
prvoyant que tous travaux et embellissements faits par le preneur, mme avec
lautorisation du bailleur, resteront la fin du bail, la proprit de celui-ci, sans
le versement de la moindre indemnit ; il sensuit que le preneur na droit
aucune indemnit pour les constructions ralises par lui sans lautorisation du
propritaire (CA Port-Gentil, 9-12-1999, St Kossi c/ Paroisse Saint-Paul des Bois,
Penant n837, septembre-dcembre 2001, p. 345 ; www.ohada.com , Ohadata J-02-45).
En revanche, lorsque le contrat de bail ne contient aucune stipulation en ce sens
et que les travaux ont t raliss sans aucune rserve du bailleur, cest bon
droit que lesdits travaux valus par un expert soient homologus et le bailleur
condamn payer la somme reprsentant le montant des frais des travaux et
amnagements faits (CS de Cte dIvoire, Chambre judiciaire, formation civile, arrt
n 447 du 8 juillet 2004, Kouam Aduo Luc c/ El Barie Mohamed, Actualits
Juridiques, n 49, 2005, p. 223, Ohadata J-05-354)
Par ailleurs, la prise en compte des facteurs locaux de commercialit qui
sinduit de la situation des locaux nest pas troitement encadre en droit
OHADA. Cette prise en compte nest sujette aucune condition comme une
modification matrielle notable par exemple. Il est vrai que le recours un
concept tout aussi vague est de nature alimenter le contentieux. Mais il sagit
galement dun mcanisme de rigueur, limitant srieusement les augmentations
fantaisistes du loyer renouveler (Marie-Laurence Sainturat, La rvision la baisse
du loyer ne peut intervenir qu'en prsence d'une modification matrielle des facteurs
locaux de commercialit, D. 2001 p. 1798). La requrante soutient pourtant en
lespce que le terrain litigieux nest pas situ dans un centre commercial. Le
juge ne stend pas sur cet argument. Dans lhypothse dun arrt de principe,
on peut regretter cette absence de pdagogie jurisprudentielle.

36

Quid de la diminution de limmeuble lou notamment par la facult de


reprise des locaux accessoires pour des raisons dhabitation (Voir art. 96,
AUDCG : Le bailleur peut en outre, sans versement d'indemnit d'viction,
refuser le renouvellement du bail portant sur les locaux d'habitation accessoires
des locaux principaux, pour les habiter lui-mme ou les faire habiter par son
conjoint ou ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint). En France,
La loi ENL du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement,
cr un article L. 145-23-1 et modifie l'article L. 145-4 du Code de commerce. A
son article 45, il autorise, dans des conditions bien dtermines, les
propritaires de locaux d'habitation donns en location accessoires des locaux
commerciaux les reprendre, sans indemnit, en vue de leur remise sur le
march locatif. Les locaux concerns sont des locaux d'habitation dsigns
comme tels dans le bail et affects cet usage (J.-P. Blatter, Loi ENL et baux
commerciaux : AJDI 2006, p. 625). Cette reprise partielle a des consquences sur le
montant du loyer. Le dernier alina de l'article L. 143-23-1 du Code de
commerce dispose qu'en cas de reprise, le loyer du bail est diminu pour tenir
compte des surfaces retranches. Cette disposition presque anodine sera
pourtant un vritable terrain de bataille. Mme sil est prcis que cette reprise
ne constitue pas en elle-mme une modification notable des lments de la
valeur locative, rien dans la loi ne semble s'y opposer. Si le fonds est de ceux
pour lesquels un bail confrant un droit au logement dans une partie accessoire
de l'immeuble est trs important (bar, pharmacie, etc.), il ne fait pas de doute
que l'exercice du droit de reprise aura un effet sensible (H. Kenfack et J. Monger,
Chronique sur le bail commercial, La Semaine Juridique Notariale et Immobilire n 24,
15 juin 2007, 1192, spc. n 10).
Pour autant, le pouvoir discrtionnaire laiss aux mains des juges par
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral devrait tre utilis pour
complter les carences lgales pour que les solutions prononces soient plus
quitables.
II. Lexercice de son pouvoir discrtionnaire par le juge
En cas de dsaccord entre les parties sur le nouveau montant du loyer,
il revient au juge de fixer le montant en tenant compte de la situation des
locaux, de leur superficie, de leur tat de vtust et du prix des loyers
commerciaux couramment pratiqus dans le voisinage pour des locaux
similaires et en usant de son pouvoir discrtionnaire (CA dAbidjan, arrt n 236
du 10 fvrier 2004, Socit de coordination et dordonnancement Afrique de lOuest c/
Caisse autonome damortissement,Ohadata J-04-495). Le juge de lOHADA ne
connat pas de limite objective dans son rle de fixation du montant du
nouveau loyer. A la limite, le droit OHADA noffre pas un encadrement troit

37

de la rglementation des loyers de renouvellement des baux commerciaux. Les


critres de rfrences numrs ne sont quindicatifs et ne permettent en ralit
pas de niveler autrement les prix.
Aucun plafond ne lui est impos. Le droit antrieur notamment larticle
21 du dcret n 52-765 du 30 juin 1952 rglementant les rapports entre locataires
et bailleurs en ce qui concerne le renouvellement des baux dimmeubles ou des
locaux usage commercial, industriel ou artisanal en Afrique occidentale
franaise, disposait que le taux de variation du cot des loyers ne peut excder
25%. Ce dcret ainsi que la disposition annonce ont t abrogs avec lentre
en vigueur de lActe uniforme portant droit commercial gnral. En effet, les
dispositions de larticle 85 AUDCG sont dordre public (Voir art 102 AUDCG,
Cf. les observations sous cet article prcisment la jurisprudence sur la question in
OHADA, Traits et actes uniformes comments et annots, Juriscope 2008). Mais les
parties peuvent librement sinspirer de la loi nationale dans les stipulations de
leur contrat pour prvoir lchelle de rvision du bail conclu. Il a t dcid que
lorsque les parties en ont convenues, la clause de rvision contenue dans un
contrat de bail commercial prescrivant la rvision de loyer dans les conditions
prvues par la loi nationale nest pas contraire lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral (CCJA, arrt n4 du 09 mars 2006, A.B c/ Socit ivoirienne de
promotion de promotion de supermarch dite PROSUMA, note A. Foko dans cet
ouvrage).
En revanche, ce plafonnement reste de mise en droit franais. Larticle
23-6 du dcret du 30 septembre 1953 tel que modifi par la loi n88-18 du 5
janvier 1988 dispose que le taux de variation du loyer applicable lors de la
prise deffet du bail renouveler, si sa dure nest pas suprieure neuf ans, ne
peut excder la variation de lindice national trimestriel mesurant le cot de la
construction publi par linstitut national de la statistique et des tudes
conomiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expir .
La doctrine saccorde dire que c'est un mcanisme qui limite les
augmentations de loyer (Jehan-Denis Barbier, Le loyer entre plafond et march, AJDI
2000 p. 495). Mme le dplafonnement troitement encadr par cet article a t
jug plusieurs reprises difficilement admissible car, en procdant ainsi, les
parties restreignent le droit de jouissance du locataire (Cass. 3e civ. 16 juillet
1986, Gaz. Pal. 1987, 1, p. 17, note J.-D. Barbier ; CA Paris 26 mai 1994, Loyers et
copr. 1994, n344, note Ph.-H. Brault ; Christophe Denizot, Le dplafonnement du
loyer du bail renouvel ncessite une modification notable, AJDI 2005, p. 27 ; Yves
Rouquet, Dplafonnement : les travaux d'amlioration raliss par le locataire ne
peuvent tre pris en compte que lors du second renouvellement, D. 2001 p. 310).
Commentant la jurisprudence, un auteur observera dailleurs que le
plafonnement est dsormais traqu par la cour de cassation (Cass. 3 civ., 13 juil.
1999, JCP E 1999, p. 1923, note J. Monger ; V. J. Monger, Douze ans de baux
commerciaux- 1993-2005, 2e d. Litec 2006, n 330). En observant que lindice peut
varier en sens contraire que la valeur locative, la doctrine a affirm dans cette

38

occurrence, la variation du loyer rvis na pas de bon sens (J. Monger, La


mathmatique des baux commerciaux, op.cit, p.141). La cour de cassation vient de le
redire clairement dans un arrt du 16 dcembre 1998 en nonant : le loyer
rvis devait tre gal la valeur locative, celle-ci eut-elle vari en sens inverse
de lindice (Civ. 3e, SCI de lHtel de ville de Saint-l c/ St Leroy distribution :
Juris-Data, n 004836, Bull civ. III, n 246 ; D. affaires 1999, p. 407, obs. Y.R ; RTD
imm. 1999, p.323, obs. J. Derrupp). Cette recherche du bon sens laisse penser et
lgitimement, que louverture et la libert offerte au juge de lOHADA qui ne se
rfre quaux dterminants locatifs, conduiraient la fixation dun loyer
caractrisant un quilibre. Na-t-il pas t observ que la proprit
commerciale sexplique par la recherche dun quilibre contractuel (E.
Alfandari, Droit des affaires, Litec, Paris, 1993, n305).
Le juge de lOHADA peut donc parvenir la fixation dun prix du
march sil sinspire essentiellement du dernier lment de larticle 85 savoir
le prix des loyers commerciaux couramment pratiqus dans le voisinage pour
les locaux similaires. Il a ainsi t dcid que le loyer pouvait connatre une
augmentation lorsquil nest srieusement contest que lensemble des loyers a
connu une augmentation sensible, du fait de la situation conomique gnrale
marque par une lvation des cots (CA d'Abidjan. n 1009, 14 novembre 2000,
Socit des Transports Saint Christophe c/ Socit Serifa, Le Juris-Ohada, n3/2003,
Ohadata J-03-114). Les motifs du juge dinstance dans lespce commente
rvlent remarquablement la recherche dune justice conomique et la volont
de parvenir un prix du march, orient vers les pratiques de voisinage :
Attendu que le bailleur produit au dossier des procs-verbaux de constat,
d'autres locaux similaires situs Ouagadougou et lous par des socits
ptrolires de la place ; que les taux pratiqus sont partout suprieurs celui
concernant Ouedraogo Sibiri Philippe, d'abord en ce qui concerne la superficie
du terrain qui est de 2020 m2 ; attendu qu'outre l'objet initial qui tait la vente
de produits ptroliers, Burkina et Shell a difi d'autres constructions sur la
parcelle pour autres exploitations en l'occurrence un tlcentre secrtariat
public, un kiosque caf, une dbiterie (vente de viande grille) et un restaurant ;
que cette exploitation complmentaire constitue une autre utilisation des lieux
lous qui profite exclusivement au locataire ; que cet tat de fait constitue une
injustice pour le bailleur et doit tre rpare (TGI Ouagadougou, jugement n
236, 14 mai 2003, Ouegraogo Sibiri Philippe c. Burkina et Shell, Ohadata J-04-243 ;
Dans le mme sens, TPI Cotonou , jugement n 018/ 2me C-Com du 10 mai 2001 ;
R.G. n021/2000, Madame Adjaohoun Odette c. Hritiers Assouramou Mathias,
Ohadata J-04-401 ; TPI Bangangt,n10/Civ,17 avril 2003, affaire Tchoumba
Dieudonn c. Socit G.D.B, Ohadata J-05-166 ).
Il revient aux juridictions, dans le cadre de lusage de leur pouvoir
discrtionnaire dapprciation, de ne pas perdre de vue lenjeu essentiel de la
rglementation du bail commercial. Il sagit en tout point de vue de protger le
locataire commerant, la fixation judiciaire du loyer commercial tant lie la

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proprit commerciale. Cest bien la modration du loyer lors du


renouvellement du bail qui constitue le principal instrument de protection de
cette proprit (Catherine Saint Geniest-Combastet, La dualit de valeurs : La fixation
par le juge des loyers, AJDI 2003 p. 905 ; Michel Nicodme, Comment estimer les
valeurs locatives ? L'importance des valeurs de march, AJDI 1996 p. 673). Sagissant
dune matire faisant intervenir des notions conomiques, les juges peuvent
solliciter lavis dexperts. Ces derniers devraient dans tous les cas tablir un
rapport fond sur les lments dapprciation dtermins larticle 85 prcit.
Cest en ce sens quil faut comprendre le jugement du tribunal rgional hors
classe de Dakar qui dcide que Le rapport dexpert fond sur des lments
dapprciation ainsi prciss et sur la surface des locaux peut tre homologu
valablement et le taux du loyer ainsi dtermin applicable compter du
jugement (TRH Dakar, 2 juillet 2002, Moussa Ndiaye et Seynabou Seye contre GIE
PROMO Cin).
Ren Njeufack Temgwa,
Charg de cours, Universisit de Dschang.

40

CCJA, arrt n002/2007, 1er fvrier 2007


Socit Unilever Cte dIvoire SA c/ Socit de distribution des produits
alimentaires de marchandises dite Sodispram SA

()

Attendu quil rsulte des pices du dossier de la procdure que la


socit Unilever Cte dIvoire S.A. sest engage par une convention de
fournitures de marchandises livrer crdit la Sodispam S.A. avec laquelle
elle avait nou des relations daffaires, divers produits que celle-ci
commandait ; quafin de permettre la socit Sodispam S.A. de lui payer ses
approvisionnements, la socit Unilever Cte dIvoire S.A. a consenti celle-ci
un crdit dun montant de 580 000 000 francs cfa garanti concurrence de
335 000 000 francs cfa par deux cautions constitues par la Banque
internationale pour le commerce et lindustrie de Cte dIvoire et la Bank of
Africa ; quaprs avoir honor les premires commandes de la Sodispam S.A., la
socit Unilever Cte dIvoire S.A., soutenant que des traites tires par elle et
acceptes par la Sodispam S.A. en paiement de certaines livraisons de
marchandises demeurent impayes a, dune part, interrompu lexcution de la
convention susindique, dautre part, rduit de 100 000 000 francs cfa le
montant du crdit accord la Sodispam S.A. et, enfin, renouvel les
cautionnements ; que prtendant que les agissements de la socit Unilever
Cte dIvoire S.A. avaient compromis sa situation financire, la Sodispam S.A.,
par requte en date du 02 septembre 2001, a saisi la juridiction des rfrs
dAbidjan afin de solliciter, en application de larticle 245 de lActe uniforme
portant sur le droit commercial gnral, la suspension du paiement desdits
effets de commerce demeurs impays, ainsi quune expertise comptable ayant
pour
objet
de dterminer
le prjudice
subi du fait des
agissements susindiqus de la socit Unilever Cte dIvoire S.A. ; que par
ordonnance de rfr, ladite juridiction des rfrs a fait droit la requte de
la Sodispam S.A. ; que par arrt, la cour dappel dAbidjan a confirm ladite
ordonnance entreprise ;
Sur le premier moyen
Attendu que la socit Unilever Cte dIvoire S.A. reproche larrt
attaqu davoir ordonn, dune part, en application de larticle 245 de lActe
uniforme portant sur le droit commercial gnral, la suspension de paiement
des traites litigieuses, alors quen ayant livr les marchandises commandes par

41

la socit Sodispam S.A., en paiement desquelles elle avait tir sur cette
dernire, qui les avait accepts, les effets de commerce, il ne pouvait lui tre
reproch ni une insuffisance dans sa capacit dexcution, ni une insolvabilit,
ni une manire dfectueuse dexcuter le contrat conclu entre les parties,
dautre part, une expertise comptable destine tablir le prjudice subi par la
socit Sodispam S.A. alors que cette dernire, de par son acceptation desdits
effets de commerce, tait oblige de les payer leur chance, de sorte que la
cour dappel dAbidjan na pas donn de base lgale sa dcision, laquelle doit
tre casse ;
Attendu quil ressort des pices de la procdure que les effets de
commerce suspendus, avaient t mis par la socit Sodispam S.A. en
rglement de commandes de marchandises passes et elles livres par la
socit Unilever Cte dIvoire S.A., ce qui rendait en tout tat de cause
obligatoire leur paiement cette dernire, paiement qui avait dailleurs t
requis par une sommation interpellative de payer la somme due de
432.182.621 francs cfa , demeure infructueuse ; que dans ces circonstances,
en statuant comme il la fait alors, dune part que, lexception dinexcution
prvue par larticle 245 susindiqu ne pouvait tre oppose au paiement desdits
effets de commerce quen considration des conditions strictes prvues par la
lgislation sur les instruments de paiement, lesquelles ne pouvaient tre
apprcies par le juge des rfrs, alors, dautre part, quil nappartenait pas
celui-ci de prononcer la mesure tendant lallocation de dommages-intrts, la
cour dappel dAbidjan, statuant en rfr, a excd les limites de sa
comptence ; quil chec en consquence de casser larrt attaqu, et dvoquer
sans quil soit besoin de statuer sur le premier moyen ;
Sur lvocation
Attendu que la socit Unilever Cte dIvoire S.A. soulve in limine
litis , dune part, lincomptence du juge des rfrs en ce quil se pose des
questions de fond rsoudre dans le domaine du contrat commercial, quen
outre le juge des rfrs ne peut dsigner un expert comptable et ordonner la
suspension du paiement des traites mises et valables au regard de la
lgislation sur les instruments de paiement ;
Attendu que pour les mmes motifs que ceux relevs lors de lexamen
du moyen de cassation retenu, il y a lieu de dire et juger, quen la cause le juge
des rfrs tait incomptent et quil chet par consquent dinfirmer, en toutes
ses dispositions, lordonnance entreprise

42

OBSERVATIONS
Larticle 245 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral
permet lune des parties de demander la juridiction comptente
lautorisation de diffrer lexcution de ses obligations lorsquil apparat, aprs
la conclusion du contrat, que lautre partie nexcutera pas une partie essentielle
de ses obligations du fait dun certain nombre dlments quil numre. Larrt
comment, dont les extraits sont rappels ci-dessus, illustre merveille les
difficults suscites par lapplication de ce texte, notamment lorsque
lobligation dont il sagit de diffrer lexcution est relative au paiement du prix
de marchandises rgles par des effets de commerce. En lespce, une
convention est conclue entre deux socits en vertu de laquelle lune sengage
livrer crdit des marchandises lautre sur commande de cette dernire. Pour
permettre le paiement des approvisionnements, la premire socit, qui sest
engage la fourniture des marchandises, a consenti un crdit de 580 000 000
francs cfa la deuxime. Aprs avoir honor les premires commandes, la
socit dbitrice de la livraison dcide, entre autres, dinterrompre lexcution
de la convention parce que des traites tires par elle et acceptes par lautre
socit en paiement de certaines livraisons de marchandises demeurent
impayes et de diminuer de 100 000 000 francs cfa le montant du crdit accord
la socit crancire de la livraison. Prtendant que ces agissements de la
socit dbitrice de la livraison ont compromis sa situation financire, la socit
crancire saisit la juridiction des rfrs dAbidjan afin de solliciter, en
application de larticle 245 de lActe uniforme portant sur le droit commercial
gnral, la suspension du paiement desdits effets de commerce demeurs
impays, ainsi quune expertise comptable ayant pour objet de dterminer le
prjudice subi du fait des agissements de la socit dbitrice. Par
ordonnance de rfr n4494/2002 du 18 septembre 2002, la juridiction des
rfrs saisie fait droit sa requte. La cour dappel dAbidjan devant laquelle
elle a relev appel ayant confirm lordonnance entreprise, la socit dbitrice a
form pourvoi devant la C.C.J.A. reprochant larrt attaqu davoir ordonn la
suspension de paiement des traites litigieuses en application de larticle 245
susindiqu alors quil ne pouvait lui tre reproch ni une insuffisance dans sa
capacit dexcution, ni une insolvabilit, ni une manire dfectueuse
dexcuter le contrat , les traites, qui avaient t acceptes par la socit
crancire de la livraison, ayant t tires en paiement des marchandises que
cette dernire avait commandes et qui avaient t livres. Le pourvoi quelle a
form reproche galement la cour dappel davoir ordonn une expertise
comptable destine tablir le prjudice subi par la socit dfenderesse, alors
que cette dernire, de par son acceptation desdits effets de commerce, tait
oblige de les payer leur chance . La dcision rendue par les juges du fond
ivoiriens soulevaient un double problme que les juges de la C.C.J.A. devaient

43

trancher : tout dabord, un problme de forme relatif la comptence de la


juridiction des rfrs pour statuer en la cause, et, ensuite, un problme de fond
concernant la validit des dcisions prises et, notamment, celle de suspendre le
paiement de traites mises pour le rglement de marchandises commandes et
livres. Aprs avoir cass larrt de la cour dappel dAbidjan, la C.C.J.A. a
voqu laffaire, reu lexception dincomptence de la juridiction des rfrs
souleve in limine litis par le demandeur, dclar cette juridiction
incomptente pour statuer en la cause, infirmer lordonnance querelle en
toutes ses dispositions et ordonn sa rtractation. Larrt entrepris tait donc
irrgulier aussi bien sur le plan de la forme que du fond.
En ce qui concerne la forme, le problme concerne la comptence du
juge des rfrs pour ordonner la suspension du paiement des effets de
commerce et lallocation des dommages -intrts. La comptence du juge des
rfrs ne portant pas sur le principal, lune des conditions gnralement exige
est labsence de contestation srieuse (il existe nanmoins des cas dans lesquels
cette condition nest pas exige ; cest le cas, par exemple, pour le rfr probatoire ou
lorsque le juge des rfrs statue sur les difficults dexcution dun jugement ou dun
autre titre excutoire, voir J. Hron, par Thierry Le Bars, Droit judiciaire priv,
Montchrestien, coll. Domat Droit priv, 3e d., 2006, nS 371 et s, p. 315 et s. ; L.
Cadiet, Droit judiciaire priv, Litec, 1992, nS 1000 et s., pp. 526 et s.) ; cette exigence
sexplique par le caractre essentiellement provisoire (il convient nanmoins de
faire attention ce caractre car, dans certains cas, la dcision de rfr peut rendre la
saisine du juge du principal inutile et devenir ainsi lunique instance pour laffaire
concerne ; ce serait le cas si, par exemple, le montant de la provision accorde par le
juge des rfrs est gal celui des dommages -intrts que pourrait accorder le juge du
principal) de sa dcision (La dcision ici est provisoire par sa nature et non en raison
de son contenu : sur cette distinction des jugements ou dcisions provisoires, voir J.
Hron, par Thierry Le Bars, Droit judiciaire priv, Montchrestien, coll. Domat Droit
priv, 3e d., 2006, n371, p. 301) et le souci dviter que celle-ci ne prjudicie pas
au fond, que seul peut connatre le juge saisi du principal (La dcision du juge des
rfrs ne prjuge donc pas du principal ; elle na alors pas autorit de chose juge par
rapport au principal : le juge du principal nest pas li par elle). Mais, probablement
plus que les autres conditions du rfr, la notion de contestation srieuse
peut tre difficile cerner (ce qui explique, peut-tre, quelle ne soit dfinie ni par le
lgislateur, ni par la jurisprudence). Nanmoins, dans le cas despce, il y a lieu de
penser, comme les juges de la C.C.J.A. lont fait, que le juge des rfrs tait all
au-del de ses comptences, ne serait-ce que parce que sa comptence se limite
loctroi des provisions et non des dommages intrts. En consquence, nous
ne nous attarderons que sur le problme de fond qui est relatif la rgularit de
la suspension du paiement des traites. A ce sujet, pour ordonner la suspension
du paiement des traites, les juges se sont fonds sur larticle 245 AUDCG. Mme
en supposant que cet article tait applicable en lespce, la rgularit de leur

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dcision ne coulerait pas de source (I). Il en est de mme si on apprcie leur


dcision par rapport au droit cambiaire (II) qui semblait simposer ici.
I. Lapprciation de la rgularit de la suspension du paiement des traites par
rapport au droit commercial gnral
La suspension du paiement des traites a t ordonne dans le cas
despce en application de larticle 245 AUDCG. Sous langle du droit
commercial gnral, lapprciation de la rgularit de la suspension du
paiement des traites tires par la socit Unilever Cte dIvoire S.A. et acceptes
par la socit Sodispam S.A. passe donc par la vrification de sa conformit ce
texte. Selon cet article, une partie peut demander la juridiction comptente
lautorisation de diffrer lexcution de ses obligations lorsquil apparat, aprs
la conclusion du contrat, que lautre partie nexcutera pas une partie essentielle
de ses obligations . Ce texte, qui constitue en ralit une application de
lexception dinexcution, complique un peu sa mise en uvre (Voir du mme
avis, OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, juriscope, 3e dition,
2008, p. 295) en la plaant sous le contrle judiciaire a priori (Dans le mcanisme
du droit commun, lintervention du juge se fait a posteriori) et en la limitant des
faits quil numre limitativement (puisque, contrairement dautres hypothses,
comme larticle 94 alina 2, le lgislateur nutilise pas ladverbe notamment ici).
Ces faits, qui selon larticle 245 AUDCG peuvent justifier la mise en uvre de
lexception dinexcution, sont : grave insuffisance dans la capacit dexcution,
insolvabilit et manire dont lautre partie sapprte excuter ou excute le
contrat. Ce texte assigne donc un champ dapplication prcis cette exception et
pose des conditions galement prcises pour son application.
En ce qui concerne son champ dapplication, larticle 245 AUDCG nest
applicable que sil apparat, aprs la conclusion du contrat, que lautre partie
nexcutera pas une partie essentielle de ses obligations . Peut-on considrer
dans le cas despce que tel tait le cas ? Autrement dit, apparaissait-il que la
socit Unilever Cte dIvoire S.A. nexcutera pas une partie essentielle de ses
obligations ? Il est difficile de rpondre par laffirmative dans la mesure o,
dans le cas despce, les traites litigieuses avaient t tires pour rgler des
marchandises dj livres. On peut donc raisonnablement penser que la socit
avait dj excut son obligation. Mais, il est aussi possible de soutenir que
compte tenu de la nature successive de lobligation dans lespce, lexcution
doit sentendre comme lachvement des livraisons promises. La conscration
dune telle position donnerait un moyen Dans ce cas, lexception dinexcution
consacre par larticle 245 AUDCG pourrait tre mise en uvre mme pour
refuser de payer des marchandises dj livres ; le crancier de la livraison
disposerait alors dun moyen de pression sur le dbiteur pour lamener
poursuivre les livraisons jusquau bout. Si la solution est protectrice du

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crancier de la livraison, il y a lieu de craindre quelle ne soit injuste vis--vis du


dbiteur, surtout si, comme il est probable dans le cas despce, lengagement
fournir a t contract sans dlai.
En supposant mme que linterprtation ci-dessus soit adopte, et donc
que lon se trouve dans le champ dapplication de larticle 245 AUDCG, ses
conditions taient-elles runies ?
Il sagit de savoir si lun des faits viss par cet article tait prsent dans
le cas despce. A ce sujet, on peut rpondre par la ngative car, il ny a ni grave
insuffisance dans la capacit dexcution de la socit Unilever Cte dIvoire
(elle a excut jusque-l sans difficult), ni insolvabilit de sa part (aucun
lment dans larrt ne permet de penser le contraire) et la manire dont elle a
excut le contrat jusque-l ne semble pas avoir caus une quelconque
insatisfaction la socit Sodispam S.A.
Sur le plan du droit commercial gnral, cette suspension a donc t
ordonne tort puisquelle ne rentre pas dans le domaine dapplication de
larticle 245 AUDCG et ne remplit pas ses conditions dapplication. On imagine
aisment quil en tait de mme sur le plan du droit cambiaire.
II. Lapprciation de la rgularit de la suspension du paiement des traites
par rapport au droit cambiaire
Le besoin de scurit que lon retrouve en droit commercial de manire
gnrale est davantage prsent dans le droit cambiaire (cf., F. Perechon,
Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, L.G.D.J., 2e d., n602,
p. 351). Cest la raison pour laquelle le formalisme y est accentu (une grande
importance est accorde lapparence du titre afin de faciliter sa circulation rapide et
sre) et que tout y est mis en uvre pour garantir le paiement des effets leur
porteur lchance (inopposabilit des exceptions, indpendance des signatures,
garantie solidaire du paiement des signataires), spcialement lorsque, comme en
lespce, les effets ont t accepts par le tir. En effet, lacceptation fait partie
des mcanismes qui accroissent la scurit des effets de commerce et donnent
au porteur lassurance dtre pay lchance. Selon larticle 98 alina 1, par
lacceptation, le tir soblige payer la lettre de change lchance .
Lacceptation ferait donc dsormais du tir le dbiteur principal de la lettre.
Etant entr dans les liens du change, la rgle de linopposabilit des exceptions
interdit au tir accepteur de refuser de payer un porteur de bonne foi en
invoquant des raisons qui auraient pu prosprer sur le plan extra cambiaire.
Cette solution sexplique par le fait que lacceptation suppose la provision, cest-dire quelle fait prsumer lexistence de la provision (il appartient donc au tireur
de constituer la provision et, en principe, de rapporter la preuve de son existence) ; en
dautres termes, elle fait prsumer que le tir est dbiteur du tireur et cest lui
quil revient de dmontrer labsence de provision (lacceptation de la traite opre

46

un renversement de la charge de la preuve). Il y a donc un grand risque accepter


une lettre de change. Pourtant, elle est souvent accepte avant mme que le
tireur nait fait provision : cest le cas, par exemple, lorsque lacheteur pense que
les marchandises lui seront livres comme convenu. Ce qui en matire de
convention de fourniture de marchandises est trs courant dans la pratique, le
vendeur faisant garantir lopration en tirant des traites que lacheteur accepte
avant mme que les marchandises ne lui soient livres. Heureusement, la
doctrine majoritaire est davis aujourdhui que la prsomption de provision qui
dcoule de lacceptation de la lettre est simple (F. Perechon, op. cit., n663, p.
394) ; ce qui donne la possibilit au tir accepteur de dmontrer que le tireur na
pas constitu fourni la provision. Lorsque lon se trouve dans les rapports entre
le tir accepteur et le porteur et que ce dernier est de bonne foi, cette preuve
peut tre inefficace du fait de la rgle de linopposabilit des exceptions. Par
contre, si, comme en lespce, on se trouve dans les rapports entre tireur et tir
accepteur (mme en supposant que ce soit la casquette de porteur que le tireur arbore,
la preuve de la non livraison des marchandises ferait de lui un porteur de mauvaise foi.
Or, la rgle de linopposabilit des exceptions ne joue pas vis--vis dun tel porteur),
cette preuve, qui peut se faire par tous moyens, peut lui permettre de rsister
laction en paiement ou de se faire rembourser les sommes quil a payes un
porteur de bonne foi. Elle consisterait dmontrer quil ny a pas eu de
livraisons de marchandises. Donc, mme souleve devant le juge comptent, la
suspension du paiement des traites ne pouvait se justifier que si la socit
Sodispam S.A. tablissait que les marchandises nont pas t livres. Or, il
ressort clairement des faits de lespce quil sagissait de traites tires en
paiement de livraisons dj effectues et demeures impayes. Il ne pouvait
donc y avoir suspension de leur paiement.
Le renversement de la charge de la preuve de la provision que suscite
lacceptation de la traite cre assurment une difficult procdurale pour le tir
puisquil est possible de perdre un procs simplement parce quon na pas pu
apporter la preuve de ses allgations. Dans cette perspective, un renversement
de la charge de la preuve apparat comme une difficult en moins qui met le
risque plutt sur ladversaire. Ds lors, on peut sinterroger sur cette pratique
courante consistant accepter des traites avant la constitution de la provision.
Au-del du fait que lacceptation accrot les chances de conclusion de
lopration, il convient de signaler que si le principe est quelle est facultative,
elle est obligatoire dans certains cas soit du fait de la volont des parties, soit du
fait de la loi. En vertu de larticle 94 alina 9, par exemple, lorsque la lettre de
change est cre en excution dune convention relative des fournitures de
marchandises et passe entre commerants, et que le tireur a satisfait aux
obligations rsultant pour lui du contrat, le tir ne peut refuser donner son
acceptation ds lexpiration dun dlai conforme aux usages normaux du
commerce en matire de reconnaissance des marchandises . Dans le cas
despce, soit lacceptation a t donne ds lorigine pour faciliter

47

lengagement de la socit Unilever Cte dIvoire S.A. elle procderait alors


du ralisme soit elle a t donne aprs les livraisons et, la socit Sodispam
S.A. tait alors tenue de la donner. A dfaut, elle sexposerait, selon lalina 10
de larticle 94, la dchance de plein droit du terme ses frais et dpens.
Si sur le plan cambiaire, le tir accepteur peut rsister laction en
paiement, dans le cas despce, les conditions de la suspension du paiement des
traites ntaient pas runies. De ce fait, la dcision rendue par les juges de fond
ivoiriens tait irrgulire aussi bien sous langle strictement du droit
commercial que sous celui du droit cambiaire.
Alain Kenmogne Simo,
Matre de confrences Agrg, Universit de Yaound II.

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CCJA, arrt n004/2006, 9 mars 2006


Aka Blinda c/ Socit ivoirienne de Promotion de Supermarchs dite
PROSUMA

()

Vu les dispositions des articles 13, 14 et 15 du Trait relatif


l'harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Rglement de procdure de la Cour commune de justice et
d'arbitrage de l'OHADA.
Attendu quil ressort des pices du dossier de la procdure que
Madame Aka Blinda possde Abidjan - Il Plateaux un terrain non bti que
ses ascendants, alors qu'elle tait mineur, avaient entrepris d'exp1oiter et de
rentabiliser ; que ces derniers, pour ce faire, conclurent avec PROSUMA deux
protocoles d'accord en dates des 29 dcembre 1995 et 23 octobre 1996 aux
termes desquels cette dernire prfinancera la construction sur ledit terrain d'un
immeuble la fois usage commercial il devait en effet abriter un
supermarch - et d'habitation ; qu'en contrepartie de la construction de cet
immeuble, PROSUMA devait bnficier d'un bail dont les deux protocoles
prcits fixaient les modalits, notamment le quantum du prix des loyers et le
mode de rvision de ceux-ci ; que cependant, par divers courriers en date des 18
octobre 1999 et 11 janvier 2000, Madame Aka Blinda et son conseil rclamaient
PROSUMA qui occupait les locaux, objet du bail, une rvision la hausse du
montant des loyers ; que cette rclamation n'ayant pas t suivie d'effet, par
exploit en date du 28 mars 2002, Madame Aka Blinda donnait assignation en
rfr aux fins de rvision du loyer d'un bail PROSUMA pour comparatre
devant le prsident du tribunal de premire instance d'Abidjan ; que celui-ci,
sur la base de cette saisine, rendait l'ordonnance de rfr n3840 du 31 juillet
2002 qui dboutait Madame Aka Blinda de sa demande ; que par exploit en
date du 07 fvrier 2003, Madame Aka Blinda relevait appel de l'ordonnance de
rfr prcite devant la cour d'appel d'Abidjan, laquelle, par arrt avant-dire
droit n215 du 25 fvrier 2003, dclarait recevable son appel et, sur le fond,
rendait l'arrt confirmatif n 350 du 25 mars 2003, objet du prsent pourvoi en
cassation ;
Sur le deuxime moyen pris en sa premire branche et le troisime moyen
Vu lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral

49

Attendu qu'il est reproch l'arrt attaqu d'avoir viol l'article 84,
alina 2, de l'Acte uniforme susvis en ce que la cour d'appel, en affirmant dans
ses motifs que le loyer du contrat de bail dont s'agit est rvisable l'expiration
de chaque priode triennale en tenant compte de l'indice prvu aux articles 29
et 34 de la loi 80-1069 du 13 septembre 1980 , fait siennes les dispositions de
l'alina 2 dudit article en reconnaissant que le loyer des immeubles mis en
location est rvisable chaque trois ans, lesdites dispositions ayant en effet prvu
que le loyer est rvisable dans les conditions fixes par les parties ou, dfaut,
l'expiration de chaque priode triennale ; qu'ainsi, bien qu'ayant reconnu la
justesse de la demande de la requrante et affirm elle-mme que le loyer est
rvisable chaque trois ans, la cour dappel n'a pas procd cette rvision en
fixant le nouveau montant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, ladite cour a viol
les dispositions pertinentes et non quivoques de l'alina 2 de l'article 84 et la
convention des parties ; qu'il est galement reproch l'arrt attaqu un dfaut
de base lgale rsultant de l'absence, de l'insuffisance, de l'obscurit ou de la
contrarit des motifs en ce que dans l'expos de ceux-ci, la cour d'appel, aprs
avoir dclar que c'est tort que l'appelante conteste l'ordonnance entreprise
qui procde d'une saine application du droit , a affirm qu'il convient donc
de rejeter son appel non fond et de confirmer l'ordonnance entreprise en
substituant aux motifs invoqus par le premier juge, les motifs ci-dessus ;
qu'en se dterminant ainsi, l'arrt attaqu a fait la fois siennes les motifs de
lordonnance entreprise, qu'il estimait pourtant avoir t parfaitement rendue,
et les a rejets dans le mme temps pour leur substituer d'autres motifs ; qu'il
est enfin reproch l'arrt attaqu une obscurit ou une insuffisance de motifs
en ce qu'il apparat incomprhensible que la cour d'appel, qui a elle-mme
reconnu le caractre rvisable du loyer chaque trois ans, ait pu dclarer non
fonde la demande de rvision dudit loyer de la requrante ; qu'il s'vince des
griefs ci-dessus exposs que l'arrt attaqu doit tre cass ;
Attendu que pour dbouter la requrante de sa demande de rvision de
loyers, la cour d'appel a relev que c'est tort que l'appelante conteste
l'ordonnance entreprise qui procde d'une saine application du droit. En effet,
d'une part, sagissant, en l'espce d'un bail usage commercial, seules les
dispositions de l'Acte uniforme portant droit commercial gnral sont
applicables et non la loi 77-995 du 18 dcembre 1977 rglementant les rapports
entre bailleurs et locataires des locaux usage d'habitation et usage
professionnel et son dcret d'application n79-715 du 02 octobre 1979. D'autre
part, il rsulte de l'examen du contrat de bail liant les parties que celui-ci stipule
dans la rubrique rvision de loyer que le loyer ci-dessus spcifi sera
rvisable l'expiration de chaque priode triennale dans les conditions
prescrites par la loi n 80-1069 du 13 septembre 1980 et selon les variations de
l'indice prvu aux articles 29 et 34 de ladite loi concernant les loyers
d'immeubles usage commercial, industriel ou artisanal ...Ces stipulations ne
sont nullement contraires aux dispositions de l'article 84 de l'Acte uniforme

50

[prcit] lesquelles prvoient que les parties fixent librement le montant du


loyer, sous rserve des dispositions lgislatives ou rglementaires applicables.
Le loyer est rvisable dans les conditions fixes par les parties, ou dfaut,
l'expiration de chaque priode triennale ...Il rsulte de ce qui prcde que le
loyer du contrat de bail litigieux est rvisable l'expiration de chaque priode
triennale en tenant compte de l'indice prvu aux articles 29 et 34 de la loi n801069 du 13 septembre 1980... Cette prescription, contrairement l'opinion de
l'appelante, est parfaitement lgale en matire de bail commercial... ;
Attendu qu'il ressort de l'examen des pices du dossier de la procdure
que les seules conventions dment signes par les parties litigantes sont
constitues des protocoles d'accord en dates des 29 dcembre 1995 et 23 octobre
1996 qui fixent les modalits de rvision du loyer des locaux, objet du bail ; que
s'agissant du contrat de bail invoqu par la cour d'appel et qui, selon celle-ci,
contient des dispositions qui ne sont nullement contraires celles de l'article 84
de l'Acte uniforme susvis ds lors qu'il y est stipul que le loyer... sera
rvisable l'expiration de chaque priode triennale dans les conditions
prescrites par la loi n 80-1069 du 13 septembre 1980 et selon les variations de
l'indice prvu aux articles 29 et 34 de ladite loi concernant les loyers
d'immeubles usage commercial, industriel ou artisanal , ledit contrat notari
n'est ni dat, ni sign et enregistr alors mme qu'il est de principe, cet gard,
que l'acte qui n'est point authentique par l'incomptence ou l'incapacit de
l'officier, ou par un dfaut de forme, vaut comme criture prive, s'il a t sign
des parties ; que tel n'tant pas le cas, ce contrat de bail ne revt aucune valeur
lgale ; qu'il s'ensuit qu'en se fondant sur un tel contrat pour affirmer, d'une
part, que l'ordonnance entreprise procde d'une saine application du droit
en ce qu'elle avait dbout la requrante de sa demande de rvision de loyer
aux motifs que celle-ci ne pourrait tre possible qu' partir de la 7me anne
conformment aux clauses des protocoles consensuels prcits, et en retenant,
d'autre part, que le loyer du contrat de bail litigieux est rvisable
l'expiration de chaque priode triennale en tenant compte de l'indice prvu aux
articles 29 et 34 de la loi 80-1069 du 13 septembre 1980 qui sont, selon elle, non
contraires l'article 84, alina 2, de l'Acte uniforme susvis, la cour d'appel n'a
pas lgalement justifi sa dcision et a, par ailleurs, soutenu la fois et dans la
mme dcision la primaut et l'effet obligatoire des conventions dment signes
par les parties, lesquelles, de ce fait, constituent leur loi et la rvision de celles-ci
dans les conditions fixes l'article 84, alina 2, de l'Acte uniforme susvis ; que
ces deux motifs tant, l'vidence, contradictoires et s'annulant ncessairement
l'un l'autre, ds lors, l'arrt attaqu doit galement tre considr comme tant
dpourvu de tout motif ; qu'il chet, en consquence, de le casser et d'voquer,
sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens ;

51

Sur lvocation
[] Sur la demande de l'appelante relative l'annulation du bail.
Attendu que l'appelante se fonde essentiellement sur les dispositions de
la loi 77-995 du 18 dcembre1977 rglementant les rapports des bailleurs et des
locataires des locaux d'habitation ou usage professionnel et sur le dcret n 79715 du 02 octobre 1979 fixant les modalits d'application de ladite loi pour
demander l'annulation du bail la liant lintime ;
Mais attendu que l'article premier de la loi 77-995 du 18 dcembre 1977
prcite nonce que ses dispositions sont applicables aux rapports entre
bailleurs et locataires ou occupants des locaux appartenant aux catgories
suivantes: 1 locaux usage d'habitation ; 2 locaux usage professionnel sans
caractre commercial, industriel ou artisanal.
Attendu que s'agissant en l'espce d'un bail commercial, au demeurant
caractris comme tel par l'appelante elle-mme qui invoque cet gard l'article
84 de l'Acte uniforme susvis lequel ne s'applique ncessairement aux termes
de l'article 69 du mme Acte uniforme qu'aux baux portant sur des immeubles
rentrant dans les catgories suivantes : 1) locaux ou immeubles usage
commercial, industriel, artisanal ou professionnel ; 2) locaux accessoires
dpendant d'un local ou d'un immeuble usage commercial, industriel,
artisanal ou professionnel ; 3) terrains nus sur lesquels ont t difis, avant ou
aprs la conclusion du bail des constructions usage industriel, commercial,
artisanal ou professionnel, si ces constructions ont t leves ou exploites
avec le consentement du propritaire, ou sa connaissance , l'appelante ne
saurait se prvaloir de la violation de la loi 77-995 prcit et de son dcret
d'application pour demander l'annulation du bail ; qu'il y a lieu en consquence
de dclarer cette demande non fonde et de la rejeter ;
Sur la demande de l'appelante relative la rvision des loyers
Attendu qu'il est constant comme rsultant des pices du dossier de la
procdure que les parties ont insr dans les seuls protocoles d'accord dment
signs d'elles et en dates des 29 dcembre 1995 et 23 octobre 1996 des
stipulations relatives la modification du loyer des locaux, objet du bail ;
Attendu qu'il est de principe, d'une part, que les conventions
lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et, d'autre part,
qu'il n'appartient pas aux tribunaux de complter ni de modifier la clause de
rvision adopte par les parties ; que ds lors, c'est bon droit qu'en se fondant
sur les stipulations des protocoles d'accord prcits, le premier juge a dbout
l'appelante de son action tendant la rvision de loyers ; qu'il y a lieu en
consquence, par adoption de ses motifs, de confirmer l'ordonnance de rfr
n3840/2002 entreprise et de dbouter Madame Aka Blinda de toutes ses
demandes, fins et conclusions

52

OBSERVATIONS
Dcidment, la question de la supranationalit des actes uniformes nest
pas encore vacue des litiges au sein des Etats membres de lOrganisation pour
lharmonisation en Afrique du droit des affaires (voir F.M. Sawadogo, La
problmatique de la cohabitation des ordres juridiques OHADA, UEMOA, CEDEAO,
Actes du colloque sur la mise en cohrence des processus dintgration conomique et
juridique, Ouagadougou, 8, 9,10 janvier 2007). On la croit rgle, mais comme un
phnix, elle renat de ses cendres. Pourtant, il ressort clairement de larticle 10
du trait OHADA que les Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire du
droit interne, antrieure ou postrieure ( propos la suprmatie des textes OHADA
sur les textes nationaux, voir notamment arrt n003 du 11 oct. 2001, affaire poux
Karnib, Juris ohada, n 2/02, p. 24 ; arrt n03 du 10 janv. 2002, Juris ohada, n2-02 ;
arrts n12 et 13 du 18 avril 2002, Juris ohada, n3/02, pp. 3 et 10, arrt n18 du 27
juin 2002, Juris ohada, n4/02, p.52).
Cest du moins ce que la Cour commune de justice et darbitrage tenait
prciser dans larrt reproduit. En lespce, Madame Aka Blinda possde
Abidjan- II Plateau un terrain non bti que ses ascendants, alors quelle tait
mineure, avaient entrepris dexploiter et de rentabiliser. Pour ce faire, ces
derniers conclurent avec la Socit ivoirienne de promotion de supermarchs
(PROSUMA), deux protocoles respectivement le 29 dcembre 1995 et le 23
octobre 1996, aux termes desquels celle-ci prfinancera la construction sur ledit
terrain dun immeuble la fois usage commercial et dhabitation. En
contrepartie de la construction de cet immeuble, PROSUMA devait bnficier
dun bail dont les deux protocoles prcits fixaient les modalits, notamment le
quantum du prix des loyers et le mode de rvision de ceux-ci. Cependant, par
divers courriers datant des 18 octobre 1999 et 11 janvier 2000, Madame Aka
Blinda et son conseil rclamaient PROSUMA qui occupait les locaux objet du
bail, une rvision la hausse du montant des loyers en application dune loi
ivoirienne de 1977 et dun dcret de 1979. De ces faits se dgagent deux
questions essentielles qui mritent de retenir lattention : le champ dapplication
du droit OHADA au bail commercial (I) et les modalits de rvision de celui-ci
(II).
I. La dtermination du champ dapplication du statut des baux commerciaux
La dtermination des baux rgis par lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral (adopt le 17 avril 1997, ce texte est entr en vigueur le 1er
janvier 1998. Pour un commentaire avis, voir Akut Pedro Santos, in Actes
uniformes comments et annots, Juriscope, 3ed. 2008. Dans le mme sens, A. Fnon

53

et J.-R. Gomez, OHADA, harmonisation du droit des affaires, Droit commercial


gnral, commentaires, dicef, Paris 1999) passe par deux critres : le critre
territorial et le critre matriel.
Du point de vue territorial, la nouvelle lgislation sur le bail commercial
sapplique dans les villes de plus de 5.000 habitants, rabaissant ainsi
considrablement le plancher qui tait antrieurement fix 25.000 habitants
(A.P. Santos et J. Yado To, Droit commercial gnral, Bruylant, Bruxelles, 2002, n
271, p.170).
Sur le plan matriel, certaines conditions sont exiges pour que le
contrat de bail soit rgi par lActe uniforme portant droit commercial gnral.
Tout dabord, il faut que le bail porte sur des locaux ou immeubles usage
commercial, industriel, artisanal ou professionnel (article 69 de lAUDCG). Cette
destination doit obligatoirement rsulter du contrat de bail (par exemple
lexploitation dun maquis, cest--dire dun restaurant-bar. Voir CA dAbidjan, arrt
n373, du 02 fvrier 2004, affaire Asseu Yoa Marie-Louise c/ Adama N. Odette,
ohadata, J-04-497) et toute modification ultrieure de cette destination ne sera
valable que si elle est le fait des parties laccord initial (cette modification
ultrieure de la destination de limmeuble encore appele dspcialisation peut tre
partielle ou plnire. Sur la dualit de la dspcialisation ; Y. Guyon , Droit des affaires,
droit commercial gnral et socits, t.1, 11e d., Economica, Paris 2001, n 669, pp. 716
et s.). Mais il faut relever que conformment aux dispositions de lAUDCGIE, le
bail commercial peut galement concerner les terrains nus sur lesquels sont
difies des constructions.
Les contrats relevant du statut des baux commerciaux portent en
principe sur des locaux principaux, mais ils peuvent porter galement sur des
locaux accessoires ces derniers. Sagissant des locaux principaux, larticle 69,
alina 1er vise les lieux clos et couverts qui permettent daccueillir la clientle de
lexploitant (voir A. Fnon et J.-R. Gomez, op. cit., p. 56 ; Y. Guyon, op. cit., n 650,
p.702). Sont par consquent exclues les installations mobiles ou dmontables
(civ. 3, 24 oct. 1999, D., 1970, 64 ; cpr. civ. 3, 25 janv. 1977, Bull. civ. III, n 38, p.29)
telles que les kiosques, et les baraques sans attache fixe au sol, les vitrines
dexposition (Tribunal de grande instance de Paris, 13 janvier 1967, JCP 1967, II,
15096), les emplacements sur les murs dune galerie dune peinture donnant
lieu une utilisation intermittente et non exclusive (Civ. 3, 20 nov. 1991, Bull. civ.
III, n280, p.165). Dans le mme sens, dans un arrt du 05 juillet 1995, la Cour de
cassation franaise dcidait quun emplacement dlimit sur le sol dun
hypermarch par des cloisons lgres hauteur dhomme ne peut constituer un
local (J.-P. Blatter, obs. AJPI 1996, p. 146). Lhsitation est parfois possible,
notamment en ce qui concerne les stations-service distributrices de carburant.
Dans le cas despce, nous sommes bien en prsence dune part, des
locaux principaux qui abritent le supermarch PROSUMA et dautre part, des
locaux accessoires qui servent dhabitation.

54

Pour ce qui est des locaux accessoires justement, larticle 69, alina 2 de
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral nenvisage que le cas o ils
appartiennent des propritaires diffrents. Il pose cet gard une double
exigence : en premier lieu, la location desdits locaux doit avoir t faite en vue
de lutilisation jointe que leur destinait le preneur. En second lieu, cette
destination doit avoir t connue du bailleur au moment de la conclusion du
contrat de bail. Comme locaux accessoires, on peut avoir les ateliers et
entrepts, les magasins, les rserves et le logement (J. Gatsi, Pratique des baux
commerciaux dans lespace OHADA, 2e d., collection droit des affaires, Presses
Universitaires Libres, Douala, 2008, p. 21). Les locaux accessoires sont donc
protgs au mme titre que les locaux principaux, spcialement lorsque leur
privation est de nature compromettre lexploitation du fonds. En droit
franais par exemple, les baux des locaux accessoires sont soumis lapplication
de la loi, la double condition que leur privation soit de nature compromettre
lexploitation du fonds et quils appartiennent au propritaire des locaux
servant lexploitation de ltablissement principal, ou dfaut, que leur
propritaire les ait donns en location en sachant quils serviraient
lexploitation de ltablissement principal. Hormis les locaux et les immeubles
btis, lAUDCG rgle galement le sort des terrains nus sur lesquels sont btis
des constructions caractre commercial, industriel, artisanal ou professionnel
(article 69 alina 3, AUDCG).
Il en est ainsi si ces constructions ont t leves ou exploites avec le
consentement du propritaire ou sa connaissance (A. P. Santos et J. Yado To,
op. cit., n272, p. 170 ; civ. 3, 16 mars 1988, D., info. rap., 90).
Dans le prsent arrt, les constructions faites sur le terrain non bti de
madame A.B. avaient t prfinances par la Socit ivoirienne de promotion de
supermarch en contrepartie du bail. Lapplication de lAUDCG, en lespce ne
souffre donc daucun doute si lon sen tient aux dispositions pertinentes de
larticle 69, alina 3.
A dfaut de constructions et en prsence dun simple amnagement du
terrain (Y. Guyon, op. cit., n650, p.701), lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral ne peut en principe tre appliqu. Sont donc exclus, les
terrains lous nus et le restant, mme sils sont affects un usage commercial,
industriel, artisanal ou professionnel (J. Gatsi, op. cit., p.24). Ladmission des
terrains nus sur lesquels le locataire a difi des constructions dans le domaine
dapplication du statut des baux commerciaux est une innovation de lAUDCG.
Dans les lgislations antrieures de certains Etats membres de lOHADA, le
statut des baux commerciaux tait applicable seulement aux immeubles btis
(voir Universits francophones, Droit commercial et des socits en Afrique, Edicef,
1988, pp.32 et s.). La prise en compte des terrains nus sur lesquels sont btis des
constructions caractre commercial, industriel, artisanal ou professionnel par
le locataire participe de llargissement du champ du statut des baux
commerciaux (voir P.-G. Pougou et A. Foko, Le statut du commerant dans lespace

55

OHADA, PUA, 2005, pp. 115 et s. ; J.Nguebou, Le droit commercial gnral dans
lActe uniforme OHADA, collection droit uniforme, PUA, 1998, p.86. En droit
compar, B. Saintourens, Le bail commercial des non-commerants, Les activits et les
biens de lentreprise, Mlanges offerts Jean Derrup, Litec, 1991, pp.93 et s.).
De tout ce qui prcde, on constate que cest bon droit que les juges
ont dcid de l'application de lActe uniforme portant droit commercial gnral
au dtriment du droit ivoirien. En effet, madame A.B. avait saisi les juges pour
demander la nullit du contrat de bail la liant PROSUMA, au motif que les
clauses de variation automatique des loyers sont interdites et rputes non
crites par la loi interne, do la demande en nullit desdites stipulations. Or,
selon les juges, larticle 1er de la loi interne ivoirienne dont elle se prvaut, en
loccurrence, la loi n77-995 du 18 dcembre 1977 rglementant les rapports des
bailleurs et des locataires des locaux dhabitation ou usage professionnel ainsi
que le dcret n79-715 du 02 octobre 1979 fixant les modalits dapplication de
ladite loi ne sapplique quaux :
1 locaux usage dhabitation et aux ; 2 locaux usage professionnel .
(Cette dernire exigence nest dailleurs pas facile remplir. Ainsi, on a pu dcider que
la CCJA nest pas comptente lorsquun parti politique conclut un bail, pour dfaut de
caractre professionnel. Voir CCJA,arrt n056/2005 du 15 dc. 2005, affaire
Rassemblement des rpublicains dit RDR c/ Fonds de dveloppement et de promotion
des activits des producteurs de caf et de cacao dit RDPCC, ohadata J-06-30).
Le bail contest ntant donc pas de ceux viss par la loi interne, mais
plutt entrant dans la catgorie des baux commerciaux telle que prvue par
larticle 69 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique, et notamment eu gard la suprmatie de
ce dernier texte sur le prcdent, il convenait ds lors de lui appliquer le droit
uniforme au dtriment de la loi interne ivoirienne. En consquence, cest bon
droit que les juges ont rejet la demande en nullit du bail en question, ce qui
peut amener sinterroger sur la suite rserve la demande en rvision du
bail.
II. La prcision des modalits de rvision du bail commercial
La matire des baux commerciaux est globalement dordre public (voir
art. 102 AUDCG : sont dordre public les dispositions des articles 69, 70, 71, 75, 78,
79, 85, 91, 92, 93, 94, 98 et 101 de lActe ; CA Dakar, arrt n 144 du 03 oct. 2002,
ohadata com, ohadata J-05-59), ce qui semble exclure le recours larbitrage. Mais,
la fixation du loyer conserve un caractre contractuel (Y. Guyon, op. cit., n 677,
p. 724).
Le principe en ce dernier domaine est donc celui de la libert
contractuelle (CA Abidjan, arrt n350 du 25 mars 2003, Juriscope, org. ohadata.com,
ohadata, J-03-275 ; Tribunal de premire instance de Gagnoa, jugement n61 du 18 juin

56

2001, F.Y. c/ La Coopec de Guiberoua, Juris Ohada, n1/2005, janv.-mars, 2005, p. 48,
ohadata, J-05-19 ; Tribunal de premire instance de Cotonou, jugement n018/ 2me CCOM, RG n021/2000, Madame Adjanohoun Odette c/ Hritiers Assouramanou
Mathias, ohadata J-04-401). Cependant, lorsque les parties nont pas conclu un
accord ou alors lorsquelles nont pas prvu dans leur contrat une clause de
rvision, elles doivent faire recours au juge lexpiration de chaque priode
triennale pour la fixation du loyer rvis (Tribunal de premire instance de
Bangant, n10/civ., 17 avril 2003, Tchoumba Dieudonn c/ Socit gnrale de
distribution (GDB), ohadata J-05-166 ; Tribunal de premire instance de Cotonou,
jugement n018/ 2me C-Com, RG n021/2000, Madame Adjanohoun Odette c/
Hritiers Assouramanou Mathias, ohadata, J-04-288).
Au moment de la conclusion du bail, elles ne subissent aucune
contrainte en ce qui concerne le loyer initial dont la fixation rsulte du jeu de
loffre et de la demande. Aucun maximum nest impos, la seule exigence qui
ressort du droit commun tant que le prix soit rel et srieux (Y. Guyon, op. cit.,
n 674, pp. 720 et s. ; J. Gatsi, op. cit., n 545, p. 283 ; M. Pdamon, Droit commercial,
commerants et fonds de commerce, concurrence et contrats de commerce, prcis Dalloz,
2e d., Paris 2000, n338 p.261). Pendant longtemps, le bailleur exigeait un pasde-porte qui tend aujourdhui disparatre (Y. Guyon, op. cit., n 674, p. 721 ; M.
Pdamon, op. cit., n338, p.261 ; A.P. Santos et J. Yado To, op. cit., n 310, p.192),
bien que cette pratique soit licite (Civ. 3, 15 fvr. 1995, Bull. civ. III, n 50, p. 35 ;
civ. 3, 12 oct. 1976, RDC, 1977, 280 ; civ. 3, 11 oct. 1978, Rev. Loyers, 1979, 39 ; civ.
3, 23 janv. 1980, Bull. civ. III, n 21, p.14).
Le principe de la libert contractuelle applicable permet aux parties de
fixer un loyer adapt ltat de limmeuble lou ou en mettant sur pied des
conditions de rvision qui leur sont convenables. Mais cette libert ne comporte
pas la facult de conclure un bail perptuel. Un tel bail serait nul parce que
contraire la prescription de larticle 1709 du code civil qui impose que la
jouissance dune chose soit accorde pour un certain temps (A. P. Santos et J.
Yado To, op. cit., n 228, p.180).
Sur lapplication du principe de la libert contractuelle dans la rvision
des baux commerciaux, le juge sest prononc avec nettet : les stipulations
relatives la modification du loyer des baux doivent trouver application pour
la rvision des loyers, les conventions lgalement formes (tenant) lieu de loi
ceux qui les ont faites (voir article 1134, alina 1er du code civil sur la force
obligatoire des conventions).
Selon larticle 84 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral,
le loyer est rvisable dans les conditions fixes par les parties ou dfaut
lexpiration de chaque priode triennale. Les parties bnficient aujourdhui
dune plus grande libert dans la rvision du loyer. Il suffit quelles usent de
cette libert dans une clause de leur contrat de bail. LActe uniforme relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique leur
accorde par ailleurs la possibilit de rvision tous les trois ans, uniquement en

57

cas de silence des parties au contrat. Lorsque le contrat prvoit par exemple une
date laquelle une rvision tait envisageable, le bailleur ne peut procder
une rvision du loyer avant cette chance (voir Tribunal de premire instance de
Gagnoa, jugement n61 du 18 juin 2001, affaire F.Y. c/ La Coopec de Guiberoua, Juris
ohada, n1/2005, janv.-mars, 2005, p. 48, ohadata J-05-19, op. cit.).
Ctait dailleurs le cas dans le prsent arrt o les clauses des
protocoles daccord consensuels conclus par les parties prvoyaient que la
rvision ne pourrait tre possible qu partir de la 7e anne . Mais compte
tenu du fait que cette dure ntait pas encore arrive expiration, le principe
mme de la rvision ntait pas possible. Le second protocole daccord conclu
en 1996 et qui prvoyait les modes daugmentation automatique du loyer
jusqu la 7e anne devait arriver expiration en 2003. Or, dans le cas despce,
la requrante, Madame Aka Blinda a saisi les juges par acte extrajudiciaire en
2002, soit un an avant la date dexpiration du protocole daccord.
Cest une fois de plus bon droit que ces derniers ont jug quil ne leur
appartient pas de complter ni de modifier la clause de rvision adopte par les
parties, les conventions lgalement formes tenant lieu de loi ceux qui les ont
faites. Ainsi, en application des clauses contractuelles, le loyer du bail
commercial peut tre rvis tout moment selon la volont des parties,
condition toutefois que le bail soit conclu pour une dure au moins gale deux
ans, sinon, le statut du bail commercial ne lui sera pas appliqu (civ. 3, 10 janv.
1990, Bull. civ. III, n 11, p. 7 ; RTD com., 1991, 561, note Pdamon ; 1er juin 1994,
JCP, 1995, d. E, II, 740, note Raynard ; 24 nov. 1999, Bull. civ. III, n 221, p. 155 ;
Defrnois 2000, p. 578, note S. Duplan).
Si les parties ne saccordent pas sur le moment de la rvision du loyer,
elles ne pourront le faire qu lexpiration de chaque priode triennale. Mais
lorsque le loyer a t pay en totalit davance, la rvision devient
matriellement impossible, la dette tant teinte. (J. Gatsi, op. cit., p.75). Mme le
juge se trouve dans limpossibilit de le faire.
La rvision triennale du loyer en cas de carence de la volont des
parties a un caractre lgal, mais elle nest pas automatique ; elle doit tre
demande par le bailleur (Y. Guyon, op. cit., n 674, p. 721).
Cest en considration de la valeur locative que les juges fixent le
montant du loyer rvis (voir Tribunal de grande instance de la Menoua Dschang,
jugement civil, n02 du 10 oct. 2005, Kendem Maurice c/ Amicale la Renaissance
reprsente par Dongmo Etienne, ohadata, J-07-43 ; CA Ouagadougou, arrt, n 84 du
16 juill. 2004, affaire Burkina & Shell c/ Oudraogo Sibiri Philippe, ohadata, J-05-228 ;
CA dAbidjan, arrt n236 du 10 fvr. 2004, affaire Socit de coordination et
dordonnancement Afrique de lOuest dite SCO c/ Caisse autonome damortissement
dite CAA, ohadata, J-04-495). Ils tiennent compte en cette matire de certains
lments comme le lieu de situation des locaux objet du bail, de leur superficie,
leur tat de vtust et le prix des loyers commerciaux couramment pratiqus
dans le voisinage pour des locaux similaires (voir article 85 alina 2, AUDCG).

58

Bien plus, les juges peuvent au besoin faire recours aux services dun expert
(voir TRHC Dakar, jugement, n1592 du 28 aot 2001, affaire Abdarakhmane Niakat,
reprsentant Agence Marega c/ Abdel Magib Laklalech, ohadata, J-05-57 ; Tribunal
rgional hors classe de Dakar, jugement, n153 du 22 janvier 2002, affaire Kamil Akdar
c/ Mohamed Fettouny, ohadata, J-05-58).
Dans le cas despce, Madame Aka Blinda demande la rvision des
loyers la hausse et ceci lappui dune expertise quelle a commandit de
manire unilatrale. Elle prtend vouloir faire usage du dlai lgal triennal pour
la rvision du contrat de bail la liant la socit PROSUMA, alors mme quil
est de principe que ce dlai nest applicable que si la volont des parties fait
dfaut dans ce sens. Dans cette affaire, les parties avaient bien stipul dans les
protocoles daccord que la rvision ne sera possible qu partir de la 7 anne.
Non seulement, lexpertise commandite par la requrante navait pas un
caractre contradictoire, mais en plus, le principe mme de la rvision ntait
pas possible. Cest juste titre que les juges ont dcid quil ne leur appartient
pas de modifier ni de complter la clause de rvision adopte par les parties.
Sagissant du moment de la demande en rvision du loyer, elle ne
saurait intervenir en cours de bail. Le dlai de trois ans au-del duquel la
demande en rvision devient recevable court du jour de la prise deffet du bail
ou de la prcdente rvision. Cette demande doit prciser le montant du loyer
sollicit ou offert. Les contestations relatives la fixation du loyer du bail rvis
ou renouvel sont de la comptence du juge des rfrs (voir CA centre, arrt, n
346/ civ. du 16 aot 2002, affaire Noussi Mba et Noussi Atangana Edy c/ Tchanlawi
Hlne, Toukam Jacques et autres, ohadata, J-04-469). Il en est de mme des conflits
visant lexpulsion du locataire (CA du centre, arrt, n 333/ civ. du 02 aot 2002,
affaire Kingu Paul Eric contre Hajal Massad, ohadata, J-04-470). Toutes les autres
contestations, dont la rsiliation sont de la comptence du tribunal du lieu de
situation de limmeuble (voir Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement du 03
dc. 2002, affaire Oumar Keind-socit Atec c/ Alassane Diagne, Mame Anta Gueye,
Amadou Bassirou Ly, ohadata, J-03-204 ; CA du Centre Yaound, arrt n222/civ. du
14 mars 2003, Sieur Ngounoun Ngatcha Benjamin c/ Sieur Noumessi Gilbert dit Jogo,
ohadata J-06-98). En dclarant par exemple la juridiction prsidentielle
incomptente en application de larticle 101 de lActe uniforme relatif au droit
des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, la cour
dappel a fait une saine application de la loi (voir CCJA, arrt n011 du 26 fvrier
2004, affaire R. c/ T., Juris ohada, n 2/2004, juin-aot 2004, p. 17, note Brou Kouakou
Mathurin, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n3, janvier-juin 2004, p. 64, ohadata
J-04-296).
Les parties qui saccordent sur le nouveau loyer doivent le consigner
dans un crit (article 85, AUDCG) qui peut prendre la forme dun avenant ou
dun change de lettres. Le fait que la procdure soit crite est assez
exceptionnel devant les juridictions de lordre judiciaire (civ. 3, 26 juin 1991, D.,
1993, 3, note Y. Reinhard ; F. Auque, Baux commerciaux, la comptence recompose,

59

JCP, 1999, d. E, 249 cit par Y. Guyon, op. cit., n 677, p. 724). Les parties doivent
rdiger des mmoires qui noncent leurs prtentions et les moyens invoqus.
Pratiquement, le juge ordonne presque toujours une expertise, ce qui fait que la
procdure, bien que durgence et jour fixe, dure en ralit longtemps.
Athanase Foko,
Charg de cours, Universit de Ngaoundr.

60

CCJA, arrt n017/2006, 26 octobre 2006


Socit nationale des tlcommunications dite Sonatel c/ Socit
dexploitation de la clinique Sokhna Fatma

()

Attendu quil rsulte de lexamen des pices du dossier de la procdure


quun bail dune dure de trois ans renouvelable avait t pass le 17 avril 1975,
pour prendre effet compter du 1er juillet 1975 entre la socit dexploitation de
la clinique Sokhna Fatma et Madame Mback Mame Diarra B. D. et portant sur
un immeuble usage de clinique sis au Km4 de la route de Ouakam ; que par
acte notari en date du 06 avril 1978, la Sonatel avait acquis la proprit de
limmeuble prcit ; que par exploit dhuissier en date du 24 avril 1998, la
Sonatel avait donn cong la Socit dexploitation de la clinique Sokhna
Fatma pour le terme du 30 octobre 1998 ; que la Socit dexploitation de la
clinique Sokhna Fatma, contestant le cong, avait saisi le juge des loyers aux
fins de voir fixer le montant de lindemnit dviction auquel elle avait droit ;
que le tribunal rgional hors classe de Dakar dclarait laction de la Socit
dexploitation de la clinique Sokhna Fatma recevable et bien fonde, fixait
lindemnit dviction la somme de 65 000 000 francs cfa ; que sur appel
principal relev par la Sonatel et sur appel incident relev par la Socit
dexploitation de la clinique Sokhna Fatma, la chambre civile de la cour dappel
de Dakar confirmait le jugement entrepris en ce quil a fix lindemnit
dviction 65 000 000 francs cfa et condamnait galement la Sonatel payer
la Socit dexploitation de la clinique Sokhna Fatma la somme de 25 316 688 au
titre du remboursement des investissements raliss
Sur le quatrime moyen
()
Attendu quil est fait grief larrt attaqu davoir viol larticle 94 de
lActe uniforme susvis en ce que la cour dappel, aprs avoir condamn la
Sonatel au paiement dune indemnit dviction, a en plus condamn celle-ci au
remboursement des prtendus investissements alors que, selon le moyen,
lalina 2 de larticle 94 de lActe uniforme susindiqu numre, parmi les
lments prendre en considration dans la dtermination de lindemnit
dviction, le montant des investissements raliss par le preneur ; que pour
fixer lindemnit dviction, la cour dappel a, dans le terme de lalina 2 de
larticle 94 susvis, considr quil nest pas discut que la Socit

61

dexploitation de la clinique Sokhna Fatma a ralis des investissements sur le


local lou pour le rendre fonctionnel pour sa destination quainsi la cour
possde des lments dapprciation pour dire et juger que la somme retenue
par le juge dinstance au titre dindemnit dviction est suffisamment justifie
dans son montant ; que toutefois, ce mme lment a t repris par la cour
pour servir de base une autre condamnation en paiement au titre des mmes
investissements puisque la cour condamne de manire spcifique la Sonatel
payer le montant prtendu des investissements raliss par la clinique Sokhna
Fatma, en plus de lindemnit dviction ; que ce faisant, la cour a viol le
texte vis au moyen en ce quelle a indment et spcifiquement condamn
Sonatel payer une somme qui est cense avoir dj t prise en compte dans le
cadre de lvaluation de lindemnit dviction

OBSERVATIONS

Lorsque le preneur remplit certaines conditions, lActe uniforme


OHADA relatif au droit commercial lui reconnat un droit au renouvellement
de son bail (Selon larticle 91, ces conditions ont trait la dure de lexploitation et au
respect des conditions du bail ; sur quelques modalits de ce droit au renouvellement,
voir dans ce mme ouvrage les commentaires de J. Kom et de J.C. Ngnintedem).
Nanmoins, ce droit au renouvellement nest pas absolu puisque le bailleur
peut sy opposer. Seulement, il ne peut le faire, en principe (larticle 95 AUDCG
prvoit des hypothses dans lesquelles il peut sy opposer sans avoir rgler dindemnit
dviction), quen rglant au locataire une indemnit dviction (cette exigence
de larticle 94 alina 1 AUDCG assure au droit au renouvellement du preneur une
efficacit certaine qui peut justifier que certains parlent son sujet de proprit
commerciale, voir, par exemple, Y. Reinhard, Droit commercial Actes de commerce,
commerants, fonds de commerce, Litec, 4e d., 1996, n511 et s., p. 354 et s). La
prsente espce illustre merveille les problmes que peut susciter cette
indemnit : aprs une vingtaine dannes dexcution dun contrat de bail, le
bailleur donne cong au preneur. Ce dernier estimant que les conditions du
droit au renouvellement de son bail sont runies saisit le juge pour que le
montant de son indemnit dviction soit fix. Par jugement n647 du 13 avril
1999, les premiers juges fixent cette indemnit 65 000 000 francs cfa et
condamnent le bailleur lui verser cette. Les deux parties ayant relev appel de
la dcision, la cour dappel de Dakar confirment le montant de lindemnit
dviction et condamne en outre le bailleur payer au preneur la somme de 25
316 688 francs cfa au titre du remboursement des investissements raliss. Le
bailleur se pourvoit en cassation, initialement devant la cour suprme du
Sngal et, ensuite, devant la C.C.J.A. Le dfendeur au pourvoi demande la

62

haute juridiction de se dessaisir au profit de la cour suprme du Sngal au


motif quil y a litispendance. Etant donn quil sagissait effectivement de la
mme affaire porte devant deux juridictions, il y avait litispendance. Ds lors,
la question tait de savoir en pareil cas, si la litispendance est une cause de
dessaisissement de la C.C.J.A. Ne stant pas dessaisie, la C.C.J.A. a d se
prononcer sur fond et, notamment sur la question du montant de lindemnit
dviction et de son cumul avec une indemnit de remboursement des
investissements raliss. Usant de la possibilit que lui offre le Trait relatif
lharmonisation du droit des affaires en Afrique, la C.C.J.A. a cass larrt de la
Cour dappel et voqu laffaire. On peut donc relever quil y avait en lespce
un problme de forme relatif la litispendance et un problme de fond ayant
trait lindemnit dviction due par le bailleur au preneur.
En ce qui concerne la litispendance, il convient de dire que la
suprmatie confre par le Trait OHADA la C.C.J.A. sur les juridictions
nationales suprmes (sur le conflit de comptence entre la Cour commune de justice et
darbitrage et les juridictions suprmes nationales, voir parmi les rfrences rcentes :
P.-G. Pougou et Y. R. Kalieu, Introduction critique lOHADA, Yaound, PUA,
2008, 225p ; A.-F. Tjouen, Les rapports entre les juridictions suprmes nationales et la
cour commune de justice et darbitrage de lorganisation pour lharmonisation en
Afrique du droit des affaires, Thse, Paris II, 2006, 412p ; S. P. Levoa Owona, Les
comptences juridictionnelles dans lespace OHADA et lespace CEMAC, Thse,
Universit de Yaound II, 2009, pp. 293 et s. ; Ibrahim Ndam, Le pourvoi devant la
cour commune de justice et darbitrage, Thse, Universit de Yaound II, 2009, pp. 144
et s. ; E.A. Assi, La cour commune de justice et darbitrage de lOHADA : un
troisime degr de juridiction ? , RIDC, n.4, oct.-dc. 2005, pp. 944 et s.) justifie que
ce soit ces dernires qui sursoient statuer lorsque la mme affaire est porte en
mme temps devant elles et devant la C.C.J.A., quel que soit lordre de saisine
(De manire gnrale, le respect de cette suprmatie de la Cour commune de justice et
darbitrage ne peut tre vritablement assur que si les juridictions suprmes nationales
et, surtout, les parties jouent le jeu).
Quant lindemnit dviction qui est due au preneur lorsque le
bailleur soppose son droit au renouvellement du bail, le cas despce montre
quelle peut soulever des problmes relativement son principe mme (I) et
son montant (II).
I. Le principe de lindemnit dviction
Lindemnit dviction vise compenser les risques auxquels sexpose
le preneur qui est contraint par le bailleur de quitter les lieux lous (pour Y.
Reihard, elle reprsente pour le locataire la contrepartie financire exacte des
avantages que lui aurait procur le renouvellement , Droit commercial Actes de
commerce, commerants, fonds de commerce, Litec, 4e d., 1996). De ce fait, elle nest

63

due que si le bailleur refuse de renouveler le bail (le bailleur a un droit


discrtionnaire). Dans le cas despce, pour dmontrer que le preneur na pas
droit une indemnit dviction, le bailleur semble nier le fait quil a refus de
renouveler le bail (A) et, mme en supposant quil lait fait, il prtend justifier
dun motif grave et lgitime (B).
A. Lexistence dun refus de renouvellement du bail commercial
En ce qui concerne linexistence dun refus de renouvellement de sa
part, le bailleur invoque le fait que le preneur a quitt volontairement les lieux.
Compte tenu de la nature du contrat qui lie les deux parties, largument aurait
pu tre admis. En effet, lorsque lon est en prsence dun contrat dure
dtermine, le preneur qui veut profiter de son droit au renouvellement, doit le
demander par acte extrajudiciaire au plus tard trois mois avant lexpiration du
bail. Dans ce cas, soit il effectue la demande et il peut tre ais de savoir si le
bailleur la accepte ou pas (selon lalina 3 de larticle 92, si le bailleur na pas fait
connatre sa rponse la demande de renouvellement au plus tard un mois avant
lexpiration du bail, il est rput avoir accept le principe du renouvellement) ; soit le
preneur ne leffectue pas, et nayant plus droit au renouvellement de son bail
(Lalina 2 de larticle 92 sanctionne la non formulation de la demande dans le dlai de
la dchance), la question de lindemnit dviction ne se pose pas. La situation
nest pas aussi simple lorsque le contrat est dure indtermine (Dans le cas
despce, la relation qui avait commenc par un bail dure dtermine avait t
transforme, selon les juges, en contrat dure indtermine par sa poursuite au-del
du terme prvu ; larticle 92, qui ne concerne que le bail dure dtermine, ntait donc
pas applicable en lespce). Le bnficiaire de ce type de bail a aussi droit au
renouvellement de son contrat (cf. article 91, AUDCG). Seulement, doit-il aussi le
demander, comme le preneur dont le contrat est dure dtermine ? Si oui,
quel moment ? Etant donn que par dfinition son contrat na pas de terme, on
ne peut lui exiger de le faire tant de temps avant la date dexpiration. Sil doit
demander le renouvellement de son bail dans un dlai quelconque, celui-ci ne
peut courir qu partir du moment o le bailleur lui signifie le cong. Cest le
sens de larticle 93 alina 2 de lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral. Le problme qui se pose est de savoir si une signification de la part de
cong manant du bailleur peut valoir refus. Certains auteurs semblent
accueillants vis--vis de cette ide (il sagit des auteurs du Code vert qui citent
une dcision de la Cour dappel dAbidjan (arrt n 1205 du 29 novembre 2002,
Ohada.com/Ohadata J-03-07) selon laquelle la notification dun cong au preneur
quivaut un refus de renouvellement du bail de la part du bailleur , cf. OHADA,
Traits et actes uniformes comments et annots, juriscope, 3e d., 2008, p. 250). Pour
notre part, dans les contrats dure indtermine, la seule signification du
cong par le bailleur ne devrait pas quivaloir au refus du renouvellement ; il

64

sagit seulement de lexercice dun droit puisque larticle 93 alina 1 AUDCG


donne la possibilit toute partie de mettre un terme au bail (Le texte exige
seulement de donner cong par acte extrajudiciaire au moins six mois lavance (i.e. six
mois avant la date souhaite pour la rsiliation). Dcider le contraire quivaudrait
dire que le bailleur ne doit jamais user de cette facult reconnue chacune des
parties puisque ds quil le ferait, il serait en situation de devoir une indemnit
dviction au preneur. Le refus du bailleur ne devrait pouvoir tre tabli que si
aprs la signification du cong, le preneur a invoqu son droit au
renouvellement et le bailleur sy est oppos. Laffirmation de certains auteurs
selon laquelle cest lopposition au cong du bailleur qui fait natre au profit
du preneur le droit au renouvellement du bail est susceptible de corroborer
notre opinion (cf. A.P. Santos et J. Y. To, OHADA, Droit commercial gnral, coll.
Droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, n304, p. 188) puisque si cest la
contestation du cong faite par le preneur qui fait natre son droit, cela signifie
logiquement que la signification du cong ne peut pas tre la manifestation du
refus du bailleur : le droit doit prexist au refus. La contestation met le bailleur
en situation daccepter (en renonant au cong) ou de refuser (en ritrant sa
volont de mettre fin au bail) le renouvellement du bail. Mme si ces auteurs ne
visent pas spcialement ou uniquement le cas du bail dure indtermine, il
est ais de comprendre que cest ce type de bail qui est concern, ne serait-ce
que parce que cest son sujet que larticle 93 AUDCG parle de donner cong
(en plus, les contrats dure dtermine prennent fin normalement leur
terme, la cessation anticipe tant troitement limite). Toutefois, selon dautres
auteurs, les juges dcideraient le contraire (voir OHADA, Traits et actes
uniformes comments et annots, juriscope, 3e d., 2008, p. 250 et la dcision de la cour
dappel dAbidjan quils citent). La rdaction de larrt ne permet pas de savoir
avec prcision si le preneur a dabord manifest son intention de profiter de son
droit au renouvellement du bail ou sil a directement saisi les juges pour faire
fixer le montant de lindemnit ds quil a reu la signification du cong (le
silence du preneur sur cet aspect laisse croire que cest cette dernire hypothse qui est
la plus probable). Dans ces conditions, il est difficile dapprcier si les juges ont eu
raison ou pas de considrer quil y a eu refus de renouvellement de la part du
bailleur.
Mais, en supposant que le locataire ait manifest sa volont de jouir de
son droit au renouvellement et que le bailleur ait vritablement manifest son
opposition, la circonstance que le preneur a quitt volontairement les lieux
devient inoprante de manire gnrale et, spcialement dans le cas despce.
En effet, on ne saurait inciter les locataires attendre le dbut de lexpulsion
sans courir le risque dencourager des affrontements, des destructions, voire
des atteintes lintgrit physique ou la vie. Surtout si, comme en lespce, il
sagit dune clinique. Sil y a un reproche faire aux juges, ce nest certainement
pas de navoir pas pris en compte le dpart volontaire, mais, peut-tre, de
navoir pas caractris suffisamment le refus du bailleur pour un contrat qui,

65

comme ils lont dmontr, tait devenu dure indtermine. Esprons


simplement quils naient pas considr que le simple fait de donner cong
quivalait un refus de renouvellement.
En supposant quil y avait refus de renouvellement, lindemnit
dviction pouvait-elle tre neutralise par lexistence dun motif grave et
lgitime ?
B. Lexistence dun motif grave et lgitime de refus de renouvellement
Aprs avoir pos que le bailleur peut sopposer au droit au
renouvellement du bail dure dtermine, ou indtermine, sans avoir
rgler dindemnit dviction sil justifie dun motif grave et lgitime, le
lgislateur OHADA ajoute que ce motif doit consister, soit dans linexcution
par le locataire dune obligation substantielle du bail, soit encore dans la
cessation de lexploitation du fonds de commerce (Cf. article 95 alina 1 et 2,
AUDCG). A priori, il est possible de penser que cette disposition ne pose pas de
problme puisque lemploi du verbe doit montre le caractre limitatif des
hypothses envisages. Mais seulement, si la notion de cessation de
lexploitation du fonds de commerce peut ne pas susciter de difficults
particulires, il nen est pas ncessairement de mme pour celle dinexcution
par le locataire dune obligation substantielle du bail . Dans le cas despce, le
bailleur prtend disposer dune inexcution pareille dans le non paiement des
loyers de mars septembre 1998. Si le paiement des loyers constitue
indiscutablement une obligation substantielle du locataire (Dans le chapitre III du
Titre I du Livre III qui traite des obligations du preneur, cest la premire obligation qui
lui est impose, cf. article 80), le bailleur ne peut tre dispens du paiement de
lindemnit dviction que sil apporte la preuve de linexcution de cette
obligation. Or, dans le cas despce, les juges de la C.C.J.A. dclarent que cette
preuve na pas t apporte. La condamnation du bailleur au versement dune
indemnit semble justifie ; elle lest dautant plus que le lgislateur ne se
contente pas dune inexcution ; il exige que les faits invoqus se soient
poursuivis ou renouvels plus de deux mois aprs mise en demeure du bailleur,
par acte extrajudiciaire, davoir les faire cesser (Le lgislateur fait preuve dune
mansutude certaine lgard du preneur et vite que le non paiement de loyers ne soit
utilis comme un prtexte ; il faut que le preneur ait fait preuve dun minimum de
tmrit). Or, non seulement le bailleur na pas tabli lexistence de loyers
impays, mais aussi il ntablit pas avoir effectu une mise en demeure
demeure infructueuse plus de deux mois. Sa condamnation au versement
dune indemnit dviction apparat donc comme tant justifie. Quid alors du
montant de cette indemnit ?

66

II. Le montant de lindemnit dviction


Si le principe mme de lindemnit dviction suscite des difficults, on
peut comprendre quil en soit de mme de son montant, a fortiori. En principe,
cette fixation est luvre des parties (dans la pratique, cela est rarement le cas, cf. Y.
Guyon, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial gnral et socits, Economica, 9e
d., n 686, p.709); mais dfaut, larticle 94 alina 2 donne le pouvoir au juge de
la fixer. Quels sont les lments que le juge peut prendre en considration et
cette indemnit peut-elle tre cumule avec une indemnit de remboursement
des investissements raliss par le preneur ?
A. Les lments de fixation du montant de lindemnit dviction
En ce qui concerne les lments prendre en compte pour la fixation de
lindemnit lorsque, comme en lespce, les parties nont pas pu parvenir un
accord, laccord 94 alina 2 dispose que lindemnit est fixe par la juridiction
comptente en tenant compte notamment du montant du chiffre daffaires, des
investissements raliss par le preneur, et de la situation gographique du
local (en France, elle est, en principe, gale la valeur marchande du fonds,
augmente ventuellement des frais normaux de dmnagement et de rinstallation,
ainsi que des frais et droits de mutation payer pour un fonds de mme valeur, cf. art. 8
du dcret du 30 septembre 1953). Lutilisation de ladverbe notamment montre
que la liste nest pas exhaustive. Ce qui semble se dgager de cette disposition
cest lide que le lgislateur veut viter au preneur de subir un prjudice non
rpar du fait du non renouvellement de son bail en essayant dquilibrer les
deux branches de lalternative : renouvellement ou indemnit (larticle 8 du
dcret du 30 septembre 1953 suscit dispose que lindemnit doit tre gale au prjudice
caus au locataire par le dfaut de renouvellement). Les juges doivent donc pouvoir
prendre en compte tous les lments qui peuvent permettre dvaluer le
prjudice. Dans le cas despce, les juges ont essay de caractriser lexistence
du prjudice en invoquant la perte de clientle qui va rsulter du changement
de lieu dexploitation de la clinique. Il apparat que pour fixer le montant de
lindemnit 65 000 000 francs cfa, les juges ont utilis au minimum les trois
lments numrs dans larticle 94 alina 2. En effet, on peut lire : Attendu
qu lappui de sa demande dindemnit dviction, la clinique Sokhna Fatma a
produit les tats financiers des annes 1995, 1996 et 1997 ; quil nest pas non
plus discut que la clinique a ralis des investissements sur le local lou pour
le rendre fonctionnel pour sa destination ; quen plus la dite clinique tait
situe sur la route de Ouakam dans une zone frquente dans le quartier
rsidentiel du point E .

67

Sagissant des investissements raliss par le preneur dans le cas


despce, la question que lon peut poser est de savoir comment interprter le
fait quils ont t raliss pour rendre le local fonctionnel pour sa destination.
Cela signifie-t-il quils ont reu lassentiment du bailleur ou plutt quils taient
ncessaires ? La dcision des juges aurait-elle t la mme (dans le principe et
dans le montant) si, sans tre ncessaires, les investissements avaient t faits
sans lavis du bailleur ? Dans le cas despce, la question ne sest pas pose (ce
qui laisse croire probablement que le bailleur avait t inform ou quil ne contestait pas
la ncessit des investissements) ; le bailleur a plutt contest le cumul de cette
indemnit avec le remboursement des investissements raliss.
B. La possibilit de cumul de lindemnit dviction avec le remboursement
des investissements raliss
Lindemnit dviction semble tre une indemnit visant rparer le
prjudice que le preneur subit du fait dtre contraint au dplacement,
lorsquun lment a dj t pris en compte pour la fixation de son montant, il
ne saurait faire encore lobjet dune indemnisation part. Cela reviendrait
violer le principe de la rparation intgrale qui plafonne la rparation la
hauteur du dommage (En ltat actuel, le principe des dommages et intrts punitifs
na pas encore t consacr dans la zone OHADA). Il parat ds lors surprenant que
les juges de la cour dappel dAbidjan, au lieu de se contenter de confirmer la
dcision des premiers juges, ont, en outre, condamn le bailleur rembourser
le montant des investissements raliss par le preneur alors quils avaient dj
pris en compte ces ralisations dans la fixation de lindemnit. Pour permettre
un vrai contrle de la fixation de ce montant, ne faut-il pas aller plus loin et
exiger que les juges du fond dtaillent avec prcision les lments pris en
compte pour fixer lindemnit dviction, cest--dire quils ne se contentent pas
dindiquer les lments pris en compte, mais quils chiffrent chacun deux ?
Alain Kenmogne Simo,
Matre de confrences Agrg, Universit de Yaound II.

68

CCJA, arrt n053/2005, 15 dcembre 2005


Socit Socit Cte dIvoire crales c/ Socit Shanny consulting

()

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Trait relatif


lharmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Rglement de procdure de la Cour commune de justice et
darbitrage de lOHADA ;
Attendu quil ressort des pices du dossier de la procdure , que par
contrat en date du 12 octobre 1999, la socit Cte dIvoire crales a confi la
socit Shanny consulting, la commercialisation publicitaire et promotionnelle
de ses produits pour la priode allant doctobre 1999 au 1er septembre 2000,
moyennant le paiement dun prix forfaitaire de 75 000 000 francs cfa ; que le 29
septembre 2000, la socit Cte dIvoire crales a adress la socit Shanny
consulting, une lettre signe de son directeur gnral, Monsieur Daouda Kant,
et libelle comme suit : suite lentretien du 08 septembre 2000 entre vous,
dune part, et dautre part, Monsieur Kant Daouda, PDG et Madame Diane
Maoua, DGA du groupe Domak Cte dIvoire crales, nous avons revu le
contenu de notre entretien par rapport notre situation actuelle. Partant de l,
nous venons trs respectueusement, vous proposer lapurement de votre solde
dans nos livres, savoir : 30 000 000 + 10 000 000 - 13 100 000 = 26 900 000 francs
cfa. Solde que nous comptons rgler selon nos possibilits en 12 mois, compter
de fin dcembre 2000, soit pour chaque mensualit 2 241 667 francs cfa, jusqu
lextinction de la dette, qui interviendra fin novembre 2001 ; que la socit
Cte dIvoire crales nayant pas honor ses engagements, Shanny consulting
la assigne en paiement de la somme de 26 900 000 francs cfa devant le
prsident du tribunal de premire instance de Yopougon ; que par ordonnance
dinjonction de payer n92/2001, rendue le 27 mars 2001, ladite juridiction a fait
droit la demande de paiement prcite ; que la socit Cte dIvoire crales a
form opposition devant la mme juridiction qui, par jugement n178 du 19
fvrier 2003 a rtract lordonnance susvise ; que sur appel form par la Socit
Shanny consulting contre le jugement n178, la cour dappel dAbidjan a rendu
le 04 fvrier 2003, larrt n108 dont pourvoi, et qui a infirm le jugement
entrepris et condamn la socit Cte dIvoire crales payer la socit
Shanny consulting, la somme de 24 658 133 francs cfa ;

69

Sur les deux moyens runis


Vu larticle 5 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral :
Attendu quil est reproch larrt attaqu, dune part, davoir retenu
que la lettre en date du 29 septembre 2000, par laquelle la socit Cte dIvoire
crales a propos la socit Shanny consulting apurement du solde de leur
compte, dun montant de 26 900 000 francs cfa, sanalysant en une
reconnaissance de dette, alors que celle-ci ntait pas manuscrite par la socit
Cte dIvoire crales et ne comportait la mention bon et approuv , comme
lexige larticle 1326 du code civil ; quen statuant ainsi, la cour dappel a viol
larticle susvis ; dautre part, davoir fait droit la demande de paiement de la
somme de 26 900 000 francs cfa formule par la socit Shanny consulting, sans
vrifier si cette dernire avait excut toutes ses obligations contractuelles ;
quainsi, larrt attaqu est sans fondement et doit tre cass ;
Mais attendu que larticle 1326 du Code civil ne sapplique pas lorsquil
sagit, lgard des commerants, de prouver des actes de commerce, lesquels,
conformment larticle 5 de lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral, se prouvent par tous moyens ;
Attendu que par lettre en date du 29 septembre 2000 adresse la
socit Shanny consulting, la socit Cte dIvoire crales ayant pour activit la
commercialisation du mas et du riz, stait engage apurer le solde du
compte existant entre elles ; que ds lors, en retenant que ladite lettre valait
reconnaissance de dette de la socit Cte dIvoire crales lgard de la
Socit Shanny consulting, larrt attaqu se trouve lgalement justifi au
regard des seules dispositions de larticle 5 de lActe uniforme susvis ; que par
voie de consquence, la cour dappel dAbidjan, qui il est reproch davoir
omis de vrifier si la socit Shanny consulting avait excut toutes ses
obligations contractuelles, navait pas effectuer de recherche sur ce point
excip par la requrante ; do il suit que les moyens ne sont pas fonds et
doivent tre rejets

OBSERVATIONS

Si la libert de la preuve ne signifie pas absence de preuve, mais


libert dans le choix des moyens (J.-P. Leclere, La facture lectronique fait ses
preuves, Lusine nouvelle, n 2388, 26 novembre 1992), il va sans dire que
linexhaustivit de ces moyens au regard de la mtamorphose aujourdhui
observe au niveau des mcanismes de transaction, est de nature complexifier
la tche du juge. Faire la part des choses, cest--dire fournir chaque fois la
prcision quant lapplication des rgles de droit civil et celles de droit

70

commercial peut dans certaines circonstances tre malais. Les juges de la CCJA
ont assurment pu apprcier la vracit de ces propos lorsquils ont t
interpells pour se prononcer dans laffaire socit Cte dIvoire crales contre
socit Shanny consulting (arrt n 053/2005 du 15 dcembre 2005).
En lespce, la socit Cte dIvoire crales a confi par contrat en date
du 12 octobre 1999, la Shanny consulting, la commercialisation publicitaire et
promotionnelle de ses produits pour une priode comprise entre octobre 1999 et
septembre 2000, contre versement dune somme dargent slevant 75 000 000
francs cfa. Cependant, le 29 septembre 2000, la socit bnficiaire de la
prestation a adress une lettre crite des mains de son PDG, dans laquelle
proposition tait faite dapurer ds dcembre 2000 et ce, en douze mensualits,
le solde de la socit prestataire de service, dont le montant slevait
26 900 000 francs cfa. Promesse non tenue par la suite et qui a justifi que la
Socit Shanny consulting lassigne en paiement de 26 900 000 francs cfa devant
le prsident du tribunal de premire instance de Yopougon en Cte dIvoire.
Celle-ci a obtenu gain de cause traduite par lordonnance dinjonction
de payer n92/2001 rendue le 27 mars 2001 contre la socit Cte dIvoire
crales qui tout de suite a form avec succs une opposition ayant conduit la
rtractation de lordonnance susvise. Loin de savouer vaincue et convaincue,
la socit Shanny a interjet appel dont larrt infirmatif condamnant la Socit
Cte dIvoire crales payer la demanderesse la somme de 24 658 133 francs
cfa, a conduit cette dernire se pourvoir en cassation devant la CCJA,
conformment aux dispositions du Trait instituant lOHADA.
Cest dans cette ambiance que les juges communautaires ont t amens
se prononcer sur la rgle gnrale qui gouverne les modalits de production
de la preuve en droit commercial. Leur tait galement chu dapporter une
lumire sur les conditions de validit dune lettre de reconnaissance de dette
entre deux commerants surtout que la notion est apprhende et rglemente
par le droit civil, alors que le droit commercial est rest silencieux ce propos.
En dclarant que la validit de la reconnaissance de dette en matire
commerciale est tributaire non pas des conditions exiges par larticle 1326 du
Code civil notamment le manuscrit et la mention bon et approuv , mais
plutt des exigences simplifies de larticle 5 de lActe uniforme portant droit
commercial gnral, les juges se sont ainsi investis raffirmer le principe de la
libert de la preuve en matire commerciale (I). De ce fait, il conviendrait de
prciser quelques implications de ce principe au regard de la reconnaissance de
dette par exemple (II).

71

I. La raffirmation du principe de la libert de la preuve en matire


commerciale
Si cette raffirmation se dcline aisment de lexamen des conditions
classiques dapplication du principe de la libert de preuve (A), une certaine
nuance reste cependant relever au niveau des modalits dapplication de ce
principe (B).
A. Une considration certaine des conditions classiques dapplication de la
libert de la preuve
Le principe de la libert de preuve en matire commerciale obit des
exigences la fois dordre subjectif et dordre objectif. En effet, larticle 5
AUDCG dispose que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens
lgard des commerants .
Il faut donc en dduire que cet article ne sapplique que si lacte est
commercial et les parties commerantes. Selon larticle 2 de lActe uniforme,
sont commerants ceux qui accomplissent les actes de commerce, et en font leur
profession habituelle . Cest dire que contre le dbiteur commerant, le non
commerant peut exciper de tous les moyens de preuve (Cass. civ., 1er juil. 1908,
S. 1909, I, 11; Cass. civ., 8 fvr. 2000, Bull. civ. I, n 35 ; D. 2000, 135, obs. J. Daleau;
RTD com. 2000, 704, obs. J. Derrupp). Mais le commerant qui veut prouver
contre un dbiteur non commerant doit le faire selon les rgles de droit civil
(Cass. civ. 1re, 2 mai 2001, D. 2001, 1950, obs. A. Linhard). A cet gard, la
distributivit, qui oblige le commerant se prconstituer des preuves dans des
conditions difficilement compatibles avec les exigences du commerce a t
critique par la doctrine ( G. Ripert, R. Roblot, Droit commercial, tome 1, 17me d.,
LGDJ, p. 237, n 345 qui estiment quil serait prfrable de gnraliser le principe de la
libert des preuves, comme lavait fait la Chambre des requtes en 1935. Adde : Req., 4
juil. 1935, D.H. 1935, 490 dans lequel cette juridiction se prononce pour la libert
commerciale des preuves lgard des deux parties dans une discussion portant sur le
paiement et la restitution dun prix de vente. De mme, J. Nguebou Toukam souligne
quil est anormal que la preuve dun mme acte soit diffrente selon la partie qui
linvoque : Voir, Cours de droit commercial gnral, Cameroon university press, srie
Droit et sciences politiques, n 91, p. 64) bien quil soit fermement maintenu par la
jurisprudence dans un souci de protection du cocontractant civil. Pourtant, ce
principe pourrait se comprendre aisment ; en effet, il semble que la partie
commerante na nul besoin de la protection confre par les rgles de preuve,
contrairement la partie non commerante. Cette justification dordre gnral
explique que le rgime de preuve ne varie pas en fonction de la juridiction
saisie (pour un exemple dapplication des rgles civiles de la preuve devant les
juridictions commerciales : Cass. com., 7 juin 1994, n 92-18 218) mais seulement

72

en fonction de lobjet de la preuve du point de vue du dfendeur (M. de Juglart,


Trait de droit commercial, t. 1, par E. du Pontavice et J. Dupichot, Montchrestien,
1988, n 86-1).
Un acte commercial au regard dun ngociant sera donc soumis au
principe de la libert de preuve, quand bien mme le litige est tranch devant la
juridiction civile. A linverse, la partie non commerante bnficiera de la
protection de la preuve crite mme devant la juridiction commerciale (D.
Houtcieff, Droit commercial, Armand Colin, 2005, n 312, p. 126).
Nanmoins, on tient compte des exceptions la preuve crite admise en
droit civil : obligations infrieures un certain montant (larticle 1341 du Code
civil indique la somme de 500 ff, ce qui correspond aujourdhui en valeur
nominale la somme de 5000 fcfa car la parit est considre non pas aprs la
dvaluation du franc cfa, mais bien avant, au moment de lindpendance
lorsque 1 ff correspondait 10 fcfa), commencement de preuve par crit,
impossibilit morale de se procurer un crit (la jurisprudence franaise,
consacre par la loi du 12 juillet 1980 (article 1348 du Code civil), admet la
dispense de preuve et reconnat limpossibilit morale comme justification
suffisante. En effet, le commerant est dans limpossibilit morale de faire
signer un acte crit par chacun de ses clients (Cass. com., 12 oct. 1982, Bull. cass.
1982, 4, n 312 ; RDC 1984, p. 324, obs. Hpard et Bouloc).
Par ailleurs, larticle 39 AUDCG prcise que les personnes physiques et
morales assujetties limmatriculation au registre qui nont pas requis celle-ci
dans les dlais prvus, ne peuvent se prvaloir jusqu leur immatriculation, de
la qualit de commerant. Ainsi, pour se prvaloir de la qualit de commerant
et utiliser par consquent les modes de preuve du droit commercial, notamment
ses livres de commerce ou invoquer la comptence des juridictions
commerciales raison dactes de commerce par accessoire, il faut se faire
immatriculer au registre de commerce et du crdit mobilier.
Les rgles de preuve en matire commerciale sont largement construites
autour des livres de commerce qui sont un outil de gestion de lentreprise et
font partie des obligations du commerant. Ils permettent de connatre ses
rsultats et son volution, par une comparaison entre ses bilans successifs ou
par un rapprochement entre les bilans dentreprises similaires dresss dans les
mmes conditions de rgularit, de fidlit et de comparabilit (article 8 alina 3
de lActe uniforme relatif au droit comptable).
Les livres de commerce font preuve (parce quils servent de moyens de
preuve, ils doivent tre conservs pendant dix ans : article 21 de lActe uniforme
relatif au droit comptable) lencontre de celui qui les tient. Mais, la
comptabilit peut aussi tre utilise par le commerant qui la tient lencontre
de ses adversaires. Cela est possible lorsquil souhaite prouver contre un autre
commerant (jamais contre une personne civile). En outre, il ne peut se
prvaloir de sa comptabilit que si elle est rgulire (article 15, AUDCG).

73

La raffirmation du principe de la libert des preuves en matire


commerciale est avre dans le cas despce et son application est consacre par
la CCJA (ohadata, J-02-72 ; CCJA, arrt n 010/2002 du 21 mars 2002, Socit ngoce
Ivoire c/ Socit GNAB, Le Juris Ohada, n 4/2002, p. 33, note M. E. Beira ; Recueil de
jurisprudence CCJA, n spcial, janv. 2003, p. 23). Ce principe profite au
commerant qui remplit ses obligations professionnelles. Toutefois, une certaine
nuance doit tre releve dans ses modalits dapplication.
B. Une certaine nuance dans les modalits dapplication de la libert de la
preuve
Lapplication du principe de la preuve par tous moyens en matire
commerciale connat quelques limites.
En droit civil, larticle 1341 du Code civil dispose que la preuve dacte
portant sur une somme suprieure 500 ff se fait en principe par crit (systme
de la preuve prconstitue). En droit commercial, la preuve est libre selon les
dispositions de larticle 5 de lActe uniforme. Cette rgle traditionnelle, de
porte gnrale, a pour but de faciliter le dnouement rapide des transactions.
(Les actes de commerce ne sont donc pas soumis aux formalits des articles 1325 et 1326
du Code civil lesquels prvoient les formalits du double,pour les contrats
synallagmatiques ; et de la mention crite de la main du souscripteur, de la somme ou de
la quantit en toutes lettres et en chiffres pour les contrats unilatraux). Ds lors, si un
crit a t dress, la preuve contraire peut tre apporte librement.
Pratiquement, la preuve pourra tre faite par tmoignage ou par prsomption,
ou par les documents comptables, et mme les procds plus rcents tels que les
photocopies, les microfilms, le tlex
La preuve du caractre commercial de lacte doit tre rapporte
notamment celle de lintention de revendre avec un bnfice par celui qui
invoque le fait dont il se prvaut. En raison de la difficult de preuve, les
tribunaux considrent souvent le nombre et la frquence des achats et des
reventes. En ce sens, certains auteurs ont estim que lachat pour revendre, qui
est thoriquement toujours un acte de commerce, apparat en pratique comme
un acte de commerce seulement sil est effectu titre professionnel ; cest donc
en pratique la rptition qui dmontre la recherche du profit ; cest elle qui
dmontre la spculation (Cass. civ., 30 juil. 1912, D.P. 1914, I, 86 ; Paris, 13 janv.
1976, JCP 1977, II, 18 576, note Boitard, RTD civ. 1977, p. 73). Toutefois, il peut
arriver que la jurisprudence retienne le caractre spculatif dactes mme isols.
Elle a ainsi admis le caractre commercial dune opration isole dachat pour
revendre des droits dexploitation cinmatographique (Paris, 2 nov. 1988, D.
1989, somm. p. 252, obs. T. Hassler).
Par ailleurs, il peut savrer difficile de dterminer la destination dun
acte effectu par un commerant. Un emprunt, par exemple, peut tre

74

professionnel ou personnel. Dans le doute, on prsume que les oprations


accomplies le sont pour le commerce (dj, sous lempire du Code de commerce, la
jurisprudence avait renforc lautorit de la rgle de laccessoire, en dispensant le
commerant dapporter la preuve que lacte est relatif lactivit exerce. Ainsi, elle
affirmait que tout acte fait par un commerant bnficie dune prsomption de
commercialit par accessoire : Aix, 8 juil. 1947, D. 1947, 456. Mais cette prsomption
tant simple, les tiers ou le commerant lui-mme peuvent administrer la preuve
contraire : Aix, 8 juil. 1947 prcit ; Lille, 6 juin 1960, D. 1960, somm. 114).
De mme, la preuve de la qualit de commerant nest pas aise lorsque
les poux exploitent ensemble un fonds de commerce notamment lorsquils ne
concluent aucun contrat et agissent de manire informelle. Cette situation
nayant pas t envisage par le lgislateur, lon estime quun poux qui
participe avec son conjoint lexploitation dun fonds de commerce peut avoir
la qualit de commerant ds lors quil a personnellement exerc des actes de
commerce (J. Nguebou Toukam, Cours de droit commercial gnral prcit, n 182, pp.
124-125). Cette solution semble se justifier par le fait quil serait injuste de
dcider quun seul des poux est commerant et dgager lautre de toute
responsabilit pcuniaire alors quils ont exploit ensemble. Il pourrait y avoir
fraude des poux consistant nimmatriculer au registre du commerce et du
crdit mobilier que celui dentre eux qui na aucun actif offrir au gage des
cranciers (Voir sur lensemble de la question, J. Nguebou Toukam, Lentreprise
familiale : une tude de droit camerounais, Juridis Info n 21-22).
Au-del de ces difficults releves dans lapplication du principe de la
libert de preuve en matire commerciale, il convient de relever les limites
apportes celui-ci. Le droit commercial saccommode du formalisme toutes les
fois que celui-ci favorise le dveloppement des affaires par la scurit quil
procure (Santos A.P.et Yado To J., OHADA, Droit commercial gnral, collection
Droit uniforme Africain, Juriscope, Bruylant , Bruxelles, 2002, n 43, p. 25). Ainsi, la
plupart des contrats relatifs la navigation maritime doivent, pour des raisons
diverses, tre passs par crit, le contrat de transport terrestre de marchandises
donne lieu la dlivrance de la lettre de voiture ; la vente du fonds de
commerce doit tre faite par crit. Pour les contrats passs la bourse,
lopration donne lieu la dlivrance dun bordereau. Dans certains cas, la
conclusion du contrat nobit une aucune rgle de forme mais lorsquun crit
est dress, la preuve devra se faire par crit et en son absence, par tous moyens
(cest notamment le cas de larticle 144 alina 2, AUDCG, relatif au mandat de
lintermdiaire ; il en est de mme de larticle 208 alina 2 du mme Acte, sur la
vente commerciale).
En droit des socits, le contrat de socit doit tre fait par crit (article
10 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique (AUSCG). De mme, pour un certain nombre
de contrats usuels, le droit moderne impose lobservation des formes prcises
pour la protection des consommateurs (G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial,

75

op. cit., n 343, p. 236. Il savre ainsi impossible de dire dune faon gnrale quelle est
la valeur juridique de lcrit qui est dress dans ces diffrents cas car cette rdaction est
inspire par des motifs divers : la sanction de lomission ou de lirrgularit nest donc
pas toujours la mme). Lon saperoit que mme en labsence de prescription
lgale, les partenaires commerciaux conviennent souvent de rdiger un crit
pour se prmunir contre dventuelles contestations. Les exigences de la
comptabilit, lobligation faite aux professionnels de dlivrer des factures
renforcent cette tendance.
La rgle de la libert de preuve en matire commerciale trouve une
autre limitation dans limportance croissante des mcanismes juridiques
notamment en droit cambiaire. Celui qui veut profiter des avantages que
comporte leur emploi doit se soumettre aux formes lgales. Toutes les fois
quun commerant recourt lusage de titres (lettre de change, chque,
rcpiss-warrant, bordereau de cession de crances professionnelles), il est
ncessaire de les tablir sous une forme lgale. Il en est ainsi lorsquil fait une
opration qui implique une inscription en compte (monnaie scripturale, titres
dmatrialiss) ; le compte qui lui est ouvert revt une certaine forme. Mais
lessor de linformatique et de la tlmatique introduit un lment perturbateur
dans le dveloppement des titres, parce que lemploi de lordinateur implique
la disparition du support papier . De mme, ces procds posent des
problmes nouveaux, dans les relations entre professionnels, ou entre
professionnels et clients en ce qui concerne leur fiabilit comme mode de
preuve (G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n 342, p. 235, pensent quelle dpend de deux
facteurs : les aller et retours dinformations et leur validation. Cette validation peut tre
effectue par un tiers apte en certifier lexistence. Ainsi, dans les rapports entre
entreprises, le systme dnomm Echange des donnes informatises (E.D.I.) est
susceptible de constituer une preuve. Par ailleurs, la Cour de Montpellier a dcid que le
fonctionnement rgulier du systme pouvait constituer une preuve suffisante dans une
situation o la preuve pouvait tre faite par tous moyens : Montpellier, 9 avr. 1987, JCP
1988, 2, 20 984, note Boizard ; D.S. 1989, 359, note A. Benabent. Voir galement :
Chamoux, Le microfilm au regard du droit des affaires, JCP 1975, I, 2725 ; Huet,
Formalisme et preuve en informatique et tlmatique, JCP 1989, I, 3406 ; La valeur
juridique de la tlcopie compare au tlex, D. 1992, II, 23).
Sous un autre angle, lavnement de lInternet et son rapide
dveloppement dans lchange dinformations entre entreprises ou entre
entreprises et clients soulvent des difficults lies au caractre libral de ce
systme de communication. Comment assurer la confidentialit des
informations, vrifier la signature, la source des donnes, prouver la remise au
destinataire cest--dire garantir la fiabilit dun commerce lectronique? (le
commerce lectronique prsente trois caractristiques : limmatrialit des
changes, linteractivit et linternationalit des relations. Le dveloppement
dun tel commerce devrait conduire certaines adaptations des rgles
classiques notamment sur le rgime de preuve et la cration de concepts et de

76

contrats nouveaux. Malheureusement, le lgislateur OHADA na pas encore


assur son encadrement juridique). La rponse peut tre trouve dans la
cryptologie (G. Ripert R. Roblot, op. cit., n 342, p. 235). Ce systme permet de
garantir la fiabilit et lintgrit des informations changes, notamment en
rendant illisible et infalsifiable le contenu du message et/ou le nom de son
metteur, et visible tout essai de modification non autorise (la France a adopt
en la matire deux dcrets : le premier dfinit les conditions dans lesquelles sont
souscrites et accordes les autorisations concernant les moyens et prestations de
cryptologie (D. 98-101, 24 fvrier 1998) et le second prvoit les conditions dans
lesquelles sont agrs les organismes grant pour le compte dautrui des
conventions secrtes de cryptologie (D. 98-102, 24 fvrier 1998).
Le souci de prcision a amen par ailleurs les juges de la CCJA se
pencher sur la porte de la preuve en matire commerciale.
II. La prcision sur la porte de la preuve en matire commerciale
Lapplication du principe de la libert de preuve en matire commerciale
au-del du fait quelle engendre un certain nombre de consquences (A),
conduit par ailleurs examiner les palliatifs leffet recherch dune
contestation du principe de la preuve par tous moyens (B).
A. Les implications traditionnelles de la preuve en matire commerciale
Elles sont relatives la comptence des tribunaux et la dtermination
de la loi applicable en cas de conflit.
Sagissant de la comptence ratione personae, il faut prciser que les
juridictions commerciales connaissent des contestations relatives aux
engagements entre commerants, entre tablissements de crdit ou entre eux.
Elles sont comptentes ds lors que deux commerants sont en cause ( cet
gard, la rfrence aux tablissements bancaires est inutile : lactivit bancaire
est une activit commerciale). Dans lhypothse de lacte mixte, le dualisme de
lacte de commerce dbouche sur une dualit de rgime (cest le principe de la
distributivit ou principe dualiste). La rgle est thoriquement simple : en cas
de prsence au litige dune partie non commerante agissant en qualit de
demanderesse, celle-ci dispose dune option : elle peut choisir dattraire le
dfendeur commerant devant la juridiction civile ou commerciale tandis que la
partie commerante ne peut se plier quaux exigences du droit commun cest-dire attraire la partie civile devant sa juridiction naturelle savoir une
juridiction civile.
Lapplication des principes gnraux de la procdure commande que la
juridiction comptente en matire civile comme en matire commerciale soit en

77

vertu du droit commun, celle du lieu o demeure le dfendeur. A ce titre, lon


peut penser que dans le commerce lectronique, la localisation du domicile du
dfendeur ne posera de problme que si le contrat peut tre qualifi
dinternational cest--dire sil comporte des lments dextranit suffisants
pour qumerge la question du choix entre plusieurs systmes juridiques
diffrents (la localisation des tablissements de commerce est par exemple un
excellent moyen de dtecter la prsence de cet lment dextranit. En cas de
litige, le professionnel cherchera dabord connatre le tribunal comptent pour
rgler le conflit, puis la loi applicable au contrat). La convention de Bruxelles
spcifie que lorsque le dfenseur est domicili dans un Etat de la Communaut
europenne, le tribunal comptent sera celui de son domicile. Le droit franais
consacre lui aussi le principe de la comptence du domicile du dfendeur et
prvoit en plus que le tribunal comptent peut aussi tre celui du lieu de la
livraison du bien ou de lexcution de la prestation de services (il faudra alors
dterminer le lieu de lexcution en ligne ou hors ligne : ce titre, B. Faraggi,
Architectures marchandes et portails B to B, Dunod, Paris, 2001, pense que le lieu
dexcution en ligne sera le lieu dexpdition ou le lieu de rception des marchandises
alors que le lieu de lexcution hors ligne sera plutt le lieu de livraison de
marchandises).
Pour les socits commerciales, le tribunal territorialement comptent
est celui du lieu du sige social. Mais en application de la jurisprudence dite des
gares principales ou des succursales multiples, le demandeur peut assigner
devant le tribunal du lieu dune succursale, si le litige relve de lactivit de
cette dernire.
En ce qui concerne les rgles de lexcution des obligations, la solidarit
sera prsume lencontre des codbiteurs lgard de qui la dette est
commerciale. La mise en demeure, la liquidation des biens, toutes les modalits
dexcution des obligations en gnral, sappliquent en tenant compte de la
personne du dbiteur. De la mme manire, il nest pas admis la validit de la
clause compromissoire (cest celle qui attribue lavance une juridiction
arbitrale les litiges qui pourront natre de la convention conclue. Elle intervient
donc avant la survenance du litige et se distingue ainsi du compromis par
lequel les parties soumettent larbitre le lige dj n) dans les actes mixtes. On
estime quelle prsente des dangers lorsquelle est adopte par un contractant
peu apte saisir sa signification exacte ; elle risque alors de conduire par la
force de lhabitude une dsaffection lgard des juridictions officielles. Cest
pourquoi la clause est valable en droit commercial (ohadata, J-03-28 ; CA Abidjan,
arrt n 1032 du 30/07/2000, affaire SCI les tisserins c/ Dame Coste pouse Diomane)
et est au contraire prohibe dans les conventions purement civiles ainsi quen
dispose larticle 2061 du Code civil (J. Nguebou Toukam, Cours de droit commercial,
op. cit, pp. 64-65).
La solution est diffrente en matire de prescription. En effet, larticle 18
AUDCG prvoit que les obligations nes loccasion de leur commerce entre

78

commerants, ou entre commerants et non commerants, se prescrivent par


cinq ans si elles ne sont pas soumises des prescription plus courtes (cela
sexplique par le fait que la scurit et la rapidit des transactions en droit commercial
saccommodent mal de la ncessit de faire peser indfiniment la menace de poursuite
judiciaire sur les dbiteurs : dans ce sens, A.P. Santos et J. Yado To, op. cit., n 46, p.
27 ; Boris Martor et autres, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,
Litec 2004, n 147, p. 38). Cet article est applicable aussi bien en matire dacte
de commerce que dacte mixte (ohadata, J-04-381 ; CCJA, arrt n 20 du
17/06/2002, affaire E. A. J. C. I. c/ G., Le Juris Ohada, n 3/2004, juil.-oct. 2004, p. 6,
note M. Brou Kouakou- Recueil de jurisprudence de la CCJA, n 3, janv.-juin 2004, p.
69; ohadata, J-07-36 ; CA Abidjan, arrt n 436 du 15/04/2005, affaire B. Y. c/ SIFCASA, Le Juris Ohada, n 4/2006, p. 43 ; ohadata, J-03-27 ; CA Abidjan, arrt n 683 du
31/05/2002, Zarour Gassane c/ Ehua Julien). Quelle est la porte analytique de la
reconnaissance de dette ?
B. Les palliatifs leffet recherch dune contestation du principe de la
preuve par tous les moyens
Les juges de la CCJA, dclarent que la validit de la reconnaissance de
dette en matire commerciale est tributaire non pas des conditions exiges par
larticle 1326 du Code civil mais plutt du principe de la libert de preuve
consacr par larticle 5 de lAUDCG. Ils invitent de ce fait se fixer
dfinitivement sur lide selon laquelle, la sanction du non respect de la
formalit ne devrait altrer que lacte instrumentaire en lui tant sa force
obligatoire spcifique, sans affecter la validit de lopration relate. Le rejet de
la preuve laisse par principe subsister la validit de lobligation.
Par ailleurs, il y a lieu de soutenir que lacte instrumentaire lui-mme,
sil perd sa qualit dacte sous seing priv, peut conserver, par requalification, la
qualit de commencement de preuve par crit (selon larticle 1347 du Code civil, il
sagit de tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme,
ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu. Voir F. Terr,
Introduction gnrale au droit, 5me d., 2000, Prcis Dalloz, n 542, p. 556). Dans ce
cas, il peut servir comme moyen de preuve en droit commercial. Il en est ainsi
dune reconnaissance de dette qui est valable mme si elle nest pas conforme
aux exigences formelles de la preuve littrale (notamment en cas dabsence de
la mention bon et approuv en cas dengagement unilatral de payer une
somme dargent). A ce titre, elle oblige celui contre qui on sen prvaut. Par
consquent, aprs mise en demeure, le juge pourra ordonner un paiement dont
lexcution peut tre force et qui portera sur lintgralit du patrimoine du
dbiteur commerant. Cest donc bon droit que les juges de la CCJA la
valident surtout quil est admis que le demandeur lallgation peut tre
autoris complter la preuve fournie, commence en produisant des

79

tmoignages ou en articulant des prsomptions (F. Terr, Introduction gnrale au


droit, op. cit., n 554, p. 563). Certes, des actes dexcution peuvent consolider un
commencement de preuve par crit. Toutefois, sa prise en considration ne
saurait priver les juges de leur pouvoir souverain dapprciation (Cass. civ. 1re,
12 juil. 1972, Bull. civ. I, n 185, p. 161; Cass. civ. 3me, 29 fvr. 1972, Bull. civ. III, n
143, p. 102 ; ohadata, J-02-72 ; CCJA, arrt n 10/2002 du 21 mars 2002, Socit
Ngoce Ivoire c/ Socit GNAB prcit, note M. E. Beira).
Ds lors la demanderesse aurait pu orienter sa contestation dans le fond
et non sur la forme, non pas pour contester lexistence de la reconnaissance de
dette, mais plutt son excution ; la demande aurait pu de ce fait se fonder sur :
- lexception dinexcution : dsigne couramment par les termes latins
d exceptio non adimpleti contractus , cest un moyen de dfense du contractant
qui on demande lexcution de ses obligations, alors que le demandeur navait
pas excut celle quil avait lui-mme son gard. Le contractant qui invoque
lexception dinexcution ne prtend pas rompre le lien contractuel comme dans
lhypothse de la rsolution ; il suspend simplement ses propres prestations,
aussi longtemps que son cocontractant nexcute pas ce quil lui doit.
Cependant, pour que ce moyen aboutisse, il faut que les deux
obligations soient issues du mme contrat. La jurisprudence retient quon ne
peut refuser dexcuter une obligation ne dun contrat au motif que le
crancier na pas excut une obligation ne dun contrat diffrent. Cest dire
quil doit exister entre les deux obligations un lien de rciprocit et
dinterdpendance (Soc. 10 avril 1959, D. 1960, 61). Or, dans larrt, il est
effectivement question de deux contrats distincts entre la Socit Cte dIvoire
crales et la socit Shanny Consulting, savoir dune part, le contrat de
commercialisation publicitaire et promotionnelle des produits agricoles, et
dautre part, dune reconnaissance de dette. Ce qui revient littralement dire
que ce moyen ne saurait aboutir, la notion de contrat synallagmatique imparfait
(cest un nom parfois donn un contrat unilatral dans les cas o,
postrieurement la conclusion du contrat, celui des contractants qui
nassumait jusqualors aucune obligation - ex. le dposant dans le dpt gratuit
- devient oblig envers son cocontractant par suite dun fait relatif lexcution
du contrat - ex. il est tenu de rembourser au dpositaire les dpenses faites pour
la conservation de la chose dpose - : G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association
Henri Capitant, 6me d., PUF, 2004, p. 850) ne pouvant non plus tre accrdite
dans le cas despce.
- la compensation : cest lextinction simultane de deux obligations de mme
nature existant entre deux personnes rciproquement crancires et dbitrices
lune de lautre (F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 8me d.,
Prcis Dalloz, 2002, n 1390, p. 1283). Il en est ainsi lorsque, pour une raison
quelconque, un dbiteur devient lui-mme crancier de son crancier.
Lextinction est totale si les deux obligations sont dgal montant. Plus souvent,
les obligations tant de montant ingal, elle nest que partielle, concurrence du

80

plus faible des deux montants. Si la Socit Cte dIvoire crales estime avoir
subi une perte valuable en argent du fait de linexcution de ses obligations
par la socit Shanny Consulting nes du contrat de commercialisation, droit lui
serait reconnu dinvoquer devant le juge la compensation pour justifier le non
paiement de la dette quatteste une lettre de reconnaissance.
Le principe de la libert de preuve en matire commerciale droge au
principe de la preuve par crit du droit civil. Il signifie que la preuve des actes
de commerce peut tre rapporte par tous moyens lgard des commerants.
Ainsi, elle peut rsulter dune reconnaissance de dette voire dun
commencement de preuve par crit comme cest le cas dans larrt soumis
notre analyse, des tmoignages ou des prsomptions, des documents
comptables et mme des procds plus rcents tels que les photocopies, les
microfilms, le tlex, la tlcopie, lcrit lectronique,
Le dbat sur le principe de la libert des preuves en matire
commerciale se renouvelle cause de la renaissance du formalisme. Il y a lieu
de penser que ce dernier, loin dtre un obstacle la conclusion des actes, la
facilite bien souvent en renforant la scurit des transactions ; il vite toute
discussion ultrieure sur la formation du contrat et sur son interprtation et
empche par consquent les surprises des clauses particulires par la prcision
des textes imprims. On peut alors comprendre la prcaution des partenaires
commerciaux qui, mme en labsence de prescription lgale, optent pour la
rdaction dun crit. Ainsi, pour prserver la scurit ncessaire de lcrit
lectronique, il nest pas exclu que pour les contrats importants entre
professionnels et mme pour ceux conclus avec les consommateurs, les
intresss recourent au cryptage ou un tiers certificateur ( sorte de personnage
mi-chemin entre ltablissement financier et le notaire, auquel chaque
contractant peut sadresser, afin de vrifier que celui qui lui adresse un message
sign est bien celui quil prtend).
Par ailleurs, le rle important dapprciation confr aux juges amne
les commerants hsiter sen remettre la libert de preuve (L. Ruet,
Quelques remarques sur loffice du juge et la preuve en droit commercial, RTD com.
1991, 151 ; P. Gode, Le mensonge dans le procs civil, in Etudes ddies A. Weil,
Dalloz-Litec, 1983, p. 259, n 11).Toutefois, bien quil connaisse de nombreuses
limites, ce principe demeure la rgle en matire commerciale car il a pour but
de faciliter le dnouement rapide des transactions.
Mme Monique Aime Njandeu ne Moutieu,
Charge de cours, Universit de Yaound II.

81

CCJA, arrt n064/2005, 22 dcembre 2005


Sany Quincaillerie c/ Subsahara Services Inc.

()
Sur le premier moyen
Attendu quil est reproch larrt attaqu davoir viol larticle 207
er
alina 1 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral, en ce que
la cour dappel de Ndjamena, pour statuer comme il a t indiqu ci-dessus,
soutient que les usages entre Subsahara et Sany quincaillerie avaient t
jusqualors de toujours considrer que les appels doffres de Subsahara services
Inc. avaient la simple valeur dun appel provision de prix et appel tant suivi
de diffrentes offres manant de son fournisseur tchadien ; ce nest que dans un
troisime temps que Subsahara dsigne le fournisseur retenu alors que, selon
le moyen, les usages auxquels ont consenti Subsahara et Sany quincaillerie ainsi
que les habitudes qui se sont tablies dans leurs relations commerciales pendant
plus de deux ans, sont guids par la rapidit et la confiance et bass sur la
rquisition qui suffit passer la commande des rceptions et parfois mme sans
elle, Sany quincaillerie a fait des livraisons Subsahara, qui ont t payes ;
Attendu que les articles 206 alina 1er et 207 alina 1er de lActe
uniforme prcit disposent respectivement : en matire de vente commerciale,
la volont et le comportement dune partie doivent tre interprts selon
lintention de celle-ci, lorsque lautre partie connaissait ou ne pouvait ignorer
cette intention et les parties sont lies par les usages auxquels elles ont
consenti et les habitudes qui se sont tablies dans leurs relations
commerciales ;
Mais attendu quil nest pas contest que Subsahara services Inc. a
adress un document intitul appel doffres Sany quincaillerie et
plusieurs autres entreprises en se rservant le droit de ne pas donner de suite
ou de ne donner suite que partiellement cet appel doffres ; quau regard des
dispositions de larticle 206 alina 1er sus nonces, le juge ne peut se livrer
linterprtation des usages et des habitudes en application de larticle 207 que si
lintention des parties nest pas ou est mal exprime ; quen lespce, de faon
manifeste, Subsahara services Inc. nentendait pas tre lie par la rponse
lappel doffre, dautant que Sany quincaillerie ne pouvait ignorer ces
procdures dappel doffres dans le cadre desquelles elle stait porte
candidate plusieurs reprises et avait ainsi remport diffrents marchs ; quil
sensuit que le moyen nest pas fond et doit tre rejet ;

83

Sur le second moyen


Attendu quil est galement reproch larrt attaqu, davoir viol
larticle 210 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral, en ce
que la cour dappel de Ndjamena a, tort, estim que les offres ou rquisitions
adresses Sany quincaillerie nindiquent pas la volont de son auteur dtre
li en cas dacceptation, alors que, selon le moyen, les rquisitions sont bien des
propositions de conclure un contrat de vente adresses par Subsahara services
Sany quincaillerie et dsignant expressment la nature et la quantit des
marchandises ; quen raisonnant ainsi, la cour dappel de Ndjamena a viol la
loi par fausse application et sa dcision mrite cassation ;
Attendu quaux termes de larticle 210 alina 1er de lActe uniforme
prcit, une proposition de conclure un contrat adresse une ou plusieurs
personnes dtermines constitue une offre, si elle est suffisamment prcise et si
elle indique la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation :
Mais attendu, en lespce, que sil est tabli comme rsultant de
lexamen des pices du dossier que la lettre dappel doffres de Subsahara
services inc. est suffisamment prcise du fait davoir dsign les marchandises,
fix la quantit et donn les indications permettant de dterminer le prix, elle
nindique pas en revanche la volont de son auteur dtre li en cas
dacceptation dautant quil se rserve le droit de ne pas donner suite ou de ne
donner suite que partiellement cet appel doffre ; quen statuant comme elle
la fait, la cour dappel de Ndjamena a exactement appliqu la loi ; quil sensuit
que ce second moyen, galement non fond, doit tre rejet

OBSERVATIONS

La prsente affaire illustre lambigut qui caractrise les relations


daffaires entre parties lorsque stablissent des usages et la poursuite des
contrats par tacite reconduction. Dans cette espce o les faits sont assez
complexes, des relations commerciales staient tablies pendant plusieurs
annes entre la socit Subsahara services inc et Sany quincaillerie, consistant
adresser dimportantes commandes sans que des offres aient ncessairement t
faites au fournisseur. Sur la foi de ces habitudes, Sany quincaillerie avait livr
des quipements et matriels la suite dappels doffres mis par Subsahara
services. Aprs refus de ce dernier de prendre livraison des marchandises
fournies, la quincaillerie pratiquait le 07 fvrier 2003 une saisie conservatoire de
450.645.701 francs cfa sur la crance de Subsahara services entre les mains de la
Socit gnrale tchadienne de banque (SGTB). Par la suite, elle lassigna le 14
fvrier 2003 devant le tribunal civil de Ndjamena en paiement de la crance
objet de la saisie. Par jugement du 11 juin 2003, ce tribunal condamnait

84

Subsahara services payer Sany quincaillerie la somme de 410.655.701 francs


en principal et 5.000.000 francs titre de dommages et intrts. Sur appel des
parties, la cour dappel de Ndjamena, par un arrt du 7 mai 2004 confirmait le
jugement en dclarant lassignation de Sany quincaillerie recevable, mais
infirma toutes ses autres dispositions. Elle porta alors laffaire devant la CCJA
qui, dans son arrt n064/2005 rendu le 22 dcembre 2005, rejeta le pourvoi de
Sany et logiquement, la condamna aux dpens.
Deux questions essentielles taient poses. Y avait-il, dans les
circonstances de cette cause, offre de contracter ? Lacceptation de Sany
quincaillerie tait-elle suffisante pour tablir un lien contractuel avec la socit
Subsahara ?
Les juges du tribunal civil de Ndjamena y avaient rpondu par
laffirmative en accdant la demande de la quincaillerie et en condamnant la
socit Subsahara services payer la crance litigieuse et des dommages et
intrts. Ce sont les juges de la cour dappel, conforts dans leur position par
ceux de la CCJA qui ont infirm la dcision dans ses dispositions favorables
Sany quincaillerie.
En statuant ainsi, ils reconnaissent que ce qui tait considr comme
manifestation de la volont de la Subsahara nquivalait pas une offre de
contracter ; que Sany quincaillerie tait cense le savoir eu gard aux relations
ayant par le pass uni les deux entreprises, et surtout au contenu de la
proposition de contracter faite par la partie adverse.
Une telle dcision invite prsenter les conditions dexistence de loffre
en matire commerciale (I) ; puis dcliner les consquences de linexistence de
loffre (II).
I. Les conditions dexistence de loffre en matire commerciale
La proposition faite par la socit Subsahara services avait-elle les
caractristiques requises pour tre qualifie doffre de sorte que la survenance
dune acceptation aboutisse la conclusion du contrat ?
En France, la rgle est que loffre est une manifestation de volont
unilatrale suffisamment prcise, ferme et dpourvue dquivoque pour que
lacceptation de celui auquel elle a t adresse suffise former le contrat (Cf.
J. Ghestin, Trait de droit civil. La formation du contrat, LGDJ 1993, p. 266, n 297 ;
Com., 6 mars 1990, JCP 1990. II.21583, obs. B. Gross).
Dans lActe uniforme relatif au droit commercial gnral, il apparat la
lecture de larticle 210 que la proposition de conclure ne devient une offre que si
elle est adresse une ou plusieurs personnes dtermines et est suffisamment
prcise et ferme pour que son acceptation fasse natre le contrat.

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A. La prcision et la fermet de la proposition de contracter


Loffre de contracter se dfinit comme une proposition qui comporte
tous les lments du contrat projet. Puisquelle a vocation exprimer dores et
dj le consentement de son auteur, loffre doit tre prcise et ferme pour
pouvoir tre accepte telle quelle et donc pour que le contrat en dcoule sans
autre formalit ni contestation (sur les caractres de loffre, voir A. P. Santos, J.-Y.
To, Droit commercial gnral, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 373). La proposition de
Sany quincaillerie remplissait-elle ces conditions ? Il ne peut y tre apport
rponse que si lon a une ide des contours de lexigence.
A cet gard, il est considr que loffre prcise est celle qui comporte les
lments essentiels du contrat projet, mme si elle ne constitue pas en soi un
projet complet de contrat. Quentend-on par lments essentiels du contrat ?
Dans le cadre de la vente, il sagit incontestablement de la chose vendre et du
prix. Cest du moins ce que donne penser larticle 210 alina 2 de lActe
uniforme relatif au droit commercial gnral lorsquil prescrit quune
proposition nest suffisamment prcise que si elle dsigne les marchandises et,
expressment ou implicitement, fixe la quantit et le prix ou donne des
indications permettant de les dterminer.
Dans lappel doffre au cur du dbat laudience de la CCJA du 22
dcembre 2005, lauteur avait fourni des indications au sujet des marchandises
recherches et sur leur qualit. Sans avoir fix le prix, il avait nanmoins
renseign sur les critres permettant de le dterminer. Cette manire de
procder semblait dailleurs caractriser la vente commerciale, laquelle suscite
presque toujours des discussions plus ou moins longues visant affiner les
contours de lopration envisage.
Loffre susceptible dengager son auteur doit tre prcise ; mais elle doit
galement tre ferme. La fermet de loffre suppose que son auteur manifeste
sans quivoque sa volont dtre li au cas o surviendrait une acceptation. Il
nen est pas ainsi lorsque la proposition de contracter, adresse une personne
dtermine et contenant les lments essentiels du contrat projet, comporte des
rserves susceptibles daboutir une rtractation totale ou partielle de celle-ci.
Dans laffaire Sany quincaillerie, la proposition de contracter tait
assortie de rserves selon lesquelles lauteur soctroyait le droit de ne pas
donner suite ou de ne donner que partiellement suite cet appel doffre. Cest
dire quil ne sagissait pas dune offre mais dune invitation ngocier, aucun
consentement ntant encore donn. Si le projet tait seulement dexplorer la
possibilit dune ngociation, on doit en infrer que son initiateur nest pas li.
En effet, il est unanimement admis que les pourparlers peuvent tre rompus
tout moment. La seule limite ce principe rside dans un devoir gnral de
bonne foi et de loyaut.
Puisque lauteur de lappel doffre se rservait la possibilit de rflchir
aprs lacceptation au cas o il ne serait pas satisfait, on peut affirmer sans

86

risque de se tromper quil ny avait pas doffre susceptible de produire des


effets de droit et notamment la conclusion du contrat ; la volont de son auteur
dtre li en cas dacceptation faisant dfaut. Il se comprend alors que la CCJA
ait estim que sil est tabli comme rsultant de lexamen des pices du
dossier, que la lettre dappel doffres de Subsahara services Inc. est
suffisamment prcise du fait davoir dsign les marchandises, fix la quantit
et donn les indications permettant de dterminer le prix, elle nindique pas en
revanche, la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation, dautant quil
se rserve le droit de ne pas donner suite ou de ne donner suite que
partiellement cet appel doffre . Elle conclut alors, se conformant sa propre
jurisprudence (arrt n 064, 22 dcembre 2005, recueil de jurisprudence CCJA n 6,
juin-dcembre 2005, p. 54 ; ohada, J-06-39), que le moyen nest pas fond et doit
tre rejet. Reste, cela rserv, sintresser au destinataire de la proposition de
contracter.
B. La dtermination du destinataire de la proposition de contracter
Daprs larticle 210 alina 1er de lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral, une proposition ne constitue une offre au sens juridique du
terme que si elle est adresse une ou plusieurs personnes dtermines. Cette
condition tait-elle remplie dans laffaire Sany quincaillerie ?
Une rponse affirmative semble simposer, dautant plus que la lettre
dappel doffre tait adresse plusieurs fournisseurs tchadiens, notamment
lentreprise Sany quincaillerie. Elle indiquait les destinataires de la proposition
de contracter, de telle sorte que nimporte quel commerant ne pouvait se
porter candidat en vue de la conclusion du contrat. A lvidence, il sagissait
dune offre adresse plusieurs personnes dtermines, laquelle est
distinguer de loffre adresse public qui, on ne le sait que trop, est considre
comme une simple invitation entrer en pourparlers par les rdacteurs de
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
Bien que susceptible de rduire le contentieux en amont de la vente,
cette exigence ne constitue pas moins une entrave la formation de nombreux
contrats commerciaux. En effet, dans la pratique des affaires, la plupart des
commerants sont en tat doffre permanente vis--vis du public parce quils
proposent leurs marchandises soit en les exposant ltalage, soit en diffusant
des catalogues ou en ayant recours la publicit. Ds lors, le contrat est souvent
form par la seule dclaration de volont si le prix et les marchandises sont
proposs par le vendeur.
Quoi quil en soit, le constat peut tre fait, ici, que les exigences du droit
OHADA paraissent plus formalistes que celles du droit civil. Un tel constat ne
peut ne pas surprendre lorsquon se souvient quil est dordinaire enseign, en
matire commerciale, que le formalisme est limit. Ce recul du formalisme

87

expliquerait ou justifierait les relchements souvent observs dans les relations


daffaires lorsquelles sont suivies et reposent sur la confiance. Cest dire que la
solution retenue par les juges de la CCJA consistant remettre en cause
lexistence de loffre en semblable occurrence conduit sinterroger sur la
prennit des relations commerciales fondes sur les usages tablis entre
parties.
Ce schma contraste avec celui qui a cours sous dautres cieux ; en
France notamment. Ici en effet, la cour de cassation a pos en principe que
loffre faite au public lie le pollicitant lgard du premier acceptant, dans les
mmes conditions que loffre faite une personne dtermine . Si laffaire Sany
quincaillerie avait donc t porte sa connaissance, et supposer que loffre
fut sans rserve, elle aurait pu connatre un autre dnouement. En effet, il ne
faisait aucun doute que Subsahara services avait maintes reprises adress un
document intitul appel doffre cette dernire et plusieurs autres
entreprises. Etant entendu que la socit Sany quincaillerie stait porte
candidate plusieurs fois et avait emport plusieurs marchs, elle ne pouvait
ignorer ces procdures dappels doffre adresses indiffremment aux
entreprises susceptibles de satisfaire ses besoins en quipements et matriels
divers. (Sur loriginalit de loffre et de lacceptation en droit OHADA, voir not. Kuat
Tamegh S.S., La vente commerciale dans lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral, mmoire de DEA, Dschang, 1999, p. 37 et s. Egalement, Nguebou Toukam J.,
Le droit commerciale gnral dans lActe uniforme OHADA, PUA, Yaound, 1998, p.
67 et 68.)
II. Les consquences de linexistence de loffre en matire commerciale
Linexistence dune offre valable conduit conclure quil ny avait pas
vente entre Sany quincaillerie et Subsahara services (A). Par consquent, la
saisie visant obtenir lexcution dune quelconque obligation ne pouvait pas
tre opportune (B).
A. Labsence de lien contractuel
Le contexte juridique de laffaire examine naurait pas d prter
controverses. A lanalyse des critres de loffre, force est de relever le manque
de fermet dans la lettre de Subsahara services. Cest bien ce qui a amen les
juges de la cour dappel, puis ceux de la CCJA conclure quil y avait pas
doffre au sens du droit commercial. Et si lauteur de la lettre dappel doffre a
manifest expressment la volont quil se rserve le droit de ne pas donner
suite ou de ne donner suite que partiellement cet appel doffre , lon peut
sinterroger sur lopportunit pour les juges du fond de procder

88

linterprtation de lintention des parties, puisquelle parat clairement


exprime. Les critres de validit de loffre prcdemment voqus ntant pas
runis, les juges se devaient de conclure sans hsitation quil ny avait ni offre
valable ni contrat conclu entre parties ainsi que le prtendait Sany quincaillerie.
Ils auraient dautant plus t fonds conclure ainsi que les articles 206 alina
1er et 207 AUDCG prescrivent que, En matire de vente commerciale la
volont et le comportement dune partie doivent tre interprts selon
lintention de celle-ci, lorsque lautre partie connaissait ou ne pouvait ignorer
cette intention ; les parties sont lies par les usages auxquels elles ont
consenti et les habitudes qui se sont tablies par les usages auxquels elles ont
consenti et les habitudes qui se sont tablies dans leurs relations
commerciales .
Le sens de ces formules est univoque : lActe uniforme reconnat aux
usages une place considrable et suggre aux magistrats la possibilit dy avoir
recours pour interprter les clauses du contrat et rechercher ce que les parties
ont rellement souhait. Cela signifie quils ne devraient tre amens invoquer
les usages afin de dterminer lintention des parties que ds lors que celle-ci
nest pas clairement exprime. Dans cette hypothse, linterprtation peut les
amener clairer, prciser ou combler les lacunes des contractants dans leurs
stipulations et non suppler leurs intentions. En revanche, lorsque la volont
des parties sest clairement et prcisment manifeste dans la convention, les
juges ont lobligation dappliquer le contrat form sans autre formalit
dinterprtation ou de forage.
Dans laffaire commente, cest sur lintention de Subsahara services
dtre lie en cas dacceptation de son appel doffre que les juges devaient se
prononcer. Or cette volont ne devait donner lieu interprtation que si elle
tait susceptible de plusieurs significations contradictoires. Daprs les pices
du dossier de lappel doffre, les propositions ne recelaient ni dobscurit ni
dambigut ni dinsuffisances. La volont de Subsahara services tant de ne pas
sengager directement ds lacceptation de lappel doffre. Dans ces
circonstances, les juges auraient d conclure doffice linexistence du contrat
entre les parties ; ce qui aurait ncessairement conduit se demander si le
recours lexcution force navait pas un caractre abusif.
B. Linopportunit dune saisie
La conclusion dune vente commerciale a comme consquence de crer
des obligations au profit et la charge de ceux qui y prennent part. Tandis que
le vendeur est notamment tenu de livrer les marchandises, dune obligation de
garantie et de conformit ; lacheteur doit, pour lessentiel, payer le prix et
prendre livraison (TGI Ouagadougou, 26 mars 2003, NJM c. RJF, ohadata, J-05-42,
CA Abidjan n 667, 01 janv. 2001, Lotus import c. socit Skalli Fortant de France,

89

ohadata, J-02-174, CA Cotonou, n 21/2000, 27 janv. 2000, Socit des ciments


dOnigboglo c. Socit groupe MYC international sarl, ohadata, J-06-67). Au cas o
lune des parties ne sexcute pas, la rgle est que lautre peut ly contraindre.
Aussi sexplique t-il que les pres fondateurs de lOHADA aient prioritairement
song llaboration dun Acte uniforme consacr aux procdures simplifies
de recouvrement et aux voies dexcution, lequel reconnat et organise diverses
saisies auxquelles les parties une vente commerciale peuvent avoir recours
dans lhypothse de linexcution.
Si tels sont les principes, il apparatra dans laffaire Sany quincaillerie
que la saisie conservatoire par elle pratique naurait pas pu tre mene de bout
en bout. Cest que, comme le rvlent les donnes de lespce, elle avait t
engage pour obtenir le paiement forc du prix des marchandises dune part, la
rparation du prjudice rsultant de ce que le saisissant considrait comme un
refus de payer dautre part. En dcidant quaucun contrat ne liait Sany
quincaillerie Subsahara services, la cour dappel de Ndjamena dabord, et la
CCJA ensuite, rendaient implicitement caduque la saisie conservatoire
entreprise.
Doit-on en infrer quelle tait abusive ? Il est permis dhsiter. En effet,
il est prvu larticle 54 de lActe uniforme portant organisation des procdures
simplifies de recouvrement et des voies dexcution que toute personne dont
la crance parat fonde en son principe peut, par requte, solliciter de la
juridiction comptente () lautorisation de pratiquer une mesure
conservatoire sur tous les biens mobiliers corporels ou incorporels de son
dbiteur, sans commandement pralable, si elle justifie de circonstances de
nature en menacer le recouvrement .
Le sens de cette disposition ne souffre daucune ambigut : il suffit que
la crance paraisse fonde, que des circonstances existent qui soient susceptibles
de compromettre le recouvrement pour que cette voie de droit puisse tre
mobilise. Or, dans le cas despce, partir du moment o il tait considr par
le saisissant que le contrat tait conclu, partir du moment o des
marchandises avaient t expdies, lide dune crance en germe ntait pas
saugrenue (voir dans cet ouvrage, le commentaire de Pierre Etienne Kenfack sous
CCJA, arrt n014/2007 du 29 mars 2007, Socit internationale de commerce des
produits tropicaux c/ Socit Gestion ivoirienne de transport maritime ; n06/2002 du
21 mars 2002, Michel Ngmako c/ Guy Deumany Mbouwoua). Elle ltait dautant
moins que Sany quincaillerie avait mis en uvre les mesures ncessaires
lobtention dun titre excutoire, se conformant ainsi larticle 61 de lActe
uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et
des voies dexcution.
Jacqueline Kom,
Charge de cours, Universit de Yaound II.

90

CCJA, arrt n006/2003, 24 avril 2003


Kon Fatoumata c/ Kinda Augustin Joseph

()

Attendu quil ressort des pices du dossier de la procdure que, par


contrat de bail en date des 22 mars et 02 juillet 1996, Monsieur K.A. a donn
bail Madame K.F., un immeuble commercial usage dhtel ; quil rsulte
notamment dudit contrat, dune part, que le bail est consenti et accept pour
une dure de trois, six ou neuf annes entires et conscutives, qui commence
courir le 1er octobre 1996 pour se terminer le 30 septembre 1999, 2002 ou 2005 ;
ledit bail tant rsiliable lexpiration de chacune des priodes triennales,
charge par le preneur de prvenir le bailleur six mois lavance et par acte
extrajudiciaire, dans les conditions prvues larticle 5 de la loi du 13
septembre 1980 ; que, dautre part, et dfaut de paiement dun seul
terme de loyer ou de charge, son chance, ou dinexcution dune
quelconque des clauses et conditions du bail, le contrat sera rsili de plein
droit, si bon semble au bailleur, et sans formalits judiciaires, un mois aprs un
commandement de payer ou de remplir les conditions du bail, par acte
extrajudiciaire, annonant la volont du bailleur duser du bnfice de cette
clause, et demeure sans effet, quelle que soit la cause de cette carence, et
nonobstant toutes consignations ultrieures ; lexpulsion sera prononce par
simple ordonnance de rfr, le tout sans prjudice de tous dommages et
intrts
Sur le premier moyen
Attendu que le pourvoi fait grief larrt attaqu, davoir viol larticle
101 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral, ou commis une
erreur dans son application ou son interprtation, en ce que la cour dappel a
confirm lordonnance dexpulsion en toutes ses dispositions, alors que les
rgles lmentaires de procdure nont pas t respectes ; quen effet, selon le
moyen, force est de constater que ce nest quaprs lordonnance dexpulsion
n 5831 du 30 dcembre 1998, frappe dappel et en cours dappel, que
Monsieur K.A. a produit au dossier de la cour, un commandement de payer en
date du 09 novembre 1998 servie mairie ; quen dlivrant aussi bien le
prtendu commandement de payer que lassignation en expulsion la mairie,
alors que le dfendeur connat non seulement le domicile rel de la
demanderesse au pourvoi, mais aussi son domicile professionnel, lintention

91

malveillante tait de laisser Madame K.F. dans lignorance de la procdure


diligente contre elle, de manire lempcher dassurer valablement sa
dfense
Mais attendu que larticle 101 de lActe uniforme portant sur le droit
commercial gnral dispose qu dfaut de paiement du loyer ou en cas
dinexcution dune clause du bail, le bailleur pourra demander la juridiction
comptente la rsiliation du bail et lexpulsion du preneur, et de tous occupants
de son chef, aprs avoir fait dlivrer, par acte extrajudiciaire, une mise en
demeure davoir respecter les clauses et conditions du bail.
Cette mise en demeure doit produire, sous peine de nullit, les termes
du prsent article et informer le preneur qu dfaut de paiement ou de respect
des clauses et conditions du bail dans un dlai dun mois, la rsiliation sera
poursuivie ;
Attendu en lespce quil ressort des pices du dossier de la procdure,
que par acte extrajudiciaire en date du 09 novembre 1998 reproduisant les
termes de larticle 101 de lActe uniforme portant sur le droit commercial
gnral, un commandement davoir dans un dlai de un (01) moi,
payer la somme en principal de 20.100.000 francs cfa reprsentant les loyers
chus et impays de la priode daot 1996 novembre 1998, soit 24 mois a
t servi par le bailleur la requrante, pralablement lassignation en rfrexpulsion en date du 15 dcembre 1998 de celle-ci ; que la requrante, sans
prciser en quoi la disposition sus nonce a t viole, se borne dplorer le
mode de remise dudit acte qui a t faite mairie alors que la signification
mairie est prvue larticle 251 du code ivoirien de procdure civile,
commerciale et administrative ; que cest suite aux diligences infructueuses
constates lors de la remise de lexploit contenant sommation de payer la
personne mme de la requrante que lhuissier instrumentaire a procd
comme il la fait et a avis lintresse par lettre recommande avec demande
davis de rception conformment aux prescriptions de larticle prcit ; que ds
lors, la procdure ainsi suivie est rgulire et larticle 101 de lActe uniforme
portant sur le droit commercial gnral nayant nullement t viol, le moyen
doit en consquence tre rejet

OBSERVATIONS

Par contrat notari conclu en date des 22 mars et 02 juillet 1996,


Monsieur K.A. donne bail Madame K.F., un immeuble commercial usage
dhtel. De ce contrat qui a t consenti et accept pour une dure de trois, six
ou neuf annes conscutives, il rsulte que, dfaut de paiement dun seul
terme de loyer ou de charge, son chance, ou dinexcution dune

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quelconque des clauses et conditions du bail, le contrat sera rsili de plein


droit, si bon semble au bailleur, et sans formalits judiciaires, un mois aprs un
commandement de payer ou de remplir les conditions du bail, par acte
extrajudiciaire, annonant la volont du bailleur duser du bnfice de cette
clause, et demeure sans effet, quelle que soit la cause de cette carence, et
nonobstant toutes consignations ultrieures ; lexpulsion sera prononce par
simple ordonnance de rfr, le tout sans prjudice de tous dommages et
intrts . Estimant que le preneur lui doit des arrirs de loyers, le bailleur
lassigne en rfr expulsion aprs une mise en demeure davoir sacquitter de
sa dette dans le dlai de un mois demeure infructueuse. Par ordonnance de
rfr rendue par le juge des rfrs du tribunal de premire instance
dAbidjan, il est fait droit la demande du bailleur aux motifs que la
dfenderesse ne fait pas la preuve quelle sest acquitte des sommes qui lui
sont rclames et quelle reste devoir Monsieur K.A., la somme de
21.600.000 francs cfa, reprsentant 25 mois de loyers chus . Dame K.F. qui
conteste la dcision relve appel de lordonnance le 25 fvrier 1999, mais le 23
mars 1999, la cour dappel dAbidjan confirme la dcision du juge des rfrs.
Do le pourvoi form par Dame K.F. devant la cour suprme ivoirienne qui,
conformment larticle 15 du trait relatif lharmonisation du droit des
affaires en Afrique, a renvoy laffaire devant la C.C.J.A.
Les juges de cette haute juridiction devaient donc se prononcer sur la
question de savoir si lexpulsion de dame K.F. tait justifie. Pour valider son
expulsion, en dehors de lexception relative la communication des pices, ces
juges ont d vrifier sa rgularit procdurale, cest--dire la rgularit de la
procdure suivie pour lexpulsion. Ils ont galement vrifi lexistence dun
motif valable dexpulsion, cest--dire lexistence dune crance (ou dune dette)
de loyers impays. Bien que la logique commandait de vrifier dabord ce
dernier aspect avant le premier, nous aborderons les deux aspects dans lordre
dans lequel ils ont t prsents et traits.
I. La rgularit de la procdure dexpulsion de Dame K.F.
Pour que la procdure dexpulsion du preneur qui na pas pay le loyer
ou respect une clause du bailleur soit rgulire, il faudrait, selon larticle 101
AUDCG, quune mise en demeure lui soit adresse. Et cette mise en demeure
doit respecter deux sries de conditions : dune part, des conditions de fond
ayant trait son contenu et, dautre part, des conditions de forme. Dans le cas
despce, la contestation semblait porter uniquement sur la forme puisque seule
la rgularit de la signification tait en cause. Nanmoins, avant daborder cet
aspect, il conviendra de rappeler au pralable quelles sont les exigences que

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lActe uniforme OHADA portant sur le droit commercial gnral impose pour
que le contenu du commandement soit rgulier.
A. Le contenu rgulier du commandement servi Dame K.F.
LActe uniforme OHADA portant sur le droit commercial gnral, dans
son article 101, rglemente avec prcision le contenu de la mise en demeure que
le bailleur doit adresser au preneur pralablement la demande de rsiliation et
dexpulsion. Les exigences poses par ce texte semblaient avoir t respectes
dans le cas dans lespce ; en tout cas, la demanderesse napportait pas la
preuve de leur violation. Aux termes de cet article, lorsque le loyer na pas t
pay ou lorsquune clause du bail a t inexcute, le bailleur peut demander
la juridiction comptente (La rsiliation du bail pour inexcution semble donc tre
place sous contrle judiciaire. En ce sens, voir OHADA, Traite et actes uniformes
comments et annots, juriscope, 3e dition, 2008, p. 254. Ce contrle judiciaire de la
rsiliation pose le problme du sort des clauses rsolutoires expresses) la rsiliation du
bail et lexpulsion du preneur aprs avoir fait dlivrer une mise en demeure
davoir respecter les clauses et conditions du bail (Cf. article 101 alina 2
AUDCG ). Lalina 3 de cet article exige que cette mise en demeure reproduise
les termes de larticle 101 AUDCG et informe le preneur qu dfaut de
paiement ou de respect des clauses et conditions du bail dans un dlai dun
mois, la rsiliation sera poursuivie. Or, les juges ont relev que M. K.A. a servi
le 09 novembre 1998 Madame K.F. par Monsieur K.A. un commandement
davoir dans un dlai d un (01) mois, payer la somme en principal de
20.100.000 FCFA, reprsentant les loyers chus et impays de la priode daot
1996 novembre 1998, soit 24 mois .
Comme les juges du fond ivoiriens lont dcid, approuvs en cela par
ceux de la C.C.J.A., ce commandement, qui reproduisait galement les termes
de larticle 101 AUDCG, tait donc rgulier. Mais pour fonder une expulsion
rgulire, cette premire rgularit ne suffisait ; encore fallait-il que la mise en
demeure soit galement rgulire sur le plan de la forme.
B. Le respect des conditions de forme de la mise en demeure de Dame K.F.
La question de la rgularit de la forme de la mise en demeure revt
deux aspects : qui doit la faire servir et qui doit-elle la servir. Si lActe
uniforme a explicitement rglement le premier aspect, il nen est pas de mme
du second.
En ce qui concerne le premier aspect, la notification dun acte de
procdure prsente une importance indniable (En effet, les rgles y relatives sont
susceptibles de contribuer lefficacit du contradictoire ; voir L. Cadiet, Droit

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judiciaire priv, Litec, 1992, n 878, p. 461). Thoriquement, elle peut seffectuer de
plusieurs manires : par huissier (il sagirait alors de signification), par poste,
par remise directe son destinataire contre rcpiss( Sur le rgime gnral de
la notification des actes de procdure, voir, en plus des ouvrages de droit judiciaire
priv, Cosnard, La lettre missive, acte de procdure , D. 1960, chr. 97 ; Debray, La
lettre recommande dans la procdure civile et commerciale , D. 1968, chr. 155 ;
Viatte, La signification des actes dhuissiers de justice , Gaz. Pal. 1973, 498 ;
Beraud, Peu recommandable, la lettre recommande , Ann. Loy., 1981, 527 ; Hanine,
Observations sur les modalits de signification des actes de procdure , Rev. Huiss.
1985, 406 ; M. H. Renaut, Les diligences de lhuissier de justice en matire de
signification , Rev. Huiss. 2001, p. 216 ; D. Dambra, Lapplication de larticle 659
du nouveau Code de procdure civile et le procs quitable , Rev. Huiss. 2004, p. 16).
De tous ces modes, la signification prsente des garanties qui en font le procd
normal de notification des actes de procdure ; do la possibilit offerte aux
parties dy recourir mme lorsque les textes ont prvu un autre mode de
notification (Voir en ce sens, J. Hron par Th. Le Bars, Droit judiciaire priv,
Montchrestien, coll. Domat Droit priv, 3e d., 2006, n158, p. 130). Larticle 101
AUDCG exige que le bailleur fasse dlivrer la mise en demeure par acte
extrajudiciaire, cest--dire, conformment la dfinition que lon en donne
gnralement, un acte signifi par un huissier de justice et produisant des effets
juridiques en dehors de toute procdure (Voir Lexique des termes juridiques,
Dalloz, 13e d., p. 11). En optant ainsi pour la signification, lActe uniforme prend
le parti dinsuffler un certain formalisme la notification de la mise en demeure
en matire dexpulsion et de rsiliation du bail pour non paiement de loyer ou
inexcution dune clause (formalisme qui se comprend aisment, compte tenu de
limportance de la notification des actes de procdure). Dans le cas despce, la mise
en demeure a t effectue par un commandement, cest--dire par un acte
signifi au dbiteur par lintermdiaire dun huissier de justice et linvitant
payer sous peine dautres mesures juridiques (gnralement, sous peine dtre saisi,
mais dans le cas despce, sous peine dtre expuls). Sur ce point, la mise en
demeure effectue par le sieur K.A. tait donc rgulire.
Sagissant du deuxime aspect qui seul a t abord dans le cas
despce il concerne la question de savoir si la signification doit tre faite
personne ou si elle peut tre faite autrement. Le silence de lActe uniforme sur
la question oblige recourir au droit commun. Le souci dassurer ou daccrotre
le caractre contradictoire de la procdure fait en sorte que le principe en la
matire est la signification personne (ce principe a t introduit au Cameroun par
larrt du 16 dcembre 1954 portant codification et rglant la procdure en matire
civile et commerciale devant les tribunaux franais du Cameroun. Aux termes de
larticle 7 de ce texte, Toutes assignations seront faites personne ou domicile
(voir Codes et lois du Cameroun, t. II, p.513). En effet, ce mode de signification est
celui qui est le plus mme de donner lassurance que le destinataire de lacte
en a pris connaissance (ce qui lui donne les possibilits de bien assurer la

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dfense de ses intrts). Cest pourquoi il est admis quelle peut tre faite en
tout lieux : domicile ou au travail, par exemple (mais lhuissier ne peut pas
pntrer de sa propre autorit dans un lieu priv). Toutefois, le formalisme des
actes de procdure ne vise pas uniquement la protection du dfendeur : si seule
la signification personne avait t retenue, il y aurait eu lieu de craindre pour
le demandeur car, lexercice de ses droits pourrait tre paralys par le refus du
dfendeur de collaborer au procs ou par sa fuite (Voir en ce sens, J. Hron, par
Th. Le Bars, Droit judiciaire priv, op. cit., pp. 129 et s.). La prise en compte de ses
intrts a amen le lgislateur prvoir lassignation domicile (mme
lorsquelle nest pas faite la personne mme du dbiteur, lassignation
domicile donne un maximum de chance au destinataire de lacte den prendre
connaissance, dautant plus que la remise est gnralement faite un proche).
Mais lorsquil est difficile ou impossible de toucher le dfendeur en personne
ou son domicile, la signification peut prendre dautres modes (ces autres modes
prsentent dautant plus dintrt que la jurisprudence avait tendance avoir une
conception stricte de la notion de domicile, cf. Civ. 3e, .12 mai 1993, Bull. civ. III, n
69), notamment la signification parquet (Ce mode de signification est
gnralement utilis lorsque le destinataire de lacte est domicili ltranger ; pour une
application, voir CCJA, 1re chambre, arrt n14 du 29 juin 2006, Affaire Socit
Equipagro Cte dIvoire c/ B.K., in Le Juris-OHADA, n4/2006, p.19) ou mairie. En
ce qui concerne cette dernire forme de signification, comme le relvent les
juges de la C.C.J.A., elle est autorise en droit ivoirien (Ce mode a disparu en droit
franais depuis la rforme opre par le dcret n2005-1678 du 28 dcembre 2005) par
larticle 251 du code de procdure civile, commerciale et administrative (larticle
7 de larrt du 16 dcembre 1954 suscit, aprs avoir indiqu les modes principaux de
signification ( personne et domicile), ajoute que mais si lhuissier ou lagent
dexcution ne trouve au domicile, ni la partie, ni aucun de ses parents ou serviteurs, ou
si ceux-ci refusent de recevoir la copie, il remettra sans dlai la copie au maire ou adjoint
de la commune ou au fonctionnaire en faisant fonction .
Mais, il ne faudrait pas que le recours aux autres modes soit une
manire de diminuer les chances du destinataire de lacte den tre
effectivement inform. Cest ce que semblait vouloir insinuer la demanderesse
en voquant le fait que le dfendeur connaissait non seulement son domicile
rel, mais aussi son domicile professionnel. Les juges de la C.C.J.A. nont
manifestement pas relev une malice de la part du bailleur puisquils affirment
que cest suite aux diligences infructueuses constates lors de la remise de
lexploit contenant sommation de payer la personne mme de la requrante
que lhuissier instrumentaire a procd comme il la fait (si lexploit laiss la
mairie fait effectivement tat de relles diligences demeures infructueuses, il y
a lieu dapprouver la dcision des juges ). Dailleurs, pour accrotre les chances
du destinataire dtre effectivement inform, les droits qui autorisent ce procd
de signification imposent lhuissier laccomplissement de diligences
supplmentaires. Cest le cas de larticle 251 du code ivoirien de procdure

96

civile, commerciale et administrative qui lui impose daviser le destinataire par


lettre recommande avec accus de rception. Lhuissier ayant accompli cette
diligence dans le cas despce, cest raison que la signification a t juge
rgulire.
Si la procdure dexpulsion de Dame K.F. apparat en dfinitive comme
tant rgulire, lexpulsion elle-mme ne pourrait ltre que si elle tait dbitrice
de loyers impays. Or, dame K. F. prtendait ne pas (ou plus) ltre.
II. Lexistence dune dette de loyers la charge de Dame K.F.
Dans le cas despce, il ne fait pas de doute que le sieur K.A. na pas
peru certains loyers de dame K.F. ; ce qui, a priori, fait de celle-ci sa dbitrice.
Simplement, cette dernire prtend ne plus ltre pour avoir pay la dette du
sieur K.A. vis--vis de ladministration fiscale. Affirmer donc quelle tait
dbitrice de loyers impays dans le cas despce, alors quelle avait pay les
dettes du sieur K.A. vis--vis de ladministration fiscale, pourrait laisser croire
que les paiements effectus navaient pas de caractre libratoire. En ralit, il
nen est pas ainsi. Malgr le caractre libratoire des dits paiements (A), il
subsistait une dette de loyers sa charge du fait de linsuffisance des paiements
effectus (B).
A. Le caractre libratoire des paiements effectus ladministration fiscale
par Dame K.F.
Dame K. F. qui doit des loyers impays au sieur K.A. prtend avoir t
libre par les paiements quelle a effectus ladministration fiscale. Ce qui
pose le problme de savoir qui peut tre accipiens, cest--dire, qui le
paiement doit-il tre effectu pour tre libratoire. Si en rgle gnrale, cest au
crancier que le paiement doit tre effectu (cest ce qui ressort de larticle 1239 du
Code civil en vertu duquel le paiement doit tre fait au crancier ), mme
lorsquil est fait un tiers, le paiement peut aussi tre valable ; cest le cas,
notamment lorsquil sagit dun tiers habilit (conventionnellement,
judiciairement ou lgalement). Les juges doivent vrifier si le tiers qui a reu le
paiement avait pouvoir de le faire. A ce sujet, la cour de cassation franaise a eu
dcider quune demande en rsiliation de bail pour non-paiement des loyers
ne peut tre rejete au motif que le locataire a vers les loyers entre les mains
dun notaire, sans rechercher si ce dernier avait pouvoir de les recevoir pour le
bailleur (Cf. Civ. 3e, 2 mars 1977, Bull. civ. III, n105 et 5 mars 1997, Bull. civ. III,
n46). Dans le cas despce, sagissant dun avis tiers dtenteur, on peut
penser que les juges navaient pas pareille obligation puisque ladministration
tire son pouvoir de recevoir paiement de la loi. En tout tat de cause, mme en

97

supposant que lhypothse ne puisse tre range dans celle dun tiers habilit, le
paiement effectu demeurerait nanmoins valable et libratoire pour avoir
profit au crancier (Cf. article 1239 du Code civil ). Il est donc clair que lorsque le
dbiteur reoit de ladministration fiscale un avis tiers dtenteur, le paiement
quil effectue cette dernire le libre lgard du crancier. Cette
interprtation se justifie dautant plus que lavis tiers dtenteur est assimilable
une saisie. Or, selon larticle 1242 du Code civil, le paiement fait par le
dbiteur son crancier, au prjudice dune saisie ou dune opposition, nest
pas valable lgard des cranciers saisissants ou opposants : ceux-ci peuvent,
selon leur droit, le contraindre payer de nouveau . Les juges de la CCJA le
reconnaissent dailleurs clairement lorsquils affirment que il est exact que
les paiements effectus entre les mains de lAdministration fiscale, librent le
dbiteur lgard de sont cranciers . Mais pour quil en soit ainsi, il
faudrait que la preuve du paiement soit tablie. Cest ce que les juges de la
CCJA ont clairement affirm. Dans le cas despce, la demanderesse prtendait
avoir apur un passif dimpts fonciers de 90780.329 FCFA affrents
limmeuble objet du bail. Le droit commercial nayant pas prvu de rgle
gnrale drogatoire au droit commun en matire de charge de la preuve, il y a
lieu de recourir aux rgles dictes par larticle 1351 du Code civil. Selon ce
texte, celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver.
Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit lextinction de son obligation . Donc, ds que le bailleur tabli
que le preneur lui doit des loyers, cest ce dernier quil appartient dapporter
la preuve des paiements sil prtend tre libr. Dans le cas despce, il
appartenait donc la demanderesse dapporter la preuve du paiement quelle
prtendait avoir effectu. Une dcision de la C.C.J.A. rendue le 26 octobre 2006
(arrt n017/2006 du 26 octobre 2006, affaire Sonatel c/ Socit dexploitation de la
clinique Sokhna Fatma) aurait pu semer le doute car, dans cette dcision, on peut
lire : Attendu que la Sonatel prtend justifier dun motif grave et lgitime
pour sopposer au droit au renouvellement du bail sans rglement dune
indemnit dviction, dans le non paiement des loyers mais napporte pas la
preuve du non paiement desdits loyers . Mais, en ralit, cette dcision est
bien conforme aux rgles du droit commun de la preuve. En effet, le preneur
ayant tabli la preuve de son droit au renouvellement, il appartenait au bailleur,
sil veut refuser le renouvellement sans payer dindemnit, dapporter la preuve
que cette indemnit ntait pas due ; autrement dit, de dtruire la prtention du
preneur en dmontrant quil est dbiteur de loyers (voir le commentaire de cet
arrt dans ce mme ouvrage par nous-mme). En tout tat de cause, pour tablir le
paiement dans le cas despce, dame K.F. invoquait lide que, selon sa
comptabilit, les loyers ont t rgulirement verss ladministration fiscale.
Etait-ce un mode de preuve opratoire ? Si le commerant peut invoquer ses
livres comptables pour faire preuve (la tenue dune comptabilit rgulire fait partie
des obligations lgales du commerant), cest la condition non seulement quils

98

soient tenus rgulirement, mais aussi quils soient invoqus contre un


commerant (lorsque ce sont les livres du crancier qui sont invoqus par le dbiteur,
la Cour de cassation franaise considre que cela peut valoir ratification. Cest ainsi
quelle a eu admettre comme reconnaissance implicite du paiement, linscription au
dbit du compte courant dun prsident de conseil dadministrationqui, ayant
personnellement encaiss les traites, stait abstenu den reverser le montant la socit
crancire ; cf. Com. 12 juillet 1993, Bull. Civ., IV, n303). Ce qui ne semblait pas
tre le cas en lespce. Il appartenait donc au dbiteur de prouver que le
paiement quil a effectu ladministration fiscale tait susceptible dteindre sa
dette vis--vis de son bailleur. Ce que dame K.F. na manifestement pas russi
faire puisque les juges du fond ont relev que seuls certains loyers ont t pays
et quelle demeurait dbitrice de 19 mois de loyer.
B. Les consquences de la subsistance de loyers impays
En dpit du caractre libratoire des paiements quelle a effectus,
dame K.F. demeurait encore dbitrice de loyers impays vis--vis du sieur K., le
montant des loyers impays nayant certainement pas t absorb par les
paiements faits ladministration fiscale. Or, le contrat conclu par les parties
accordait au bailleur la facult de faire rsilier le contrat de plein droit si un seul
terme de loyer nest pas pay. Mais la question que lon peut se poser est de
savoir quelle est la porte de ce type de clause, tant donn que lActe uniforme
place la rsolution du bail sous le contrle judiciaire. Autrement dit, si au lieu
de demeurer dbitrice de 19 mois de loyer, dame K.F. nen devait, par exemple,
quun ou deux mois, les juges auraient-ils ordonn son expulsion ? Si oui, son
pourvoi aurait-il t galement rejet ? La rponse cette question est assez
complexe car, si on veut laisser une possibilit aux clauses de rsolution de
prosprer, il faudrait rpondre par laffirmative. Mais, il se poserait alors la
question de lintrt davoir plac la rsolution et lexpulsion sous le contrle a
priori du juge (Dans la rsolution de plein droit du droit commun, ce nest que si la
partie victime de la rsolution conteste que le juge sera saisi ; le contrle de ce dernier
seffectue donc a posteriori.). A moins de penser quil sagit juste dune mesure de
prudence vise conomique destine viter quune exploitation commerciale
florissante ne soit compromise du fait dune expulsion prmature. En tout tat
de cause, dans le cas despce, lampleur des loyers impays justifiait
pleinement la dcision rendue par les juges.
Alain Kenmogne Simo,
Agrg des Facults de droit,
Matre de confrences, Universit de Yaound II.

99

1re espce : CCJA, avis n001/2003/EP, 04 juin 2003


2me espce : CCJA, arrt n011/2004, 26 fvrier 2004
Rafiu Oyewemicontre Tony Anthony

1. CCJA, avis n001/2003/EP, 04 juin 2003


Vu le Trait relatif l'harmonisation du droit des affaires en Afrique,
notamment en ses articles 10 et 14 ;
Vu le Rglement de procdure de la Cour commune de justice et
d'arbitrage, notamment en ses articles 9, 53, 54, 55 et 58 ;
Vu la demande davis consultatif de la Rpublique du Sngal formule
par lettre n 00800/MJ/MCS en date du 28 fvrier 2003 du Garde des sceaux,
Ministre de la justice, enregistre au greffe de la cour le 26 mars 2003 et ainsi
libelle :
"Sur le fondement de l'alina 2 de l'article 14 du Trait relatif
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, j'ai l'honneur, au nom de l'Etat
du Sngal, de soumettre la Cour commune de justice et d'arbitrage, la
demande davis consultatif ci-jointe, que m'a fait parvenir le prsident du
tribunal rgional hors classe de Dakar.
Lavis de votre auguste cour sur la dtermination de la juridiction
comptente dont fait tat l'article 101 de l'Acte uniforme relatif au droit
commercial gnral est sollicit."
Emet lavis ci-aprs :
Sur l'unique question de la dtermination de la juridiction pouvant
connatre de l'action en rsiliation du bail commercial, au sens de l'article 101 de
l'Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral
Sauf si les Actes uniformes ont eux-mmes fix des rgles propres de
procdure qui ont spcialement dsign les juridictions comptentes pour
statuer sur les diffrends ns de leur application, la dtermination de la
juridiction comptente , expression consacre et souvent employe par le
lgislateur communautaire OHADA, relve du droit interne et en particulier, de
lorganisation judiciaire de chaque Etat partie.
En consquence, les dispositions d'ordre public de l'article 101 alina 2
de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral se rfrant
expressment, en matire contentieuse, l'expression prcite, il incombe la
juridiction nationale, saisie d'une demande de rsiliation du bail commercial, de

101

rechercher dans les rgles du droit interne de son Etat, si elle est comptente
ratione materiae pour connatre de ladite demande, tant prcis que le terme
jugement est utilis l'alina 5 dudit article, dans son sens gnrique et
dsigne toute dcision de justice.
2.

CCJA, arrt n011/2004,


Tony Anthony

26

fvrier

2004,

Rafiu

Oyewemi

c/

()

Vu les articles 14, 15 et 16 du Trait relatif l'harmonisation du droit


des affaires en Afrique ;
Vu le Rglement de procdure de la Cour commune de justice et
d'arbitrage de l'OHADA ;
Attendu qu'il ressort des pices du dossier de la procdure que par
contrat de bail en date du 24 fvrier 1996, Monsieur R. avait donn en location
Monsieur T. un magasin usage commercial situ au Mirador d'Adjam
moyennant un loyer mensuel trois cent mille (300.000) francs cfa ; qu' la date
du 30 janvier 2001 estimant que Monsieur T. restait lui devoir la somme de
quatre millions six cent mille (4.600.000) francs cfa reprsentant quinze (15)
mois de loyers chus et impays allant de novembre 1999 janvier 2001
auxquels il faut ajouter cent mille (100.000) francs cfa de reliquat du mois
d'octobre 1999, Monsieur R. assignait le locataire en expulsion devant le juge
des rfrs du tribunal de premire instance d'Abidjan, lequel avait, par
Ordonnance n634 du 14 fvrier 2001, ordonn l'expulsion de Monsieur T. des
lieux qu'il occupe tant de sa personne, de ses biens que tous occupants de son
chef pour non-paiement de loyers ; que sur appel de T. la cour dappel
d'Abidjan rendait larrt n535 du 08 mai 2001, dont pourvoi ;
Sur le premier moyen
Vu l'article 101 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial
gnral ;
Attendu qu'il est fait grief larrt attaqu d'avoir viol l'article 101 de
l'Acte uniforme susvis ou d'avoir commis une erreur dans son application ou
son interprtation en ce que la cour dappel, pour infirmer l'ordonnance n634
du 14 fvrier 2001 a soutenu que selon les dispositions de l'article 101 du trait
OHADA relatif au droit commercial gnral et principalement au bail
commercial, la rsiliation d'un contrat de bail ne peut tre prononc que par
jugement alors que, selon le requrant, nulle part dans ce texte n'apparat
l'affirmation soutenue par la cour dappel ; que l'article 101 demande
simplement de porter la demande de rsiliation du contrat de bail devant la
juridiction comptente et cette juridiction n'est pas expressment dtermine
par ledit article ; que le trait OHADA ne qualifie jamais une dcision en

102

fonction de la juridiction qui l'a rendue mais utilise le terme de jugement qui
est le terme gnral pour dsigner toute dcision rendue par une autorit
juridictionnelle ; que cela s'explique par le fait que les textes du trait OHADA
s'appliquent dans plusieurs Etats qui n'ont pas forcment la mme organisation
judiciaire de telle sorte qu'une dcision rendue par l'un pourra sappeler
jugement ou ordonnance et vice-versa dans l'autre ; que lier donc la comptence
de la juridiction dans le cas d'espce la notion de jugement utilise par
l'article 101 est assurment une erreur dans l'application ou l'interprtation de
cette disposition ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 101 de l'Acte uniforme susvis
le preneur est tenu de payer le loyer et de respecter les clauses et conditions du
bail.
A dfaut de paiement du loyer ou en cas d'inexcution d'une clause du
bail, le bailleur pourra demander la juridiction comptente la rsiliation du
bail et l'expulsion du preneur et de tous occupants de son chef, aprs avoir fait
dlivrer, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure d'avoir respecter les
clauses et conditions du bail... ;
Attendu que l'Acte uniforme sus indiqu ne prcisant pas quelle est la
juridiction comptente en la matire, il y a lieu de se rfrer la lgislation
interne de chaque Etat partie afin de dterminer la juridiction devant laquelle il
faut introduire la demande; qu' ce propos la loi ivoirienne n80-1069 du 13
septembre 1980 dispose en son article 36 que les contestations relatives la
fixation du prix du loyer du bail rvis ou renouvel sont portes devant le
prsident du tribunal de premire instance ou le juge de section qui statue
comme en matire de rfr.
Les autres contestations sont portes devant le tribunal ou la section de
tribunal qui statue suivant la procdure de droit commun et qui peut
accessoirement se prononcer sur les demandes mentionnes l'alina
prcdent.
La juridiction territorialement comptente est celle du lieu de la
situation de l'immeuble ;
Attendu qu'il rsulte des dispositions sus-nonces qu'en dehors des
contestations relatives la fixation du prix du loyer du bail rvis ou renouvel
qui sont de la comptence du juge des rfrs, toutes les autres contestations
sont de la comptence du tribunal ou de la section de tribunal du lieu de la
situation de l'immeuble ; qu'en consquence, en dclarant la juridiction
prsidentielle incomptente en application des dispositions de l'article 101 de
l'Acte uniforme susvis, la cour dappel d'Abidjan, nonobstant le sens qu'elle
donne tort au terme jugement, n'a en rien viol ledit article ; qu'il s'ensuit
que le premier moyen doit tre rejet ;

103

Sur le deuxime moyen


Attendu qu'il est reproch larrt attaqu une omission de statuer en
ce que la cour dappel ayant sollicit les observations des parties sur
l'application de l'article 36 de la loi n 80-1069 du 13 septembre 1980 est
cependant reste muette sur ces moyens et observations dans ses motifs car non
seulement elle n'en a pas tenu compte mais elle n'y a plus fait allusion dans sa
dcision ;
Mais attendu que sur ce point, larrt attaqu, en retenant qu' ... en se
dclarant comptent et en statuant comme il l'a fait, le juge des rfrs a viol
les dispositions de l'article prcit [article 101 de l'Acte uniforme portant sur le
droit commercial gnral] ; qu'en consquence, il importe d'infirmer
l'ordonnance querelle et statuant nouveau de dclarer le juge des rfrs
incomptent, a implicitement rpondu aux observations des parties relatives
l'applicabilit de l'article 36 de la loi n80-1069 du 13 septembre 1980 puisque
l'article 101 sus indiqu sur lequel s'est fond larrt pour dclarer le juge des
rfrs incomptent ne dtermine pas le juge comptent mais renvoie chaque
Etat partie sa propre lgislation en la matire ; qu'il s'ensuit que ce deuxime
moyen n'est pas fond et doit tre rejet ;
Sur le troisime moyen
Attendu qu'il est fait grief larrt attaqu d'avoir manqu de base
lgale rsultant de l'insuffisance ou obscurit de motifs en ce que selon le
requrant les motifs dvelopps au soutien de la dcision de la cour se
limitent un commentaire portant sur l'article 101 du Trait OHADA portant
droit commercial gnral... que de tels motifs obscurs ou insuffisants ne
peuvent fonder avec clart la dcision de la cour que larrt attaqu encourt le
grief de manque de base lgale pour insuffisance et obscurit des motifs ;
Mais attendu que ce moyen ne prcise ni la partie critique de larrt ni
en quoi ce dernier encourt le reproche qui lui est fait; qu'il s'ensuit que le moyen
doit tre dclar irrecevable

OBSERVATIONS

En dpit des ralisations marquantes et de leffectivit avre de


lunification du droit des affaires sous les auspices de lOrganisation pour
lharmonisation en Afrique du droit des affaires, certains aspects de la
rglementation des activits commerciales sont encore sujets des incertitudes
lgislatives et des hsitations jurisprudentielles dans les Etats membres de
ladite Organisation (voir ce propos, J. Issa-Sayegh, Le bilan jurisprudentiel du droit
uniforme OHADA : Incertitudes lgislatives et turbulences jurisprudentielles,

104

www.institut-idef.org/Le-bilan-jurisprudentiel-du-droit.html, 27 janvier 2009, 22 p.).


Le domaine par excellence de ces incertitudes semble tre celui des rgles de
comptence juridictionnelle incluses dans quelques-uns des Actes uniformes. A
lobservation, presque toutes les dispositions desdits Actes qui renvoient
purement et simplement la juridiction comptente ont engendr des dbats
ou des controverses. Mme le droit commercial gnral ny a pas chapp,
notamment lorsquil tait question de dterminer la juridiction comptente
pour connatre dune rsiliation du contrat de bail commercial pour non
paiement des loyers. Pour y apporter une solution, la Cour commune de justice
et darbitrage de lOHADA a successivement t saisie par voie consultative et
par voie contentieuse. Suite ces saisines, elle a rendu le 04 juin 2003 lavis n
001/2003/EP, et le 26 fvrier 2004 larrt n011 (relatif laffaire Rafiu Oyewemi
contre Tony Anthony). Ces deux dcisions sont au centre de la prsente
rflexion.
Dun ct, sur sollicitation du prsident du tribunal rgional hors classe
de Dakar, la Rpublique du Sngal, par lintermdiaire de son Ministre de la
justice, demanda par lettre n00800/MJ/MCS en date du 28 fvrier 2003 un avis
consultatif la CCJA, sur la question de la dtermination de la juridiction
comptente dont fait mention larticle 101 de lActe uniforme OHADA portant
droit commercial gnral (AUDCG). Des annexes cette demande davis, il
dcoule quune controverse est ne au Sngal sur la question, mettant aux
prises trois positions diffrentes. La premire est celle en faveur de lexclusion
totale de la comptence du juge des rfrs en la matire, dans la mesure o
celui-ci ne rend pas des jugements, mais plutt des ordonnances, tandis que
larticle 101 alina 5 de lAUDCG parle de jugement lorsquil fait rfrence
la dcision prononant la rsiliation du bail commercial. La deuxime tendance
est celle qui admet restrictivement la comptence du juge des rfrs,
conditionne par linsertion dans le contrat de bail commercial dune clause
rsolutoire de plein droit en cas de non paiement des loyers. La troisime
position, plus modre, considre comme maintenue intacte la comptence du
juge des rfrs dans les situations durgence, car le terme jugement est
employ dans le sens gnral par larticle 101 de lAUDCG.
De lautre ct, sur renvoi de la Chambre judiciaire de la Cour suprme
de Cte dIvoire en date du 04 dcembre 2001, la CCJA sest prononce sur
lissue de laffaire opposant le Sieur Rafiu Oyewemi au Sieur Tony Anthony.
Dans cette affaire, les parties avaient conclu un bail le 24 fvrier 1996, par lequel
lune dentre elles devait disposer dun magasin usage commercial
moyennant un loyer mensuel de trois cent mille (300 000) francs cfa. Aprs
stre rgulirement acquitt des premires mensualits, le Sieur Tony ne
respecta plus ses obligations contractuelles. Cest ainsi qu la date du 30 janvier
2001, estimant que ce dernier restait lui devoir au moins quinze mois de loyers
chus et impays, correspondant la priode allant de fin octobre1999 janvier
2001, Rafiu assigna son locataire en expulsion devant le juge des rfrs du

105

tribunal de premire instance dAbidjan. Faisant suite sa demande, celui-ci,


par ordonnance n634 du 14 fvrier 2001, autorisa lexpulsion du locataire des
lieux quil occupait, pour non-paiement de loyers.
Arguant de ce que la juridiction prsidentielle tait incomptente pour
connatre du contentieux de la rsiliation dun bail commercial et de lexpulsion
consquente du preneur, sieur Tony fit appel de ladite ordonnance. Par un arrt
rendu le 08 mai 2001, la cour dappel dAbidjan infirma lordonnance
entreprise, dclarant quen application des dispositions de larticle 101 de
lAUDCG, la juridiction prsidentielle est effectivement incomptente, et que
cette incomptence est entre autres fonde sur le fait quaux termes dudit
article, la rsiliation dun contrat de bail ne peut tre prononce que par
jugement .
Se sentant ls par la dcision et, contestant ce raisonnement de la cour
dappel, Rafiu se pourvut en cassation devant la Cour suprme de Cte dIvoire
qui, en application de larticle 15 du Trait OHADA (lequel prvoit le renvoi
par les juridictions nationales des affaires soulevant des questions relatives
lapplication des Actes uniformes), transfra ledit pourvoi devant la CCJA. De
ce pourvoi, il ressort que Rafiu fait grief la cour dappel davoir commis une
erreur dans lapplication ou linterprtation de larticle 101 de lAUDCG en
statuant comme elle la fait, dans la mesure o larticle 101 en cause prvoit
simplement de porter la demande de rsiliation devant la juridiction
comptente, sans expressment dterminer la juridiction en question. Ds lors,
soutient-il, lier la comptence de la juridiction la notion de jugement
utilise par ledit article est une erreur dans linterprtation de cet article.
De lexamen de la demande davis et du pourvoi soumis
lapprciation de la Haute juridiction communautaire, il dcoule que la question
elle pose tait celle de savoir quelle est, au regard de larticle 101 de
lAUDCG, la juridiction comptente pour connatre de laction en rsiliation
dun contrat de bail commercial ? Plus prcisment, cette action relve-t-elle de
la comptence dune juridiction prsidentielle (juge des rfrs) ou de celle dun
tribunal (juge du fond) ?
Sans opter pour lune quelconque des deux catgories de juridictions, la
CCJA a dcid que larticle 101 en cause se contente de disposer que la
demande de rsiliation est porte devant la juridiction comptente, que le mot
jugement ny est employ que dans son sens gnrique. Que par consquent,
dfaut dune dsignation spciale de la juridiction comptente par un Acte
uniforme, cette dsignation relve de lorganisation judiciaire de chaque Etat
partie (I). De cette dcision, il apparat implicitement quen fonction des
prvisions des droits processuels nationaux, la juridiction comptente pourra
indiffremment tre une juridiction prsidentielle ou une juridiction du fond.
Or il arrive que lorganisation judiciaire diffre dun Etat un autre. Conclure
sur une dsunification ou sur une non uniformisation du contentieux de la
rsiliation du bail commercial dans lespace OHADA ne serait ds que logique,

106

ce dautant plus que ltude comparative de certaines jurisprudences nationales


tend le confirmer (II).
I. Le recours aux droits nationaux pour la dtermination de la juridiction
comptente pour connatre de la rsiliation du bail commercial
Aussi bien dans lavis donn la Rpublique du Sngal que dans la
dcision rendue dans laffaire Rafiu Oyewemi contre Tony Anthony, la position
de la CCJA est unique : Sauf si les Actes uniformes ont eux-mmes fix des
rgles propres de procdure qui ont spcialement dsign les juridictions
comptentes pour statuer sur les diffrends ns de leur application, la
dtermination de la "juridiction comptente" relve du droit interne et en
particulier, de lorganisation judiciaire de chaque Etat partie .
Le renvoi au droit processuel de chaque Etat partie pour la dsignation
de la juridiction comptente est ainsi conditionn par labsence dans les Actes
uniformes, et en loccurrence dans lAUDCG, des rgles permettant de dsigner
spcialement la juridiction comptente pour connatre de la demande en
rsiliation du bail commercial (A). Une fois cette condition remplie, toutes les
rgles de comptence nationales sappliquent sans aucune limitation (B).
A. Un recours conditionn par linexistence de rgles spcifiques de
procdure dans lAUDCG
Dans les Actes uniformes OHADA, labsence de rgles de procdure
spciales rsulte trs souvent de lemploi dexpressions porte gnrale
relatives au droit processuel. En ce qui concerne les dispositions de lAUDCG
et, plus particulirement, celles de son article 101, deux dentres-elles
permettent plus ou moins aisment de confirmer cette gnralit, et partant,
linexistence de rgles spcifiques de procdure permettant de dsigner
expressment la juridiction comptente pour connatre des demandes en
rsiliation des baux commerciaux pour inexcution ou pour excution
irrgulire de ses obligations par lune des parties contractantes.
La premire est celle de juridiction comptente . Elle est contenue
dans lalina 2 de larticle 101 vis qui prvoit qu A dfaut de paiement du
loyer ou en cas dinexcution dune clause du bail, le bailleur pourra demander
la juridiction comptente la rsiliation du bail et lexpulsion du preneur .
Cette expression est consacre et trs rgulirement usite par le lgislateur
OHADA (Voir larticle 27 (2) de lAUCTMR ; les articles 3, 5, 8, 11, 12 de
lAUPCAP ; les articles 3, 4, 5, 8, 9, 11 de lAUPSRVE ; les articles 5, 16, 56, 58,
62 de lAUS ; les articles 36, 59, 60, 75, 127 de lAUSCGIE ; les articles 1, 14,
20, 25 , et bien videmment, 101 de lAUDCG, pour ne citer que ces Actes

107

uniformes). Il sagit dune formule fourre-tout , qui ne renvoie ni une rgle


de comptence matrielle, ni une rgle de comptence territoriale. A elle seule,
elle ne saurait dsigner spcialement une juridiction donne. La juridiction
comptente laquelle il est fait rfrence peut ds lors tre une juridiction
arbitrale, une juridiction ad hoc, une juridiction de lordre judiciaire (civile,
commerciale, criminelle ou sociale), une juridiction administrative et mme,
constitutionnelle. Dans le mme sens, il peut indiffremment sagir dune
juridiction prsidentielle ou dune juridiction de fond. Inluctablement, cette
expression manque donc de prcision. Il se comprend alors, la suite de lun
des plaideurs, que les juges de la Cour dappel ont eux aussi admis, certes de
faon implicite, la porte trs gnrale de lexpression juridiction
comptente . Cest ce qui expliquerait quils aient plutt fond leur
argumentation sur la notion de jugement .
La seconde expression pouvant permettre de faire rfrence de manire
gnrale la comptence juridictionnelle sans toutefois dsigner un type de
juridiction spcifique est la notion de jugement . Elle a galement t utilise
par le lgislateur OHADA larticle 101 alina 5 de lAUDCG. Mais comme le
rvle dune part laffaire Rafiu O., par le pourvoi renvoy devant la CCJA, et
dautre part la demande davis du Sngal rdige la suite dune controverse
doctrinale et jurisprudentielle, la gnralit de cette notion ne fait nullement
lunanimit. Les diffrences de vues, et partant, lorigine de la controverse,
tiennent en la nature ambivalente, la double acception du terme jugement .
Tout le monde saccorde dire que celui-ci a deux sens, dont lun strict, et
lautre large. Cependant, les parties en prsence ne sentendent pas sur le sens
retenu par le lgislateur OHADA lors de la rdaction de larticle 101 alina 5 de
lAUDCG.
Pour les partisans de lacception stricte de la notion de jugement
prvue dans cet alina, elle renvoie une dcision rendue par un tribunal
statuant dans sa composition ordinaire, cest--dire, sur le fond du litige. Par
consquent, en dcidant que la rsiliation du bail commercial doit intervenir par
jugement , les rdacteurs de lAUDCG ont automatiquement exclu la
comptence du juge des rfrs qui, la rgle est connue, ne doit pas porter
prjudice au principal, et rend non pas des jugements, mais plutt des
ordonnances . Cette position a eu rallier un certain nombre de juges et de
praticiens longtemps avant les dcisions commentes (Voir not. : CS de Cte
dIvoire, n209 du 6 avril 2000, Socit SPROMACI contre Able Aktbl Frdric,
www.ohada.com/ohadata J-02-86 ; CA du Centre (Yaound), arrt n 222/CIV du 14
mars 2003, Sieur Ngounoun Benjamin contre Sieur Noumessi Gilbert, ohadata J-0698 ; CA du Centre, n 333/Civ, 02 aot 2002, Kingu Paul Eric contre Hajal Massad,
ohadata, J-04-470 ; CA dAbidjan, n334/2001, 20 mars 2001, Socit Cte dAzur
Fleurs conte S., ohadata, J-04-113 ; CA dAbidjan, n301,09 mars 2001, O. contre
Dame A., ohadata, J-03-199 ; CA du Littoral, n27/rf., 27 dcembre 1999, RCDA, p.
41 ; CA du Littoral (Douala), arrt n 90, rf. du 19 juillet 1999, RCDA, p. 49). Elle a

108

t soutenue par la cour dappel dAbidjan dans notre espce, ce qui a


principalement fond le pourvoi du sieur Rafiu O., tel que lillustre
indirectement la motivation du rejet du 1er moyen ce pourvoi par la CCJA qui
a confirm la dcision de cette juridiction nonobstant le sens quelle (la CA
dAbidjan) donne tort au terme "jugement" .
Par contre, pour les partisans de lacception large, le terme
jugement , tel quemploy larticle 101 alina 5 de lAUDCG, ne renvoie
qu lexpression gnrale de dcision de justice , par opposition son sens
spcial et restrictif. Cest cette conception que sest ralli Monsieur Rafiu. Ce
dernier est dailleurs all plus loin en justifiant cette acception par le fait que, les
textes OHADA sappliquant dans plusieurs Etats qui nont pas forcment la
mme organisation judiciaire, une dcision rendue par lun pourra sappeler
jugement ou ordonnance, et vice-versa dans lautre. Ainsi, ce serait une erreur
dinterprtation de larticle 101 que de lier la comptence juridictionnelle la
notion de jugement strictement entendue, car il sagit dun terme gnrique
qui ne suffit pas lui seul enlever au juge des rfrs sa comptence
traditionnelle.
Appele dpartager les thses en conflit dans nos deux dcisions, la
CCJA a opt pour la conception large du jugement . Mais il faut dire quen
ralit, la controverse engendre par larticle 101 alina 5 en cause est en partie
imputable au lgislateur OHADA qui sest cart des sentiers battus, en vitant
de faire usage de lexpression dcision de justice jusquici rencontre dans
les autres Actes uniformes.
En dpit de cet cueil, et pour faire le point, on retiendra deux choses.
Dune part, quen ce qui concerne la rsiliation judiciaire du bail commercial, les
dispositions de larticle 101 de lAUDCG ne permettent pas de dsigner
spcialement la juridiction comptente pour connatre de laction en rsiliation,
dans la mesure o le terme jugement qui y figure doit sentendre dans son
sens large. Dautre part que, face cette absence de rgles processuelles prcises
et spciales, la CCJA affirme, conformment lesprit du lgislateur, que la
dtermination de la juridiction comptente doit se faire par rfrence aux rgles
nationales relatives lorganisation judiciaire, sans limitation aucune.
B. Un recours illimit quant sa porte
Face au silence de lAUDCG, il y a lieu de se rfrer , dit la Haute
juridiction communautaire dans larrt n11 du 26 fvrier 2004 au centre de
lanalyse, la lgislation interne de chaque Etat partie afin de dterminer la
juridiction devant laquelle il faut introduire la demande de rsiliation du bail .
Mais peut-on, au regard de cette affirmation, conclure que les rgles nationales

109

sappliquent systmatiquement la dtermination de la comptence territoriale


et de la comptence matrielle ? La rponse est logiquement affirmative.
Certes, en ce qui concerne la comptence ratione loci, le recours aux
rgles fixes par le droit interne de chaque Etat membre semble a priori limit
la lecture des prvisions de larticle 100 de lAUDCG. En effet, cet article prcise
spcifiquement la comptence territoriale pour tout litige relatif un bail
commercial en ces termes : Les contestations dcoulant de lapplication des
dispositions du Titre-I (intitul : Bail commercial) du prsent Livre sont portes la
requte de la partie la plus diligente, devant la juridiction comptente dans le ressort de
laquelle sont situes les locaux donns bail . Il en dcoule que sur plan territorial,
la juridiction comptente pour connatre de tout litige relatif un bail
commercial (et par consquent dune action en rsiliation de celui-ci) est celle
du lieu de situation des locaux lous.
Toutefois, la porte de cette attribution de comptence doit tre
relativise. Sa force obligatoire dpend en ralit de la valeur de larticle 100. Or
par rfrence larticle 102 de lAUDCG, les dispositions de larticle 100 ne sont
pas dordre public. Elles ne simposent en dfinitive ni aux parties au bail qui
peuvent y droger en prvoyant des clauses attributives de comptence, ni aux
lgislateurs nationaux qui peuvent dcider autrement sur la question. Ds lors,
conformment la thorie de la norme suppltive, il faudrait attendre
lhypothse de silence des parties et du droit interne de lEtat partie concern
pour envisager la dtermination de la comptence territoriale en matire de
rsiliation judiciaire du bail commercial conformment aux prvisions de
larticle 100 de lAUDCG.
Par ailleurs, il semble opportun de noter que le fait dter tout caractre
dordre public larticle 100 le vide quasiment de son intrt, car les rgles de
comptence quil prvoit sont classiques. Il suffit, pour sen convaincre, de se
rfrer larticle 36 alina 3 de la loi ivoirienne n80-1093 du 13 septembre 1980
qui a t appliqu par la CCJA dans laffaire Rafiu O. Aux termes de cet article,
en matire de contentieux relatif un bail commercial, La juridiction
territorialement comptente est celle du lieu de situation de limmeuble .
Quoi quil en soit, par sa nature suppltive, larticle 100 de lAUDCG
conforte la premire place laisse au droit interne de chaque Etat dans la
dtermination des rgles de comptence juridictionnelle ratione territoriae
sagissant des litiges relatifs la rsiliation dun bail commercial. La solution
retenue par la CCJA parat dautant plus cohrente que la comptence
territoriale navait pas encore pos problme cette date et ntait pas au centre
des proccupations des parties dans larrt du 26 fvrier 2004 et dans lavis du
04 juin 2003.
Effectivement, en pratique, cest propos de la dtermination de la
comptence ratione materiae que le silence du droit OHADA suscitait un trouble
chez les praticiens. A ce niveau, aucune rgle, mme suppltive, na t prvue
par lAUDCG. Fidle cette logique, la CCJA a affirm dans lavis n1/2003/EP

110

du 04 juin 2003 quen de telles circonstances, il incombe la juridiction nationale,


saisie dune demande de rsiliation du bail commercial, de rechercher dans les rgles du
droit interne de son Etat, si elle est comptente ratione materiae pour connatre de ladite
demande . Il peut donc arriver que la rpartition de la comptence matrielle en
question aboutisse lattribution de lexamen des litiges relatifs lexcution du
bail commercial une juridiction ou une catgorie de juridictions spcifique ou,
plutt, quelle procde une distribution des domaines de comptence en
fonction de la nature des prtentions des parties au litige. Dans cette dernire
hypothse, il arrivera que la juridiction prsidentielle bnficie dune partie de
la comptence matrielle, et quune ou plusieurs autres juridictions du fond se
voient attribuer lautre partie.
La seconde approche de la rpartition des comptences est celle que
lon retrouve frquemment dans les droits processuels nationaux des Etats
parties lOHADA. Pour sen tenir aux lgislations des deux Etats directement
impliqus dans les dcisions de la CCJA actuellement commentes, lon notera
quen droit sngalais, le contentieux de la rsiliation du bail commercial est
partag entre les juridictions du fond et les juridictions prsidentielles. Par
application des dispositions de larticle 247 du Code de procdure civile
sngalais, le juge des rfrs y conserve sa comptence gnrale. Aussi peut-il
tre valablement saisi en tant que juge de lurgence pour tout contentieux relatif
la rsiliation dun bail commercial ne ncessitant pas quil soit statu sur le
fond, notamment pour constater linexcution du contrat et leffectivit de la
rsolution. Quant aux contestations srieuses, elles relvent de la comptence
des tribunaux ordinaires. Cependant, au Sngal et bien au-del, jusqu la
saisine de la CCJA, les juges de rfrs navaient reconnu leur comptence que
lorsquune clause rsolutoire de plein droit avait initialement t insre dans le
contrat de bail (voir CA du Centre, arrt n208/Civ,10 mars 2000, Revue
camerounaise de droit des affaires, p. 54 ; TRHC Dakar, ord. n1326, 30 novembre
1998,Indivision Pierre-Michel-Robert Lahoud contre Ibrahima Doumbya,
www.ohada.com/Ohadata J-05-67).
En droit ivoirien par contre, la juridiction prsidentielle a vu sa
comptence restreinte aux contestations relatives la fixation du prix du loyer
du bail rvis ou renouvel (voir larticle 36 alina 1 de la loi n 80-1069 prcite). Il
sensuit que toutes les autres contestations, au rang desquelles la demande de
rsiliation du bail commercial, relvent de la comptence des tribunaux de droit
commun (article 36 alina 2 de la mme loi). En dautres termes, la juridiction
prsidentielle nest pas comptente pour connatre des actions en rsiliation des
baux commerciaux. Ainsi sexplique-t-il que la CCJA ait, la suite de la cour
dappel dAbidjan, conclu un rejet du pourvoi dans laffaire Rafiu O., et donc
linfirmation de lordonnance rendue le 14 fvrier 2001 par le prsident du TPI
dAbidjan qui stait initialement reconnu comptent.
Tel quon peut le constater, le recours aux droits nationaux pour la
dtermination de la juridiction comptente pour connatre de la rsiliation des

111

baux commerciaux est consacr par lAUDCG et ritr par la Haute juridiction
communautaire. Par ce renvoi, ni le droit OHADA, ni la CCJA ne consacre
lincomptence du juge des rfrs en la matire. Celle-ci reste entirement
tributaire de lorganisation judiciaire interne de chaque Etat partie. Toutefois, le
fait que le recours aux droits nationaux dbouche sur une diversification des
juridictions comptentes mrite que lon sattarde sur les implications relles
dun tel renvoi sur luvre duniformisation du droit et de la jurisprudence au
sein de lespce OHADA.
II. La dsunification de lorganisation du contentieux de la rsiliation du bail
commercial dans lespace OHADA
A la limite gnante pour la scurit judiciaire et, partant, des
investissements, la dsunification de lorganisation du contentieux de la
rsiliation du bail commercial est relle, tant les prvisions lgislatives sont
diverses, et les positions jurisprudentielles parfois hsitantes et divergentes (B).
Cette ralit trouve pourtant son fondement dans la non ingrence directe de
lOHADA dans lorganisation judiciaire des Etats membres (A).
A. Une dsunification justifie par la non ingrence directe de lOHADA
dans lorganisation judiciaire des Etats membres
Comme le soutiennent les tenants de la conception large de la notion de
jugement usite par larticle 101 de lAUDCG, lun des avantages du recours
aux droits nationaux pour la dtermination de la juridiction effectivement
comptente pour connatre de laction en rsiliation du bail commercial est de
ne pas impliquer les rgles communautaires dans les questions tenant
lorganisation judiciaire des Etats parties lOHADA.
A priori, lon pourrait voir dans cette non ingrence une illustration du
souci de mettre la disposition du plaideur des dcisions de justice
immdiatement excutoires au niveau national. Mais une telle non ingrence
na pour principal fondement que le maintien ou mieux, la sauvegarde de la
souverainet des Etats membres de lOHADA en matire dorganisation
judiciaire. Cette prservation de souverainet est lgalement justifie et codifie.
Il suffit de se rappeler quen adhrant lOHADA, les Etats concerns nont
consenti qu se dessaisir de leur pouvoir lgislatif (et donc dune partie de leur
souverainet) dans le cadre de llaboration des rgles matrielles de droit priv
relatives la vie des affaires. La liste des matires rentrant dans le champ de
lharmonisation, telle que prvue larticle 2 du Trait constitutif, lillustre
parfaitement, dans ce sens o elle ne fait nullement mention du droit processuel
ou de lorganisation de la justice.

112

Toutefois, il faut dire quen pratique ce retrait de lOHADA de


lorganisation judiciaire semble, en certaines circonstances, avoir beaucoup plus
dinconvnients que davantages. Dailleurs, si lon garde en vue lobjectif
duniformisation, voire, dunification du droit et de la jurisprudence des affaires
qui est intrinsque lOHADA, lon serait enclin conclure que la non
ingrence en question a plus dinconvnients. Elle pourrait par exemple
expliquer pourquoi des controverses doctrinales et jurisprudentielles existent
dans presque tous les cas o un Acte uniforme renvoie une juridiction
comptente quelconque (A ct de la controverse relative larticle 101 de
lAUDCG, lon a notamment, en bonne place, celle relative larticle 49 de lActe
uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement des crances
et des voies dexcution. Pourtant, dans sa lettre, cet article est plus prcis sur la
dsignation du juge comptent pour rgler des difficults dexcution. Mais cette
prcision na pas pu empcher que souvre l aussi une querelle opposant les partisans
du recours au juge des rfrs ceux de la cration dune juridiction nouvelle sui
generis. Il a fallu une intervention de la CCJA qui a tranch en faveur de la comptence
du juge des rfrs pour mettre fin cette controverse). De telles incertitudes
auraient certainement pu tre rgles si luniformit rgnait au niveau lgislatif.
Mais cest ce niveau que se trouve la cause majeure et objective des
divergences dont la consquence est la dsunification du contentieux du bail.
Cest du moins la conclusion laquelle lon parvient la suite de lexamen des
systmes juridiques des Etats membres de lOHADA, et particulirement de
ceux dans lesquels le contentieux de la rsiliation des baux commerciaux est
jusqu lheure le plus dynamique, savoir les systmes camerounais, ivoirien
et sngalais.
Ltude comparative des rgles processuelles en vigueur dans ces trois
Etats permet aisment de constater que, dune part, en droit ivoirien,
conformment larticle 36 de la loi n 80-1069 du 13 septembre 1980 qui tablit
une distinction entre les contestations ressortissant de la comptence de la
juridiction prsidentielle et celles dvolues au Tribunal, le juge des rfrs y est
incomptent pour connatre de tout contentieux portant sur la rsiliation dun
bail commercial. Dans cet Etat partie lOHADA, il sagit dune comptence
exclusive du tribunal, juge du fond. Dautre part, au Cameroun et au Sngal,
en application des dispositions des articles 182 et 247 de leurs codes de
procdure civile respectifs, le juge des rfrs conserve sa comptence
traditionnelle. Ds lors, mme en matire de rsiliation judicaire dun bail
commercial, il sera comptent chaque fois quil sera saisi par une action
linvitant statuer durgence, sans prjudicier au fond. En ce qui concerne la
comptence matrielle des juges du fond, elle reste acquise dans tous les autres
cas.
Ainsi, le fondement principal et objectif de la dsunification du
contentieux de la rsiliation du bail commercial est lgislatif. Il consiste en une
diversification des approches tatiques dans lorganisation du contentieux

113

considr. La consquence immdiate est que, si dans la majeure partie des cas
controverss il a gnralement t mis fins aux hsitations jurisprudentielles
suite lintervention de la Haute juridiction communautaire, en matire de
contentieux de la rsiliation du bail commercial, celles-ci perdurent, en dpit
des solutions donnes par la CCJA dans les dcisions annotes, savoir lavis
du 04 juin 2003 et larrt du 26 fvrier 2004. Un tour dhorizon de la
jurisprudence postrieure auxdites dcisions permet de le confirmer.
B. Une dsunification relle au regard de la jurisprudence postrieure aux
dcisions de la CCJA
ct du fondement objectif de la dsunification dplore, qui,
rappelons-le, consiste en lexistence des divergences lgislatives sur la
rpartition de la comptence matrielle relative au contentieux de la rsiliation
du bail commercial, lon rencontre en pratique un lment subjectif de cette
dsunification qui trouve son origine dans loffice (la libert dapprciation)
mme des juges nationaux. En ralit, principalement dans les pays o le
concours de comptences entre le juge des rfrs et les juges du fond na pas
t exclu en ce qui concerne la rsiliation judiciaire du bail commercial,
lunanimit du mal se faire au sujet des conditions et des limites du domaine
dintervention de la juridiction prsidentielle. Mais encore, nonobstant des
solutions donnes par la CCJA, il arrive quindpendamment des rgles
processuelles nationales, lincomptence du juge des rfrs soit dclare par
rfrence larticle 101 de lAUDCG.
La jurisprudence camerounaise est sur ce point lune des plus
controverse. Aux lendemains de lavis que la CCJA a rendu suite la demande
du Sngal, le tribunal de premire instance de Douala, statuant en qualit de
juge des rfrs, se prononait favorablement sur sa comptence en dcidant
quen labsence de contestation srieuse, le juge de rfr est comptent pour
constater la rsiliation du contrat de bail et ordonner lexpulsion du preneur
(TPI de Douala-Bonanjo, ordonnance n756, 8 juillet 2003, Tchoube Joseph c/ Agbai
Okodji, Ohadata J-04-451). Quelques mois plus tard, toujours en 2003, les juges de
la cour dappel abondaient dans le mme sens, en sattardant par la mme
occasion sur limpact de la clause rsolutoire insre dans le bail sur la
comptence de la juridiction prsidentielle (CA du Centre, n108/ Civ, 12 dcembre
2003, Fomaka Gwei Isaac c/ La Sierka, ohadata J-04-204, do il ressort en substance
que lorsque un contrat de bail commercial contient une clause rsolutoire de plein droit,
celle-ci doit tre mise en uvre sans quil soit ncessaire de recourir au juge des rfrs ;
que nanmoins, ce dernier est comptent sil est saisi par lune des parties pour
constater la rsiliation dudit contrat).
Aprs stre prononces en 2003 en faveur de la comptence du juge des
rfrs en cas dabsence de contestation srieuse, ds 2004, les juridictions
camerounaises du 1er degr reviendront sur leur position, violant non

114

seulement les prvisions de larticle 101 de lAUDCG, mais encore, refusant


notoirement de saligner sur les solutions dgages par la CCJA et suivies par
les juridictions du second degr.
Dun ct, en 2004 la cour dappel du centre raffirmait sa position sur
la comptence ventuelle de la juridiction prsidentielle en statuant que la
juridiction dtermine par les articles 100 et suivants de lAUDCG est celle
prvue par la loi interne de chaque Etat partie. Quainsi, en matire dexpulsion
conscutive une excution irrgulire du contrat de bail, il peut sagir du juge
des rfrs dsign par les plaideurs (CA du Centre, arrt n124/De, 19 mars 2004,
Le groupe SOCOPAC/FOMUP c. La SCI des frres runis, ohadata J-04-207). Elle
faisait par l une application fidle de la solution donne auparavant par la
CCJA.
Cependant, de lautre ct, le tribunal de premire instance de
Bafoussam statuant comme juge des rfrs oprait un revirement qui ne
pouvait tmoigner que dune mauvaise connaissance du droit et de la
jurisprudence relative larticle 101 de lAUDCG. Se prononant sur une action
en rsiliation judiciaire dun bail commercial dont elle tait saisie, la juridiction
prsidentielle dcida Quil rsulte des dispositions combines des textes susviss
(article 101 de lAUDCG, alina 2, 3 et 5) dune part que le double dlai dun mois
impos au demandeur en rsiliation et en expulsion atteste suffire quil ny a pas
urgence ordonner les mesures sollicites en lespce, ce qui justifie lincomptence du
juge des rfrs qui, au sens des dispositions de larticle 182 du code de procdure civile
et commerciale, est juge de lurgence et du provisoire ; -Que dautre part, la nature de la
dcision rendre par le juge saisi est, aux termes de lalina 5 du mme Acte uniforme,
un jugement rendant a priori le juge des rfrs incomptent, celui-ci ne statuant que
par ordonnance et non par jugement ; -Quil sen suit que le juge des rfrs est
incomptent statuer sur la demande en rsiliation et en expulsion en matire de bail
commercial ; les dispositions de larticle 101 de lActe uniforme OHADA susvis tant
dordre public ainsi quil ressort de larticle 102 du mme Acte ; -Quil chet de nous
dclarer incomptent et de renvoyer le demandeur mieux se pourvoir (TPI
Bafoussam, ord. n 65, 30 avril 2004, Fonko Jean c. Noutou Eric, ohadata, J-05-06).
En 2005, avec moins de maladresse, le TPI de Douala rejoignit cette
position en dcidant que le juge de lurgence, juge de lexcution, est
incomptent connatre des demandes en expulsion ou de paiement des
arrirs de loyers qui ne constituent ni une demande relative une mesure
dexcution force, ni une saisie conservatoire conformment aux exigences de
larticle 49 lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement des crances et des voies dexcution (TPI Douala Ndokoti, ord .
n147/074-05, 27 janvier 2005, affaire Socit ANFI c/ Wea Marguerite, ohadata, J-05145, note J. Gatsi).
Cest ainsi que, dfaut dune unanimit sur la comptence de la
juridiction prsidentielle en matire de rsiliation du bail commercial, la
controverse reprit corps au sein de la jurisprudence camerounaise, malgr

115

lintervention de la CCJA. Pourtant, paralllement, la comptence des juges du


fond ne souffre daucune contestation (voir notamment, TPI de Bafoussam, n 48
du 25 juin 2004, Paroisse de la cathdrale de Bafoussam c. Chedjou Chretien, ohadata J07-67 ; TGI de la Menoua, n 02/CIV/TGI du 10 octobre 2005, affaire Kendem Maurice
c. Amicale La Renaissance, ohadata, J-07-43).
Cette instabilit jurisprudentielle nest pas lapanage des seules juges
camerounais. En cte dIvoire galement, des hsitations identiques sur la
comptence des juges de rfrs ont t observes bien aprs les interventions
de la CCJA. Dans ce sens, la cour dappel dAbidjan a retenu, en dpit des
prvisions de larticle 36 de la loi ivoirienne n 80-1069 du 13 septembre 1980
qui semblaient fonder lordonnance de la juridiction prsidentielle, que le juge
des rfrs est comptent pour ordonner le maintien sur les lieux dun locataire
disposant dun bail commercial dont lexpulsion est poursuivie sans que cong
lui ait t donn. Et en lespce, il apparat vident que la Mairie dAdjam ne sest
pas confirme larticle 101 susvis de sorte quen raison de cette vidence le juge des
rfrs aurait d retenir sa comptence (CA Abidjan, n774, 09 juillet 2004, Socit
Sotransya c/ Socit IBN Transports, ohadata J-05-326). Cette dcision nest certes
pas directement contraire larticle 101 de lAUDCG, mais sa conformit au
droit processuel ivoirien peut tre remise en cause. Il suffit pour ce faire de tenir
compte de la position de la CCJA dans laffaire Rafiu O., puis de la confronter
la motivation de la mme cour dappel dans une affaire prcdente o elle a
annul une ordonnance relative la rsiliation dun bail commercial et
lexpulsion du preneur en estimant le juge des rfrs incomptent pour
connatre dun tel litige (CA dAbidjan, arrt n472, 02 avril 2004, Assane Gueu
Gueu c/ Koffi Jacques, ohadata, J-05-286).
Fort heureusement, la controverse semble circonscrite aux Etats
camerounais et ivoirien. Au Sngal, la jurisprudence aprs lavis n 1/2003/EP
du 04 juin 2003 et larrt n11 du 26 fvrier 2004 de la CCJA tranche jusquici
avec lambigut antrieure. De ladmission conditionne (CA de Dakar, Chambre
civile et commerciale 1, arrt n 38, 18 janvier 2002, Indivision Pierre, Michel et Robert
Lahoud c. Ibrahima Doumbouya, op. cit., ohadata J-05-72) la dngation de toute
comptence la juridiction prsidentielle (Tribunal rgional hors classe de Dakar,
ord. n905, 22 juillet 2002, St civile immobilire BIR c. Youssoupha Mbow, ohadata J02-195), on est pass, conformment larticle 247 du Code de procdure civile
sngalais, la reconnaissance de cette comptence dans les hypothses
durgence ou de contestations non srieuses (notamment, TRHC Dakar, ord.n
1615, 6 octobre 2003, Alamadies immobilier SARL c/ Socit moustiques, ohadata, J-04271).
En dfinitive, si la dsunification du contentieux de la rsiliation du bail
commercial tait envisageable au regard de la diversit, voire de la divergence
des prvisions lgislatives des Etats membres de lOHADA sur lorganisation
judiciaire, lon tait loin de penser quaprs la double intervention de la CCJA,

116

la jurisprudence demeurerait indcise et controverse sur la question de la


comptence du juge des rfrs en matire de rsiliation judiciaire du bail
commercial. Le fait que cette controverse perdure devrait interpeller le
lgislateur OHADA et la Haute juridiction sur au moins deux points : la
garantie de luniformisation de la jurisprudence OHADA par le respect de
lautorit des dcisions et Avis rendus par la CCJA dune part, et lattnuation
des implications nfastes relatives dlimitation du domaine dintervention de
lOHADA, dautre part. La scurit judiciaire recherche par cette organisation
en dpend.
Joseph-Alain Batouan Bouyom,
Assistant, Universit de Yaound II.

117

Deuxime partie
DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES
ET DU GIE

CCJA, arrt n034/2008/PC, 03 juillet 2008


Bassirou Ka c/ Abdoulaye Cisse, Mohamed El Bechir Sissoko et Djibril Cisse

()
Sur le moyen unique, en ses trois branches
Attendu, dune part, que le pourvoi reproche larrt attaqu davoir
viol larticle 339 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales
et du groupement dintrt conomique, en ce que la cour dappel de Bamako,
pour confirmer le jugement n91 rendu par le tribunal de commerce de ladite
ville le 15 janvier 2003, a dcid que contrairement aux indications du procsverbal litigieux, les intims nont pas t convoqus et ne se trouvaient pas
ladite rvision. Autrement dit, la cour dappel de Bamako considre le procs
verbal de lassemble gnrale comme un faux. Il y a dabord lieu de prciser
que le procs-verbal en cause a t ensuite enregistr le 12 juillet 2001, donc il ne
date pas du 29 janvier 2001. Il est vident que la cour dappel de Bamako ne
pouvait parvenir pareilles conclusions en labsence de toute inscription de
faux ou, la limite, de toute vrification dcriture ds lors que la procdure a
t marque par un incident provoqu par la dngation ou la mconnaissance
dcriture ou de signature dun acte sous- seing priv. La cour dappel ne
pouvait refuser foi lacte dsavou et ainsi conclure sa fausset alors que de
telles conclusions ne pouvaient provenir que dune inscription de faux ou par
suite dune vrification dcriture. Or, de la rsolution de lincident de faux
dpendait une saine application des dispositions invoques par les requrants
devant la cour dappel de Bamako, en loccurrence les articles 339, 29, 98 et 257
et suivant de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique ; quil suit que son arrt doit tre cass ;
que dautre part, il est reproch larrt attaqu davoir viol les article 100, 101
et 105 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique, en ce que le point relatif la socit dont il
sagit, laquelle a fait lobjet dun certificat dimmatriculation dlivr par le greffe
du tribunal de commerce de Bamako na pas t discut par la cour dappel qui
se trouve pourtant en prsence dun acte authentique ; que ce fait mrite que
larrt attaqu soit cass ; que par ailleurs, le pourvoi reproche larrt dfr
davoir viol les articles 317 et 318 du mme Acte uniforme en ce quil a fait
une confusion entre deux questions juridiques totalement distinctes : dune
part, la question lie la rgularit formelle de la tenue de lassemble
extraordinaire ; dautre part, la question simplement lie la validit de la

121

cession des parts sociales. La rgularit ou non de lassemble gnrale


extraordinaire ne peut influer sur la cession proprement dite, laquelle est, en
droit, parfaite ds laccord des parties sur la chose et sur le prix. En statuant
comme elle la fait, la cour dappel de Bamako a viol les dispositions des
articles 318 et 317 de lActe uniforme sur le droit des socits commerciales et
du groupement dintrt conomique. Au regard de ce qui prcde, larrt
attaqu encourt cassation ;
Mais attendu que la cour dappel, linstar du premier juge, na fait que
statuer sur la rgularit de lassemble gnrale extraordinaire et non sur un
faux en criture que constituerait le procs-verbal ; que cest en usant de son
pouvoir souverain dapprciation quelle a constat que les conditions de
tenue de lassemble gnrale nont pas t respectes et par consquent toutes
les rsolutions qui en sont issues sont nulles ; que ce faisant, elle na pas viol
la loi ; que le recours doit tre rejet parce que non fond

OBSERVATIONS

La lgislation OHADA relative aux socits commerciales se caractrise


par un recul des nullits (La nullit dune socit ou de tous actes, dcisions ou
dlibrations modifiant les statuts ne peut rsulter que dune disposition expresse de
lActe uniforme : articles 242 al. 1er, 244 et 245 AUSCGIE ; Quand mme la nullit est
encourue, lActe uniforme marque sa prfrence pour la rgularisation : article 60
AUSCGIE). Cest la raison pour laquelle le principe pos est celui exclusivement
des nullits expresses. La nullit dune socit ou de tous actes, dcisions ou
dlibrations modifiant les statuts ne peut rsulter que dune disposition
expresse du prsent Acte uniforme ou des textes rgissant la nullit des contrats
en gnral et du contrat de socit en particulier. Lnonciation incomplte des
mentions devant figurer dans les statuts nentrane pas la nullit de la socit
(article 242, AUDSCGIE). De la rdaction de ce texte, il en ressort que lorsque
aucune disposition expresse ne limpose, le prononc de la nullit relve de
lapprciation souveraine des juges de la cause.
La question sest pose devant les juges relativement une assemble
gnrale extraordinaire irrgulirement convoque. En lespce, il est cr entre
les protagonistes une socit responsabilit limite dnomme Buretel Macsyn
Technologies. Les sieurs Djibril Cisse et Mody Keita sont nomms
respectivement grant et cogrant.
La querelle nat lorsque le grant et autres associs sont informs en
dcembre 2001 quune assemble gnrale extraordinaire laquelle ils auraient
pris part a t tenue le 29 juillet prcdent avec pour objet le changement de
dnomination sociale, la nomination de grant, la cession des parts sociales et le

122

changement dobjet social. Contestant la rgularit de lAssemble gnrale et


par suite des rsolutions qui en sont ressorties, les nommes A. Cisse, D. Cisse
et M.E Bchir Sissoko ont saisi le tribunal de commerce de Bamako, en
annulation du procs verbal litigieux. Lannulation prononce en premier
ressort puis en appel est confirme par la Cour commune de justice et
darbitrage. Il est intressant de relever que pour se prononcer ainsi, aucune
disposition imprative et dordre public ne simposait au juge qui a simplement
fait usage de son pouvoir souverain dapprciation .
Cet arrt met suffisamment en exergue le pouvoir dapprciation
reconnu au juge sur les suites donner une assemble irrgulirement
convoque. Il ne sen empche en ralit pas lorsquil affirme clairement dans la
dcision que cest en usant de son pouvoir souverain dapprciation que la
cour dappel a constat que les conditions de tenue de lassemble gnrale
nont pas t respectes et par consquent toutes les rsolutions qui en sont
issues sont nulles . En la matire, larticle 339 AUDSCGIE dispose que toute
assemble irrgulirement convoque peut tre annule . Le verbe pouvoir
nest pas innocemment utilis en cette occurrence. Il marque un transfert
important en cette matire de larges prrogatives aux juges. La doctrine et la
jurisprudence en dduisent que ce qui peut tre ne doit pas ncessairement
exister. Facult nest pas obligation (Yves Guyon, Caractre facultatif de la nullit
d'une assemble gnrale dactionnaires pour irrgularit de la convocation, Revue des
socits 2002 p. 716 ; Claude Champaud et Didier Danet, note sous Com. 9 juill. 2002,
Arconstanzo c/ Jatteau, RTD Com. 2003 p. 110). Les juges du fond bnficient en ce
domaine d'une facult d'apprciation.
Le problme qui merge de cette querelle tient la dtermination de la
valeur juridique des conditions lgales de convocation dune assemble
gnrale fut- elle extraordinaire. Simplement, quel est le sort des rsolutions qui
rsultent dune assemble gnrale irrgulirement tenue. Le rappel des
conditions de tenue dune assemble gnrale (I) permettrait de mieux
comprendre lexamen du sort rserv par lActe uniforme aux rsolutions issues
de lassemble gnrale extraordinaire litigieux (II).
I. Le rappel des conditions de tenue dune assemble gnrale
Le tribunal de commerce de Bamako motive sa dcision en affirmant que
contrairement aux indications du procs verbal litigieux, les intims nont pas
t convoqus et ne se trouvaient pas ladite rvision.. . Le droit de participer
aux dcisions collectives constitue une prrogative essentielle des associs qui
doivent tre convoqus par le grant ou, dfaut par le commissaire aux
comptes sil en existe un, ou mme par un mandataire de justice le cas chant
lorsquils atteignent le seuil lgal et si lintrt social le justifie (Trib. Com Paris, 3
dc. 2003, M. Miguel es qualit et association de dfense des actionnaires dEurotunnel

123

ADACTE c/ S.A. Eurotunnel, Rev. socits 2005, p. 847, note M.C. MonsallierSaint Mleux). Pour que cette participation soit efficiente, il est ncessaire que la
convocation soit accompagne de documents destins une bonne information
des associs.
Larticle 338 AUSCGIE prcise que les associs sont convoqus quinze
jours au moins avant la runion de lassemble par lettre au porteur contre
rcpiss ou par lettre recommande avec demande davis de rception. Il sagit
dun temps de rflexion accord aux associs pour mettre un vote clair. Ce
dlai est irrductible ; ainsi a t annule une assemble convoque quatorze et
non quinze jours lavance (Cass. Com., 6 juill 1983, Rev. socits 1984, 76, note Y.
Guyon ; D. 1985, IR, 135, note J-C. Bousquet). Dans le mme sens, la convocation
servie la veille de la runion lun des administrateurs est considre comme
faite de manire irrgulire (Tribunal rgional hors classe de Dakar ordonnance de
rfr n 583 du 28 avril 2003, Youssou Ndour-Cheikh Tall Dioum c. Bara Tall,
Ohadata J-05-124). La jurisprudence se montre bien svre en cas de non respect
de cette exigence de dlai et tend son application pour la convocation du
conseil dadministration. Cest ainsi quil a t dcid que le conseil ne peut pas
avoir valablement dlibr ds lors que les membres dudit conseil ont t
irrgulirement convoqus. Il en est ainsi lorsque les convocations ont t
servies seulement deux jours avant la runion alors que les statuts prvoient
cinq jours au moins (CA dAbidjan, arrt n 688 du 25 juin 2004, Office ivoirien des
chargeurs et autres c. B.A. et autres, Le Juris Ohada n 1/2005, janvier-mars 2005, p.
41).
Le rituel de convocation doit donc tre scrupuleusement respect, car
toute mauvaise manuvre fournirait une arme un associ retors cherchant
faire annuler une dcision quil napprcie pas (M. Cozian, A. Viandier et Fl.
Deboissy, Droit des socits, 20e d., Litec. 2007, n 1035). En revanche, les juges
rejettent toute prcipitation consistant en lassignation du grant devant les
tribunaux pour obtenir la tenue dune assemble avant lexpiration du dlai de
six(6) mois prvu par larticle 348 et 548 AUDSCGIE (CCJA, 22 nov. 2007,
Mireille Parlalidis c/ Fouquiere Franoise Marie pouse Blanc, Blanc Andr Joseph et
Socit publique et de promotion par lobjet dite S2PO SARL, in Recueil des
dcision de la CCJA n10, juillet- dcembre 2007, p. 26 et s). Dans cette espce,
Dame Parlalidis avait saisi le juge des rfrs pour obtenir la tenue de
lassemble gnrale et dans limmdiat titre de mesure conservatoire, la
nomination dun administrateur provisoire. Pour les juges, lassignation tant
intervenue avant dlai et surtout, le fait pour la plaignante de navoir pas us de
la procdure de question crite la grante pour obtenir les clairages sur ses
proccupations a laiss apparatre quen lespce, rien nurgeait pour saisir le
juge des rfrs. En plus de ce dlai de rflexion, une exigence de qualit pour
convoquer lassemble et de quorum est requise pour que la rgularit des
dlibrations. Sagissant de la qualit pour convoquer lassemble, larticle 337
AUSCGIE dispose que les associs sont convoqus aux assembles par le grant

124

ou, dfaut, par le commissaire aux comptes sil en existe un. De mme, un ou
plusieurs associs dtenant la moiti des parts sociales ou dtenant, sils
reprsentent au moins le quart des associs, le quart des parts sociales, peuvent
exiger la runion dune assemble. En outre, tout associ peut demander en
justice la dsignation dun mandataire charg de convoquer lassemble et de
fixer son ordre du jour (Dans la S.A, larticle 516 AUSCGIE cite le conseil
dadministration ou ladministrateur gnral, le commissaire aux comptes et le
mandataire de justice dont la nomination relve de la comptence du juge des rfrs ;
Sur la nomination mandataire de justice, Tribunal rgional hors classe de Dakaraudience du 28 octobre 2002-, jugement n 1364, Papa Balle Diouf contre Mamadou
Sy, Ohadata J-05-3). En ce qui concerne les conditions de quorum, les articles
358, 359 et 360 indiquent respectivement lexigence dun quorum de trois quarts
du capital aux mains des associs prsents pour la modification des statuts ;
lunanimit pour laugmentation des engagements des associs, la
transformation de la socit en socit en nom collectif et le transfert du sige
social dans un Etat autre quun Etat partie ; enfin la moiti des parts sociales
pour la dcision daugmenter le capital par incorporation de bnfices ou de
rserves. Pour la S.A., larticle 553 AUSCGIE dispose L'assemble gnrale
extraordinaire ne dlibre valablement que si les actionnaires prsents ou
reprsents possdent au moins la moiti des actions, sur premire convocation,
et le quart des actions, sur deuxime convocation. Lorsque le quorum n'est pas
runi, l'assemble peut tre une troisime fois convoque dans un dlai qui ne
peut excder deux mois compter de la date fixe par la deuxime convocation,
le quorum restant fix au quart des actions . La cour dappel dAbidjan a
prononc la nullit dune assemble gnrale extraordinaire de S.A. et par suite
les dlibration y relatives, motifs pris de ce que, non seulement lassemble
tait convoque par une personne ne justifiant daucune des qualits
mentionnes larticle 516 prcit, mais le dlai de quinze jour na pas t
respect, et surtout, les actions de ceux qui ont particip cette assemble
gnrale, sont sous squestre et n'ont donc pas droit de vote (Cour dappel
dAbidjan arrt n 1121 du 8 aot 2003, Socit ash international Disposal et autres c.
Zokora Simplice, Ohadata J-04-99. Dans le mme sens, Tribunal rgional hors classe de
Dakar ordonnance de rfr n 583 du 28 avril 2003, prcit). Face la tmrit des
appelants, la cour prcisera plus tard que Lorgane comptent pour rvoquer
un prsident directeur gnral et son quipe dirigeante est lassemble gnrale
ordinaire (CA dAbidjan, arrt n1161 du 24 octobre 2003, St ash international c.
Kacou Maurice Xavier, Ohadata J-04-96). Par ailleurs, les actionnaires dfaillants
notamment ceux d'une socit anonyme qui ont sign une convention de
portage d'actions et n'ont pas libr les actions dans le dlai stipul dans la
convention, sont mal fonds convoquer une assemble gnrale, convocation
qui cre un trouble manifestement illicite justifiant l'intervention du juge des
rfrs (Tribunal rgional de Niamey, ordonnance de rfr n70 du 23 avril 2001,
Magagi Souna c/ Hassane Garba et autres, Ohadata J-02-35).

125

Si la cession des parts sociales envers les tiers nexige pas une dlibration
spciale dans la S.A.R.L. (article 319, AUSCGIE), il faut observer que dans la
S.A., certains associs doivent sabstenir de prendre part au vote de certaines
dlibrations lorsquils en sont les principaux intresss. Aux termes de larticle
765 AUSCGIE, La transmission d'actions un tiers tranger la socit, soit
titre gratuit, soit titre onreux, sera soumise l'agrment du conseil
d'administration ou de l'assemble gnrale des actionnaires. Lorsque
lagrment est requis par le conseil dadministration, Larticle 766 AUSCGIE
indique clairement que l'administrateur cdant ne prend pas part au vote .
Le tribunal de commerce de Paris, dans une espce o la faveur des rgles de
conflit de loi le droit OHADA a t retenu, en fait une remarquable application
en dcidant que Attendu que, selon le procs-verbal de la runion du conseil
d'administration en date du 2 aot 2000, produit aux dbats, trois
administrateurs reprsentant C., MM. V., N et S. taient prsents cette runion
; Que ces trois personnes rpondent la notion d' administrateur cdant ,
telle que vise dans le Trait ; Qu'il n'est pas indiqu qu'ils n'ont pas pris part au
vote de la rsolution du conseil, relative la cession par C., de ses actions ; Que
la rsolution vise est donc frappe de nullit, en vertu du droit camerounais,
auquel G. Cameroun est soumise (Tribunal de commerce de Paris, 07 novembre
2001, Cc/ X, Le Juris Ohada, n 2/2003, p. 55, note Alain Fnon)
Daprs les faits de lespce commente, lassemble gnrale a certes t
convoque par lun des grants, mais les associs A. Cisse, D. Cisse et M.E
Bchir Sissoko nont pas t convoqus. Pire, le procs verbal litigieux indique
leur participation. Il est vrai quune procdure dinscription de faux pouvait
tre engage lencontre dun acte pareil. Mais la matire commerciale offrant
des solutions directes, il ntait plus opportun de sencombrer dune procdure
pralable. Toutefois et pour aller plus loin, le co-grant Mody Keita, sur le plan
personnel cette fois, peut tre poursuivi pnalement pour faux, car le procs
verbal litigieux semble fictif. Il y a l manifestement une volont de ne pas voir
les associs en question participer lassemble litigieuse, suivie dune malice
de rgularisation dans le procs verbal final. Au moyen de cette procdure, les
associs belliqueux peuvent arguer lapplication de larticle 892 de lActe
uniforme qui consacre une infraction spciale visant les dirigeants qui auront
empch un actionnaire ou un associ de participer une assemble.
II. La facult dannulation des rsolutions issues dune assemble gnrale
irrgulire
Cest au niveau du sort rserv aux rsolutions de lassemble litigieuse
que les juges taient rellement attendus. Sur la question spcialement, lacte
uniforme ne prescrit pas une nullit de plein droit sauf lorsque la convocation
nindique pas lordre du jour par exemple (art. 338 al. 2). Mme dans cette

126

hypothse, il convient dtre prudent sur la nature du point litigieux non inscrit
lordre du jour. Dans une espce, le tribunal rgional hors classe de Dakar
dcide Qu'il n'est utile de fixer dans l'ordre du jour le point sur la rvocation
du grant, celui-ci pouvant tre voqu dans les questions diverses, sous
rserve seulement que le quorum ncessaire l'examen de ce point soit atteint ;
Que les associs, qui se sont prononcs sur la rvocation du grant, dtenant
plus de la moiti du capital, il chet ds lors, l'assemble gnrale ayant t
rgulirement convoque, de rejeter les demandes en annulation de l'assemble
gnrale du 28 juillet 2001 (Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement n
327 du 19 fvrier 2003, Pdre Diop contre Oumar Seck et BAG SARL, Ohadata J-03180).
Lassemble peut tre annule . En effet non seulement la nullit ne
peut trouver sa source que dans la violation dune disposition lgislative
expresse ou imprative mais encore, mme si une violation a t commise, et
na pas t rgularise, le tribunal pourra refuser de prononcer la nullit. LActe
uniforme confre aux juges en cette matire un pouvoir dapprciation de
lopportunit ou non du prononc de la nullit. Cette dmarche sinscrit sur le
plan densemble, sagissant des sanctions des irrgularits dans les socits
commerciales, de lvolution issue du droit OHADA tendant vers recul des
nullits (articles 242 al. 1er, 244 et 245 AUSCGIE).
Cependant, le juge ne peut exercer sa facult dapprciation opportuniste
des consquences dune irrgularit formelle que si la nullit en cause est
relative (Claude Champaud et Didier Danet, op. cit). Si le vice a une porte gnrale
comme labsence de convocation dun associ, le juge ne pourrait pas assimiler
ce cas une convocation irrgulire pour user de la facult que lui laisse larticle
339 AUDSCGIE. En effet, dans cette dernire hypothse, la nullit peut tre
demande mme par les associs qui ont t rgulirement convoqus. Comme
le note Y. Guyon dans une affaire se posant dans une socit anonyme, la
solution peut surprendre. Elle est nanmoins justifie, car les actionnaires
prsents ou reprsents lassemble ont pu voter contre une rsolution qui na
t adopte quen raison de la non convocation et donc de la non participation
au vote dautres opposants (Y. Guyon, note sous Cass. 3e Civ., 21 oct. 1998, JCP
1999, II, 10015). En lespce, les associs concerns nont pas particip
lassemble mais ont vu leur nom figurer sur le procs verbal final. Il y a donc
manifestement une volont malicieuse, une fraude ou un artifice ayant consist
empcher ces associs dassister lassemble. Cette attitude tant constitutif
dun dlit nouveau institu par lacte uniforme relatif au droit des socits
commerciales (art. 892), il tait cohrent que pareil comportement soit frapp de
nullit. Les faits de lespce ne permettent pas de ressortir le poids financier des
associs belliqueux. Mais si ces associs ne disposent pas dune minorit de
blocage, il demeure que leur droit fondamental de participation aux assembles
connat une atteinte mme sils nont pas un nombre de voix suffisant pour
influencer le sens du scrutin.

127

Il reste que la loi ouvre largement la possibilit de rparer les nullits en


matire de socits puisque les actions quelles commandent sont teintes
lorsque la cause de nullit a cess dexister au jour o le tribunal statue sur le
fond en premire instance, sauf si cette nullit est fonde sur le caractre illicite
de lobjet social (art. 246 AUDSCGIE). On en arrive un affinement des
sanctions judiciaires et leur adaptation la situation juridique quelles viennent
traiter (P. Le Cannu, Droit des socits, 2e d., Montchrestien 2003, n 466 ; V.L.
Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, Thse Paris I, 1997)
Lobjectif est de favoriser la rparation spontane du vice invoqu. Dans ce
sens, lorsque le vice est relatif lirrgularit formelle de convocation des
associs une assemble gnrale, larticle 339 dispose que laction en nullit
nest pas recevable lorsque tous les associs taient prsents ou reprsents .
Cette disposition est reprise l'article 515 de l'Acte uniforme sur les socits
commerciales. Le tribunal de premire instance dAbidjan a fait une application
de cette prescription en dcidant que tous les actionnaires ayant t prsents
ou reprsents l'assemble gnrale du 14 septembre 1998, il y a lieu de
dclarer irrecevable l'action en nullit exerce par certains actionnaires contre
les dlibrations de cette assemble (TPI Abidjan, n 1245 du 21 juin 2001,
Michel Jacob et autres c/ Socit sScierie Bandama-Etablissements Jacob et autres,
Ohadata J-02-19).
La demande en nullit de lassemble gnrale tant introduite, on peut
comprendre que le juge des rfrs soit saisi afin de prononcer la suspension de
lexcution des rsolutions litigieuses. Il a notamment t dcid que
L'excution de rsolutions prises l'issue d'une assemble gnrale doit tre
suspendue le temps de vrifier et d'tablir leur pertinence, ds lors que ces
rsolutions, qui font l'objet de contestation et de suspicion quant leur
rgularit et leur validit, ont t prises par un seul associ dtenant seulement
10 % des parts sociales et qu'au surplus, le juge du fond a t saisi pour leur
annulation (Tribunal Rgional de Niamey - Ordonnance de rfr n 245, 22 octobre
2002,Abbas Hammoud c. Jacques Claude Lacour et Dame Evelyne Dorothe Flambard,
Ohadata J-04-80). Toutefois, si le juge des rfrs est comptent pour connatre
des demandes en suspension de rsolutions litigieuses, il demeure quil est
incomptent pour connatre des demandes en nullit de ces rsolutions. La
raison simple et vidente tient en ceci que la mise en uvre dune telle
comptence passe forcment par lapprciation des statuts, ce qui nest pas de
sa comptence (CA d'Abidjan, 5me Chambre civile et commerciale arrt n 32, 13
janvier 2004 , T.W et autres c. K.B et K.A.L, Le Juris Ohada, n 4/2004, octobredcembre 2004, p. 59 ; Cour dappel de Dakar, arrt n 564 26 dcembre 2003, Bara
Tall c. Cheikh Tall Dioum Youssou Ndour, Ohadata J-05-102).
Ren Njeufack Temgwa,
Charg de cours, Universit de Dschang.

128

CCJA, arrt n042/2008, 17 juillet 2008


Socit LEV-Cote dIvoire dite LEV-CI SA c/ Monsieur Peled Nathan

()
Sur la recevabilit du recours
Vu les articles 465, 480, 487 de lActe uniforme relatif au droit des
socits commerciales et du groupement dintrt conomique;
Vu les articles 24.3 et 25.2 des statuts de la socit LEV-CI ;
Attendu que Monsieur Nathan Peled, dfendeur au pourvoi, dans son
mmoire en rplique de cassation, enregistr au greffe de la cour de cans le 28
novembre 2006, demande de dclarer irrecevable le recours en cassation form
par LEV-CI au motif que le prsident du conseil dadministration, en lespce le
nomm Nembelessini Siliue Victor Jrme na pas qualit agir en justice au
nom de la socit anonyme ; que le demandeur au pourvoi prcise que le droit
de reprsenter la socit anonyme quest LEV-CI est dvolu au directeur
gnral, par application des dispositions de larticle 487 alina premier de lActe
uniforme relatif au droit de socits commerciales et du groupement dintrt
conomique et de larticle 25.2 alinas 1 et 2 des statuts de LEV-CI, lequel
reprend les dispositions de larticle 487 sus indiqu en des termes identiques;
que toujours selon le dfendeur au pourvoi, contrario, les attributions du
prsident du conseil dadministration, telles quelles ressortent de larticle 480,
alinas 1 et 2 de lActe uniforme sus indiqu et de larticle 24-3 des statuts de
LEV-CI ne lui permettent pas de reprsenter la socit anonyme; quenfin, le
dfendeur au pourvoi dduit des textes sus indiqus que le pouvoir de
reprsentation juridique de la socit est dvolu au directeur gnral de la
socit anonyme, de sorte que laction de LEV-CI tant initie par son prsident
du conseil dadministration alors que ce dernier na pas qualit pour la
reprsenter en justice, LEV-CI SA a expos son recours lirrecevabilit.
Attendu, dune part, que les articles 465, 480 et 487 de lActe uniforme
susvis disposent respectivement que le prsident directeur gnral prside le
conseil dadministration et les assembles gnrales .
Il assure la direction gnrale de la socit et reprsente celle-ci dans ses
rapports avec les tiers , le prsident du conseil dadministration prside
les runions du conseil dadministration et des assembles gnrales. Il doit
veiller ce que le conseil dadministration assume le contrle de la gestion de la
socit confie au directeur gnral et le directeur gnral assume la
direction gnrale de la socit. Il la reprsente dans ses rapports avec les

129

tiers ; que dautre part, les articles 24.3 et 25.5 des statuts de LEV-CI SA
stipulent respectivement que le prsident du conseil dadministration prside
le conseil dadministration et les assembles gnrales.
Il doit veiller ce que le conseil dadministration assume le contrle de
la gestion de la socit confie au directeur gnral et le directeur gnral
assure la direction gnrale de la socit . Il reprsente la socit dans ses
rapports avec les tiers ;
Attendu quil rsulte de lexamen des dispositions sus nonces des
articles prcits que dans une socit anonyme, seul le prsident directeur
gnral a la qualit de reprsentant lgal ou statutaire et a donc de ce fait
qualit pour agir en justice notamment pour former pourvoi en cassation au
nom de ladite socit anonyme ; que LEV-CI SA ayant opt, de par ses statuts,
pour la formule de socit anonyme avec conseil dadministration, cest le
directeur gnral qui a la qualit de reprsentant lgal ou statutaire et a donc de
ce fait qualit pour agir en justice ;
Attendu quil ressort de la requte aux fins du recours en cassation
reu au greffe que la cour de cans le 27 juin 2006 que ledit recours a t
introduit la requte de la socit LEV-Cote dIvoire prise en la personne
de son reprsentant lgal Monsieur Nembelessini-Silue Victor Jrme, son
prsident de conseil dadministration ; que le prsident du conseil
dadministration nest pas le reprsentant lgal de LEV-Cte dIvoire SA et na
donc pas qualit pour former pourvoi en cassation au nom de la socit sil na
reu un pouvoir spcial donn cet effet par le reprsentant lgal ; quil chet
en consquence de dclarer irrecevable, pour dfaut de qualit agir, le pouvoir
form par Monsieur Nembelessini-Silue Victor Jrme, prsident du conseil
dadministration, au nom de LEV-Cte dIvoire SA...

OBSERVATIONS

A peu de nuances prs, la rgle est connue, singulirement depuis


lentre en vigueur de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales
et du groupement dintrt conomique que, comme les autres sujets de droit,
les socits commerciales sont dotes dune personnalit juridique qui leur
confre, entre autres attributs, la capacit dexercice. Constituant un corpus
mysticum , selon lexpression dun auteur (Guyon, Droit des affaires, tome 1,
11me d., Economica, Paris 2001, p. 194, n190), elles doivent cependant avoir
recours aux personnes physiques pour mettre en uvre leurs droits et, plus
globalement, se mettre en rapport avec les tiers.
Si telle est la rgle, il nest pas rare, dans les milieux daffaires, que cette

130

construction apparemment simple soit lorigine de querelles aigus dont


lissue est presque toujours judiciaire. Cest du moins le tableau quoffre larrt
n042/2008 du 17 juillet 2008, rendu par la premire Chambre de la Cour
commune de justice et darbitrage.
Les donnes de cette espce sont les suivantes : le 3 mars 2006,
Monsieur Peled Nathan assigna la Socit LEV-Cte dIvoire, dite LEV-CI SA,
davoir comparatre par devant le juge de lurgence du tribunal de premire
instance dAbidjan pour entendre dsigner un expert comptable dont la mission
serait non seulement dauditer les comptes de lentreprise vise, les dcisions et
pratiques des dirigeants des banques tenant des comptes son profit ; mais
aussi son maintien en tant que directeur gnral de la socit LEV-Cote dIvoire.
Par ordonnance n 345 en date du 16 mars 2006, le juge des rfrs fit
droit cette demande Sur appel relev de lordonnance prcite, la cour dappel
dAbidjan dclara irrecevable la requte de la socit LEV-Cote dIvoire, motif
pris de ce quelle avait t saisie par le dnomm Landre Assie Kadio,
directeur gnral adjoint de lentreprise concerne.
Insatisfaite par la teneur de cet arrt en date du 18 avril 2006, LEV-Cte
dIvoire SA porta laffaire la connaissance de la Cour commune de justice et
darbitrage. Devant la Haute juridiction communautaire, la partie adverse
observa pour sa part, dans ses conclusions en rplique, que le pourvoi devait
tre dclar irrecevable car ayant t introduit par le prsident du conseil
dadministration qui nest pas le reprsentant lgal du demandeur.
A lexamen, la Cour commune de justice et darbitrage avait se
prononcer sur le point de savoir qui dtient le pouvoir de reprsentation au sein
de la socit anonyme et, par ricochet, la qualit pour agir au nom de celle-ci.
Indirectement, cela revenait dlimiter respectivement les attributions du
prsident du conseil dadministration dune part, du prsident directeur
gnral ou du directeur gnral dautre part.
A dire vrai, cet exercice dun genre nouveau dans nombre de pays
africains tait dj trs pratiqu en France. Il y avait t introduit la faveur des
exigences du gouvernement dentreprise, contenues dans la loi relative aux
nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 2001, dite loi NRE. De lavis des
commentateurs de ce texte, il se serait agi, travers cette rforme, de revaloriser
les fonctions de direction, de redfinir les comptences des instances
dirigeantes, daccentuer la libert dorganisation de la direction de la socit
anonyme. Cest quen effet, le constat avait t fait quun nombre important de
dirigeants cumulaient trop de mandats pour les exercer rellement et
efficacement, percevaient des rmunrations trs leves et parfois occultes,
disposaient de pouvoirs tendus voire illimits (sur lensemble, voir not. D.
Bureau, La loi relative aux nouvelles rgulations conomiques, aspects de droit des
socits , Bull. Joly, 2001, p. 553 et s. ; B. Saintourens, Les organes de direction de la
socit anonyme aprs la loi relative aux nouvelles rgulations conomiques , Revue
des socits 2001, chon., p. 515 et s.)

131

Quoi quil en puisse tre, apportant rponse la question soumise sa


sagacit, la CCJA estime que le prsident du conseil dadministration nest
pas le reprsentant lgal de LEV Cte dIvoire SA et na donc pas qualit pour
former un pourvoi en cassation au nom de la socit sil na reu un pouvoir
spcial donn cet effet par le reprsentant lgal ; quil chet en consquence de
dclarer irrecevable, pour dfaut de qualit pour agir, le pourvoi form par
Monsieur Nembelessini-Silue Victor Jrme, prsident du conseil
dadministration, au nom de LEV Cte dIvoire SA .
Deux leons essentielles, apparemment contradictoires, sont retenir de
cet extrait de larrt 042/2008 du 17 juillet 2008. La premire est que, au sein
dune socit anonyme, seul le prsident directeur gnral ou le directeur
gnral a la qualit de reprsentant lgal. La seconde est quil peut nanmoins
tre port atteinte lexclusivit de ce pouvoir lgal de reprsentation dont
dpend la qualit pour agir des dirigeants sociaux.
I. Lexclusivit du pouvoir lgal de reprsentation et de la qualit pour agir
au nom de la socit anonyme
A sen tenir aux principes poss larticle 414 de lActe uniforme relatif
au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, le
mode dadministration de la socit anonyme est dtermin par les associs.
Idalement, ils le font loccasion de llaboration des statuts ou, plus
prcisment, de leur signature. Ils peuvent cependant aussi le faire en cours de
vie sociale, dans le cadre dune assemble gnrale extraordinaire. Dans lune
ou dans lautre hypothse, leur marge de manuvre nest pas illimite. La loi
leur offre de choisir lune des deux formules quelle prescrit, savoir la socit
anonyme avec administrateur gnral ou la socit anonyme avec conseil
dadministration.
La question de savoir qui dtient le pouvoir juridique de reprsentation
et le droit daction qui lui est invitablement li ne sest jamais pose dans la
socit anonyme avec administrateur gnral. Cest que, dans lesprit du
lgislateur et dans la pratique aussi, cette forme sociale est rserve aux
personnes qui, songeant crer une socit anonyme, entendent, pour une
raison ou pour une autre, conserver le pouvoir politique au sein de celle-ci. Il
sagit donc presque toujours dune entreprise comprenant un petit nombre
dassocis qui nenvisagent pas, ou pas encore, douvrir son capital. Y
penseraient-ils quils auraient nanmoins constitu un conseil dadministration.
En effet, en sintressant de prs au contenu de larticle 494 de lActe uniforme
prcit, il apparat nettement que les socits anonymes cres par un nombre
dactionnaires gal ou infrieur trois ont la facult de ne pas avoir de
conseil dadministration. Elles ont alors leur tte un administrateur gnral
qui, selon toute probabilit, est lun des actionnaires. Ayant lgalement la

132

qualit de reprsentant de lentreprise, celui-ci ne court pas, bien regarder, le


risque de subir une quelconque concurrence dans lexercice de ses attributions.
Lorsque la socit anonyme a un conseil dadministration, sa gestion et
sa direction nincombent plus proprement parler un seul individu. Ici en
effet, la direction est assume soit par un prsident directeur gnral, soit par
un prsident du conseil dadministration et un directeur gnral (art. 415). Dans
ce contexte de juxtaposition de comptences considres comme complexes par
ceux qui procdent des comparaisons avec le fonctionnement dautres
structures linstar de la socit en nom collectif ou de la socit en
commandite simple, il ne semble pas choquant que la proccupation soit de
savoir qui du prsident du conseil dadministration, du prsident directeur
gnral ou du directeur gnral est son reprsentant lgal et, comme tel, a
qualit pour agir au nom de la socit. Cette proccupation est dautant plus
opportune que quelques-unes des prvisions de lActe uniforme (articles 435
alina 1, 465 alina 3, 487 alina 2) laissent croire, malgr la rpartition des rles,
que le conseil dadministration, le directeur gnral ou le prsident directeurgnral sont investis des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la socit.
Interpelle ce sujet, la rponse de la CCJA, livre dans son arrt du n
042/2008 du 17 juillet 2008, est univoque : seul le prsident directeur gnral
ou le directeur gnral a la qualit de reprsentant lgal ou statutaire et a donc
de ce fait qualit pour agir en justice . Pour en arriver une telle conclusion,
elle fait appel, sagissant du prsident directeur gnral, larticle 465, lequel
souligne non seulement quil prside le conseil dadministration et les
assembles gnrales, mais ajoute qu il assure la direction gnrale de la
socit et reprsente celle-ci dans ses rapports avec les tiers . Sagissant du cas
du directeur gnral, elle sappuie sur le contenu de larticle 487 alina 1, lequel
pose en rgle que le directeur gnral assure la direction gnrale de la
socit. Il la reprsente dans ses rapports avec les tiers .
Sil est constant que seul le prsident directeur gnral ou le directeur
gnral a qualit pour saisir les tribunaux au nom de la socit anonyme, il faut
en infrer quatre choses, en ralit des enseignements.
Le premier enseignement, qui ne se dcouvre qu loccasion dune
lecture au second degr de larrt comment, cest que lide dune
reprsentation de la socit et celle du droit dagir en son nom ne devrait se
concevoir que dans lhypothse o cette dernire a acquis sa personnalit
juridique. En effet, lorsquil y a eu cration dune socit sans que cette dernire
fasse lobjet dune immatriculation au registre du commerce et du crdit
mobilier, chaque associ contracte en son nom personnel. Tel est du moins le
sens de larticle 861 alina 1 de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique que na jamais dmenti
la jurisprudence (Daloa, arrt n35, 4 fv. 2004, CIB c. D. B., www.ohada.com,
ohadata, J-04-393 ; CA Bobo Dioulasso, arrt n23 du 20 avril 1998, SHSB-CITEC c.

133

lAiglon SA, www.ohada.com, ohadata, J-02-55. Adde : CCJA, n 023, 31 mars 2005,
Westport-CI c. Le Mans assurances internationales, Rec. n5, janv.-juin 2005, p. 16;
n3/2004, 8 janv. 2004, soc. Innovest Industrie Congo SA c. Soc. Man Faltal, Rec.
CCJA n 1, janv.-mars 2004, p. 11 et s. ; n005/2002, 10 janv. 2002, Soc. Industrielle et
commerciale du Cameroun c. Soc. Pierson Meunier Cameroun, Rec. spcial, janv. 2003,
p. 7 et s.)
Le deuxime enseignement, non moins important, cest que ds lors que
des organes de reprsentation existent ou ont t dsigns, il nest plus
concevable que des actionnaires, agissant isolment, engagent lentreprise ou
estent en justice en son nom. A contrario, cela signifie bien que, avant la
constitution de la socit constate par la signature de ses statuts, les pres
fondateurs ont le pouvoir de lengager et de la reprsenter. Ils le feront dautant
plus frquemment que la procdure dimmatriculation est rpute longue; que
lentreprise est tenue au pralable davoir un sige social, ce qui suppose assez
couramment, avant son immatriculation, la conclusion dun contrat de bail o
ce sige sera tabli.
Cela dit, et on ne le sait que trop, les actes conclus par les initiateurs de
lentreprise devront tre ports la connaissance des autres associs et
approuvs par eux avant la signature du pacte social ou lors de lassemble
gnrale constitutive. Dans lhypothse lgrement diffrente dune entreprise
dj cre et en attente dimmatriculation, les associs peuvent, dans les statuts
ou par acte spar, habiliter un ou plusieurs dirigeants sociaux agir pour le
compte de lentreprise constitue, mais non encore immatricule. Ici aussi, la
rgle est connue, limmatriculation survenant aprs le mandat emporte reprise,
ds lorigine, des actes et engagements conformes au mandat reu.
Le troisime enseignement, issu dune lecture au second degr de larrt
rapport, cest que si un directeur gnral adjoint a t dsign afin dassister le
prsident directeur gnral ou le directeur gnral, cette dsignation ne suffit
pas lui attribuer le pouvoir de reprsentation et la qualit pour agir au nom de
la socit. Ces prrogatives ne pourraient lui choir que soit dans lhypothse
o une dlgation spciale de fonctions a t consentie par le prsident
directeur gnral ou le directeur gnral, soit lorsque le conseil dadministration
a rsolu que le directeur gnral adjoint devra prter main forte chaque fois
quil faudra agir au nom de la socit devant les cours et tribunaux.
Le quatrime enseignement, dans le prolongement du prcdent, cest
que le prsident du conseil dadministration ne devrait pas concurrencer les
organes de reprsentation de lentreprise auxquels ont t confies des
fonctions excutives et, travers elles, le droit daction. Cest en tout cas le
raisonnement que dveloppe la premire Chambre de la CCJA dans larrt
rapport. Elle soutient, suivant en cela largumentation du dfendeur au
pourvoi que, telles quelles ressortent de larticle 480 de lActe uniforme, les
attributions du prsident du conseil dadministration ne lui permettent gure
de reprsenter lentreprise. Et prcisment, en consultant de manire cursive

134

larticle vis, on ne peut ne pas approuver cette analyse. Il y est en effet crit,
mot pour mot : le prsident du conseil dadministration prside les runions
du conseil dadministration et les assembles gnrales , il doit veiller ce
que le conseil dadministration assume le contrle de la gestion de la socit
confie au directeur gnral . Son rle nest donc pas et ne saurait tre
dengager lentreprise lgard des tiers ou de dfendre directement et par luimme les intrts de celle-ci devant les tribunaux (CA Littoral, Matres Douala
Moutom, Patrice Month et autres c. Bnficial Life insurance SA, ord. n
197/CC/PCA/DLA, 22 sept. 2003, www.ohada.com, ohadata, J-06-97, Juridis
Priodique n 77, janv.- mars 2009, obs. R. Nemedeu, p. 41 et s. ; CA Ouagadougou,
arrt n84, 21 nov. 2003, Soc. Sahel compagnie dite SOSACO, c. syndics liquidateurs
de SOSACO, www.ohada.com, ohadata, J-04-369).
Une certitude est acquise, cest que la sparation des pouvoirs au sein
de la socit anonyme ne date pas daujourdhui. Ds 1946, cest--dire avant
lavnement de la loi NRE, elle avait t consacre par larrt Socit de
teinturerie contre Motte (Civ., 4 juin 1946, JCP d. G, 1946, II, 3518, note Bastian).
Dans cette espce, la Cour de cassation franaise approuvait une juridiction
dappel davoir annul la rsolution dune assemble gnrale ayant investi un
prsident directeur gnral de lensemble des attributions qui, thoriquement,
sont celles du conseil dadministration. Plus rcemment, en France toujours,
appele se prononcer sur la question de savoir si un prsident de conseil
dadministration peut exercer les fonctions de directeur gnral dlgu, la cour
dappel de Lyon avait estim, dans un arrt du 25 sept. 2003 (Revue des socits
2004, chron., p. 881, note P.-H. Conac), que le cumul des deux fonctions est
incompatible en raison de lexistence de ce quil nest plus inconvenant de
qualifier d ordre public socitaire (P.-H. Conac, note sous Lyon, 25 sept. 2003,
op cit.).
En Afrique, dans lre gographique que couvre lOHADA, la
rpartition des tches entre les composantes de lexcutif dans la socit
anonyme avait galement, bien que de manire indirecte, proccup la CCJA.
Lillustration la plus loquente en est lavis n002/2001/EP du 26 avril 2000 (Rec
spcial, janv. 2003, p. 73 et s.) o il avait t dcid, dans le ton dune ptition de
principe, que les prvisions de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du GIE sont dordre public; quil ne pourrait y tre drog que
dans les cas de figure prvus par le lgislateur communautaire lui-mme. Sans
doute faudrait-il souligner, pour faciliter la comprhension de cette dcision,
quelle a t rendue suite une requte davis consultatif introduite par la
Rpublique du Sngal o on se demandait, tant entendu que lActe uniforme
prcit ne prvoit pas expressment linstitution dun poste de vice-prsident
dans la socit anonyme, sil est nanmoins possible de lenvisager. La solution
ainsi dgage avait au demeurant t ritre dans un autre avis de la haute
cour, n 001/2001/EP, en date du 30 avril 2001 (Rec spcial, janv. 2003, p. 74 et s.),
puis dans un arrt n022/2003 du 6 nov. 2003 (BIAO-CI c. Nouvelle scierie

135

dAgnibilkro, Nouhad Wahad, Nouhad Wahad Rachid, Rec. n22, juil. dc. 2003, p. 13
et s.). La jurisprudence des juridictions nationales tait dans le mme sens :
maintes reprises, ces dernires avaient dclar irrecevables, pour dfaut de
qualit du reprsentant de la partie demanderesse, les actions introduites par
dautres organes intervenant dans la direction des socits anonymes exploitant
lactivit de crdit, le directeur du risque et du crdit dans limmense majorit
des cas (Voir not.: Daloa, arrt n35, 4 fv. 2004, CIB c. D. B., prc. ; CA Abidjan,
arrt n967, 26 juil. 2002, BIAO-CI c. Nouvelle scierie dAgnibilkro et Nouhad Wahad
Rachid, www.ohada.com, ohadata, J-03-26). Ce faisant elles perptuaient leur
tour, sans en avoir conscience on sen doute, la confusion entretenue par la
CCJA entre la qualit et le pouvoir. En effet, il est assez bien connu, en droit
processuel, que la qualit appartient celui qui est susceptible dinvoquer en
justice un droit dont il demanderait la sanction, quelle ne senvisage quau
regard de sa personne. Aussi sexplique t-il quelle reprsente une condition de
laction et ne donne lieu aucune dispute lorsque le titulaire du droit litigieux
entend saisir lui-mme les tribunaux. En revanche, la notion de pouvoir se
dvoile lorsque ce dernier na pas le projet dexercer personnellement son droit
daction ou, plus gnralement, lorsquun individu a recours au juge afin de
dfendre les intrts dautrui. Le reprsentant quil dsigne doit alors justifier
dun pouvoir et non de la qualit pour agir (G. Couchez, Procdure civile, 14me d.,
Sirey, Paris 2006, p. 160, n 156).
Reste savoir, mme simplement titre dinformation, dans quelles
proportions le reprsentant lgal pourrait engager lentreprise.
Dans laffaire opposant la Socit LEV-Cte dIvoire Nathan Paled, la
CCJA ne sy est pas ouvertement penche, lenjeu ayant davantage t dport
sur le terrain de la qualit pour agir. Pour autant, ce dbat na pas t occult. Il
suffit, pour sen convaincre, de se souvenir que laffaire est partie dune
demande visant, entre autres, auditer des dcisions et pratiques concernant
LEV-Cte dIvoire SA, lide tant dapprcier la lgitimit de la rvocation du
directeur gnral de cette entreprise. Dailleurs, en concluant lirrecevabilit
du pourvoi, la Cour commune de justice et darbitrage ralliait tacitement le
point de vue des juges du fond qui, il faut le rappeler, avaient chacun son tour
fait droit la requte de Monsieur Nathan Peled en ordonnant lexpertise
comptable sollicite et en le maintenant dans ses fonctions.
Le lgislateur na cependant pas perdu de vue le danger quil y aurait
eu ne pas limiter le champ daction des bnficiaires du pouvoir de
reprsentation. Aussi a-t-il prvu, lalina 3 des articles 465 et 487, que, certes
ils sont investis des pouvoirs les plus tendus dans lexercice de leurs fonctions,
mais que la rgle ne vaut que dans la limite de lobjet social et sous rserve des
comptences expressment attribues aux assembles dassocis ou
spcialement rserves au conseil dadministration par des dispositions lgales
ou statutaires.
Quel est alors le sort des engagements pris par un reprsentant lgal

136

irrgulirement dsign ou par un dirigeant rgulirement dsign mais qui


aurait viol les statuts ou excd les limites de lobjet social ? Les lments de
rponse se trouvent :
- larticle 124 de lActe uniforme, lequel exige que la dsignation, la
rvocation ou la dmission des dirigeants sociaux doit tre publie au registre
du commerce et du crdit mobilier . Il sen dgage que la publicit au registre
du commerce et du crdit mobilier rend rgulire toute dsignation dun
reprsentant lgal; quelle a vocation purger les vices ventuels susceptibles
dentacher llection de celui-ci (Ph. Merle, Droit commercial. Socits commerciales,
Prcis Dalloz, 9me d., Paris, 2003, p. 124, n95);
- larticle 121 de lActe uniforme (repris, dans le contexte spcifique de la
socit anonyme, aux articles 435 alina 4, 465 alina 4, 488 alina 1) selon les
termes duquel, lgard des tiers, les organes de gestion, de direction et
dadministration ontpour chaque type de socit, tout pouvoir pour engager
la socit, sans avoir justifier dun mandat spcial. Toute limitation de leurs
pouvoirs lgaux par les statuts est inopposable aux tiers sauf cas de collusion
frauduleuse entre ceux-ci et ceux-l. Les tiers nont donc pas dautre obligation
que celle de sassurer que lidentit de celui qui prtend agir en tant que
reprsentant est bien celle qui est publie au registre du commerce et du crdit
mobilier (Com., 26 nov. 1996, Rev. Soc. 1997, p. 113 et s., note J.-F. Barbieri). La
rapidit et la scurit des transactions en dpendent dune certaine manire.
II. Les atteintes au pouvoir lgal de reprsentation et la qualit pour agir au
nom de la socit anonyme
Il na jamais t contest au titulaire dun pouvoir, quel quil soit, le
droit de se substituer un tiers pour agir en son nom et pour son compte. La
solution est particulirement opportune dans les milieux daffaires o il nest
pas rare que la mme personne cumule diffrentes responsabilits en tant
quadministrateur, reprsentant lgal ou, plus globalement, en tant que
dirigeant. Au moins pour cette raison, il nest pas surprenant que la Cour
commune de justice et darbitrage ait jug, dans larrt n 042/2008 au centre de
lanalyse, ce qui suit : le prsident du conseil dadministration nest pas le
reprsentant lgal et na donc pas qualit pour former pourvoi en cassation
au nom de la socit sil na reu un pouvoir spcial donn cet effet par le
reprsentant lgal .
La formule doit bien tre comprise. Sur le plan des principes, la rgle
demeure que seuls le prsident directeur gnral et le directeur gnral sont les
reprsentants lgaux de la socit anonyme et les titulaires du droit daction
lorsque ses intrts sont en cause. Toutefois, parce quil est impossible pour le
mme individu dtre partout la fois et de tout faire simultanment, dans la
mesure o les tches de gestion et de direction nont pas t dissocis dans le

137

droit OHADA qui admet et organise une concentration de pouvoirs et un


cumul de fonctions en tant quadministrateur ou dirigeant de plusieurs
entreprises, parce que lexercice des tches dadministration ou de gestion nest
restreint par aucune limite dge qui simposerait ceux en ayant la charge, les
dirigeants ont la latitude de donner procuration toute personne leffet de
dfendre en justice les intrts de lentreprise. En thorie, il peut notamment
sagir du prsident du conseil dadministration, du directeur du risque et du
crdit, du directeur de la logistique qui, alors, acquirent la qualit pour agir en
vue de la dfense des droits de la socit (implicitement, voir not. CA Abidjan,
arrt n967, 26 juil. 2002, BIAO-CI c. SNS Agnibilkro SDA et Nouhad Wahad
Rachid, prc. ; TRHC Dakar, n 1832, 7 dc. 1999, Ibrahima Diallo et Mariama Kasso
Diallo c. Mobil ol Sngal, www.ohada.com, ohadata, J-04-25).
Sauf se demander, cela rserv, quelle est la spcificit dun tel
mandat. Dans larrt n024/2008, aussi bien que dans dautres espces (n
022/2003 du 6 nov. 2003, BIAO-CI c. Nouvelle scierie dAgnibilkro, Nouhad Wahad,
prc.), la Cour commune de justice et darbitrage rpond sans ambages quil
sagit dun pouvoir spcial. Est spcial, selon les termes de larticle 1987 du
Code civil, toute procuration accorde pour une affaire ou certaines affaires
seulement . La spcialit se situe donc, lexamen, un double plan : quant
aux personnes dune part ; quant aux actes dautre part. Il sensuit, trs
logiquement, que la dlgation ne devrait pas tre verbale, puisquil est de la
plus haute importance quelle fournisse des indications dtailles au sujet du
bnficiaire et des missions qui seront les siennes. Par consquent, il devrait tre
relativement facile de savoir si celui qui en a profit na pas transgress les
limites lui assignes.
Le point a pourtant encore rcemment t discut de savoir si celui qui
a reu un pouvoir spcial donn par le reprsentant lgal de lentreprise est luimme habilit procder une dlgation qui permettrait une troisime
personne de pouvoir ester en justice pour dfendre les droits de la socit
concerne.
Il nest pas sr, la seule lecture des donnes de lespce examine, que
les hauts magistrats y aient clairement apport rponse. On dcouvre
seulement, en sintressant la dcision rendue par la cour dappel dAbidjan,
que la fin de non recevoir souleve par lintim avait favorablement t
accueillie par les juges qui estimaient que leur saisine manant du directeur
gnral adjoint de la socit anonyme LEV-Cte dIvoire SA tait irrgulire.
Cela signifie, en dautres termes, que ce dernier navait reu procuration ni des
reprsentants lgaux, ni de leurs mandataires. Pareillement, devant la CCJA,
lorsquil est dcid que le prsident du conseil dadministration na pas qualit
pour agir en justice, il nest pas non plus contestable que lhypothse en cause
est celle o ce dernier na t mandat ni directement par le prsident directeur
gnral ou le directeur gnral, ni indirectement par un tiers qui tiendrait de
lun ou de lautre de ces organes un quelconque mandat.

138

En tout tat de cause, le mrite revient la CCJA davoir pris position


sur ce problme dlicat dans un prcdent arrt qui, malheureusement, na pas
aliment les discussions doctrinales. Ayant hrit du directeur gnral le droit
dfendre devant les cours et tribunaux les intrts dune banque, le directeur du
risque et du crdit de ladite entreprise stait son tour substitu un tiers pour
ester en justice au nom de ltablissement bancaire vis. Invite clairer
lopinion propos de la validit du procd, la raction de la Cour commune de
justice et darbitrage, exprime dans son arrt n 033/2007 du 22 novembre
2007, Compagnie des transports commerciaux dite Cotracom et Aminata
Youssouf c. Banque internationale de lAfrique de louest-Cte dIvoire, dite
BIAO-CI (Rec. n10, juil. dc. 2007, p. 23 et s.), fut des plus claires : le pouvoir
spcial du 18 fvrier 2004, pour avoir t donn par le directeur gnral,
reprsentant lgal, dagir et comparatre en justice au nom de la socit,
transiger, compromettre, faire excuter toute dcision de justice, est
parfaitement rgulier, les dispositions de larticle 487 de lActe uniforme relatif
au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique
ninterdisant pas un prsident directeur gnral ou directeur gnral de
dlguer ses pouvoirs un collaborateur pour agir au nom de la socit (en
sens contraire, voir cependant TRHC Dakar, n1832, 7 dc. 1999, Ibrahima Diallo et
Mariama Kasso Diallo c. Mobil ol Sngal, prc.).
La solution est cohrente : elle accrdite la thse qui postule que le
pouvoir dagir en justice nest pas donn intuitu personae. En effet, ni les statuts
ni les dlibrations, et encore moins la loi, ne dsignent jamais nommment
celui qui en a le bnfice. La prrogative revient, non pas tel ou tel individu
en considration de telle ou de telle de ses facults, mais celui qui sera investi
des fonctions de grant dans les socits de personnes en gnral, de prsident
directeur gnral ou au directeur gnral au sein de la socit anonyme. A
preuve, le plus souvent, le reprsentant lgal de la socit ne sera formellement
choisi quaprs llaboration des statuts. Sil survient un changement dans la
personne de celui en cours de vie sociale, la qualit pour agir sera assume par
le nouveau dirigeant.
A ct du mcanisme de la reprsentation lgale, dautres circonstances
existent dans lesquelles il peut tre port atteinte au caractre exclusif du
pouvoir de reprsentation des organes de gestion proclam par la CCJA dans
laffaire Socit LEV-Cte dIvoire. Parmi elles, une place part doit tre
rserve aux cas de figure o la loi permet aux associs de substituer aux
dirigeants sociaux dfaillants pour agir au nom de la socit devant les cours et
tribunaux. Il en va notamment ainsi lorsque, dans lexercice de leurs fonctions,
les dirigeants se voient reproch des fautes de gestion susceptibles dengager
leur responsabilit. Dans cette hypothse spcifique, parce quon ne pouvait
raisonnablement pas penser que ces derniers puissent spontanment dclencher
laction sociale visant leur condamnation rparer le prjudice conscutif
leurs agissements rprhensibles, il a t prvu, aux articles 166 et 167 de lActe

139

uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrts


conomique que, bien que cette action dite sociale doive tre intente par les
dirigeants, un ou plusieurs associs sont recevables poursuivre la rparation
du prjudice subi par lentreprise ( implicitement, CA dAbidjan, n826, Aie JeanMarie c. Soc. Interbat, 20 juin 2003, www.ohada.com, ohadata, J-03-240 ; TGI
Ouagadougou, 10 janv. 2000, U.A.B. c. M.Y.J.V.A, www.ohada.com, ohadata, J-05248). Demeurant exceptionnelle, cette voie de droit ouverte aux associs a
cependant t strictement encadre. Si lon met lcart la rgle pose larticle
741 alina 2 daprs lequel seuls peuvent y avoir accs les actionnaires
reprsentant au moins le vingtime du capital social, on retiendra en revanche
quelle ne devrait tre emprunte que par ceux qui apportent la preuve, dune
part, davoir pralablement mis les dirigeants en demeure dagir; dautre part,
que la mise en demeure de saisir le juge na pas t suivie deffet dans le dlai
de trente jour compter de sa signification.
Il peut encore tre port atteinte la qualit pour agir du reprsentant
lgal de la socit anonyme dans le cas de figure dvelopp larticle 716 de
lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement
dintrt conomique. Ici, obligation est faite aux commissaires aux comptes de
rvler au ministre public les faits dlictueux dont ils ont eu connaissance
loccasion de laccomplissement de leur mission. Toute ngligence dans
lexercice de cette prrogative est susceptible de donner lieu la mise en jeu de
leur responsabilit, ajoute opportunment larticle 725.
Compte tenu de ce que les textes ne font pas obligation aux dirigeants
dagir personnellement, les reprsentants lgaux de lentreprise peuvent aussi
avoir recours aux services dun avocat pour dfendre les intrts de la socit
au prtoire. Le ministre davocat est dailleurs obligatoire devant les
juridictions suprmes et singulirement devant la cour commune de justice et
darbitrage (CCJA, n23, 31 mars 2005, Westport-CI c. Le Mans assurances
internationales, prc.; n 030/2005, 26 mai 2005, soc. Satoya Guine SA c. Matres
Aboubacar Camara et Boubakar Tliml Sylla, Rec. n5, janv.-juin 2005, vol. 1, p. 18
et s. ; n 022/2003, 6 nov. 2003, BIAO-CI c. Nouvelle scierie dAgnibilkro, Nouhad
Wahad, prc. ; n005/2002, Soc. Industrielle et commerciale du Cameroun c. Soc.
Pierson Meunier Cameroun, prc. ; n008/2002, 21 mars 2002, Konan Baily Kouakou
c. soc. Palmafrique, Rec., spcial, janv. 2003, p. 49 et s. ; n005/2001, 11 oct. 2001, SA
Aminou et Cie et Mohaman Amadou Bello c. CCEI Bank, Rec. spcial, janv. 2003, p. 4
et s.)
Enfin, et pour en finir, sil se trouve que la socit ait connu des
difficults ayant dbouch sur une cessation des paiements, la dcision
douverture dun redressement judiciaire emporte de plein droit, compter de
sa date, assistance de lentreprise dbitrice (par le syndic) pour tous les actes
dadministration et de disposition. Certes, celle-ci pourrait encore valablement
accomplir, seule, les actes conservatoires et de gestion courante. Mais la rgle
est consigne aux articles 52 alina 3 et 112 de lActe uniforme portant

140

organisation des procdures collectives dapurement du passif, pour ne viser


que ceux-ci, quau cas o les dirigeants de la socit sabstiendraient de passer
des actes indispensables la sauvegarde du patrimoine de celle-ci, le syndic
pourrait y procder tout seul, charge pour lui dobtenir laccord du jugecommissaire. Si la liquidation simpose, la situation est plus radicale : la socit
est automatiquement dessaisie de ladministration et de la disposition de ses
biens (article 53). Les droits et actions en lien avec son patrimoine sont exercs
par le syndic qui, alors, la reprsente pendant toute la dure de la procdure
(sur lensemble, voir not.: CA Bobo Dioulasso, n03, 19 janv. 2004, GMB c. Sawadogo
Bouro Harouna, CA Dakar, n 230, 24 avril 2003, Agent judiciaire de lEtat c.
Liquidateur Air Afrique et Alia Dine, www.ohada.com, ohadata, J-04-196 ; CA Dakar,
n230, 24 avril 2003, Agent judiciaire de lEtat c. Liquidateur Air Afrique et Alia
Dine, www.ohada.com, ohadata, J-03-173 ; CA Ouagadougou, arrt n 084, 21
novembre 2003, Soc. Sahel compagnie dite SOSACO c. syndics liquidateurs de
SOSACO, op cit. ; CA Dakar, 21 nov. 2002, Ets Nadra Filfili et fils et Pape Cheikh
Sadibou Fall c. soc. Midex, Rozenblit Tipiak et autres, www.ohada.com, ohadata, J-0385).
Sylvain Sorel Kuat Tamegh,
Charg de cours, Universit de Yaound II ;
Pulchrie Amougui Galoua,
Charge de cours, Universit catholique dAfrique centrale.

141

CCJA, arrt n012/2006, 29 juin 2006


Compagnie Bancaire de lAtlantique Cte dIvoire dite COBACI c/
Socit Shaftesbury Overseas Ltd et Socit Benath Company Ltd

[] Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Trait relatif


l'harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu les dispositions du Rglement de procdure de la Cour commune de
justice et d'Arbitrage de l'OHADA ;
Attendu qu'il ressort de l'examen des pices du dossier de la procdure
que dans le cadre de ses activits commerciales, la Socit de tuyauterie et de
chaudronnerie d'Abidjan dite STCA avait ouvert un compte dans les livres de la
Compagnie bancaire de l'Atlantique Cte d'Ivoire dite COBACI ; que
confronte des difficults financires durant l'anne 2000, la STCA, travers
ses dirigeants, avait rencontr les responsables de la COBACI pour exposer ses
difficults et tent de trouver les voies et moyens pour les surmonter ; que
c'tait ainsi qu'il avait t suggr la STCA de procder l'augmentation de
son capital social, ce qui lui permettrait d'avoir de l'argent frais pour faire face
ses difficults ; qu'une assemble gnrale extraordinaire convoque cet effet
le 1er dcembre 2000 dcidait donc, dans sa premire rsolution, de
l'augmentation du capital social en portant celui-ci de cinquante millions de
francs cfa cent millions de francs cfa par la cration de cinq mille actions
nouvelles de dix mille francs cfa chacune souscrire en numraire avant le 31
janvier 2001 et librer entirement cette mme date ; que l'assemble
gnrale extraordinaire prcisait cette occasion que les fonds apports
durant la priode de souscription seront verss dans un compte ouvert
spcialement cet effet par la Socit dans une banque de la place. Une fois ces
fonds verss et la preuve faite de ces dpts par le relev de la banque, ces
fonds pourront tre utiliss par la socit afin de faire face aux urgences ; que
dans sa seconde rsolution, la mme assemble extraordinaire confrait tous
pouvoirs au conseil d'administration et au directeur gnral de la socit qui,
porteurs de copies ou d'extraits du procs-verbal constatant ses dlibrations,
accompliront toutes les formalits lgales ou autres s'il y a lieu pour mener
bien cette augmentation de capital ; que participant l'opration
d'augmentation du capital laquelle elles avaient t invites en leurs qualits
d'actionnaires de la STCA, les socits Shatesbury overseas Ltd et Benath
company Ltd avaient souscrit respectivement pour 24.470.058 francs et
25.250.000 francs complts de 280.000 francs cfa le 30 janvier 2001 ; que le

143

montant desdites souscriptions avait t vers dans un compte spcial la


COBACI qui tait dsigne pour recevoir les fonds et les garder jusqu'
l'aboutissement de la procdure d'augmentation de capital et l'mission du
certificat de notorit ; que cependant, du fait de la faillite de la STCA, la
procdure d'augmentation du capital n'avait pas abouti ; qu'ainsi, les deux
socits prcites avaient rclam en vain la restitution des sommes verses
avant de saisir le tribunal de premire instance d'Abidjan d'une demande en
restitution desdites sommes ; que statuant sur leur demande, ledit tribunal
avait, par jugement n 337/civ. 3 du 09 avril 2003, condamn les socits STCA
et COBACI leur payer solidairement en ce qui concerne la socit Shatesbury
overseas Ltd la somme de 24.470.058 francs et celle de 25.000.000 francs en ce
qui concerne la socit Benath company Ltd et dbout les demanderesses du
surplus de leurs prtentions concernant le paiement des dommages-intrts ;
que considrant pour sa part que c'tait tort que le Tribunal l'avait condamne
solidairement avec la STCA au remboursement des sommes sus - indiques car
n'ayant excut que l'ordre qui lui tait donn, la COBACI avait interjet appel
dudit jugement devant la cour d'appel d'Abidjan ; que statuant sur l'appel ainsi
interjet, la cour d'appel d'Abidjan avait rendu l'arrt n496 du 23 avril 2004,
objet du prsent pourvoi ;
Sur le moyen unique
Vu les articles 615 et 616 de l'Acte uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement d'intrt conomique ;
Attendu qu'il est fait grief l'arrt attaqu d'avoir viol, par mauvaise
interprtation, les articles 615 et 616 de l'Acte uniforme relatif au droit des
socits commerciales et du groupement d'intrt conomique en ce que la
cour d'appel, pour rendre sa dcision de condamnation s'est livre une
interprtation stricte et aveugle des articles 615 et 616 de lActe uniforme relatif
au droit des socits sans tenir compte de l'intervention et donc de la
responsabilit des autres parties au procs alors que, selon le moyen, la
COBACI en l'espce n'est que simple dpositaire des fonds ; qu'elle donne donc
auxdits fonds la destination demande par les actionnaires et ce par
l'intermdiaire de leur assemble gnrale extraordinaire qui a comptence
exclusive pour dcider des augmentations et rductions de capital ; que cette
comptence est d'ordre public et ce conformment l'article 564 de lActe
uniforme OHADA sur le droit des socits commerciales et du groupement
dintrt conomique ; qu'il suit qu'en confirmant le jugement entrepris de sa
condamnation alors qu'elle n'a fait qu'excuter les instructions reues des
dirigeants de la STCA, la cour d'appel a viol les articles prcits et expos son
arrt la cassation ;
Attendu que les articles 615 et 616 de l'Acte uniforme susvis disposent
respectivement que le retrait des fonds provenant des souscriptions en
numraire ne peut avoir lieu qu'une fois l'augmentation de capital ralise. Il est

144

effectu par un mandataire de la socit sur prsentation au dpositaire de la


dclaration notarie de souscription et de versement et que l'augmentation
de capital par mission d'actions librer en numraire est rpute ralise la
date de l'tablissement de la dclaration notarie de souscription et de
versement ;
Attendu qu'il rsulte de l'analyse des dispositions sus nonces que les
fonds provenant des souscriptions en numraire faites en vue de
l'augmentation du capital d'une socit ne peuvent faire l'objet d'utilisation tant
que l'augmentation du capital n'est pas ralise et celle-ci n'est rpute ralise
qu' la date de l'tablissement de la dclaration notarie de souscription et de
versement ;
Attendu en l'espce que l'opration d'augmentation de capital social de
la STCA demande par l'assemble gnrale extraordinaire n'avait pas abouti et
qu'aucune dclaration de souscription et de versement n'avait t prsente la
COBACI comme le prescrivent les dispositions de l'article 616 prcit avant que
celle-ci ne procde au transfert des fonds dcoulant de ladite augmentation
dans le compte courant de la STCA ; qu'il suit qu'en considrant que la
COBACI justifie l'utilisation des sommes verses au titre de la souscription par
des instructions qu'elle aurait reues des dirigeants au cours d'une assemble
gnrale ; que cette justification n'est pas fonde dans la mesure o la COBACI
en sa qualit de professionnelle de banque ne s'est pas conforme aux
dispositions des articles 615, 616 et 617 pour rendre l'arrt attaqu, la cour
d'appel d'Abidjan n'a en rien viol les dispositions des articles 619 et 616
prcits ; que le moyen n'tant pas fond, il chet de le rejeter

OBSERVATIONS

Le capital social est-il intangible ? Autrement dit, une fois constitu, le


capital dune socit commerciale peut-il subir une modification ? Dans
laffirmative, comment raliser une telle opration ? La rponse doit tre
envisage avec prudence, car elle ncessite que soient prises en considration
les vicissitudes dont la socit peut faire face.
Cest en rapport avec cette problmatique que la Cour commune de
justice et darbitrage a eu se prononcer en date du 29 juin 2006 sur un
important cas dont les faits sont simples : faisant face des difficults
financires, la Socit de Tuyauterie et de chaudronnerie dAbidjan (STCA)
dcida, au cours dune assemble gnrale extraordinaire, en accord avec la
Compagnie Bancaire de lAtlantique Cte dIvoire (COBACI) auprs de laquelle
elle avait ouvert un compte, de procder une augmentation de son capital. Ce
dernier devait passer de cinquante millions cent millions de francs cfa au

145

moyen de la cration de cinq mille actions nouvelles de dix mille francs


chacune, souscrire en numraire. Mais la STCA ayant fait faillite par la
suite, la procdure daugmentation na pu aller son terme. Aussi, les socits
Shaftesbury Overseas Ltd et Benath Company Ltd qui en leur qualit
dactionnaires de la STCA avaient souscrit respectivement pour 24 470 058
francs cfa et 25 250 000 francs cfa complt de 280 000 francs cfa le 30 janvier
2001 , rclamrent la restitution des sommes verses qui avaient t dposes
dans un compte spcial la COBACI. Nayant pas eu une suite favorable, les
deux socits saisirent le tribunal de premire instance dAbidjan qui condamna
la STCA et la COBACI leur payer solidairement la somme de 24 470 058 francs
pour la socit Shaftesbury overseas Ltd et 25 000 000 francs pour la socit
Benath Company Ltd. Mais, ces dernires seront dboutes de leur demande
en dommages - intrts. Non satisfaite de la dcision, la COBACI, interjeta
appel devant la Cour dappel dAbidjan qui confirma la condamnation des
premiers juges, do le pourvoi devant la CCJA. Ici, il fut fait grief larrt
attaqu davoir opr une mauvaise interprtation des articles 615, 616 et 617 de
lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement
dintrt conomique (AUSGIE) car la COBACI estimait avoir simplement obi
aux instructions des dirigeants de la STCA. Mais les juges de la CCJA
approuvrent les juges de fond en entrinant la condamnation de la requrante.
A travers cet important arrt, il est donn loccasion de prciser dune
part, lobligation de restituer les fonds dposs au titre de souscription dactions
par les socits Shaftesbury Overseas Ltd et Benath Company Ltd (I) et dautre
part, la sanction de la non restitution desdits fonds (II).
I. Lobligation de restitution des fonds
Laugmentation du capital est une opration qui entrane la
modification des statuts de la socit. Les modalits de lopration sont diverses
et dpendent de lobjectif poursuivi par la socit. Celle-ci peut procder
laugmentation de son capital, soit par mission dactions nouvelles, soit par
majoration du montant nominal des actions existantes. Dans la ralisation de
laugmentation, les actions nouvelles sont libres soit en espces, soit par
compensation avec les crances certaines, liquides et exigibles sur la socit, soit
par incorporation de crances, rserves, bnfices ou primes dmission, soit
par apport en nature (article 562 alina 2, AUDSGIE. A propos dun commentaire
dtaill de cette disposition, voir notamment, OHADA, Droit des socits commerciales
Edicef, d. FFA, 1998, p. 206 ; P.-G. Pougou, J. Nguebou Toukam, F. Anoukaha, in
OHADA, trait et actes uniformes comments et annots, 3e d., Juriscope, 2008, p.
491).
Dans la prsente dcision, on a affaire laugmentation de capital social
par apport extrieur et particulirement en numraire. Il sagissait de trouver

146

largent frais pour redynamiser lactivit de la SCTA (au sujet des problmes poss
par ce genre daugmentation, voir F. Anoukaha, A. Ciss, N. Diouf, J. Nguebou
Toukam, P.-G. Pougou, M. Samb, Socits commerciales et GIE, Bruylant, Bruxelles,
2002, p. 486).
A cet effet, LAUSGIE exige que certaines conditions soient remplies
lors de la ralisation de lopration. Les plus importantes parmi celles-ci sont
relatives linstance habilite dcider de laugmentation du capital, le lieu o
doivent tre dposs les fonds, le moment o laugmentation est suppose
ralise et la personne habilite dbloquer les fonds (en droit OHADA,
laugmentation de capital avec appel public lpargne a quelques spcificits nonces
aux articles 832 840 de lAUSGIE).
Le pouvoir leffet de raliser laugmentation du capital est rserv
exclusivement lassemble gnrale extraordinaire de la socit (article 564,
AUSGIE). Celle-ci est seule comptente, quelles que soient les modalits de
ralisation de lopration. Toute clause confrant par exemple au conseil
dadministration ou ladministrateur gnral selon les cas, le pouvoir de
dcider de laugmentation du capital est rpute non crite. En effet, au regard
des enjeux et surtout du fait quelle est susceptible de porter atteinte aux droits
des associs, il est tout fait normal que tous prennent part au vote. La dcision
est prise aprs prsentation du rapport du conseil dadministration ou de
ladministrateur gnral en plus de celui du commissaire aux comptes (voir
Oumar Samb et Mamadou Ibra Diallo, Guide pratique des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique, OHADA, schmas didactiques, modles (statuts,
procs-verbaux et autres formulaires), Jurisprudence OHADA, d. comptable et
juridique, 2e d., Dakar 2008, p. 226). Chaque rapport contient un certain nombre
dinformations utiles qui sont ncessaires la ralisation de lopration (article
570, AUSGIE).
Les dlibrations prises par des assembles tenues en violation des
dispositions lgales peuvent toutefois tre annules par le juge (voir Tribunal de
premire instance dAbidjan, n1245 du 21 juin 2001, Ohadata J-02-19 ; CA dAbidjan,
arrt n1121 du 08 aot 2003, affaire La Socit ash international disposal et autres,
Ohadata J-03-320 ; CA dAbidjan, arrt n32 du 13 janvier 2004, affaire T.W. et autres
c/ K.B. et K.A.L.; Le Juris Ohada, n4/2004, oct.-dc. 2004, p.59 ; Ohadata J-05-180).
Dans lespce commente, il ny a aucun doute, la dcision daugmenter le
capital de la STCA avait t rgulirement prise en assemble gnrale
extraordinaire spcialement convoque cet effet en date du 31 janvier 2001.
Une fois librs, les fonds doivent tre dposs par les dirigeants
sociaux pour le compte de la socit, dans un dlai de 8 jours compter de leur
rception, dans une banque de lEtat du sige o en ltude dun notaire contre
remise dun certificat attestant leur dpt, excepts les cas o les actions sont
libres par compensation avec les crances certaines, liquides et exigibles sur la
socit. (Ici, les crances font plutt lobjet dun arrt de compte tabli selon les cas par

147

le conseil dadministration ou ladministrateur gnral et certifi exact par le


commissaire aux comptes. voir com. 22 mars 1988, Bull. Joly, 1988, p. 359, n106).
Il est toutefois regretter que le lgislateur OHADA nait pas prvu de
sanction en cas de non respect du dlai de 8 jours prvu pour le dpt des
fonds. En labsence du pouvoir intimidant de la sanction, rien nempche que
les dirigeants puissent spculer sur les sommes verses par les associs (voir P.G. Pougou, J. Nguebou Toukam, F. Anoukaha, commentaire sous article 393 de
lAUDSGIE, in OHADA, trait et actes uniformes comments et annots, op. cit., o
ils proposent juste titre de rprimer le comportement du contrevenant sous la
qualification de tentative descroquerie. Dans le contexte franais, voir crim. 16 mars
1987, Rev. socits 1987, 422, obs. B. Bouloc, o il y a eu condamnation pour abus de
confiance suite un dtournement de sommes destines une augmentation de capital).
Tel nest toutefois pas le cas dans la prsente affaire, tant donn que les fonds
litigieux avaient t bel et bien dposs auprs dune institution bancaire
dnomme Compagnie Bancaire de lAtlantique Cte dIvoire .
Mais le dpt des fonds auprs dun tablissement bancaire ou en
ltude dun notaire ne signifie pas que lopration est ralise. En effet, aux
termes de larticle 616 de lAUDSGIE, il est ncessaire que soit tabli un
important acte appel dclaration notarie de souscription et de versement .
Cette dclaration peut tre analyse comme une vritable garantie des droits
des souscripteurs qui ont la latitude den prendre connaissance et copie en
ltude du notaire qui la tablie toutes fins utiles.
En droit compar et particulirement franais, laugmentation de
capital par mission daction en numraire est ralise la date du certificat
tabli par le dpositaire des fonds (Ph. Merle, Droit commercial, socits
commerciales, 9e d., Dalloz, 2003, p.663. Voir aussi C. Penhoat, Droit des socits, 3e
d., 1991, AENGDE-CLET, p.141).
En droit OHADA, la dclaration notarie de souscription et de
versement (qui remplace dans la Socit anonyme, la dclaration de rgularit
et de conformit prvue aux articles 73 et suivants de lAUDSGIE) est un
document dress sur la base de dclaration des dirigeants sociaux et qui
constate les souscriptions et les versements. Dans le cas despce, la dclaration
na pas t tablie cause de ce que la STCA a fait faillite entre temps. Or,
seule la ralisation de lopration marque la possibilit doprer le retrait des
fonds provenant des souscriptions en numraire.
De manire gnrale, si au bout de six mois compter du dpt des
fonds, lopration ne se ralise pas, tout souscripteur a le pouvoir de demander
au juge des rfrs, la nomination dun mandataire charg de les retirer,
charge de les restituer aux souscripteurs (voir CA Dakar, ch. civ. et com.1, arrt du
9 fvrier 2001, Abdoulaye Dram es qualit de la Nationale dassurance c/ Bassirou
Diop, Ohadata J- 06-122) sous dduction de ses frais de rpartition. En toute
logique, lon aurait d procder une restitution des fonds dposs leurs
souscripteurs, en loccurrence les socits Shaftesbury Overseas Ltd et Benath

148

Company Ltd, dans la mesure o il ny pas eu aboutissement de la procdure


daugmentation du capital de la socit.
La latitude accorde aux souscripteurs peut tre apprhende comme
une mesure de protection, les risques descroquerie ou dabus ntant pas
exclure. Aussi, cette mesure permet de lutter contre la thsaurisation et la
malhonntet . Dans larrt analys, les fonds ont t retirs auprs de la
COBACI par les dirigeants de la STCA. Ils nont nullement t restitus leurs
propritaires, mais plutt utiliss dautres fins. Il y a l une violation grave
des exigences lgales de nature engager la responsabilit de leurs auteurs.
Au demeurant, on pourrait se poser la question de savoir si la
restitution est possible au cas o la socit est en liquidation judiciaire. Dans
cette hypothse, il est un principe qui simpose tous les cranciers : la
suspension des poursuites individuelles . (Voir CCJA, arrt n023/2006 du 16
novembre 2006, affaire Socit africaine de crdit automobile dite SAFCA et Socit
africaine de crdit-bail dite SAFBAIL c/ Socit air continental). Ny aurait-il pas
incompatibilit entre ce principe et la restitution des fonds ? La rponse donne
par la jurisprudence est ngative. Lon doit procder la restitution des
sommes aux souscripteurs, mme en cas de liquidation de la socit (voir CA de
Dakar, ch. civ. et com.1, arrt du 9 fvrier 2001, op. cit., o le syndic fut dsign par le
Tribunal comme mandataire charg de procder la restitution des fonds).
Selon la doctrine quil y a lieu dapprouver, une exigence quasiidentique est requise sagissant de larticle 398 de lAUDSGIE pour ce qui est
des fonds dposs la constitution de la socit (voir commentaire de cet article in
OHADA, Droit des socits commerciales Edicef, d. FFA, 1998, op.cit. voir aussi en
jurisprudence, CA dAbidjan, arrt n1060/2000 K c/ Z et T, Le Juris-Ohada,
n3/2003, juillet-sept. 2003, p.43). On retrouve aussi des similitudes entre les deux
dispositions au niveau des sanctions de la non restitution des fonds.
II. La sanction de la non restitution des fonds
Les manquements susceptibles dtre commis en matire
daugmentation de capital sont nombreux et peuvent tre aussi bien le fait de la
socit, que celui des souscripteurs (voir pour un apport fictif Civ., 3e 19 juin 1996,
Bull. Joly, 1996, p. 917, n330).
Au plan civil, deux types dactions peuvent tre engages : les
responsabilits contractuelle et dlictuelle. Dans lespce, lagissement de la
STCA est constitutif de linexcution de son obligation contractuelle, susceptible
de donner lieu rparation, Shaftesbury Overseas Ltd et Benath Company Ltd
ayant incontestablement subi un dommage. (Sur la responsabilit contractuelle,
voir M. Fabre-Magnan, Les obligations, Puf, 2004, pp.573 et s. ; J. Bussy, Droit des
affaires, 2e d., Presses de sciences po et Dalloz, 2004, pp. 86 et s. Et dans un sens
polmique, Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept, RTD

149

civ., 1997, pp. 323 et s. ; L. Leturmy, La responsabilit dlictuelle du contractant, RTD


civ., 1998, pp. 839 et s. ; E. Savaux La fin de la responsabilit contractuelle ? RTD civ.,
1999, pp.1 et s. ; C. Larroumet, Pour la responsabilit contractuelle, Etudes offertes P.
Catala, Litec, 2001, pp. 543 et s.).
En revanche, lencontre de la COBACI, on peut retenir une
responsabilit dlictuelle et penser lapplication des dispositions de larticle
1382 du code civil car de par ses agissements, en loccurrence, la remise des
fonds aux dirigeants de la STCA nonobstant labsence de la dclaration notarie
de souscription et de versement, elle a commis une faute qui a caus un
prjudice aux souscripteurs. Prcisment, il est possible de mettre en uvre la
responsabilit dlictuelle de la COBACI dans la mesure o les trois lments
requis sont runis : le fait gnrateur constitu ici par la faute consistant en la
remise des fonds aux dirigeants de la STCA, le prjudice subi par les deux
socits qui ont souscrit des actions, ainsi que le lien de causalit entre les deux
lments.
Les premiers juges ont condamn solidairement la STCA et la COBACI
au remboursement des fonds et ont dbout les demanderesses de leur
demande en dommages-intrts. La sanction de la STCA au simple
remboursement des fonds peut susciter des interrogations, eu gard ce que,
ayant sollicit une augmentation de capital, elle se devait de restituer les fonds
ds lors que lopration est devenue impossible. Non seulement elle ne la pas
fait, mais, elle a utilis ladite somme dautres fins, engageant par l - mme sa
responsabilit contractuelle envers les souscripteurs. A notre sens, les juges
auraient d donner une suite favorable la demande en dommages - intrts
pour une raison simple : le fait pour la STCA davoir dpens les fonds alors
que lopration na pas abouti constitue une faute dont les consquences
mritaient bien rparation selon les exigences de la responsabilit contractuelle.
En effet, la faute dcoule de linexcution de son obligation contractuelle de
restituer les fonds leurs propritaires. Cette dfaillance a indubitablement
caus un dommage aux deux socits, celle l tant la cause de celle-ci.
En revanche, la condamnation de la COBACI peut a priori prter
quivoque. Il est possible de se demander si le fait davoir excut les
instructions, mme irrgulires de son client est suffisant pour justifier sa
condamnation solidaire. En effet, lactivit bancaire est rgie par de nombreux
principes au rang desquels, la non - ingrence ou la non- immixtion. Daprs cet
important principe, le banquier na pas se substituer son client dans la
conduite de ses affaires (C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, institutions,
comptes, oprations, services, 6e d., Litec, 2005, p.128). Cela signifie que ce
dpositaire des fonds nest pas tenu de sopposer laccomplissement dun acte
quelconque par son client, que celui-ci soit inopportun, irrgulier ou dangereux.
Mais du principe de non-ingrence ne dcoule toutefois pas une
immunit complte du banquier (C. Gavalda, J. Stoufflet, op. cit., p. 129). Son
professionnalisme doit tre pris en compte notamment pour ce qui est des

150

irrgularits flagrantes. Lexigence de la dclaration notarie de souscription et


de versement est une condition sine qua non laccomplissement de
laugmentation de capital. De mme, le lgislateur OHADA en a fait le
pralable au retrait des fonds (article 612, AUDSGIE et mme, article 398 pour le
retrait des fonds dposs la constitution de la socit). Aussi, en tant que
professionnel, la COBACI aurait d procder la vrification de lexistence ou
non du document ncessaire avant la mise des fonds la disposition des
dirigeants de la STCA, mme munis dune autorisation de lassemble gnrale.
En dfinitive, sa condamnation semble parfaitement justifie et il est dailleurs
se demander si la sanction naurait pas pu tre plus grave (voir com. 26 nov. 1996
RJDA, 1997, p. 236, n 370).
La question peut se poser de savoir quel est le fondement lgal de la
solidarit laquelle ont t condamnes la SCTA et la COBACI. Sagit-il dune
obligation in solidum ou dune vritable solidarit ? On sait quen matire de
responsabilit civile dlictuelle, plusieurs auteurs sont lgalement tenus in
solidum de rparer un mme dommage, lorsquils ont contribu sa ralisation
(voir cass. civ., 4 dc. 1939, DC, 1941, 124, note Holleaux ; cass. 2 civ. 3 fvr. 1983,
JCP, 1984, II, 20183, note Chabas). Or sil est vrai que les deux socits
condamnes sont tenus pour responsables du prjudice caus aux socits
propritaires des fonds, les fondements sont dune part, la responsabilit
contractuelle, et dautre part, la responsabilit dlictuelle. Il ne peut donc pas
sagir dune obligation in solidum. En revanche, il est permis de penser que la
base de la dcision des juges est la vritable solidarit et prcisment larticle
1201 du code civil selon lequel Lobligation peut tre solidaire quoique lun
des dbiteurs soit oblig diffremment de lautre au paiement de la mme
chose .
A propos du rgime de la sanction pnale applicable en cas de
manquement aux conditions daugmentation du capital, il ny a pas de vritable
rvolution. Des infractions relatives laugmentation de capital social taient
prvues avant le droit OHADA par la loi du 4 mars 1943 commune aux socits
anonymes et aux socits en commandite par action. (Voir P.-G. Pougou, F.
Anoukaha, J. Nguebou, Le droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique OHADA, collection droit uniforme, PUA, 1998, p.131). Mais lon peut
regretter que lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique ait renvoy la dtermination des sanctions
la comptence des Etats parties lOHADA (voir E.L. Kangambga, Observations
sur les aspects pnaux de l'OHADA, Penant, 2000, n834, p.331; A. Foko, Analyse
critique de quelques aspects du droit pnal OHADA, Penant, 2007, n859, pp. 236 et
s.). Afin dviter quelles restent lettre morte, il aurait t judicieux dorganiser
les infractions de manire complte, cest--dire avec prcision aussi bien des
incriminations que des sanctions (voir A Foko, Le droit OHADA et les droits
nationaux des Etats parties : une complmentarit vieille de plus dune dcennie, Revue
de droit international et de droit compar, 2008, n4, pp 486 et s. Dans le mme sens, J.

151

Fometeu, Le clair-obscur de la rpartition des comptences entre la Cour commune de


justice et darbitrage de lOHADA et les juridictions nationales de cassation, Juridis
Priodique, 2008, n73, pp. 89 et s.). Et surtout, penser assurer leur applicabilit
aux personnes morales, ce qui aurait permis de sanctionner la STCA et la
COBACI (sur un plaidoyer en faveur de linstauration de la responsabilit pnale des
personnes morales en droit OHADA, voir A. Foko, Analyse critique de quelques aspects
du droit pnal OHADA, op. cit., pp. 208 et s.).
Sur un autre plan, on sait que sous le couvert dune augmentation de
capital, de nombreuses infractions linstar de labus de biens sociaux (voir
notamment Tribunal de grande instance de Ouagadougou, 10 janvier 2000, Revue
burkinab de droit, n42, 2 semestre 2002, Ohadata J-05-248 ; Tribunal rgional hors
classe de Dakar, 03 juillet 2001, Ministre public et PGBS c/ Somin Bourgi, Ohadata J03-99 ; Tribunal rgional hors classe de Dakar, n3199 du 09 juillet 2002, MP c/
Adama Sall et autres Ohadata J-05-271), lescroquerie ou labus de confiance
peuvent tre commises. Ces dernires sont sanctionnes simplement
lorsquelles sont commises la constitution ou durant lexercice de lactivit
commerciale. Le lgislateur OHADA aurait d tendre leur domaine
dapplication. En effet, la fausse dclaration ou la majoration frauduleuse des
apports en nature sanctionnes lors de la constitution peuvent bien tre
commises lors de laugmentation de capital . Or, on ne peut pas procder
par analogie pour retenir ces infractions au plan pnal (Oumar Samb et
Mamoudou Ibra Diallo, op. cit., p.104), linterprtation de la loi pnale tant stricte.
Enfin, et cest encore dplorable, linobservation de certaines
prescriptions relatives laugmentation de capital social ne peut tre
sanctionne que sur le plan civil, le droit pnal OHADA tant muet leur sujet.
Cest le cas de la ncessit de la dcision ou de lautorisation de lassemble
gnrale extraordinaire pour raliser laugmentation (article 564, AUDSGIE).
Cest aussi le cas de lobligation de raliser laugmentation dans un dlai de 3
ans (article 571, AUDSGIE. Voir P.-G. Pougou, F. Anoukaha, J. Nguebou, Le droit
des socits commerciales et du groupement dintrt conomique OHADA, op. cit., p.
131). Le silence en ce domaine mrite dtre combl loccasion dune
ventuelle rforme de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales
et du groupement dintrt conomique.
Athanase Foko,
Charg de cours, Universit de Ngaoundr.

152

CCJA, arrt n024/ 2006, 16 novembre 2006


Samala Dan Moussa, Ali Mar c/ Hamidou Abdou dit Crise

()
Sur le deuxime moyen
Attendu quil est reproch larrt attaqu davoir retenu que faute par
les appelants davoir rapport la preuve de la libration de leurs parts sociales,
ils ne peuvent avoir les qualits dassocis, alors que, selon le moyen, larticle
314 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique ne dterminant pas la personne charge de
faire la dclaration notarie de souscription de parts sociales et de versement de
fonds, cette dclaration pouvant tre faite par le ou les fondateurs, par lun
dentre eux voire par le associs ou encore par le notaire lui-mme , il ne
pouvait, par consquent, tre impos aux seuls appelants la charge de la preuve
de la libration de leurs parts sociales, sans quil soit reproch la cour dappel
de Niamey davoir viol larticle susvis ;
Mais attendu que cest aprs avoir apprci souverainement les statuts
soumis aux dbats par Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar, lesquels ne
comportaient ni signature, ni date et ceux produits par Monsieur Hamidou
Abdou dit Crise , grant de la compagnie Contact , lesquels avaient t
rgulirement tablis par Matre Nakobo, notaire Niamey, et ne
mentionnaient pas la participation la dite socit de Messieurs Samala
Dan Moussa et Ali Mar, que la cour dappel de Niamey a estim que ces
derniers ne rapportaient pas la preuve de leur qualit dassocis de la
compagnie Contact ; que de ces constatations, il rsulte que la cour dappel
de Niamey sest prononce en lespce, en considration des documents
produits par toutes les parties au litige ; que ds lors la charge de la preuve a t
supporte par toutes les parties litigantes et non par les seuls requrants ; que
par consquent le moyen pris de la violation de larticle 314 susvis de lActe
uniforme susindiqu, lequel ne comporte pas de dispositions spcifiques
rgissant le mode de preuve, nest pas fond et doit tre rejet

153

OBSERVATIONS
Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar furent exclus de la
SARL Contact . Ils continuaient cependant se prvaloir de leur qualit
dassoci alors que les statuts en leur possession ne comportaient ni signature,
ni date et mention de leur participation la constitution de ladite entreprise.
Souhaitant obtenir non seulement le rapport de gestion ou dfaut la
nomination dun expert qui le dresserait, mais aussi lannulation de leur
dcision dexclusion et la condamnation du grant Hamidou Abdou des
dommages intrts, ils saisirent le tribunal rgional de Niamey. Le grant
Hamidou Abdou sollicita par demande reconventionnelle la condamnation des
requrants des dommages-intrts. Par un jugement n 214 du 17 mai 2000, le
tribunal dbouta les requrants de toutes leurs demandes, fins et conclusions, et
dclara irrecevable la demande reconventionnelle du grant Hamidou Abdou.
Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar interjetrent appel. Par un
arrt n204 du 08 dcembre 2000, la cour dappel de Niamey confirma la
dcision rendue en instance, mais linfirma quant la rparation. En
consquence, elle condamna les appelants payer au dnomm Crise la
somme de 2.500.000 titre de dommages-intrts. Contestant le contenu de
cette dcision, Samala Dan Moussa et Ali Mar saisirent la CCJA, motif pris de
ce que larrt dappel leur imposait la charge de la preuve de la libration de
leurs parts sociales. Cest ce pourvoi qui donna lieu laudience du 16
novembre 2006 et larrt de la Cour commune de justice et darbitrage n024
rendu ce jour l.
La question laquelle les magistrats de la Haute juridiction taient
appels se prononcer tait relativement simple : la charge de la preuve de la
qualit dassoci incombe t-elle uniquement aux requrants ?
Y apportant rponse, ils jugrent que la preuve de la libration des
parts sociales prvues larticle 314 de lActe uniforme relatif au droit des
socits commerciales et du groupement dintrt conomique incombe toutes
les parties litigeantes.
Une telle dcision invite sappesantir sur la charge de la preuve de la
qualit dassoci (I) et, par contrecoup, sur les modes de preuve de ladite
qualit (II).
I. La charge de la preuve de la qualit dassoci
La preuve est la dmonstration de la ralit dun fait affirm dans une
instance par lune des parties et qui est ni par lautre. Elle permet soit de
rechercher la vrit, soit dexprimer le besoin pour le juge de lgitimer sa

154

dcision, comme la dmontr avec beaucoup de pertinence Lagarde (Rflexion


critique sur le droit de la preuve, LGDJ, 1994, prface Jacques Ghestin. Dans le mme
sens, Guinchard S., Ferrand F., Procdure civile, 28e d. Dalloz, 2006, n 1158 et s., p
909 et s.).
Lacquisition de la qualit dassoci ne suffit pas faire respecter les
droits y affrant. Encore faut-il tre en mesure de la prouver. En effet, toute
personne devrait pouvoir tre associe dans une socit commerciale ds lors
quelle nest concerne par aucune interdiction, incapacit ou incompatibilit
vise notamment par lActe uniforme relatif au droit commercial gnral (Cf.
articles 10, 6 et 8 (1) de lAUDCG. Adde : Nguebou Toukam J., Le droit commercial
gnral dans lActe uniforme OHADA, coll. DU, PUA, 1998, 249 p, spc. p. 22 et s).
Etymologiquement, la socit suppose une pluralit de participants. Larticle 4
de lAUDSCGIE dispose en ce sens quelle cre par deux ou plusieurs
personnes qui conviennent, par un contrat, daffecter une activit des biens en
numraire ou en nature dans le but de partager le bnfice ou de profiter de
lconomie qui pourra en rsulter. Les associs sengagent contribuer aux
pertes dans les conditions prvues par lActe uniforme relatif au droit des
socits commerciales et du GIE.
La SARL, linstar de la socit SARL Contact , est une socit dans
laquelle les associs ne sont responsables des dettes sociales qu concurrence
de leurs apports et dont les droits sont reprsents par des parts sociales (Cf
larticle 309 de lAUDSCGIE ; voir cependant larticle 312(5) de lAUDSCGIE qui
prvoit la responsabilit solidaire et indfinie des associs de la SARL lgard des tiers
en cas dvaluation des apports en nature par les associs. Cf. article 316 (1). Cf art 256
(1) de lAUDSCGIE). Lorsquelle est pluri-personnelle, sa constitution rsulte
dun contrat. Elle doit tre cre dans lintrt commun des associs. Cest
lexigence de laffectio societatis qui dsigne la volont de former ensemble une
socit et de cooprer dans lintrt commun de ceux qui y prennnent part.
Quant la personne habilite apporter la preuve de la qualit
dassoci, il appartenait Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar de
dmontrer lexistence de leur droit ; ce qui revenait tablir les circonstances
qui en expliquaient la naissance et la persistance. En ralit, celui qui rclame le
bnfice dun droit est tenj de justifier des conditions dapplication de celui-ci. Il
lui revient de convaincre quil en est effectivement titulaire. Cest prcisment
ce que la CCJA attendait de Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar. A son
sens, chacun des plaideurs devait administrer la preuve des faits et des actes sur
lesquels sappuyait sa prtention (Cf. Solus H., Le rle du juge dans
ladministration de la preuve , Travaux de lAssociation H. Capitant, t. V, 1949 ;
Legeais D., Les rgles de preuve en droit civil ; permanence et transformation. Thse,
Poitiers, 1954 ; Lagarde X., Finalits et principes du droit de la preuve , J.C.P 2005,
I, p.13). Leur intervention lacte de constitution devait garantir lexistence de
leur consentement. Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar ou leurs
mandataires, munis de procuration spciales, devaient apposer leur signature

155

sur les statuts (Cf article 315 de lAUDSCGIE). Seule la signature des statuts par
ces derniers leur permettait dtre en mesure dapporter la preuve de leur
qualit dassocis de la SARL Contact . Cela tait dautant pluslogique quil
nest plus contest de nos jours que la socit nat du jour de la signature du
pacte social par les associs. Lchec dans lentreprise consistant administrer
la preuve tait synonyme de perte du procs puisque les juges ne pouvaient
prendre en considration des situations peu probables pour rendre leur
dcision. Il nest donc pas surprenant que la question des modes mmes de
preuve ait t dbattue dans laffaire ayant donn lieu larrt de la CCJA du 26
novembre 2006.
II. Les modes de preuve de la qualit dassoci
Les statuts que dtenaient Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar
taient rdigs sous forme dacte sous seing priv ne respectant par les
prescriptions dordre public des articles 10 et 11 de lAUDSCGIE, du fait
notamment de labsence de garantie dauthenticit, de labsence de signature et
de reconnaissance dcriture. Or ces associs dtenaient chacun un exemplaire
des statuts tablis sur papier libre. Ces formalits sont exiges peine de nullit
pour la validit des statuts.
On dnote ainsi lincapacit de Messieurs Samala Dan Moussa et Ali
Mar prouver, conformment aux modes de preuve prescrits, leur qualit
dassoci. Au fond, les parties un contrat de socit doivent non seulement
avoir la volont de sengager en exprimant sincrement et de manire intgre
leur consentement, mais galement sceller leur engagement par la signature des
statuts. Par consquent, elles ne sauraient tablir leur qualit dassoci par des
statuts dresss sous seing priv non signs et enregistrs auprs dun notaire.
Les preuves ainsi rapportes sont souverainement apprcies par le juge.
Bien quen matire commerciale la rgle soit celle de la libert de la
preuve et corrlativement la libre apprciation par le juge des lements de
preuve verss aux dbats, il convient cependant dobserver que certains modes
de preuve courent le risque de ntre pas favorablement accueillis lorsquil
sagit dtablir lexistence de lacte constitutif de socit commerciale (Cf. article
5 de lAUDCG. Pour une bonne application : CCJA, arrt du 15 dcembre 2005, arrt
n 053/2005 du 15 dcembre 2005, affaire Socit Cte dIvoire crales c. Socit
Shanny consulting, Recueil de Jurisprudence de la CCJA n 6, juillet-dcembre 2005, p.
35, comment dans cet ouvrage par Mme Njandeu ne Mouthieu Monique-Aime.). Sil
en va ainsi, cest que la la loi rglemente lorganisation des procds de preuve,
ladministration des preuves, leur force probante. Ce systme de la preuve
lgale, davantage restrictif, multiplie les risques pour le demandeur de ne
pouvoir convaincre du bienfond de ses prtentions. Il est cependant facteur de
scurit juridique. Cest lui qui a t prvu pour lacte crateur de la socit

156

commerciale. On comprend alors que lacte constitutif de la socit


commerciale, ici la SARL Contact, est soumis un formalisme rigoureux
utilement rappel larticle 10 de lAUDSCGIE. La loi va dailleurs bien au-del
de la forme mme des des statuts pour indiquer quel doit en tre le contenu,
notamment en visant des lon doit obligatoirement y retrouver (objet social,
dnomination sociale, dure de la socit, apports, nature et domaine de lactivit
identit et montant des apports en capital social, rgime des titres sociaux, numraire,
identit nature et valuation des apports en nature, rpartition du rsultat, constitution
des rserves et rpartition du boni de liquidation, modalits du fonctionnement... Cf.
larticle 13 de lAUDSCGIE).
Outre la rglementation rigoureuse du contenu des statuts, la
dclaration notarie de souscription et de versement ou la dclaration de
rgularit et de conformit dans laquelle les fondateurs affirment avoir
accompli les formalits imposes par la loi est exige. Cette pice constitue une
prvention des risques dirrgularit et doit tre obligatoirement jointe au
dossier dimmatriculation de la socit au registre du commerce et du crdit
mobilier. Elle est diffrente de la dclaration dexistence de la nouvelle socit
auprs de tous les organismes et administrations desquels elle va dpendre.
Les statuts, contrat entre les parties, constituent leur loi (Cf article 1134
du code civil). Ds leur signature, ils ont autorit lgard de tous les associs.
Ds lors, toute modification suppose une dlibration extraordinaire, avec un
quorum ou une majorit plus lev.
En consquence, la qualit dassoci stablit
par des crits
authentiques ou sous seing priv. Les actes sous seing privs sont rdigs par
les particuliers eux mmes, sans lintervention dun officier public. Tel est du
moins le raisonnement des sieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar.
Malheureusemnt, il est rejet par la CCJA qui estime que le document prsent
lappui de leurs prtentions ntait pas sign. Le raisonnement est dautant
plus linaire quil est souvent rappel lorsque les statuts sont rdigs par acte
sous seing priv comme dans le cas despce quils doivent tre dresss en
autant doriginaux quil est ncessaire pour le dpt dun exemplaire au sige
social et lexcution des diverses formalits requises. Lacte qui ne satisfait pas
larticle 1325 peut valoir comme commencement de preuve par crit (Cf. Civ. 29
janvier 1951, J.C.P 1951, IV. 49 ; Bull.I. n35, p. 28 ; Aix, 12 janv.1965, JCP 1965, II,
14312).
A lvidence, le dfaut de signature tait toute force probante lacte
sous seing priv que dtenaient Messieurs Samala Dan Moussa et Ali Mar.
Leur action avait dautant moins de chance de prosprer que, selon les termes
de larticle 10 de lAUDSCGIE, les statuts rdigs sous signature prive doivent
offrir des des garanties dauthenticit confres par la reconnaissance dcriture
et de la signature et le dpt au rang des minutes dun notaire.
Sil est vrai que les statuts non signs dtenus par Messieurs Samala
Dan Moussa et Ali Mar ne pouvaient trouver grce auprs des juges parce que

157

nayant aucune valeur (Cf. Com., 30 janvier 1979, D. 1979, I.R, p. 293, obs. Julien ;
Civ. 1re, 15 fvrier 1984, J.C.P. 1984.II. 120, IV. Cf. D. 1969, p.195, il convient
cependant de ne pas perdre de vue que larticle 75 de lActe uniforme relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique
dispose que si les statuts ne contiennent pas toutes les nonciations exiges
par le prsent Acte uniforme ou si une formalit prescrite par celui-ci pour la
constitution de la socit a t omise ou irrgulirement accomplie, tout
intress peut demander la juridiction comptente, dans le ressort de laquelle
est situe le sige social, que soit ordonne, sous astreinte, la rgularisation de la
constitution. Le ministre public peut galement agir aux mmes fins .
Anne-Marie Fon Mdontsa,
Charge de cours, Universit de Yaound II Soa.

158

CCJA, arrt n015/2005, 24 fvrier 2005


Angoua Koffi Maurice c/ la socit Win SARL

()
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches
Vu lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique, en ses articles 166 et 167 applicables toutes
les socits et 331 applicable la socit responsabilit limite ;
Attendu quil est reproch larrt attaqu davoir statu comme il a t
indiqu ci-dessus alors, dune part, quil est de connaissance commune que
si le droit admet laction ut singuli des actionnaires dune socit contre les
administrateurs de celle-ci, cest uniquement en considration de lobjet
pcuniaire essentiellement de laction ; que la limitation du domaine de cette
action ut singuli est fonde sur ce que lactionnaire ne peut demander la
rparation dun prjudice quen son nom personnel et dans la mesure de son
seul intrt propre, ce que ne peut raliser une juridiction en prsence dune
action dont lobjet est une obligation de faire comme en lespce , dautre part,
que vrifier prochainement ladite action tait irrecevable en raison de ce quelle
avait t dirige contre le requrant titre personnel et non en sa qualit de
PCA quil ntait plus au moment de laction en justice initie par la socit
Win ; quen considrant que la socit Win SARL avait, par sa qualit
dactionnaire de la socit NACI, le droit de demander la reprsentation du
coffre-fort de la socit, et tait recevable assigner cet effet Monsieur
Angoua Koffi Maurice, la cour dappel na pas donn de base lgale sa
dcision qui de ce fait encourt la cassation ;
Mais attendu quil rsulte de la combinaison des articles susviss que
laction ut singuli est laction sociale en responsabilit civile exerce par un
ou plusieurs associs contre les dirigeants sociaux en rparation du dommage
caus par leurs fautes de gestion la socit ;
Attendu, en lespce, que laction de la socit Win SARL, qui avait
pour fin la condamnation de Monsieur Angoua Koffi Maurice reprsenter le
coffre-fort de la socit, et non le paiement de dommages et intrts en
rparation dun prjudice que lui aurait caus le requrant ne relve pas des
dispositions susvises relatives laction ut singuli ; quen procdant au
transfert dudit coffre-fort, sur autorisation judiciaire obtenue sa demande, il
en rsultait que Monsieur Angoua Koffi Maurice sengageait ncessairement et
personnellement le reprsenter ; quainsi en retenant quil est lgitime

159

que sa reprsentation (du coffre) soit rclame Monsieur Angoua Koffi


Maurice qui en a assum le transfert , larrt attaqu nencourt pas le reproche
vis au moyen

OBSERVATIONS

Sil est un domaine o il nest pas ais dobtenir gain de cause, cest bien
celui de la responsabilit civile des dirigeants sociaux dans la mesure o il faut
prouver quils ont commis une faute dtachable de leurs fonctions (G. Auzero,
Lapplication de la notion de faute personnelle dtachable des fonctions en droit priv, D
1998, p. 502 ; V. Wester-Ouisse, Critique dune notion imprcise : la faute du dirigeant
de socit dtachable des fonctions, D 1999, p. 782). Pour combattre la mauvaise
gestion des dirigeants, le droit des socits a prvu laction sociale ut universi
ou ut singuli (action en rparation du dommage subi par la socit du fait de la
faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans lexercice de leur fonction :
articles 166, 167 et 331 de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique. Mais ltablissement
dune frontire entre celle-ci et les autres actions judiciaires pouvant tre
exerces lencontre des dirigeants sociaux ne va pas sans problme. Cest
cette difficult que les juges de cassation de la CCJA ont d faire face dans
laffaire Angoua Koffi Maurice contre la socit Win SARL (CCJA, arrt n
15/2005 du 24 fvrier 2005, Recueil de jurisprudence OHADA n 5, janv.-juin 2005,
pp. 65 67).
En lespce, le sieur Angoua Koffi, PDG de la socit NACI dans
laquelle Win SARL est associe, obtient par une ordonnance du prsident du
tribunal de premire instance dAbidjan, lautorisation de transfrer le contenu
du coffre-fort de ladite socit (NACI) dans une banque locale de son choix.
Pour contraindre M. Angoua reprsenter ( reprsenter signifie
montrer, faire paratre, mettre en vidence, prsenter. Sagissant dune chose, cest le
fait de lexhiber, de la mettre en vidence, soit fin de preuve, soit pour permettre
celui qui prtend avoir sur elle quelque droit de lexercer effectivement : Voir G. Cornu,
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 6me d., PUF, 2004, p. 758. Audel de la diversit que lexpression reprsenter le contenu du coffre-fort peut
recouvrir, dans le cas despce, il sagissait pour lancien dirigeant de ramener le
contenu du coffre-fort de la socit quil avait pris soin de conserver dans une banque) le
contenu du coffre-fort, constitu par ailleurs de 26 kilogrammes dor et dune
somme de 17 000 000 francs cfa, la socit Win SARL opte pour la voie
judiciaire.
Lactionnaire, la socit Win SARL, saisit par requte le juge des rfrs
(le rfr est une procdure spciale, exceptionnelle par laquelle une partie

160

saisit le prsident du tribunal de premire instance dune demande tendant


obtenir rapidement une dcision appele ordonnance. Rglemente par les
articles 182 et suivants du Code de procdure civile et commerciale, la
procdure de rfr est caractrise par sa nature provisoire et par lurgence.
Il faut prciser ici que le juge des rfrs statue de manire provisoire sans
prjudicier sur le fond du litige qui aurait pu alors tre fond sur un prjudice
et dans ce cas, justifier la rparation) et obtient gain de cause avec une
condamnation sous astreinte comminatoire lencontre de M. Angoua Koffi
Maurice.
Rvolt par la dcision, ce dernier interjette appel en arguant de ce que
les conditions de laction ut singuli ntaient pas runies parce que laction
navait pas un objet pcuniaire et quelle tait dirige contre lui en qualit
dancien dirigeant.
Malheureusement pour lui, larrt de la cour dappel confirme la
dcision des premiers juges en considrant que lactionnaire avait qualit pour
demander la reprsentation du coffre-fort.
Davantage du, mais intrpide, M. Angoua se pourvoit en cassation
devant la Cour suprme de Cte dIvoire, qui statuant dans sa chambre
judiciaire, formation civile et conformment larticle 15 du Trait OHADA, a
renvoy laffaire devant la Cour commune de justice et darbitrage car il
sagissait des questions relatives lapplication des Actes uniformes
(prcisment lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique dans le cas despce).
Le problme juridique qui se posait tait celui de savoir quelle est la
nature de laction engage par un actionnaire contre un ancien dirigeant ( titre
personnel) devant une juridiction aux fins de reprsentation du coffre-fort de la
socit : tait-elle sociale ou pas ? Cet actionnaire agissait-il dans son intrt
personnel ou dans celui de la socit ? Son action ne visait-elle pas prvenir
un futur prjudice ?
En prcisant quune telle action chappe la qualification ut singuli, les
juges de la CCJA estiment que lobtention dune autorisation judiciaire de
procder au transfert dun coffre-fort implique ncessairement lengagement de
le reprsenter personnellement cest--dire une obligation de faire. Mais au-del
de celle-ci, laction de lactionnaire Win SARL ne pouvait-elle pas tre perue
comme lexercice du pouvoir de contrle dun associ ( travers son droit
linformation) encore la phase de rfr en prlude laction sociale?
Toutefois, si en rejetant le pourvoi, les juges de la CCJA repoussent juste titre
lide selon laquelle laction engage par la socit Win SARL avait pour objet la
rparation dun prjudice (il faut souligner quon tait en rfr, ce qui suppose
quon ne pouvait pas encore parler de prjudice qui serait certainement n
aprs refus de reprsentation du coffre-fort de la part de lancien Prsident
directeur gnral de la socit)- et reprcisent ce faisant le fondement de laction
ut singuli - (I), leur dcision ne permet pas dindiquer le fondement retenu.

161

Aussi, pensons-nous, en dpit de leur silence, que laction de lactionnaire Win


SARL qui tait une mesure de prudence car elle anticipait sur ce qui devait
advenir si M. Angoua ne reprsentait pas le coffre-fort de la socit, pouvait
tre fonde sur le droit linformation de lassoci (II).
I. La rparation comme fondement de laction ut singuli
Laction sociale (elle est rgie par les articles 165 172 AUDSCGIE et 331
AUSCG pour la SARL) est une action intente par la socit (action sociale ut
universi : il faut relever que cest la socit naturellement, par lintermdiaire de
ses reprsentants, qui est comptente pour agir (article 166 alina 2 AUSCG).
Mais les intresss sont rarement enclins tresser la corde qui servira les
pendre ; ce nest quventuellement en cas de changement des dirigeants
sociaux que le successeur nayant aucune raison dpargner son prdcesseur,
pourrait engager laction sociale. Or, trs souvent, les dirigeants sont demeurs
en place malgr le prjudice caus la socit. Il faut bien assurer la dfense du
patrimoine social dans cette situation de blocage) ou mme dans certains cas,
par les actionnaires agissant individuellement ou collectivement (il sagit de
laction sociale ut singuli : cette action en responsabilit civile constitue lune des
rponses offertes aux associs pour lutter contre les drives constates dans la
gestion de certaines socits ; elle est mme une arme efficace entre les mains
des associs minoritaires qui, ne pouvant pas, faute de majorit, rvoquer les
dirigeants, peuvent nanmoins intenter un procs contre eux. Cette prrogative
est reconnue lassoci indpendamment de toute dcision collective et serait-il
titulaire dune seule part sociale ou dune seule action (article 167 AUDSCGIE
illustration pour une SARL : Cass. crim., 19 oct. 1978, D. 1979, p. 173. De mme, tout
associ a qualit pour agir en justice toutes les fois que cela se situe dans lintrt
lgitime de la socit : CA Cotonou, arrt n 65/99 du 29/4/99, affaire M. Guy Barbara
c/ Socit Sivapt) contre les dirigeants pour demander rparation dun prjudice
subi par la socit du fait de la faute commise par ceux-ci dans lexercice de
leurs fonctions (laction sociale exerce ut singuli ne doit pas tre confondue
avec laction individuelle mene par les associs aux fins de rparation de leur
prjudice personnel. Si le prjudice personnel est souvent inclus dans le
prjudice social afin de permettre la protection la plus efficace qui soit de
lintrt de la socit, tel nest pas toujours le cas. Ainsi, dans un arrt du 18
fvrier 1997, la Cour de cassation franaise a censur le raisonnement de la Cour
dappel selon lequel les intrts personnels des actionnaires ne sont pas
distincts des intrts de la personne morale en ce qui concerne la valeur des parts
sociales . La chambre commerciale relve en lespce la faute commise par
lactionnaire majoritaire, ayant consist provoquer les difficults financires de la
socit S. pour en prendre le contrle par une augmentation de capital, impose aux
actionnaires par une violence caractrise par la menace dune ruine de la socit :

162

Cass. com., 18 fvr. 1997, Bull. Joly 1997, p. 408, note J.-J. Daigre. Il faut dire que de
telles motivations semblent justement devoir caractriser le prjudice personnel subi par
les actionnaires ayant de ce fait perdu le contrle de la socit).
Dans le cas despce, les juges de la CCJA rejettent dans leur dcision de
manire explicite laction sociale ut singuli et implicitement, laction individuelle
comme fondant laction de la socit Win SARL car ses exigences savoir la
faute du dirigeant (A) et lexistence dun prjudice (B) ne sont pas runies.
A. Lexigence dune faute
Laction sociale ut singuli et laction individuelle ont pour base une
faute du dirigeant (articles 166 et 162 AUDSCGIE ; ohadata, J-06-144, CA Cotonou,
arrt n 178/99 du 30 sept. 1999, affaire dame A contre St B et quatre autres).
Bien que la nature de sa responsabilit soit ici contractuelle, le dirigeant ne sera
dclar responsable envers la socit ou les associs que sur la base de la faute
prouve ( Cass . 3me civ., 17 janv. 1978, Bull. civ. III, n 43, p. 35 ; Cass. com., 01er
avr. 1968, Bull. civ. IV, n 125, p. 108, refusant de prsumer la faute partir du
constat du mauvais tat des affaires sociales; Versailles, 21 janv. 1993, di Costanzo et
Vidal c/Leroy, Rev. socits 1993, p. 884, obs. Y. Guyon, refusant de la prsumer
partir dun dpt de bilan).
La faute du dirigeant consiste, de faon gnrale, dans des agissements
contraires aux intrts de la socit (ou, dans le cas particulier dune
responsabilit envers les tiers, dans les agissements destins les lser
frauduleusement) ou dans le manquement au devoir de loyaut quun dirigeant
a vis--vis des associs (la Cour de cassation franaise en a donn un exemple
remarquable dans un important arrt du 27 fvr. 1996, Cass. com., 27 fvr. 1996, Bull.
civ. IV, n 65, p. 50 ; JCP 1996, d. G., II, n 22665, note J. Ghestin ; D. 1996, jur., p.
591, note Ph. Malaurie ; JCP 1996, d. E, II, n 838, note J. Ghestin ; Bull. Joly 1996, p.
485, note A. Couret ; voir galement, Cass. com., 12 mai 2004, Beley c/ SA Former,
Rev. socits 2005, p. 140, note L. Godon ; JCP 2004, d. E, I, p. 1393, note F.-G.
Trebulle).
La faute du dirigeant peut revtir des expressions trs varies, et se
produire des moments trs divers mais nous nous attarderons en particulier
sur les fautes commises dans le cadre de la gestion de la socit. Ici, la faute
rside dans la violation des lois et rglements, des statuts ou le plus souvent
dans une faute de gestion. Certes, les hypothses de fautes de gestion sont trs
diverses. On peut citer titre dexemples, la ngligence dans la conduite des
affaires sociales, le dfaut de surveillance du personnel, le dsintrt pour la
gestion, le fait de concurrencer la socit dirige (Cass. com., 7 oct. 1997, JCP
1997, d. E, I, n 710, p. 500, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain), celui dobtenir le
remboursement de frais fictifs ou de ne pas avoir recouvr une crance sociale,
le fait de ne pas avoir souscrit une assurance-entreprise, le fait davoir abus de

163

la situation pour soctroyer des rmunrations et avantages anormaux, le fait


davoir diffr le remboursement de sommes dues par la socit et davoir
expos cette dernire des intrts moratoires (Cass. com., 12 janv. 1993, RJDA
1993, n 800, p. 698), le fait davoir longuement gard le silence sur des
oprations hasardeuses et finalement trs prjudiciables la socit (Paris, 4
fvr. 1994, Leguay c/FNB et autres, Bull. Joly 1994, p. 402, note M. Pariente ).
Or dans le cas despce, le transfert du contenu du coffre-fort dans une
banque nest pas un acte de gestion comme par exemple, prendre ou donner
bail les locaux, recevoir et donner dcharge des sommes dues la socit et
mainleve des srets garantissant les crances acquittes (pour la main leve
dune hypothque : Rp. Min., Joanq, 22 fvr. 1969, Rev. socits 1969, p. 408), assurer
la gestion financire de la socit et donc faire des placements (Cass. com., 7 avr.
1998, n 96-16.373, Dr. socits 1998, n 97, obs. Hovasse ; Bull. Joly 1998, p. 1068,
note J.-J. Daigre), rgler les dettes dont la socit est dbitrice, exercer les actions
en justice intressant la socit, passer un compromis ou une clause
compromissoire (Cass. com., 25 mai 1959, D. 1959, p. 557 ; Paris, 12 fvr. 1963, JCP
1963, II, n 13 281, note Level), former des rclamations fiscales pour le compte
de la socit (Voir pour un grant de la SNC, mais sexprimant de faon gnrale, CE
27 juin 1973, n 79 958, Gaz. Pal. 1974, I, som., p. 57). Il constitue plutt un acte de
nature conservatoire cest--dire un acte destin prserver lintgrit du
patrimoine de la personne morale (On peut citer entre autres faire procder aux
rparations ncessaires, renouveler le matriel, interrompre les prescriptions
courant contre la socit, inscrire les hypothques et signer les polices
dassurance relatives aux biens sociaux). A supposer quil puisse mme sagir
dacte de gestion, lautorisation du tribunal ne constitue-t-elle pas un fait
justificatif lui enlevant son caractre fautif ?
Laction ut singuli en plus de la faute du dirigeant suppose lexistence
dun prjudice.
B. Lexigence dun prjudice
Il est reproch larrt attaqu de la cour dappel dAbidjan davoir
confirm une ordonnance du prsident du tribunal de premire instance qui
obligeait M. Angoua Koffi reprsenter le contenu dun coffre fort, celui de la
socit NACI.
Cette obligation ne correspond pas une demande en rparation du
prjudice subi par la socit. En effet, comme ci-dessus retenu et conformment
larticle 167 de lAUDSCGIE, lhypothse de laction ut singuli est admise
lorsque les demandeurs sont habilits poursuivre la rparation du prjudice subi
par la socit. En cas de condamnation, les dommages et intrts sont allous la
socit . Ainsi, la diffrence dobjet entre lobligation de faire qui rsulte de
laction querelle et lobligation de rparer un prjudice social quelconque,

164

interdit toute confusion entre laction ut singuli et laction entreprise dans notre
cas despce par la socit Win SARL. Do le rejet de laction ut singuli.
De mme, lobjet de laction individuelle est la rparation dun
prjudice souffert personnellement par un associ du fait de la faute commise
par les dirigeants sociaux ; or dans notre espce, la demande du requrant est
bien particulire ; il sagit dune simple reprsentation du contenu du coffrefort, et non dune restitution ou dune vritable rparation. Cette vue rustique
de la chose disqualifie laction individuelle de lAUDSCGIE du fondement de
laction entreprise par la socit Win SARL.
Toutefois, conformment une dcision rendue le 28 janvier 2004 par la
Cour de cassation franaise, chambre criminelle dans laffaire X et autre c/ B.,
liquidateur de Repro express (Cass. crim., 28 janv. 2004, Rev. socits 2004, p. 722,
note B. Bouloc), labstention dans la rintgration de lactif de la SARL (dune
somme perue par erreur par la SCI suite une erreur de la banque, rgularise
un an plus tard) constituait un abus de biens sociaux (Le droit des socits pour
2005, Journes dtudes Dalloz, Dossiers, Dalloz, n 4, p. 464) forcment
prjudiciable la socit et aux associs.
Par extension, dans notre espce, nous pensons que la rsistance de M.
Angoua reprsenter le contenu du coffre-fort constituait une abstention, donc
une faute susceptible de crer plus tard un prjudice la socit et justifiant par
consquent lexercice de laction sociale. Mais les juges de la CCJA retiennent
quil ny a pas faute de gestion (laquelle serait dduite de lattitude du
dirigeant) et pas de prjudice rparer. Dans ce cas, la gestion daffaires
pouvait-elle tre accrdite? La gestion daffaires est considre comme le fait
pour une personne, le grant, daccomplir des actes dadministration dans lintrt dun
tiers, le gr ou matre daffaire, sans que ce dernier len ait charg (R. Guillien et J.
Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2001, p. 279). Ladmission de la
thorie la gestion daffaires comme fondement juridique de laction de la socit
Win SARL est mitige pour au moins deux raisons :
- la gestion daffaires nest admise entre autres que lorsque le matre de laffaire
est absent ou hors dtat de pourvoir lui-mme la gestion. Or, il va sans dire
au regard des faits tels que relats dans larrt, quaucune absence, ni incapacit
ntaient imputables la socit NACI pour justifier lintervention dun grant
daffaires en la personne de M. Angoua Koffi ;
- linitiative du grant dans lintrt dautrui est la condition fondamentale de
lopration (la gestion daffaires). Cependant, il a t jug que cette condition
nest pas remplie sil tait loisible celui qui sest immisc dans les affaires
dautrui de solliciter des instructions du matre de laffaire. Pourtant, dans notre
cas, M. Angoua Koffi tait tout fait mme de solliciter lavis des actionnaires
de la socit NACI avant de procder au transfert du coffre-fort de cette
dernire dans un tablissement bancaire de son choix (Lyon, 13 mars 1969, D.
1970, somm. 179 : en lespce, laction a t refuse un cabinet daffaire situ dans la
mme ville que le matre de laffaire, pour le compte duquel il avait conclu une opration

165

car un simple coup de tlphone aurait suffi pour savoir si le matre de laffaire
souhaitait conclure lacte). Dautant plus quil a sollicit lautorisation judiciaire.
Or, tant quil ny a pas encore eu prjudice, le droit linformation, mieux que
la gestion daffaires, peut servir de base juridique laction exerce par un
associ contre lancien dirigeant.
II. Le droit linformation comme fondement de certaines autres actions
judiciaires lencontre des dirigeants sociaux
Le droit linformation sur lvolution des affaires sociales fait partie
des droits politiques cest--dire des prrogatives associant lassoci la vie
sociale. Ce droit devient la fois une obligation pour le dirigeant, mandataire
social (A) et un moyen de contrle interne de la socit (B).
A. Le droit linformation de lassoci, une obligation du dirigeant social
Dans lanalyse contractuelle de la socit, les pouvoirs sont attribus et
dlimits par une sorte de mandat social. Reprsentant la socit par leffet de la
volont des associs, les dirigeants sont souvent prsents comme les
mandataires sociaux (Cass. com., 8 nov. 1984, RTD civ. 1985, p. 368, Obs. J. Mestre.
Certes, il est souvent nonc en doctrine que la qualification de mandataire est impropre
au motif que lessentiel des pouvoirs des dirigeants rsulte de la loi. Toutefois, nous
pensons que lexistence dune rglementation dordre public ne suffit pas exclure la
qualification de contrat) ou encore des organes de la personne morale, avec qui ils
font corps et dont ils expriment la volont.
Certains auteurs (M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy, Droit des socits,
17me d., 2004, n 255, note 3, p. 122; Voir A. Asencio, Le dirigeant de socit, un
mandataire spcial dintrt commun, Rev. socits 2000, p. 682), dans un
commentaire affirment qu on a sans doute exagr le caractre institutionnel de la
socit et la qualit dorgane du dirigeant. Mme si la loi dessine prcisment son statut,
le dirigeant nen demeure pas moins un mandataire . Nous pensons donc avec ces
auteurs que lide de mandat est le fondement de la socit commerciale.
Le mandat (acte par lequel une personne est charge den reprsenter une
autre pour laccomplissement dun ou de plusieurs oprations juridiques. En lespce,
cest titre de rappel, le transfert du coffre-fort dune socit dans un tablissement
bancaire) par ailleurs peut rsulter de la loi ou dun jugement (parlant de
mandat rsultant dun jugement, en droit des socits, lon doit admettre que la
dsignation dun administrateur provisoire dans une socit en cas de
dysfonctionnement structurel en est une illustration). Et cest en considration
de cette dernire hypothse quil nous semble plausible daffirmer que
lordonnance n 2469 du 21 mai 1999 est par extension le jugement qui

166

habilitait M. Angoua oprer le transfert du coffre-fort de la socit au nom et


pour le compte de cette dernire.
Or le mandataire est tenu principalement dune obligation de rendre
compte. En effet, selon les dispositions de larticle 1993, tout mandataire est tenu
de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce quil a reu en
vertu de sa procuration, quand mme ce quil aurai reu net point t d au
mandant . Dans le cas despce, cette reddition de compte ne peut se traduire
que par lobligation de reprsentation. Mais qui doit-on rendre compte ? A la
socit, aux associs, ou aux deux ? A notre sens, il faut rendre compte ici la
fois la socit, personne morale et aux associs qui en sont les membres. Cest
dire que lexcution de cette obligation peut tre obtenue au besoin par voie
judiciaire non seulement par les dirigeants sociaux, mais aussi par les associs
au nom de leur droit linformation et de leur capacit agir en cas dinertie
des dirigeants sociaux.
La thorie du mandat peut au vu de tout ceci, tre la base de laction
querelle. Aussi, partageons-nous largument des juges de la CCJA daprs
lequel en procdant au transfert dudit coffre-fort, sur autorisation judiciaire
obtenue sa demande, il en rsultait que M. Angoua Maurice sengageait
ncessairement et personnellement le reprsenter. Le refus de sa part
constituerait donc un manquement dans lexercice de son mandat social (il faut
relever que le fait que le dirigeant ait obtenu une relaxe loccasion des
poursuites pour abus de biens sociaux ne fait pas obstacle sa condamnation
civile pour manquement son mandat social : Cass. com., 9 nov. 1993, RJDA
1994, p. 144).
Au-del de cette notion qui nous a permis de faire une incursion dans le
droit civil, il nous semble que le droit linformation de lassoci est un
vritable moyen de contrle de la socit.
B. Le droit linformation de lassoci, un moyen de contrle de la gestion de
la socit
Lobligation peut tre dfinie comme un lien de droit entre deux
personnes en vertu duquel lune delles appele dbiteur est tenu envers lautre
dune prestation positive ou dune abstention.
Lobligation de faire est formule par larticle 1101 du code civil qui
dispose que : le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
sobligent envers une ou plusieurs autres personnes, donner, faire ou ne pas faire
quelque chose . Lobligation de faire tout comme celle de donner a pour objet
une prestation positive tandis que lobligation de ne pas faire a pour objet une
abstention.
Lobligation de faire est celle par laquelle le dbiteur sengage
accomplir pour le crancier un fait ; excuter pour lui une prestation positive

167

(autre que le transfert dun droit rel) comme lobligation de dlivrance, de


payer un prix, deffectuer un travail.
La socit Win SARL, en tant que actionnaire de la socit NACI a le
devoir dexercer le contrle interne de la gestion de la socit (ainsi, elle pourra
ventuellement, lorsque certaines oprations nont pas t clarifies en dpit de sa
demande, solliciter en justice, si elle reprsente au moins le cinquime du capital, la
dsignation dun expert de gestion : ohadata, J-06-101 ; Cotonou, arrt n 256/2000 du
17/8/2000, affaire Socit Continentale des Ptroles et dInvestissements, M. Sfou
Fagbouhoun Sonacop, M. Cyr Koty, M. Mounirou Omichessan c/ Etat Bninois; ce
dernier sera charg de prsenter un rapport sur tel ou tel aspect de la vie sociale qui
parat contestable : article 159, AUDSCGIE) qui sera certainement complt par le
contrle comptable du commissaire aux comptes. A ce titre, elle a droit
linformation. Ce droit permet aux associs de connatre ltat des affaires
sociales puisquils sont les matres de la socit. Linformation doit leur donner
dapprcier les performances de la socit et de connatre sa richesse, c'est-dire sa situation nette. Les associs ont donc non seulement droit
linformation permanente et linformation occasionnelle lie la tenue des
assembles gnrales, mais surtout, un droit de communication qui leur permet
de prendre connaissance de linventaire (en cas de refus de communiquer
lactionnaire les documents requis prvus aux articles 525 et 526 de lAUSCG, celui-ci
peut saisir le juge de rfr qui peut ordonner la socit, le cas chant sous astreinte,
la communication de ces documents : Voir TPI Yaound, ord. rf. n 494/0,06 fvrier
2001, Ndjeudjui Thadde c/ Continental Business Machines SA. Si au jour prvu pour
la tenue de lassemble gnrale les documents ne sont pas toujours communiqus, le
juge de rfr saisi pourra ordonner la suspension de la tenue de lassemble jusqu
laccomplissement de cette formalit). Or pour que ce dernier soit fiable, il doit
prendre en compte tous les avoirs de la socit. Cette information devient ds
lors un devoir du dirigeant voire un moyen de contrle de lassoci et
sinterroger sur ce quest advenu un bien de la socit est une mesure de
prudence ; ce qui est normal. La socit Win SARL est donc crancire dune
obligation de faire envers M. Angoua et par consquent, elle a le droit de
sassurer de la reprsentation du coffre-fort de la socit NACI (cette initiative
de la socit Win SARL, actionnaire de la socit NACI est encourager car il
faut relever pour le dplorer que dans la pratique, les associs ne valorisent pas
leur droit linformation ; ils ont tendance faire confiance au dirigeant, au
moins lorsque le fonctionnement de la socit est normal. Et ils sont dautant
plus conforts dans cette position quun commissaire aux comptes est prsent
dans la socit ; or, les scandales financiers connus ces dernires annes dans les
grandes socits amricaines (Voir les affaires Enron, Adelphia, World com., etc)
et mme camerounaises (Feicom, Sic, Port autonome de Douala), apparemment
saines selon les pseudo-rapports des commissaires aux comptes, devraient
amener une extrme prudence vis--vis de ces derniers). Cest dans ce sens

168

quil faut sans doute comprendre larrt de la cour dappel dAbidjan, valid
par la CCJA, qui condamne M. Angoua Koffi reprsenter le coffre-fort.
En dfinitive, la prsente dcision de la CCJA peut certainement tre
approuve en ce quelle a considr que M. Angoua Koffi Maurice avait
lobligation de reprsenter le coffre-fort de la socit bien quil nait plus la
qualit de PDG de la socit NACI au moment de lexercice de laction en
justice de son actionnaire, la socit Win SARL. Toutefois, cet arrt donne
loccasion de revenir sur les diffrents types dactions que peut engager un
associ lgard du dirigeant :
- une action sociale cest--dire objet pcuniaire et sur ce plan, M. Angoua
la bien dmontr en mettant en relief ses conditions et la CCJA la bien
apprci en prcisant que laction querelle ntait pas une action sociale ut
singuli;
- lexercice du droit linformation considr comme fondement de
certaines autres actions judiciaires lencontre du dirigeant social.
Le meilleur enseignement tirer vient donc de cette deuxime action car le
prjudice ntait pas encore n ; certes, il y avait risque de prjudice mais celuici ntait pas certain. La CCJA aurait pu clairer le lecteur en restituant une base
juridique lgale laction intente par la socit Win SARL au lieu de se fonder
sur des arguments factuels. Il aurait pu la qualifier du droit linformation dun
associ qui sentend non seulement en droit dexiger du dirigeant mandataire
social la reddition des comptes, mais surtout, en un vritable moyen de contrle
de la gestion de la socit.
Mme Monique-Aime Njandeu ne Mouthieu,
Charge de cours lUniversit de Yaound II.

169

CCJA, arrt n018/2005, 31 mars 2005


Socit Afrique construction et financement dite Africof et Monsieur Z. c/
Socit gnrale de banques en Cte dIvoire dite SGBCI

()
Sur le premier moyen
Vu les articles 4, 97, et 98 de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique ;
Attendu quil est fait grief larrt attaqu davoir viol les dispositions des
articles 4, 97 et 98 de lActe uniforme susvis ou davoir commis une erreur
dans leur application ou leur interprtation en ce que la cour dappel dAbidjan
en dcidant que la socit Africof na eu aucune existence relle sans indiquer
ce en quoi une des exigences lgales ou jurisprudentielles ou doctrinaires ne
serait pas remplie alors que, selon les requrants, la socit Africof est soumise
aux dispositions de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et
du groupement dintrt conomique depuis le 1er janvier 1998, date dentre en
vigueur dudit Acte uniforme, parce quaux termes des articles 1er et 908 dudit
Acte uniforme, sont soumises ses dispositions toutes les socits commerciales
et tous les groupements dintrt conomique dont le sige est situ sur le
territoire de lun des Etats parties au trait relatif lharmonisation du droit des
affaires en Afrique ; que le sige de la socit Africof est situ dans limmeuble
Zaher, Avenue Nanan Yamousso Yamoussokro, BP 52 en Cte dIvoire ; que
toujours selon les mmes requrants, la loi dispose que la socit doit avoir une
dnomination , un objet et un sige social, une dure et un patrimoine constitu
par les apports et les produits gnrs par ses activits et quelle est soumise
des formalits dont laboutissement est son immatriculation au registre de
commerce pour tre dote de la personnalit morale ; que la doctrine et la
jurisprudence ont dduit de larticle 4 de lActe uniforme susvis trois
conditions runir cumulativement savoir, des associs, des apports et
laffectio societatis ; quen lespce Messieurs Z et M ont constitu une SARL
dnomme Afrique construction et financement, par abrviation Africof, au
capital de 445.000.000 francs sise Yamoussokro , BP 52, pour une dure de 99
ans, suivant acte notari en date des 11, 25 et 26 fvrier 1982 avec pour objet
social : ltude technique et financire, la ralisation et le financement de tous
projets immobiliers ; la gestion, ladministration, la location et la vente pour son
propre compte de tous biens immobiliers ; ldification, pour tous corps dEtat,
de btiments, leur rnovation et entretien, tous travaux publics et de gnie civil,

171

dinfrastructures routires, de V.R.D. ; la production dlments prfabriqus,


notamment pour le btiment, la fabrication de mobiliers et la menuiserie ;
limportation, lexportation, lachat, la reprsentation et le vente de toutes
matires premires, matriaux, matriels et engins divers ; et, gnralement,
toutes oprations immobilires, mobilires, foncires, industrielles,
commerciales et financires se rattachant directement ou indirectement lobjet
social ou tous objets similaires ou connexes ; que cette socit a t
immatricule au registre de commerce sous le n4479 suivant dclaration
dpose le 08 mars 1982 au greffe du tribunal de Toumodi ; quenfin, selon les
mmes requrants, la socit Africof runissait toutes les conditions lgales
pour tre une socit commerciale dote de la personnalit juridique au sens
des textes sus nonces et que la preuve que mme pour la SGBCI , elle a exist
et fonctionn en tant que socit commerciale ayant une personnalit juridique
distincte de celle de Monsieur Z en est que courant 1990, la SGBCI a initi deux
actions distinctes en recouvrement du solde du compte des relations daffaires
quelle a distinctement entretenues avec lune et lautre ;
Mais attendu que cest dans lexercice de son pouvoir souverain
dapprciation des faits que la cour dappel, par une dcision motive, a retenu
que les statuts de la socit et les procs-verbaux verss au dbat rvlent que
le sige de la socit et ladresse personnelle de Z se confondent de mme que
leur patrimoine en ce sens que les apports en nature faits Africof sont utiliss
par Z pour ses activits personnelles sans oublier les diffrentes cessions de
crance faites par Africof son fondateur, grant statuaire et principal associ
Z Les pices du dossier tablissent galement que depuis sa cration en 1982,
cette socit dpourvue de registre de commerce (la copie certifie conforme de
lextrait du registre de commerce verse au dossier de la cour de cans datant du
02.04.2003 na pu tre verse au dossier de la cour dappel qui a statu sur la cause par
arrt n1075 du 04 octobre 2002) na fait lobjet daucune assemble gnrale pour
statuer sur sa gestion et ses statuts nont pas encore t harmoniss
conformment au trait OHADA... Ainsi, cest bon droit que sur la base de ce
faisceau dindices, le premier juge a dcid que Africof constitue une socit
fictive au service de son fondateur et que Z et celle-ci forment une et mme
entit juridique ; que ce premier moyen est donc sans fondement et quil doit
en consquence tre rejet ;
Sur le deuxime moyen pris en sa premire branche
Attendu quil est galement reproch larrt attaqu un dfaut de base
lgale rsultant de labsence, de linsuffisance et de lobscurit des motifs en ce
que les premiers juges, en se fondant sur un faisceau dindices pour dcider que
la socit Africof est une socit fictive ont retenu dune part que les statuts de
la socit et les procs-verbaux verss au dbat rvlent que le sige de la de la
socit et ladresse personnelle de Monsieur Z se confondent, de mme que leur
patrimoine en ce sens que les apports en nature faits par Monsieur Z sont

172

utiliss pour ses activits personnelles sans oublier les diffrentes cessions de
crances faites par Africof son fondateur, grant statutaire et principal associ
Monsieur Z, et dautre part que les pices du dossier tablissent galement que
depuis sa cration en 1982, cette socit dpourvue du registre de commerce na
fait lobjet daucune assemble gnrale pour statuer sur sa gestion et ses statuts
nont pas encore t harmoniss conformment au trait OHADA, alors que,
selon le moyen, en labsence de motifs qui auraient caractris la simulation qui
aurait entran la fictivit de la socit Africof, les premiers juges ne pouvaient
pas apprcier dans leur dcision sils avaient entendu annuler la socit Africof
ou la dclarer inexistante, chacune de ces solutions entranant des consquences
propres et partant, nont pu mettre la Haute cour communautaire en mesure
dapprcier lexactitude de la qualification et de la sanction pour eux retenus ;
que dautre part, lesdits juges, en se bornant ne retenir que le contenu de
procs-verbaux tendancieux et tablis de mauvaise foi (donc vicis) et les
affirmations gratuites et errones de la SGBCI pour dclarer fictive la socit
Africof sans rechercher sil y avait effectivement confusion de patrimoine et de
domicile et si la socit avait t immatricule ou non au registre du commerce,
tait impose ou non, absence ou perte daffection societatis ou autres, nont pas
su donner de base lgale leur dcision en raison de labsence (juger quune
socit immatricule au registre du commerce sous le n 4479 na pas t
immatricule), linsuffisance (retenir la confusion de domiciles du seul fait que
la socit et son grant sont domicilis dans le mme immeuble sans rechercher
sils sont dans le mme appartement) et obscurit des motifs outre leur absence
souleve.
Mais attendu que, dune part, contrairement ce que soutiennent les
requrants, la cour dappel, en retenant que les statuts de la socit et les
procs-verbaux de compulsion verss aux dbats rvlent que le sige de la
socit et ladresse personnelle de Z se confondent de mme que leurs
patrimoines en ce sens que les apports en nature faits Africof sont utiliss par
Z pour ses activits personnelles sans oublier les diffrentes cessions de
crances faites par Africof son fondateur, grant statutaire et principal
associs Z , a bien caractris la simulation et tir les consquences en
dclarant fictive la socit Africof ; que dautre part, cest aprs avoir
souverainement apprci tous les lments ci-dessus spcifis du dossier que la
cour dappel a, aprs avoir dclar fictive la socit Africof, retenu que ladite
socit et Z forment une seule et mme entit ; que de tout ce qui prcde, il y a
lieu de relever que la cour dappel a amplement motiv sa dcision et quen
consquence le deuxime moyen, pris en sa premire branche, doit tre rejet ;
Sur le deuxime moyen pris en sa seconde branche
Attendu quil est aussi reproch larrt attaqu un manque de base
lgale rsultant de la contrarit des motifs en ce que, selon le moyen, dune
part, les premiers juges ont retenu, au titre du faisceau dindices, les diverses

173

cessions de crance pour dclarer fictive la socit Africof alors que ces cessions,
ralises par acte notari, tablissent si besoin tait que le patrimoine de
Monsieur Z ne se confond pas avec celui de la socit Africof et, dautre part, les
juges dappel, en retenant la confusion de patrimoine partir des cessions de
crances alors quil rsulte de ces dernires la preuve la fois matrielle et
formelle que le patrimoine de la socit Africof est bel et bien distinct du
patrimoine de Monsieur Z et, en ne relevant pas que la SGBCI a attrait devant
toutes les juridictions et effectu des paiements entre les mains de la socit
Africof personnellement, ont pch par contrarit de motifs ;
Mais attendu que le fait pour la cour dappel de retenir, dune part, au
titre de faisceau dindices les diverses cessions de crances pour dclarer fictive
la socit Africof et, dautre part, la confusion de patrimoines partir desdites
cessions de crances nest en rien contradictoire avec le fait que la cour dappel
nait pas relev que la SGBCI a attrait devant toutes les juridictions
et
effectu des paiements entre les mains de la Socit Africof ; quen effet, le fait
que la SGBCI ait en son temps engag des poursuites contre la socit Africof et
effectu des paiements entre les mains de celle-ci ne peut, lui seul, prouver
que la socit Africof a une personnalit juridique distincte de celle de Z ; quil
sen suit que le deuxime moyen, pris en sa seconde branche, doit tre rejet.
Sur le troisime moyen
Attendu quil est enfin fait grief larrt attaqu davoir viol les
dispositions de larticle 1289 du Code civil en ce que les juges dappel se sont
borns dclarer que la loi na pas distingu entre les personnes morales ou
physiques sans rechercher si la socit et la SGBCI taient dbitrices lune
envers lautre alors que, selon le moyen, la jurisprudence unanimement
approuve par la doctrine retient quen application de larticle 1289 du Code
civil la compensation implique la rciprocit des crances et des dettes ; quen
dautres termes, pour que la compensation ait lieu, il faut que les mmes
personnes soient la fois crancires et dbitrices lune de lautre, ce qui nest
pas le cas en lespce dans la mesure ou la socit Africof qui est crancire de
la SGBCI ne doit rien celle-ci et que la crance dont la SGBCI se prvaut
rsulte de lArrt n 274 rendu le 04 mai 2000 par la Cour suprme, lequel porte
condamnation, non pas de la socit Africof mais de Monsieur Z son profit ;
que sil est vrai que Monsieur Z est la fois un associ et un grant de la socit
Africof, cette circonstance est impuissante rendre ladite socit dbitrice de la
SGBCI puisquil est de jurisprudence constante quil ne peut y avoir de
compensation entre les crances de la socit et les dettes dun associ et
inversement.
Mais attendu qu propos de larticle 1289 du Code civil, la cour dappel
a retenu que ce texte dispose que lorsque deux personnes se trouvent
dbitrices lune envers lautre, il sopre entre elles une compensation qui teint
les deux dettes aux termes de cette loi, la compensation suppose lexistence

174

de deux personnes qui se trouvent dbitrices lune envers lautre. La loi nayant
pas distingu entre les personnes morales et physiques, cest sans fondement
juridique que les appelants tentent cette distinction et quil chet de rejeter leur
moyen ; quainsi cest seulement aprs avoir retenu que Africof et Z
constituent une seule et mme entit que la cour dappel a confirm le jugement
en ce quil a ordonn la compensation entre les crances et des dettes
rciproques de lentit juridique Africof-Z et la SGBCI ; quen effet, du seul fait
davoir dcid que Africof et Z constituent une seule et mme entit il en rsulte
que leurs crances et dettes rciproques se trouvent confondues ; quen
consquence et contrairement aux allgations des requrants, la cour dappel
nen a rien viol larticle 1289 du Code civil ; quil suit que le troisime moyen
doit tre rejet

OBSERVATIONS

Si sous lauspice de la fiction juridique lon peut crer une personne


morale dans loptique de profiter de tous les avantages qui pourraient en
rsulter (labus nest pas constitu par le seul fait que la personnalit morale
socitaire est cre ou utilise en cours dexistence pour profiter habilement des
liberts quoffre la lgislation ou mme des lacunes que celle-ci peut comporter.
Ainsi, la constitution dune socit pour payer moins dimpts ou exposer
moins de biens que dans le cadre dune exploitation personnelle est
parfaitement licite), la fictivit de telles personnes est en revanche proscrite si
sous la faade dun contrat de socit, les intresss dissimulaient en ralit un
autre contrat car elle fausse le jeu de la concurrence tout en heurtant la morale
des affaires (B. Oppetit, Ethique et vie des affaires, Mlanges A. Colomer, Litec, 1993,
pp. 319 et ss. ; J. Leonnet, Ethique et droit conomique, Mlanges P. Bzard,
Montchrestien 2002, pp. 231 et ss. ; Y. Picod, Le devoir de loyaut dans lexcution du
contrat, LGDJ, 1989 ; D. Mazeaud, Loyaut, solidarit, fraternit : la nouvelle devise
contractuelle ? Mlanges en lhonneur de F. Terr, Dalloz, PUF, 1999, n 3, p. 604 ; H.
Le Nabasque, Le dveloppement du devoir de loyaut en droit des socits, RTD com.,
1999, p. 279). Il en est ainsi dans la mesure o la personne morale se prsente
comme un cran, un instrument juridique dnu de toute effectivit de
fonctionnement et destine tromper la vigilance des tiers (J. Mestre, D.
Velardocchio et H. Alves, Lamy Socits commerciales, d. 2008, n 465, p. 215). On
parle ds lors de socits fictives o labus de la personnalit morale est
permanente (J. Mestre, D. Velardocchio et H. Alves, op. cit., n 467, p. 216) et dont
lune des expressions a t mise en exergue par larrt n 18 du 31 mars 2005
rendu par la premire chambre de la CCJA dans laffaire Socit Afrique

175

construction et financement dite Africof et Monsieur Z, contre Socit gnrale


de banque en Cte dIvoire dite SGBCI.
En lespce, deux entits apparentes savoir la socit Africof et
Monsieur Z sont en relation daffaires avec la SGBCI. Tandis que la socit
Africof est crancire de la SGBCI dune somme de 2 068 914 francs cfa,
Monsieur Z est dbiteur de la mme SGBCI dune somme de 12 396 059 428
francs cfa. Or la SGBCI estimant que la Socit Africof et Monsieur Z
constituent une seule et mme entit juridique, a saisi avec succs le tribunal de
premire instance dAbidjan et Monsieur Z aux fins de compensation entre
leurs dettes rciproques jusqu concurrence de leurs quotits respectives. Le
jugement prononc cet effet a t contest par la Socit Africof qui par son
reprsentant lgal, Monsieur Z a interjet appel. Larrt confirmatif de la cour
dappel dAbidjan na pas suffi pour dissuader la mme socit Africof et son
reprsentant lgal le sieur Z de se pourvoir en cassation devant la CCJA.
Les minents juges ont dabord tranch des questions souleves in
limine litis relatives dune part la comptence de la cour - et celle-ci a dclar
sa comptence (sur lapprciation de la comptence de la CCJA, voir : ohadata, J-03276, Abidjan, arrt n 615 du 20/05/2003, Port autonome dAbidjan c. Entreprise
graviers et sables ; ohadata, J-05-172, CCJA, arrt n 31 du 04 nov. 2004, ayants droit
de Bamba Etigue c/ Mme Adia Yeguo Thrse, Le Juris Ohada n 4/2004, p. 27, note M.
Brou Kouakou ; Rec. CCJA, n 4, juil.-dc. 2004, p. 48 ; Jurisprudence commente de la
CCJA, oct. 2005, n 1, p. 40, note F. Onana Etoundi ; CCJA, n 4 du 27 mars 2003, Le
Juris Ohada n 2/2003, p. 11 ; ohadata, J-04-190) et dautre part, au sursis statuer
requis par Africof et que les juges ont rejet, motif pris de ce que en statuant sur
la demande en compensation de deux dettes, et non sur lexistence dune
crance entre les parties, la CCJA ne viole aucunement le principe de lautorit
de la chose juge. Ces questions ne seront toutefois pas dveloppes dans le
prsent commentaire.
Et dans le fond, les juges communautaires ont t appels se
prononcer sur la question de savoir quelles conditions une socit peut-elle
tre qualifie de fictive ? En dautres termes, quels sont les lments dexistence
dune socit fictive ? (Commentaire de M. Brou Kouakou sous cet arrt in ohadata, J05-370).
En affirmant par exemple que constitue une socit fictive au service de
son fondateur, qui forme avec celle-ci une seule et mme entit juridique, une
socit dont les statuts et les procs verbaux rvlent, entre autres que le sige
social et ladresse personnelle du fondateur grant se confondent de mme que
leur patrimoine, la compensation est justifie, ds lors que leurs crances et
dettes rciproques se trouvent confondues, la loi nayant pas distingu entre les
personnes morales et physiques.
Il sagit l dune dcision qui confirme la largesse des conditions
dexistence des socits fictives (I) dont ladmission est indniable pour la
scurisation du monde des affaires (II).

176

I. La fictivit de la socit : une qualification ouverte


Si les cas de fictivit sont nombreux, tant les moyens utiliss et les buts
poursuivis sont disperss (P. Rouast-Bertier, Socit fictive et simulation, Rev.
socits 1993, p. 725.), une systmatisation peut tre faite partir de la ralit
occulte (M. Brou Kouakou, note sous CCJA, 1re chambre, arrt n 18 du 31 mars
2005, Le Juris Ohada, n3/2005 ; ohadata, J-05-370 prcit) qui est tantt lactivit
exclusive du matre de laffaire (A), tantt une situation contractuelle diffrente
du contrat de socit ostensible (B).
A. De lactivit exclusive du matre de laffaire (formes classiques)
Dans sa forme classique, la socit fictive est constitue pour masquer
lactivit dune seule personne et dans ce cas, le consentement des associs nest
quapparent (or, pour son existence mme, le contrat de socit suppose non
seulement un accord de volont des parties, mais encore une volont durable de
collaboration sur un pied dgalit pour la ralisation de luvre commune,
quon dnomme laffectio societatis. En consquence, il ny a pas de contrat de
socit lorsque cette volont de cooprer fait dfaut). Il ny a en gnral dintrt
le faire quen crant une socit comportant une responsabilit limite, car,
dans les socits en nom collectif, la responsabilit personnelle des associs
enlve presque tout intrt la combinaison (G. Ripert et R. Roblet, Droit
commercial, t. 2, 15me d., LGDJ, n 1030, p. 805). La pratique consiste alors
recourir dautres personnes qui paraissent associes, mais qui ne sont en
ralit que des prte-noms - cest--dire des mandataires traitant pour le compte
du mandant, mais en laissant croire quils agissent dans leur intrt propre et en
assumant personnellement les charges du contrat - qui on fait gnralement
signer lavance des cessions de parts (ou dactions) en blanc. Lacte de cession
est rgulirement sign, cest--dire accept lavance. Sont laisss en blanc la
date, le nom du cessionnaire et, trs souvent, le prix ; celui qui a entre les mains
les actes signs lavance peut leur donner effet quand il le souhaite : il lui
suffit de remplir les blancs. Dans certaines hypothses, lorsque la supercherie
est dcouverte, la socit est dclare fictive car les signatures des associs en
blanc dmontrent lvidence que les prte-noms ntaient nullement habits
par laffectio societatis (Cass. com., 2 janv. 1967, RTD com. 1967, p. 862, obs. R.
Houin; Cass. 1re civ., 20 nov. 2001, JCP 2002, 225, note A. Viandier).
Les juges du fond apprcient souverainement la fictivit de la socit
lorsquils constatent labsence de laffectio societatis au moment de sa cration
(Cass. 1re civ., 24 oct. 1978, JCP, d. G, 1979, IV, p. 7. Toutefois, la preuve du
caractre fictif dune socit rsultant du caractre artificiel de sa cration peut tre
tablie sur la base de faits postrieurs sa constitution : Cass. com., 13 oct. 1998, Bull.
Joly 1999, p. 58, note Serlooten ; BRDA 1998, n 20, p. 7 ; RJDA 1998, n 1360, p.

177

1020) ou au cours de son fonctionnement. Il faudra alors rapporter la preuve de


son existence (ohadata, J-05-343 ; Cour suprme de Cte dIvoire, Chambre judiciaire,
arrt n 152/04 du 11 mars 2004, Adama Kota, Odi Mathieu c/ Assane Thiam,
Sodefor, Actualits juridiques, n 47/2005, p. 83, note Kassia Bi Oula). Il existe de trs
nombreuses dcisions qui ont qualifi de fictives les socits ne comprenant
quun associ vritable et un ou plusieurs prte-noms (jurisprudence non
exhaustive cite par A. Martin Serf, Le consentement des parties, socits fictives et
frauduleuses, J-cl. (Socits), Fasc. 7 ter, n 19 : Cass. com., 08 fvr. 1994, p. 394 ;
Paris, 28 sept. 1993, Bull. Joly 1994, p. 68). Mais cet lment ne semble pas
suffisant intrinsquement si bien quil ne constitue quun indice parmi dautres
pour qualifier une situation de fictive (Cass. 1re civ., 15 juil. 1989, Bull. civ., I, n
272, p. 180; S. Schiller, Les limites de la libert contractuelle en droit des socits, les
connexions radicales, thse, LGDJ, Paris, 2002, n 145, p. 75).
Toutefois, il faut se garder de voir la fictivit ds quune personne
possde lessentiel du capital dune socit et apparat comme en tant le
vritable matre (la Cour de cassation franaise a jug que la dtention par un associ
de 480 parts sur les 500 dune SARL ne sopposait pas ce que la socit ait une
existence relle : Cass. com., 15 mars 1955, Bull. civ. III, n 100). Dans ce sens, on
annulerait comme fictives, toutes les socits dont le capital appartient plus de
99 / une mme personne, quelle soit physique ou morale (M. Cozian, A.
Viandier et Fl. Deboissy, Droit des socits, 21me d., Litec, 2008, n 146, p. 72). La
dclaration de fictivit a donc un caractre exceptionnel (la fictivit doit tre
tablie : Cass. com., 19 mars 1996, Rev. socits 1996, p. 267, note P. Le Cannu); elle
suppose la runion dun faisceau dindices concordants : dfaut de pluralits
dassocis, dfaut dactivit sociale, dfaut de respect du rite socitaire, dfaut
dautonomie patrimoniale de la socit, absence dactivit conomique
propre (dans un arrt du 7 juin 2001, RJDA 01/02, n 41, la cour de Paris a jug
qutaient fictives trente deux SARL cres pour grer, dans le cadre dune franchise,
lenseigne dhtels formule 1 ; les grants ne disposaient en effet daucune
autonomie daction, les moindres dcisions leur tant dictes par le franchiseur. La cour
dappel a ds lors reconnu aux faux grants de socits la vraie qualit de salaris : Voir
Ch. Cutajar, La franchise htelire lpreuve de la fictivit, RJDA 01/02, p. 3).
Il faut donc admettre que sauf volont de fraude, doit tre considre
comme valable la socit domine par une seule personne ds lors que les
coassocis ne sont pas de simples potiches et que le rituel social est
scrupuleusement respect. Dailleurs, la reconnaissance des socits
unipersonnelles ne fait que renforcer la marginalit des socits fictives (certes,
la reconnaissance des SARL et SA unipersonnelles devrait contribuer une
rduction du nombre de socits fictives constitues pour masquer lactivit
dune seule personne physique. Cependant, pour certains auteurs, une socit
unipersonnelle peut tre fictive si lassoci unique confond son patrimoine
personnel et celui de la socit : Voir, P. Le Cannu, LEURL et les procdures
collectives, Bull. Joly, 1986, p. 895 ; A. Martin Serf prcit, J.-cl Socits Trait, Fasc.

178

7-40, n 13). De mme, la communaut dintrts entre deux socits nest pas
elle seule le signe dune fictivit ou dune confusion de patrimoines (pour
tablir la confusion de patrimoines, les juges doivent tablir soit la confusion
des comptes rsultant du dsordre gnralis de la comptabilit ou
limbrication inextricable des actifs et passifs, soit lexistence de flux financiers
anormaux et, plus gnralement, de relations financires anormales : Cass. com.,
25 juin 1996, Defrenois 1996, p. 1997, note H. Hovasse ; il faut relever que ce nest
pas parce que des associs communs crent la fois une socit civile
immobilire et une socit dexploitation, limmeuble possd par la premire
tant donn en location la seconde, que linvitable imbrication des intrts est
rvlatrice de fictivit et de confusion de patrimoines. Voir Ch. Cutajar, Le
montage socit civile-socit dexploitation lpreuve de lextension jurisprudentielle
de la procdure collective, Bull. Joly 1999, p. 1057). Lon doit prouver en plus
comme dans le cas despce, que le fondateur forme avec la socit une seule et
mme entit juridique (en effet, la confusion de patrimoines suppose que malgr la
pluralit des personnes juridiques, il ny a en fait aucune autonomie de la socit
dbitrice du crancier).
Parfois, la fictivit se manifeste par le recours des personnes ayant
simul un apport alors que ce dernier doit tre effectif cest--dire, de nature
procurer la socit un bien reprsentant une valeur certaine (ohadata, J-04-64 ;
Cour suprme dAbidjan, 04/07/2002, arrt n 570/02, Wan Kul Lee c/ Jean Kuk Hyun,
Actualits juridiques n 39/2003, p. 12 ) ; cest le cas par exemple dun apport fictif
(pour dterminer si un apport est ou non fictif, il faut se placer au moment de la
constitution de la socit - Cass. com., 18 juin 1974, Bull. civ. IV, n 199 - cest--dire
au jour de la signature des statuts ; ds lors, la perte de la valeur postrieure de lapport
ne doit pas tre prise en considration). Il sagit dun apport dnu de toute valeur
pcuniaire et de toute utilit : il en est ainsi de lapport dun brevet nul ou
prim, dun bien grev dun passif suprieur la valeur brute de ce bien (cest
le cas de lapport dun immeuble hypothqu dont par la suite, la vente par les
cranciers de lapporteur est ralise un prix trs infrieur la valeur dapport :
Douai, 6 aot 1903, DP 1907, 2, p. 377), dun bien sous condition purement
potestative (Cass. 1re civ., 18 juin 1974, Bull. civ. I, n198), dune crance sur un
dbiteur insolvable ou encore dun fonds de commerce sans valeur, de lapport
par un mari des biens propres de son pouse (Paris, 1er dc. 1992, Bull. Joly 1993,
p. 323, note B. Saintourens; Rev. socits 1993, somm. p. 132, obs. Guyon). Au-del
des hypothses de prte-noms et des apports fictifs, la fictivit de la socit peut
dcouler dune situation contractuelle diffrente du contrat de socit.

179

B A la situation contractuelle diffrente du contrat de socit (formes


nouvelles)
Le principe de lunit du patrimoine auquel se fonde le droit OHADA
ne permet pas une admission gnralise de socits permettant une personne
physique daffecter une fraction de son patrimoine une activit dtermine
sans que la totalit de ses biens rponde des obligations contractes cette
occasion. Il faut donc admettre que le but vritable de la cration dune socit
serait dans certains cas, non pas une association des parties pour une activit
commune, mais lobtention par lancien exploitant individuel des avantages
attachs la socit, notamment en ce qui concerne la limitation de
responsabilit (grande est en effet la tentation pour un commerant dexploiter
son fonds de commerce sous le couvert dune socit permettant une telle
limitation de responsabilit). Une telle interprtation est particulirement
plausible lorsque les affaires de lintress taient peu florissantes (Cass. com., 23
janv. 1963, Bull. civ. III, n 57; Cass. Com., 3 oct. 1989, Dr. socits 1989, comm. 363;
Cass. com., 19 nov. 1996, Rev. proc. coll. 1997, p. 167, obs. J.-M. Calendini). La
situation semble avre dans le cas despce dans la mesure o la crance de
12 396 059 428 fcfa de la SGBCI au 31 mai 2001 est le cumul de ses crances
diverses impayes envers Monsieur Z ; ce qui traduit certainement les
difficults que connaissaient Monsieur Z pendant ses relations daffaires avec la
SGBCI.
En lespce, la socit fictive masque lactivit dune seule personne, la
personne physique Monsieur Z, qui en est le reprsentant lgal. De la sorte, la
personnalit juridique de celle-ci ne peut tre distincte de la personne morale
cre pour bnficier des avantages qui rsulteront pour lui de lexploitation de
son entreprise sous forme sociale. Cest lhypothse de la fictivit par
linterposition. Linterposition de personnes est une simulation consistant,
dans un acte ostensible (socit, donation), faire figurer en nom comme
titulaire apparent du droit (associ, donataire) une personne qui se prte au jeu
(dite personne interpose ou homme de paille) alors quen vertu de la volont
relle des partiesle vritable intress (associ, destinataire rel de la
libralit) est une autre personne tenue secrte (G. Cornu, Vocabulaire juridique,
Association Henri Capitant, 6me d., PUF, p. 475). La simulation correspond ici
celle que le Code civil vise dans larticle 1321, celle o coexistent deux actes : un
acte ostensible qui nonce les conditions du contrat de socit rvl aux tiers,
et un acte secret exprimant seul la volont relle des parties. Appliqu aux
socits, linterposition suppose quune socit intervienne, non pour raliser
son propre intrtmais pour raliser lintrt dautrui (B. Vial Perdoletti,
Linterposition de personnes dans les socits commerciales, thse Aix-en- Provence,
1986, p. 69, cit par M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n 155, p. 75).
La fictivit procde souvent de la confusion des patrimoines (ohadata, J03-147 ; CA Dakar, 20/01/2003, arrt El Hadji Khouma Gueye c/ Mouhamadou

180

Bamba Gueye) quelquefois dcoulant dun protocole daccord (ohadata, J-04-01 ;


TGI de Ouagadougou, 21/02/2001, jugement commercial n 215 ), dune absence de
ralit de la personne morale caractrise soit par la matrise absolue de la
socit par lun des associs jointe labsence de toute vie sociale, soit par
labsence de toute activit propre de la socit, celle-ci jouant uniquement le
rle de personne morale interpose pour les besoins dun montage juridique
(CA Paris, 3me ch. C, 7 juil. 1995, JCP d. E 1996, I, p. 117, n 541, obs. Viandier et
Caussain). Il en est ainsi dune filiale traite comme une simple succursale ou
dune socit insparable de son animateur. Tel semble tre le cas dans lespce
que les juges de la CCJA ont eu apprcier car les statuts de la socit et les
procs-verbaux de compulsion verss au dbat rvlent que le sige de la socit et
ladresse personnelle de Z se confondent de mme que leur patrimoine en ce sens que les
apports en nature faits Africof sont utiliss par Z pour ses activits personnelles sans
oublier les diffrentes cessions de crance faites par Africof son fondateur, grant
statutaire et principal associ Z .
Linterposition de personne est en soi neutre ; ce nest pas en principe
une cause de nullit de lacte ou de lopration. Mais il faut temprer cette rgle
par la considration habituelle la fraude (on pourra rappeler avec Josserand
que lon peut faire en cachette ce que la loi permet de faire ostensiblement, mais
rien au-del : Voir, Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv, 1928, n 195).
Ainsi, si la convention de prte-nom permet la ralisation dune fraude, les
sanctions de la nullit (une socit fictive est une socit nulle et non inexistante ; les
associs ne sauraient imposer cette nullit aux tiers de bonne foi, parmi lesquels il faut
compter ladministration fiscale : Cass. com., 16 juin 1992, arrt Lumale, D. 1993, p.
508, note L. Collet) ou de linopposabilit trouveront sappliquer ou alors une
disqualification judiciaire qui lverait le masque serait possible. Cest donc
bon droit que les juges de la CCJA ont confirm la compensation des dettes
entre dune part la socit Africof et Monsieur Z et la Socit gnrale de
banque en Cte dIvoire dautre part. Cette solution mrite dtre approuve car
il en va de la scurit mme des transactions.
II. La qualification de la socit fictive : une technique juridique de
scurisation des transactions
Le pouvoir de requalification ou de disqualification judiciaire de la
relation juridique permet au juge de prendre en compte la ralit occulte
derrire lacte ostensible (A) et justifie ainsi, lapplication de certaines rgles
juridiques (B).

181

A. La prise en compte de la ralit occulte


Il faut relever que les rgles de droit commun sanctionnant la
simulation sont applicables aussi bien propos de lacte secret que de lacte
apparent. Ainsi, selon les dispositions de larticle 1321 du Code civil, les
contre-lettres ne peuvent avoir leur effet quentre les parties contractantes ; elles nont
point deffet contre les tiers . Mais linverse de ce quil prvoit pour les rapports
des parties entre elles, larticle 1321 dispose seulement que la contre-lettre na
point deffet contre les tiers. Une facult est offerte ces derniers et
spcialement au fisc, dopter pour lacte apparent ou pour lacte secret selon
leur intrt (P.G. Pougou, F. Anoukaha et J. Nguebou, Le droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique, OHADA, PUA, 1998, n 23, p.
12). Dans ce cas, ils devront supporter les consquences du choix opr.
Le tiers peut avoir intrt, dans ses rapports avec lune des parties, se
prvaloir de lacte secret rellement voulu. Le cas le plus courant est celui dun
crancier de la socit fictive qui carte le voile de lapparence pour agir
directement contre le matre de laffaire, qui en cas de succs de laction
deviendra personnellement dbiteur la place de la socit. A cette fin, il
dispose lui-mme de laction en dclaration de simulation, largement ouverte
en droit franais par la Cour de cassation et sa suite, par la CCJA dans le cas
despce. A ce titre, il nest pas ncessaire que lacte simul porte prjudice au
demandeur (Cass. civ., 19 mai 1942, S. 1942, I, p. 98) ; peu importe que le droit
invoqu par le tiers soit n postrieurement lacte simul (Cass. civ., 11 avr.
1927, D.P. 1929, I, p. 25, note Pic). Or, dans le cas despce, le prjudice de la
SGBCI est rel car sa crance envers Monsieur Z slve en principal et intrts
dus au 31 mai 2001 12 396 059 428 francs alors que celle de Monsieur Z ou
mieux de la socit fictive envers la SGBCI nest que de 2 068 921 154 francs. De
mme, tous les moyens de preuve de la simulation sont recevables (Cass. req., 19
avr. 1932, D.P. 1932, I, p. 125; Rouen, 6 juin 1973, Rev. socits 1974, p. 740, note
Sortais) y compris lencontre dun acte authentique (Cass. com., 12 nov. 1974,
Bull. civ. IV, n 286, p. 235). Il faut souligner que les tiers sont souvent dans
limpossibilit de prouver par crit lacte juridique quils peuvent avoir intrt
invoquer ; cet acte ne peut dailleurs valoir leur gard quen tant que fait
juridique. Cest pourquoi ils peuvent en faire la preuve par tous moyens ou
peuvent prouver librement contre et outre le contenu de lacte crit prsent (F.
Terr, Introduction gnrale au droit, 5me d., Prcis Dalloz, 2000,, n 553, p. 562). La
SGBCI a d recourir aux lments factuels tels que lunicit du sige social, de
ladresse personnelle du fondateur grant et du patrimoine pour dmasquer
lacte secret. Toujours dans lintrt des tiers, il est admis que la prescription de
laction est la prescription trentenaire de larticle 2262 du Code civil ; elle
commence courir compter du jour de lacte argu de simulation (Cass. 1re
civ., 3 juin 1975, Bull. civ. I, n 191, p. 162).

182

Par ailleurs, ladministration fiscale figure aussi parmi ces tiers


intresss la vritable qualification des actes juridiques. Celle-ci bnficie, en
toutes matires, de la facult dutiliser la procdure dite de rpression des abus
de droit , qui lui permettra de rendre lopration litigieuse sa vritable
qualification et den tirer toutes les consquences qui simposent. Cest dire que
dans le cas despce, le fisc pourra ventuellement se prvaloir de la ralit
occulte pour exiger de Monsieur Z le paiement des impts sur le revenu des
personnes physiques voire sur les bnfices industriels et commerciaux dus
pendant toute la priode de simulation.
Au-del, la prise en compte de la ralit occulte permet au juge de justifier
lapplication de certaines rgles juridiques.
B. Pour justifier lapplication de certaines rgles juridiques
Pour assurer la scurit des transactions, la requalification de la relation
juridique existant entre les parties a pour consquence lapplication des rgles
juridiques lies la ralit occulte. Il peut sagir de la compensation ou plus
largement lextension de procdure collective ouverte contre la socit travers
louverture dune procdure unique car en effet, le tribunal saisi en premier lieu
reste comptent mme si une autre juridiction le serait normalement (la
dtermination de la juridiction comptente est commande par la rgle dunit de
procdure. Cest dire que si deux juridictions distinctes gographiquement ont t
saisies, il y aura lieu dappliquer les rgles de la litispendance et de la connexit).
Cest ainsi que dans le cas despce, les juges de la CCJA ont retenu que
la Socit Africof et Monsieur Z forment une seule et mme entit juridique ; et
que ds lors que leurs crances et dettes rciproques se trouvent confondues, la
compensation est justifie la loi nayant pas distingu entre les personnes
morales et physiques. Ainsi, elle accueille favorablement la demande de
compensation faite par la SGBCI et ordonne la compensation de leurs dettes
rciproques jusqu concurrence de leurs quotits respectives.
La compensation est lextinction simultane de deux obligations de
mme nature existant entre deux personnes rciproquement crancires et
dbitrices lune de lautre (F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les
obligations, 8me d., Prcis Dalloz, 2002, n 1390, p. 1283). Il en est ainsi lorsque,
pour une raison quelconque, un dbiteur devient lui-mme crancier de son
crancier. Lextinction est totale si les deux obligations sont dgal montant.
Plus souvent, les obligations tant de montant ingal, elle nest que partielle,
concurrence du plus faible des deux montants. Cest dire que lextinction de la
dette de la SGBCI ne sera que partielle et la Socit Africof et Monsieur Z seront
tenus du solde restant son gard.
Certes, quatre conditions doivent tre runies pour que la
compensation produise son effet extinctif savoir la rciprocit des obligations,

183

la fongibilit de leur objet, la liquidit des crances et lexigibilit de la dette.


Celles-ci tant avres dans le cas despce, cest donc bon droit que la
compensation a t ordonne par les juges.
De manire gnrale, lextension de la procdure collective ouverte
contre la socit est une sanction qui permet au juge de condamner des
comportements qui chappaient aux sanctions patrimoniales lgales (lActe
uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du
passif prvoit deux sanctions patrimoniales permettant dengager la
responsabilit du titulaire du pouvoir :
- dune part, laction en comblement du passif ou laction en insuffisance dactif
prvue larticle 183 alina 1 qui pose comme principe que lorsque le
redressement judiciaire ou la liquidation des biens dune personne morale fait apparatre
une insuffisance dactif, la juridiction comptente peut, en cas de faute de gestion ayant
contribu cette insuffisance dactif, dcider, la requte du syndic ou mme doffice,
que les dettes de la personne morale seront supportes en tout ou partie, avec ou sans
solidarit, par tous les dirigeants ou certains dentre eux ;
- dautre part, la dclaration personnelle en redressement judiciaire prvue
larticle 189. Il sagit de lhypothse de louverture dune procdure collective
titre de sanction, lgard du dirigeant qui nest pas en cessation des paiements
lui-mme). Elle est applique en prsence dune personne morale fictive, dune
confusion de patrimoines ou de mouvements anormaux de fonds (E. Prieur,
Redressement et liquidation judiciaire, exploitation en commun et confusion de
patrimoine, J.-cl Commercial, Fasc. 2165, ns 5 et s., pp. 3 et s.). Lensemble de ces
cas dextension de procdure permet ainsi de sanctionner les montages mettant
en place une filialisation (les oprations de filialisation sont les oprations par
lesquelles une socit dcide dabandonner toute activit oprationnelle et de se
cantonner dans le rle de pure holding. Cest le cas par exemple dune socit
ditrice douvrages mdicaux et douvrages juridiques ; jusqualors, elle exerait
cette double activit ; elle peut se rsoudre confier la poursuite deux filiales
cres pour loccasion. La socit apporteuse contrlera 100/ les deux
filiales et naura plus dans son patrimoine que les actions desdites filiales) ou
un cloisonnement dactifs (cest une organisation qui consiste cloisonner les biens
appartenant une socit. Une telle dmarche est trs frquente et en particulier le
compartimentage des immeubles. Ce montage a un intrt juridique vident pour la
socit car si les biens restent la proprit de la socit exerant lactivit conomique,
ils sont alors pleinement exposs aux alas commerciaux de lentreprise. Partant, en cas
de procdure collective, ces biens font naturellement partie des lments de lactif,
ventuellement alins pour indemniser les cranciers : Voir J.-P. Dom, Les montages
en droit des socits, Aspects en droit interne, d. GLN, Joly, Pratique des affaires,
1998, n 121, p. 81) destins rduire la garantie offerte par lactivit. Les
filialisations avec ou sans effet de levier destines dtenir un pouvoir avec une
responsabilit rduite (lorsque la garantie nest pas donne par la socit sur
son propre patrimoine, elle se matrialise par un droit sur le patrimoine des

184

associs qui sont tenus une responsabilit indfinie. Lactivit de la socit est
alors garantie par le patrimoine des associs sur lesquels les cranciers auront
un droit illimit) pourront galement tre remises en cause. Certains auteurs
avaient propos dappliquer cette extension de procdure toutes les
interpositions de personnes (P. Chaveau, Des abus de la notion de personnalit
morale des socits, Rev. gn. dr. com., 1938, p. 397 ; D. Legeais, Lextension de la
faillite sociale, une mesure contre les abus de la personnalit morale, RTD com. 1957, p.
289), quelles soient permanentes ou temporaires (B. Vial Perdoletti,
Linterposition des personnes dans les socits commerciales, thse dactylographie,
1989, p. 546, cite par S. Schiller, op. cit., n 974, p. 479). Les interpositions
permanentes sont constates dans les groupes de socits. Dans ce cas, il est
demand aux cranciers dune filiale qui souhaitent atteindre les actifs de la
socit-mre dtablir la confusion de patrimoine ou la fictivit de lune des
personnalits morales (Cass. com., 19 fvr. 2002, JCP, d. E, I, 1510, note J.-P.
Legros), afin de traiter lensemble du groupe comme une entit unique (CA
Paris, 15 avr. 1988, JCP 1989, d. II, n 15 468 , obs. M. Cabrillac ; il faut relever que
la seule interdpendance conomique des socits dun groupe, dont certaines fonctions,
notamment comptables ou administratives, sont centralises afin de les optimiser ou de
les harmoniser, ne peut fonder lextension de procdure collective ouverte lencontre
de lune delles ; il en est de mme de lidentit des dirigeants : Douai, 2 oct. 2003,
affaire Metaleurop, D. 2003, Actualit jurisprudentielle, p. 2571) ou alors lexistence
dune politique conomique au service des intrts communs (F. Gisserot, La
confusion des patrimoines est-elle une source autonome dextension de faillite ? RTD
com., 1979, n 29, p. 62). Les interpositions temporaires de personnes physiques
sobservent en dehors dun groupe de socits et devraient conduire aussi
lextension de procdure (ainsi, le contrat de prt dactions pourrait constituer
une telle interposition lorsquil vise uniquement dissocier la proprit de la
direction. Lorsque le prteur continue se comporter comme la vritable
propritaire alors que le contrat est analys comme un prt consommation
ralisant un transfert de proprit, la dissociation entre le pouvoir et la
proprit nest quapparemment manifeste ; le contrat de prt constituerait alors
une interposition de personnes qui pourrait fonder lextension de procdure
collective au rel dtenteur du pouvoir, non propritaire des titres : Voir S.
Lachat, La mise disposition dactions de garantie, Rev. socits 1977, spc., pp. 427 428). Il est donc communment admis que la preuve de la fictivit ou de la
confusion de patrimoines de deux personnes permet dtendre la faillite dune
socit ceux qui avaient fait le commerce dans leur intrt personnel sous le
couvert de cette socit masquant leurs agissements. Dans ce sens, lon peut
comprendre aisment que Monsieur Z soit tenu du paiement des dettes de la
socit Africof vis--vis de la SGBCI.
En dfinitive, la dcision de la CCJA est fonde en droit. Elle vole au
secours de la moralit et de la scurisation du monde des affaires travers le

185

pouvoir de requalification ou de disqualification reconnu au juge en vue de


prserver la fois les intrts des tiers et des co-contractants (Y. Chartier, Droit
des affaires, 2, Socits commerciales, PUF Thmis, 1985, n 35, p. 92, cit par M. Brou
Kouakou, note sous CCJA, 1re chambre, arrt n 18 du 31 mars 2005, Le Juris Ohada,
n 3/2005). La qualification de socit fictive retenue contre la Socit Africof
permet au juge doprer une compensation lengageant ainsi avec Monsieur Z,
son grant fondateur, avec qui elle ne forme quune seule et mme entit
juridique, vis--vis de la SGBCI. Cest dire que lorsque lintrt des tiers est en
jeu, ces derniers pourront se prvaloir de la ralit occulte et donneront ainsi
au juge loccasion de tirer toutes les consquences y affrentes, notamment la
possibilit de fondre lensemble des patrimoines en un seul et unique
patrimoine. Par consquent, tous les actifs seront alors utiliss, sans
considration des cloisonnements juridiques, pour ponger le passif de lune
des personnes. Et en cas de cessation de paiements de lune des personnes, le
juge procdera louverture dune mme et unique procdure sans quil soit
ncessaire de relever ltat de cessation de paiements de chacune delle (le
lgislateur ne distinguant pas entre les personnes morales et les personnes physiques,
on pourra transposer dans le cas despce cette solution retenue en cas dinterposition
dans les groupes de socits telle quil ressort de la jurisprudence franaise : CA paris,
3me ch. A, 17 dc. 1989, Gaz. Pal., I, jur., p. 256 Lorsquon est en prsence de deux ou
plusieurs personnes morales qui, tout en tant des sujets de droit autonomes et
indpendants, et ayant des patrimoines apparemment distincts, les ont confondus, les
lments de lune se retrouvent dans lautre et rciproquement, il est normal que le
redressement ou la liquidation judiciaire de lune de ces personnes soit tendu lautre
ou aux autres en raison de limbrication ne de cette confusion ; Voir aussi en ce sens,
Cass. Com., 6 nov. 1985, Defrenois, 15 mai 1989, p. 614). Cest dire quil prononcera
lextension de procdure collective ouverte contre la socit lgard du
vritable matre (cependant, la confusion de patrimoine doit tre suffisamment
caractrise pour que le juge prononce lextension des procdures collectives).
Par ailleurs, la simulation constitue une infraction pnale plus prcisment le
dlit descroquerie car la cration dune socit fictive a fait natre un crdit
imaginaire, fictif, constitutif de manuvres frauduleuses (Cass. crim., 9 janv.
1978, Bull. crim., n 10, p. 23; Cass. crim., 14 mars 1979, Bull. crim., n 106, p. 301;
voir A. Martin Serf, article prcit, J.-cl Socits Trait, Fasc. 7 - 40, ns 151 et 152).
De mme, sur le plan fiscal, le dlit de fraude peut tre tabli. Cest dire quaudel des sanctions civiles, le juge pourra condamner Monsieur Z sur le plan
pnal.
Mme Monique-Aime Njandeu ne Mouthieu,
Charge de cours lUniversit de Yaound II.

186

1re espce : CCJA, arrt n008/2003, 24 avril 2003


A.K. c / H.M.
2me espce : CCJA, arrt n032/2007, 22 novembre 2007
Wielezynski c/ Cofipa Investment Bank Cte dIvoire S.A.

1. CCJA, arrt n008/2003, 24 avril 2003, A.K. c / H.M.


()

Attendu quil rsulte des pices du dossier de la procdure que A. et


H. ont cr une socit responsabilit limite dnomme Socit moderne des
boulangeries du Gabon (S.M.B.G.), dont le sige est fix Libreville ; quaux
termes, dune part, de larticle 7 des statuts de la S.M.B.G., le capital social, fix
2.000.000 francs cfa, a t souscrit et entirement libr par les deux associs,
raison de 51% pour H. et 49% pour A. et, dautre part, de larticle 1 des mmes
statuts, M., frre de lassoci H., a t nomm grant pour une dure
indtermine et ayant seul la signature sociale ; que selon A., compte tenu du
mauvais comportement de M. dans la gestion de la socit dont il tait devenu
lunique associ la suite du rachat par lui des 51% du capital social auprs de
H., il dcidait de rvoquer le grant, tout en sommant le grant rvoqu de
lui remettre les livres comptables, les carnets de chques et tous documents
appartenant la socit, dune part et, dautre part, de ne plus sintroduire dans
les locaux de ladite socit ; que devant le refus de M. dobtemprer aux
diffrentes rquisitions de lhuissier, A. saisissait, le 02 mars 2001, le prsident
du tribunal de premire instance de Libreville, lequel, par ordonnance de
rfr, ordonnait lexpulsion de M. des locaux et bureaux de la socit
S.M.B.G., et enjoignait au mme M., de remettre A. diffrents documents
relatifs au fonctionnement de la socit, sous astreinte provisoire de 500.000
francs cfa par jour de retard ; que sur appel de M., la cour dappel judiciaire de
Libreville a infirm lordonnance de rfr ci-dessus spcifie ;
Sur le moyen unique
Attendu quil est reproch larrt attaqu, une mauvaise application
de la loi, en ce que la cour dappel de Libreville, aprs avoir jug quen
lespce, il sagissait dapprcier si les conditions de la rvocation du grant
statutaire, poses par larticle 326 de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique taient remplies, a
reproch au juge des rfrs, den avoir tir les consquences juridiques ; le juge

187

des rfrs ayant jug,, que la preuve de la qualit dassoci rsulte, dans les
socits responsabilit limite, des seuls statuts, a relev larticle 7 desdits
statuts, lequel ne mentionne comme associs de la S.M.B.G. que Messieurs H. et
A., et comme grant statutaire M. ; ds lors, le juge des rfrs a conclu, bon
droit, que prtendre quun des associs de la S.M.B.G., tait, comme la soutenu
M., son prte-nom, navait et na aucune base lgale et ne pouvait pas en
consquence, tre considr comme une contestation srieuse ; le juge des
rfrs a fond donc ce jugement sur un acte juridique (les statuts de la
S.M.B.G.), ds lors que celui-ci est exempt de toute ambigut ; or la contestation
faite par M. ne repose que sur de fausses allgations, et Monsieur M. a luimme donn raison Monsieur le juge des rfrs, puisque depuis le mois de
juillet 2001, il a chang le sige social de la S.M.B.G. et que M. A. ne sait
mme pas o se trouve le fonds de commerce de la socit dont il est lassoci
unique ;
Mais attendu que pour infirmer lordonnance entreprise en toutes ses
dispositions et dclarer la juridiction des rfrs incomptente, pour cause de
contestations srieuses, la cour dappel de Libreville a retenu que
linterdiction faite au juge des rfrs, , de connatre du fond, lui impose de
statuer sans prendre parti sur le fond du procs ; que si lurgence justifie sa
comptence, cest la condition que la mesure sollicite ne se heurte une
contestation srieuse, ou que le litige soulev nimplique lexistence ou le
rglement dun diffrend au fond, qui concerne des questions essentielles ;
que la contestation qui pourrait slever sur lexistence dun prte-nom au profit
dudit grant et sa qualit dassoci, sur ltablissement dun faux, ainsi que sur
la ralit de la cession des parts sociales, relve de toute vidence du fond ou du
principal, au sens ; quil sagissait en lespce, dapprcier si les conditions de
la rvocation du grant statutaire poses par larticle 326 de lActe uniforme
relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique taient remplies ; quen ordonnant lexpulsion de M., alors quil
devait, au pralable, se prononcer sur la qualit dassoci majoritaire invoque
par A., au regard des contestations leves par lappelant, le premier juge a
manifestement outrepass la comptence du juge des rfrs, en prenant
implicitement parti sur le principal ; quen statuant ainsi, la cour dappel de
Libreville,, na pu faire une mauvaise application de larticle 326 de lActe
uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique ; quil sensuit que le pourvoi doit tre rejet

188

2. CCJA, arrt n032/2007, 22 novembre 2007, Wielezynski c/ Cofipa


Investment Bank Cte dIvoire SA
Attendu quil rsulte des pices du dossier de la procdure que le 18
fvrier 2000, le conseil dadministration de la BIAO Investment, devenue par la
suite Cofipa Investment Bank Cte dIvoire, dsignait Monsieur Wielezynski en
qualit de directeur gnral, lui confrant ainsi la qualit de mandataire ;
quaux termes dune dlibration le 27 avril 2000, lassemble gnrale de la
mme socit le nommait en qualit dadministrateur pour une dure de trois
(03) ans ; quau cours dun conseil dadministration convoqu pour le 14 mai
2001, Monsieur Wielezynski dmissionnait de ses fonctions dadministrateur,
motif pris de ce quil nestimait pas opportun la prsence dun huissier de
justice charg dtablir un procs-verbal de son compte rendu de gestion, alors
mme quun document y relatif tait rdig par crit lattention du
conseil ; que suite ce comportement de Monsieur Wielezynski, le conseil
dadministration ordonnait sa suspension pour la priode du 14 mai au 07 juin
2001 ; par la suite, par dlibration en date du 22 juin 2001, le conseil
dadministration mettait fin son mandat de directeur gnral ; que sur
assignation de Wielezynski, le tribunal de premire instance dAbidjan Plateau,
, le dclarait mal fond et le dboutait de sa demande tendant la
condamnation de la Cofipa Investment Bank Cte dIvoire lui payer la somme
de 500 millions de francs titre de dommages intrts pour rvocation
abusive de son mandat de directeur gnral ; que sur appel de Monsieur
Wielezynski, la cour dappel dAbidjan, confirmait en toutes ses dispositions
le jugement attaqu ;
Sur le premier moyen pris en ses trois branches
Attendu quil est reproch larrt attaqu davoir viol les dispositions
des articles 458, 491 et 492 de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique en ce que la cour
dappel, pour dbouter Monsieur Wielezynski de sa demande, a estim que la
rvocation tait rgulire dans la mesure o elle a t prononce par le
Prsident du conseil dadministration de Cofipa Investment Bank Cte dIvoire
qui depuis Brazzaville a transmis des instructions Abidjan, afin de
lempcher provisoirement dexercer sa fonction de directeur gnral jusqu la
runion du conseil dadministration du 22 juin 2001 au cours de laquelle le
mandat social a t rvoqu alors que, selon le moyen, dune part, il sinfre des
dispositions de larticle 492 de lActe uniforme susvis que le droit de
rvocation du directeur gnral appartient exclusivement au conseil
dadministration ; que, dautre part, le conseil dadministration dune socit
anonyme ne peut valablement dlibrer que sur un ordre du jour prcis,
pralablement tabli par le Prsident ou les administrateurs qui prennent
linitiative de la convocation ; quen lespce, la suspension de Monsieur

189

Wielezynski ntait pas inscrite lordre du jour ; que de surcrot, cest par une
note dinstruction que Monsieur Wielezynski a t suspendu, sans que cette
mesure de suspension ait t constate par un procs-verbal comme lexige
larticle 461 de lActe uniforme susvis ; quenfin, il nexiste dans lActe
uniforme aucune disposition en vertu de laquelle le conseil dadministration,
encore moins le prsident dudit conseil, dans une socit anonyme, ait le
pouvoir de suspendre un directeur gnral pour quelques raisons que ce soit et
dans un dlai quelconque ; que mme en cas dempchement temporaire du
directeur gnral, larticle 491 ne permet quune solution : le conseil a
lobligation de le remplacer immdiatement ;
Attendu que les articles 458, 491 et 492 de lActe uniforme susindiqu
disposent respectivement que les dlibrations du conseil dadministration
sont constates par des procs-verbaux tablis sur un registre spcial tenu au
sige social, cot et paraph par le juge de la juridiction comptente , en cas
dempchement temporaire ou dfinitif du directeur gnral, le conseil
dadministration pourvoit son remplacement immdiat en nommant, sur
proposition de son prsident, un directeur gnral et le directeur gnral
peut tre rvoqu tout moment par le conseil dadministration ;
Attendu en lespce que cest au cours de sa dlibration du 22 juin 2001
que le conseil dadministration de la Cofipa Investment Bank Cte dIvoire a
mis fin au mandat de Directeur gnral de Monsieur Wielezynski, dcision
notifie ce dernier par acte dhuissier de justice en date du 25 juin 2001 ;
quauparavant, le mme conseil dadministration avait suspendu Monsieur
Wielezynski de ses fonctions pour la priode du 14 mai au 07 juin 2001, dcision
notifie lintress par lentremise dune note dinstruction adresse depuis
Brazzaville Monsieur Kakou par le prsident du conseil dadministration ;
quil sinfre de tout ce qui prcde que, contrairement ce que soutient le
requrant, cest bien le conseil dadministration et non le Prsident dudit conseil
qui a dcid dans un premier temps de la suspension du directeur gnral et
dans un second temps de sa rvocation ; que ledit conseil pouvait valablement
prendre des mesures conservatoires appropries, notamment la mesure de
suspension, avant une ventuelle rvocation ; que larticle 492 de lActe
uniforme susnonc ne linterdit pas ; quil sensuit quen retenant quainsi en
agissant ngativement de la sorte, Thomas Wielezynski a lgitim la raction du
prsident du conseil, qui depuis Brazzaville a transmis des instructions
Abidjan, afin de lempcher provisoirement dexercer sa fonction de directeur
gnral jusqu la runion du conseil du 22 juin 2001 au cours de laquelle le
mandat social a t rvoqu. Ds lors, dfaut davoir rapport la preuve de
labus de droit au cours de cette rvocation, il chet de confirmer le jugement
entrepris , la cour dappel na en rien viol ; quainsi le premier moyen nest
pas fond ;

190

Sur le second moyen


Attendu quil est galement fait grief larrt attaqu davoir viol
larticle 1382 du code civil en ce que la cour dappel a estim que la preuve de
labus de droit dans la rvocation de lexposant na pas t rapporte alors que,
selon le moyen, il est de jurisprudence constante en la matire que le droit de
rvocation reconnu par la loi au conseil dadministration doit sexercer sans
abus de droit et de manire non vexatoire ; quen lespce, les circonstances
mme de la rvocation traduisent suffisance labus commis par le conseil
dadministration de Cofipa Investment Bank Cte dIvoire, lequel abus procde
dabord de lillgalit de lempchement provisoire fait lexposant
dexercer sa fonction de Directeur gnral, ensuite, de ce que la rgle de
comptence pose par larticle 492 de lActe uniforme a t viole ; que dautre
part, la suspension prononce dans la prcipitation contient dj en elle des
germes de labus, de la malveillance et de lintention de nuire ; quenfin les
conditions dans lesquelles cette dcision de suspension a t prise consacrent la
rvocation abusive ;
Mais attendu que cest sur la base dune apprciation souveraine des
faits aprs analyse des pices du dossier de la procdure que la cour dappel
dAbidjan a estim qu dfaut davoir rapport la preuve de labus de droit
au cours de cette rvocation, il chet de confirmer le jugement entrepris pour
dbouter Monsieur Wielezynski de sa demande de dommages - intrts ; quil
sensuit quelle na en rien viol ; quainsi le second moyen nest pas
davantage fond et doit tre rejet

OBSERVATIONS

Parmi les modes de cessation des fonctions des dirigeants sociaux, leur
rvocation constitue certainement le mode qui a suscit et suscite encore un
abondant contentieux. Limportance de la question nest plus dmontrer
puisque de nombreux enjeux y sont attachs, notamment : la rvocation peut
constituer dans certains cas une cause de dissolution de la socit (cest le cas,
par exemple, lorsquun associ en nom est dsign grant par les statuts, cf. article 279
AUDSCGIE) ; sa rglementation implique que lon choisisse ou que lon concilie
limpratif defficacit de la fonction de dirigeant au souci de sa stabilit. Les
prsents arrts illustrent suffisamment les difficults suscites par la question :
organe comptent pour prendre la dcision, modalits de prise de la dcision
par cet organe, juridiction comptente pour apprcier les contestations
susceptibles dtre leves.
Dans la premire espce, deux personnes dcident de crer une SARL et
dsignent dans les statuts le frre de lun deux comme grant pour une dure

191

indtermine. Invoquant le mauvais comportement du grant dans la


gestion de la socit, lassoci initialement minoritaire (49% du capital) mais qui
serait devenu unique associ aprs avoir rachet les parts de lautre (51%),
dcide de rvoquer le grant, tout en le sommant de lui remettre les livres
comptables, les carnets de chques et tous documents appartenant la socit,
dune part et, dautre part, de ne plus sintroduire dans les locaux de ladite
socit. Devant le refus du grant dobtemprer aux diffrentes rquisitions de
lhuissier, lassoci saisit le prsident du tribunal de premire instance de
Libreville, lequel, par ordonnance de rfr, ordonne lexpulsion du grant
des locaux et bureaux de la socit et lui enjoint de remettre au demandeur,
sous astreinte provisoire de 500.000 francs cfa par jour de retard, diffrents
documents relatifs au fonctionnement de la socit. Estimant que les
contestations quil soulevait taient srieuses, le grant interjette appel et la cour
dappel Judiciaire de Libreville infirme lordonnance de rfr. Le pourvoi
form par lintim invite principalement les juges de la C.C.J.A. se prononcer
sur la question de savoir si en cas de contestation de la rvocation dun grant,
le juge des rfrs est comptent pour se prononcer. La dcision quils ont
rendue est suffisamment claire : la rponse est ngative.
Dans la deuxime espce, le directeur gnral dune socit anonyme
est rvoqu, aprs avoir dabord fait lobjet dune suspension de ses fonctions.
Contestant la rgularit des deux mesures, il saisit le tribunal dinstance
dAbidjan pour solliciter loctroi de 500 millions de francs cfa pour rvocation
abusive de son mandat de directeur gnral. Le tribunal le dclare mal fond,
dcision qui sera confirme en toutes ses dispositions par la cour dappel
dAbidjan. Le directeur gnral se pourvoit en cassation, invitant les juges de la
C.C.J.A. dclarer irrgulires la suspension et la rvocation de ses fonctions et
lui octroyer des dommages intrts. Estimant que les juges du fond avaient
bien dit le droit, la C.C.J.A., rejette son pourvoi.
I. La rvocation du sieur M. de sa fonction de grant de SARL
La comptence du juge des rfrs est gnralement fonction de deux
principaux lments : lurgence et labsence de contestation srieuse. Pour bien
apprcier si ce juge pouvait apprcier la rvocation de sieur M., il convient de
rappeler dabord quelles sont les conditions de la rvocation dun grant de
SARL.

192

A. Les conditions de la rvocation


Aux termes de larticle 326 alina 1 AUDSCGIE, le ou les grants
statutaires ou non sont rvocables par dcision des associs reprsentant plus
de la moiti des parts sociales . Lanalyse de cet article laisse apparatre que
la dcision de rvocation ne peut tre prise rgulirement que si elle est luvre
dassocis reprsentant plus de la moiti du capital. Cette exigence tant
considre comme dordre public, les statuts ne peuvent y droger dans un sens
ou dans lautre, contrairement lhypothse de la nomination o ils peuvent
stipuler une majorit plus forte (cf. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit
des socits, Litec, 13e d., ns 1302 et 1304, pp. 400 et 401 ; Y. Guyon, op. cit, n 485,
p. 512). Il convient de dire que la rgle de la majorit constitue une conciliation
entre la recherche de lefficacit de la fonction et la scurisation de la fonction ;
en dautres termes, entre la protection de la socit et celle du grant. Lorsque le
grant est un associ, lexigence de la majorit peut le mettre labri dune
rvocation par dcision des associs sil dtient la majorit du capital ; ce qui lui
assurerait une stabilit que ne peut remettre en question quune dcision de
justice. Dans le cas despce, cela aurait pu tre le cas de H. (dtenteur de 51%
du capital) si cest lui qui avait t dsign grant. Ne layant pas t, et si les
choses restaient en ltat, la rvocation du grant par les associs ne pouvait
avoir lieu que sil y consent. Or, celui des associs qui demandait la rvocation
du grant navait que 49% du capital social ; ce qui laisse croire que la condition
de majorit exige par larticle 326 ntait pas runie. Pour tablir quelle ltait,
M. A. qui sollicite la rvocation prtend quil avait rachet les parts du
deuxime associ et quil tait devenu ainsi lassoci unique de cette SARL.
Pour sa dfense, le grant semble contester la validit du rachat puisquil estime
quil tait le vrai propritaire de ces parts, M. H. ntant quun prte-nom. Le
juge des rfrs pouvait-il trancher laffaire ?
B. Lincomptence du juge des rfrs
Pour dterminer si M. A. pouvait valablement rvoquer le grant, il
aurait fallu se prononcer dabord sur la question de savoir sil reprsentait plus
de la moiti des parts sociales. Pour que tel ft le cas, il aurait fallu que le rachat
des parts de H. quil invoquait ft rgulier. Or, si daventure largument du
grant selon lequel il tait le vrai propritaire des parts tait fond, cette
opration de rachat pourrait tre remise en cause. De ce fait, le litige soulevait
une contestation srieuse ou encore il impliquait le rglement dun diffrend au
fond. Cest donc fort logiquement que les juges dappel, approuvs par ceux de
la C.C.J.A., ont dni au juge des rfrs la comptence pour trancher laffaire.
La dcision est dautant plus logique que, contrairement aux dirigeants des

193

socits anonymes qui sont rvocables ad nutum, la rvocation du grant de la


SARL doit tre fonde sur un juste motif (en labsence de ce motif, la rvocation
peut donner lieu lallocation des dommages intrts). Donc, il ne suffit pas
quelle soit rgulire sur le plan de la forme, la dcision de rvocation doit ltre
aussi sur le plan du fond. Le juge des rfrs peut-il apprcier lexistence ou
non dun juste motif ? Assurment non. Dans ces conditions, la seule hypothse
o la comptence du juge des rfrs pourrait se concevoir serait le cas o la
dcision a t rgulirement prise par des associs reprsentant la majorit des
parts sociales et que le grant ne conteste pas le motif invoqu. Or, dans ce cas,
on ne voit pas pourquoi (et par qui) le juge serait saisi.
II. La rgularit de la rvocation du sieur Wielezkynski de sa fonction de
directeur gnral
Comme la plupart des lgislations (la lgislation franaise, par exemple),
lActe uniforme OHADA ne fixe pas seulement les conditions de la nomination
du directeur gnral des socits anonymes et ses attributions, il rglemente
aussi les conditions de cessation de ses fonctions. A ce sujet, les articles 491 et
492 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique disposent respectivement : en cas
dempchement temporaire ou dfinitif du directeur gnral, le conseil
dadministration pourvoit son remplacement immdiat en nommant, sur
proposition de son prsident, un directeur gnral et le directeur gnral
peut tre rvoqu tout moment par le conseil dadministration . En
rapprochant ces deux textes des faits de laffaire Wielezynski c/ Cofipa
Investment Bank Cte dIvoire, lapprciation de la rgularit de la rvocation
du sieur Wielezynski de ses fonctions de directeur gnral revient se
demander si cette dcision pouvait tre prcde dune suspension (A) et si elle
ne devait pas donner lieu dommages intrts (B).
A. La rvocation du directeur gnral peut-elle tre prcde dune
suspension ?
Pour le demandeur au pourvoi, la rponse la question de savoir si la
rvocation dun directeur gnral peut tre prcde dune suspension ne
faisait lombre daucun doute : pour lui, il nexiste aucune disposition en vertu
de laquelle le conseil dadministration, encore moins le Prsident dudit conseil,
dans une socit anonyme, ait le pouvoir de suspendre un Directeur gnral
pour quelques raisons que ce soit et dans un dlai quelconque (il convient de
signaler que, contrairement au droit franais qui prvoit explicitement que le Directeur
gnral est nomm par le conseil dadministration sur proposition du Prsident du

194

conseil, larticle 485 AUDSCGIE dit simplement quil est nomm par le conseil
dadministration parmi ses membres ou en dehors deux). Pour le sieur Wielezynski,
en labsence dune disposition autorisant formellement un quelconque organe
suspendre le Directeur gnral dune socit anonyme, pareille mesure ne
saurait tre prononce son encontre. Il invoque lappui de sa thse, le fait
que, mme en cas dempchement temporaire, larticle 491 AUDSCGIE
nautorise que son remplacement immdiat. Son argument peut paratre
sduisante dans la mesure o, en utilisant lindicatif, ce texte semble obliger le
conseil dadministration nommer, sur proposition de son prsident, un autre
directeur gnral en cas dempchement, mme temporaire, du titulaire du
poste (il reste savoir si la proposition dont il est question concerne la personne
nommer ou uniquement le fait quil faille nommer quelquun dautre). Nanmoins, il
est difficile de suivre le demandeur dans cette argumentation car, la suspension
tant une mesure provisoire, on peut difficilement admettre que le directeur
gnral ne puisse tre suspendu, alors quil est rvocable ad nutum. La dcision
des juges de la C.C.J.A. de rejeter se justifie donc.
Sil est possible de suspendre un directeur gnral, la question qui se
pose est de savoir quel est lorgane habilit le faire (il convient de rappeler que la
socit anonyme est une forme de socit trs rglemente et trs hirarchise o il existe
plusieurs organes sociaux, chacun ayant des pouvoirs propres). Thoriquement, on
peut penser trois organes : lassemble gnrale, le conseil dadministration et
le prsident du conseil dadministration. Compte tenu des faits de lespce,
seuls les deux derniers organes seront envisags.
En ce qui concerne, le conseil dadministration, il sagit dun organe
qui la loi a attribu des comptences dtermines (cf. article 435 al.3 AUDSCGIE)
et des comptences gnrales (cf. article 435 alina 1). A notre avis, sa
comptence pour suspendre le directeur gnral est indiscutable non seulement
parce que selon larticle 435 alina 1 cit ci-dessus, il est investi des pouvoirs les
plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, mais aussi,
et surtout, en vertu de ladage qui peut le plus peut le moins . Or, sil est
comptent, en vertu de larticle 492 AUDSCGIE, pour rvoquer, tout moment,
le directeur gnral, a fortiori devrait-il tre comptent pour le suspendre. Cest
lopinion des juges dappel qui affirment que larticle 492 ci-dessus ne linterdit
pas (ils appliquent ainsi ladage selon lequel ce qui nest pas interdit est permis ). A
titre de comparaison, on peut signaler que pour ladministrateur, qui est aussi
rvocable ad nutum par lassemble gnrale ordinaire (cf. art. 433 al. 2
AUDCGIE), la jurisprudence franaise admet, en se fondant sur cette rgle de
bon sens selon laquelle qui peut le plus peut le moins , quil puisse tre
rvoqu par une assemble gnrale extraordinaire (cf. Rennes, 25 fvr. 1972,
J.C.P., 1972, II, 17220). Dcider autrement reviendrait contraindre le conseil
dadministration rvoquer le directeur gnral mme quand il aurait pu se
contenter dabord dune suspension, en attendant dtre mieux clair sur
lattitude de ce dernier (cest loccasion de dplorer la rdaction de larticle 491 qui,

195

certainement sous le prtexte dassurer lexercice effectif et permanent des fonctions du


directeur gnral, semble imposer au conseil dadministration de pourvoir
immdiatement son remplacement, mme en cas dempchement temporaire). Les
principales questions devraient rsider plutt sur le point de savoir si cette
suspension doit tre motive (ou si, linstar de la rvocation, elle est
discrtionnaire) et si elle doit tre ncessairement inscrite lordre du jour.
Par rapport la motivation de la dcision, bien que les juges ne se
soient pas prononcs sur cette question, qui ne leur tait dailleurs pas pose
explicitement (mme si on peut penser quelle conditionnait leur rponse la question
de la rgularit de la suspension), ils ont essay de montrer que les agissements de
M. Wielezynski lgitimaient sa suspension. On relve ceci : quainsi en
agissant ngativement de la sorte, Thomas Wielezynski a lgitim la raction du
prsident du conseil . Une argumentation plus rigoureuse aurait pu tre
dveloppe pour justifier la comptence du conseil par rapport la suspension
du directeur gnral et la nature de cette comptence : il aurait alors t possible
de reconnatre au conseil une comptence discrtionnaire en la matire (en
sappuyant sur le fait que pour la rvocation, qui est plus grave, il a une
comptence de mme nature) ou de conditionner clairement sa comptence. Il
ne sagit dailleurs que de lune des lacunes de cette dcision qui ne permet
mme pas de savoir avec exactitude qui a t lauteur de la rvocation : le
dernier passage cit ci-dessus laisse penser que la dcision a t prise par le
prsident du conseil dadministration (puisquil y est question de lgitimation de la
raction du prsident du conseil dadministration), alors qu certains moments, les
juges font croire que la dcision a t prise par le conseil lui-mme. Cest ainsi
quon peut lire quil sinfre de tout ce qui prcde que, contrairement ce
que soutient le requrant, cest bien le conseil dadministration et non le
prsident dudit conseil qui a dcid dans un premier temps de la suspension du
Directeur gnral . Par ailleurs, si la dcision a t prise par le conseil
dadministration, elle devrait, comme le soutient le requrant, tre constate par
un procs-verbal tabli sur un registre spcial tenu au sige social (cf. article 458
alina 1 AUDSCGIE). Mais, en vertu de ladage pas de nullit sans texte ,
consacr par lacte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique (cf. article 242 alina 1), cette carence
nentrane pas la nullit de la dcision et celle-ci ayant t porte la
connaissance du sieur Wielezynski, il serait difficile de penser quelle lui soit
inopposable.
Par rapport linscription pralable lordre du jour, si la connaissance
de lordre du jour lavance prsente un intrt indniable (parce quelle
permet aux administrateurs dapprcier lavance limportance de la runion, il
convient non seulement de reconnatre que la question a un caractre moins
rigide pour les runions du conseil dadministration que pour les assembles
dactionnaires (cf. Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, Droit commercial gnral et
des socits, 9e d., Economica, n 334, p.342), mais aussi de signaler que lActe

196

uniforme ne semble imposer larrt pralable de lordre de jour que pour les
sessions convoques par les administrateurs (cf. art. 453 al. 3). En principe,
aucune dlibration nest admise en dehors de lordre du jour ; de quel ordre du
jour sagit-il : celui que porte la convocation (en supposant quelle en porte un)
ou celui qui va tre arrt en dbut de sance ? En tout tat de cause, en vertu
du principe pas de nullit sans texte , aucune disposition ne sanctionnant de
nullit la dlibration portant sur une question non (initialement) inscrite
lordre du jour (les articles 428 et 454 ne prvoient la nullit que pour les dcisions
prises par un conseil irrgulirement constitu et pour les violation de quorum et de
majorit), la non inscription de la suspension de M. Wielezynski, en supposant
quelle ait t dcide par le conseil dadministration, ne saurait entraner la
nullit de la dlibration. A titre de droit compar, en vertu de la thorie des
incidents de sance , le droit franais admet que la rvocation de
ladministrateur peut tre vote mme si elle na pas t inscrite lordre du
jour (cf. art. L. 160, al.3), la jurisprudence ne la paralysant quen cas de fraude
(Com. 19 dc. 1983 ; Bull. civ. IV, n 353, p. 305).
Si la comptence du conseil dadministration pour suspendre le
directeur gnral doit tre admise, en est-il de mme de celle du prsident dudit
conseil ? Il peut y avoir hsitation du fait que la socit anonyme est une socit
organise et hirarchise dans laquelle chaque organe a ses pouvoirs (mais,
lexistence de pouvoirs propres empche-t-elle que certains pouvoirs soient partags ?).
Dans le droit OHADA, lhsitation est dautant plus lgitime que le prsident
du conseil dadministration nest pas investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit (ses pouvoirs semblent limits
des attributions dtermines, cf. article 480). Nanmoins, notre avis, le prsident
du conseil dadministration devrait tre aussi comptent pour rvoquer le
directeur gnral puisquil sagit dune comptence qui nest pas
spcifiquement attribue un organe (si la rigidit peut se comprendre pour les
comptences expressment attribues, elle le serait moins pour celles qui ne lont pas t)
et, comme les juges le relvent eux-mmes, il ne sagit que dune mesure
provisoire (si la mesure nest pas du got des administrateurs, ils pourraient
user de la facult que leur offre larticle 453 alina 3 pour convoquer une
runion du conseil dadministration). La principale question ici devrait plutt
tre de savoir sil doit pouvoir le faire discrtionnairement ou si sa dcision doit
tre motive. Si lexistence dun pouvoir discrtionnaire de rvocation
appartenant au conseil dadministration pouvait justifier que ce dernier puisse
aussi suspendre le directeur gnral discrtionnairement, labsence dun tel
pouvoir en faveur du prsident du conseil lgitime lhsitation : doit-on faire
prvaloir le caractre conservatoire ou provisoire de la mesure pour ladmettre
sans limite ou doit-on soumettre la dcision du prsident lexistence dune
cause lgitime afin dviter de fragiliser davantage le directeur gnral ?
Quoiquil en soit, lhsitation des juges que traduit leur attitude
consistant laisser croire tantt que la dcision a t prise par le conseil

197

dadministration, tantt quelle a t prise par son prsident nous parat


totalement injustifie : en tant que mesure conservatoire, la suspension doit
pouvoir tre ordonne mme par le prsident du conseil. Les juges de la
C.C.J.A. auraient pu faire preuve de hardiesse et le dire clairement (quitte
soumettre dans ce cas lexistence dune raison lgitime) au lieu de donner
limpression que seul le conseil dadministration peut le faire, mais sans
montrer que tel a t le cas en lespce et sans exiger la prsentation du procsverbal du conseil dadministration constatant la dcision.
En dfinitive, il y a lieu dadmettre que le directeur gnral dune
socit anonyme peut tre suspendu par le conseil dadministration ou par le
prsident dudit conseil. Dans le cas despce, que la suspension du sieur
Wielezynski ait t prise par le conseil dadministration (comme les juges le
prtendent) ou par le prsident du conseil dadministration (comme tout porte
le croire), elle devrait tre considre comme rgulire. Si sa suspension tait
rgulire, pouvait-elle donner lieu dommages intrts ?
B. La rvocation peut-elle donner lieu des dommages-intrts ?
A priori, la rvocation dun dirigeant social ne peut donner lieu
dommages intrts que si la dcision na pas respect les conditions ou si elle
constitue un abus de droit. En rclamant la Cofipa Investment Bank Cte
dIvoire le versement de 500.000 francs cfa de dommages intrts, le sieur
Wielezynski semble prtendre que lon tait en prsence de lune ou lautre
hypothse. En rejetant son pourvoi, les juges de la C.C.J.A. confirment que les
conditions de sa rvocation ont t respectes et quil na pas pu tablir labus
de droit.
En ce qui concerne les conditions de rvocation dun directeur gnral
de socit anonyme, il convient de rappeler que la rvocabilit ad nutum des
dirigeants de la socit anonyme est dordre public et quelle entrane comme
consquences que la dmission peut se faire sans justification, sans pravis et,
quen principe, elle ne donne lieu aucune indemnit (voir Y. Guyon, op. cit., n
347, p.358 et les jurisprudences cites par lauteur). Il convient dajouter que le
caractre discrtionnaire de la dcision de rvocation fait en sorte quelle soit
soumise trs peu de conditions relatives lorgane comptent pour prendre la
dcision et aux modalits de la prise de dcision. Sagissant du directeur
gnral dune socit anonyme, la comptence est attribue au conseil
dadministration (cf. art. 492 AUDSCGIE). Si dans le cas despce lauteur de la
dcision de suspension a donn lieu discussion, il ne semble pas tre contest
que M. Wielezynski a t rvoqu par le conseil dadministration de Cofipa
Investment Bank Cte dIvoire. Sur ce point, la dcision est donc rgulire. De
mme, en labsence de toute autre prcision, on peut penser que les conditions
de quorum et de majorit taient runies. Pour obtenir des dommages

198

intrts, il ne restait plus au sieur Wielezynski quune seule solution : tablir


labus de droit. En effet, comme tout droit, le droit de rvocation ne saurait tre
exerc abusivement (sur labus dans la rvocation des mandataires sociaux, voir Ph.
Reign, Rvocabilit ad nutum des mandataires sociaux et faute de la socit, Rev.
socits 1991, p.499). Pour dmontrer labus de droit, le demandeur aurait pu
tablir lintention de lui nuire ; cette preuve tant difficile apporter, la
jurisprudence admet quelle puisse tre dduite des mesures malicieuses ou
vexatoires ayant prcd ou accompagn la rvocation (cf. Com. 27 mars 1990,
JCP., 1990, II, 21537, note Y. Guyon ; 3 janv. 1995, Rev. Socits 1996, 46). Il
appartenait donc au sieur Wielezynski dtablir quun abus de droit avait t
commis (dans une espce o le directeur gnral qui avait appris sa prochaine
rvocation par note de service et qui, une fois rvoqu, avait t pri sans amnit
dabandonner son bureau et de restituer les papiers et les cls de la voiture de fonction,
les juges franais avaient indemnis le dirigeant, cf. Paris, 21 nov. 1991, JCP E 1992, I,
145, n8, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain); ce quil na pas pu faire selon les juges
du fond ; lapprciation de ces circonstances relevant de leur pouvoir souverain,
la C.C.J.A. ne pouvait que rejeter le moyen fond sur ce motif.
Alain Kenmogne Simo,
Matre de confrences Agrg, Universit de Yaound II.

199

Troisime partie
DROIT DES SURETES

CCJA, arrt n006/2008, 28 fvrier 2008


Envol-Transit Cte dIvoire c/ SDV Cte dIvoire dite SDV-CI, Socit IED,
Administration des Douanes

()
Sur le moyen unique pris en sa premire branche
Vu larticle 41 de lActe uniforme portant organisation des srets ;
Attendu quil est fait grief larrt attaqu davoir viol ou commis une
erreur dans lapplication ou l interprtation de larticle 41 de lActe uniforme
susvis en ce que larrt dfr a cru devoir retenir que la SDV-CI est
crancire des Etablissements IED de la somme de plus de 20.319.400 francs cfa
et quelle est dtentrice lgitime du conteneur litigieux dont elle a assur le
transport et lacconage et en a conclu quen soutenant quelle exerce un droit
de rtention sur ledit conteneur, la socit SDV-CI a agi en conformit de
larticle 41 de lActe uniforme portant srets ; [qu] une telle attitude est
parfaitement lgale en raison de ce quentre la SDV-CI et la socit IED, il existe
des relations daffaires dont la crance est la consquence , alors que selon
cette premire branche du moyen unique, la rquisition douanire a plutt
dfinitivement et lgitimement dpossd sans quau surplus la SDV-CI ait pu
y rsister en invoquant son prtendu droit de rtention ou quelconque crance
en sa faveur ne dudit conteneur ; quau contraire, Envol-Transit, pour avoir t
la seule lever la dclaration de cette importation, a rgl dans les dlais tous
les droits et taxes de douanes entre les mains de Monsieur le Receveur des
douanes, lequel lui a dlivr une mainleve le 30 mars 2005, devient
juridiquement le dtenteur lgitime du conteneur par leffet induit de la
subrogation aux droits, actions et privilges de la douane ; quil tait donc
inexact comme la fait larrt dfr, daffirmer que la SDC-VI dtenait
lgitimement le conteneur ; quen le disant ledit arrt a viol larticle 41 et
mrite donc lannulation de ce chef ;
Attendu quaux termes de larticle 41 de lActe uniforme susvis, le
crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur peut le retenir jusqu
complet payement de ce qui lui est d indpendamment de toute autre
sret ;
Attendu, en espce, que la socit Envol-Transit a reu mandat de la
socit pour effectuer les formalits de ddouanement du conteneur litigieux ;
quelle ne conteste pas que ledit conteneur, qui avait t entrepos au dpt n1
de la douane ivoirienne suite la rquisition douanire du 1er mars 2005, avait

203

t ramen aprs la mainleve en date du 30 mars 2005 de ladite rquisition


dans le parc conteneurs de la SDV-CI qui en a assur lacconage et la
manutention ; quil est tabli, par ailleurs, au regard des pices du dossier de la
procdure que des relations daffaires existant entre la SDV-CI et la socit IED,
il en a rsult au profit de celle-l une crance antrieure de plus de 20.319.400
francs atteste par un titre excutoire et non encore rgle par celle-ci ; quil suit
quen considrant, pour rendre son arrt attaqu, quil est acquis au dossier
que la socit SDV-CI est galement crancire de la mme socit IED
destinataire dudit conteneur de la somme de 20.319.400 francs cfa comme
latteste lordonnance de condamnation n1733/2005 du 31 mai 2005 et quelle
[la SDV-CI] est dtentrice lgitime du conteneur litigieux appartenant la
dbitrice la socit IED dont elle a assur le transport et lacconage du colis , la
cour dappel dAbidjan na en rien viol larticle 41 sus nonc de lActe
uniforme susvis ; quil chet en consquence de rejeter cette premire branche
du moyen unique comme non fonde ;
Sur le moyen unique pris en sa seconde branche
Vu larticle 42 de lActe uniforme portant organisation des srets ;
Attendu quil est galement fait grief larrt attaqu davoir viol ou
commis une erreur dans lapplication ou linterprtation de larticle 42 de lActe
uniforme en ce que en ne dclarant pas lappel de la SDV-CI sans objet et en
dclarant fond en lapplication de larticle 42 de lActe uniforme relatif aux
srets, larrt dfr viole doublement ledit article parce quil nexistait plus la
moindre crance connexe au profit de la SDV-CI ; () quen effet, laccus de
rception du chque de 4 461 774 francs cfa par SDV-CI indique clairement :
reu le 24/05/05 chque original pour rglement dfinitif IED/ Envol-Transit.
Procdure de livraison en cours conformment lordonnance du 06/05/05 ;
que cela sappelle un acquiescement lordonnance rendue par le premier juge
et quen consquence, lappel de la SDV-CI relev de cette ordonnance le
27/05/05 soit trois jours aprs cet acquiescement est visiblement sans objet ;
Attendu quaux termes de larticle 42 alina 2 de lActe uniforme
susvis, la connexit est rpute tablie si la dtention de la chose et la crance
sont la consquence de relations daffaires entre le crancier et le dbiteur ;
Attendu quil est constant comme rsultant de lexamen des pices du
dossier de la procdure que la crance rclame par la SDV-CI la socit IED
est la consquence des relations daffaires entretenue par les deux socits ; que
ds lors, la SDV-CI est fonde exercer son droit de rtention sur le conteneur
destin sa dbitrice jusqu complet paiement par celle-ci de sa dette ; quil
suit quen dclarant que la SDV-CI est dtentrice lgitime du conteneur litigieux
appartenant sa dbitrice, savoir la socit IED, larrt ne viole en rien larticle
42, lalina 2 sus nonc de lActe uniforme susvis ; quainsi la seconde
branche du moyen unique nest pas davantage fonde et doit tre rejete

204

OBSERVATIONS
Payes moi car, tant que je ne serai pas pay, je garderai la chose.
Ainsi a pu tre rsum le droit de rtention par un auteur africain (M. Brou
Kouakou, Le droit de rtention en droit ivoirien : condition dexercice et prrogatives
du rtenteur propos de laffaire socit SATA Mali c. Socit INCART FIAT ,
Ohadata, D-O7-10). En ralit, le droit de rtention est le droit de retenir une
chose qui aurait d tre restitue (Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil : Les srets/
La publicit foncire, d. Cujas, 1992, n 430, p. 147). Cest le droit pour une
personne qui dtient la chose de son dbiteur de la conserver par devers elle en
attendant le rglement intgral de sa crance (Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit
civil : Les srets-La publicit foncire, Pcis Dalloz, 3eme d., 2000, n478, p. 428).
Peu importe que la chose, objet de la rtention, soit un immeuble ou un meuble.
Lessentiel est quil sagisse en gnral dun bien corporel dans le commerce,
saisissable et alinable. Ainsi apprhend, le droit de rtention est marqu par
une opposabilit erga omnes. Ce qui signifie que le crancier rtenteur peut faire
valoir son droit lencontre non seulement du dbiteur, mais aussi de ses
cranciers (G. Jiogue, Le droit de rtention conventionnel. Etude de droit franais et
de droit Ohada , RASJ, Vol. 4, n1, 2007, p.109), sauf en cas douverture dune
procdure collective (Cf. C. Pourquier, Facult de rtention et procdures
collectives , D. aff. 1998, p. 936 ; V.M. Le Corre, Retenir et substituer ne vaut (la
substitution de la garantie de lart. 34 alina 3 de la loi de 1985) , D. aff. 1998, p.
1246 ; J-C. Ngnintedem, Le bail commercial laune du droit ohada des entreprises
en difficult , Rev. dr. unif. 2009-1/2). On peut ds lors comprendre quautant
que son efficacit, sa dfinition ne pose plus de difficult en droit. Cependant,
malgr lamnagement des conditions de son exercice par le lgislateur Ohada,
sa mise en uvre nest toujours pas vidente. Une illustration en a t donne
par la CCJA dans un arrt du 28 fvrier 2008.
En lespce, les Etablissements IED ont import un conteneur de
marchandises dont le transport et lacconage ont t assurs par la SDV-CI. A
larrive du conteneur au port dAbidjan, le destinataire donne lordre la
socit Envol-Transit deffectuer les formalits douanires. Ce qui na pu tre
fait temps. En consquence la marchandise a t rquisitionne par la douane
et transfre dans lun de ses dpts. Aprs accomplissement des formalits
douanires et rglement de la totalit des frais dacconage et de manutention, le
conteneur est ramen quai sur le parc de la SDV-CI. Par la suite, alors que la
socit Envol-Transit, manifestait sa volont denlever les marchandises, elle se
voit opposer un droit de rtention pour garantie du payement dune prcdente
crance due par la compagnie IDE la SDV-CI.
Sur le fondement de ce que le droit de rtention invoqu par la SDV-CI
tait illgal, la socit Envol-Transit a saisi le prsident du tribunal de premire
instance dAbidjan-Plateau, juge de rfr, en arguant de ce quelle avait pay
les frais dacconnage et de manutention et de ce fait, il ny avait plus lieu que le

205

conteneur fasse lobjet dun droit de rtention. Cet argument a trouv un cho
favorable auprs de la juridiction prsidentielle saisie et a abouti une
ordonnance du 06 mai 2006.
Contre cette ordonnance, la SDV-CI a relev appel sur le fondement des
articles 41 et 42 de lAUS. Ce qui a donn lieu un arrt infirmatif de la cour
dappel dAbidjan rendu le 29 juin 2005. Cet arrt a fait lobjet dun pourvoi
auprs de la CCJA par la socit Envol-Transit qui, sur la base de la rquisition
douanire, avait dpossd la SDV-CI du conteneur. La socit Envol-Transit se
fondant sur la rquisition de la douane, soutient que la SDV-CI aurait du
invoquer son droit de rtention pour revendiquer ledit conteneur la douane et
que par ailleurs, parce quelle a t la seule lever la dclaration de cette
importation, elle sest subroge aux droits et privilges de la douane. Quau
surplus, la SDV-CI aprs lordonnance du 06 mai 2006, a reu un chque de son
mandant et dont laccus de rception indiquait quil sagissait du rglement
dfinitif de la crance IDE/ Envol-Transit. Il sest donc pos la question de
savoir si un crancier, transporteur pour le compte de son dbiteur avec lequel
il est en relation d'affaires, a le droit de faire bloquer et retenir la marchandise
de son dbiteur pour une crance antrieure, reste impaye. En rejetant le
pourvoi, la CCJA rpond par laffirmative. Mettant ainsi en exergue les
conditions de mise en uvre du droit de rtention. A ce propos justement,
l'AUS a cr des conditions objectives et des conditions subjectives.
I. Les conditions objectives de la mise en uvre du droit de rtention
Objectivement, lAUS soumet la mise en uvre du droit de rtention
des conditions tenant la dtention (A) et la crance (B).
A. Les conditions tenant la dtention
D'aprs l'article 41 de lAUS, le droit de rtention permet un crancier
qui dtient lgitimement un bien de son dbiteur, de le retenir jusqu' complet
paiement de ce qui lui est d. En consquence, il se traduit par la mainmise sur
la chose (Faute de dtention, le crancier saisissant, dans le cadre dune saisie
conservatoire, ne jouit daucun droit de rtention. V. Cass. com. 19 fvrier 1958, Bull.
civ. III , n 82) objet du droit de rtention sans que pour autant le rtenteur ait
ncessairement lintention de se comporter comme le propritaire (Ph. Simler et
Ph. Delebecque, op. cit., n 486, p. 436). Aussi, la suret svanouira avec le
dessaisissement volontaire de la chose par le crancier dans la mesure o pour
retenir, il faut dabord tenir (G. Marty, P. Raynaud et Ph. Jestaz, Les srets, La
publicit foncire, 2e d., Sirey, 1987, n 33) afin de contraindre le dbiteur rgler
sa dette. Malheureusement cette dtention naura pour finalit que dexercer

206

une pression sur le dbiteur tant entendu quelle nentraine pas laffectation du
bien au paiement prfrentiel du crancier (M. Cabrillac et Ch. Mouly, Droit des
srets, 5e d., Litec, 1999, p. 443, n 453 ; Ch. Scapel, Droit de rtention en droit
positif Rev. trim. dr. civ., 1981). Du reste et en lespce, la SDV-CI aurait du
perdre son droit de rtention avec la rquisition de ladministration de la
douane qui a abouti au transfert du conteneur dans son dpt n 1. Ds cet
instant en ralit, la SDV-CI tait dsormais dans une position qui rendait
impossible la mise en uvre de son droit de rtention du fait du
dessaisissement volontaire car, comme argumente la socit Envol-Transit, il
aurait d opposer son droit de rtention ladministration douanire surtout si
lon se fonde sur une jurisprudence devenue constante de la Cour de cassation
franaise, selon laquelle, le droit de rtention prvaut sur le droit appartenant
ladministration fiscale ou douanire quant la confiscation de la chose pour
fraude ou contravention (Cass. com. 13 janvier 1987, Bull. civ. IV, n10). La haute
juridiction franaise devait mme aller plus loin et prcise que le droit de
rtention dune chose, consquence de sa dtention, est un droit rel opposable
tous, et mme aux tiers non tenus de la dette (Cass. 1er civ. 7 janvier 1992, JCP,
1992, II, 21971, note Ramarolanto- Ratiaray). Cette jurisprudence est dautant plus
justifie que laction qui entraine la dpossession du fait de ladministration
douanire comme ce fut le cas, en lespce, sest faite par voie de rquisition.
Cette rquisition nest autre quun ordre marqu dune contrainte laquelle
doit survivre le droit de rtention du fait dun dessaisissement involontaire,
tant entendu que ce droit subsiste au dessaisissement involontaire.
Cependant, largument de la socit Envol-Transit sur lopposabilit
suscite une autre difficult, celle du moment de la naissance du droit de
rtention. Cette difficult est dautant plus intressante quelle est implicitement
entretenue par la loi elle-mme ds lors quelle admet limpossibilit dexercer
le droit de rtention aprs une saisie. Or une chose est la naissance du droit de
retenir le bien remis par le dbiteur, une autre est le moment auquel on peut
lexercer. En toute logique, le droit de rtention nait avant son exercice et seul ce
moment devrait tre pris en compte pour apprcier son opposabilit ou non
un autre crancier saisissant ou un tiers, ce dautant plus quil est confr par
la loi ds la remise de la chose et au plus tard au moment o nait la crance qui
va soutenir le droit de rtention et ne peut sexercer qu partir du moment o
cette crance garantie, devenue exigible est inexcute (J-C Otoumou, op.cit., p.
80). Certes et en lespce, si on considre la rquisition de ladministration
douanire comme une saisie, il y a lieu de croire que le conteneur tait devenu
indisponible et ne pouvait plus faire lobjet du droit de rtention en vertu de
larticle 130 AUPSRVE. Mais encore faut-il prendre en considration le fait que
lindisponibilit du conteneur ne pouvait se comprendre que sous rserve des
droits et charges qui le grevaient au jour de la rquisition, notamment les droits
de la SDV-CI, peut importe le moment de son exerce gouvern par lexigibilit
de la crance.

207

Au demeurant, il y a lieu de croire que si la SDV-CI na pas fait usage


de son opposabilit erga omnes, cest tout simplement parce quen le faisant, elle
devrait tre tenue de payer les droits de douanes et taxes. Or, se sachant
manutentionnaire, mme aprs le rglement des droits et taxes douanires, elle
allait assurer la manutention et partant exercer son droit de rtention sur une
marchandise exempte de droits et taxes douanires. Ce qui ntait vritablement
quun risque que la SDV-CI a choisi de courir. Aussi, ce nest quavec le retour
du conteneur quai sur son parc aprs accomplissement des formalits et
paiement de tous les droits et taxes douanires par la socit Envol-Transit que
la SDV-CI a exerc son droit de rtention. Du reste, la prtendue subrogation
invoque par le dfendeur en appel naurait jamais prospr car il navait pas la
possession de la marchandise, laquelle a t transfre au crancier rtenteur,
son droit tant avec cette possession, un droit lgal et non contractuel (Ph.
Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n 497, p. 445).
Il ne suffit cependant pas davoir la possession de la chose, encore fautil non seulement que la rtention soit fonde sur un titre lgitime mais aussi
quelle porte sur une chose mobilire. Pour ce qui est de la lgitimit du titre de
dtention, il faut demble signaler quelle tire son fondement du droit qui
justifie la rtention dont le dfaut entraine lillgalit de la dtention. En ralit,
le titre de dtention doit reposer sur un droit juridiquement protgeable (La
protection dcoule de lobligation juridique qu le dbiteur vis--vis de son crancier
qui consiste au paiement de la crance et donc le dfaut est sanctionn par la rtention.
Cf . H. Kelsen, Thorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, p. 180) ou mieux encore la
dtention doit tre fonde sur un acte ou un fait que ne reprouvent pas lordre
public et les bonnes murs (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, Tome I,
Sirey, Paris 1961, n228, p. 202; J. Fometeu, Lexigence processuelle dun intrt
lgitime agir , CJP, FSJP-UN, 2008/1, n11, p. 140). Ce serait le cas si la
dtention ne dcoule pas dun acte de violence. Autrement dit, la dtention doit
tre la consquence dune remise volontaire de la chose par le dbiteur ou plus
exactement dune possession qui ne serait pas entache dirrgularit (CA
Abidjan, arrt n 1164 du 24 octobre 2003, aff. K.A.J c/Mlle K.F, Ohadata J-03-337).
La SDV-CI dtient en lespce, la chose en vertu du contrat de transport qui le
lie avec lIDE. Le droit de rtention repose donc sur linexcution de la
contrepartie de la prestation fournie sur la base du contrat, le paiement du fret.
On peut en dduire que le droit de rtention de la SDV-CI, mme fond sur des
relations daffaires antrieures reste lgitime en vertu de larticle 42 AUS.
Quant la nature de la chose, tant donn que le droit de rtention
emporte mainmise sur la chose, il ne peut porter par principe que sur des
choses corporelles (Cependant, lexigence de la nature corporelle du bien ne saurait
tre apprhende ni en jurisprudence, ni dans la lgislation comme un dogme. Ainsi
le droit de rtention pourrait aussi porter sur des choses incorporelles ds lors que le
bien incorporel susceptible de la rtention a une assise matrielle (Z. Zerbo, le droit de
rtention dans lacte uniforme portant organisation des srets de lOHADA : Etude

208

comparative, Penant mai-aot 2001, p.129. La CCJA a dailleurs dans un arrt du 04


novembre 2004 valid un droit de rtention exercer sur un connaissement en vertu de
larticle 43 AUS. A ce sujet Cf. J.A. Batouan Bouyom et Souopgui Eloi, obs. sous
CCJA, arrt n 30 du 04 novembre 2004, St GITMA c/ St SAM EX, dans cet
ouvrage). Ce qui tait le cas en lespce dans la mesure o non seulement la
nature corporelle du conteneur objet du droit de rtention ne faisait aucun
doute mais et surtout, il se trouvait dans le parc de la SDV-CI, c'est--dire entre
les mains du crancier. Elle avait donc la possession matrielle de la chose.
Encore aurait-il fallu quil sagisse dun bien corporel qui est dans le commerce
juridique, c'est--dire les choses que la socit na pas retir de la circulation
juridique (V. Fabre-Magnan, Les obligations, Thmis-PUF, 1er d. 2004, n 130, p.
330), soit parce quelles touchent lordre public et aux bonnes murs, soit
parce quelles nont aucune valeur conomique (G. Jiogue, op. cit. n 27, p. 130). Il
sagit vrai dire des choses insaisissables ou inalinables (A lexemple du corps
humain mme sous la forme dun cadavre. Cf. CA du Littoral, arrt n 42/RF du 25
janvier 1995, aff. Wakem Kuimo c/Directeur hpital gnral de Douala, Juridis
Priodique, 1998, n33, p.15, note J-C. Nchimi Mebu) auxquelles la jurisprudence
ajoute les marchandises contrefaites (Cass. com., 26 octobre 1999, D. Aff., 2000, p.
365, note Marotte). En lespce la nature contrefaite ou non de la marchandise na
fait lobjet daucun dbat, ce qui laisse prsupposer que la marchandise tait
dorigine.
B. Les conditions tenant la crance
LAUS soumet la validit de la rtention lexistence dune crance
certaine, liquide et exigible. En effet, celui qui se prvaut dun droit de rtention
doit avoir une crance qui lui permet de pratiquer une saisie (Ph. Malaurie et L.
Ayns, op. cit., n 441, p. 151), c'est--dire non conteste dans son fondement (A
ce propos justement, il doit justifier dun titre de crance vis-vis de son dbiteur. Cf
CA Abidjan, arrt n 1164 du 24 octobre 2003, aff. K.A.J c/Mlle K.F, Ohadata J-03337 ; CA Abidjan, arrt n141 du 14 fvrier 2003, aff. St Comafrique Entreprise c/ M.
oulai Zondje F., Ohadata J-03-299), dtermine quant son montant et une dette
chue. Relativement au caractre chu de la crance, le dbiteur ne saurait se
prvaloir dun dlai ou dune condition susceptible de retarder ou dempcher
son exigibilit, moins que dans leur convention, les parties aient convenu
dune telle modalit. Ainsi par exemple, les parties peuvent convenir de fixer la
date de lexigibilit de la crance la fin de chaque exercice comptable (CCJA,
arrt n007 du 24 avril 2003, Ohadata J-03-193). Dans une telle hypothse, le droit
de rtention ne peut se justifier qu lexpiration dudit dlai et il appartiendra
au dbiteur de rapporter la preuve de cette expiration (CCJA arrt n16/2002, du
27 juin 2002, St Maregel c/ S. Moustapha Mbacke, Recueil de jurisprudence CCJA, n
spcial, janvier 2003, p.31). En ralit, ces exigences du lgislateur Ohada ont

209

finalement pour objectif de moraliser le droit de rtention afin de le cantonner


dans les limites raisonnables et de concilier les intrts contraires en cause,
notamment les intrts du rtenteur qui trouve dans le droit de rtention une
sret ( Z. Zerbo, op. cit., p. 129) et ceux du dbiteur qui se trouve dpossd de
la chose et les intrts des autres cranciers qui sont du fait de la rtention,
privs de leur droit de gage gnral sur la chose.
A ce sujet justement, il serait choquant quun crancier, qui dtient la
chose de son dbiteur pour un motif tranger la crance (Ph. Malaurie et L.
Ayns, op. cit., n 440, p. 151) puisse tre investi dun pouvoir de blocage
empchant ainsi le dbiteur de disposer de la chose objet de la garantie. Si ces
raisons ont pendant longtemps justifi lapplication stricte des conditions
suscites, cette exigence est relativise en droit positif, la jurisprudence ayant
sensiblement attnu ces conditions tout au moins pour la mise en uvre du
droit de rtention. De fait, la Cour de cassation a pu juger que les principes
rgissant le droit de rtention ne faisaient pas obstacle ce quune dcision de
justice confrt ce droit au titulaire dune crance certaine, quelle rendait
liquide et exigible, ds lors que ladite crance avait pris naissance loccasion
de la chose retenue (Cass. 3e Civ., 23 avril 1974, JCP 1975, II, 18170, note
Thuillier). Aussi, en lespce, lordonnance de condamnation n 1733/2005 du 31
mai 2005, en reconnaissant lexistence dune crance de 20319400 frans cfa entre
la SDV-CI et la socit IDE avait rendu la crance certaine, liquide et exigible, ce
dautant plus que cette reconnaissance tait appuye par un titre excutoire non
encore rgl. Il suffisait donc dun lien de connexit, c'est--dire que la crance
soit en rapport avec la chose saisie pour que toutes les conditions de mise en
uvre du droit de rtention soient runies.
II. La condition subjective de la mise en uvre du droit de rtention
Lexistence dune crance certaine, liquide et exigible ne suffit pas
exercer rgulirement le droit de rtention, encore faut-il que cette crance ait
un lien avec la chose retenue. Cette condition a t nettement claircie par le
lgislateur OHADA. En effet, larticle 42 alina 1 de lAUS prcise que le droit
de rtention ne peut sexercer que sil existe un lien de connexit entre la
naissance de la crance et la chose retenue c'est--dire un rapport de cause
effet entre la crance et la chose retenue. Sagit-il dune connexit matrielle ou
juridique. La doctrine est partage sur la question.
Pour les uns (F. Anoukaha, Le droit des srets dans lActe uniforme
OHADA, PUA, Yaound, 1998, n 61, p. 27), larticle 42 alina 1 suscit ne vise
que la connexit matrielle, laquelle ne peut stablir que si la crance du
rtenteur a pris naissance loccasion de la chose dtenue.

210

Pour dautres (G. Jiogu, op. cit., n7, p. 115 ; A. Ciss-Niang, J. IssaSayegh , I. Yankhoba Ndiaye, Moussa Samb, Srets, coll. Droit uniforme, Bruylant,
Bruxelles, n 176, p. 70 ; J-C. Otoumou, le droit de rtention en droit OHADA ,
Penant janv/Mars 2002, p. 81), en revanche le fait que le texte ne dit pas quil ny
a connexit que lorsque la crance nait loccasion de la rtention de la chose,
mais quil doit exister un lien de connexit entre la naissance de la crance et la
chose retenue signifierait que le lgislateur OHADA a entendu viser la fois la
connexit juridique et la connexit matrielle. Ce dernier courant de pense se
fonde sur deux arguments. Si on prend en considration les cas dans lesquels le
lgislateur a consacr le droit de rtention, on se rend trs vite lvidence que
ce lien peut sexpliquer, dune part par le fait de travaux effectus sur la chose,
ou de dommages causs par ladite chose, de sorte que cest cette chose qui est
dbitrice des frais ou dommages occasionns : on parle alors de connexit
matrielle ou objective (article 42 alina 1 AUS). Dautre part, le lien peut tre
recherch dans le contrat en vertu duquel la chose est entre les mains du
crancier rtenteur. On parle alors de connexit juridique, en ce sens que la
chose et la crance du rtenteur trouvent leur source dans un mme rapport de
droit, gnralement contractuel (On comprend que dans cette seconde hypothse, la
confusion soit souvent frquente entre droit de rtention et exception dinexcution. cf.
Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n491, p. 441 ; Weill, droit civil, les obligations
3e d. n473 ; N. Catala, La nature juridique du droit de rtention, R.T.D. Civ. 1967, p.
19 et 20). Il suffit alors dans ce cas pour justifier le droit de rtention ou pour
lautoriser que la dtention se rattache une convention ou, tout au moins, un
quasi-contrat, et que la dette, connexe la chose dtenue, ait pris naissance
loccasion de cette convention ou de ce quasi-contrat (C. Aaubry et C. Rau, Cours
de droit civil franais, tome III, 7e d. Par Esmein, 1968, n 256 bis, p. 189). En se
limitant cette analyse on aurait pu dduire que la connexit en lespce tait
une connexit juridique ds lors quelle dcoulait dune convention de
transport. Cette lecture relativement larrt de la CCJA naurait pas pu
prosprer dans la mesure o la dtention navait pas pris naissance loccasion
du contrat de transport du conteneur dtenu.
Pour justifier la dtention il a t ncessaire de convoquer, larticle 42
alina 2 AUS qui prcise que la connexit est rpute tablie si la dtention de
la chose et la crance sont la consquence de relations daffaires entre le
crancier et le dbiteur . Larticle 42 alina 2 suscit institut donc une
prsomption de connexit juridique justifie par lexistence dun contrat ou
dun quasi-contrat entre le dbiteur et le crancier (On se doit de faire remarquer
quil sagit certainement dune prsomption simple dans la mesure o dcider le
contraire serait excessif au regard de la finalit du droit de rtention (Z. Zerbo, op.cit.,
p.132). ce qui signifie que le crancier pourrait tre admis dmonter labsence du lien
de connexit juridique). Or dans le mme texte, le lgislateur ne pouvait pas dans
un premier alina exclure la connexit juridique pour ladmettre dans un
second alina. La CCJA aurait donc saisi loccasion de cet arrt pour prendre

211

position relativement la nature de la connexit. Le fait de ne lavoir pas fait


peut aussi sanalyser en une conscration du caractre hybride de la connexit
en droit OHADA.
Quoiquil en soit, la connexit au regard de lAUS doit tre prsume
ds lors que la dtention de la chose et la crance sont la consquence de
relations d'affaires suivies entre le crancier et le dbiteur, crant une
indivisibilit juridique entre les diffrentes oprations juridiques. C'est ainsi que
le transporteur peut valablement retenir la marchandise pour dfaut de
paiement de la facture d'un transport antrieur. La crance peut natre aussi
bien de la dtention de la chose que dun rapport juridique, rien ninterdisant
de cumuler les deux situations. La SDV-CI en lespce ne se prvaut pas dune
crance ne loccasion du transport ou de la manutention du conteneur objet
du droit de rtention, mais dune crance antrieure ne des relations daffaires
entretenues par les deux socits. Or, fort de ces relations et de la prsomption
de connexit qui sest tablie, la SDV-CI tait en droit de retenir le conteneur
jusquau paiement complet de sa crance. Ce qui permet de dire que mme si
elle a reu un chque de 4461774 francs cfa, cela naurait pas teint son droit de
rtention qui sexerce jusqu complet paiement de ce qui lui est d et par
consquent, son appel ne pouvait tre dclar sans objet comme la soutenu son
dbiteur. La cour dappel ce propos en dclarant lappel recevable, na
dailleurs fait quune bonne et saine interprtation de la loi.
Jean Claude Ngnintedem,
Charg de cours, Universit de Ngaoundr.

212

CCJA, arrt n018/2008, 24 avril 2008


Docteur Amon Arnaud c/ Distribution Pharmaceutique de Cte dIvoire dite
DPCI-SA

()
Sur le moyen unique
Vu larticle 283 de lActe uniforme portant sur le droit commercial
gnral
Attendu quil est reproch larrt attaqu la violation des articles 283
et 284 de lActe uniforme susvis en ce que, pour confirmer le jugement
entrepris, la cour dappel de Daloa, sans contester lapplication de la clause de
rserve de proprit prvue au contrat liant les parties et selon laquelle la
marchandise reste la proprit du vendeur jusquau paiement intgral de son
prix , a estim cependant que le contrat de vente a t form la livraison des
marchandises conformment la volont des parties et ce en application des
articles 283 et 284 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral
alors que, selon le moyen, en lespce, il ne sagissait pas de savoir si le contrat
tait valablement form entre les parties, mais plutt de savoir si les conditions
dapplication de la clause de rserve de proprit telle que stipule au contrat
permettait de donner effet la reconnaissance de dette signe par le requrant ;
quen occultant les effets de la clause de rserve de proprit pour ne retenir
que la reconnaissance de dette comme titre autonome de la crance poursuivie,
la cour dappel de Daloa stait mprise sur la port de cette clause et avait viol
les articles 283 et 284 de lActe uniforme susvis, et son arrt encourt de se fait
cassation ;
Attendu quaux termes de larticle 283 de lActe uniforme susvis
sauf convention contraire entre les parties, le transfert de proprit sopre ds
la prise de livraison par lacheteur de la marchandise vendue ;
Attendu quil rsulte de la convention liant les parties que le contrat
de vente nest rput form entre les parties qu la livraison de la marchandise
par la DPCI-SA dans les locaux de lacheteur ; que Docteur Amon Arnaud ne
conteste pas avoir reu les marchandises, sign des reconnaissances de dette et
propos un chancier de remboursement quil na pas respect et dont il na
pay que 245.000 francs cfa ; que ces lments prouvent suffire que les
marchandises ont t livres, que le contrat de vente est rgulirement form et
que par consquent la clause de proprit ne pouvait plus empcher que
lesdites reconnaissance de dette, appuyes par un dbut de paiement,

213

produisent leur plein et entier effet ; quen considrant quil est ais de dire,
sans violer la clause de rserve de proprit qui ne sert en ralit qu protger
les droits du crancier qui sest dessaisi des marchandises, que le contrat de
vente t form la livraison des marchandises conformment la volont
des parties et ce en application de larticle 283 de lActe uniforme susvis , la
cour dappel de Daloa ne viole en rien les dispositions sus nonces ; quil suit
que le moyen unique de cassation nest pas fond et doit tre rejet

OBSERVATIONS

Selon larticle 1583 du code civil, une vente est parfaite entre les parties
et la proprit acquise de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est
convenu de la chose et du prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le
prix pay. Ce qui se traduit par la perte des prrogatives du propritaire ds
lchange de volont des parties, la proprit de la chose vendue ayant de
manire abstraite, sans aucune formalit et en principe, instantanment t
transfre lacheteur ds lors quil sagit dun corps certain. On parle dun
transfert solo consensu (F. Collart-Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et
commerciaux, 6e d., Prcis Dalloz, 2002, n187, p. 177). Il sagit dune rgle
commune tous les contrats translatifs de proprit (G. Blanluet, Moment du
transfert de la proprit , in 1804-2004 Le Code civil: un pass, un prsent, un avenir,
Dalloz, 2004, p.410) qui dailleurs avant lAUDCG, dominait le droit des biens et
commande le droit des obligations des pays de lOhada (J. Lohoues-Oble,
innovations dans le droit commercial gnral in OHADA, Association Henri
Capitant, Petites affiches, 13 octobre 2004, n 205, p 14). Ce moment sans tre remis
en cause est retard par larticle 283 de lAUDCG jusqu la livraison. Ainsi, il y
a lieu de dire quau moment de la formation du contrat de vente, la chose est
irrvocablement destine devenir la proprit pleine et entire de lacheteur et
de ce fait lui serait acquise et non transmise (Chazal et Vicente, Le transfert de
proprit par leffet des obligations dans le Code civil, RTD civ. 2000, p.477 et s). On
naccde donc au statut de proprit aprs lchange de consentement que par
la jouissance paisible de la chose. Le transfert de proprit est donc rel et
public (G. Blanluet, op. cit., p. 416) parce que dtach de lchange du
consentement par opposition au transfert consensuel et occulte (Il ne sagit en
ralit que dune mise en forme lgislative de lusage qui veut le plus souvent que
lchange de volont ne produise deffet translatif que sil est matrialis par un fait, la
remise de la chose ou plus exactement la livraison. Cette conception tait dj celle du
lgislateur sngalais qui dans larticle 109 du Code des obligations civiles et
commerciales prcisait que le transfert des risques de la chose est li au transfert de la
proprit, quil se produise au moment de la dlivrance ou tout autre moment fix

214

daccord parties . Ce systme a lavantage de favoriser tout dabord la libert et la


scurit des changes par une protection de lacheteur qui ne saurait dsormais
supporter les consquences dsastreuses dun transfert immatriel. Ensuite la
mobilisation rapide des patrimoines car, avec la livraison, la chose vendue est transmise
en mme temps matriellement et juridiquement). Le mcanisme ainsi prsent a
cependant un inconvnient majeur en cas de dfaillance de lacheteur. Le
vendeur non pay ne peut revendiquer le bien vendu puisquil en a perdu la
proprit, le paiement du prix ntant pas une condition de validit de
lopration de vente (Com. 13 mai 2003: Bull. civ. IV, no 82; R., p.430; JCP E 2004.
384, no 4, obs. Masqufa). Nanmoins, cette rgle nest pas dordre public (Civ.
1re, 24 janv. 1984: Bull. civ. I, n 31). Aussi, les parties peuvent y droger en
insrant dans leur contrat une clause rservant le transfert de proprit au jour
du paiement intgral du prix, surtout sil est chelonn. On parle de clause de
rserve de proprit. Il sagit en ralit dun mcanisme qui protge le vendeur
dune chose contre linsolvabilit de son acheteur en lui permettant de
reprendre la chose qui lui appartient toujours (A. Benabent, Droit civil: Les
contrats spciaux civils et commerciaux, 5e d. Montchretien, 2001, n 140, p.95)
malgr le fait quelle a t livre lacheteur. La mise en uvre dun tel
mcanisme nest pas toujours vidente, ce qui justifie que les parties soient
souvent amenes sentourer dautres techniques juridiques pour favoriser le
paiement complet sans ncessairement recourir leur clause de rserve de
proprit. On en veut pour preuve larrt du 24 avril 2008 rendu par la CCJA
qui aurait t sans grand intrt si la clause de rserve de proprit ntait pas
venue se greffer une reconnaissance de dette.
En lespce, la DPCI-SA a pass courant quatrime trimestre 2002, une
convention de vente avec livraison des produits pharmaceutiques avec le Dr
Amon Arnaud, propritaire dune officine de pharmacie, assortie dune clause
de rserve de proprit. Malheureusement, du fait de la rbellion survenue
dans sa ville de sige, le Dr Amon navait pu payer le prix des produits qui lui
avaient t livrs, mais au contraire avait sign des reconnaissances de dette
avec des chanciers de remboursement au profit de la DPCI-SA en mme
temps quil a chang de ville. A loccasion de ce changement de ville, le Dr
Amon sest li des relations daffaires privilgies avec un concurrent de la
DPCI-SA, le Laborex, sans avoir honor les engagements ns de la
reconnaissance de dette. Eu gard la cessation des relations daffaires due au
changement de partenariat daffaire du Dr Amon, la DPCI-SA saisit sur la base
de la reconnaissance de dette, le Prsident de la Section du tribunal de
Sassandra qui rendit par dfaut une ordonnance condamnant le Dr Amon au
paiement de la somme de 12 031 177 francs cfa le 30 aot 2004. Contre cette
dcision, le Dr Amon forma opposition et fut dbout.
Il saisit la cour dappel de Daloa qui, pour confirmer la dcision des
premiers juges, donna plein effet la reconnaissance de dette dans un arrt du
23 fvrier 2004, au mpris de lavis du Dr Amon, de la clause de rserve de

215

proprit insre dans leur convention daffaires. La CCJA devait donc statuer
sur le sort de la clause de rserve de proprit en prsence dune reconnaissance
de dette. Autrement dit, un dbiteur qui a sign une convention dans laquelle a
t stipule une clause de rserve de proprit peut-il invoquer une
reconnaissance de dette pour prtendre un transfert total de la proprit et
ainsi rendre inefficace ladite clause? En rejetant le pourvoi, la CCJA rpond par
la ngative, mettant ainsi en vidence le fait dune part, que la clause de rserve
de proprit vise exclusivement protger le crancier qui sest dessaisi de la
marchandise alors quil na pas reu un paiement intgral et dautre part, que la
mise en uvre de la clause de rserve de proprit dpend non seulement de ce
quelle a t accepte par lacheteur, mais aussi et surtout de ce que la signature
dune reconnaissance de dette ne peut faire obstacle la revendication de la
chose vendue en cas de non paiement intgral du prix. Encore faut-il que la
chose reste identifiable dans le patrimoine du dbiteur. Si elle ne lest plus, le
droit de proprit du vendeur pourra tre compromis, anantissant ainsi la
clause de rserve de proprit. Ce qui signifie a contrario que si par le
mcanisme de la reconnaissance de dette, le crancier est pay, la preuve de
lexistence du non paiement intgral de la marchandise favorisant la mise en
uvre de la clause de rserve de proprit disparait parce quil y a eu transfert
total de la proprit lacheteur. A ce titre justement, la clause de rserve de
proprit est une sret relle garantissant le paiement intgral de la
marchandise (I) dont la preuve du non paiement intgral peut tre atteste par
une reconnaissance de dette (II).
I. La clause de rserve de proprit, garantie du paiement intgral du prix de
la chose vendue
Le lgislateur Ohada ne donne aucune dfinition de la notion de clause
de rserve de proprit. Toutefois, des spculations doctrinales on peut dduire
quelle est une convention par laquelle le vendeur conserve la proprit du
bien jusquau paiement complet du prix (J. Ghestin, Rflexions dun civiliste sur
la clause de rserve de proprit , D., 1981, p.1; A.P. Santos et J. Yado To, OHADA,
Droit commercial gnral, coll. Droit uniforme africain, Bruylant Bruxelles, 2002, n
250, p. 152 ; M. Pedamon, La rserve de proprit en droit allemand et en droit
franais , Rev. Jur. Com. fvrier 1982, n spcial, pp.62 et s.; F. Prochon, La rserve
de proprit dans la vente de meubles corporels, thse, Montpellier, 1987, Bibl. dr.
entreprise, t. 21, Prface J-M Bischoff ; Ph. Malaurie et L. Ayns, srets, d. Cujas,
1992, n754, p. 275). Elle permet donc de diffrer le transfert de proprit
jusquau paiement intgral du prix de la chose vendue (Ch. Mouly, Faut-il
retarder le transfert de proprit?, Colloque, 25 avril 1995, JCPE, 1995, supplment n
5). A cet effet, dans le cadre des ventes mobilires, elle est une garantie
compatible avec lobjet essentiel du contrat : le transfert de la possession (Ph.

216

Malaurie et L. Ayns, Droit civil : les srets, la publicit foncire, d. Cujas, 1992, p.
275). Cest dailleurs en cette qualit que lAUDCG la traite tout dabord en son
titre III portant inscription des srets mobilires pour lenvisager ensuite
son titre IV, les effets du contrat . On comprend ds lors que le lgislateur
OHADA a entendu la considrer comme une sret dont leffet est suivant la
convention des parties, de retarder le moment du transfert de proprit au jour
du paiement intgral du prix. Il sagissait en lespce au regard de sa nature,
dune sret consentie au profit de la DPCI-SA (A) dont la fonction tait de
garantir le paiement intgral du prix des mdicaments vendus crdit au Dr
Amon Arnaud (B).
A. La nature de la clause de rserve de proprit
Par essence, la clause de rserve de proprit permet dcarter les rgles
du droit commun du transfert de proprit dfinies par larticle 1583 du C.civ.
qui supposent par hypothse que les ventes sont conclues en un instant par
traditio de la chose et paiement effectif du prix de la chose et sont dailleurs
impensables sans ces deux lments matriels. Elles ne laissent derrire elles
aucun sillage dobligation (J. Carbonnier, sociologie de la vente in Flexible droit,
6e d. LGDJ, Paris, 1988, p. 290). Cest dailleurs largument utilis par la cour
dappel de Daloa pour donner plein effet la reconnaissance de dette. Il sagit
cependant dune rgle qui ne se concilie toujours pas avec les ventes crdit
car, la clause de rserve de proprit ne met pas en cause leffectivit de la vente
matrialise en lespce par la livraison des marchandises. Tout au plus, elle
vient garantir leffectivit du paiement intgral de la marchandise et par
ricochet, donne un pouvoir de revendication de la chose livre au cas o ce prix
ntait pas pay. On dit alors quil sagit dune sret consentie en vue dassurer
le paiement intgral de la marchandise.
Comme sret, il y a lieu de la considrer pour une partie de la
doctrine, comme un terme. Les tenants de ce courant font valoir quil y a un
simple retard du paiement qui est un vnement futur mais certain dans la
vente crdit. Lincertitude caractristique dune condition fait dfaut et au
paiement terme correspond un transfert de proprit terme (J. Ghestin, op.
cit., n14). De plus, il ne peut sagir dune condition car, elle affecterait
lexistence mme de lobligation et par contrecoup, le transfert de proprit (Ph.
Simler et Ph. Delebecque, Droit civil : Srets, publicit foncire, 3e d., Prcis Dalloz,
2000, n 605, p.534). En effet, la ralisation ou non dune condition est extrieure
la volont des parties. Or, le paiement dans une vente dpend de la volont
des parties, de celle de lacheteur en cas de paiement volontaire et de celle du
vendeur en cas de paiement forc (J. Ghestin, op. cit., n13). Il ne peut sagir que
dun terme dont la reconnaissance de dette vient fixer la date laquelle
lexcution de lobligation de paiement devient exigible, entrainant par

217

consquent le transfert de proprit dont la ralisation tait reste incertaine.


Dans le cas despce, le Dr Amon ne conteste pas avoir reu des
marchandises, sign des reconnaissances de dette et propos un chancier de
remboursement . Or cet chancier de remboursement ne met nullement en
cause la clause de rserve de proprit, ce dautant plus que lobligation de
transfrer la proprit tait consubstantielle lobligation de payer le prix
(C.Witz, Analyse critique des rgles rgissant le transfert de proprit en droit franais
la lumire du droit allemand, Mlanges G. Jahr, Tbingen, 1993, p. 553, cit par Ph.
Simler et Ph. Delebecque, op ; cit., p. 535). Cette analyse est cependant contestable.
Abordant la question sous un autre angle, on peut observer que la clause est
sanctionne par une action en revendication et non par une action en rsolution.
Or, la dfaillance dun terme nentrane pas automatiquement la disparition du
lien de droit entre les parties, lien que seul le juge, sauf convention contraire,
peut dfaire. La sanction de la clause par la seule action en restitution dmontre
quil y a dissolution automatique du rapport juridique, ce qui est une
caractristique de la condition (Ghozi, Nature juridique et transmissibilit de la
clause de rserve de proprit , D., 1986, chron. 317) auquel cas, il aurait fallu que
le paiement reste un vnement futur. A ce propos justement, on peut faire
valoir que le paiement dans la vente crdit de mdicaments qui sest opre
entre la DPCI-SA et le Dr Amon tait bien incertain, au moins subjectivement
pour la DPCI-SA, sinon les parties nauraient gure eu recours la clause de
rserve de proprit pour protger les droits de la DPCI-SA qui stait dessaisie
de la marchandise. En admettant que lvnement vis par une condition puisse
tre subjectivement incertain (J. Ghestin, op. cit., n 14), on ne peut retenir que
cette qualification pour la rserve de proprit (A. Ghozi, op. cit., p. 319) dont la
fonction vritable est de garantir le paiement intgral du prix de la
marchandise.
B. La fonction de la clause de rserve de proprit
A ce propos justement, il aurait t intressant de rechercher si la clause
tait un accessoire de la crance ou une sret. La Cour dappel de Daloa suivie
en cela par la CCJA na pas rpondu cette question, confirmant ainsi
lincertitude qui domine la question. En tout tat de cause, la clause ne pouvait
jouer que le rle de garantie car, elle sajoute la relation synallagmatique du
contrat, contrairement la clause rsolutoire par exemple, vritable accessoire,
qui y est inhrente (J. Ghestin, op. cit., n 35). Dailleurs, si la clause devait tre
accessoire quelque chose, elle le serait non pas la crance, mais la dette du
vendeur quest le transfert de proprit (A. Ghozi, op. cit., p. 321). La clause ne
saurait a fortiori tre une sret bien quelle puisse en jouer le rle pour les
parties, elle nest pas pour autant transforme en sret, dautant plus que la
possibilit pour les parties de crer de nouvelles srets nest pas indiscutable

218

(J. Ghestin, op. cit. n 36). Si certains auteurs (Vallens, La clause de rserve de
proprit et la procdure de redressement judiciaire, JCP, 1986, d. E, II, 14651, n 27)
ont pu, cependant, dduire le caractre accessoire de la clause des dcisions des
juges de fond, cest la Cour de cassation franaise elle-mme qui a consacr la
solution dans un arrt rest clbre, affaire Mecarex (Com. 1er arrt 19 oct. 1979,
Bull. Civ. IV, n 300, p. 237 et Com. 2e arrt, 19 oct. 1982, Bull. IV, n 321). En effet,
elle a admis quen prsence dune clause de rserve de proprit, la proprit
tait suspendue. En ralit, il nest pas ncessaire de lui reconnaitre la nature
dune vritable sret. Il suffit tout simplement dadmettre quelle est une
garantie accessoire, c'est--dire, un droit au service exclusif de la crance, dont
il assure le paiement (M. Cabrillac, Les accessoires de la crance, Mlanges Weill,
1983, n 32, p. 107). Elle constitue donc une sret au sens fonctionnel du terme,
cest--dire un procd tendant directement la garantie de lexcution de
lobligation (Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n20, p. 26) ds lors quelle
augmente les chances de paiement. Mais les diffrentes qualifications ne
rvlent leur vritable porte qu la lumire des rsultats auxquels conduit la
clause de rserve de proprit, le transfert des risques qui tait loin dtre une
proccupation dans note espce. Nanmoins, lautre consquence reste la
transmissibilit du bnfice de la clause. A ce propos, ceux qui refusent la
qualification daccessoire concluent lintransmissibilit et avancent dautres
arguments. La transmission par subrogation serait impossible car le paiement
par le tiers subrog entrane le transfert de la proprit (J. Ghestin, op. cit., n 38).
Or, il est aujourdhui admis que la subrogation place le solvens dans la situation
du crancier immdiatement avant le paiement, donc un moment o le
transfert na pas encore eu lieu (M.-L. Morancais-Demeester, note sous Com. 15
mars 1988, JCP, 1989, II, 21348, n 11). Il reste que la qualification daccessoire de
la dette du vendeur empche la transmission, laquelle ne peut se rsoudre
quau moyen dune reconnaissance de dette. En acceptant une reconnaissance
de dette, la DPCI-SA sest substitue elle-mme dans son obligation de donner
qui est le transfert de proprit et le Dr Amon par ce mme mcanisme a
reconnu unilatralement devoir une somme la DPCI-SA correspondant au
reliquat du prix non encore pay de la marchandise. Le Dr Amon a ainsi
promis le payement et par consquent, il tait civilement tenu , car avec son
engagement prcis, il a manifest une volont ferme, exempte de vices et
suffisamment extriorise, voire formalise (Ph. Jestaz, Lengagement par la
volont unilatrale, in Les obligations en droit franais et en droit Belge :
convergences et divergences, Actes des journes dtudes organises les 11 et 12
dcembre 1992 par la Facult de droit de Paris Saint-Maur et la Facult de droit de
lULB, d. Bruylant-Dalloz, 1994, p.3 et 4). On peut sinterroger sur la cause de cet
engagement surtout dans une hypothse o, une clause de rserve de
proprit se greffe une reconnaissance de dette. Dans une telle hypothse, la
cause se trouverait dans la volont du Dr Amon dobtenir le transfert de
proprit, la livraison ayant dj eu lieu. Ce qui justifie que sil lui arrivait de

219

vouloir chapper son engagement, il navait qu dmontrer labsence de


cause (Ph. Malinvaud, Droit des obligations, 9e d., Litec 2005, n 310, p. 196), ou
plus exactement prouver quil na pas reu ce quil sest oblig rembourser (A.
Benabent, Droit civil : Les obligations, Coll. Domat, 8e d., Montchrestien, 2001, n
186, p. 133). La jurisprudence est dailleurs constante cet gard (Cass. Civ. 1re,
21 juin 2005, RDC, 1O13, obs. D. Mazeaud). Bien plus cest cet engagement qui
fixait dsormais les limites et les conditions de la crance (B. Starck, Les
obligations, T2. Contrat et quasi-contrat, 2e d. Litec, 1986, n 1847, p.652) dans la
mesure o les chanciers de paiement nont t dtermins que dans la
reconnaissance de dette. De fait, la reconnaissance de dette ayant facilit le
dmembrement de la clause de rserve de proprit en obligation de donner et
de faire, le transfert de proprit ntait plus dsormais considr que comme
une garantie de lobligation de faire qui est le paiement et la reconnaissance de
dette se transformant en titre autonome de crance. Ainsi analyse, la
reconnaissance de dette nest vrai dire quune technique juridique permettant
la ralisation de lopration de paiement. La DPCI-SA pouvait donc en toute
logique utiliser la reconnaissance de dette pour exiger le paiement du prix sans
que la garantie que constitue le transfert de proprit soit compromise car, la
cause de la promesse de lacheteur est reste le transfert de proprit, le contrat
de vente ayant t valablement form. Cet argument est dailleurs celui de la
CCJA qui prcise ce propos que Docteur Amon Arnaud ne conteste pas avoir
reu les marchandises, sign des reconnaissances de dette et propos un
chancier de remboursement quil na pas respect; que ces lments prouvent
suffire que les marchandises ont t livres, que le contrat de vente est
rgulirement form et par consquent la clause de rserve de proprit ne
pouvait plus empcher que lesdites reconnaissances de dette produisent leur
plein effet; quen considrant quil est ais de dire sans violer la clause de
rserve de proprit qui ne sert en ralit qu protger les droits du crancier
qui sest dessaisi des marchandises.
Quoiquil en soit, si la clause de rserve de proprit pose un certain
nombre de difficults quant sa nature juridique, sa mise en uvre sera
dautant plus facilement ralisable quelle est accompagne dune
reconnaissance de dette.
II. La reconnaissance de dette, preuve de lexistence de la crance non
intgralement paye et chance de la mise en uvre de la clause de
rserve de proprit
La mise en uvre de la clause de rserve de proprit se traduit par la
revendication des marchandises. Or, cette revendication sur la base dune
clause de rserve de proprit obit un rgime juridique relativement strict.
Aussi, afin dasseoir sans ambigit la clause de rserve de proprit, lacte

220

uniforme, en admettant son principe (Cf. P-G Pougou, Y. R. Kalieu Elongo,


Introduction critique lOHADA, PUA, 2008, n124, p.148), exige quelle soit
juridiquement valable (A). Cependant et malgr sa validit, elle peut tre
complte par une reconnaissance de dette (B).
A. Lexigence de la validit de la clause de rserve de proprit
Larticle 284 de lAUDCG subordonne sa validit son existence dans
un crit rgissant un ensemble doprations commerciales convenues entre les
parties, au fait quelle doit avoir t convenue entre eux dans un crit tabli, au
plus tard, au moment de la livraison. Par ailleurs, elle ne sera opposable au tiers
que si elle a t inscrite au RCCM (La publicit dont il est question ici, sans pour
autant tre une condition defficacit de la clause, participe notre avis la
modernisation de notre droit des affaires, car en posant lexigence de linscription dans
le RCCM, le lgislateur Ohada se met en phase avec la tendance que lon peut observer
lchelon international, o de nombreux pays sefforcent dintroduire dans leur systme
juridique, une sret mobilire sans dpossession moyennant inscription dans un
registre. Cette inscription doit se faire en application des articles 51, 52(1) et 59
AUDCG au lieu de limmatriculation de lacheteur). Cette exigence ne peut se
comprendre quavec le choix du lgislateur OHADA de procder la
dsacralisation du RCCM pour en faire une registre des oprateurs et des
oprations conomiques (M. Kon, Le nouveau droit commercial des pays de la zone
OHADA, Bibliothque de droit priv, T.406, LGDJ, 2003, n62 et s, n353 et s.).
Quoiquil en soit, larticle 284 suscit soumet la validation de la clause de
rserve de proprit au respect dune condition de fond et de forme.
Pour ce qui est de la forme, un crit constatant la clause de rserve de
proprit doit avoir t rdig avant la livraison. Le but de lcrit est de
manifester le consentement spcial du dbiteur. Il est donc la fois une
condition de validit de la clause et un moyen de preuve de son acceptation par
lacheteur. Il sagit bien entendu dun crit au sens commercial du terme. Aussi,
la clause peut tre insre dans le contrat de vente ou dans tous les autres
documents commerciaux. Cependant, si elle est conclue pour une seule vente,
son emplacement le plus logique est le contrat de vente lui-mme, le bon de
commande ou le bon de livraison. Ce qui signifie a contrario, quelle ne serait
pas valable si la commande a t passe par voie tlmatique et quil nexiste
pas de transcription crite contresigne par lacheteur de la rception de la
commande ou la clause figurant au recto des confirmations de commande et
des factures. Nanmoins, la jurisprudence (Com, 11 mars 1994, D.1985 IR, I, obs.
Derrida), en labsence de prcision lgale, interprte cette notion dcrit dans un
sens large. Ainsi, il ntait pas ncessaire quune convention spciale ai t
signe par la DPCI-SA et le Dr Amon, car la clause pouvait tre insre dans un
accord-cadre ou tout autre document (bon de livraison, facture...). Il ny avait

221

plus donc lieu spculer sur les conditions de validit de ladite clause. Mais, il
faut un accord sur la clause, qui peut tre tacite comme par exemple rsultant
de lexcution du contrat en connaissance de cause (Com, 1er oct 1985, JCP 85,
IV, p. 334). Si, en revanche, il y a plusieurs ventes successives en labsence dun
contrat-cadre, la Cour de cassation exige que lacceptation de la clause soit
tablie pour chaque vente (Com, 25 janvier et 6 mai 1986, Rev. Proc. coll. 87-2, p.
73, n 5, obs. Soinne), ce qui aura pour avantage de garantir le bon
fonctionnement des changes (P-G. Pougou, Les figures de la scurit juridique,
RASJ, Universit de Yaound II FSJP, Vol. 4, n1, 2007, p. 2) ou du moins une
meilleure scurit juridique. Bien plus, larticle 284 de lAUDCG pose et rgle
en mme temps la question du moment de lintervention de lcrit. La clause de
rserve de proprit doit avoir t convenue entre les parties dans un crit
tabli, au plus tard, au moment de la livraison. On doit cependant distinguer
selon quil sagit dune vente isole ou dune vente successive. Pour ce qui est
des ventes isoles, lcrit constatant quune clause de rserve de proprit a t
convenue entre les parties doit tre tabli, soit avant la livraison, soit au
moment de la remise des biens lacheteur. Cette exigence a t tablie pour
parer aux ventuelles fraudes. En effet, il est tentant pour un crancier de
sentendre avec un dbiteur pour obtenir une rserve de proprit au dtriment
des autres cranciers. Quant aux ventes multiples ou successives comme ctait
le cas en lespce, la clause doit figurer dans les documents commerciaux de
chaque transaction, signs de lacheteur. En ralit, si la clause de rserve de
proprit figure dans un contrat concernant plusieurs transactions, pour
pouvoir tablir que la clause rpond bien cette exigence de date, il est essentiel
que le vendeur la reprenne dans les documents de commande et/ou de
livraison relatifs aux transactions successives, et quil les fasse signer par
lacheteur, de manire ce que celui-ci confirme son adhsion.
Quant au fond, la clause doit avoir t accepte de lacheteur.
Cependant, la loi nimpose aucune forme dacceptation prcise. Il nest donc pas
ncessaire que lacceptation fasse lobjet dun crit spcifique, si elle est certaine
et non quivoque. Elle pourra tout simplement tre dduite du respect des
exigences de sa rdaction et de sa prsentation c'est--dire, paraitre de faon
lisible dans les documents signs par lacheteur. Elle doit donc figurer de faon
claire, apparente, lisible et non quivoque dans au moins un des documents
commerciaux numrs larticle 284 AUDCG, qui permettra de dduire
lacceptation du dbiteur et den apporter la preuve. Aussi, peut-elle se faire par
simple signature du contrat ou du bon de livraison (Cass. com.,16 septembre 2008
(pourvoi n 07-18.207)). Elle peut aussi tre tacite. Dans ce cas il appartiendra au
crancier dtablir son acceptation par le dbiteur. La loi ne prvoyant aucune
forme prcise, il suffit quelle ait t stipule par crit par le vendeur et adresse
lacheteur, pour que lacceptation tacite soit caractrise. En dautres termes,
la signature des reconnaissances de dette par le Dr Amon dbiteur, sans refus ni
protestation, du contrat dans lequel figure la clause de rserve de proprit,

222

suffisait caractriser son acceptation. Encore que prcise la CCJA, il ne


sagissait pas de savoir si le contrat tait valablement form, mais plutt de
savoir si les conditions dapplication de la clause de rserve de proprit telle
que stipule au contrat permettait de donner effet la reconnaissance de dette.
Il ny avait donc plus de doute sur lacceptation de la clause de rserve de
proprit par le Dr Amon. Parce que nous sommes en matire commerciale, elle
pourra tre tablie par tout moyen. En tout cas, il ne pouvait y avoir de rserve
unilatrale de proprit. (F. Derrida, La clause de rserve de proprit et le droit des
procdures collectives, D. 1980, n 20, p. 295).
B. La substitution de la clause de rserve de proprit par une reconnaissance
de dette dans sa mise en uvre
En cas de non paiement intgral du prix, le vendeur peut mettre en
uvre la clause de rserve de proprit en revendiquant la chose dont le
transfert de proprit a t rserv au moyen dune action en justice accorde
tout propritaire pour faire reconnatre son titre, condition que la clause soit
identifiable dans les magasins de lacheteur. Il est aussi possible de revendiquer
des biens mme quand ils ont t incorpors dans un autre meuble, sils
peuvent tre dmonts sans dommage, ou quand il sagit de biens fongibles. Ce
qui en ralit, constitue un largissement considrable, car ce ne sont pas
forcment les biens vendus. Pour que cela soit possible la chose doit exister en
nature. Cest le propre de laction en revendication. Cependant, cette action,
contrairement la revendication gouverne par larticle 2279 du Code civil
nest soumise aucun dlai. La jurisprudence prcise dailleurs quelle nest pas
susceptible de prescription extinctive (Civ. 1re, 2 juin 1993, D. 1994, Somm. 306,
obs. A. Robert), sauf si lacheteur est soumis une procdure collective. On en
vient dduire quau moyen de la reconnaissance de dette, le Dr Amon sest
impos un dlai dexcution du paiement du complment du prix, condition du
transfert de proprit et soumettant ainsi la clause de rserve de proprit
lexcution de lobligation que lui imposait dsormais la reconnaissance de
dette. Ce qui signifie comme le soutient le Dr Amon, quau mme titre quun
paiement immdiat, la reconnaissance de dette aurait d paralyser la clause de
rserve de proprit dans la mesure o le transfert de proprit dpendait
dsormais de lexcution de lengagement souscrit dans la reconnaissance de
dette dfaut dun paiement intgral. Cet argument na pas reu lassentiment
de la cour dappel car, pour revendiquer les biens vendus assortis dune clause
de rserve de proprit, le crancier doit apporter la preuve du non paiement
intgral du prix de la chose vendue. La reconnaissance de dette apparait comme
la preuve manifeste de la reconnaissance par le dbiteur, du droit de proprit
du crancier favorisant ainsi la mise en uvre de la clause de rserve de
proprit ds lors que la marchandise nest plus indentifiable. La

223

reconnaissance de dette concourt ainsi lefficacit de laction en revendication


fonde sur une clause de rserve de proprit parce quelle tablit la preuve du
non paiement intgral de la marchandise par lacheteur.
Quoiquil en soit, pour revendiquer les biens vendus avec une clause de
rserve de proprit, le crancier doit apporter la preuve du non-paiement, de
lexistence de la clause, de son acceptation par le dbiteur, ainsi que de
lidentification des biens revendiqus. Il faut galement que les biens existent
toujours en nature. Face ce formalisme, la reconnaissance de dette simpose
non seulement comme le substitut, mais aussi atteste du non paiement de la
marchandise.
Du reste, elle se substituera la rserve de proprit par son formalisme
moins lourd, car sa mise en uvre ncessite simplement la preuve de son
existence dans un titre crit sign de la main de celui qui la souscrite,
comportant en chiffre le montant de lengagement (article 1326 Code civil) et
dont labsence naffectera que la porte et ltendue de lengagement (Civ. 1re, 6
juillet 2004, D. 2004, AJ. 2373).
Il faut cependant le reconnaitre, malgr la souplesse dans sa mise en
uvre, la reconnaissance de dette nest pas un mcanisme providentiel au
secours de la clause de rserve de proprit. Certes, si elle rend compte du
dplacement de valeur, c'est--dire lchange de bien dont le contrat de vente
comportant une clause de rserve de proprit est la traduction de sa cause, il
nen demeure pas moins que linfinie varit de cause licite ou illicite, morale
ou immorale qui peut entourer la reconnaissance de dette, en fait un instrument
incertain de nature compromettre la scurit juridique. Elle ne saurait
gouverner le crdit, do la conscration dans lAUDCG de la clause de rserve
de proprit comme instrument cl du crdit, la reconnaissance de dette ne
contribuant qu combler les difficults dues son formalisme.
Jean Claude Ngintedem,
Charg de cours, Universit de Ngaoundr.

224

CCJA, arrt n07/2006, 30 mars 2006


Socit Civile de Grand-Lahou dite SCGL c/ American Ivoirian Investment
Corporation dite A2IC

()
Sur le premier moyen, pris en sa premire branche
Attendu qu'il est reproch l'arrt attaqu d'avoir viol l'article 136 de
l'Acte uniforme susvis en ce que la cour d'appel a jug ...que la date de
l'exploit d'assignation (19 octobre 2000) n'est pas celle de la saisine du tribunal
qui n'est effective que du jour de l'enrlement de la procdure... alors que,
selon le moyen, c'est la date de l'assignation ou de la requte qui doit tre
considre comme tant celle de l'action en justice et non celle de l'enrlement ;
que l'ordonnance prsidentielle n4324/00 du 11 octobre 2000 ayant fix un
dlai de 30 jours la dfenderesse pour initier sa demande au fond et prcis
que cette action ne pouvait tre introduite avant l'expiration d'un dlai de 15
jours compter de la signature de l'ordonnance, c'est de manire prmature
que la socit A2IC a introduit son assignation au fond le 19 octobre 2000 sans
attendre la date d'expiration du dlai de 15 jours fix au 26 octobre 2000 ;
Attendu qu'aux termes de l'article 136, alinas 2 et 3 sus indiqu
Elle (la dcision rendue) fixe au crancier un dlai dans lequel il doit,
peine de caducit de l'autorisation, former devant la juridiction comptente
l'action en validit d'hypothque conservatoire ou la demande au fond, mme
prsente sous forme de requte aux fins d'injonction de payer. Elle fixe, en
outre, le dlai pendant lequel le crancier ne peut saisir la juridiction du fond.
Si le crancier enfreint les dispositions de l'alina prcdent, la dcision
peut tre rtracte par la juridiction qui a autoris l'hypothque ;
Attendu qu'il rsulte des dispositions sus nonces que la sanction de
l'inobservation du dlai prescrit au crancier pour saisir la juridiction du fond
est la rtractation ventuelle de la dcision ayant autoris l'inscription
provisoire de l'hypothque par la juridiction qui l'a ordonne ; qu'en l'espce,
au cas o le dlai de 15 jours prescrit la socit A2IC n'aurait pas t respect,
l'ordonnance serait expose la rtractation par la juridiction prsidentielle du
Tribunal de Premire Instance d'Abidjan qui l'a rendue; qu'il suit que l'arrt
critiqu, quand bien mme il se mprendrait dans sa motivation en retenant
l'enrlement comme acte introductif d'instance au lieu de l'assignation, ne viole
en rien les dispositions sus nonces de l'article 136 prcit : qu"il chet de
rejeter cette premire branche du moyen comme non fonde ;

225

Sur le premier moyen, pris en ses deuxime et troisime branches


Attendu qu'il est reproch l'arrt attaqu d'avoir viol, d'une part,
l'article 139 de l'Acte uniforme portant organisation des srets aux termes
duquel le crancier est autoris prendre une inscription provisoire
d'hypothque sur prsentation de la dcision contenant son lection de domicile
dans le ressort de la juridiction comptente ou de la conservation foncire au
motif que cette prescription n'a pas t observe dans l'ordonnance no 4324/00
du 11 octobre 2000, de sorte que la socit A2IC ne pouvait lgalement obtenir
1'inscription provisoire et a fortiori l'inscription dfinitive et, dautre part,
l'article 140 de l'Acte uniforme prcit qui dispose en son alina 1er que le
crancier doit notifier la dcision ordonnant l'hypothque judiciaire en
dlivrant l'assignation en vue de l'instance en validit ou de l'instance au fond.
Il doit galement notifier l'inscription dans la quinzaine de cette formalit en
ce que, si la premire formalit, savoir la notification de la dcision ordonnant
l'hypothque judiciaire, a t effectue, la seconde, savoir la notification de
l'inscription effective, ne l'a pas t; que lesdits articles tant d'ordre public, la
cour d'appel devait soulever d'office ces irrgularits et ordonner mainleve de
l'hypothque et pour ne l'avoir pas fait, son arrt encourt cassation;
Mais attendu que, contrairement l'argumentaire de la demanderesse
au pourvoi, les formalits prescrites aux articles 139 et 140 de l'Acte uniforme
portant organisation des srets, notamment l'indication de l'lection de
domicile du crancier et le dfaut de notification dans la quinzaine de
l'inscription hypothcaire ne sont pas d'ordre public au regard de l'Acte
uniforme prcit et ne sauraient donc tre releves d'office par le juge, ni
justifier de plein droit une mainleve de l'inscription de l'hypothque autorise;
qu'il s'ensuit que ces deuxime et troisime branches du premier moyen doivent
tre galement rejetes comme non fondes ;
Sur le deuxime moyen
Attendu qu'il est reproch l'arrt attaqu une omission de statuer en
ce que la cour d'appel s'est contente d'indiquer que le jugement critiqu
rappelle que lors de la mise en tat, les parties ont maintenu leurs dclarations
contenues dans leurs critures respectives et ledit jugement vise les
rquisitions crites du ministre public en date du 24 juin 2002 , avant de
conclure que c'est tort que la SCGL prtend que le premier juge a omis de
faire tat de la mesure d'instruction ordonne et des rquisitions du parquet
alors que, selon le moyen, il ressort de l'acte d'appel du 12 juin 2003 que la
SCGL a invoqu la nullit du jugement n05/civ./1er du 23 juin 2003 aux motifs
que, d'une part, la mise en tat ordonne par le tribunal n'a pas t sanctionne
par un procs-verbal des dclarations des parties de sorte qu'elle n'a pu faire
aucune observation suite cette mise en tat et, d'autre part, s'agissant d'une
affaire communicable et contrairement aux exigences de l'article 142 du code de
procdure civile, le jugement n'indique pas le nom du reprsentant du

226

Ministre public qui aurait pris des rquisitions, de mme quil ne comporte pas
un rsum des prtentions du parquet; qu'en statuant comme elle l'a fait, la
cour d'appel a omis de statuer sur le moyen de nullit soulev et expos son
arrt la cassation ;
Mais attendu que, contrairement ce que soutient la requrante, la cour
d'appel a bien rpondu sa demande en nullit du jugement entrepris en
indiquant, comme l'a d'ailleurs reconnu la requrante dans la formulation du
grief, que le jugement critiqu rappelle que lors de la mise en tat, les parties
ont maintenu leurs dclarations contenues dans leurs critures respectives; que
de mme, ledit jugement vise les rquisitions crites du Ministre public en
date du 24 juin 2002 ; que c'est tort que la SCGL prtendu que le premier juge
a omis de faire tat de la mesure d'instruction ordonne et des rquisitions du
parquet; qu'il y a lieu d'en juger ainsi et de rejeter l'exception de nullit
souleve par la SCGL ; qu'il suit que le moyen n'tant pas fond, il chet de le
rejeter ;
Sur le troisime moyen
Attendu qu'il est aussi reproch l'arrt attaqu l'attribution de choses
au-del de ce qui a t demand en ce que la cour d'appel a confirm en toutes
ses dispositions le jugement n 05/CIV/1er du 23 janvier 2003 qui a ordonn la
validation de l'inscription provisoire d'hypothque que l'ordonnance
prsidentielle n4324/00 du 11 octobre 2000 a autoris la socit A2IC prendre
sur les lots no 1 96 de l'immeuble SMGL alors que, selon le moyen, il rsulte
de la requte du 11 septembre 2000 que la socit A2IC a sollicit l'inscription
provisoire d'hypothque sur les lots n 62 87 de l'immeuble SMGL, qu'elle n'a
du reste pas identifi par l'indication des titres fonciers;
Mais attendu que contrairement aux prtentions de la demanderesse au
pourvoi, la requte de la socit A2IC sollicite l'autorisation de prendre une
inscription provisoire d'hypothque sur tous immeubles appartenant la
socit SMGL, et notamment sur les lots n62 87 de l'immeuble SMGL
appartenant la socit SMGL ; qu'il rsulte de ces nonciations que la socit
A2IC vise globalement l'ensemble des immeubles appartenant la SCGL, et en
particulier les lots n62 87 de l'immeuble SMGL ; qu'en confirmant le
jugement du 23 janvier 2003 ayant valid l'inscription provisoire d'hypothque
sur les lots n 1 96 de l'immeuble SMGL, la cour d'appel ritre l'apprciation
souveraine que le premier juge a faite de l'tendue des lots sur lesquels devait
tre provisoirement inscrite l'hypothque ; qu'il suit que ce troisime moyen
doit tre rejet comme non fond ;
Sur le quatrime moyen
Attendu qu'il est enfin reproch l'arrt attaqu un dfaut de base
lgale rsultant de l'absence, de l'insuffisance, de l'obscurit ou de la contrarit
des motifs en ce que la cour d'appel a dduit la qualit de la socit A2IC agir

227

en rclamation d'une partie des intrts de droit de l'acquisition par celle-ci


d'appartements dans l'immeuble SMGL alors que, selon le moyen, seuls les
titulaires de l'action en garantie dcennale ont vocation recueillir les intrts
de droit de sorte que la question laquelle la cour d'appel devait rpondre tait
de savoir si la socit A2IC, qui a agi en paiement d'une fraction des intrts de
droit, tait titulaire de l'action en garantie dcennale, tant entendu que cette
action n'appartient pas tous les copropritaires mais uniquement ceux
existant lors de la dcouverte des malfaons; que pour ne l'avoir pas fait, la cour
d'appel n'a pas donn de base lgale l'arrt attaqu qui encourt de ce fait
cassation;
Mais attendu que la BIDI et la BNDA, titulaires de l'action en garantie
dcennale et bnficiaires de la condamnation au principal, ont vendu la
socit A2IC par acte notari du 11 dcembre 1994 leurs parts de coproprit de
l'immeuble SMGL ; que conformment une clause de l'acte de vente, la
socit acqureur sera subroge par le fait mme des prsentes dans tous les
droits que la socit venderesse pourrait faire valoir l'encontre des architectes,
entrepreneurs, pour malfaon ou autres causes, et ce, pendant le dlai lgal ;
que par cette opration, la socit A2IC s'est substitue ses venderesses en
obissant au mme rgime juridique que celles-ci; qu'en jugeant comme elle l'a
fait, la cour d'appel d'Abidjan a suffisamment motiv sa dcision; qu'il suit que
ce quatrime moyen n'est pas davantage fond et doit tre rejet

OBSERVATIONS

Comme les missiles ogives multiples qui visent plusieurs objectifs, le


prsent arrt tranche plusieurs problmes juridiques de fond et de forme. Mais,
pour des raisons defficacit et de cohrence, seuls seront examins ses aspects
relatifs aux srets. Lhypothque judicaire est une sret force parce quelle
est accorde au crancier par dcision de justice sans le consentement du
dbiteur et, parfois, pour des crances ventuelles. Cette particularit fait delle,
un foyer perptuel de conflits relatifs, notamment, au non respect des formalits
lgales ; laffaire opposant la Socit Civile de Grand-Lahou dite SCGL la
American Ivoirian Investment Corporation dite A2IC en constitue une illustration.
En effet, la Scierie Moderne de Grand-Lahou dite SMGL SA devenue
Socit Civile de Grand-Lahou en abrg SCGL, avait fait construire un
immeuble dnomm SMGL sis Abidjan Plateau et avait, par la suite, cd
certains lots de lensemble la BNDA et la BIDI. Ayant constat des malfaons
dans ledit immeuble, la SCGL assignait, devant le tribunal de premire instance
d'Abidjan, le 27 octobre 1980, l'entrepreneur (SFEDTP) et l'architecte en garantie
dcennale. Il sensuivait un feuilleton judiciaire riche en rebondissements qui se

228

soldait, en dfinitive, par la condamnation de lentrepreneur : par arrt n 1093


du 14 juin 1996, la cour dappel dAbidjan condamnait la SDTP-CI (nouvelle
dnomination de la SFEDTP) payer, la somme de 241.952.515 francs
reprsentant les intrts de droit, la Socit Civile de Grand-Lahou (SCGL).
Entre-temps, la BIDI et la BNDA avaient cd titre onreux la socit
A2IC, leur part de coproprit de l'immeuble SMGL, par acte notari en date du
11 dcembre 1994. Lacte de vente stipulait clairement : la socit acqureur
sera subroge par le fait mme des prsentes dans tous les droits que la socit
venderesse pourrait faire valoir l'encontre des architectes, entrepreneurs, pour
malfaon ou autres causes, et ce, pendant le dlai lgal . Cest ainsi que, en
qualit de subrogeant, la socit A2IC estimait tre en droit de rclamer une
partie des intrts de droit reconnus la SGCL par larrt de la cour dappel.
Avant dintroduire sa demande au fond, la socit A2IC obtenait
dabord, par lordonnance prsidentielle n4324/00 du 11 octobre 2000,
l'autorisation dinscrire titre provisoire une hypothque sur les lots de
l'immeuble SMGL appartenant, galement, la SCGL. Conformment la loi,
lordonnance imposait la socit A2IC un dlai dattente de 15 jours,
compter de sa signature, pour lintroduction de laction en validit de
lhypothque. Contre toute attente, cette dernire introduisait son assignation
au fond, devant le tribunal de premire instance d'Abidjan, le 19 octobre 2000
sans observer le dlai de 15 jours qui expirait, normalement, le 26 octobre 2000.
Par jugement n05 du 23 janvier 2003, le tribunal de premire instance
condamnait la SCGL payer, A2IC, la somme de 118.172.993 francs et
validait, par la mme occasion, l'inscription provisoire de lhypothque.
Il sagissait dune double victoire, pour la socit A2IC crancire
avant-gardiste, qui ne pouvait laisser indiffrente la socit SCGL contrainte au
partage des intrts de droit, obtenus aprs une longue bataille judiciaire mene
en solitaire. Elle interjetait appel et la cour d'appel d'Abidjan, par arrt n 47 du
16 janvier 2004, confirmait le jugement attaqu en toutes ses dispositions.
Poursuivant dans sa logique, elle saisissait la cour commune de justice et
darbitrage qui rejetait son pourvoi, par larrt n07 rendu le 30 mars 2006.
Par le pourvoi, la socit SCGL contestait entre autres, le non respect
des dlais et des formalits dobtention de lhypothque judiciaire par la socit
A2IC. Le recours interpellait la CCJA sur le rgime juridique des sanctions
encourues en cas de violation des formalits relatives lhypothque judiciaire.
Le tribunal doit-il relever doffice les manquements du crancier pour en tirer
les consquences de droit ou revient-il au dbiteur de les invoquer pour enrayer
ou retarder la procdure dobtention de lhypothque judiciaire ?
En rejetant le pourvoi la haute juridiction met la charge du dbiteur
seul, cette obligation. Elle apporte des prcisions importantes sur la rtractation,
sanction de linobservation des dlais de laction en validit (I), et sur les
exigences relatives linscription hypothcaire (II).

229

I. La rtractation ventuelle de la dcision dinscription hypothcaire


La rtractation est le fait pour une personne, une autorit, ou un
magistrat de revenir sur une dcision dj prise (V. Dagorne-Labbe Y.,
observations sous 3e Civ., 13 fvrier 2008, Bull. 2008, III, n 29, Dalloz, 5 juin 2008,
n 22, p. 1530-1531). Revenant lhypothque judiciaire, la rtraction de
lordonnance prsidentielle a pour consquence lannulation de lautorisation
dinscription provisoire ; limmeuble redevient libre de toute charge et le
crancier qui aspirait au statut dhypothcaire redevient un simple
chirographaire. Cette sanction a des causes prcises (A) et son prononc relve
de la comptence exclusive de la juridiction prsidentielle (B).
A. Les causes de la rtractation de la dcision
Lhypothque judiciaire est une mesure conservatoire destine
garantir une crance chirographaire, non assortie de titre excutoire et dont le
recouvrement serait mis en pril (V. T.G.I. de Ouagadougou, jugement n 129 du 14
avril 2004, Socit burkinab de crdit automobile en abrg (SOBCA) c/ Taounza
Djillali et Taounza Slimane; www.ohada.com, ohadata, J-05-223). Les conditions
relatives la crance sont assez souples ; Il nest pas ncessaire quelle soit
liquide et exigible. Il suffit que la crance paraisse fonde dans son principe ou
mme, plus simplement, que le fait gnrateur de la crance soit vraisemblable
(V. Soupgui E., Les srets conventionnelles lpreuve des procdures collectives dans
lespace OHADA, thse, Yaound II, 2008, n40 et s. ; Kuat Tamegh S.S., Kenda
Nana D., Lefficacit des srets judiciaires dans le droit uniforme issu de
lOHADA , Revue de droit africain n 42, avril juin 2007, pp. 3-23, in Kuat
Tamegh S.S., Jalons dune habilitation diriger des recherches, lHarmattan, Paris,
2008, pp. 233 et s. ; Putman E., La formation des crances, thse, Aix, 1987, n 489 ;
Dijon, 22 dc. 1959, J.C.P. 1960, II, 11670.)
Le crancier introduit une requte qui est examine par le juge et, dans
loccurrence favorable, une ordonnance est rendue par celui-ci, autorisant le
crancier prendre une inscription provisoire dhypothque sur limmeuble de
son dbiteur. Larticle 136 alina 3 AUS exige que, dans lordonnance autorisant
le crancier prendre hypothque judiciaire conservatoire, le juge fixe deux
dlais :
- un dlai dans lequel le crancier doit, peine de caducit de
l'autorisation, former devant la juridiction comptente l'action en validit
d'hypothque conservatoire ou la demande au fond, mme prsente sous
forme de requte aux fins d'injonction de payer. Lobligation dagir permet
dviter linertie du crancier, sinon, linscription provisoire risquerait de peser
indfiniment sur le ou les immeubles du dbiteur.

230

- un dlai dans lequel le crancier ne doit rien entreprendre, au fond,


pour permettre au dbiteur qui reoit signification de lordonnance de ragir
pour contester, ventuellement, la mesure, en la forme ou au fond ;
Si les deux dlais ne sont pas prvus par le juge, lordonnance est
caduque (V. en guise dillustration de la rtractation de lordonnance pour caducit de
lautorisation, Tribunal de premire instance de Port-Gentil, ordonnance de rfr n
21/98-99 du 27 novembre 1998, SCI Les Bougainvilles c/ BGFI ; www.ohada.com,
ohadata J-02-149 ; Pour une interprtation errone de la disposition par le juge, v.
Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement n1602 du 28 aot 2001, SGBS c/
Financo S.A. www.ohada.com, ohadata J-02-199).
Le crancier qui nobserve pas les dlais fixs par le juge, sexpose la
rtractation de lordonnance ayant autoris lhypothque (art 136 al. 4 AUS.).
Dans lespce commente, en violant le dlai dattente, le crancier a failli son
obligation dabstention. En effet, conformment la loi, lordonnance
prsidentielle n 4324/00 du 11 octobre 2000 fixait un dlai de 30 jours la
socit A2IC pour initier sa demande au fond et prcisait que cette action ne
pouvait tre introduite avant l'expiration d'un dlai de 15 jours compter de sa
signature. Le 19 octobre 2000 soit huit (8) jours aprs la dcision, la socit A2IC
introduisait son assignation en validit - demande au fond - qui au plus tt,
devrait intervenir le 26 octobre 2000.
Il convient de relever que la facilit pour le crancier dobtenir une
inscription provisoire a, pour contrepoids, le droit de contestation reconnu au
dbiteur. Dans cette optique, le lgislateur oblige le juge prciser, dans
lautorisation dinscription provisoire, le dlai pendant lequel le crancier ne
peut saisir la juridiction de fond. Dans le cas despce, le respect du dlai
dattente aurait permis au dbiteur dinvoquer les irrgularits de lordonnance
prsidentielle, en loccurrence le dfaut dlection de domicile, pour demander
sa rtractation. Par la saisine prmature du tribunal de premire instance
dAbidjan, la socit A2IC visait court-circuiter la SCGL pour lempcher
de saisir le juge des rfrs, aux fins de rtractation de lordonnance litigieuse.
Dautant plus que, de jurisprudence constante, ds lors que le tribunal est saisi
dune action en validation de lhypothque conservatoire, le juge des rfrs
devient incomptent pour ordonner la rtractation dune ordonnance autorisant
une inscription dhypothque conservatoire (C.A. Abidjan, arrt du 23 mars 2004,
st Afridrag c/ Scicct, www.ohada.com, ohadata J-05-255 ; note sous art. 137, AUS,
OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2008, p. 735).
Nayant pas pu contester la rgularit de lordonnance devant la
juridiction prsidentielle, la SCGL sattendait ce que le tribunal de premire
instance dAbidjan saisi au fond soulve doffice cette irrgularit ; Tel ne sera
malheureusement pas le cas ; Le silence de cette juridiction induit quune rgle
dordre public ntait pas en cause et confirme la comptence exclusive de la
juridiction prsidentielle en matire de rtractation.

231

B. La comptence exclusive de la juridiction prsidentielle en matire de


rtractation
Larticle 136 de lAUS impose au crancier un double dlai dabstention
et daction, et il dispose in fine que si le crancier les enfreint la dcision peut
tre rtracte par la juridiction qui a autoris lhypothque . En clair, la
rtractation nest quune sanction ventuelle susceptible dtre analyse sous
deux angles:
Dune part, lventualit signifierait que la rtractation nest pas une
sanction infligeable d'office par le juge. Dans ce cas, le prsident du tribunal ne
pourrait pas retirer, dautorit, son ordonnance autorisant linscription
provisoire dhypothque. Il devrait attendre la demande de rtractation du
dbiteur fonde sur les irrgularits maillant la procdure dinscription
hypothcaire. Dans le cas chant, lordonnance produirait son plein effet ;
Dautre part, lventualit serait synonyme dapprciation souveraine
de la demande de rtraction du dbiteur par la juridiction prsidentielle.
Autrement dit, la juridiction saisie naurait pas comptence lie pour prononcer
la rtractation. Dans cette hypothse, la loi laisserait une marge de manuvre
au prsident qui aurait, ds lors, un pouvoir souverain dapprciation. Sous cet
angle, il serait seul juge de lopportunit de la rtractation de son ordonnance.
La prsente espce renvoie la premire hypothse, car la socit SGCL na
pas pu saisir la juridiction prsidentielle, pour cause dintroduction prmature
de laction en validit devant le tribunal de premire instance dAbidjan par son
dbiteur. Pour preuve, la Cour commune de justice et darbitrage relve qu'en
l'espce, au cas o le dlai de 15 jours prescrit la socit A2IC n'aurait pas t
respect, l'ordonnance serait expose la rtractation par la juridiction
prsidentielle du tribunal de premire instance d'Abidjan qui l'a rendue. Il
sagissait dun renvoi implicite de la demanderesse mieux se pourvoir. Le juge
des rfrs ntait pas autoris se saisir doffice et la juridiction de fond ne
pouvait non plus simmiscer dans le domaine de comptence matrielle de la
juridiction prsidentielle. A la suite des juridictions de fond, la haute juridiction
reconnat, de manire explicite, la comptence exclusive de la juridiction
prsidentielle en la matire.
En dfinitive, le rejet du moyen tir linobservation du dlai dattente par le
crancier, sexpliquerait par lexclusivit de la comptence de la juridiction
prsidentielle en matire de rtractation. Quen est-il de lindiffrence affiche
face la violation des obligations relatives linscription hypothcaire ?
II. La sanction des obligations relatives linscription hypothcaire
Pour rendre sa sret efficace et opposable aux tiers, le crancier doit
prendre une inscription auprs des services comptents. Cette inscription est

232

effectue sur prsentation de la dcision de justice contenant, obligatoirement,


certaines mentions qui permettent didentifier le crancier et limmeuble objet
de lhypothque. Par ailleurs, le dbiteur surpris par lordonnance doit, tout au
moins, tre inform de la suite de la procdure ; ainsi doit-il recevoir
notification de linscription dhypothque. Il en rsulte des obligations
incombant aux acteurs de linscription hypothcaire (A) dont linobservation est
sanctionne (B).
A. Les obligations des acteurs de linscription hypothcaire
Deux acteurs principaux interviennent dans la procdure dinscription
de lhypothque judiciaire : le prsident du tribunal ordonne et le crancier
accomplit les formalits dinscription. La loi met leur charge des obligations
quil convient de prsenter respectivement.
L'article 139 de l'Acte uniforme portant organisation des srets
numre les mentions qui doivent imprativement figurer dans lordonnance
autorisant le crancier prendre une inscription provisoire d'hypothque. On
peut citer, entre autres, la dsignation du crancier, son lection de domicile, le
nom du dbiteur, la date de la dcision, la cause et le montant de la crance et,
si limmeuble est immatricul la dsignation, par le numro du titre foncier, de
limmeuble sur lequel linscription a t ordonne.
Sur la dernire mention, on peut stonner de ce que, pour une entame
de procdure caractrise par le secret, il soit exig le numro du titre foncier
dont les difficults dobtention, dans un tel contexte, sont connues. Ces
difficults expliqueraient la souplesse de la jurisprudence sur la question. En
lespce, la requte du crancier contenait, titre purement indicatif les
numros de lots, ce qui na pas empch le juge dordonner linscription
provisoire. La tolrance du juge na pas chapp la vigilance de la SCGL ; Elle
reproche la cour dappel davoir confirm une ordonnance autorisant une
inscription provisoire sur les lots n 1 96 non identifis par les titres fonciers et
qui, de surcrot, ne figuraient pas dans la requte de la socit A2IC.
Largument avanc ne saurait prosprer car les termes de la requte de
la socit en cause taient suffisamment globalisants. Il en ressort clairement
que, la socit A2IC sollicite l'autorisation de prendre une inscription provisoire
d'hypothque sur tous immeubles appartenant la socit SMGL, et
notamment sur les lots no 62 87 de l'immeuble SMGL appartenant la socit
SMGL . Lemploi du terme notamment atteste, du caractre purement
indicatif, des numros de lots 62 87 mentionns dans la requte. Cest bon
droit que la cour dappel a confirm cette apprciation souveraine que le
premier juge a faite de l'tendue des lots sur lesquels devait tre provisoirement
inscrite l'hypothque.

233

Sil est ais de comprendre la souplesse du juge sur lidentification


exacte de limmeuble, en revanche, son inadvertance sur lindividualisation du
crancier suscite de la rprobation. En effet, lordonnance du juge doit contenir
llection du domicile du crancier (article 139 al 1er AUS.) dans le ressort de la
juridiction comptente ou de la conservation foncire (140 al. 2 de lAUS.) Or
selon toute vraisemblance, lordonnance querelle ne satisfaisait pas cette
exigence. Par consquent, selon le pourvoi, la socit A2IC ne pouvait
lgalement obtenir l'inscription provisoire et a fortiori l'inscription dfinitive.
A cette omission du prsident du tribunal sajoute la dfaillance du
crancier. Ce dernier est tenu de notifier la dcision ordonnant l'hypothque
judiciaire en dlivrant l'assignation en vue de l'instance en validit ou de
l'instance au fond. Il doit galement notifier l'inscription dans la quinzaine de
cette formalit. Il sagit de deux formalits diffrentes : la notification de
lordonnance et la notification de linscription effective dans les quinze jours. La
premire formalit (la notification de la dcision ordonnant l'hypothque
judiciaire), a t effectue, mais la seconde (la notification de l'inscription
effective) ne l'a pas t. Dans lensemble, il sagissait des manquements srieux,
de la part du prsident du tribunal et du crancier, qui mritaient dtre
sanctionnes ; lont-il t ? Loin sen faut.
B. Le rgime juridique de la sanction des exigences lgales
Deux dfaillances ont maill laccomplissement des formalits
dinscription : labsence dlection de domicile du crancier dans lordonnance
et le dfaut de notification de linscription provisoire au dbiteur. La sanction
ne faisait lombre daucun doute ; mais sa mise en uvre tait tributaire de la
nature juridique des dispositions violes. Sagissait-il de dispositions dordre
public, auquel cas les manquements devraient tre relevs doffice par le juge,
ou des textes dordre particulier et, dans cette hypothse, il reviendrait la
partie intresse (le dbiteur) de les invoquer pour obtenir la sanction du juge ?
La position de la CCJA est sans ambages : les dispositions violes
ntaient pas d'ordre public ; elles ne sauraient, par consquent, tre releves
d'office par le juge, ni justifier, de plein droit, une mainleve de l'inscription
autorise. La SCGL est ainsi victime de son inertie, car il lui revenait de
demander la juridiction prsidentielle la rtractation de lordonnance pour
dfaut dlection de domicile de A2IC, ou la mainleve de lhypothque pour
absence de notification de linscription provisoire dans la quinzaine. Plaidant
ainsi, elle aurait certainement obtenu gain de cause, dautant plus facilement
que les violations taient flagrantes. Le juge des rfrs aurait rtract
lordonnance dinscription provisoire. Ne layant pas fait, certainement parce
que cela ne lui tait pas demand, il a contribu couvrir les irrgularits. Au
bout du compte, la socit A2IC obtient une inscription provisoire ensuite une

234

inscription dfinitive dhypothque sur un immeuble sans avoir, conformment


la loi, lu domicile dans le ressort de la juridiction comptente ou de la
conservation foncire.
Il ne faut cependant pas smouvoir dune telle dcision. En effet, le
dbat relevait dune matire domine par le principe de la neutralit du juge,
lequel impose ce dernier de ne statuer que dans la mesure de ce qui lui a t
demand.
Eloie Sopgui,
Charg de cours, Universit de Yaound II.

235

CCJA, arrt n030/2004, 4 novembre 2004


Socit de Gestion Ivoirienne de transport maritime et arien dite GITMA c/
Socit africaine de matires exportables dite SAMEX

()
Sur le moyen unique
Vu l'Acte uniforme portant organisation des srets ;
Attendu qu'il est fait grief l'arrt attaqu d'avoir commis une erreur
dans l'application de la loi notamment l'article 43 de l'Acte uniforme portant
organisation des srets en ce que pour infirmer l'ordonnance de rfr n 1676
rendue le 26 avril 2001 par le prsident du tribunal de premire instance
d'Abidjan, la cour d'appel a considr que " le connaissement qui ne confre
seulement que des droits sur une marchandise et non comme un effet de
commerce sur les sommes d'argent, ne peut constituer un gage..." ; qu'en
raisonnant ainsi, ladite cour, qui s'est fonde sur les dispositions de l'article 43
de l'Acte uniforme prcit aux termes desquelles le crancier qui ne reoit pas
paiement de son d peut exercer ses droits de suite et de prfrence comme en
matire de gage, a fait une mauvaise application dudit article qui traite
seulement des effets communs de la rtention avec le gage sans pour autant
assimiler les deux types de sret qui sont diffrentes de par leur constitution,
qu'en effet le gage est une remise volontaire faite par un dbiteur d'un bien dont
il est propritaire en garantie du paiement de sa dette alors que la rtention est
une apprhension force qu'effectue un crancier sur le bien qu'il dtient de son
dbiteur pour contraindre ce dernier payer son d ; qu'en l'espce, GITMA
ayant exerc sur les connaissements litigieux un droit de rtention l'effet de
contraindre SAMEX lui payer son d et non un gage, c'est tort que la cour
d'appel s'est fonde sur les dispositions de l'article 43 de l'Acte uniforme susvis
pour infirmer l'ordonnance de rfr querelle ; qu'il chet en consquence de
casser l'arrt attaqu ;
Attendu que les articles 41 et 43 de l'Acte uniforme susvis prescrivent
respectivement que "le crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur
peut le retenir jusqu' complet paiement de ce qui lui est d, indpendamment
de toute autre sret" et "Si le crancier ne reoit ni paiement ni sret, il peut,
aprs signification faite au dbiteur et au propritaire de la chose, exercer ses
droits de suite et de prfrence comme en matire de gage" ;
Attendu qu'il ressort des articles sus-noncs, la facult pour le
crancier rtenteur, soit de conserver par devers lui un bien de son dbiteur

237

qu'il dtient lgitimement et d'en refuser la restitution jusqu'au paiement


complet de sa crance, soit d'exercer les prrogatives du crancier gagiste en
procdant la vente force dudit bien suivant la procdure et les modalits
prvues par l'Acte uniforme susvis pour la ralisation du gage ;
Attendu que la rtention opre par GITMA sur les connaissements de
marchandises qu'elle a expdies avait pour seul but, par l'emprise matrielle
qu'elle exerait sur ces connaissements et le prjudice subsquent que leur
privation pouvait causer, de contraindre SAMEX honorer sa dette; que de ce
fait, cette rtention ne s'inscrivait nullement dans le cadre de la ralisation
force d'un bien gag, les pices et documents retenus ne s'y prtant d'ailleurs
pas, mais plutt dans celui de l'exercice rgulier du droit de rtention tel qu'il
ressort de l'article 41 sus-nonc de l'Acte uniforme susvis ; que ds lors, en se
fondant sur l'article 43 du mme Acte uniforme pour condamner GITMA la
restitution des connaissements qu'elle retient au prjudice de SAMEX sous
astreinte comminatoire de la somme de 25.000.000 francs par jour de retard
compter du prononc de sa dcision alors que ledit article n'tait pas applicable
en l'espce, la cour d'appel a commis une erreur ; qu'il chet en consquence de
casser l'arrt attaqu et d'voquer ;
Sur l'vocation
()
Attendu qu'il ressort des pices du dossier de la procdure que GITMA,
agissant en qualit de commissionnaire agr en douane, a effectu la
demande de SAMEX, sa cliente, des oprations d'exportation portant
respectivement sur 2002 tonnes, 400, 400 tonnes et 575, 575 tonnes de cacao; que
dans ce cadre, GITMA sest acquitte pour le compte de sa cliente du montant
des droits et taxes liquids par l'administration des douanes comme l'attestent
de nombreuses pices justificatives verses au dossier ; que dans ces
circonstances, GITMA ayant chiffr 576.726.154 francs cfa le montant de ses
prestations et dbours, il sied de dire que cette crance rsulte des relations
contractuelles existant entre SAMEX et elle et qu'en consquence, elle est fonde
en rclamer le paiement ;
Attendu qu'il rsulte de l'analyse ci-dessus du moyen unique que la
rtention opre par GITMA au prjudice de SAMEX sur les connaissements
relatifs aux marchandises expdies au profit et pour le compte de cette
dernire avait pour seul et unique but le paiement de la crance rclame par
GITMA et que, de ce fait, ladite opration s'inscrivait dans le cadre lgal fix par
l'article 41 sus nonc de lActe uniforme susvis ; que ds lors, la rtention
opre par GITMA sur lesdits connaissements est rgulire et fonde

238

OBSERVATIONS
Quelle est la nature des biens susceptibles de constituer le domaine du
droit de rtention ?
Cest la question principale laquelle les juges de la Haute juridiction
communautaire de lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des
affaires (OHADA) devaient rpondre dans le cadre du litige qui opposait la
Socit de Gestion Ivoirienne de Transport Maritime et Arien (dite GITMA)
la Socit Africaine de Matires Exportables (dite SAMEX).
Il convient de le rappeler, en tant que sret autonome, le droit de
rtention soulve plusieurs questions contemporaines tenant indiffremment
son domaine et son rgime. Si les lgislateurs nationaux et communautaires,
en loccurrence le lgislateur OHADA, se sont toujours efforcs de rgler de
manire prcise le rgime juridique de cette sret, cest en des termes gnraux
quils ont jusquici dfini son domaine. Laffaire objet de notre commentaire
constituait ds lors une occasion pour les juges communautaires africains den
prciser ltendue.
En lespce, les socits GITMA et SAMEX avaient conclu un contrat
sur le fondement duquel GITMA, en sa qualit de commissionnaire agre en
douane, a effectu pour le compte de SAMEX plusieurs oprations
dexportation de cacao. Pour la ralisation de ces oprations, GITMA a d
liquider elle-mme les droits de douane et fait tablir par les transporteurs
maritimes les connaissements relatifs lembarquement de ces marchandises. Il
ne lui restait qu se retourner vers la socit SAMEX pour obtenir le paiement
des sommes dues. Mais toutes les dmarches amiables par elle engages auprs
de sa dbitrice en vue de se faire payer se sont avres infructueuses. Aussi,
toutes fins utiles, elle pratiqua la rtention des connaissements relatifs aux
marchandises embarques.
Trouvant cette rtention non fonde, SAMEX, par exploit en date du 24
avril 2001, fit dlivrer GITMA une assignation en rfr dheure heure aux
fins de restitution des connaissements sous astreinte comminatoire, mais fut
dboute de ses prtentions. Insatisfaite, SAMEX interjeta appel, et la 1re
Chambre civile de la cour dappel dAbidjan infirma lordonnance du prsident
du tribunal de premire instance dAbidjan en ordonnant la restitution sous
astreinte des connaissements, motif pris de ce que, le connaissement qui ne
confre seulement que des droits sur une marchandise et non comme un effet
de commerce sur les sommes dargent, ne peut constituer un gage . Arguant
dune erreur de base lgale, GITMA se pourvut devant la Cour commune de
justice et darbitrage pour voir casser larrt querell.
Au regard de la confusion cre entre plusieurs garanties relles, en
loccurrence le droit de rtention et le gage, la CCJA a t amene se
prononcer non seulement sur le fondement et la nature de la rtention ralise

239

sur les connaissements en lespce, mais galement sur la nature des biens
susceptibles de valider une telle rtention.
Pour reconnatre le bien fond du droit de rtention exerc en lespce,
les juges de la Haute juridiction ont t obligs de prciser en amont les
lments qui singularisent le droit de rtention en tant que sret relle, et qui
permettent sa distinction davec la rtention dcoulant de la ralisation dun
gage (I). Par la mme occasion, en affirmant la rgularit de la rtention faite
par GITMA, ils ont consacr plus loin la validit de la rtention des
connaissements et, partant, des biens meubles incorporels en droit OHADA (II).
I. La prcision de la singularit du droit de rtention
Il suffit de parcourir les dispositions de lActe uniforme OHADA
portant organisation des srets (en abrg AUS) pour mesurer les enjeux lis
la prcision de la particularit du droit de rtention en tant que sret relle
autonome. Dentre de jeu, la structure et le contenu des trois articles que ce
texte consacre au droit de rtention ne font nullement ressortir une dfinition de
cette sret. Larticle 41 de lAUS, qui aurait pu en donner une dfinition, se
contente de relever que Le crancier qui dtient lgitimement un bien du
dbiteur peut le retenir jusqu' complet paiement de ce qui lui est d,
indpendamment de toute autre sret . Mais en quoi cette rtention se
distingue-t-elle de celle exerce par le crancier gagiste ? Malgr les apparences,
la rponse cette question ne va pas de soi mme pour les praticiens du droit,
tel que le rvle la confusion dont ont t victimes les juges de la cour dappel
dAbidjan en lespce.
Par laffaire GITMA, la CCJA a donc eu une occasion inoue dapporter
une rponse jurisprudentielle ce problme. Bien videmment, pour plus de
clairvoyance, cette rponse passait ncessairement par la dfinition du droit de
rtention et des critres de comparaison de cette sret davec le gage (A),
dune part. Dautre part, au regard des similitudes des deux srets au niveau
de leur ralisation, cest juste titre que la juridiction suprme a tenu insister
sur la singularit des modalits et des conditions de validit du droit de
rtention (B).
A. Une singularit attnue au regard des effets communs du droit de
rtention et du gage
Afin de mieux mettre en exergue la particularit du droit de rtention,
la cour commence par rappeler et raffirmer les lments communs qui le
rapprochent du gage. Pour la CCJA, il reste acquis que la rtention et le gage

240

ont des effets communs. Dailleurs, il sagit l dune juste interprtation de


larticle 43 de lAUS qui fait du droit de rtention "un gage par assimilation". Il
ressort des dispositions de cet article que le crancier rtenteur qui ne reoit ni
paiement, ni sret quivalente, peut, aprs signification faite au dbiteur et au
propritaire de la chose, exercer ses droits de suite et de prfrence comme en
matire de gage. En dautres termes, dans la phase de la ralisation de la sret,
comme le crancier gagiste, le rtenteur a la facult dexercer les prrogatives
du crancier gagiste en procdant la vente forc du bien retenu lgitimement
suivant la procdure et les modalits prvues pour la ralisation du gage, ou
tout simplement de conserver le bien par devers lui et den refuser la restitution
jusquau paiement complet de sa crance. Lorsquil opte pour la ralisation du
bien, le droit OHADA lui reconnat, ce qui est original (Cette reconnaissance est le
fait de larticle 43 de lAUS. Son originalit sapprcie notamment par rapport au
rgime du droit de rtention en droit franais, o le rtenteur na pour principal moyen
de pression sur le dbiteur que la dtention du bien. Il sy retrouve donc dans une
situation passive qui limite leffet de cette sret), la fois un droit de suite (Le droit
de suite est la prrogative reconnue certains cranciers d'exercer leurs droits sur un
bien en quelque main qu'il se trouve) et un droit de prfrence (Effet principal de la
rtention, le droit de prfrence est un droit qu'ont certains cranciers limitativement
dsigns par la loi d'tre pays avant d'autres cranciers).
Ds lors, au-del ralisation des deux srets, il nexiste aucune
diffrence entre le droit de rtention et le gage, ce dautant plus que dans ses
effets, le gage confre au crancier gagiste le droit de retenir ou de faire retenir
la chose gage (article 54 de lAUS). Toutes proportions gardes, lon peut dire
quen ne se rfrant qu ces effets, la Cour dAppel dAbidjan ne pouvait que
confondre la rtention inhrente la ralisation dun gage du droit de rtention
qui est une sret autonome.
Dailleurs, une telle confusion pouvait en outre avoir pour cause la
nature mobilire des srets confrontes. A ce niveau, lon peut regretter que la
CCJA nait pas saisi cette opportunit pour mettre en exergue tous les lments
qui permettent une convergence du droit de rtention et du gage, au rang
desquels leur domaine. A la lecture de lAUS, lon constate aisment que le
droit de rtention et le gage sont considrs en droit OHADA comme des
srets relles mobilires (aux termes de larticle 39 de lAUS, Les srets
mobilires comprennent : le droit de rtention, le gage, les nantissements sans
dpossession et les privilges ). Or, sil prcise que tout bien meuble, corporel ou
incorporel, est susceptible d'tre donn en gage (article 46 de lAUS), le
lgislateur OHADA reste muet sur la nature des biens meubles susceptibles de
faire lobjet dune rtention. Ce mutisme attnue videmment la porte de la
convergence lgale des deux mcanismes de garantie, mais ne saurait
lempcher. Par consquent, sur le plan jurisprudentiel, le litige objet de notre
analyse constituait une occasion idoine pour la CCJA de statuer expressment
sur la porte dun tel rapprochement.

241

Nanmoins, cest une avance considrable que davoir raffirm que


lun des facteurs attnuant la singularit du droit de rtention par rapport au
gage demeure lidentit des effets des deux garanties. Ladmission du
rapprochement, mieux, lassimilation des deux srets au regard de ce critre
est ainsi incontestable. En des termes imags, et tout en reprenant une analyse
doctrinale fort significative, lon peut dire que lorsque le rtenteur ralise sa
sret, le droit de rtention se convertit en droit de gage (Brou Kouakou Mathurin,
note sous cet arrt, www.ohada.com, ohadata, J-05-171). Lon comprendrait ds lors
quen ne sattardant qu la ralisation des deux srets, lon puisse se
mprendre dans la qualification dune rtention opre par un crancier
insatisfait sur les biens de son dbiteur. Toutefois, lexamen des modalits des
deux srets permet dviter une telle confusion, et daffirmer la nature
autonome de la rtention exerce par GITMA, qui, loin dtre assimile la
rtention dcoulant de la ralisation dun gage, trouve sa singularit dans ses
modalits de constitution.
B. Une singularit renforce au regard des modalits de constitution du droit
de rtention
Cest par ses modalits et ses conditions de constitution que le droit de
rtention se distingue fortement du gage et saffirme en tant que sret
autonome. Dj consacre par lAUS, la singularit de la constitution du droit
de rtention a t consolide en lespce par les juges de la CCJA.
Dans un premier temps, la CCJA sest appesantie sur la dfinition des
critres distinctifs du droit de rtention non expressment prvus par la loi. Ce
faisant, elle a fini par dgager plusieurs modalits qui affinent davantage la
distinction entre cette sret et le gage.
Pour la juridiction de cassation communautaire, ces institutions
diffrent principalement dans leurs modalits de constitution, en ce sens que
le gage est une remise volontaire faite par un dbiteur dun bien dont il est
propritaire en garantie du paiement de sa dette , alors que la rtention est
une apprhension force queffectue un crancier sur le bien quil dtient de son
dbiteur pour contraindre ce dernier payer son d . Par cette analyse, les
juges prcisent davantage les traits caractristiques de la rtention, et comblent
par l mme les lacunes lgislatives. La prcision de la Haute juridiction, qui
prend en lespce une dcision de principe, ne peut tre que la bienvenue.
En effet, contrairement lapproche adopte par le lgislateur
communautaire lors de la rglementation des autres srets, aucune dfinition
du droit de rtention ne dcoule de la lecture des articles 41, 42 et 43 de lAUS.
La prcision des lments et des modalits de la rtention en lespce doit par
consquent tre apprcie sa juste valeur, car les lments de la rtention ainsi
dgags permettent principalement de donner une dfinition du droit de

242

rtention. Lon dduit de ces motivations jurisprudentielles que le droit de


rtention est une prrogative qui consiste en une apprhension ou une emprise
matrielle force effectue par un crancier sur le bien quil dtient
lgitimement de son dbiteur pour contraindre ce dernier payer son d.
Mais, loin de limiter lintrt des modalits dgages la dfinition du
droit de rtention, lapprciation de lingniosit des juges de la CCJA permet
de donner chacun des lments constitutifs retenus une porte plus large.
Dabord, le droit de rtention est une prrogative. Il ne peut ds lors
sagir que dune sret lgale et indpendante, par opposition au gage qui est
une sret conventionnelle. Il est donc fond que la rtention dont se prvaut
GITMA en lespce ne sinscrivait nullement dans le cadre de la ralisation
force dun bien gag , ce dautant plus quil ne ressort en aucun moment des
faits de lespce quune sret avaient t conventionnellement constitue son
profit. La distinction sret lgale - sret conventionnelle, qui na pas t
privilgie par les rdacteurs de lAUS qui lui ont prfr la classification selon
la nature mobilire ou immobilire des biens objets des srets relles
rglementes, mritait nouveau dtre rappele.
Ensuite, le droit de rtention se matrialise par une apprhension force
sur un bien, contrairement au gage qui se constitue lissue dune remise
volontaire du bien. Il nest pas vain de signaler que le bien dont il est question
en matire de droit de rtention doit tre dtenu par le rtenteur et doit
appartenir au dbiteur (Ce qui nest pas forcment le cas en matire de gage o non
seulement les parties ont la facult de dsigner ds le dpart un tiers dpositaire pour
conserver le bien gag (article 44 de lAUS), mais galement o le bien peut appartenir
un tiers conformment larticle 47 de lAUS). Ces exigences visent garantir la
lgitimit de la rtention, et de manire incidente, invalider les rtentions
frauduleuses. A ce sujet, la cour dappel dAbidjan avait dj eu dcider dans
une autre affaire que le droit de rtention ne peut sexercer lgitimement que si
le bien retenu appartient au dbiteur (CA dAbidjan, n92 du 31 janvier 2003,
Dame Ghussein Fadiga Malick ND c/ Socit Alliance Auto, www.ohada.com/ohadata,
J-03-226, Observations J. Issa Sayegh).
Enfin, au regard des modalits dgages, lon dduit que le droit de
rtention trouve originellement son efficacit dans la contrainte ou la pression
qui dcoule de la privation du bien dtenu, contrainte subie par le dbiteur qui
se voit oblig de payer sa dette pour sen librer.
Dans un second mouvement, la CCJA revient sur la spcificit des
conditions lgales de validit du droit de rtention, afin de marquer davantage
son autonomie par rapport au gage et de fonder la validit de la rtention
exerce en lespce. Dans ce sens, elle fait une juste application de larticle 42 de
lAUS, duquel il ressort que pour tre valide, le droit de rtention doit sexercer
avant toute saisie, sur la base dune crance certaine, liquide et exigible, et
condition quil existe un lien de connexit entre la naissance de la crance et la
chose retenue.

243

Il revenait naturellement la Haute juridiction de se plier au rituel de la


vrification du respect des conditions lgales dans la rtention conteste. Cest
ainsi quelle sest premirement attele constater que les connaissements
retenus lont t avant toute saisie, car dune part GITMA qui les dtenait a
refus de les remettre SAMEX aux motifs quelle use de son droit de rtention
pour sret, et dautre part quen prenant en compte leur nature de titre
endossable, ils taient tous libells ordre et navaient fait lobjet daucun
endossement par SAMEX au profit dun tiers. Ces lments suffisaient
prouver que les connaissements demeuraient encore dans le patrimoine de la
dbitrice. Par contre, peut-on en dduire, si les connaissements taient devenus
indisponibles, par exemple du fait dun endossement, dune saisie ou de
louverture dune procdure collective, la cour aurait, la suite des juridictions
nationales, conclu lirrgularit de la rtention (Sur lirrgularit dun droit de
rtention exerc contre une socit ayant fait lobjet dune dclaration du rglement
prventif, voir : CA dAbidjan, n 92 du 31 janvier 2003, op. cit., Dame Ghussein
Fadiga Malick ND c/ Socit Alliance Auto, www.ohada.com/ohadata, J-03-226,
Observations de J. Issa-Sayegh).
Deuximement, les juges affirment quen lespce, la demanderesse a
pu dmontrer, au regard des nombreuses pices justificatives verses au
dossier, que sa crance sur SAMEX est certaine, liquide et exigible. A ce niveau,
il est opportun de relever que la CCJA a eu, dans plusieurs autres affaires, se
prononcer sur limportance de ces trois conditions ou caractristiques de la
crance fondant le droit de rtention. Cest ainsi quelle est alle jusqu
dbouter le rtenteur pour absence de preuve de lexigibilit de sa crance,
pourtant certaine et liquide (CCJA, arrt n 16/2002 du 27 juin 2002, Socit
Maregel c/ Serigne Moustapha Mback, Le Juris-Ohada, n 4/2002, octobre dcembre
2002, p. 43, note anonyme.- Recueil de jurisprudence CCJA, n spcial, janvier 2003,
p. 31. En lespce, la socit Maregel, rtentrice, avait consenti un prt M. Mbak et
s'tait engage offrir au mme bnficiaire du prt, en qualit de propritaire de trois
pirogues une garantie en cas de saisie dfinitive des pirogues due une faute
administrative elle impute. En retour, Monsieur S., stait notamment engag
donner, pour le remboursement du prt, les produits de la pche de ses pirogues et
s'tait engag rembourser la totalit de la somme dans un dlai maximum de deux
mois compter de la date du premier dpart en mer. Face son inexcution et aprs
plusieurs mises en demeure infructueuses, elle a retenu les pirogues de M. Mback et
saisi les juges du fond, en lespce le Tribunal Rgional de Dakar, aux fins de voir
condamner ce dernier au paiement de sa dette. Le dbiteur saisit reconventionnellement
les mmes juges pour voir dclarer lirrgularit de la rtention et obtint gain de cause.
Toujours insatisfait en appel, la socit rtentrice se pourvut devant la CCJA qui la
dbouta. Pour fonder leur rejet, la haute juridiction a affirm que la certitude et la
liquidit de la crance ne justifie pas automatiquement sa liquidit. Elle conclut quil
revenait ds lors au rtenteur de rapporter cumulativement la preuve de ces trois
conditions, y compris de lexigibilit de sa crance). A sa suite, les juges nationaux

244

ont eu invalider une rtention pour incertitude de la crance conteste par le


dbiteur lors de la mise en ouvre de la rtention, condamnant de ce fait le
rtenteur illgitime au paiement des dommages et intrts (Tribunal de premire
instance de Cotonou, contradictoire n 034/ 1e C.Com du 21 octobre 2002, Rle Gnral
n016/2001, affaire socit AKPACA SARL c/ socit Trans Omar), ohadata, J-04291).
Troisimement, et enfin, comme lont fait certaines juridictions
nationales avant et aprs elle (Voir notamment : CA dAbidjan n 1164 du 24
octobre 2003, Kinda Augustin c. Mlle Kon Fatoumata, ohadata, J-03-337 ; CA
dAbidjan, n141 du 14 fvrier 2003, Socit Comafrique Entreprises C/ M. Oulai
Zondj Flix, ohadata, J-03-299 ; CA d Abidjan, n 321 du 7 mars 2001, D.D c/
SGBCI, Bulletin Juris Ohada, n 1/2002, janvier-mars 2002, p. 35), la CCJA sest
vertue vrifier la connexit, impuissamment conteste par SAMEX, qui
rsultait des relations contractuelles entre cette dernire et GITMA. Ce qui, la
lecture de larticle 42 alina 2 de lAUS, a suffit fonder la rclamation de
GITMA. Saisie nouveau sur la mme question, elle est reste fidle son
interprtation de la connexit inhrente aux relations daffaires (Voir CCJA, arrt
n 006/2008 du 28 fvrier 2008, affaire Envol-Transit Cte dIvoire Sarl contre SDV
Cte dIvoire et autres, indite).
Mais, en dpit de cette argumentation, lon peut reprocher la CCJA de
navoir pas profit de loccasion pour affiner sa rflexion sur le fondement et la
spcificit de la rtention effectue par un commissionnaire. Notre affaire sy
prtait pourtant, la GITMA, rtentrice, tant galement un commissionnaire
agr en douane. En effet, bien quexpressment consacr dans son principe par
le lgislateur communautaire africain (en droit OHADA, le droit de rtention du
commissionnaire est prvu par larticle 166 de lActe uniforme portant droit commercial
gnral qui dispose que Tout commissionnaire a, pour toutes les crances contre le
commettant, un droit de rtention sur les marchandises quil dtient. ), le droit de
rtention du commissionnaire na vu ni son fondement, ni son rgime juridique
spcifis. Bien plus, mme en droit compar son fondement et son autonomie
ne font pas encore lunanimit, une partie de la doctrine considrant que quil
est justifi par lide de gage tacite, et lautre partie soutenant sa nature sui
generis. Il est ds lors difficilement explicable que saisie dun litige qui, malgr le
silence des parties et des juridictions nationales, se ramenait lexercice du
droit de rtention du commissionnaire qui est certes soumis au rgime gnral
des articles 41 43 de lAUS, la CCJA ne se soit pas attarde, mme obiter
dictum, sur la spcificit de cette rtention et de ses fondements. Cette prcision
naurait pas t sans incidence sur laffirmation de lautonomie de cette sret.
Quoi quil en soit, au regard de la logique adopte par les juges, lon
arrive la conclusion selon laquelle les conditions du droit de rtention le
singularisent et sont runies sans quivoque en lespce. Do la validation de
la rtention des connaissements.

245

II. La validation de la rtention des meubles incorporels


Au-del du respect des conditions relatives la crance et de celles
relatives au lien de connexit, la validit du droit de rtention a classiquement
t conditionne par la nature du bien retenu. Sur ce point, la constance est que
la validit de la rtention des biens corporels na jamais fait lobjet dune
contestation. Cest ainsi que, selon le systme juridique tudi, le droit de
rtention pourra indiffremment sexercer sur un bien meuble ou sur un
immeuble. Mais contrairement au lgislateur franais (qui admet sous certaines
conditions que le droit de rtention puisse valablement sexercer sur les immeubles),
lAUS a limit le domaine du droit de rtention aux biens meubles. Son absence
de prcision sur la nature des meubles viss a amen conclure que les biens
retenus doivent tre des biens meubles corporels susceptibles dune possession
matrielle, quelle que soit leur nature. Ds lors, en validant la rtention des
connaissements en lespce (A), la CCJA permet dtendre, ne serait-ce
quimplicitement, lassiette du droit de rtention au meubles incorporels (B).
A. La validation expresse de la rtention des connaissements
Cette validation est sans quivoque pour la CCJA qui, au regard des
circonstances de fait, affirme que la rtention opre par GITMA sur lesdits
connaissements est rgulire et fonde . La certitude de son affirmation
tiendrait-t-elle la nature et aux caractristiques du connaissement ? Les juges
de la CCJA nen ont rien prcis. Une rflexion sur la question reste toutefois
opportune pour comprendre les fondements de leur dcision.
Sans en donner une dfinition, la position de la CCJA a parfaitement
pris en compte la nature et les fonctions classiques du connaissement.
Le connaissement est un document contractuel tabli par le
transporteur maritime la demande du chargeur, et dans lequel le premier
reconnat avoir reu la marchandise qui y est dcrite en vue de la transporter. A
premire vue, il sagit dun reu de la marchandise. Mais, selon leur volont, les
parties au contrat de transport maritime des marchandises peuvent dcider
dtablir un connaissement non ngociable (connaissement personne
nomme) ou, comme il est de coutume, un connaissement transmissible
(connaissement ordre, connaissement au porteur). Dans ce dernier cas, le
connaissement devient un titre reprsentatif de la marchandise. Cette fonction,
unique et originale en droit des transports, ne va pas sans implications
juridiques.
Sur le plan juridique et, notamment en matire bancaire et de crdit
documentaire, le connaissement se prsente trs souvent comme un titre
ngociable, et, lorsquil est libell ordre comme dans notre espce, il peut
tre transmis par les voies simplifies du droit commercial, comme un effet de

246

commerce classique, et gnralement sur simple endos. Sa souplesse permet de


raliser sur des marchandises des oprations juridiques. Par exemple, la cession
du connaissement vaudra transfert de la proprit des marchandises ; sa remise
au banquier pour la garantie dun crdit quivaudra leur mise en gage, etc. En
dautres termes, la remise ou la possession du connaissement quivaut la
remise ou la possession virtuelle de la marchandise dont il constitue le reu de
transport.
La consquence logique est que le dtenteur lgitime dun
connaissement, dtenteur virtuel des marchandises quil reprsente, peut en
user contre son dbiteur, vritable propritaire desdites marchandises
embarques, pour le contraindre excuter ses obligations contractuelles.
Affirmer quun connaissement ordre puisse faire lobjet dun droit de
rtention est ds lors fond, tant au regard de la pratique des affaires que de la
rglementation des garanties du crdit en vigueur. La position de la CCJA ne
pouvait tre mieux motive.
Dans la mme lance, comme titre reprsentatif de la marchandise, le
connaissement suffit non seulement confrer des prrogatives relles au
dtenteur sur les biens en question, mais encore, ce titre suffit lui seul,
prouver, par le biais de ses indications et mentions obligatoires, la valeur relle
ou estimative des marchandises transportes. Cette preuve, corrobore par la
pratique bancaire qui en fait rgulirement une garantie de crdit (gage),
permet en second lieu de conclure que le connaissement confre galement des
droits sur la valeur de la marchandise, et donc, dans certaines mesures, sur les
sommes dargent quivalentes cette valeur. Cest donc tort que les juges de
la Cour dAppel ont soutenu sans autre motivation dans ce litige que le
connaissement ne confre pas, comme un effet de commerce, des droits sur les
sommes dargent. Bien plus, la motivation de la Cour dappel, base sur
labsence de droits pcuniaires du rtenteur sur la chose retenue, mrite dtre
relativise au regard de la finalit mme du droit de rtention. En pratique, il
est tout fait possible que lon retienne des choses sans valeur marchande, le
but du droit de rtention tant de gner le dbiteur pour le contraindre
excuter son obligation. Il en dcoule que la valeur marchande est en partie
secondaire dans le droit de rtention. Face cette erreur de fondement, la
cassation de larrt ne pouvait logiquement que sen suivre.
Ainsi, le connaissement est un titre part, car il sagit dun titre
reprsentatif de la marchandise, endossable de la mme faon quun effet de
commerce. Ses caractristiques et ses fonctions justifient ce niveau quil puisse
fonder une sret, fut-ce un droit de rtention. Cest dans cette lance que la
CCJA a valid la rtention opre par GITMA sur les connaissements revenant
SAMEX, incluant par la mme occasion les meubles incorporels dans lassiette
du droit rtention prvu par le droit des srets OHADA.

247

B. Linclusion implicite des meubles incorporels dans lassiette du droit de


rtention
En tant que titre reprsentant et confrant des droits rels sur un
meuble, le connaissement est lui-mme un bien meuble (Le vocable "Meuble" est
la fois un adjectif et un substantif. En fait lorsqu'on dit d'un objet que c'est un
"meuble" on utilise un raccourcis pour dire un "bien meuble ", c'est dire que l'on
peut le dplacer d'un endroit dans un autre sans le modifier ou le dtruire), mieux, un
meuble incorporel (Le droit divise les meubles en, d'une part, les "meubles corporels"
qui comprennent tout objet concret dont l'existence peut tre apprhend par les sens et
qui sont susceptibles de dplacement : un vhicule, des animaux, du mobilier, et d'autre
part, les "meubles incorporels" qui comprennent notamment, les titres reprsentant des
droits). Nanmoins, de par sa nature et ses fonctions, le connaissement est un
bien meuble incorporel part, un bien meuble spcial, les documents de
transport, tout comme le contrat de transport en lui-mme, obissant une srie
de rgles drogatoires, le droit des transports. Peut-on dans ce contexte tendre
lassiette du droit de rtention tous les autres meubles incorporels ?
La Haute juridiction communautaire africaine na pas saisi cette
occasion pour trancher de manire expresse cette question, pourtant non traite
par le lgislateur. En effet, si lon prend nouveau pour exemple la
rglementation du gage, lon se rend compte que le droit OHADA prend la
peine de prciser avec la meilleure exactitude, lassiette de cette sret. Cest
ainsi quil ressort des dispositions de larticle 46 alina 1 de lAUS que Tout
bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible d'tre donn en gage . Or en ce
qui concerne le droit de rtention, la loi est reste muette, se contentant de
disposer que celui-ci est une sret mobilire (article 39 alina 1, AUS) qui porte
sur un bien du dbiteur du rtenteur (article 41, AUS), sans autre prcision
sur la nature dudit bien. Ce mutisme lgislatif est fort prjudiciable, quand on
sait que cest travers lAUS que le droit de rtention a fait, dans la plupart des
pays membres de lOHADA, lobjet dune premire rglementation, et que cet
Acte uniforme aurait valablement pu tirer profit de la longue construction
jurisprudentielle sur la question, et lever toute quivoque sur les biens
susceptibles de rtention, point qui fait de plus en plus lobjet dune prcision
lgislative en droit compar.
Mais, si le principe demeure que seuls les biens corporels qui se
trouvent dans le commerce juridique peuvent faire lobjet dun droit de
rtention, il y est aujourdhui admis que les meubles incorporels qui ont un
support matriel qui permette dapprhender le bien peuvent galement faire
lobjet dune rtention. La jurisprudence OHADA admet dailleurs
expressment quun banquier peut retenir le solde crditeur de son client (Voir :
CA dAbidjan, n 321 du 7 mars 2000, Djiriga Diahi c/ SGBCI, Revue Ecodroit,
AIDD, n 1, juillet-aot 2001, p.35. Ohada jurisprudences nationales, n1, dcembre
2004, p. 109). Mais malgr cet effort au niveau des juridictions nationales, lon

248

ne peut dire avec exactitude aujourdhui quelle est lassiette du droit de


rtention en droit OHADA.
Il est donc lgitime que lon se soit attendu une prcision expresse de
la part des juges de la CCJA, aussi bien en ce qui concerne les biens
insusceptibles de rtention, quen ce qui concerne ceux susceptibles de ltre. A
dfaut dune dtermination expresse, travers larrt GITMA, lon dduira au
moins quen considrant comme fond et rgulier lexercice dun droit de
rtention sur des connaissements, titres reprsentatifs des biens corporels, la
CCJA inclut implicitement les biens meubles incorporels dans lassiette du droit
de rtention. De l, lon est entrain de conclure que, comme en droit compar,
tout bien, mme incorporel, dont lexistence ou la dtention lgitime est
matrialise par un titre ou, plus globalement, par un support reprsentatif ,
peut faire lobjet dune rtention en droit OHADA. Cette approche a tout le
moins lavantage dviter de consacrer un droit de rtention avec une dtention
fictive.
En guise de conclusion, lon retiendra, lavantage de la CCJA, que lun
des apports de lAffaire GITMA rside dans la prcision des modalits de
constitution du droit de rtention, et par ricochet, de plusieurs critres de
distinction entre la rtention conscutive la ralisation dun gage du droit de
rtention. Cependant, si lacceptation de la validit dune rtention opre sur
des connaissements permet dinduire linclusion des biens meubles incorporels
dans lassiette du droit de rtention, lon continue esprer que la CCJA saisira,
dans une prochaine affaire, loccasion de prciser expressment les contours
dune telle assiette.
Joseph-Alain Batouan Bouyom,
Assistant, Universit de Yaound II.

OBSERVATIONS

Larticle 41 de lActe uniforme portant organisation des Srets dispose


que Le crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur peut le retenir
jusqu complet paiement de ce qui lui est d, indpendamment de toute autre
sret . Il sagit de la conscration dans lespace juridique OHADA du droit de
rtention qui, en fait, est une rminiscence de la justice prive. La mise en
uvre de cette prrogative gnre des conflits relatifs notamment la nature
des biens susceptibles dtre retenus par le crancier. Laffaire Socit de gestion

249

ivoirienne de transport maritime et arien (GITMA) contre Socit africaine de


matires exportables (SAMEX) en constitue une illustration.
En effet, pendant la campagne cacaoyre 2000-2001, la Socit GITMA,
commissionnaire agr en douane, effectua pour le compte de la Socit
SAMEX plusieurs oprations dexpdition portant notamment sur 2002 tonnes,
450,450 tonnes, 40, 40 tonnes et 575, 575 tonnes de cacao. En sa qualit de
commissionnaire GITMA paya les droits de douane et fit tablir par les
compagnies maritimes de transport NOS et GRIMALDI lines les connaissements
au profit de SAMEX. Ces documents, dlivrs les 25 et 26 mars 2001, servirent
au transport des marchandises connaissementes jusqu la destination
indique par le commettant.
Mais la grande surprise de lentreprise GITMA, SAMEX resta
indiffrente face toutes les dmarches amiables entreprises en vue de faire
payer les prestations dun montant global de 576 726 154 francs cfa. Pour la
socit dbitrice, elle ntait redevable qu ladministration des douanes. son
tour, le commissionnaire refusa de remettre cette socit les connaissements
qui devraient servir la commercialisation des marchandises. Il entendait ainsi
exercer son droit de rtention sur les connaissements, titres reprsentatifs des
marchandises jusquau rglement complet de ses prestations par le commettant.
Ds lors, souvrira un feuilleton judiciaire riche en rebondissements auquel la
Cour commune de justice et darbitrage viendra mettre un terme par larrt n
30 du 4 novembre 2004.
La socit SAMEX assigna le commissionnaire en rfr dheure heure
restituer les connaissements. Par ordonnance n1676 du 26 avril 2001, le
prsident du tribunal de premire instance dAbidjan dbouta la demanderesse
et la condamna aux dpens. Cette dcision reconnaissait la lgitimit de la
rtention exerce par le commissionnaire et obligeait le commettant le
dsintresser avant de rentrer en possession des connaissements.
Le requrant dbout interjeta appel. La Cour dappel dAbidjan, par arrt
n 85 du 29 juin 2001, infirma la dcision du prsident du tribunal de premire
instance et ordonna la restitution des connaissements litigieux sous astreinte
comminatoire de 25 000 000 francs cfa par jour de retard. Pour cette juridiction,
le connaissement qui ne confre seulement que des droits sur une
marchandise et non un effet de commerce sur les sommes dargent, ne peut
constituer un gage. En voquant la notion de gage, la cour dappel semait la
confusion qui mritait des clarifications et, comme il fallait sy attendre, la
socit GITMA se pourvut en cassation de larrt rendu.
La Cour commune de justice et darbitrage avait alors se prononcer
sur les mrites du pourvoi de la socit GITMA. Ce quelle fit en cassant larrt
de la cour dappel dAbidjan. Statuant au fond, la haute juridiction dbouta la
socit SAMEX de sa demande de restitution des connaissements et la
condamna aux dpens.

250

La question pose la CCJA tait de savoir si le commissionnaire impay


par le commettant est en droit de retenir les connaissements appartenant ce
dernier. La haute juridiction rpond cette interrogation par laffirmative : le
commissionnaire impay a le droit de retenir les connaissements destins au
commettant, jusqu complet paiement de sa crance (I). Dans le cas chant, il
peut poursuivre la ralisation de sa sret (II).
I. La lgitimit de la rtention du commissionnaire
En gnral, le droit de rtention nest justifi que si le rtenteur se
prvaut dun droit de crance vis--vis de son dbiteur (Abidjan, arrt n 1164 du
24 octobre 2003, Kinda Augustin Joseph c. Kon Fatoumata, www.ohada.com, ohadata,
J-03-337). La crance doit runir certains caractres (A) et il doit exister un lien
de connexit entre celle-ci et les documents (B).
A. Les caractres de la crance du commissionnaire
De manire gnrale, le droit de rtention ne peut tre exerc par un
crancier que si la crance est certaine, liquide et exigible conformment
larticle 42 de lActe uniforme portant organisation des srets. Une crance est
certaine lorsqu'elle n'est pas prescrite et ne peut tre srieusement conteste
(Paris, 14 fvr. 1985, BT 1985, p. 451). Dans le cas despce, la socit SAMEX
conteste la crance du commissionnaire en arguant quelle nest redevable qu
ladministration des douanes. Il convient de relever que la crance de GITMA
comporte deux volets : la commission proprement dite et les sommes payes
ladministration des douanes pour le compte de la socit SAMEX.
La commission reprsente la rmunration du commissionnaire.
Larticle 164 de lAUDCG dispose que le commettant est tenu de verser au
commissionnaire, une rmunration ou commission, qui est due ds lors que le
mandat est excut, et ce, que lopration soit bnficiaire ou non . Dans
lespce commente, la socit GITMA rclame le paiement des prestations lies
lexportation du cacao. En effet, les cargaisons de cacao ayant t achemines
destination sans dommage et dans les dlais par les soins du
commissionnaire, on peut conclure que ce dernier a convenablement excut sa
mission. Ds lors, sa crance de commission devenait certaine. La socit
SAMEX napporte pas la preuve du paiement d la socit GITMA et se
contente dexposer dans sa requte la valeur de la cargaison et le risque de
dprissement des marchandises.
Le droit du commissionnaire au paiement est assorti dune garantie. Ce
dernier a, pour toutes ses crances contre le commettant, un droit de rtention
sur les marchandises quil dtient (article 166 AUDCG). Les connaissements

251

sont des titres reprsentatifs des marchandises et sont susceptibles, en cette


qualit, dtre retenus par le commissionnaire. Dailleurs, la cession des
marchandises connaissementes se fait uniquement par la transmission desdits
titres.
La valeur de la cargaison excipe par la SAMEX ne saurait vaincre la
rsistance de la GITMA. En effet, le droit de rtention est exerc spontanment
et sa validit nest pas soumise la proportionnalit entre la crance rclame et
la chose retenue. Ainsi un crancier peut-il, mme pour une crance juge
minable, retenir un bien de grande valeur. De jurisprudence constante, le
commissionnaire de transport a le droit de retenir des marchandises qui sont
d'une valeur suprieure sa crance, sans commettre aucun abus de droit,
malgr la gne qu'il provoque dans l'activit professionnelle de son commettant
(Cass. com., 8 janv. 1974, BT 1974, p. 104 ; Paris, 10 avr. 1990, BT 1990, p. 724).
En ce qui concerne les droits de douane, il ressort des lments de la
cause que toutes les oprations ont t liquides au dbit du compte de
lentreprise GITMA et rgles par ses soins. Cest ainsi que les marchandises
litigieuses ont t effectivement exportes. En clair, il y a eu subrogation de la
socit GITMA dans les droits de ladministration des douanes et elle est en
droit, en sa qualit de crancier subrogeant, de rclamer le remboursement des
sommes verses ladministration des douanes. Il sagit de la subrogation
lgale prvue l'article 1251-3 du Code civil. En effet, le commissionnaire peut
tre considr comme tant tenu "pour d'autres", en l'occurrence pour le
commettant. Quand il paye les droits de douane, il rgle en fait la dette du
commettant. La subrogation peut aussi tre justifie par la solution prtorienne
selon laquelle celui qui s'acquitte d'une dette personnelle peut bnficier de la
subrogation si, en payant, il a libr envers leur crancier commun ceux sur qui
la charge dfinitive de la dette doit peser (Civ. 1re, 27 mars 2001, Bull. civ. 2001, I,
n 90 ; Civ. 1re, 22 juill. 1988, RTD civ. 1988, p. 350, note J. Mestre).
En plus des dispositions gnrales du code civil relatives la
subrogation, lobligation de remboursement des droits de douanes pays par le
commissionnaire trouve galement son fondement dans un texte spcial. LActe
uniforme relatif au droit commercial gnral dispose en son article 165 que le
commettant doit rembourser au commissionnaire les frais et dbours normaux
exposs par ce dernier, condition quils aient t ncessaires, ou simplement
utiles lopration, et quils soient accompagns de pices justificatives. En
lespce, le paiement des droits sus-indiqus tait un pralable ncessaire et
indispensable lembarquement des marchandises. La certitude de la crance
du commissionnaire tant dmontre, quen est-il de la liquidit et de
lexigibilit ?
La crance du rtenteur doit tre liquide. Autrement dit, son montant
doit tre connu. La socit GITMA rclame la somme globale de 576 726 124
francs. Cependant, la crance comportant deux volets distincts on pourrait
reprocher au commissionnaire le dfaut de ventilation qui aurait fait ressortir,

252

clairement, les diffrentes composantes du prix global. Mais labsence de


ventilation ne remet pas en cause la liquidit de la crance. Du reste, la
Chambre prsidentielle du tribunal de premire instance dAbidjan avait accd
la demande de GITMA, en condamnant la socit SAMEX payer lintgralit
de la somme rclame, par jugement n225 du 13 dcembre 2001. Ce jugement
tait devenu dfinitif comme latteste le certificat de non appel n 908 du 05
fvrier 2002 dlivr par le greffier en chef du Tribunal de premire instance
dAbidjan.
Pour lexigibilit, les prestations de service sont payables au comptant la
rception de la facture, sans escompte, au lieu de leur mission. Aucune
chance nayant t fixe de commun accord par les parties, dduction peut
tre faite que la crance du commissionnaire tait exigible la fin de sa mission.
Do lmission des factures relatives lopration. La runion des caractres
indiqus ne suffit pas pour lexercice du droit de rtention; Il faudrait en plus
un lien de connexit entre la crance et la chose retenue.
B. Lexistence de la connexit entre la crance et les connaissements
Lexercice du droit de rtention est subordonn lexistence dun lien
de connexit entre la crance et la chose retenue. Cest ce qui ressort de larticle
42 alina 3 de lActe uniforme portant organisation des srets (Ouagadougou,
ordonnance n 74/98 du 8 octobre 1998, Etablissements Ilboudo Tintin c/
SOCOPAO/SDV-B, Ohada jurisprudences nationales, n 1, dc. 2004, p. 107).
Classiquement, on distingue la connexit matrielle de la connexit
juridique. La connexit est matrielle ou objective lorsque le lien entre la chose
et la crance tient lexistence dun acte matriel effectu sur cette chose.
partir du moment o la crance a pour objet le remboursement de dpenses
effectues pour la conservation, lamlioration, la modification ou le
dplacement de la chose, le droit de rtention est fond. Par exemple, les
impenses faites par un dpositaire, la rtention dune chose ayant caus des
dommages, les crances lies lentretien de la chose ou sa rparation.
La connexit est intellectuelle ou juridique lorsque le lien entre la chose
et la crance rsulte dun seul rapport juridique ou dun ensemble de rapports
juridiques identiques ou similaires (contrat de rparation de plusieurs appareils
appartenant une mme personne..). Cest lhypothse envisage par lalina 4
de larticle 42 AUS, lequel dispose : La connexit est rpute tablie si la
dtention de la chose et la crance sont la consquence de relation daffaires
entre crancier et dbiteur .
Toutefois les deux variantes ne sont pas antinomiques car la connexit
peut tre en mme temps juridique et matrielle. Il en est ainsi lorsquun contrat
dentretien constant est conclu sur le mme appareil (V. Anoukaha F., Niang C.,
Foli M. et al., OHADA, Srets, coll. D.U.A., Bruylant, Bruxelles, 2002, n 176).

253

Dans lespce commente, les connaissements retenus reprsentent des


marchandises qui ont t ddouanes et expdies par le commissionnaire. Il
existe donc un lien de connexit matrielle entre la crance rclame et les
documents retenus. Do la lgitimit de la rtention. Si le commettant ne
sexcute pas le commissionnaire sera en droit de raliser sa sret.
II. La mise en uvre de la sret par le commissionnaire
Le droit de rtention est une sret dont la constitution nest soumise
aucune formalit. Sa mise en uvre se dcline en deux phases : la phase passive
qui est la rtention pure et simple (A) et, la phase active qui consiste raliser la
sret (B).
A. La phase passive : la rtention pure et simple
La rtention est une apprhension queffectue un crancier sur le bien
quil dtient de son dbiteur pour le contraindre payer son d. Tout bien
meuble, corporel ou incorporel, peut faire lobjet de la rtention condition
quil ne soit pas hors du commerce ou rendu inaccessible ou insaisissable par
les textes. De jurisprudence constante, les biens qui font l'objet d'une
matrialisation par un titre sont susceptibles dtre retenus. Il en va ainsi des
connaissements (Civ., 2e, 1er fvrier 1989, JCP 1989 E., 1, 18377), des bons de caisse
et des cartes grises (Com., 31 mai 1994, Bull civ IV, n 195 et 196).
Dans lespce commente, le refus de remettre les connaissements tait
un moyen de pression sur la socit SAMEX compte tenu de la valeur des
marchandises connaissementes, du double risque de dprissement de la
cargaison et de dprciation des cours sur le march mondial. En effet, sans les
documents querells, les marchandises ne pouvaient pas tre commercialises.
Or en remettant les connaissements, la socit GITMA, commissionnaire,
courait le risque dun impay catastrophique surtout avec un dbiteur
manifestement indlicat. Pour preuve, la socit civile professionnelle Abel
Kassi et associs, constitue en appel pour SAMEX, a, par lettre en date du 13
mai 2004, inform le greffier de ladite Cour de ce quelle nassurait plus la
dfense des intrts de SAMEX, du fait du non paiement de ses honoraires.
C'est bon droit que la demanderesse au pourvoi a retenu les
connaissements destins son dbiteur. Il ne s'agissait pas de la ralisation dun
gage, comme la cour dappel la prtendu, mais de la rtention pure et simple
jusqu' complet paiement de la crance. Ce nest que dans le cas chant, que la
socit GITMA devait raliser la sret afin de se faire payer. Sous la lgislation
antrieure, le droit de rtention ntait efficace quautant que le crancier se
bornait retenir le bien. Toute initiative de ralisation lui faisait perdre sa

254

priorit de paiement et il devenait un simple crancier chirographaire. LActe


uniforme portant organisation des srets fait du droit de rtention une sret
complte en permettant au crancier rtenteur de raliser sa sret. Ainsi,
linertie du dbiteur suite la signification du crancier rtenteur peut le
conduire la ralisation effective de la sret.
B. La phase active : la ralisation de la sret
Le crancier rtenteur qui ne reoit ni paiement ni sret peut, aprs
signification faite au dbiteur et au propritaire de la chose, exercer ses droits
de suite et de prfrence comme en matire de gage (article 43 AUS.). Cette
disposition fait du droit de rtention une sret dynamique. La ralisation est
faite soit par la vente du bien, soit par son attribution au crancier due
concurrence. ce stade, le droit de rtention rejoint le gage parce que la
ralisation des deux srets emprunte les mmes voies (sur lefficacit du gage et
par ricochet du droit de rtention en toute circonstance, voir Sopgui E., Les srets
conventionnelles lpreuve des procdures collectives dans lespace OHADA, thse,
Yaound II, 2008, n 270 et s.).
La procdure de vente judiciaire suppose lexistence dun titre
excutoire. Le crancier ne peut procder la vente amiable du gage mme de
concert avec son dbiteur. Par assimilation au crancier gagiste, le rtenteur est
privilgi sur le prix de la chose vendue hauteur du montant de la crance
garantie, frais et intrts inclus (art. 57 AUS.). En particulier, le commissionnaire
a, sur les marchandises quil dtient pour le compte du commettant, un
privilge pour garantir ses crances nes du contrat de commission (article 115
AUS). Il sagit dun privilge spcial intervenant au 6e rang dans le classement
prvu par larticle 149 de lActe uniforme portant organisation des srets.
Lattribution du bien en proprit est une alternative la vente. Pour le
faire, le tribunal est tenu de prendre quelques prcautions en procdant
lvaluation du bien, si ncessaire dire dexpert, conformment larticle 2078
al. 1er du code civil. En clair le bien ne peut tre attribu en paiement la
demande du crancier quaprs une expertise ou une estimation de sa valeur.
En lespce, si la socit SAMEX ne sexcute pas, la ralisation de la
sret se fera, soit par la cession des connaissements retenus soit par leur
attribution due concurrence la GITMA. Quil sagisse de lattribution ou de
la vente, lopration sera facile parce que les connaissements retenus par le
commissionnaire sont libells ordre et nont encore fait lobjet daucun
endossement au profit dun tiers. Par consquent, les marchandises
connaissementes sont restes dans le patrimoine de la socit SAMEX.
Dailleurs, mme lendossement au profit dun tiers naurait pas constitu un
obstacle la ralisation de la sret par le commissionnaire. Il aurait suffi
GITMA de le signifier SAMEX et au tiers endossataire pour exercer ses droits,

255

conformment larticle 43 AUS (Voir. T. com. St Etienne, 21 juill. 2004, BTL


2004, n 3048, p. 598. - T. com. Lille, 16 juin 2004, BTL 2004, n 3044, p. 522).
Eloie Sopgui,
Charg de cours, Universit de Yaound II.

256

CCJA, arrt n018/2003, 19 octobre 2003


Socit Afrocom c/ Caisse de Stabilisation et de Soutien des Prix des
Productions Agricoles, dite CSSPPA

()
Sur les deux moyens runis
Vu l'article 10 du trait susvis ;
Vu les articles 4 et 150 de l'Acte uniforme portant organisation des
srets ;
Attendu qu'il est fait grief l'arrt attaqu d'avoir viol les articles 4 et
10 respectivement de l'Acte uniforme et du trait susviss, en ce que la cour
dappel d'Abidjan, pour statuer comme elle l'a fait, a considr qu'en lespce,
c'est en application du dcret n 95-637 du 29 aot 1995 rgissant les activits
des exportateurs de caf et de cacao, ainsi que la convention de fonctionnement
de la caution bancaire des contrats de vente de caf et de cacao en date du 24
avril 1996, que les actes de cautionnement ont t signs ; qu'en outre, au
moment de leur rdaction, le trait de l' OHADA relatif aux srets tait dj en
vigueur depuis le 1er janvier 1998, alors que les actes de cautionnement datent
du 06 octobre 1998 et d'avril et mai 1998 ; que ds lors, les parties, en n'exigeant
pas les mentions prescrites par l'OHADA, ont entendu renoncer aux
dispositions dudit trait ; qu'il s'ensuit quelles ne peuvent se prvaloir de leur
propre turpitude et que les actes litigieux sont valables conformment au dcret
et la convention susviss alors que, selon le moyen, une telle
argumentation ne repose sur aucun fondement lgal ; qu'il suffit pour s'en
convaincre, de se rfrer l'article 10 du trait relatif l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique, qui dispose que les actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition
contraire de droit interne, antrieure ou postrieure ; que si les Actes uniformes
sont obligatoires, les parties aux actes de cautionnement en cause ne pouvaient
lgalement dcider de renoncer un Acte uniforme pour se mettre sous
l'empire du dcret n 95-637 du 29 aot 1995 rgissant les activits des
exportateurs de caf et de cacao et de la convention de contrats de vente de caf
et de cacao en date du 24 avril 1996 ; qu'en motivant ainsi sa dcision, la cour
dappel d'Abidjan a viol le texte et l'esprit de l'article 10 du trait relatif
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique ; que les Actes uniformes du
trait OHADA tant obligatoires et d'application immdiate, il n'est pas
possible, tacitement ou explicitement, d'en carter l'application au profit d'une

257

norme de droit interne ; que pour cette premire raison, l'arrt du 21 dcembre
2001 ne peut se voir rserver un sort autre que la cassation ; qu'il en est de
mme en ce qui concerne le second moyen
Attendu qu'il rsulte de l'examen des pices du dossier de la procdure,
que les actes de cautionnement litigieux datent du 06 octobre 1998 et d'avril et
mai 1998 ; qu' ces dates, l'Acte uniforme susvis tait dj en vigueur depuis le
1er janvier 1998 et de ce fait, applicable aux dits actes de cautionnement ; qu'en
outre, en vertu de l'article 10 susmentionn du trait institutif de l'OHADA,
ledit Acte uniforme est d'application directe et obligatoire dans les Etats parties,
nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antrieure ou
postrieure ; qu'il s'ensuit qu'en apprciant la validit de ces actes de
cautionnement au seul regard d'une norme de droit interne, au motif que les
parties, en n'exigeant pas les mentions prescrites par l'OHADA, ont entendu
renoncer aux dispositions dudit trait , alors que celles-ci sont d'application
directe et obligatoire, la Cour dappel d'Abidjan a viol lesdites dispositions par
mauvaise application ; qu'il chet en consquence, de casser la dcision attaque
et d'voquer ;
Sur l'vocation
Attendu qu'aux termes de l'article 4 de l'Acte uniforme susvis, le
cautionnement ne se prsume pas, quelle que soit la nature de l'obligation
garantie. A peine de nullit, il doit tre convenu de faon expresse entre la
caution et le crancier.
Le cautionnement doit tre constat dans un acte comportant la
signature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution, de la
somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence,
le cautionnement vaut pour la somme exprime en lettres (...).
Les dispositions du prsent article s'appliquent galement au
cautionnement exig par la loi de chaque Etat partie ou par une dcision de
justice .
Attendu qu'en vertu de l'article 10 du trait susvis, les prescriptions de
l'article 4 de l'Acte uniforme portant organisation des srets sont d'application
directe et obligatoire, nonobstant toute disposition contraire de droit interne,
antrieure ou postrieure ; qu'en outre, l'article 150 dudit Acte uniforme prvoit
expressment que sont abroges toutes les dispositions antrieures contraires
celles du prsent Acte uniforme. Celui-ci n'est applicable qu'aux srets
consenties ou constitues aprs son entre en vigueur ; qu'en lespce, les actes
de cautionnement critiqus ne comportent ni la signature de la bnficiaire, ni
la mention crite de la main de la caution de la somme maximale garantie ; qu'il
chet ds lors, pour les mmes motifs retenus ci-dessus pour la cassation,
d'annuler les actes de cautionnement postrieurs au 1er janvier 1998, qui ne

258

sont pas conformes l'article 4 de l'Acte uniforme susvis pour violation de


celui-ci

OBSERVATIONS

Prvenir les droits du crancier tout en protgeant efficacement la


sret personnelle a depuis toujours t lune des finalits du formalisme exig
pour la validit des actes de cautionnement. Cette philosophie, dj prsente
dans les droits nationaux des Etats parties lOrganisation pour
lharmonisation en Afrique du droit des affaires, a t renforce lors de
ldification de ce nouveau systme juridique la fois international et interne.
Dans ces pays, le formalisme sest gnralis en matire de cautionnement ds
lentre en vigueur de lActe uniforme OHADA portant organisation des
srets.
Cest du moins le constat qui se dgage de la dcision rendue par la
Cour commune de justice et darbitrage de lOHADA le 19 octobre 2003, dans
laffaire opposant la Socit anonyme Afrocom la Caisse de stabilisation et de
soutien des pris des productions agricoles (CSSPPA).
En lespce, la socit Afrocom, ayant pour activit lexploitation du
caf et du cacao, devait, conformment au dcret 95-637 du 23 aot 1995
rgissant les activits des exportateurs de caf et de cacao en Cte dIvoire,
fournir une caution bancaire minimum de cent millions (100 000 000) de francs
cfa. Pour ce faire, elle demanda et obtint, notamment les 6 octobre et 18
novembre 1998, ladite caution dEcobank Cte dIvoire et de la Banque
atlantique de Cte dIvoire (BACI) au profit de la CSSPPA. La convention
relative au fonctionnement de ladite caution fut signe par ces banques et par la
bnficiaire le 24 avril 1996. Informe quelques temps aprs ladite signature du
retrait de lagrment dexportateur la socit Afrocom, la Caisse de
stabilisation demanda la caution Ecobank de lui payer la somme de cent
millions de francs cfa correspondant son engagement du 6 octobre 1998.
Suite cette rclamation, en sa qualit de dbitrice principale, la socit
Afrocom assigna simultanment Ecobank, la BACI et la CSSPPA devant le
tribunal de premire instance dAbidjan, pour voir dclarer nuls et de nuls
effets les actes de cautionnement donns postrieurement au 1er janvier 1998,
pour non respect des conditions de formation et de validit prescrites par
lAUS. Le TPI fit droit la requte de la demanderesse travers le jugement
civil contradictoire n 51/2001 du 22 mars 2001 (probablement suite une erreur de
secrtariat, le mme jugement est rfrenc par ailleurs sur le n 31/2001 du 22 mars
2001 : voir www.ohada.com, ohadata J-02-22). Sestimant lse par cette dcision, la

259

CSSPPA interjeta appel devant la cour dappel dAbidjan qui, par larrt n1520
du 21 dcembre 2001, infirma le jugement du tribunal de premire instance.
Pour ce faire, elle soutint que les contrats de cautionnement querells taient
valides dans la mesure o, non seulement ils ont t conclus en application dun
texte national et dune convention antrieurs au droit OHADA, mais galement
parce que, en nexigeant pas les mentions prescrites par lAUS pour la validit
des cautionnements conclus aprs son entre en vigueur, les parties ont
purement et simplement entendu renoncer lapplication des dispositions du
droit OHADA.
Oppose cette argumentation, la Socit Afrocom sest pourvue
devant la CCJA. Selon elle, larrt de la cour dappel dAbidjan encourt
cassation, car il viole les dispositions des articles 4 et 150 de lAUS, puis de
larticle 10 du Trait constitutif de lOHADA, aux termes desquels les
prescriptions des Actes uniformes sont obligatoires et dapplication directe ds
leur entre en vigueur. Par consquent, les parties un contrat de
cautionnement conclu aprs le 1er janvier 1998, date de lentre en vigueur de
lAUS, doivent systmatiquement se conformer ses dispositions sur la forme
des actes cautionnement, sous peine de voir lesdits contrats annuls.
Il revenait ds lors la CCJA de se prononcer sur le droit applicable aux
actes de cautionnement qui, trouvant leur fondement dans un texte national
antrieur, ont t conclus postrieurement lentre en vigueur du droit des
srets OHADA. Plus prcisment encore, sur la base de quelle rglementation
doit sapprcier la validit dun acte de cautionnement conclu aprs lentre en
vigueur de lAUS, mais tirant son existence dun texte de droit interne ? Telle
tait la question fondamentale laquelle les juges de la Haute juridiction
devaient rpondre.
Suite cette question, la CCJA a rappel que, par rfrence aux articles
4 et 150 de lActe uniforme portant organisation des srets et larticle 10 du
Trait OHADA, les dispositions du droit OHADA relatives la validit des
cautionnements sont dapplication directe et obligatoire, nonobstant toute
disposition contraire de droit interne antrieure ou postrieure. Ds lors, a-t-elle
conclu, en apprciant la validit des actes de cautionnement litigieux au seul
regard dune norme de droit interne aprs lentr en vigueur dun Acte
uniforme y relatif, la cour dappel a fait une mauvaise apprciation et
application des articles ci-dessus viss, et sa dcision mrite dtre casse.
En raffirmant de la sorte la force obligatoire et la suprmatie du droit
OHADA sous le prisme duquel doit tre apprci la validit des cautionnement
conclus aprs le 1er janvier 1998 (I), et en prononant la nullit incidente des
actes de cautionnement litigieux (II), la CCJA prcise la porte de la nullit et,
partant, du formalisme consacr par larticle 4 de lAUS, mettant par la mme
occasion un terme la controverse doctrinale existant sur le sujet.

260

I. Lapprciation systmatique de la validit des cautions donnes aprs le 1er


janvier 1998 au regard du droit OHADA
Dans lespce commente, le reproche qui a t fait la cour dappel
dAbidjan est davoir apprci la validit des actes de cautionnement litigieux
au seul regard dune lgislation nationale, au motif que ceux-ci trouvaient leur
fondement dans un texte de droit interne dune part, et que les parties avaient
entendu renoncer aux dispositions de lAUS, dautre part. Or pour la CCJA, une
telle apprciation ne pouvait se faire quau regard du droit OHADA dont la
primaut et leffet abrogatoire sont absolus (A), et dont les dispositions
spcifiques la validit des cautionnements sont expressment impratives (B).
A. Du fait de la suprmatie et de leffet abrogatoire des Actes uniformes
OHADA
La supranationalit des Actes uniformes dcoule du principe de
lapplication directe et obligatoire desdits Actes qui est intrinsque au systme
OHADA. En effet, cette rgle a t expressment consacre ds lorigine par
larticle 10 du trait constitutif de lOHADA sign Port-Louis le 17 octobre
1993, et na nullement souffert de la rvision dudit trait le 17 octobre 2008
Qubec. Limportance qui lui est attache nest donc plus dmontrer. Dans sa
substance, larticle 10 susvis dispose que les Actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toute disposition contraire
de droit interne, postrieure ou antrieure .
Sujette des contestations tatiques directes et indirectes, la suprmatie
des textes communautaires ainsi consacre a t plusieurs fois affirme par la
CCJA. Cest ainsi que dans un avis en date du 30 avril 2001 demand par la
Rpublique de Cte dIvoire, la Haute juridiction a prcis que larticle 10 du
trait OHADA contient une rgle de supranationalit parce quil prvoit
lapplication directe et obligatoire dans les Etats parties des Actes uniformes et institue,
par ailleurs, leur suprmatie sur les dispositions de droit interne antrieures et
postrieures (CCJA, avis n001/2001/EP du 30 avril 2001, www.ohada.com, ohadata
J-02-04, Obs. J. Issa-Sayegh ; galement CCJA, avis n002/99/EP du 13 octobre 1999,
ohadata J-02-02). Dans dautres affaires plus rcentes, elle la ritre en statuant
sur le champ dapplication de plusieurs Actes uniformes (notamment CCJA, arrt
n008/2008, 27 mars 2008, Douda Sidib c. Batio Demba et Dionk Yaranangore,
indit) ; n 011/2007 du 29 mars 2007, Rec. CCJA n 9, janvier-juin 2007, p. 79 ; arrt
n 012/2002 du 18 avril 2002, Socit Elf oil Cte divoire c. Socit cotracom, Ohadata
J-02-65).
Par consquent, et pour revenir lespce analyse, les juges de la cour
dappel se devaient systmatiquement dapprcier la validit des contrats de
cautionnement conclus au regard du droit communautaire, dans la mesure o,

261

comme ils lont si bien relev, les actes de cautionnement litigieux avaient t
donns aprs lentre en vigueur des rgles OHADA y relatives. Il tait donc
inappropri et contraire lesprit de larticle 10 prcit de conclure que, puisque
lesdits cautionnements avaient t pris en application dun texte de droit
interne, en loccurrence le dcret n95-637 du 29 aot 1995 rgissant les activits
des exportateurs de caf et de cacao, leur validit devait sapprcier au regard
de ce droit national, indpendamment du fait que ces cautionnements aient t
conclus aprs lentre en vigueur de lAUS. En statuant que les actes litigieux
sont valables conformment au dcret , la cour dappel allait contre courant de la
position jurisprudentielle majoritaire (CA de Niamey, 8 dcembre 2000, Sanak Dan
Nona contre Hamidou Abou, www.ohada.com/ohadata J-02-33; CA de Douala, 15 mai
2000, Socit Soccia, RCDAn 12, janvier-fvrier 2001, note G. Kenfack Douajni ; CA
de Port-Gentil, 9 dcembre 1999, Socit Kossi, Revue Pnant 2001, p. 345,
www.ohada.com, ohadata J-02-45; CA de port Gentil, 28 avril 1999, Socit E.F.G.,
Revue Penant 2001, p. 144, www.ohada.com, ohadata, J-02-151) et ne pouvait que
voir son arrt cass pour violation de larticle 10 du trait OHADA.
Inversement, il apparat que cest juste titre que le TPI dAbidjan avait conclu
lapplication des dispositions de lAUS en lespce, position que la CCJA a
confirm.
En effet, comme a eu le relever la CCJA, En vertu du principe de la
supranationalit quil consacre, larticle 10 du Trait qui prvoit lapplication directe et
obligatoire des Actes uniformes dans les Etats Parties contient bien une rgle relative
labrogation du droit interne par les Actes uniformes (CCJA, avis n001/2001/EP
du 30 avril 2001, www.ohada.com, ohadata J-02-04, op. cit. ; voir galement : CCJA, n
012/2002 du 18 avril 2002, affaire Socit Elf oil Cte dIvoire contre socit Cotracom,
www.ohada.com, ohadata, J-02-65). Par la mme occasion, la porte de cet effet
abrogatoire a t indique. Sauf drogation prvue par les actes uniformes euxmmes, l'effet abrogatoire de l'article 10 concerne dune part l'abrogation de
tout texte lgislatif ou rglementaire de droit interne prsent, ou l'interdiction
de tout texte lgislatif ou rglementaire de droit intrieur venir. Dautre part,
cette abrogation concerne toutes les dispositions de droit interne ayant le mme
objet que celles des actes uniformes, qu'elle soit contraire ou identique. Dans ce
sens, les "dispositions contraires" s'entendent de tout texte lgislatif ou
rglementaire contredisant dans la forme, le fond ou l'esprit, les prvisions d'un
Acte uniforme (CCJA, avis n001/2001/EP du 30 avril 2001, op. cit.).
Par ailleurs, indpendamment de larticle 10 du trait, leffet
abrogatoire des Actes uniformes est trs souvent rappel par chaque Acte. En ce
qui concerne lAUS, il est explicitement prvu par larticle 150 alina 1er aux
termes duquel sont abroges toutes les dispositions antrieures contraires celles
quil contient. Or le dcret n 95-637 du 29 aot 1995, en donnant, par son
silence sur la forme des cautionnements exigs, une grande marge daction la
libert contractuelle des parties un cautionnement, tait, dans son esprit,

262

contraire aux exigences de lAUS qui, de son ct, opte pour un minimum de
formalisme en la matire.
Sur de telles bases, il est lgitime de reprocher aux juges de la cour
dappel dAbidjan davoir fait, dans laffaire Afrocom, une lecture et une
application marginales de larticle 150 alina 1er de lAUS, qui rentre dans le
sillage de larticle 10 du trait OHADA. En ralit, il nexiste aucune ambigut
sur le fait quau regard de la rgle de lapplication directe et obligatoire des
Actes uniformes et de leffet abrogatoire de ces derniers, le droit interne, en
loccurrence le dcret n95-637 du 29 aot 1995, ne pouvait tre appliqu pour
apprcier la validit des actes de cautionnement en lespce. Ses dispositions
explicites et implicites relatives la forme des cautionnements dont il exigeait la
constitution avaient purement et simplement t abroges depuis lentre en
vigueur de lAUS, dont les rgles en la matire sont en outre impratives.
B. Du fait de la nature imprative des dispositions relatives au champ
dapplication de lAUS et la validit des cautionnements
Sans prjudicier la primaut des rgles quil fixe, un Acte uniforme
peut dcider, explicitement ou tacitement, de laisser libre cours au droit
national des Etats membres ou la volont des parties une transaction. En de
telles circonstances, le droit OHADA dictera des rgles suppltives qui, tout en
conservant leur supranationalit, donneront soit au droit interne, soit la
volont des parties, la facult dy droger. LAUS contient un certain nombre de
dispositions suppltives. Pour rester dans le cadre du cautionnement, lon peut
citer son article 10 qui stipule que ce contrat est rput solidaire, sauf
stipulation contraire expresse des parties ou disposition contraire de la loi dun
Etat membre.
Mais inversement, et cela est rcurent en droit OHADA, les Actes
uniformes peuvent ndicter, sur certains points, que des rgles impratives
excluant toute possibilit dy droger soit du fait du lgislateur national, soit du
fait dune convention des parties.
De par sa clart, le discours du lgislateur OHADA prcise sans
quivoque quaussi bien les dispositions de lAUS relatives aux contrats
rentrant dans son champ dapplication que celles rgissant la validit des
cautionnements sont de la seconde catgorie de rgles, cest--dire celle des
rgles impratives.
Sagissant premirement de laffirmation de la nature imprative de la
dlimitation du champ dapplication de lAUS, elle dcoule explicitement de la
lecture de son article 150. Daprs cet article, toutes les srets conclues partir
du 1er janvier 1998 sont obligatoirement soumises aux dispositions de lAUS,
dans la mesure o Celui-ci n'est applicable qu'aux srets consenties ou constitues
aprs son entre en vigueur (article 150 alina 1 in fine, AUS). A loppose,

263

courant le risque de se reprendre, le lgislateur, dans un souci de clart, prcise


lalina 2 du mme article que les srets consenties ou constitues ou cres
antrieurement au prsent Acte uniforme et conformment la lgislation alors en
vigueur restent soumises cette lgislation jusqu' leur extinction .
En reconsidrant les faits de larrt n 18/2003 annot, il est constant
que les actes de cautionnement litigieux navaient nullement t consentis,
constitus ou crs avant lentre en vigueur de lAUS. Ils rentraient donc
inluctablement dans le champ dapplication de ce texte. Par ce seul fait, la
nature imprative des rgles de dlimitation du champ dapplication de lAUS
les soumettait au droit OHADA, cartant ipso facto le recours au droit interne
pour en apprcier la validit. Ainsi, en argument que les actes de caution dont
la nullit est invoque ont t tablis les 6 octobre et 18 novembre 1998 ; que le
trait OHADA relatif aux srets tant entr en vigueur le 1er janvier 1998, il est
manifeste quil est applicable aux actes litigieux conformment larticle 150
alina 1 de lActe uniforme , les juges du TPI avaient fait une bonne
application du droit.
La solution est logique : pour que le droit national puisse sappliquer
ces contrats, il aurait fallu, non seulement que ceux-ci trouvent leur fondement
dans un texte national, mais surtout quils aient t constitus avant lentre en
vigueur de lAUS, conformment larticle 150 alina 2 dudit Acte uniforme. La
position de la cour dappel en lespce allait dailleurs contre courant de la
tendance gnrale, dans la mesure o larticle 150 alina 2 en cause avait jusque
l fait lobjet de plusieurs applications jurisprudentielles (voir, en matire
dhypothque : CA du Centre, n414/ Civ du 02 juillet 2003, St CERAC SARL c. La
St des recouvrements des crances du Cameroun, www.ohada.com, Ohadata J-04-202;
Tribunal rgional hors classe de Dakar, ord. du 7 octobre 2002, Abdou Gueye c. Crdit
Lyonnais et Sngal auto, ohadata J-03-217 et ohadata J-05-50 ; en matire de droit de
rtention : Cour dappel de Dakar, Chambre civile et commerciale 1, arrt du 16 fvrier
2001, Maregel c. Srigne Moustapha Mback, ohadata J-06-121 ; et en matire de
cautionnement : Tribunal rgional hors classe de Dakar, n253 du 4 fvrier 2003,
Emmanuel Senghor et Collette Dioh c. S.C.P Tall & Associs, ohadata J-05-34). Fort
heureusement, cette juridiction a eu loccasion de se rattraper ultrieurement
dans une autre affaire, en faisant cette fois l une bonne application de larticle
150, et particulirement de son alina 2 (CA dAbidjan, arrt n106 du 23 janvier
2004, la Socit havraise de commerce c. la BACI, Ohadata J-04-487 ; dans le mme
sens, CCJA, n29 du 15 juillet 2004, affaire Fadiga bank of Africa Cte divoire dite
BOCA-CI , Jurisprudence commente de la CCJA, n 1, octobre 2005, obs. Flix Onana
Etoundi, p. 7, ohadata, J-04-387, note Mathurin Brou Kouakou ).
Sagissant en second lieu du caractre impratif des dispositions de
lAUS relatives la validit des cautionnements, il est consacr expressis verbis
par larticle 4 dudit Acte uniforme. A titre de rappel, lalina 1er de cet article
dispose que le cautionnement ne se prsume pas, quelle que soit la nature de
lobligation garantie. A peine de mutit, il doit tre convenu de faon expresse entre la

264

caution et le crancier . Cet alina na point t mis en cause en lespce. Les


cautionnements litigieux avaient bel et bien t expressment consentis par
Ecobank et par la BACI la CSSPPA. On en veut pour preuve lexistence dune
convention sur le fonctionnement de ces cautions. Le problme se situait ds
lors au niveau des autres conditions de validit.
Certaines de ces autres conditions sont fixes par lalina 2 du mme
article 4 de lAUS ainsi rdig : Le cautionnement doit tre constat dans un acte
comportant la signature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution,
de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres . On le constate,
contrairement au prcdent, cet alina ne se termine pas par une sanction. Les
parties avaientelles vu en cela une simple facult en lespce ? Il nest pas
inopportun de lenvisager, dans la mesure o, en se rfrant uniquement la
nature expresse de leur accord de cautionnement consign dans la convention
de vente de caf et de cacao en date du 24 avril 1996, Ecobank et la BACI
avaient simplement consenti les cautionnements litigieux, sans confectionner ni
signer dactes de cautionnement. Dans le mme sens, les cautions navaient pas
crit de leur main la somme maximale garantie pour chaque engagement.
Pourtant, une analyse du texte de lalina 2 permet aisment de
conclure quen utilisant le verbe devoir pour prciser la forme du
cautionnement, le lgislateur OHADA ne voulait nullement consacrer une
facult en la matire. La prvision dune sanction, qui fait dfaut cet alina,
nenlve en pratique rien la nature imprative de la condition dicte. Ds
lors, comme la si bien rvl la CCJA, en cartant lapplication de lAUS, la
cour dappel a viol les prescriptions lgales, et particulirement celles de
larticle 4 alina 2 dont elle a indirectement remis en cause la nature imprative.
Par ailleurs, la nature imprative des conditions de validit du
cautionnement dcoule une fois de plus explicitement de larticle 4 alina 4 de
lAUS qui prend le soin de prciser la porte desdites conditions en prvoyant
son application mme aux cautionnements ayant un fondement lgal ou
judiciaire. Selon cet alina, les dispositions du prsent article sappliquent
galement au cautionnement exig par la loi de chaque Etat partie ou par une dcision
de justice . En prvoyant explicitement que les conditions de validit des
conventions de cautionnement dictes larticle 4 de lAUS sappliquent
galement aux cautionnements exigs par la loi de chaque Etat partie, lalina 4
de cet article devient, dans larrt 18/2003 du 19 octobre 2003, le fondement
immdiat de lapplication du droit OHADA aux actes litigieux. Sa prcision,
opportune au regard des faits de lespce, naurait en tant normal pas d
chapper aux juges de la cour dappel dAbidjan qui devaient en tirer toutes les
implications. Ce dautant plus que, comme ont eu le relever les juges du TPI,
le droit national en lespce ne prcise pas les formes des actes de
cautionnement qui sont donc soumis lAUS. En effet, si le dcret ivoirien exige
la constitution dune caution pour les activits dexportation de caf et de cacao,
les conditions de validit de ladite caution demeurent celles prvues par la loi

265

applicable, laquelle est depuis le 1er janvier 1998 lAUS, et notamment son
article 4. Il est donc vident que largument de dfense au pourvoi de la
CSSPPA, selon lequel les actes litigieux chappent au champ de lAUS parce
quils ont t pris en application du dcret n 95-637 du 23 aot 1995, ne pouvait
prosprer.
Il sensuit que les actes de cautionnement non conformes aux
prescriptions du droit des srets OHADA ne pouvaient tre quannuls.
II. Lannulation consquente des actes de cautionnement non-conformes aux
prescriptions du droit OHADA
De la solution donne par la CCJA dans laffaire commente, il dcoule
que, conformment aux prescriptions de larticle 4 de lAUS, les actes de
cautionnement constitus ou consentis aprs le 1er janvier 1998 et qui ne
contiennent ni la signature des parties, ni la mention manuscrite de la somme
maximale garantie par la caution, sont nuls et de nul effet. En statuant de la
sorte, la Haute juridiction vient non seulement prciser le fondement et la
porte de la nullit ainsi prvue (A), mais galement sa nature juridique (B).
A.Le fondement de la nullit : une conception extensive du formalisme en
matire de cautionnement.
Lunanimit sest vite faite sur la ncessit et lopportunit du
formalisme institu en matire de cautionnement par lActe uniforme portant
organisation des srets. Cependant, si le principe de ce formalisme tait
acquis, des incertitudes, voire des divergences subsistaient jusque l propos
de son tendue.
En doctrine, deux conceptions sur ltendue du formalisme institu par
larticle 4 de lAUS se sont distingues. Dans la premire, se retrouvaient les
auteurs qui voyaient dans cette nullit une sanction de linobservation de lune
quelconque des conditions dictes par cet article. Selon les tenant de cette thse
dite large ou extensive du domaine de ladite nullit, bien que cette sanction ne
soit prvue qu larticle 4 alina 1, elle vaut galement pour toutes les
conditions dictes par les autres alinas du mme article. Pour eux, il ne sagit
ni plus ni moins que dune sanction du formalisme exig en matire de
cautionnement par le droit OHADA (Cf. F. Anoukaha, Le droit des srets dans
lActe uniforme OHADA, PUA, 1998, p. 35 ; A. Sakho et I. Ndiaye, Pratique des
garanties du crdit, Revue africaine de banque, 1998, p. 17). De lautre ct, se
trouvaient les tenants de la conception restrictive du domaine de la nullit de
larticle 4 alina 1 de lAUS. Pour ces derniers, cette sanction ne vaudrait que
pour le caractre exprs de la convention de cautionnement et ne saurait tre

266

tendue lensemble des prescriptions de larticle 4 dudit Acte uniforme (V. J.


Issa-Sayegh et autres, OHADA. Srets, Bruylant, Bruxelles, 2002, n 28 30).
Sur le plan jurisprudentiel, cest avec laffaire Afrocom, objet du prsent
commentaire, que les juges africains ont eu pour la premire fois loccasion de
se prononcer sur la question de ltendue du domaine de la sanction du
formalisme relatif au cautionnement. Toutefois, leur position est demeure la
mme que sous lancien droit, du moins en ce qui concerne lexigence relative
la mention par la caution de la somme maximale garantie. En effet, bien avant
lexamen des actes de cautionnement sous le prisme du droit OHADA, les
juridictions nationales avaient eu loccasion de se prononcer sur la sanction de
lirrgularit inhrente aux cautionnements qui ne contenaient pas la mention
du montant prcis des sommes cautionnes. Dans ce sens, lon peut citer la
dcision rendue par la Cour suprme de Cte dIvoire en 2001 dans laffaire
SOCGIEX-CI et PREMOTO contre BICICI, relative la validit des
cautionnements non soumis au droit OHADA. Dans cette affaire, il fut dcid
que le cautionnement qui se contente dindiquer que celui-ci est donn
hauteur de tous les engagements viss par le prsent acte viole larticle 1326 du
Code civil et nest pas rgulier. Quen effet, en vertu de larticle 1326, il tait
impratif que la caution prcist dans les actes dont il sagit, en lettres comme en
chiffres, le montant de la somme pour laquelle elle sengageait (CS de Cte
dIvoire, chambre judiciaire, n137/2001 du 15 mars 2001, www.ohada.com, Ohadata,
J-04-67).
Les tribunaux ont donc gard le cap sous le droit OHADA. Cest en
effet dans la mme logique quont abond les juges du tribunal de premire
instance dAbidjan lorsquils se sont prononcs au premier degr, en retenant
que lacte de cautionnement qui ne comporte pas la signature du crancier est
nul (TPI dAbidjan, jugement n 51 du 22 mars 2001, Afrocom contre Ecobank, BACI
et CSSPPA, Ohadata J-02-22). Dailleurs, ceux-ci seront plus tard rejoints par les
juges de la CCJA qui, appels se prononcer en cassation sur lissue dudit
litige, concluront que les actes de cautionnement critiqus en lespce ne
comportant ni la signature de la bnficiaire, ni la mention crite de la main de
la caution de la somme maximale garantie, ils doivent tre annuls pour
violation de la loi. En statuant de la sorte, la CCJA rend une dcision de
principe en droit OHADA, et consacre, la suite des juges du fond, la
conception extensive du domaine de la nullit prvue par larticle 4 de lAUS.
Lon retiendra ds lors que, dans son tendue, la nullit maladroitement
prvue larticle 4 alina 1 in fine de lAUS sanctionne indiffremment et
distinctement le non respect du caractre exprs du cautionnement (voir TGI de
Ouagadougou, n 424/2005 du 28 septembre 2005, Entreprise Dilbgolongo Boureima
contre Nare Mouiri et Nabole Rosalie, ohadata J-07-106 ; TPI de Gagnoa, n79 du 4
juin 2003, O. contre V., Le Juris ohada n 3/2004, juillet-octobtre 2004, p. 41, ohadata,
J-04-388), labsence de signature de lacte de cautionnement par les parties
contractantes (TPI dAbidjan, n 51 du 22 mars 2001, Afrocom contre Ecobank, BACI

267

et CSSPPA, op. cit., ohadata J-02-22) et labsence de la mention manuscrite de la


caution relative la somme maximale garantie. Sur ce dernier point, la Haute
juridiction sera dailleurs ultrieurement suivie par les juges du fond. Cest ainsi
que le TPI de Yaound-Centre administratif soulignera expressment que le
dfaut dindication par la caution, dans lacte de cautionnement, de la somme
maximale garantie, constitue une cause de nullit conformment larticle 4 de
lAUS (TPI de Yaound centre administratif, ord. n 794/C du 8 juillet 2004, Tioma
Hlne, Kamche Sarl contre Mme Chembou Annie, Sobze Emilienne et autres,
ohadata, J-04-418).
La conscration de conception extensive du domaine de la nullit de
larticle 4 de lAUS est donc devenue une constance jurisprudentielle. Mais en
se prononant de la sorte sur le fondement et ltendue de cette sanction, la
Haute juridiction en a implicitement confirm la nature.
B. La nature de la nullit : une nullit absolue ou dordre public
En droit commun, lun des intrts attachs la nature juridique de la
nullit dun acte rside dans la dtermination des titulaires du droit dagir en
nullit. La qualit pour agir sera gnralement rserve aux personnes
protges par la condition non observe dans les hypothses de nullit relative,
alors quelle sera tendue dautres acteurs en cas de nullit absolue, ds lors
que ceux-ci justifieront dun intrt lgitime.
Dcoulant implicitement des prtentions des parties au pourvoi
introduit devant la CCJA, la question de la nature de la nullit sanctionnant
linobservation des conditions de validit du cautionnement prvues par
larticle 4 de lAUS a t lune de celles poses titre principal aux juges du
fond et, notamment ceux du TPI dans laffaire socit Afrocom. Elle soustendait largumentation de la dfenderesse lassignation, la CSSPPA, qui avait
soulev in limine litis lirrecevabilit de la demande de sa dbitrice au motif que
celle-ci navait pas qualit pour agir, parce qutant tiers la convention de
cautionnement la liant aux banques. Plus explicitement encore, la CSSPPA a
soutenu que la nullit souleve est relative car cre dans lintrt du crancier
et de la caution (voir TPI dAbidjan, jugement n51 /2001 du 22 mars 2001,
Afrocom conte CSSPA, Ecobank-CI et BACI, op. cit.). Cela signifiait en dautres
termes que laction en nullit de la Socit Afrocom devait tre dclare
irrecevable par les juges dans la mesure o, en admettant ventuellement
lapplication du droit OHADA aux actes de cautionnement litigieux, la nullit
qui sanctionne linobservation des conditions de forme desdits actes est en
droits des srets OHADA une nullit de protection (relative), et donc ne
devrait pouvoir tre voque que par les parties contractantes.
En retenant quen dpit du fait quelle soit tiers au contrat de
cautionnement, la socit Afrocom, en sa qualit de dbitrice principale, a

268

intrt contrler la rgularit des actes de caution, et sur ce fondement, a


qualit pour agir en annulation des actes irrguliers, les juges du TPI ont
tacitement opt pour la nature dordre public de la nullit consacre par larticle
4 prcit. Cette conclusion est conforte par le fait que thoriquement, en droit
civil, seules les hypothses de nullits absolues (encore dites dordre public)
confrent un tiers au contrat qui justifie dun intrt quelconque le droit dagir
en nullit. Par consquent, en statuant comme il la fait, et ce en dpit de sa
motivation trique et imprcise sur la ralit de lintrt quavait Afrocom
agir, le TPI a affirm la nature dordre public de la nullit prvue larticle 4 de
lAUS.
Cette solution a par ailleurs t subsidiairement confirme par la CCJA
qui, non seulement a reu le pourvoi de la socit Afrocom et fait droit sa
demande de cassation de larrt de la cour dappel dAbidjan, mais encore, a
prononc lors de son vocation la nullit des actes de cautionnements constitus
aprs lentre en vigueur de lAUS, au profit de la demanderesse, pourtant tiers
ces contrats.
Cela rserv, on peut sinterroger sur le point de savoir quels sont les
fondements du caractre dordre public de la nullit ainsi prononce ? La CCJA
ny a pas ouvertement rpondu. Nanmoins, plusieurs arguments peuvent tre
avancs pour conforter sa dcision.
Le premier est la nature dordre public des dispositions de lAUS en
gnral, et de celles relatives la forme des cautionnements en particulier. Cette
nature imprative, convient-il de la rappeler, se dgage explicitement des
articles 4 et 150 dudit Acte uniforme.
Le deuxime argument, connexe au premier, est relatif la finalit des
conditions de validit dont le respect est ainsi exig. Contrairement au point de
vue de la CSSPPA qui leur assignait comme finalit la protection des seules
parties lacte de caution, il savre que le formalisme instaur par larticle 4 de
lAUS vise non seulement protger les intrts du crancier et de la caution,
mais plus globalement, scuriser les transactions commerciales et toutes les
personnes qui y prennent part. Cette approche se justifie par la recherche de la
scurit juridique et judiciaire qui est un des objectifs de lOHADA, et
notamment si lon jette un regard rtrospectif sur limportant contentieux
dantan sur la qualification et la preuve de lexistence du cautionnement.
Les autres arguments qui pourraient tre avancs pour justifier la
nature de la nullit prononce tiennent leur source de la thorie gnrale des
contrats. Dune part, la nullit de larticle 4 de lAUS sanctionne linexistence de
lacte de cautionnement, du fait de labsence de consentement. En effet, selon le
lgislateur OHADA, pour quun cautionnement, acte bilatral, soit valablement
form, il faut que chacune des parties donne son consentement de manire
crite, par le biais de sa signature. Labsence de signature quivaut ds lors
une absence de consentement et donc linexistence de lacte de cautionnement.
Par consquent, la nullit de larticle 4 en question sanctionne linexistence de

269

lacte de cautionnement, et non un vice de consentement (voir Issa-Sayegh, note


sous TPI dAbidjan, jugement n 51/2001 du 22 mars 2001, op. cit). Il est donc
opportun quelle puisse tre voque par toute personne qui justifie dun
intrt ; do sa nature dordre public.
Dautre part, le dfaut dindication, par la caution, de la somme
maximale garantie quivaudrait une imprcision de ltendue de son
obligation ou de son engagement. Or lAUS fait de la prcision du montant
garanti une condition sine qua non de la validit de la convention de
cautionnement. Bien plus, de par ses implications, une telle prcision
nintresse pas que les parties la convention. Quoi de plus logique que la
sanction dune imprcision puisse tre demande par toute personne qui justifie
dun intrt lgitime ?
Quoi quil en soit, mme si les juges ne se sont pas encore expressment
prononcs sur la nature de la nullit prvue par larticle 4 de lAUS, il ne fait
aucun doute que pour la jurisprudence, la signature des parties et la mention
manuscrite exige de la caution sont des formalits substantielles dont
lomission conduit irrmdiablement la nullit du cautionnement (TPI de
Yaound-Centre administratif, ord. n 794/C, 8 juillet 2004, affaire Tioma Hlne,
Kamche Sarl c. Mme Chembou Annie et autres, ohadata, J-04-418).
Au regard de ce qui prcde, on peut conclure que la nature dordre
public de la nullit des actes de cautionnement non conformes aux prescriptions
de larticle 4 de lAUS illustre la prise en compte de la mission scuritaire du
droit uniforme OHADA. La CCJA, en sanctionnant le non respect de la
supranationalit et de lapplication immdiate des Actes uniformes dans larrt
annot nouvre dailleurs que pour latteinte de cette mission
Joseph-Alain Batouan Bouyom,
Assistant, Universit de Yaound II.

270

Quatrime partie
DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU
PASSIF

CCJA, arrt n007/2008, 28 fvrier 2008


Socit de Fournitures Industrielles du Cameroun dite SFIC SA
c/ Liquidation Banque Mridien BIAO Cameroun

()

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Trait relatif


lharmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu les dispositions du Rglement de procdure de la Cour commune de
justice et darbitrage de lOHADA ;
Attendu que lexamen des pices du dossier de la procdure relve que
par ordonnance n 177 rendue le 05 janvier 2006 par le prsident du tribunal de
grande instance du Wouri Douala, le liquidateur judiciaire de la Mridien
BIAO Cameroun tait autoris procder exceptionnellement au rglement
intgral de la crance de la Socit de Fournitures Industrielles du Cameroun en
abrg SFIC S.A, B.P. 1084 Douala -Cameroun ; quen excution de ladite
ordonnance, le compte n 207069-01-J de la liquidation BMBC, ouvert dans les
livres de la Commercial Bank of Cameroon (CBC), avait t dbit le 12 janvier
2006 de la somme de 714.609.147 francs cfa ; que le parquet gnral de la cour
dappel du Littoral et le prsident du tribunal de grande instance du Wouri,
juge-commissaire charg de la liquidation de la BMBC, avait fait prendre des
mesures conservatoires pour scuriser les fonds ainsi prlevs par leur
cantonnement ; questimant par la suite que le fonctionnement courant de la
liquidation BMBC ne saurait davantage tre bloqu par le manque de moyens
financiers et que le dlai de rglement pralablement annonc aux cranciers de
la liquidation BMBC tait largement dpass, le Prsident du tribunal de grande
instance de Douala et juge-commissaire de la liquidation BMBC rendait le 06
fvrier 2006 lordonnance n 246/PTGI/DLA, objet du prsent recours en
cassation ;
Sur la recevabilit du pourvoi
Vu les articles 40 alina 3 et 216-2 de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif ;
Attendu que la liquidation banque Mridien BIAO Cameroun,
dfenderesse au pourvoi, demande la cour de cans, dans son mmoire en
dfense reu au greffe le 10 mars 2006, de dclarer le pourvoi irrecevable au
motif que cest au mpris des dispositions de larticle 40 alina 3 de lActe
uniforme susvis que la SFIC S.A a form ledit pourvoi ; que la seule voie de

273

recours ouverte contre lordonnance n 246/PTGI/W/DLA du 06 fvrier 2006


est lopposition ; que cest la dcision rendue sur opposition qui sera son tour
susceptible dappel et que larrt rendu pourra faire lobjet dun pourvoi devant
la cour de cans ; quor il ne ressort nulle part que lordonnance n
117/PTGI/W/DLA du 05 janvier 2006 a t rendue sur opposition
lordonnance n 177/PTGI/W/DLA du 05 janvier 2006 ; que de mme, il ne
saurait tre soutenu que la juridiction comptente sest saisie doffice, ds lors
quil est indniable quil sest coul plus dun mois (au lieu de 08 jours au plus)
entre les ordonnances n117/PTGI/W/DLA du 05 janvier 2006 et n
246/PTGI/W/DLA du 06 fvrier 2006 ;
Attendu que les articles 40 alina 3 et 216. 2 de lActe uniforme susvis
disposent respectivement que elles (dcision du juge-commissaire) peuvent
tre frappes dopposition forme par simple dclaration au greffe dans les huit
jours de leur dpt ou de leur notification ou suivant le dlai prvu lalina
premier du prsent article. Pendant le mme dlai, la juridiction comptente
peut se saisir doffice et rformer ou annuler les dcisions du jugecommissaire et ne sont susceptibles ni dopposition, ni dappel :
()
2 les dcisions par lesquelles la juridiction comptente statue sur le recours
form contre les dcisions rendues par le juge-commissaire dans les limites de
ses attributions, lexception de celles statuant sur les revendications et sur les
dcisions prvues aux articles 162 et 164 ci-dessus ;
Attendu que lordonnance n246/PTGI/W/DLA du 06 fvrier 2006
faisant lobjet du prsent pourvoi avait t rendue par le prsident du tribunal
de grande instance du Wouri Douala en sa qualit de juge-commissaire
charg de la liquidation judiciaire de la Banque Mridien BIAO Cameroun
(BMBC) ; que conformment aux dispositions susnonces de larticle 40 alina
3 de lActe uniforme susvis, ladite ordonnance soit pouvait tre frappe
dopposition dans un dlai de 8 jours, soit que la juridiction comptente,
savoir le tribunal de grande instance du Wouri Douala pouvait, dans le mme
dlai sen saisir doffice et la rformer ou lannuler ; que lordonnance attaque
ntant donc ni une dcision rendue sur opposition, ni une dcision rendue sur
saisine doffice par la juridiction comptente, lesquelles dcisions ne sont
susceptibles que de pourvoi en cassation conformment larticle 216 prcit de
lActe uniforme susvis, elle ne saurait prmaturment faire lobjet de pourvoi
en cassation devant le cour de cans ; quil suit que le pourvoi form par le SFIC
S.A contre lordonnance attaque doit tre dclar irrecevable

274

OBSERVATIONS
La procdure collective est une arne sur laquelle saffrontent au
principal les intrts antagonistes du dbiteur et de ses cranciers. Mais parfois,
subsidiairement, les divers cranciers, dpouills de leur droit aux poursuites
individuelles (Lart. 75 de lAUPC pose ce principe, et lui accole cependant quelques
exceptions ds louverture de la procdure collective ), vont se livrer une rche
bataille dans laquelle seul compte le paiement, mme parfois au mpris des
droits des autres cranciers. Pourtant, cest pour viter les effets fcheux dun
paiement au prix de la course que les procdures collectives trouvent lune de
leurs principales raisons dtre. Pour ce faire, tous les cranciers doivent tre
placs sur la mme ligne de dpart, au nom du principe de lgalit lui-mme
sous-tendu par la lgalit (Voir sur la question Vasseur M., Le principe de lgalit
entre les cranciers chirographaires dans la faillite, Ed. Rousseau, 1949, Introduction, et
Cabrillac M., Les ambiguts de lgalit entre cranciers, in Mlanges en hommage A.
Breton et F. Derrida, Paris, Dalloz, 1991, p. 31).
Il faut faire vite, car la moindre perte inutile de temps peut tre fatale, et
annihiler les chances dun paiement mme partiel des cranciers. Mais la
clrit seule ne suffit pas. La procdure collective tant essentiellement
judiciaire, elle nchappe pas lexigence dquitabilit attache tout procs
judicaire. Cest dire que nonobstant la clrit, la procdure de la procdure
collective se doit dtre quitable et juste (Voir Aubert F., La procdure des
procdures collectives, in Procdures collectives et droit des affaires Morceaux choisis,
Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, Ed. Frison-Roche, nov. 2000, pp. 7-16),
de telle sorte que toute violation des rgles procdurales par simple maladresse
ou en toute connaissance de cause se doit dtre sanctionne, toujours par
application des rgles procdurales lgales.
Tel est lenseignement principal qui se dgage de larrt n 007/2008 du
28 fvrier 2008 rendu par la CCJA. En lespce, les comptes de la liquidation des
biens (liquidation judiciaire) de la banque Mridien BIAO Cameroun (BMBC)
avaient t ouverts dans les cahiers comptables de la Commercial bank of
Cameroon (CBC). Par une ordonnance n177 rendue le 5 janvier 2006 par le
prsident du tribunal de grande instance Douala, le syndic (liquidateur
judicaire) de la BMBC avait t autoris procder exceptionnellement au
rglement intgral de la crance de la Socit de Fournitures Industrielles du
Cameroun (SFIC). Ce paiement dun montant de 714 609 147 francs CFA avait
t dbit le 12 janvier de la mme anne sur le compte de la BMBC auprs de la
CBC.
Par la suite, ayant remarqu que le fonctionnement courant de la
liquidation des biens de la BMBC tait paralys par ce dbit, et que le dlai de
rglement auparavant annonc aux autres cranciers de cette banque tait
largement dpass, le prsident du tribunal de grande instance du Wouri
Douala stait rebiff, en rendant le 6 fvrier 2006, soit environ un mois plus

275

tard, lordonnance n 246/PTGI/W/DLA, par laquelle il autorisait la CBC


extourner sans dlai le dbit du 12 janvier 2006 prcdemment autoris, les
fonds ayant t scuriss par leur cantonnement sous les soins du parquet
gnral de la cour dappel du Littoral.
Alors que, sans attendre que le juge-commissaire se soit rtract, ce
paiement aurait d logiquement tre critiqu par les autres cranciers de la
BMBC comme tant une rupture inique de lgalit qui doit prvaloir entre eux,
ou alors comme tant une violation flagrante des rgles de suspension des
poursuites individuelles aprs louverture de la procdure de liquidation des
biens (art .75, AUPC ), et la remise en cause illgale du caractre collectif de la
procdure collective, la SFIC dsormais bnficiaire infortune de ce paiement,
a entrepris de critiquer cette rtractation opportune. Le 10 mars 2006, elle a
immdiatement saisi la CCJA en cassation de lordonnance n
246/PTGI/W/DLA du 6 fvrier 2006, en lui demandant le maintien du
paiement qui pour elle avait t injustement extourn. Pour la liquidation de la
BMBC, dfenderesse au pourvoi, cette saisine tait prmature et opre en
violation de lart. 40 al. 3 de lAUPC, selon lequel la seule voie de recours
ouverte contre une ordonnance du juge-commissaire est lopposition, moins
que la juridiction comptente se soit saisie doffice.
La Haute cour tait ainsi appele se prononcer sur la question de
savoir quelles sont les voies de recours ouvertes contre une ordonnance dun
juge-commissaire ? Autrement dit, peut-on, sans avoir viol lesprit et surtout la
lettre de lart. 40 al. 3 de lAUPC, se pourvoir directement en cassation contre
une ordonnance dun juge-commissaire ?
Rpondre cette question par laffirmative reviendrait dire que
lorsque la juridiction comptente ne se sera pas saisie doffice, lopposition
comme voie de recours contre les ordonnances du juge-commissaire serait
exclusive. Cest du moins ce quaffirme avec force et dtail la CCJA dans cet
arrt, lorsquelle dclare irrecevable le pourvoi de la SFIC SA.
Toutefois, certains termes utiliss par les parties et repris par la Haute
cour relvent de lancien droit tel quil tait applicable dans la plupart des pays
membres de lOHADA avant lentre en vigueur de lAUPC, et laissent
entirement en friche certaines questions sur lesquelles la CCJA, lanterne
juridictionnelle de lOHADA, aurait d apporter des prcisions. Il peut en effet
paratre curieux et embarrassant de remarquer que la CCJA utilise dans la prose
dun Arrt des termes tels liquidation judiciaire , et liquidateur judiciaire ,
dont on sait quils sont aujourdhui dpasss. Aussi, si la CCJA donne une
rponse justifie sur la question explicite et centrale qui lui avait t pose (I),
on note en revanche quelle garde un silence couard sur les questions implicites
et priphriques qui se posaient dans cet Arrt, mais que les parties ne lui
avaient pas expressment poses (II).

276

I. Une rponse justifie sur la question explicite et centrale


Cette question explicite est celle qui ressort des diffrents arguments et
prtentions des parties. Cest celle de savoir si on peut, sans avoir form un
recours en opposition contre une ordonnance du juge-commissaire, se pourvoir
directement en cassation. A cette question, la CCJA rpond nenni, en prcisant
premptoirement que lordonnance attaque ntant donc ni une dcision rendue
sur opposition, ni une dcision rendue sur saisine doffice par la juridiction comptente,
lesquelles dcisions ne sont susceptibles que de pourvoi en cassation conformment
lart. 216 prcit de lActe uniforme susvis, elle ne saurait prmaturment faire lobjet
de pourvoi en cassation devant la cour de cans ; quil suit que le pourvoi form par la
SFIC SA contre lordonnance attaque doit tre dclar irrecevable . La recevabilit
de la requte devant la CCJA est donc subordonne lexercice pralable de
deux possibilits de recours contre les ordonnances du juge-commissaire : soit
quelles fassent lobjet dune opposition (A), soit quen vue de les rformer, la
juridiction comptente se saisisse doffice (B).
A. Les ordonnances du juge-commissaire peuvent faire lobjet dopposition
Lart. 40 3 de lAUPC dispose que les dcisions du juge-commissaire
peuvent tre frappes dopposition forme par simple dclaration au greffe dans les
huit jours de leur dpt ou de leur notification ou suivant le dlai prvu lalina
premier du prsent article () . Dans le cas despce, la liquidation de la BMBC
navait pas trouv utile de saisir la juridiction comptente de son recours en
opposition. Au contraire, peut-tre parce quelle voulait la clrit au regard de
leurs intrts gostes en pril, elle a trouv opportune descamoter cette tape
pourtant ncessaire, pour saisir directement la CCJA. Cette attitude des
conseillers de la liquidation de la BMBC tait bien curieuse, ce dautant plus que
lart. 40 de lAUPC qui traite des voies de recours contre les dcisions du jugecommissaire ne mentionne nulle part le pourvoi en cassation, ni expressment,
ni mme implicitement. Peut-tre aussi que la simple envie dlever trs haut le
contentieux peut tre avance pour justifier ce zle.
Mais quelles que soient les raisons, elles laissent intactes les
interrogations qui se posent sur la nature juridique de cette voie de recours
contre les dcisions du juge-commissaire. En effet, lopposition dont il est
question larticle 40 de lAUPC ne semble pas rpondre aux conditions de
lopposition classique telle quelle est envisage dans les procdures judiciaires
classiques.
Par dfinition, lopposition peut se comprendre comme tant une voie
de recours ordinaire de droit commun et de rtractation ouverte au plaideur
contre lequel une dcision par dfaut a t rendue, laquelle lui permet de saisir
derechef le tribunal qui a dj statu en son absence, afin que laffaire soit

277

nouveau juge (Guillien R., Vincent J., Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz,
1998, p. 322). Autrement dit, lopposition nest ouverte quau profit de la partie
qui tait absente au procs, laquelle doit porter son recours devant le juge qui
vient de statuer.
Le recours issu de cet article 40 ne remplit aucune de ces conditions. Le
problme se complique davantage lorsquon considre quil ne subordonne
lexercice de ce recours aucune condition autre que celle du dlai de 8 jours, ce
qui peut suggrer premire analyse lide de revenir aux conditions classiques
de lopposition quant aux autres conditions, lesquelles ne semblent
naturellement pas tre runies.
Dune part, en ce qui concerne les conditions davoir t absent au
procs et de navoir pas t reprsent, larticle 40 cit plus haut ne semble pas
lexiger. En effet, larticle 42 de lAUPC traite de la rvocation du syndic. Il est
prvu que le juge-commissaire reoit les rclamations des parties cet effet, et
dispose dun dlai de huit jours compter de sa saisine pour statuer. Lavant
dernier paragraphe de cet article 42 prvoit que si au terme de ce dlai le jugecommissaire na pas statu, les parties peuvent se reporter auprs de la
juridiction comptente. Si par contre il a statu, sa dcision peut faire lobjet
dune opposition devant la juridiction comptente dans les conditions de
larticle 40 du mme texte, qui prvoit que la juridiction comptente peut se
saisir doffice dans le mme dlai. Ainsi, il nest exig nulle part que lopposant
ait t absent ou nait pas t reprsent laudience du juge-commissaire.
Prsents et absents peuvent sopposer cette dcision auprs de la juridiction
comptente dans un dlai de huit jours. Cest le cas par exemple lorsquil y a
des revendications sur lordre des licenciements pour motif conomique (article
111, AUPC).
Dautre part, en ce qui concerne la comptence, il est vident la lecture
des articles 40 et suivants de lAUPC que lopposition nest pas porte devant le
juge-commissaire de qui mane la dcision, mais devant la juridiction
comptente. On pourrait croire quil est naturel que lopposition soit porte
devant la juridiction comptente, quand on considre que le juge-commissaire
agit en reprsentation de la juridiction comptente. Mais ce serait un leurre,
puisque loffice du juge-commissaire est bien distinct de loffice de la juridiction
comptente. Le juge-commissaire est dailleurs un organe intgr la procdure
dont il facilite le bon droulement, alors que la juridiction comptente joue un
rle plus gnral de rgulateur.
Ds lors, lun et lautre sont bien diffrents, si bien que la saisine de la
juridiction comptente sapparente bien en une lvation du contentieux. Il
sagit pour les parties de partir dune instance infrieure, celle du jugecommissaire une instance suprieure, celle de la juridiction comptente.
Lopposition contre les dcisions du juge-commissaire, vue sous cet angle,
sapparente plus un appel contre ces dcisions qu une opposition classique
comme semble lenvisager le lgislateur de lOHADA sur les procdures

278

collectives, car cette opposition peut conduire la juridiction comptente


rformer les dcisions du juge-commissaire (article 40 3, AUPC). Mais elle ne
rpond pas non plus de manire satisfaisante aux critres classiques de lappel
car cette voie de recours est forme auprs dune cour, alors quici il sagira bien
souvent dun tribunal. Dailleurs, le lgislateur de lOHADA sur les procdures
collectives en a t conscient, et cest pour cela quil a prvu les effets de lappel,
mme sil a vit de baptiser le recours correspondant dappel, et lui a prfr le
vocable impropre d opposition .
Finalement, il apparat que le recours contre les dcisions du jugecommissaire nest ni lopposition classique, ni lappel au sens classique du
terme. Lune et lautre terminologie sont impropres pour qualifier ce recours. Il
sagit dun recours sui generis qui emprunte les effets de lappel classique et
foule aux pieds les conditions de lopposition classique. Dans tous les cas,
lorsque ce recours est recevable, les parties sont places au point de dpart, de
telle sorte que la dcision du juge-commissaire est dnue de toute force
excutoire.
Que ce recours soit appel opposition , appel ou tout autre nom, ce
qui compte cest le fond de la demande des parties, et son caractre obligatoire
pour toutes les parties qui souhaitent lever les dbats jusqu la CCJA. Cest du
moins ce que prcise la Haute juridiction lorsquelle rejette le pourvoi au motif
que cette tape a t lude par les parties. Toutefois, afin dviter un double
emploi inconvenant, son exercice suppose que la juridiction comptente ne se
soit pas saisie doffice de la mme ordonnance.
B. La juridiction comptente peut se saisir doffice contre les ordonnances
du juge-commissaire
Lart. 40 3 de lAUPC dispose in fine que () la juridiction comptente
peut se saisir doffice et reformer ou annuler les dcisions du juge-commissaire . Pour
des besoins de clrit, la juridiction comptente disposera dun dlai de 8 jours
pour dcider si elle se saisit doffice. LAUPC ne prcise pas partir de quand
ce dlai de 8 jours commence courir. On sait que lorsquil sagit de former
lopposition, le mme alina prcise que le dlai de 8 jours commence courir
compter du dpt de la dclaration de lopposant, de la notification de
lOrdonnance ou de la saisine. Pour des besoins de clrit, on peut penser que
le dlai de 8 jours imparti la juridiction comptente pour se saisir doffice
contre les dcisions du juge-commissaire commencera courir ds que la
dcision aura t rendue, et quon appliquera ici les rgles classiques de la
computation des dlais telles que prescrites par lart. 218 de lAUPC. Dailleurs,
lal. 2 de lart. 40 de lAUPC va dans ce sens lorsquil prcise que les dcisions
du juge-commissaire sont immdiatement dposes au greffe de la juridiction
comptente, de telle sorte quon est fond croire que la juridiction comptente

279

sous le contrle de laquelle travaille le juge-commissaire, sera au courant de son


contenu dans les plus brefs dlais.
Lobjet de la saisine doffice de la juridiction comptente est double :
soit la rformation, soit lannulation de la dcision, alors quil semble bien que
lopposition naie dautre objet que la rformation de la dcision. En cas
dannulation de la dcision du juge-commissaire, la dcision est rtroactivement
annule, et les parties sont places au point o elles taient avant cette dcision.
Il appartient la partie la plus diligente, sous rserve du respect des dlais,
dengager si elle le dsire, un nouveau procs la base. Au contraire, en cas de
rformation ou non, la partie qui naura pas eu gain de cause peut, si elle le
dsire, lever le contentieux.
Il nest pas saugrenu de relever que la juridiction comptente dont il
sagit ici est celle auprs de laquelle la procdure collective a t ouverte, celle
de laquelle relve le juge commissaire ayant rendu la dcision querelle. Ds
quelle se saisit doffice, cette juridiction devra statuer dans sa prochaine
audience, et le juge-commissaire dont la dcision sera ainsi enrle ne devra pas
siger. Il ne saurait en tre autrement sans que ce juge-commissaire soit en
mme temps juge et partie, ou quil essaie de biaiser la dcision que la
juridiction comptente voudrait prendre.
Que la dcision du juge-commissaire soit rforme la suite dune
opposition ou dune saisine doffice, ou qu la suite de cette saisine doffice la
dcision soit annule, cette dcision de la juridiction comptente ne sera
susceptible ni dopposition ni dappel. En effet, selon lart. 216 2 de lAUPC, les
dcisions par lesquelles la juridiction comptente statue sur le recours form
contre les dcisions rendues par le juge-commissaire dans les limites de ses
attributions, lexception de celles statuant sur les revendications et sur les
dcisions prvues aux articles 162 et 164 du mme texte, ne sont susceptibles ni
dappel, ni dopposition. Ainsi, largumentaire de la dfenderesse au pourvoi, la
BMBC selon lequel cest la dcision rendue sur opposition qui sera son tour
susceptible dappel, et que lArrt rendu pourra faire lobjet dun pourvoi devant la
Cour de Cans se trouve tre parfaitement erron et en contradiction flagrante
avec larticle 216 2 de lAUPC suscit.
En prcisant que lOrdonnance attaque ntant donc ni une dcision
rendue sur opposition, ni une dcision rendue sur saisine doffice par la juridiction
comptente, lesquelles dcisions ne sont susceptibles que de pourvoi en cassation
conformment lart. 216 prcit , la CCJA tranche une question qui aurait fait
lobjet de tergiversations. En effet, si cet article interdit lopposition et lappel
contre les dcisions de la juridiction comptente rendues dans ce sens, il ne
prescrit pas non plus expressment que ces dcisions peuvent faire lobjet dun
pourvoi en cassation, de surcrot directement devant la CCJA.
Le pourvoi en cassation semble avoir t le parent pauvre des voies de
recours prvues par lAUPC. Seul le dernier paragraphe de larticle 24 de ce
texte prvoit que lorsque les dcisions rendues dans le cadre de larticle 11 du

280

mme texte, qui traite des actes du dbiteur en rglement prventif pouvant
tre dclars inopposables la masse des cranciers, sont objet dun recours en
opposition, les dcisions de la juridiction ayant statu sur lopposition ne
peuvent tre lobjet que dun pourvoi en cassation. Toutefois, le texte ne prvoit
ni la juridiction qui serait comptente pour recevoir un tel recours, ni les dlais
dans lesquels le recours doit tre form, ni quelque autre condition. Cet
important Arrt de la CCJA consacre donc une extension jurisprudentielle de la
comptence de la cour pour connatre des recours en cassation dans les autres
procdures. Cette extension est dailleurs conforme lart. 14 du Trait de
lOHADA aux termes duquel la cour commune de justice et darbitrage assure
dans les Etats parties linterprtation commune du prsent trait, des rglements pris
pour son application et des Actes uniformes . Toute solution contraire sexposerait
la critique, puisque cet article nexclut ni implicitement, ni explicitement celui
sur les procdures collectives.
Cette prise de position peut-tre pas intrpide, mais opportune de la
CCJA sur la question du pourvoi en cassation aurait pu trouver un
prolongement sur dautres questions implicites que suscitait cette affaire. Mais
on a le regret de remarquer quelle a gard un silence couard sur ces questions
priphriques et implicites.
II. Un silence couard sur les questions implicites et priphriques
Au regard du principe du dispositif, le juge est li par le cadre du
procs tel quil est trac par les parties. Il ne peut donc, de son propre gr
modifier les parties, leur qualit, la cause ou lobjet du litige. Voil les
arguments qui peuvent tre utilement avancs pour justifier le silence de la
CCJA sur certaines questions qui rebondissent de la lecture de cet arrt. Mais
jusquo doit aller labstention du juge ? Cette abstention doit-elle justifier un
langage dsuet et illgal de la CCJA, ou alors que la violation pure et simple des
dispositions pertinentes de lAUPC ne soit mme pas voque par la Haute
Cour ?
Rpondre cette question par laffirmative reviendrait consacrer une
interprtation trop restrictive du principe du dispositif, et affirmer la ngation
du rle pdagogique de la CCJA, ct de ses missions classiques et
rgaliennes de juridiction de cassation. Une telle approche serait sans doute mal
venue, quand on considre que le droit de lOHADA est relativement jeune, et
quil est parfois rest mconnu tant par les juges nationaux, les parties que leurs
avocats. Ce point de vue ajout au langage dsuet utilis par la cour lgitime les
regrets sur le silence quelle a entretenu tant sur la loi applicable la liquidation
des banques et autres tablissements de crdits (A), que sur la dsignation
frauduleuse du juge-commissaire (B).

281

A. Le silence sur la loi applicable la liquidation des banques


Tout chercheur qui considre avec attention larrt n007/2008 du 28
fvrier 2008 de la CCJA est ahuri par les termes utiliss par la Haute cour. Elle
utilise les termes dpasss tels liquidation judiciaire BMBC et liquidateur de la
Mridien BIAO Cameroun qui relvent tous de lancienne lgislation des
procdures collectives ou des lois spciales applicables aux tablissements de
crdit dans certaines zones montaires telles la CEMAC. Pourtant, aux termes
de lart. 2 de lAUPC, les procdures collectives rglementes par le droit de
lOHADA sont le rglement prventif dont lobjectif est dviter la cessation
des paiements ou la cessation dactivits dune entreprise et de permettre
lapurement de son passif au moyen dun concordat prventif, le redressement
judicaire dont lobjectif est la sauvegarde de lentreprise et lapurement de son
passif au moyen dun concordat de redressement, et enfin la liquidation des
biens dont lobjectif est la ralisation de son actif pour apurer son passif.
Les deux dernires procdures supposant la cessation des paiements, il
ne fait lombre daucun doute que dans le cas despce, il sagissait bien de la
liquidation des biens, dans la mesure o le contentieux porte sur lapurement
du passif de la dfunte BMBC. Si donc on convient que la procdure ouverte
contre la BMBC tait bien la liquidation des biens, on est fond critiquer la
terminologie liquidateur judiciaire et liquidation judiciaire utilise par le
CCJA. Aux termes des articles. 39 49 de lAUPC, les organes obligatoires de la
liquidation des biens sont le juge-commissaire, le ministre public et le syndic.
Quant aux contrleurs, leur dsignation est en principe facultative, mais
obligatoire la demande des cranciers reprsentant au moins la moiti du total
des crances mme non vrifies (art. 48 2, AUPC ). Nulle part il nest question
dun liquidateur judicaire , et on peut croire lgitimement que cette fonction
est dsormais exerce par le syndic.
Deux arguments peuvent tre avancs la dcharge de la CCJA.
Dune part, on peut soutenir quelle a voulu utiliser le mme langage
que les parties, afin de respecter scrupuleusement le principe du dispositif, ou
alors que, dans le mme souci, elle a voulu jouer sur deux tableaux, en utilisant
la lgislation de lOHADA et la lgislation nationale. Mais cet argument serait
fallacieux, car il est du devoir de la Haute cour de corriger ces erreurs de
langage des parties dont les consquences de la maladresse sont sans graves
consquences par rapport celle de la Cour.
Dautre part, on pourrait soutenir que la loi applicable la liquidation
des biens de la BMBC est une loi spciale et non celle de lOHADA. Dans ce cas,
pourquoi avoir saisi la cour dont la champ matriel de comptence est le droit
de lOHADA, laquelle sest du reste dclare comptente ? Larrt ne permet
pas de situer dans le temps la date exacte de louverture de la liquidation des
biens de la BMBC. En effet, si cette liquidation avait t ouverte avant le 1er

282

janvier 1999, date dentre en vigueur de lAUPC, on pourrait penser que par
application de lart. 257 de ce texte, selon lequel il ne sera applicable quaux
procdures collectives ouvertes aprs son entre en vigueur, elle tait rgie par
des dispositions autres que celles de lOHADA. Mme cet argument serait
fallacieux, car dans un arrt plus ancien que celui du 28 fvrier 2008, la mme
CCJA stait prononce dans une affaire qui posait un problme quasi similaire.
Dans larrt n 027/2007 du 19 juillet 2007, affaire Socit civile immobilire
Dakar invest dite SCI Dakar Invest et Socit civile immobilire Dakar, dite
SCI Dakar Centenaire contre Socit Bernab Sngal, Idrissa Niang, Etat du
Sngal et Cheikh Tidiane Ndiaye, rendu la suite des contestations de la
surenchre sur le prix dacquisition des immeubles de la liquidation des biens
de la socit Snmatel, la socit Bernab Sngal demandait la cour saisie du
contentieux de se dclarer incomptente au motif que la procdure avait t
ouverte le 19 mai 1998, et quen application de lart. 257 de lAUPC, la
lgislation de lOHADA ne pouvait pas sappliquer. La cour prcise dans un
attendu riche denseignement que mme si les articles 257 et 258 de lActe
uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif
disposent respectivement que celui-ci nest applicable quaux procdures collectives
ouvertes aprs son entre en vigueur , et qu il entrera en vigueur le 1er janvier
1999 , il ne saurait tre contest que cest en usant des dispositions de lart. 159 dudit
Acte uniforme que la socit Bernab Sngal a fait surenchre du dixime sur le prix
de cession globale des immeubles appartenant la Snmatel, et ce par exploit dhuissier
en date du 18 aot 2000, (), que () le tribunal rgional hors classe de Dakar aussi
bien que la Cour dappel de Dakar saisis de laffaire se sont respectivement fonds sur
les dispositions des articles 159 et suivants de lActe uniforme sus indiqu pour asseoir
leur dcision ; () quil ressort de tout ce qui prcde que laffaire, objet du prsent
pourvoi a t examine depuis les requtes introductives dinstance des 29 aot 2000 et
18 octobre 2000 jusqu lacte de pourvoi au regard des dispositions des articles 159 et
suivants de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif, que laffaire soulve en consquence des questions relatives
lapplication de lActe uniforme sus indiqu et justifie donc la comptence de la Cour de
cans examiner le prsent pourvoi en application de lalina 3 de lart. 14 du Trait
relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique () .
Dans le cas despce, mme si la liquidation des biens de la BMBC a t
ouverte avant 1999, il ne fait lombre daucun doute que lAUPC a t appliqu,
et que cest en vertu de celui-ci que les parties ont form leur pourvoi devant la
CCJA. Dailleurs, aucune partie au procs ne semble contester lapplication de
lAUPC. Or si lAUPC est appliqu, il devrait ltre entirement, et mme sur la
terminologie quil utilise. On ne peut donc que regretter le langage dsuet
utilis par la CCJA.
Toutefois, loin de ntre quune simple question de terminologie, ce
langage dpass usit par la Haute cour pose le problme de la loi applicable au
redressement et la liquidation des tablissements de crdit. LAUPC est

283

dsesprment muet sur la question, ce qui laisse sopposer deux thses : Dune
part, celle qui veut quon considre lAUPC comme tant un texte de porte
gnrale qui laisserait survivre les textes spciaux sur la liquidation des
tablissements de crdit et des banques. Dautre part, celle qui veut que lAUPC
rgisse aussi les tablissements de crdit et les banques, du moment o il ne les
a pas expressment carts de son champ matriel dapplication (Voir sur la
question les travaux de Kenmogne A., Louverture de la liquidation des banques dans la
zone CEMAC, Rev. Proc. Coll., n 3, septembre 2007, pp. 118-122 ; La spcificit de la
prvention des difficults en matire bancaire dans les pays africains de la zone franc,
Rev. Proc. Coll., 2005, pp. 334-34 ; La protection des tablissements bancaires contre la
dfaillance dans les pays africains de la zone franc, Thse Yaound 2, 2004).
Sur le plan jurisprudentiel, plusieurs dcisions suggrent de croire que
les banques et les tablissements de crdit, tout comme les compagnies
dassurance, seraient soumis aux procdures collectives de droit commun, sous
rserve du respect de leurs rgles spciales (TGI de Ouagadougou, jugement du 12
janvier 1994 prononant la liquidation judiciaire de la Banque nationale de
dveloppement ; TPI Libreville, jugement n 001/2000/2001, Rpertoire, 5 janv. 2001
concernant le redressement judiciaire de la Banque populaire du Gabon, et CA de
Dakar, arrt n 222 du 12 avril 2001 rendu propos de la liquidation de la Nationale
dassurance). Sur le plan doctrinal, les auteurs ne semblent pas tre dans une
unanimit absolue (Voir en ce sens le pr. Filiga Michel Sawadogo, in OHADA Droit
des entreprises en difficult, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 129 et s., N 136, qui estime
que la liquidation des tablissements de crdit relve au principal du droit de
lOHADA, sous rserve de lapplication du droit spcial, en tout cas avant la cessation
des paiements, alors que M. Jean Marie Nyama, OHADA Droit des entreprises en
difficults, Cerfod, 2004, classe la restructuration des tablissement de crdit dans un
rgime purement spcial, aux pages 358 et suivantes, N 287 et suivants, de son
ouvrage. Ce dernier auteur va jusqu' prciser la page 317 quil sagit des procdures
qui se singularisent par leur caractre amiable et un effacement plus ou moins
accentu du rle des tribunaux dans la conduite des oprations ). On peut croire que
de cette plausible contradiction, la position jurisprudentielle lemporte, de telle
sorte que le droit spcial de la restructuration des banques et tablissements de
crdit naurait vocation sappliquer que si la socit nest pas en cessation des
paiements, car dans une telle hypothse, on devra appliquer le droit commun
de lOHADA.
Loccasion tait ainsi donne la CCJA de trancher le dbat en se
prononant, mme en filigrane sur la question. Mais elle a choisi de laisser le
dbat se poursuivre, en manquant daudace. Cest toujours ce manque daudace
qui la pouss garder le silence sur la question de la dsignation pourtant
frauduleuse du juge-commissaire.

284

B. Le silence sur la dsignation frauduleuse du juge-commissaire


Peut-tre lescamotage par les avocats de la SFI de lopposition comme
voie de recours contre les ordonnances du juge-commissaire, doit se justifier par
le fait que son usage leur faisait encourir le risque de retomber sur celui-l
mme qui venait de rendre la dcision. En effet, lorsquon sait que ce recours est
port devant la juridiction comptente et que dans le cas despce, son
Prsident stait constitu juge-commissaire, on a l peut-tre une tentative
dexplication cette saisine prmature de la Haute cour. Mais cette explication
ne serait quun faux-fuyant, un pis-aller qui laisserait entirement en friche la
turpitude des avocats de la demanderesse, puisque ltape de lopposition est
obligatoire et mme dordre public.
Toutefois, la lecture de cet arrt, on ne peut pas sabstenir de se
demander pour quelles raisons un Prsident dune juridiction se constituerait
juge-commissaire alors mme quil est clair que dans le ressort territorial de sa
juridiction, au regard de son importance conomique et dmographique, il ne
saurait tre juge unique ? Simplement quune entreprise qui tombe en faillite est
comparable la carcasse dun animal tomb en plein dsert et pour laquelle les
autres animaux carnivores (vautours, charognards etc.) se battent pour profiter
de la chair et des trophes. Seulement, en ce qui concerne lentreprise en faillite,
tout le monde ne sera pas invit au festin. Seuls les cranciers seront invits au
partage, suivant une base galitaire en principe. Mais dans la pratique, les
prbendiers de tout poil voudront profiter de la situation dsastreuse de
lentreprise dans lespoir dagir dans leur propre intrt.
Lart. 35 1 de lAUPC prescrit clairement que la dcision douverture
nomme un juge-commissaire parmi les juges de la juridiction comptente, lexception
de son prsident, sauf en cas de juge unique () . Peut-on valablement arguer que
le prsident du tribunal de grande instance du Wouri, juge-commissaire de la
liquidation de la BMBC , ignorait cet article ? Peut-on aussi penser srieusement
que les juges de la Haute cour ignoraient le fait que le tribunal de grande
instance du Wouri ne saurait avoir un juge unique, et que cest tort si son
prsident est juge-commissaire dans la liquidation de la BMBC ? Quand bien
mme elle le saurait, la question ne lui avait pas t pose, mme si elle se
posait dans les faits de lespce. Elle ne pouvait donc donner quune position
par ricochet.
De toutes les manires, si les juges de la CCJA ntaient pas au courant
de cette violation flagrante de lart. 35 de lAUPC par les magistrats peut-tre
prbendiers dans cette cause sensible (La BMBC tait en son temps lune des
banques les plus populaires du Cameroun, de telle sorte que la mise en liquidation de ses
biens a touch toutes les couches sociales de la population ), le Vice-premier ministre,
ministre de la justice garde des sceaux de la Rpublique du Cameroun, lui, tait
au courant. Lordonnance querelle ayant t rendue le 06 fvrier 2006, il a
sign deux semaines seulement plus tard une circulaire qui dnonait cette

285

pratique inadmissible, et qui prescrivait fermement quun terme lui soit donn.
En effet, la circulaire n 0005 P-007/06/BANRS du 21 fvier 2006 du Vicepremier ministre, ministre de la justice, garde des sceaux de la Rpublique du
Cameroun adresse Madame et Messieurs les prsidents des cours dappel et
les procureurs gnraux prs les cours dappel de toutes les dix rgions du
Cameroun, ayant en objet Nomination des juges commissaires , remarquait
clairement que Mon attention (celle du Ministre) est appele sur la pratique de plus
en plus courante dans les procdures collectives dapurement du passif consistant
crer la confusion entre les fonctions de Prsident du Tribunal et celles de jugecommissaire. En vous rappelant les dispositions de lart. 35 de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif aux termes duquel la
dcision douverture nomme un juge commissaire parmi les juges de la juridiction,
lexclusion de son Prsident, sauf en cas de juge unique . Jai lhonneur de vous
demander de prendre toutes les dispositions ncessaires pour mettre un terme de telles
pratiques illgales qui contribuent ternir limage de marque de notre justice .
Que ces violations aient t le fruit de la simple ignorance ou dune
volont manifeste de violer les dispositions claires et pertinentes de lart. 35 de
lAUPC, cette circulaire devait avoir pour mrite de remettre les choses dans
lordre. Il est donc regrettable que la Haute Cour nait pas fustig son tour
cette violation flagrante, puisque le rayonnement de cette mise en garde par la
cour allait dpasser le cadre du seul territoire camerounais pour avoir un cho
sur le territoire des 16 Etats que compte actuellement lOHADA et ceux qui
adhreront plus tard au Trait. Peut-tre que dans ces Etats la pratique tait
conforme aux dispositions de lAUPC. Mais la rptition, dit-on, est la mre de
lenseignement et on ne saurait aujourdhui nier le rle de pdagogue de la
CCJA auprs des juridictions nationales des Etats-parties au Trait de
lOHADA.
En fin de compte, il sagit dun bon arrt de la CCJA dans lequel
lenseignement a respect, peut-tre un peu trop, lorthodoxie lgislative, telle
que dicte par larticle 40 de lActe uniforme portant organisation des
procdures collectives. Ceci expliquant sans doute cela, la cour a
vraisemblablement t couarde en manquant laudace qui lui aurait permis de
se prononcer sur la question de la loi applicable la liquidation des banques et
des tablissements financiers, tout comme elle laurait fait sur lattitude de
certains magistrats qui crent adroitement la confusion entre les fonctions de
Prsident du tribunal et celles de juge-commissaire. Sans doute que lorsque
loccasion lui aura t expressment donne, elle apportera son clairage.
Denis Roger Soh Fogno,
Assistant, Universit de Dschang.

286

CCJA, arrt n023/2006, 16 novembre 2006


Socit Africaine de Crdit Automobile dite SAFCA et
Socit Africaine de Crdit-Bail dite SAFBAIL c/ Socit Air Continental

[] Vu les articles 13, 14 et 15 du Trait relatif lharmonisation du


droit des affaires en Afrique ;
Vu le rglement de procdure de la Cour commune de justice et
darbitrage de lOHADA ;
Attendu quil ressort des pices du dossier de procdure que par
convention sous seing priv en date du 22 janvier 1999, la Socit africaine de
crdit automobile dite SAFCA a financ lacquisition par la socit Air
continental dun avion AZTCF immatricul TU-TOA , numro de srie
27-7954 4111, concurrence de 90.000.000 de francs cfa, remboursable en 60
chances mensuelles de 2.395.108 francs cfa chacune ; que par un autre contrat
en date du 06 fvrier 1998, la SAFBAIL a prfinanc hauteur de 469.935.000
francs cfa, lacquisition par la Socit Air Continental dun autre avion Merlin
Turbo Propulseur immatricul TU-TOA , numro de srie AT051, le
remboursement de ce dernier montant devant staler sur cinq ans raison de
11.226.597 francs cfa par mois ; que pour garantir le remboursement de leur
financement respectif, les deux socits prcites ont pris une hypothque sur
les aronefs inscrite au registre ivoirien dimmatriculation des aronefs civils ;
que toutefois, la socit Air continental stant rvle par la suite incapable
dhonorer les engagements souscrits vis--vis de ses cranciers, pour se sortir de
cette situation, par requte en date du 23 fvrier 2000, elle a sollicit son
admission au bnfice du rglement prventif lequel a donn lieu au jugement
dhomologation de concordat n52 rendu le 25 juillet 2000 par le tribunal de
premire instance dAbidjan ; que cependant, aux motifs, selon elles, que le plan
de redressement propos par la socit Air continental elle-mme prvoyait une
reprise des paiements compter du 30 octobre 2000 et prtendant navoir reu
aucun paiement compter de ladite date, la SAFCA et la SAFBAIL initirent
des procdures de saisie conservatoire des deux aronefs de la socit Air
continental ; que dans ce cadre, par ordonnance n1788/2001 du 18 avril 2001
signe au pied dune requte en date du 09 avril 2001, la SAFCA et la SAFBAIL
furent autorises par le Prsident du tribunal de premire instance dAbidjan
pratiquer une saisie conservatoire sur ces deux aronefs pour sret et avoir
paiement des sommes respectives de 126.832.727 francs cfa et 502.531.040
francs cfa ; que selon SAFCA et SAFBAIL, laudience du 24 avril 2001, la cause

287

ayant t plaide et mise en dlibr au 27 avril 2001, sans attendre que ce


dlibr soit vid, la socit Air continental se serait acharne sur lASECNA
pour avoir de celle-ci lautorisation de faire voler les aronefs frapps de saisie
conservatoire ; que de crainte de ne plus recevoir ceux-ci sils prenaient les airs,
par une seconde requte en date du 25 avril 2001, la SAFCA et la SAFBAIL ont
sollicit une autre mesure conservatoire en vue, selon elles, de prserver
davantage leurs intrts et ainsi obtenaient-elles, par ordonnance sur requte
n1919/2001 en date du 25 avril 2001, limmobilisation des deux aronefs ainsi
que leur squestre entre les mains de lASECNA ; que la socit Air continental
ayant assign la SAFCA et la SAFBAIL en rtractation de lordonnance
n1919/2001 prcite devant le juge des rfrs, celui-ci, par ordonnance des
rfrs n1797 en date du 04 mai 2001 len dboutait ; que par exploit en date du
11 mai 2001, la socit Air continental relevait appel de ladite ordonnance
devant la cour dappel dAbidjan, laquelle rendait larrt n966 en date du 05
avril 2003, objet du prsent pourvoi en cassation ; []
Sur la deuxime branche du deuxime moyen
Vu lActe uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif ; Attendu quil est reproch de larrt attaqu davoir
viol larticle 9 de lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif, en ce que ledit arrt a estim que le jugement
dhomologation de concordat n52 rendu le 25 juillet 2000 par le tribunal de
premire instance dAbidjan au profit de la socit Air continental suspendait
les voies dexcution et les mesures provisoires lencontre du dbiteur de telle
sorte que la saisie conservatoire du 19 avril 2001 tait mal venue, alors que
larticle 9 de lActe uniforme prcit ne rgit nulle part les rapports entre les
dbiteurs admis au redressement et les cranciers aprs lavnement du
concordat prventif ; que pour comprendre larticle 9, il faut se rfrer bien
videment larticle 8 dudit Acte uniforme qui le prcde ; quune lecture
mme distraite de ces deux textes fait constater que la dcision de suspension
des poursuites intervient, dans le temps, chronologiquement, avant le
concordat, et prpare justement lavnement du concordat auquel les cranciers
pourront adhrer ou pas ; quune fois le concordat intervenu, comme en
lespce, il est le seul contrat liant dsormais le dbiteur et les cranciers, et
remplace la dcision de suspension de poursuites qui na plus sa raison dtre ;
que dsormais, dbiteur surtout et crancier doivent sappliquer respecter le
concordat qui est leur loi ; quune fois que le dbiteur, comme en lespce, est le
premier ne pas excuter les obligations quil a librement prises dans le
concordat, alors il ne peut plus se rfugier derrire la dcision de suspension
des poursuites qui navait t quune dcision prparatoire lavnement du
concordat ; que cela est dautant plus juste que le concordat est le rsultat de
sacrifices des cranciers qui ont renonc une partie de leur d dans lintrt
du dbiteur qui, avec les conditions favorables que lui accorde ledit concordat,

288

doit, de bonne foi, sappliquer excuter ses obligations dsormais allges ;


que ds lors, si le dbiteur bnficiaire dun tel concordat prventif viole
dlibrment les obligations qui sont les siennes, il est parfaitement loisible aux
cranciers, avant mme laboutissement de toute procdure en dnonciation de
concordat, de prendre tout au moins des mesures conservatoires pour la
sauvegarde de leurs intrts ; quen rien, le concordat, qui est n au prix des
sacrifices des cranciers, ne peut se retourner contre ces derniers lorsquil est
viol par le dbiteur ; que ni larticle 8, encore moins larticle 9 de lActe
uniforme prcit, ninterdisent aux cranciers de prendre des mesures
conservatoires lorsque le concordat est viol, cest--dire lorsque leurs intrts
sont mis en pril par un dbiteur de mauvaise foi qui, en fait, ne mritait pas de
concordat ; quen ordonnant par consquent la mainleve de la saisie
conservatoire daronefs pratique le 19 avril 2001 par les demanderesses au
pourvoi, larrt attaqu a viol larticle 9 de lActe uniforme prcit et mrite
annulation de ce chef ;
Mais attendu quil ressort du dispositif de jugement dhomologation de
concordat prventif n52 en date du 25 juillet 2000 rendu par le tribunal de
premire instance dAbidjan les mentions suivantes :
Statuant en audience non publique, contradictoirement, en matire
commerciale et en premier ressort : - Prononce le rglement prventif de la
socit Air continental ; homologue le concordat prventif propos par la
Socit Air Continental ; fixe la dure dudit concordat trois ans compter
du 30 octobre 2000 ; constate les dlais consentis par les cranciers () ;
Attendu que le jugement prcit nayant fait lobjet daucune voie de
recours, la dcision de rglement prventif a donc acquis force de chose juge et
doit tre excute conformment aux prescriptions de larticle 9 de lActe
uniforme susvis, lequel rend le concordat prventif homologu obligatoire
pour tous les cranciers antrieurs la dcision de rglement prventif, que
leurs crances soient chirographaires ou garanties par une sret ; que ds lors,
lobligation dicte par ledit article simposait toutes parties litigantes mais
surtout aux requrantes et, ce, pendant une dure de trois ans compter du 30
octobre 2000, dlai que ces dernires ont elles mmes librement consenti selon
les termes du jugement dhomologation susnonc ; quil sensuit que les
requrantes ne pouvaient remettre en cause ledit concordat en initiant une
saisie conservatoire sur les aronefs de leur dbitrice, la socit Air continental,
la dcision de suspension des poursuites individuelles interdisant, aux termes
de lalina 2 de larticle 9 prcit, aussi bien les voies dexcutions que les
mesures conservatoires ; que ces dernires nauraient t possibles que si les
requrantes avaient obtenu lannulation ou la rsolution dudit concordat
conformment aux articles 139 et 143 de lActe uniforme prcit, ce qui nest pas
le cas en lespce ; que par suite, en dcidant que la saisie conservatoire du 19
avril 2001 viole les dispositions de larticle 9 [de lActe uniforme susvis] et quil
chet par consquent dinfirmer lordonnance dfre et, statuant nouveau,

289

ordonner la mainleve de la saisie conservatoire daronef du 19 avril 2001 et


dbouter les socits SAFCA et SAFBAIL de leurs demandes , larrt attaqu
nencourt pas les reproches viss au moyen ; do il suit que le pourvoi nest
pas fond et doit tre rejet

OBSERVATIONS

Prsent comme lune des innovations majeures du droit OHADA sur


les procdures collectives (F.M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, d.
Bruylant, Bruxelles, 2002, n27), le rglement prventif est une procdure
destine viter la cessation des paiements ou la cessation dactivit de
lentreprise et permettre lapurement de son passif au moyen dun concordat
prventif, comme le prcise bien larticle 2 alina 1 de lActe uniforme du 10
avril 1998 portant organisation des procdures collectives dapurement du
passif (AUPCAP). Cest visiblement dans cette optique quen date du 23 fvrier
2000, la Socit Air continental a sollicit louverture de cette procdure. Sa
requte est intervenue suite son incapacit rembourser ses emprunts
contracts auprs de la Socit africaine de crdit automobile (SAFCA) et de la
Socit africaine de crdit-bail (SAFBAIL) pour lacquisition de deux avions.
Cette procdure a donn lieu le 25 juillet 2000 un jugement
dhomologation du concordat fixant la date de reprise des paiements au 30
octobre de la mme anne. Suite linobservation de cet engagement par la
socit dbitrice et se basant sur ce motif, les socits SAFCA et SAFBAIL
initirent au travers dune requte en date du 09 avril 2001, une procdure de
saisie conservatoire. Elles y furent autorises sur dcision du prsident du
Tribunal de premire instance dAbidjan contre laquelle la socit Air
continental exera une action en rtractation qui fut rejete par une ordonnance
du juge de rfr.
Cest contre cette ordonnance que la socit dbitrice a interjet appel
devant la Cour dappel dAbidjan, qui estima que la saisie conservatoire du 19
avril 2001 a t accorde en violation de larticle 9 de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif et ordonna la
main-leve de celle-ci. Contrecarres dans leur action, les socits SAFCA et
SAFBAIL formrent un pourvoi devant la Cour suprme de Cte dIvoire qui
opra conformment larticle 15 du trait OHADA, un renvoi devant la Cour
commune de justice et darbitrage. Celle-ci confirma la dcision rendue en appel
et rejeta le pourvoi ainsi form en rappelant que selon larticle 9, alina 2 de
lAUPCAP, la dcision de suspension des poursuites individuelles interdit
aussi bien les voies dexcution que les mesures conservatoires .(La

290

suspension est toutefois inapplicable aux crances de salaires. Voir Cour dappel
dAbidjan, arrt n89 du 16 janvier 2001, Socit world city c/ Grodji Djokouchi Jean,
Ohadata J-2-80 ; CA dAbidjan, arrt n272 du 26 fvr. 2002, Ash international
disposal c/ Mademoiselle Damey Sany Solange, Ohadata J-03-81). Elle ne sapplique
non plus aux actions tendant la reconnaissance des droits ou des crances
contestes (CA dAbidjan, n633 du 11 juin 2004, affaire Socit DAFNE et autre c/
SGBCI CI, Ohadata J-05-261).
On peut dduire de larrt analys que le concordat de rglement
prventif, marqu par lordonnance de suspension des poursuites produit des
effets incontestables (I) qui ne peuvent tre vits quaprs une remise en cause
dudit concordat selon les voies et moyens lgaux (II).
I. Les effets du concordat prventif
En son article 7, lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif fait obligation au dbiteur qui introduit sa
requte de dposer une offre de concordat au plus tard dans les 30 jours
suivants (TGI Ouagadougou, jugement n741 du 24 juillet 2002, Socit
internationale Faso export (IFEX), Ohadata J-04-44). Transmise sans dlai au
prsident de la juridiction comptente qui rend une ordonnance de suspension
des poursuites individuelles (sur la nature de la dcision du prsident du tribunal
voir Tribunal de grande instance de Ouagadougou, jugement n286 du 03 novembre
2004, requte de la socit Boulangerie 2000 aux fins de rglement prventif, Ohadata J05-233), loffre de concordat est lensemble des mesures et conditions
envisages par le dbiteur pour le redressement de lentreprise (cession partielle
dactif, cession ou sous-location dune branche dactivit, augmentation du
capital, obtention de crdits bancaires, conclusion ou poursuite des contrats
avec les fournisseurs, licenciement pour motif conomique, remplacement de
dirigeant notamment).
Lune des caractristiques essentielles du concordat prventif est quil
met les cranciers au centre des proccupations dans la mesure o, la
suspension de leurs poursuites est le principal avantage que le dbiteur entend
tirer de louverture de la procdure. Cette mesure concerne tous les cranciers
antrieurs la dcision de suspension viss dans la requte du dbiteur (voir CA
dAbidjan, arrt n 1054 du 1er dcembre 2000, M. c/ GOMPCI, Ohadata J-03-76 ; CA
dAbidjan, arrt n1129 du 08 novembre 2002, affaire M. Jean Mazuet contre GOMPC, Ohadata J-03-291).
Dans le cas despce, il ne fait lombre daucun doute que les crances
des socits SAFBAIL et SAFCA nes respectivement le 06 fvrier 1998 et le 22
janvier 1999 sont bel et bien antrieures la dcision de suspension des
poursuites car la requte de la Socit Air Continental nest intervenue quen
date du 23 fvrier 2000. Mme si cette prcision ne figure pas expressment

291

dans larrt, il ressort premptoirement au vu du montant exorbitant de ces


deux crances, que la socit dbitrice avait tout intrt les indiquer dans sa
requte puisquelles taient visiblement la source principale de ses difficults
financires. Dans cette logique, il apparat que SAFCA et SAFBAIL taient
obligatoirement soumises la dcision de suspension des poursuites
individuelles et ne pouvaient en principe exercer une quelconque action, fut elle conservatoire (voir Cour dappel dAbidjan, arrt n383/2005 du 01 avril 2005,
affaire D.L.H. Nordisk contre Socit Haidar bois exotique, Le Juridis Ohada, n4/2006,
p. 40, Ohadata J-07-35. Il en est autrement sil sagissait de la poursuite dune action en
reconnaissance de crance. Voir CA dAbidjan, arrt n633 juin 2004, affaire Socit
DAFNE et autre c/ SGBCI, op. cit.).
Il est ncessaire de le prciser, le concordat suit un schma de
ngociation entre cranciers et dbiteur dans la mesure o, il est avant tout un
contrat conclu entre les parties. Etant donn que le concordat contient des
propositions touchant directement aux droits des cranciers, le dbiteur doit
parvenir avec chacun, un accord sur les remises et les dlais. On retrouve dans
ce schma, les rgles classiques de formation du contrat telles que dcoulant de
la thorie de lautonomie de la volont (voir notamment E. Gounot, Le principe de
lautonomie de la volont en droit priv franais. Contribution ltude critique de
lindividualisme juridique, th. Dijon, 1912 ; R. Tison, Le principe de lautonomie de la
volont dans lancien droit franais, thse, Paris, Domat- Montchrestien, 1931 ;
Ranouil, Lautonomie de la volont, naissance et volution dun concept, PUF, 1980,
prf. J.-Ph. Lvy ; D. Terr-Fornacciari, Lautonomie de la volont et la libre recherche
scientifique , RDC, 2004, n3, 621). On pourrait ainsi y dceler facilement les
mcanismes de loffre et de lacceptation dans la mesure o le dbiteur fait une
offre de concordat comportant des propositions prcises qui doivent tre
librement discutes et acceptes ou rejetes par les cranciers, dans la pure
tradition de la libert contractuelle. En principe, on ne saurait donc contraindre
un crancier accepter les propositions concordataires mme si par ailleurs des
prolongements de dlai nexcdant pas deux ans peuvent tre imposs par la
juridiction comptente (article 15, alina 2, AUPCAP).
Une chose est sre, les socits crancires ont adhr au concordat
puisquelles reprochent la socit Air Continental de navoir pas respect la
date de reprise des paiements telles quelles lavaient vot dans le concordat.
Ainsi, elles taient en principe lgalement soumises aux effets de ce concordat
pendant toute sa dure.
Nanmoins, il faut apporter la prcision que le concordat se dtache
certains gards des principes de base du contrat dans la mesure o, une fois
homologu, il simpose non seulement tous les cranciers antrieurs quils
soient chirographaires ou munis de sret comme SAFCA et SAFBAIL ayant
consenti des dlais et remises de dettes, mais aussi tous ceux qui ont refus
loffre de concordat (article 18, AUPCAP ; CA dAbidjan, arrt n 1054 du 1er dc.
2000, affaire Jean Mazuet c/ Groupement pharmaceutique de Cte dIvoire, Ohadata J-

292

03-76). Il y a l une importante drogation au principe de la relativit des


conventions pos par larticle 1165 du code civil, mme si on sait que le juge
peut considrer quune clause du contrat est susceptible davoir pour effet de
crer une situation de fait vis--vis des tiers (voir cass. com., 19 oct. 1954, D., 1956,
78 ; cass. 1re civ., 20 avr. 1982, Bull. I, n139, 123. Voir aussi cass. 1re civ., 26 janv.
1999, Bull. I, n32, 21, D., 1999, 92 ; RTD civ., 1999, 405, obs. Jourdain, 625, obs.
Mestre). Bien plus, contrairement au contrat ordinaire qui na pas besoin de
formalit judiciaire pour tre valide, le concordat, pour produire les effets
recherchs, doit obligatoirement tre soumis lhomologation judiciaire
(Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement n1466 du 30 juillet 2001, rglement
prventif de la Socit nouvelles conserveries du Sngal, Ohadata J-04-339). Mais cela
nefface en rien son aspect contractuel (voir F. M. Sawadogo, commentaire sous
article 18 de lAUPCAP, in OHADA, trait et actes uniformes comments et annots,
Juiscope, 2008, p. 909.).
En somme, le concordat peut tre dfini comme une convention conclue
entre un dbiteur et ses cranciers, chirographaires ou privilgis, avec
homologation de justice destin garantir son srieux et sa viabilit, convention
par laquelle le dbiteur prsente un plan de rglement du passif et de
redressement de lentreprise quil excutera une fois remis la tte de ses
affaires. Autrement dit, cest un acte juridique collectif linstar de la
convention collective de travail, homologu par la justice aprs son adoption
par une majorit qualifie des cranciers et qui simpose aussi bien aux
opposants quaux absents (voir F.M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficult,
d. Bruylant, Bruxelles, op. cit., n277).
Une analyse minutieuse de lActe uniforme laisse nanmoins
transparatre un rle relativement restreint du juge dans cette procdure. Aussi,
ne peut-il ni modifier les propositions formules par le dbiteur, ni celles
acceptes. Le fondement contractuel dteint invitablement sur la force du
concordat quon peut rattacher larticle 1134 du code civil selon lequel Les
conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites
[] . (Sur les pouvoirs du juge en la matire, voir cass. 3e civ., 5 juin 1970, JCP,
1970, II, 16537, note Guillot ; cass civ., 15 avr. 1872, DP, 1872, 1, 176 ; cass. 3e civ., 19
juin 1970, JCP, 1970, IV, 209 ; Bull. III, n436, 316 ; cass. 3e civ., 19 oct. 1971, JCP,
1971, IV, 267 ; Bull. III, I, n18, 14 ; cass. com., 31 janv. 1995, JCP, 1995, II, 22385,
note Perdriau ; Contrats, conc., consom., 1995, note Leveneur). Cest en se basant sur
le principe ainsi pos que les socits SAFCA et SAFBAIL reprochrent la
Socit Air continental de navoir pas honor lengagement quelle avait pris,
en loccurrence, la reprise des paiements la date indique qui tait
apparemment la considration essentielle ayant dtermin leur acceptation de
loffre concordataire. Dans cette logique et selon les plaideurs, il est normal que
joue lexceptio non adimpleti contractus qui les fonderait ipso facto ne pas
respecter leur engagement contractuel consistant consentir de mettre en veille
pendant un temps dtermin, leurs poursuites la condition que la socit

293

dbitrice excute strictement les mesures quelle a elle-mme proposes (sur les
mcanismes de lexception dinexcution, voir F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit
civil, les obligations, 8me d., Dalloz, 2002, n630 et s. ; M. Fabre-Magnan, Les
obligations, Puf, 2004, pp. 556 et s.). Il savre que cette dernire na pas repris les
paiements le 30 octobre 2000 comme initialement prvu dans laccord.
Le tribunal de premire instance dAbidjan est all dans une logique
simple. Elle a considr comme lont relev SAFCA et SAFBAIL que la
suspension des poursuites individuelles est juste une mesure prparatoire au
concordat. Une fois celui-ci adopt et homologu, elle navait plus de raison
dexister car laissant place au concordat qui est purement et simplement un
contrat dont linexcution par une partie justifierait que lautre suspende ou
retire son engagement. Il ny aurait donc plus lieu pour le dbiteur en cas
dinexcution de ses obligations contractuelles de se rfugier derrire la
suspension des poursuites . Cette logique est srement nourrie par
limprcision des textes sur les rapports entre dbiteurs et cranciers dans le
rglement prventif, prcisment lors de lexcution du concordat. Ceci laisse
sinfiltrer des suppositions comme celles constates dans le prsent arrt sur la
force excutoire du concordat. Mais une analyse attentive de larticle 9 de
lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement
du passif rvle son sens profond et lon comprend aisment que telle que
conue, la suspension des poursuites ne sarrte pas lhomologation du
concordat.
De cet arrt, on constate que malgr le caractre contractuel du
concordat, les cranciers ne sauraient dcider leur gr de suspendre de
manire automatique leurs engagements pour dfaut dexcution des
propositions concordataires par le dbiteur. Cette situation tire srement son
fondement du choix du lgislateur OHADA de soumettre la suspension du
contrat au contrle judiciaire. Mais si comme la doctrine le fait gnralement, on
aime identifier le concordat un contrat, on peut se demander sil est indiqu
de le placer dans la dynamique que connat ce dernier depuis quelque temps.
En effet, lavant- projet dActe uniforme sur le droit des contrats (voir M.
Fontaine, Le projet dActe uniforme OHADA sur les contrats et les principes
dUnidroit relatifs aux contrats du commerce international, Rev. dr. unif., 2004, n2,
pp. 253 et s.), les codifications internationales (la convention de Vienne de 1980
sur la vente internationale de marchandises), le projet Catala (voir Actes du
colloque sur la rforme du droit des contrats, projet et perspectives, in RDC, 2006, n1)
notamment, mettent en place des mcanismes de rsolution unilatrale des
contrats (voir F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, 8me d., op.
cit., n630 et s.).
Confirmant la dcision de la cour dappel, la CCJA a reprcis le sens
de larticle 9 de lAUPCAP. Il apparat clairement de cet article que la dcision
de suspension des poursuites interdit aussi bien les voies dexcution que les
mesures conservatoires (CA dAbidjan, arrt n1054 du 01 dcembre 2000, affaire

294

M. contre GOMPCI, op. cit.). Dans lespce commente, les socits SAFCA et
SAFBAIL ont sollicit et obtenu du juge, la saisie conservatoire daronefs de la
Socit air continental alors que la dcision dhomologation avait dj acquis
force de chose juge. Il est vident quelles sont passes outre le concordat,
sinvestissant au passage sous la bndiction du prsident du tribunal, du
pouvoir de mettre un terme au concordat conclu pour une dure de 3 ans sans
passer par les voies lgales.
Pourtant, lActe uniforme nest pas ambigu : le juge ne peut en principe
mettre fin de manire automatique la procdure de rglement prventif. Le
dol rsultant de la dissimulation dactif ou dexagration du passif peut fonder
linterruption de la procdure, mais cette action doit tre exerce par le
ministre public qui apprcie lopportunit de lexercer ou non (article 140,
AUPCAP).
Quant au dbiteur, pendant le processus dhomologation du concordat,
il lui est interdit de poser certains actes (article 11, AUPCAP). Mais il recouvre
assez rapidement sa libert aprs homologation du concordat car le rglement
prventif nopre pas un dessaisissement du dbiteur qui demeure nanmoins
sous le contrle du juge-commissaire (article 18, AUPCAP. Voir ce propos, P.
Tapchem, Le dessaisissement du dbiteur en procdures collectives OHADA, Mmoire
de DEA, Yaound II, 2001).
La position de la Cour commune de justice et darbitrage sur la force
excutoire du concordat apparat de manire prcise dans cet arrt. Le caractre
contractuel du concordat ne donne nullement droit aux parties de suspendre de
faon individuelle et pour un quelconque motif, lexcution du concordat
homologu et pass en force de chose juge. Est-ce dire que lhomologation
frappe le concordat du sceau dincontestabilit ? Larticle 18 alina 2 prcit
souligne que les cranciers munis de sret relle ne perdent pas leurs
garanties, mais ils ne peuvent les raliser quen cas dannulation ou de
rsolution du concordat auquel ils ont consenti ou qui leur a t impos.
II. Les moyens de remise en cause du concordat prventif
En dpit de la demande de rglement prventif, le tribunal peut
prononcer le redressement judiciaire (voir Tribunal rgional hors classe de Dakar,
jugement, n93 du 11 juin 2004, sur requte de rglement prventif du complexe
Mbayang SARL, Ohadata J-06-170) ou la liquidation des biens si la cessation des
paiements est avre (art. 25 AUPCAP). Lorsquil est agr, le concordat
prventif doit recevoir excution.
Excut compltement, le concordat connat une fin normale. Mais
certaines circonstances peuvent tre lorigine de sa fin anormale. En principe,
pendant son excution, le concordat ne peut tre modifi ni par les cranciers,

295

ni par le tribunal, encore moins par le dbiteur (Pougou P.-G. et Kalieu Y.,
Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA, collection
droit uniforme , P.U.A, 1999, n 240 et s.). Cependant, il est possible que les
agissements du dbiteur portent atteinte au bon droulement du concordat.
LActe uniforme a pris soin de mettre en place des mcanismes de sa remise en
cause. Il sagit essentiellement de lannulation et de la rsolution (articles 18, 139,
140,141, AUPCAP).
Aux termes de larticle 140 particulirement, la seule cause dannulation
du concordat est le dol dcouvert aprs homologation du concordat et
consistant en une dissimulation dactif ou une exagration du passif.
Linterprtation stricte de cette disposition exclut des causes de nullit du
concordat, les autres vices du consentement et les incapacits par exemple (voir
J. R. Gomez, OHADA, Entreprises en difficult, Lecture de lActe uniforme de
lOHADA portant organisation des procdures collectives dapurement du passif la
lumire du droit franais, Bajag-Mri, 2003, n307. Dans le mme sens en droit
franais, G. Ripert et R. Roblot, par Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit
commercial, t.2, 15e d., n3119 et 3120).
A ct de lannulation, figure la rsolution du concordat qui occupe une
place assez importante. Plusieurs causes peuvent la justifier : le non respect des
engagements concordataires, des dlais et des remises. Il peut sagir aussi bien
de labsence totale dexcution, des retards dans lexcution que dune
excution juge non satisfaisante ; lexistence dune interdiction dexercer une
activit commerciale suite par exemple au prononc de la faillite du dbiteur ; la
direction nouveau, en fait ou en droit dune personne morale par des
dirigeants contre lesquels a t prononce la faillite personnelle ou linterdiction
de diriger, grer ou administrer une entreprise commerciale.
Au cur des causes pouvant fonder la rsolution du concordat, se
trouve linexcution par le dbiteur de ses engagements concordataires comme
cest le cas dans larrt comment (voir aussi Tribunal rgional hors classe de Dakar,
jugement n074 du 27 fvrier 2004 socit Carnaud Mtal Box c/ SNCDS, Ohadata J05-280). En tout tat de cause, la preuve de linexcution partielle ou totale
incombe aux cranciers. Dans le cas o elle nest pas fournie, il y a rejet de la
demande de rsolution (Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement commercial
n74 du 27 fvrier 2004, socit Carnaud Mtal Box c/ SNCDS, Ohadata J-06-166).
Les deux moyens de remise en cause du concordat prventif ont
presque les mmes consquences (voir F. M. Sawadogo, commentaire sous article
141 de lAUPCAP, in OHADA, trait et Actes uniformes comments et annots, op.
cit., p.992). Larticle 142 de lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif apporte des prcisions sur la situation des
cranciers en distinguant selon que le concordat a t ou non partiellement
excut :

296

- Si avant la rsolution ou lannulation du concordat, le dbiteur na


pay aucun dividende, les remises se trouvent ananties et les cranciers
antrieurs recouvrent intgralement leurs droits.
- Si le concordat a t partiellement excut, les cranciers nont le droit
de rclamer que les crances correspondantes aux dividendes non pays.
Dans le cas despce, il napparat nullement que la Socit air
continental sest rendue coupable de dol envers ses crancires SAFCA et
SAFBAIL. La thse de lannulation ne peut donc pas sappliquer ici. Il lui est
plutt reproch de navoir pas excut les obligations quelle a librement prises
dans le concordat. Aux termes de larticle 139 de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif, cela constitue
une cause de rsolution du concordat prventif. On peut dduire de la logique
de larticle 18, alina 2 de lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif, renforc par la position de la CCJA, que les
socits SAFCA et SAFBAIL auraient d, pour recouvrer leurs droits de
poursuites contre la Socit air continental, solliciter pralablement une
rsolution du concordat auprs de la juridiction comptente.
De manire gnrale, la mise en uvre de la rsolution est variable
selon quune clause la prvoyant existe ou non dans la convention. En prsence
dune clause rsolutoire expresse, celle-ci opre de plein droit. Elle peut tre
invoque par le crancier qui doit simplement tre de bonne foi (voir civ.3, 6
juin 1984, Bull. civ., III, n111 ; civ. 3, 8 avr. 1987, Bull. civ., III, n88, RTD civ.
1988, 122, obs. Mestre ; civ. 1re, 31 janv. 1995, Bull. civ. I, n57. Mais la bonne foi du
dbiteur dfaillant ne fait pas obstacle lacquisition de la clause rsolutoire. Voir civ.
3, 10 mars 1993, D., 1993, 357, note Ph. Bihr ; JCP, 1993, d. G.I., 3725 obs. J.
Mestre, Defrnois 1994, 1994, 347, obs. D. Mazeaud ; Cont. conc. conso., 1993, n149,
obs. L. Leveneur ; Civ. 3, 24 sept. 2003, Bull. civ., III, n161 ; RTD civ. 2003, 707, obs.
J. Mestre et B. Fages ; RDC, 2004/3, 644, obs. D. Mazaud). En labsence dune telle
clause, larticle 1184 du code civil dispose que le contrat nest pas rsolu de
plein droit. Mais La rsolution doit tre demande en justice . Les mmes
formules sont transposables en matire de concordat o linsertion dune clause
de rsolution expresse nest pas la condition indispensable pour le recours ce
mode danantissement de la convention. Malheureusement, au lieu dagir
ainsi, les socits crancires ont procd directement une saisie conservatoire
malgr la force excutoire du concordat, en labsence dune annulation ou dune
rsolution. Il est tout fait normal que la CCJA, garante de la stricte
interprtation des dispositions du droit OHADA, restitue le sens des articles 8
et 9 de lAUPCAP. Daprs elle en effet, le concordat a t conclu pour une
dure de 3 ans qui simpose obligatoirement tous les cranciers. En dpit du
manquement du dbiteur, ce dlai naurait pas d tre viol, aucune voie de
recours nayant t exerce pour dnoncer ce manquement.
Il nappartient donc pas aux cranciers ou au juge de porter atteinte la
continuation du concordat en la suspendant ou de balayer compltement

297

lordonnance de suspension des poursuites individuelles sans passer par le


mcanisme lgal constitu par la rsolution pralable du concordat.
Pour pertinent que puisse tre ce raisonnement, il donne cependant
limpression dune protection excessive du dbiteur au dtriment des cranciers
qui ont accept de sacrifier une partie de leurs droits son profit. En effet, aux
termes de larticle 139, AUPCAP, en cas de manquement ou dinexcution par
le dbiteur de ses engagements, il appartient la juridiction dapprcier si ces
manquements sont suffisamment graves pour compromettre dfinitivement
lexcution du concordat. Elle peut mme dans le cas contraire, accorder en plus
des dlais consentis par les cranciers, un autre dlai nexcdant pas 6 mois (sur
les pouvoirs du juge en ce domaine, voir P. Daboul, Le juge des procdures collectives
dapurement du passif, Mmoire de DEA, Ngaoundr, 2008. Il est toutefois galement
possible pour les cranciers daccorder au dbiteur un dlai plus long, celui-ci nayant
pas un caractre dordre public. Voir Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement
n1466 du 30 juill. 2001, rglement prventif de la Socit nouvelle des conserveries du
Sngal prcit).
Malheureusement, parfois, nonobstant la dnonciation des cranciers, le
dbiteur peut ne pas tre trs inquit et manquer ses obligations sil sait que
ses manquements ne seront pas de grande envergure. Ce risque, si petit soit-il
peut constituer un danger.
Dans lexpos de leurs moyens, SAFCA et SAFBAIL soutenaient quil
est loisible de donner aux cranciers la possibilit de prendre des mesures de
sauvegarde de leurs intrts en cas de manquement du dbiteur. En effet, il est
inadmissible que le concordat qui est le rsultat de leurs sacrifices se retourne
contre eux. Devrait-on permettre ces derniers danticiper sur la dcision de
rsolution en les laissant oprer une sorte de rsolution unilatrale au dtriment
dune rsolution judiciaire quitte au juge dexercer un contrle a posteriori ? Sil
est ais de se laisser entraner dans une comparaison du concordat au contrat
ordinaire, un peu de ralisme est-il de trop ? Si dans le contrat ordinaire, les
seuls intrts en prsence sont gnralement ceux des parties, et souvent ceux
des tiers, la ralit est quasiment diffrente dans les procdures collectives : audel des intrts rciproques des cranciers et du dbiteur quil faut mnager
soigneusement, il existe dautres objectifs comme le redressement et la
restructuration de lentreprise qui, selon les systmes juridiques peuvent
carrment supplanter tous les intrts en prsence et se hisser en tte de la
hirarchie des ambitions de la procdure (cest le cas dans la loi franaise du 26
juillet 2005 portant rforme des procdures collectives appele loi de sauvegarde. Voir
P.-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly, Droit du commerce et des affaires, droit des
entreprises en difficult, 2e d., Sirey, 2006, pp. 3 et s.). Contrairement au droit
OHADA qui mettrait au premier plan le paiement des cranciers (F.M.
Sawadogo, Droit des Entreprises en difficult, d. Bruylant, Bruxelles, op. cit., n6 et
s.), le texte franais situe le redressement des entreprises au - dessus de tous les
autres objectifs.

298

La prsente dcision de la CCJA fait une nette application de


dispositions de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif en matire de rglement prventif dune entreprise.
Mais on peut se demander si elle est vritablement juste.
Athanase Foko,
Charg de cours, Universit de Ngaoundr.

299

CCJA, arrt n004/2004, 8 janvier 2004,


Attiba Denis c/ Compagnie multinationale Air Afrique et autres

()
Sur les trois moyens runis
Vu les dispositions des articles 4 alina 2 et 5 du trait de Yaound du
28 mars 1961 et celles de larticle 45 des statuts dAir Afrique y annexs ;
Vu les dispositions des articles 916 alina 1, 203 et suivants de lActe
uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique ;
Vu les dispositions des articles 24, 25 et 33 de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif.
Attendu quil est fait grief larrt attaqu davoir mconnu le statut
particulier de la compagnie multinationale Air Afrique tel quil rsulte des
articles 4 alina 2 et 12 du Trait de Yaound du 28 mars 1961 en considrant
qu aucune disposition tant du statut juridique que des statuts de la
compagnie ne confrent celle-ci un caractre drogatoire au droit commun des
socits commerciales, le droit commun en la matire tant en Cte dIvoire,
lieu du sige social, lieu du principal tablissement le trait de lOHADA et
davoir, par voie de consquence, viol notamment larticle 916 alina 1 de
lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement
dintrt conomique, larticle 5 alina 1 dudit trait de Yaound ainsi que les
articles 1 et 45 des statuts de ladite compagnie alors que, selon les moyens, si
larticle 4 du trait de Yaound indique que la socit Air Afrique sera
constitue sous la forme dune socit anonyme de droit priv, lon ne saurait
sarrter cette formule sans dnaturer gravement la caractristique juridique
dAir Afrique qui, tout en tant une socit anonyme, nen demeure pas moins
une socit de droit priv dun type particulier.
La premire particularit dAir Afrique tient dabord la nature des
actes de sa cration et la qualit de ses actionnaires qui sont des Etats
souverains.
Ensuite, lon ne saurait confondre les statuts dAir Afrique qui ont la
valeur dun trait international conclu entre des Etats souverains avec ceux des
socits anonymes ordinaires qui adhrent un cadre rglementaire et lgislatif
gnral.

301

En outre, aucune socit dans chacun des Etats membres de la


compagnie Air Afrique ne peut se prvoir dune multitude de siges et de onze
nationalits, comme cest le cas dAir Afrique ().
Cette spcificit dAir Afrique ne peut tre juridiquement rcuse dans
la mesure o dans ses propres critures dappel, cette compagnie
multinationale se rfre constamment non pas ses associs, dailleurs peu
ordinaires, mais plutt la confrence des chefs dEtats et de gouvernement,
la runion des plnipotentiaires du trait de Yaound pour constater la
cessation de paiement ().
Il est clair et sans ambigut aucune quAir Afrique est une socit
jouissant dun rgime particulier consacr non seulement par les vidences susdcrites, mais surtout par le trait de Yaound et les statuts de la multinationale
ratifis par lensemble des Etats membres () [dautant] que larticle 5 du trait
de Yaound nonce clairement en ce qui concerne le fonctionnement et les
conditions juridiques dexistence que seuls le trait de Yaound et ses annexes y
compris les statuts de la socit sont applicables Air Afrique par drogation
aux dispositions actuelles ou futures des lgislations nationales des Etats
membres de la compagnie.
Ainsi, le Trait de Yaound a clairement prvu la possibilit de droger
aux lgislations nationales des Etats membres de la compagnie commune ds
lors que ces dernires seraient contraires ses dispositions et ses annexes ;
Que, toujours selon les moyens, cest cause de sa situation particulire
quAir Afrique ne sest jamais sentie concerne par les articles 908 et 910 du
code des socits OHADA, en sabstenant dharmoniser ses statuts avec le
trait OHADA ; quen consquence, seul larticle 45 des statuts de la
compagnie, qui ne prvoit que la liquidation amiable sans intervention dune
quelconque juridiction, devait tre appliqu, les associs ne pouvant, sans violer
lesdits statuts, donner comptence aux tribunaux de lordre judiciaire pour
liquider la compagnie commune en application des dispositions de lActe
uniforme OHADA portant organisation des procdures collectives dapurement
du passif, dautant quun des Etats membres dAir Afrique, la Mauritanie, nest
pas partie au trait OHADA ;
Mais attendu sil est vrai que la socit Air Afrique cre par le trait de
Yaound auquel sont annexs ses statuts, peut tre considre comme une
socit soumise un rgime particulier au sens de larticle 916 de lActe
uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique, il nest pas moins vrai que constitue sous la forme dune socit
anonyme de droit priv comme lindique larticle 4 du trait susmentionn,
elle reste soumise aux dispositions applicables aux socits anonymes ;
Attendu que ces dispositions sont en Cte dIvoire, lieu de son principal
tablissement, celles des Actes uniformes adopts par le conseil des Ministres
de lOHADA, notamment celles de lActe uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique et de lActe uniforme

302

portant organisation des procdures collectives dapurement du passif dans la


mesure o lesdites dispositions ne sont pas expressment cartes par dautres
auxquelles sont assujetties les socits soumises un rgime particulier, en
application de larticle 916 susvis ;
Attendu quen lespce il ne sagit pas de la liquidation des socits
prvue aux articles 203 et suivants de lActe uniforme relatif au droit des socit
commerciales et du groupement dintrt conomique et organise lamiable
conformment aux statuts, comme cest le cas prvu par larticle 45 des statuts
dAir Afrique lorsque la liquidation intervient par anticipation ou lexpiration
de la dure de la socit, mais plutt de la liquidation de biens rsultant dun
tat irrversible de cessation de paiement et qui intervient dans le cadre des
dispositions de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif, notamment en ses articles 25 et 33 selon les quels le
dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son
actif disponible doit faire une dclaration de cessation des paiements aux fins
dobtenir louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens, quelle que soit la nature de ses dettes () et la
juridiction comptente qui constate la cessation des paiements doit prononcer
le redressement judiciaire ou la liquidations des biens.
Elle prononce le redressement judiciaire sil lui apparat que le dbiteur
a propos un concordat srieux. Dans le cas contraire, elle prononce la
liquidation des biens ()
Attendu quaux termes de larticle 24 de lActe uniforme sus indiqu
le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables toute
personne physique ou morale commerante, toute personne morale de droit
priv toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit
priv qui cesse ses paiements ; quil nest pas contest quAir Afrique est une
personne morale de droit priv ; quelle a cess ses paiements et dpos son
bilan ; que ds lors les dispositions de larticle 24 cites ci-dessus lui sont
applicables ;
Attendu quau demeurant aucune disposition du trait de Yaound ou
clause des statuts dAir Afrique nest pas de nature exclure celle-ci du champ
dapplication de lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif, larticle 4 dudit trait disposant
expressment que la socit Air Afrique sera constitue sous la forme dune
socit anonyme de droit priv ;
Attendu, par ailleurs, que la non appartenance dun Etat membre dAir
Afrique lOHADA, en loccurrence la Mauritanie, est sans effet sur le droit
applicable en lespce ds lors que la procdure est engage en Cte divoire,
lieu du principal tablissement de la socit ; que le dfaut de mise en harmonie
des statuts dAir Afrique avec les dispositions de lActe uniforme relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique ne

303

saurait avoir dautres effets que de rendre rputes non crites les clauses
statutaires contraires ces dispositions ;
Attendu quil rsulte de tout ce qui prcde que cest bon droit que la
cour dappel dAbidjan a considr que le tribunal dAbidjan dans le ressort
duquel se trouve lun des siges sociaux de la multinationale Air Afrique, est
bien comptent pour connatre de la procdure de cessation de paiement elle
prsente et ce conformment lActe uniforme portant organisation des
procdures collectives dapurement du passif , qu aucune disposition tant
du statut juridique que des statuts de la compagnie ne confre celle-ci un
caractre drogatoire au droit commun des socits commerciales, le droit
commun en la matire tant en Cte dIvoire, lieu du sige social, lieu du
principal tablissement, le trait de lOHADA et constatant que la
compagnie Air Afrique ntait plus en mesure de faire face son passif exigible
avec son actif disponible , prononc la liquidation de ses biens.
Quainsi la cour dappel dAbidjan nayant viol aucune des
dispositions vises dans la requte, il y a lieu de rejeter le pourvoi, comme non
fond

OBSERVATIONS

Dix ans aprs lentre en vigueur de lActe uniforme portant procdures


collectives dapurement du passif, la question de la loi applicable et des
juridictions comptentes se pose toujours avec acuit (sur ces questions voir P.G.
Pougou, Y. Kalieu, Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA, PUA, Yaound, 1999 p. 10 et s). Cest du moins ce quinspire dentre de
jeu larrt de la CCJA rendu le 08 janvier 2004.
Lespce est relativement simple cerner sur le terrain des faits. Elle
met en lumire les difficults de coexistence du droit commun issu du trait de
Port-Louis et du droit spcial rsultant de textes particuliers dans lespace
OHADA, propos dun contentieux sur la liquidation des biens de la socit
anonyme Air Afrique. En effet, le 07 janvier 2002, une assemble gnrale dAir
Afrique avait dcid lunanimit de procder au dpt de bilan et demand
la direction gnrale daccomplir les formalits aux fins de dclarer la cessation
des paiements. Par requte en date du 08 fvrier 2002, la direction gnrale de
lentreprise avait saisi le tribunal de premire instance dAbidjan en vue
dobtenir le bnfice de la liquidation des biens. Sopposant cette dmarche,
lintersyndicale des travailleurs de la Compagnie avait, son tour, saisi ledit
tribunal dune demande visant obtenir de lui quil dcline sa comptence. Par
un jugement en date du 25 avril 2002, cette juridiction rejeta lexception

304

dincomptence souleve et, dans la foule, pronona la liquidation de


lentreprise. Sur appel des travailleurs runis au sein du syndicat, la cour
dappel dAbidjan rendit un arrt confirmant la comptence du tribunal de
premire instance dAbidjan. Cest cet arrt du 07 juin 2002 qui devait tre
attaqu devant la CCJA.
La premire question rsoudre tait videmment celle de la capacit
du syndicat dester en justice. Mais, plus fondamentalement, la Haute cour
devait se prononcer sur sa propre comptence et, par ricochet, sur celle des
juridictions infrieures connatre du contentieux de la liquidation des biens de
la multinationale Air Afrique, socit statut particulier. La rponse de cette
interrogation ntait pas sans lien avec la question de savoir si la cessation des
paiements de ladite compagnie devrait tre soumise aux dispositions de lActe
uniforme portant organisation des procdures collectives du passif ou, au
contraire, sil fallait procder la liquidation dans les conditions dfinies dans
les statuts de la compagnie Air Afrique.
Comme on pouvait limaginer, lexception fonde sur lincapacit du
syndicat STRACONAC a t trs vite carte car le mandat du reprsentant des
travailleurs comportait, entre autres, la signature de personnes physiques dont
la capacit juridique ne faisait aucun doute. Cest dire que le dbat a t
recentr autour de la procdure de liquidation des biens applicable la socit
Air Afrique, et sur la comptence de la CCJA connatre du contentieux qui en
rsulte.
Quoi quil en soit, examinant les points sur lesquels elle avait t
interpelle, la CCJA indique les conditions de lapplication de lActe uniforme
relatif aux procdures collectives aux entreprises ayant un statut particulier (I) ;
puis tire les consquences de lapplication de cet Acte uniforme aux dites
entreprises (II).
I. Les conditions de lapplication de lActe uniforme relatif aux procdures
collectives aux entreprises ayant un statut particulier
Les conditions de fond exiges pour soumettre la socit Air Afrique
la liquidation des biens tiennent au fait quelle soit une personne morale de
droit priv et quelle soit en tat de cessation des paiements.
A. Avoir la forme dune personne morale de droit priv
La compagnie multinationale Air Afrique est prsente comme une
socit anonyme ayant son sige social Abidjan en Cte dIvoire. Etant une
socit anonyme, elle est rpute avoir la qualit de commerant du seul fait de
sa forme et quel que soit son objet, ds son immatriculation au registre de

305

commerce et de crdit mobilier. Bien que dote dun statut particulier tenant
son rgime et ses associs que sont les Etats (qui ont dcid de sa cration),
elle est une personne morale de droit priv. Il sensuit que rien ne fait obstacle
ce quelle puisse tre soumise aux procdures collectives, en particulier la
liquidation des biens rgie par lActe uniforme relatif aux procdures collectives
dapurement du passif. En effet, selon les termes de larticle 2-4 de ce texte, le
redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables toute
personne physique ou morale commerante, toute personne morale de droit
priv non commerante, toute entreprise publique ayant la forme dune
personne morale de droit priv . Dans cette espce, les juges nont eu aucun
mal rappeler cette rgle, cela dautant plus quAir Afrique avait pour activit
essentielle le transport arien, activit commerciale sil en est une. Dailleurs,
mme si son activit navait pas t commerciale, le raisonnement et la solution
auraient certainement t inchangs dans la mesure o les statuts indiquaient
quil sagit dune socit anonyme et que lActe uniforme prvoit larticle 6
alina 2 quune telle socit anonyme est commerciale raison de sa forme et
quel que soit son objet.
La rgle tant que toute entreprise publique ayant la forme dune
personne morale de droit priv peut tre soumise aux prescriptions de lActe
uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du
passif, il reste encore indiquer ce quil faut entendre par entreprise
publique ayant la forme dune personne morale de droit priv. Si cette
clarification simpose, cest prcisment parce que seules de telles entreprises
devraient pouvoir tre concernes par les rgles regroupes dans ledit Acte
uniforme. Lenjeu dune telle opration se trouve trs clairement exprim dans
laffaire Attiba Denis o il tait prtendu que la liquidation des biens rgie par
le droit issu du trait OHADA ne peut pas sappliquer, du fait notamment du
statut de lentreprise en cause.
Dans nombre de pays membres de lOHADA, la question des rgles
appliquer aux entreprises ayant un statut particulier est rsolue par les textes
qui crent ces dernires. Au Cameroun, pour sen tenir cet exemple qui
dailleurs est en harmonie avec les donnes de larrt comment, on sait, sur la
base des orientations contenues dans la loi n 99/016 du 22 dcembre 1999
portant statut gnral des tablissements publics et des entreprises du secteur
public et parapublic que ce secteur est constitu : dtablissements publics
administratifs, personnes morales de droit public dotes de lautonomie
financire, ayant reu de lEtat ou dune collectivit territoriale dcentralise un
patrimoine daffectation en vue de raliser une mission dintrt gnral ou
dassurer une obligation de service public ; de socits capital public,
personnes morales de droit priv dotes de lautonomie financire et dun
capital-actions intgralement dtenu par lEtat, une ou plusieurs collectivits
territoriales dcentralises ou une ou plusieurs autres socits capital public
en vue de lexcution dans lintrt collectif, dactivits prsentant un caractre

306

industriel, commercial et financier ; de socits dconomie mixte, personnes


morales de droit priv dotes de lautonomie financire et dun capital-actions
dtenu partiellement dune part, par lEtat, les collectivits territoriales
dcentralises ou les socits capital public, et dautre part, par les personnes
morales et physiques de droit priv.
Sil faut faire le point, on relvera que les socits capital public et les
socits dconomie sont des personnes morales de droit priv. Comme telles,
elles devraient tre soumises aux dispositions de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif. A linverse, les
personnes morales de droit public au nombre des quelles se trouvent les
tablissements publics administratifs ne devraient logiquement pas se voir
appliquer les rgles regroupes dans cet Acte uniforme (La jurisprudence est
dsormais constante ici. Voir not. : TRH Niamey, n16, 15 janvier 2003, Office des
eaux du sous-sol dite OFEDES, ohadata, J-03-158, note anonyme ; TGI Ouagadougou,
n 423, 25 avril 2001, Socit Faso Fani, ohadata, J-02-60).
On laura compris, largument consistant rattacher Air Afrique aux
entreprises statut particulier et aboutissant la conclusion que sa liquidation
relve dun rgime juridique drogatoire au droit commun des socits
commerciales ne pouvait pas tre favorablement accueilli par la CCJA.
Lanalyse avait dautant moins de chance dtre reue que le sige social de la
compagnie tait situ sur le territoire de lun des Etats signataires du trait de
Port-Louis et quun dpt de bilan tait prescrit par lassemble gnrale.
B. Etre en cessation des paiements
La cessation des paiements est une condition conomique et financire
de louverture des procdures collectives, quil sagisse du redressement
judiciaire ou de la liquidation des biens (Sur la notion et son volution, voir larrt
de la cour de cassation, chambre commerciale, rendu le 14 fvrier 1978 D. 1978 IR 413
note Honorat). Elle est prsente, larticle 25 AUPCAP, comme tant la
situation de ce dbiteur qui ne peut plus faire face son passif exigible avec son
actif disponible. En termes relativement simples, cela signifie que la situation
financire de lentreprise est compromise et donc quelle ne peut plus honorer
ses engagements vis--vis de ses cranciers. Ds lors, il importe que cela se
sache au plus vite pour ne pas laggraver. Obligation lui est donc faite de
dclarer sa cessation des paiements dans un dlai de trente jours compter de
sa survenance afin de se soumettre aux procdures collectives.
Les donnes de laffaire commente ne sont pas assez explicites au sujet
de ltat exact de la trsorerie de la compagnie Air Afrique. Mais, tant entendu
que lassemble gnrale des associs avait unanimement sollicit la mise en
uvre de toute mesure en vue dune dclaration de cessation des paiements, on
peut lgitimement croire que lentreprise connaissait des difficults

307

irrversibles. Cest donc sans surprise que, le 25 avril 2002, le tribunal de


premire instance dAbidjan a prononc la liquidation dAir Afrique avec toutes
les consquences de droit, et que la cour dappel de la mme localit sest
garde de contredire ce jugement lorsquelle fut son tour appele connatre
de laffaire.
Prsente de cette manire, la solution retenue dans larrt n 004/2004
du 8 janvier 2004 pourrait faire croire que, ds que la cessation des paiements
est pressentie par les associs et dclare par les dirigeants, la liquidation des
biens devrait automatiquement tre retenue par le juge. Un tel schma devrait
tre rceptionn avec prudence. Diverses dispositions de lActe uniforme
incitent cette attitude. Entre autres, on peut voquer larticle 26 qui dresse la
liste des documents censs accompagner la dclaration de cessation des
paiements, lesquels ont vocation renseigner au sujet de la situation de
lentreprise au plan financier. On peut encore voquer larticle 32 alina 2,
lequel admet que le prsident de la juridiction appele constater la cessation
des paiements puisse, avant de se prononcer sur les mrites de la demande,
dsigner un magistrat ou toute personne qualifie charge de dresser et lui
remettre un rapport susceptible de fournir davantage de renseignements sur la
situation et les agissements du dbiteur. On peut mentionner larticle 33, lequel
prvoit certes que la juridiction ayant constat la cessation des paiements
doit prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens ; mais
ajoute quelle retient le redressement judiciaire sil lui apparat que lentreprise
propose un concordat srieux parce quil la prserve en assurant le paiement
des cranciers dans des conditions satisfaisantes. Dans le cas contraire, la
liquidation des biens simpose (TRH Dakar, n 127, 28 janvier 2005, Agence conseil
en marketing et communication c. socit Africa investissement Sngal brasseries,
ohadata, J-06-171 ; TGI Banfora, n 02 du 31 janvier 2003, Les grands moulins du
Burkina, ohadata, J-04-41 ; TPI Libreville, n 19/2001-2002, 30 octobre 2002, BICIG
contre Socit Basso industries Gabon, ohadata, J-04-140 ; TGI Ouagadougou, n 20,
29 janvier 2003, socit internationale Faso export, ohadata, J-04-138; n 455 du 24
avril 2002, Liquidation des biens de la Socit Briqueteries du Faso, ohadata, J-04-16 ;
24 janv. 2001, Conversion du redressement judiciaire de Flex Faso en liquidation des
bien, ohadata, J-02-58, obs. J. Issa-Sayegh ; n 100 bis du 24 janv. 2001, affaire
tablissements Korgo Issaka et frres, ohadata, J-02-59, obs. J. Issa-Sayegh ; n583 du
13 juin 2001, intelcom-Burkina sarl, ohadata, J-04-184 ; n 192 du 24 fvrier 1999,
B.C.T.I, ohadata, J-04-178).
Quoi quil en puisse tre, et cest lune des grandes leons de larrt
Attiba, le prononc de la cessation des paiements intervenant la lumire du
droit issu du trait OHADA produit dimportantes consquences.

308

II. Les consquences de lapplication de lActe uniforme relatif aux


procdures collectives la liquidation dune entreprise ayant un statut
particulier
Contrairement au rglement prventif qui souvre par une dcision du
prsident du tribunal, le redressement judiciaire et la liquidation des biens
souvrent par un jugement de cette juridiction. Dans lun ou dans lautre cas, il
apparat que la premire consquence de lapplication de lActe uniforme
portant organisation des procdures collectives dapurement du passif est
lencadrement judiciaire de la liquidation. Lautre consquence, linaire, est
lexclusion de toute liquidation lamiable.
A. Lencadrement judiciaire de la liquidation des biens de la Compagnie Air
Afrique
Les procdures collectives prsentent un aspect judiciaire
incontournable depuis lentre en vigueur de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif. Une entreprise
en tat de cessation des paiements telle la socit anonyme Air Afrique ne peut
se trouver soumise la liquidation des biens que si le tribunal comptent a t
saisi. Il lui appartient en effet de dterminer la date de la cessation des
paiements ; dapprcier lopportunit du redressement judiciaire ou de la
liquidation des biens ; de dsigner, remplacer ou rvoquer quelques-uns des
organes de la procdure ; de soumettre les cranciers la discipline de la masse.
Plus gnralement, il appartient au juge dencadrer la mesure retenue. Les
raisons de ce cette judiciarisation du redressement judiciaire ou de la
liquidation des biens sont connues. On considre de longue date quil sagit l
de procdures susceptibles de porter atteinte aux droits fondamentaux des
parties en prsence. Il est donc indispensable quune autorit jouissant dune
certaine dindpendance intervienne pour tenter de concilier les intrts des uns
et des autres, cest--dire en ralit sassurer que les cranciers obtiendront le
paiement et, dans le mme temps, que lentreprise ne sera dmantele ou ne
disparatra que si une telle situation est invitable. Mme supposer que la
disparition soit incontournable, il ne faudrait pas que les cranciers et les tiers
tirent profit des difficults de la socit pour senrichir indment au prjudice
des intrts de ceux qui lont cre.
Dans larrt Attiba, les travailleurs, runis au sein dun syndicat,
avaient pens que le tribunal saisi en vue de la cessation des paiements aurait
d dcliner sa comptence. Les faits de laffaire ne sont pas ambigus sagissant
du raisonnement quils dveloppaient. A leur sens, le statut particulier de la
multinationale Air Afrique excluait lapplication de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif et, par ricochet,

309

un quelconque recours au juge mentionn dans ce texte. Cest dire que ni le juge
du tribunal de premire instance dAbidjan, ni la cour dappel de cette mme
ville, ni la Cour commune de justice et darbitrage ne pouvaient connatre des
difficults de la compagnie Air Afrique ou de sa liquidation. Au pire des cas,
estimaient-ils, ces difficults ne pouvaient tre dbattues que devant le juge
des traits internationaux qui est ncessairement le juge national, en
loccurrence la cour Suprme de Cte dIvoire .
On ne le sait que trop, la construction na pas prospr devant la CCJA.
Fidle sa logique initiale, elle juge que, aux termes de larticle 14 alina 3 du
trait susvis, saisie par la voie du recours en cassation, la cour se prononce
sur les dcisions rendues par les juridictions dappel des Etats parties dans
toutes les affaires soulevant des questions relatives lapplication des Actes
uniformes et des rglements prvus au () trait lexception des dcisions
appliquant des sanctions pnales . En consquence, dcide t-elle, cest bon
droit que la cour dappel a considr que le tribunal dAbidjan dans le ressort
duquel se trouve lun des siges sociaux de la multinationale Air Afrique, est
bien comptent pour connatre de la procdure de cessation des paiements
elle prsente et ce conformment lActe uniforme portant organisation des
procdures collectives dapurement du passif (Dans le mme sens, CA
dAbidjan, n 872 du 9 juillet 2002, affaire Wehb Fady et socit Sotem Plus c. Bello
Afoussata, ohadata, J-03-30; C.A. Abidjan, n 86 du 16 janvier 2001, Agence Caractre
c. Socit Bazafrique, Ecodroit n 11, mai 2002, p. 61, ohadata, J-02-189, obs. J. IssaSayegh).
B. Le rejet de la liquidation amiable
Il a dj t relev que la liquidation des biens rgie par lActe uniforme
portant organisation des procdures collectives dapurement du passif a comme
caractristique technique majeure dtre une procdure judiciaire. En cela, elle
soppose au systme de la liquidation amiable prvu aux articles 203 et
suivants de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrts conomique; elle se distingue du contenu de quelques
textes spcifiques qui, dans certains pays membres de lOHADA, organisent la
liquidation lamiable dentreprises ayant un statut particulier (Voir larticle 82
de la loi camerounaise n99/016 du 22 dcembre 1999 portant statut des
entreprises du secteur public et parapublic qui prvoit que la liquidation des
biens des socits capital public et des socit dconomie mixte). Tel est du
moins le rappel que fait la CCJA dans laffaire Attiba. Pour elle, sil se trouve
quune entreprise soit en cessation de paiements et quelle ait la forme dune
personne morale de droit prive, il ny aura pas lieu de procder une
liquidation amiable. Sur la base dun tel raisonnement, elle conclt que
lapplication de larticle 45 des statuts dAir Afrique ne pouvait pas ici tre

310

envisage. La solution est logique, dautant plus que la lecture de cette


disposition laquelle se rfraient les demandeurs au pourvoi permet de
dcouvrir que lhypothse envisage est celle dune dissolution de la socit
survenant avant le terme de sa dure prvue dans les statuts et, en tout tat de
cause, sans lien avec une cessation des paiements (dans le mme sens, C.A.
dAbidjan, n 872 du 9 juillet 2002, affaire Wehb Fady et socit Sotem Plus c. Bello
Afoussata, prc. ; C.A. Dakar, 27 dcembre 2002, Comatrans c. Sata Foine, ohadata, J03-89, obs. A. Ndiaye).
Jacqueline Kom,
Charge de cours lUniversit de Yaound II ;
Rachel Yvette Ngo Ndigui,
Avocate au barreau de lEssone.

311

Cinquime partie
DROIT DE LARBITRAGE

CCJA, arrt n044/2008, 17 juillet 2008


Socit africaine de relations commerciales et industrielles dite SARCI Sarl
c/ Atlantique Tlcom SA et Tlcel Benin SA

()
Sur le deuxime moyen
Vu larticle 8 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage ;
Attendu que la SARCI Sarl fait grief au jugement attaqu davoir fait
une fausse interprtation et une fausse application de larticle de lActe
uniforme relatif au droit de larbitrage pour avoir dclar nulle la convention
darbitrage au motif que cette prvision des parties, dans le contexte dun
arbitrage par deux arbitres, est vicie au regard de la disposition susvise de la
loi uniforme , alors que, selon le moyen, il ne ressort nulle part dans les
dispositions de larticle 8 de lActe uniforme prcit que si les parties
dsignaient les arbitres en nombre pair, cette dsignation entacherait et rendrait
nulle la convention darbitrage et alors surtout quil est de principe quen droit,
il ny a pas de nullit sans texte, de sorte que contrairement linterprtation
retenue par le jugement critiqu, les dispositions de larticle 8 de lActe
uniforme prcit ont, en ses aspects substantiels , un caractre suppltif
lorsque la convention darbitrage fait dfaut, est insuffisante ou incomplte ;
que pour avoir ainsi dclar nulle la convention darbitrage, le jugement
attaqu encourt cassation ;
Attendu quaux termes de larticle 8 alinas 1 et 2 de lActe uniforme
susvis, le tribunal arbitral est constitu soit dun seul arbitre, soit de trois
arbitres.
Si les parties dsignent les arbitres en nombre pair, le tribunal arbitral
est complt par un arbitre choisi, soit conformment aux prvisions des
parties, soit, en labsence de telles prvisions, par les autres arbitres dsigns,
soit dfaut daccord entre ces derniers, par le juge comptent de lEtat
partie ;
Attendu, en lespce, que les deux premiers arbitres dsigns selon les
modalits prvues dans la clause compromissoire de larticle 43 des statuts de
Tlcel Bnin ont complt la composition du tribunal arbitral en dsignant le
troisime arbitre sans attendre que se ralise le pralable de leur ventuel
dsaccord sur la sentence commune ; quainsi cest un tribunal arbitral compos
non pas de deux mais de trois arbitres qui a statu et rendu la sentence
litigieuse ;

315

Attendu que pour dclarer nulle la convention darbitrage contenue


larticle 43 des statuts de la socit Tlcel Bnin SA, le jugement attaqu retient
qu lanalyse, il apparat clairement que larticle 43 des statuts de la socit
Tlcel Bnin SA dont le tribunal arbitral a tir lexistence dune convention
darbitrage rgulire, a prvu un arbitrage par deux arbitres, en laissant la
possibilit de dsignation dun troisime arbitre une hypothse, celle o les
deux arbitres ne parviendraient pas se mettre daccord sur une sentence
commune ; que cette prvision des parties, dans un contexte dun arbitrage
par deux arbitres, est vicie au regard de la disposition susvise de la loi
uniforme qui rgit larbitrage ; quil est galement contraire au principe
fondamental de lobligation de dlibrer en nombre impair en matire de
justice ; que ces vices de larticle 43 des statuts de la socit Tlcel Bnin SA,
rendent la clause de recours larbitrage non fonctionnelle et inapplicable
lorganisation dune procdure arbitrale efficace ; quen statuant ainsi alors
que le juge comptent dans lEtat partie tient de larticle 8 de lActe uniforme
susvis, sil est saisi cet effet, le pouvoir de prendre des mesures pour que le
tribunal arbitral soit constitu conformment la rgle dimparit affirme au
1er alina dudit article, le tribunal de premire instance de premire classe de
Cotonou a viol les dispositions sus nonces de larticle 8 de lActe uniforme
susvis ; quil chet en consquence de casser le jugement de ce chef sans quil
soit besoin dexaminer les autres moyens du pourvoi et dvoquer ;
Sur lvocation
()
Sur la comptence du tribunal de premire instance de premire classe de
Cotonou
Vu larticle 25, alinas 1 et 2 de lActe uniforme relatif au droit de
larbitrage ;
Attendu que la SARCI Sarl soutient que le tribunal de premire instance
de premire classe de Cotonou saisi du recours en annulation de la sentence
arbitrale est incomptent au motif que le recours en annulation contre une
sentence arbitrale revtue de lautorit de la chose juge relve de la cour
dappel ; que cest tort que le tribunal saisi sest dclar comptent ;
Mais attendu quaux termes de larticle 25, alinas 1 et 2 de lActe
uniforme susvis, la sentence arbitrale nest pas susceptible dopposition,
dappel, ni de pourvoi en cassation.
Elle peut faire lobjet dun recours en annulation qui doit tre port
devant le juge comptent dans lEtat partie ;
Attendu, en lespce, que le tribunal arbitral dont la sentence est
querelle a sig a Cotonou, Rpublique du Bnin, Etat partie au trait institutif
de lOHADA ; quil est tabli en droit positif bninois quaucun texte particulier
nest intervenu depuis lentre en vigueur de lActe uniforme relatif au droit de

316

larbitrage pour prciser le juge comptent devant lequel doit tre port le
recours en annulation ; que lActe uniforme relatif au droit de larbitrage
nayant pas prcis le juge comptent devant lequel le recours en annulation
doit tre port, il y a lieu de se reporter la loi nationale de chaque Etat partie
pour cette dtermination ; quen Rpublique du Bnin, Etat partie, la loi n
2001-37 du 27 aot 2002 portant organisation judiciaire dispose en son article 49
que les tribunaux de premire instance sont juges de droit commun en
matire pnale, civile, commerciale, sociale et administrative ; quen droit
processuel, toutes les fois quun texte particulier nattribue pas la juridiction
dtermine la connaissance exclusive de certaines matires, ladite connaissance
de celle-ci choit aux juridictions de droit commun ; quen consquence, il chet
de dire que le tribunal de premire instance de premire classe de Cotonou est,
en lespce, le juge comptent pour connatre du recours en annulation de la
sentence arbitrale du 09 mars 2008 ;
Sur la recevabilit du recours en annulation
Vu les articles 25, alina 2 de lActe uniforme relatif au droit de
larbitrage ;
Attendu que la SARCI Sarl reproche Atlantique Tlcom SA davoir
commis une irrgularit lors de lintroduction de son recours en ne faisant pas
la dclaration pralable de recours en annulation dans lassignation ;
Mais attendu quaux termes de larticle 25 alina 2 de lActe uniforme
susvis, elle (sentence arbitrale) peut faire lobjet dun recours en annulation
qui doit tre port devant le juge comptent dans lEtat partie ; que ce texte ne
prvoit aucune condition particulire de recevabilit du recours en annulation ;
quen droit processuel, lorsque des rgles spcifiques nont pas t prvues,
cest le droit commun qui sapplique ;
Attendu, en lespce, que Atlantique Tlcom SA a port son recours en
annulation devant le tribunal par voie dassignation en vertu de lautorisation
du prsident du tribunal aux fins dester en justice bref dlai ; que lexploit
introductif dinstance mentionne quassignation est donne pour motifs exposs
dans la requte afin dtre autoris assigner au fond bref dlai et jour fixe ;
que ladite requte prcise la volont de Atlantique Tlcom SA dexercer un
recours en annulation de la sentence arbitrale rendue entre les parties le 09 mars
2008 ; quen outre, le dispositif de lassignation indique, entre autre,
sentendre recevoir en la forme le prsent recours en annulation ; quil suit
quen ltat de ces constatations en en labsence de prescriptions particulires de
lActe uniforme relatif au droit de larbitrage, il chet de dire que lexception
dirrecevabilit souleve par la SARCI Sarl nest pas fonde et doit tre rejete ;

317

()
Sur lannulation de la sentence arbitrale du 09 mars 2008
Vu les articles 26, 5, alina 2, a) et 9 de lActe uniforme relatif au droit
de larbitrage ;
Attendu quAtlantique Tlcom SA demande lannulation de la
sentence arbitrale du 09 mars 2008 ; qu lappui de la demande elle expose que
le 09 juillet 2002, elle a conclu une convention de partenariat avec la Socit
Africaine de Relations Commerciales et Industrielles, laquelle prvoyait
notamment la rpartition des siges dactionnaires ainsi que le partage du
capital de Tlcel Bnin SA entre les actionnaires hauteur de 51% pour le
Groupe Atlantique Tlcom et 49% pour la socit SARCI ; que sous prtexte de
violation des statuts de Tlcel Bnin SA et dactes contraires a ses droits, la
socit Africaine de Relations Commerciales et Industrielles lui a exprim le 29
novembre 2006 son intention de mettre en uvre une procdure darbitrage sur
le fondement de larticle 43 desdits statuts ; que la Socit africaine de relations
commerciales et industrielles ayant dsign le premier arbitre et en vue de
dsigner son tour le deuxime arbitre, elle lui a demand didentifier le
diffrend soumettre aux arbitres et lui apporter les prcisions ncessaires la
dfense de ses droits ; que la Socit africaine de relations commerciales et
industrielles a refus de lui fournir les lments sollicits et fait dsigner le
deuxime arbitre par le tribunal de premire instance de premire classe de
Cotonou ; que les arbitres choisis ont dsign un troisime arbitre, lequel a t
remplac quelques mois plus tard, par suite de dmission ; quelle a entrepris
de multiples recours devant les tribunaux judiciaires, la Chambre
administrative de la cour suprme, la cour constitutionnelle et devant le
tribunal arbitral pour contester la validit de larticle 43 des statuts de Tlcel
Bnin SA et les conditions de formation du tribunal arbitral lui-mme ; que
malgr les diffrents recours forms, le tribunal arbitral a rendu le 09 mars 2008
une sentence arbitrale la condamnant, entre autre, verser la SARCI Sarl la
somme de francs cfa trois cent quarante milliards (340.000.000.000) titre de
rparation de prjudices ; que cette condamnation a t assortie de lexcution
provisoire auteur de 50%, nonobstant tout recours en annulation ; quelle
demande lannulation de cette sentence en vertu des dispositions des articles 25
et suivants de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage ;
Attendu que les articles 26, 5, alina 2, a) et 9 de lActe uniforme susvis
disposent respectivement que le recours en annulation nest recevable que
dans les cas suivants :
- si le tribunal a statu sans convention darbitrage ou sur une
convention nulle ou expire ;
- si le tribunal arbitral a t irrgulirement compos ou larbitre unique
irrgulirement dsign ;
- si le tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui a
t confie ;

318

- si le principe du contradictoire na pas t respect ;


- si le tribunal arbitral a viol une rgle dordre public international des
Etats signataires du Trait ;
-si la sentence arbitrale nest pas motive. , en cas darbitrage par
trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux autres arbitres ainsi
nomms choisissent un troisime ; si une partie ne nomme pas un arbitre dans
un dlai de trente jours compter de la rception dune demande cette fin
manant de lautre partie ou si les deux arbitres ne saccordent pas sur le choix
du troisime arbitre dans un dlai de trente jours compter de leur dsignation,
la nomination est effectue sur la demande dune partie par le juge comptent
dans lEtat partie ; et enfin les parties doivent tre traites sur un pied
dgalit et chaque partie doit avoir toute possibilit de faire valoir ses droits ;
Attendu, en lespce, quil est constant comme rsultant de lexamen
des pices du dossier de la procdure que la lettre du 29 novembre 2006 par
laquelle la SARCI Sarl a fait connatre Atlantique Tlcom SA sa dcision de
mettre en uvre la procdure darbitrage prvue par les dispositions de larticle
43 des statuts de Tlcel Bnin SA a t reue le 30 novembre 2006 16h 10 par
Monsieur Talibi Haidara, directeur gnral de Tlcel Bnin qui devait la
transmettre Monsieur Kon Dossongui qui en tait le destinataire au nom de
Atlantique Tlcom SA ; que ladite lettre portait galement la connaissance de
Atlantique Tlcom que la SARCI Sarl a dors et dj dsign Monsieur Osseni
Salmon Rami, domicili Cotonou comme arbitre devant siger dans la
formation arbitrale et quil incombait Atlantique Tlcom de dsigner dans un
dlai de quinze (15) jours compter de la date de rception de ladite lettre un
autre arbitre pour faire partie de la formation arbitrale ; quayant estim que le
dlai de quinze (15) jours imparti Atlantique Tlcom SA pour la dsignation
du deuxime arbitre tait expir, la SARCI Sarl saisissait le prsident du
tribunal de premire instance de premire classe de Cotonou, lequel rendait au
pied de la requte lordonnance n 1067 du 18 dcembre 2006 partant
dsignation du deuxime arbitre en la personne de sieur Gabriel Comlan
Quenum ; que par exploit en date du 27 dcembre 2006 de Matre Simplice
Dako, huissier de justice prs le tribunal de premire instance de premire
classe et la cour dappel de Cotonou, Atlantique Tlcom SA stait
formellement oppos lordonnance prcite portant dsignation du deuxime
arbitre ; que statuant sur les mrites de ladite opposition lordonnance, la
juridiction saisie rendait lordonnance n031/07-1re CR Civ. du 08 aot 2007
par laquelle elle dboutait Atlantique Tlcom dune part, de sa demande en
rtractation de lordonnance de dsignation du deuxime arbitre aux motifs
quil ny a eu aucune manuvre frauduleuse tendant tromper la religion du
juge et que lordonnance a t prise dans le respect des dispositions lgales, et,
dautre part, de sa demande en annulation de la notification du procs verbal
de dsignation du troisime arbitre au motif que le troisime arbitre a t

319

dsign conformment au contrat qui est la loi des parties et conformment au


droit positif en vigueur ;
Attendu quen considrant la date du 30 novembre 2006, date de
rception de la lettre sus indique du 29 novembre 2006 et de la demande de
dsignation du deuxime arbitre manant de la SARCI Sarl, Atlantique Tlcom
SA disposait, avant toute mise en demeure et conformment larticle 5 alina 2
a) sus nonc de lActe uniforme prcit dun dlai de trente jour sachevant le
30 dcembre 2006 pour la dsignation du deuxime arbitre ; que la mise en
demeure ne devait lui tre adresse par la SARCI Sarl qu compter du 31
dcembre 2006 au cas o cette date Atlantique Tlcom SA naurait pas
dsign le deuxime arbitre ; quavant mme que ledit dlai lgal nexpire, le
prsident du tribunal de premire instance de premire classe de Cotonou, sur
saisine de la SARCI Sarl, rendait pied de requte, lordonnance n 1067 du 18
dcembre 2006 prcite ; quil rsulte de tout ce qui prcde que la procdure de
dsignation du deuxime arbitre et partant de la constitution du Tribunal
arbitral ad hoc dans la prsente cause opposant la SARCI Sarl Atlantique
Tlcom SA na pas obi aux prescriptions de larticle 5 alina 2, a) sus nonc
quant au dlai de dsignation du deuxime arbitre et de larticle 9 prcit quant
au traitement galitaire dont doit bnficier toute partie un procs, Atlantique
Tlcom nayant pu exercer son droit de dsignation de lun des membres du
tribunal ad hoc constitu ; quil sen suit que ledit tribunal arbitral ad hoc a t
irrgulirement constitu ; quil chet de dire et juger que la sentence redue par
ledit tribunal irrgulirement constitu encourt annulation de ce chef

OBSERVATIONS

Le mode alternatif de rglement des litiges privs vivement


recommand dans lespace de lOHADA est larbitrage. Tirant ses fondements
de la convention des parties qui peut tre soit un compromis soit une clause
compromissoire (On estime gnralement que larbitrage issu dun compromis serait
moins houleux que celui issu dune clause compromissoire, puisque le compromis
suppose que les parties dj en conflit se mettent daccord sur le recours larbitrage,
alors que la clause compromissoire est stipule en prvision un conflit natre. Mais
dans la pratique, cette ide est vite dmentie, tant larbitrage issu du compromis ou de la
clause compromissoire sont lobjet dhouleux contentieux qui se poursuivent mme
devant le juge tatique, comme dans le cas de cet Arrt), larbitrage leur permet non
seulement davoir une solution rapide et efficace leur litige, mais aussi et
surtout de prserver le secret de leurs affaires, en vitant la publicit et la
rigidit procdurale des juridictions tatiques. Il sagit en fin de compte dune
thrapie douce administre aux situations juridiques pathologiques des parties,

320

pourvu que laffaire soit arbitrable (Voir Level P., Larbitrabilit, Revue de
larbitrage, 1992, pp. 219 et s ).
Toutefois, si lune des raisons dtre de cette procdure est lvitement
des juridictions tatiques, larbitrage peut difficilement se passer de la justice
tatique (Pougou P.G., Tchakoua J.M., Fnon A., Droit de larbitrage dans lespace
OHADA, Presses universitaires dAfrique, 2000, p. 292, n 318). Normal, puisque le
service de la justice est avant tout de la responsabilit de lEtat, qui lassume par
le truchement de ses juridictions, et ce nest quexceptionnellement quelle
permet aux particuliers de lui faire une saine concurrence, sous son arbitrage.
Ainsi, comme juge dappui, le juge tatique pourra intervenir avant ou pendant
le droulement de laudience arbitrale, alors que comme juge de contrle, il
pourra intervenir aprs le prononc de la sentence, pour en dlivrer lexequatur,
afin quelle puisse sortir son plein et entier effet, ou pour lannuler par respect
de lune des six causes prvues par lart. 26 de lAU sur larbitrage (Soh Fogno
D.R, Le juge tatique en matire arbitrale dans lespace OHADA, Mmoire de DEA,
Universit de Dschang, juillet 2001, 116 pages ).
Larrt de la CCJA n044/2008 du 17 juillet 2008 rendu sur le fondement
du pourvoi en cassation du jugement n 018/2me/ccom du 20 mars 2008 du TPI
de premire classe de Cotonou est une parfaite illustration de lhouleux
contentieux qui peut succder au prononc de la sentence arbitrale ( Voir sur la
question Soh Fogho D.R., Le contentieux de lannulation des sentences issues de
larbitrage traditionnel dans lespace de lOHADA, Revue camerounaise de larbitrage,
n 23, octobre-dcembre 2003, pp. 3-19). En lespce, les statuts de la socit Tlcel
Bnin SA comportaient lart. 43 une clause compromissoire qui renvoyait
larbitrage tout litige entre associs, entre lun dentre eux et la socit,
relativement lapplication de ses statuts.
Cest sur cette base que la SARCI, titulaire de 49% des actions de la
Tlcel Bnin SA a exprim le 29 novembre 2006 son intention de recourir la
procdure arbitrale contre Atlantique Tlcom SA, titulaire de 51% des actions
de la mme socit. Selon la SARCI, Atlantique Tlcom SA violait les statuts de
Tlcel SA, et stait redue coupable dactes contraires ses droits. Par une
lettre du 29 novembre 2006 dans laquelle la SARCI indiquait quelle avait
dsign son arbitre, elle invitait Atlantique Tlcom SA dsigner le sien,
conformment aux dispositions de lart. 43 des statuts de Tlcel Bnin SA, dans
un dlai de 15 jours compter du 30 novembre de la mme anne, date effective
de la rception de ladite lettre.
La socit Atlantique Tlcom SA nayant pas dsign son arbitre dans
les dlais conventionnels de 15 jours, la SARCI par respect de lart. 43 des
statuts de la Tlcel Bnin SA, a saisi le prsident du TPI de Cotonou, lequel a
rendu au pied de la requte lordonnance n 1067 du 18 dcembre 2006 portant
dsignation du deuxime arbitre, en lieu et place de Atlantique SA. Cette
dernire a contest en vain cette ordonnance, la juridiction saisie ayant rendu

321

lordonnance n 031/07-1re CR Civ. du 08 aot 2007 par laquelle elle dboutait


la demanderesse.
En vue de rgulariser la composition du tribunal, et ce, sans attendre
comme le prvoyait maladroitement la clause compromissoire, davoir une
discordance sur le contenu de la sentence commune, les deux arbitres ont
dsign un troisime qui a par la suite t remplac suite sa dmission. Les
trois ont rendu le 9 mars 2008 une sentence condamnant Atlantique Tlcom
SA, entre autre, verser la somme de 340 milliards la SARCI titre de
rparation du prjudice subi, assorti dexcution provisoire hauteur de 50%.
Mcontente, Atlantique Tlcom SA demande et obtient lannulation de cette
sentence, par le jugement n 0118/2me/ccom du 20 mars 2008 du TPI de
Cotonou, au motif que cette prvision des parties dans le contexte dun arbitrage
par deux arbitres, est vicie au regard de la disposition susvise de la loi uniforme qui
rgit larbitrage , et quen consquence, cette clause compromissoire est nulle.
Due par cette position plutt curieuse du juge, la SARCI, par
application de lart. 25 de lAU sur larbitrage saisit en cassation la CCJA qui
casse ce jugement en tirant argument de la violation des dispositions de larticle
8 du mme texte qui enjoint au juge tatique de lEtat-partie saisi cet effet de
prendre toutes les mesures ncessaires pour que le tribunal arbitral soit
constitu suivant la rgle de limparit telle que prvue lal. 1 de cet article.
Aprs vocation et en statuant sur le fond de laffaire (art. 14 5, Trait de
lOHADA ), la Haute cour annule son tour la sentence arbitrale en ne retenant
plus comme motif la nullit de la convention arbitrale comme lavaient fait les
juges de fond, mais la fraude dans la dsignation du deuxime arbitre qui a ellemme entran lirrgularit dans la constitution du tribunal arbitral. Elle
motive cette dcision en prcisant que la procdure de dsignation du deuxime
arbitre et partant de la constitution du tribunal arbitral ad hoc dans la prsente cause
opposant la SARCI Sarl Atlantique Tlcom SA na pas obi aux prescriptions de
larticle 5, alina 2, a) sus nonces quant au dlai de dsignation du deuxime arbitre et
de larticle 9 prcit quand au traitement galitaire dont doit bnficier toute partie un
procs, Atlantique Tlcom nayant pu exercer son droit de dsignation de lun des
membres du tribunal arbitral ad hoc constitu ; quil sensuit que ledit Tribunal arbitral
ad hoc a t irrgulirement constitu ; quil chet de dire et de juger que la sentence
rendue par ledit tribunal irrgulirement constitu encourt lannulation de ce chef .
Telle est la rponse de la CCJA, la question centrale qui lui tait
pose, celle de savoir quels sont les critres de la composition rgulire dun
tribunal arbitral ? Autrement dit, un tribunal arbitral peut-il tre rgulirement
compos alors que la convention des parties a prvu un nombre pair des
arbitres ? Mieux, la parit du tribunal arbitral, mme si elle est considre
comme tant une cause de la composition irrgulire du tribunal, peut-elle tre
lgalement sanctionne par la nullit de la convention darbitrage qui la
prvue, comme lont estim les juges de fond ?

322

Lconomie de larrt commenter rsume les positions de la cour en


deux grands points. Dune part, en prcisant que la composition irrgulire du
tribunal arbitral entrane des sanctions (II), la Haute cour apporte dautre part
des claircissements sur la notion mme de composition rgulire du tribunal
arbitral (I).
I. Lexigence de la composition rgulire du tribunal arbitral
Larrt commenter suggre de considrer que la rgularit du tribunal
arbitral sapprcie tant du point de vue de la rgularit de la procdure de
dsignation des arbitres (A), que de celui du nombre des arbitres qui
composeront le tribunal (B).
A. La rgularit relativement la procdure de dsignation des arbitres
Sur qui pse la charge de la dsignation des arbitres, et selon quelle
procdure ? Voil les questions sur lesquelles la CCJA apporte des lments de
rponse univoques et quivoques.
Dune part, en ce qui concerne la charge de la dsignation des arbitres,
lart. 5 al. 1 de lAU sur le droit de larbitrage a t repris par la clause
compromissoire des parties, selon laquelle chaque partie dsignera son arbitre .
La position univoque de la CCJA sur la question suggre pourtant de
faire la nuance entre une procdure arbitrale arbitre unique et une procdure
arbitrale trois arbitres. Si larbitre est unique, les parties doivent saccorder sur
son choix, alors que sil y en a trois, chaque partie en dsignera un, et les deux
arbitres ainsi dsigns en choisiront le troisime. Cette dernire rgle ne sera
applique que si la convention des parties na pas prvu une autre modalit de
dsignation du troisime arbitre. Toute difficult est soumise au juge comptent
dans lEtat-partie. Ainsi, on doit relever avec la Haute juridiction que la charge
de la dsignation des arbitres incombe aux parties, aux arbitres dsigns et la
juridiction comptente. Toutefois, ce pouvoir de dsignation nest pas
concurrent, car la priorit est donne la prvision des parties dans leur
convention.
Dautre part, en ce qui concerne la procdure de dsignation des
arbitres, sil est clair dans le cas despce que la convention des parties ne fait
pas dfaut, est-on galement fond affirmer quelle est insuffisante sur les
modalits du choix des arbitres ? Cest cette question que la CCJA donne une
rponse quivoque. En effet, la convention des parties prvoyait que chacune
delles dsignera son arbitre, et que si lune des parties ngligeait de faire cette
dsignation 15 jours aprs mise en demeure, il y sera procd sur requte prsente par
lune des autres parties Monsieur le prsident de la juridiction comptente du lieu du

323

sige social () . Atlantique Tlcom SA nayant pas, par application de cette


disposition contractuelle dsign son arbitre dans les 15 jours, la SARCI a
obtenu par ordonnance sur requte n 1067 du 18 dcembre 2006 la dsignation
en ses lieu et place du deuxime arbitre, lesquels ont dsign un troisime sans
attendre, comme le prvoyait maladroitement la convention des parties, dtre
en dsaccord sur le contenu de la sentence.
Pourtant, sur un plan purement lgal, la procdure de dsignation des
arbitres na dintrt que lorsque les parties ne sentendent pas sur le choix de
larbitre unique, si lune des parties ne dsigne pas son arbitre dans les dlais
conventionnels en cas de procdure trois arbitres, ou si la convention des
parties ne permet pas le choix du troisime arbitre. Autrement dit, la procdure
curative de dsignation dun arbitre nest enclenche que lorsque les parties ou
lune delles obstrue la composition du tribunal.
Dans lhypothse dune procdure arbitre unique, lal. 2b de lart. 5 de
lAU sur le droit de larbitrage permet au juge tatique, la demande dune des
parties, de se substituer elles en dsignant larbitre unique. Dans lhypothse
dune procdure trois arbitres, la priorit est donne la convention des
parties, conformment lart. 5 al. 1 de lAU sur le droit de larbitrage. Ce nest
quen cas de dfaut ou dinsuffisance dune telle convention, que les rgles
lgales de la dsignation des arbitres telles que poses par lart. 5 al. 2a de lAU
sur le droit de larbitrage sappliquent. Le dfaut de la convention darbitrage
ne renvoie pas linexistence de celle-ci. Il suppose une volont affirme des
parties de recourir larbitrage, mais un dfaut de prcision de la convention de
celles-ci sur la dsignation des arbitres. Linsuffisance de la convention
darbitrage est, de lavis du professeur Pierre Meyer, celle qui malgr son
caractre complet, na pas permis la constitution de la juridiction arbitrale
(Commentaire de lart. 5 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage, in OHADA
Trait et actes uniformes comments et annots, Juriscope, 3me d., 2008), ou celle qui,
en dpit de son caractre complet, la constitution de la juridiction arbitrale savre
impossible (Meyer P., OHADA Droit de larbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.
136, n 221). Ceci dit, cette condition suppose que la non constitution de la
juridiction arbitrale ne soit pas la consquence de son obstruction par lune des
parties, car dans une telle hypothse, la priorit serait encore donne la
volont conventionnelle des parties. La constitution de la juridiction arbitrale
ntait donc pas impossible au regard de la convention des parties, et la non
constitution du tribunal arbitral sans lappui du juge tatique est tributaire de la
faute et de lincurie de lune des parties. A notre avis, le problme ne portait pas
sur la dsignation des deux arbitres, mais sur celle du troisime qui avait t
rendue grossirement facultative, parce que subordonne lhypothse de
dsaccord entre les deux arbitres. En annulant la sentence arbitrale au motif que
le tribunal ad hoc a t irrgulirement constitu , la CCJA semble faire du dlai
de 30 jours prvu lart. 5 al. 1a de lAU sur le droit de larbitrage, un dlai
dordre public. Or en vertu de lal. 1 de cet article, ce dlai peut tre

324

valablement cart, comme dans le cas despce, par la volont des parties. Elles
peuvent prvoir un dlai plus bref ou plus long.
Devrait-on en conclure que toutes les fois que le tribunal arbitral na pas
pu tre constitu, par la faute ou mme lincurie dune des parties comme cest
le cas dans cet arrt, on devra carter toutes leurs prvisions pour leur
substituer les dispositions lgales et suppltives de lart. 5 al. 2 ? A cette
question, au regard des motivations de larrt aprs lvocation, la CCJA semble
donner une rponse affirmative. Cette position sans doute malheureuse
pourrait amener les parties la fraude, notamment en violant les dispositions
conventionnelles de constitution du tribunal arbitral, en tant certaines que la
sentence sera automatiquement annule du fait de lirrgularit dans sa
constitution, tire de la dsignation illgale des arbitres. Or les modalits de la
dsignation des arbitres sont en principe conventionnelles, les dispositions
lgales tant simplement suppltives.
Ce dplacement infortun du dbat par la Haute cour est dautant plus
regrettable que les arbitres dsigns avaient corrig lirrgularit de la
composition du tribunal en dsignant un troisime arbitre. La composition du
tribunal arbitral semblait alors tre rgulire tant du point de vue de la
procdure de dsignation des arbitres que de leur nombre.
B. La rgularit relativement au nombre des arbitres
Les statuts de Tlcel Bnin SA avaient prvu un tribunal arbitral qui
serait compos de deux arbitres dsigns par chacune des parties, le dfendeur
devant disposer dun dlai de 15 jours compter de la date de mise en demeure
du demandeur. Cette parit de dpart devait basculer limparit, au cas o les
deux arbitres ne parviendraient pas se mettre daccord sur une sentence
commune. Il tait alors prvu que les arbitres dsigns par les parties en liront
ventuellement un troisime.
On ne saurait donc arguer sans se leurrer que les parties navaient pas
prvu les modalits de dsignation du troisime arbitre, mme si elles lavaient
subordonne maladroitement une ventualit. Cest sans doute pour corriger
cette irrgularit que les arbitres dsigns ont, comme le relve fort
opportunment la Haute cour, sans attendre dtre en dsaccord sur le contenu
de la sentence commune, dsign un troisime arbitre, de telle sorte que cest
finalement un tribunal compos de trois arbitres et non de deux comme le
prvoyaient originellement les parties, qui a rendu la sentence querelle.
Au regard des dispositions lgales, si les parties sont libres de choisir
nimporte quelle personne physique comme arbitre, en revanche elles ne sont
plus tout fait libres sur la dtermination de leur nombre. En effet, lart. 8 al. 1
de lAU sur le droit de larbitrage semble tre premptoire sur le nombre des
arbitres devant composer un tribunal arbitral dans lespace de lOHADA. Soit le

325

tribunal arbitral ne compte quun arbitre, soit il en compte trois. Autrement,


lalina suivant qui dispose que si les parties dsignent les arbitres en nombre pair
() devrait se lire comme si les parties avaient dsign deux arbitres, puisque
le seul nombre pair qui existe entre un et trois est bien deux. Dans ce cas, le
tribunal sera complt par un arbitre choisi conformment aux prvisions des
parties, et en labsence de telles prvisions par les arbitres au paravent dsigns,
et dfaut daccord entre eux, par le juge comptent dans lEtat-partie.
On est donc quelque peu ahuri et du de remarquer que la CCJA qui
voque pourtant ces arguments dans le pourvoi en sappuyant sur les
dispositions de lart. 8, nen ait plus tenu compte lorsquelle a statu sur le fond,
aprs avoir logiquement cass le jugement dannulation de la sentence arbitrale.
Elle sest au contraire appuye sur lart. 9 pour annuler la sentence, en estimant
que les parties navaient pas t traites sur une base galitaire, laquelle a
entran des irrgularits dans la constitution du tribunal. Or la convention
darbitrage des parties navait dirrgularit que la parit du tribunal arbitral,
tant donn que les parties, conformment lart. 5 al. 1, avaient le loisir de
dterminer conventionnellement les dlais de dsignation des arbitres, de telle
sorte que lal. 2 de cet article naurait eu vocation sappliquer que dans les
conditions quil dfinit, soit le dfaut , soit linsuffisance de la convention
des parties.
Cest donc, semble-t-il, tort que la Haute cour ait assimil la parit du
tribunal arbitral une hypothse dinsuffisance de la convention des parties,
devant justifier lapplication de la dsignation lgale des arbitres prvue lart.
5 al. 2, car cette question est expressment traite par lart. 8 qui ne fait ni un
renvoi explicite, ni implicite lart. 5 al. 2. Autrement dit, le fait pour les parties
de prvoir un tribunal arbitral en nombre pair ne serait pas sanctionn par
linsuffisance de leur convention , et la remise en cause de leurs prvisions dans
la dsignation de leurs arbitres, mais simplement par la correction de la
situation conformment lart. 8 de lAU sur le droit de larbitrage.
Au regard de ce qui prcde, il va sans dire que si les parties ont le
loisir de choisir leurs arbitres, des moyens juridictionnels peuvent tre mis en
uvre pour pallier leur incurie, car la composition rgulire est dordre public.
En consquence, la composition irrgulire du tribunal arbitral doit forcment
entraner des sanctions.
II. La sanction de la composition irrgulire du tribunal arbitral
La composition rgulire du tribunal arbitral est dordre public. Dire
dune notion quelle est dordre public revient dire quelle simpose toutes
les parties, et quelle peut tre releve doffice par le juge, et mme pour la
premire fois en cassation. En effet, une rgle de droit dont le non respect nest

326

pas sanctionn est inutile et vide de sa substance. Mais les sanctions sont
varies et leur application largement influence par lintrt protger. La
nullit reste sans doute lune des sanctions les plus redoutes, au regard de la
gravit de ses effets, puisque son prononc remet les parties au point de dpart,
tout se passant comme si lacte navait jamais exist, comme si les parties
ntaient jamais entres en relation. Cest pour cette raison que son prononc
doit tre justifi. La CCJA enseigne dans cet Arrt que si la sanction de la parit
du tribunal arbitral nest pas la nullit de la convention darbitrage (A), en
revanche, celle de la constitution irrgulire du tribunal arbitral est bien la
nullit de la sentence arbitrale (B).
A. La sanction de la parit du tribunal arbitral nest pas la nullit de la
convention darbitrage
Lconomie des clbres arrts Dalico, Gatoil et Gosset issus de la
jurisprudence franaise a t consacre par lAU sur larbitrage son article 4,
lequel donne une force la volont des parties qui veulent recourir larbitrage,
et une indpendance de la convention ne de la rencontre de leur volont par
rapport au contrat principal. Mais comme relev plus haut, cette libert se
trouve tre limite par le nombre darbitres devant composer le tribunal. Ainsi,
si les parties dsignent les arbitres en nombre pair, le tribunal arbitral est complt
par un arbitre choisi soit conformment aux prvisions des parties, soit, en labsence de
telles prvisions, par les arbitres dsigns, soit dfaut daccord entre ces derniers, par
le juge comptent dans lEtat-partie (art, AU sur larbitrage ). Le texte ne prescrit
donc pas que la convention darbitrage serait remise en cause par son
annulation, mais recommande au contraire une rgularisation en cascade et
pyramidale, au sein de laquelle la solution des uns exclut celle des autres. Ainsi,
si les parties dsignent deux arbitres sans prvoir les modalits de dsignation
du troisime, le choix de celui-ci choit aux deux arbitres dsigns. La
juridiction comptente naurait la possibilit de le dsigner que si ces derniers
ne parviennent pas se mettre daccord.
Cest donc bon droit que le jugement n 018/2me /ccom du tribunal
de premire classe de Cotonou a t cass par la cour commune. En effet, les
juges de fond avaient fait une interprtation parfaitement errone de lart. 8 de
lAUA, en annulant la sentence arbitrale au motif que lart. 43 des statuts de la
socit Tlcel Bnin SA dont le tribunal arbitral a tir lexistence dune convention
darbitrage rgulire a prvu un arbitrage par deux arbitres (), que cette prvision des
parties dans le contexte dun arbitrage par deux arbitres est vicie au regard de la
disposition susvise de la loi uniforme qui rgit larbitrage ; quil est galement
contraire au principe fondamental de lobligation de dlibrer en nombre impair en
matire de justice (), que ces vices de lart. 43 des statuts de la socit Tlcel Bnin

327

SA rendent la clause de recours larbitrage non fonctionnelle et inapplicable


lorganisation dune procdure arbitrale efficace .
Cette position tait injustifie pour au moins trois raisons :
Dabord, il est de principe en droit quil nexiste pas de nullit sans
texte, de sorte que toute nullit qui ne saurait sappuyer sur un texte de droit
interne ou international sexpose la critique.
Ensuite, lart. 8 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage prvoit
des mthodes de correction du tribunal arbitral qui aurait des arbitres en
nombre pair, et nvoque ni implicitement, ni explicitement la nullit comme
sanction, mais consacre la validit et la survivance de la convention darbitrage.
Enfin, dans le cas despce, les deux arbitres dsigns navaient pas
statu seuls, mais avaient pris la peine den dsigner un troisime, sans attendre
comme le prvoyait la convention des parties, dtre en dsaccord sur le
contenu de la sentence commune.
La composition du tribunal ayant statu semblait donc rgulire du
point de vue de limparit du nombre des arbitres au regard de lart. 8 de lAU
sur le droit de larbitrage, mais irrgulire selon la CCJA du point de vue de la
procdure de dsignation des arbitres, au regard de lart. 4, et comme telle,
mritait une annulation.
B. La sanction de la dsignation irrgulire des arbitres est lannulation de la
sentence arbitrale
Peut-on estimer que les arbitres ayant rendu la sentence querelle
avaient t mal dsigns ? L se trouve toute la question qui a t rsolue plus
haut (Plus prcisment au A du I ). La Haute juridiction estime que le second
arbitre a t irrgulirement dsign, alors quil a t dsign suivant le respect
strict de la volont conventionnelle des parties et mise en uvre par lune
delles. En effet, selon la convention des parties, si lune des parties ngligeait de
faire cette dsignation (celle de son propre arbitre) 15 jours aprs mise en demeure, il y
sera procd sur requte prsente par lune des autres parties Monsieur le Prsident
de la juridiction comptente . On comprend ds lors quAtlantique Tlcom SA
ait entrepris de multiples recours devant les tribunaux judiciaires, la Chambre
administrative de la Cour suprme, la Cour constitutionnelle et devant le tribunal
arbitral pour contester la validit des statuts de Tlcel Bnin SA () portant clause
compromissoire, et que de tels recours naient pas port de fruits.
Aller jusqu contester la validit de la clause compromissoire sur
laquelle les arbitres ont tir leur comptence, cest le droit dAtlantique Tlcom
SA. Mais cest aussi une preuve de sa mauvaise foi, puisquelle aurait d faire
cette contestation uniquement devant le tribunal arbitral, ce, in limine litis (Voir
en ce sens lart. 11 als. 1 et 2 de lAU sur le droit de larbitrage aux termes duquel le
tribunal arbitral statue sur sa propre comptence, y compris sur toutes questions
relatives lexistence ou la validit de convention darbitrage. Lexception

328

dincomptence doit tre souleve avant toute dfense au fond, sauf si les faits sur
lesquels elle est fonde ont t rvls ultrieurement ), sans attendre dtre
condamne. Or il ne ressort nulle part dans les arguments et prtentions des
parties que la validit de la clause compromissoire avait t souleve par lune
delles. Logiquement, la CCJA ne pouvait pas, sans que cela ne relve de la
hardiesse et dun souci purement pdagogique, se prononcer sur cette question
qui ne se posait pas, et qui du reste ne lui avait pas t pose.
En revanche, sur la question qui lui avait t pose, lart. 26 de lAU sur
le droit de larbitrage fixe limitativement six hypothses dans lesquelles la
sentence arbitrale doit tre annule : Lorsque le tribunal arbitral a statu sans
convention darbitrage ou lorsque celle-ci est nulle ou expire, lorsque le
tribunal arbitral a t irrgulirement compos ou larbitre unique
irrgulirement dsign, lorsque le tribunal arbitral a statu sans se conformer
la mission qui tait la sienne, lorsque le principe du contradictoire aura t foul
aux pieds, lorsque le tribunal arbitral a viol une rgle dordre public
international des Etats-parties au Trait de lOHADA, et enfin lorsque la
sentence arbitrale nest pas motive.
Statuant sur le fond, la CCJA a annul la sentence arbitrale en arguant
le fait que le tribunal arbitral at irrgulirement constitu, ce qui suggre de
croire que le tribunal arbitral sera irrgulirement constitu lorsque lun des
arbitres aura t irrgulirement dsign. Cependant, prima fasci, lart. 26
semble ne rserver la dsignation irrgulire dun arbitre quen cas de tribunal
arbitral avec un arbitre unique. On ne saurait pourtant, sans stre leurr,
considrer que la dsignation dun des arbitres de manire irrgulire dans un
tribunal trois arbitres serait sans incidence sur la rgularit de la composition
de ce tribunal. En effet, cette irrgularit entache sans contestation la
composition du tribunal, et partant, lintgrit de la sentence qui sera
prononce.
La Cour apporte en outre un clairage mritoire sur la comptence
nationale pour connatre du recours en annulation de la sentence arbitrale.
Lart. 25 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage prescrit que la
sentence arbitrale peut faire lobjet dun recours en annulation port devant le
juge comptent dans lEtat-partie. Cette disposition ne permet pas de dire si ce
sera le TPI, le TGI ou la cour dappel qui sera comptent pour connatre dun tel
recours. Sur la question il convient de se rfrer aux dispositions internes de
lEtat-partie sur le territoire duquel le tribunal avait son sige. Cet clairage
important de la CCJA a permis de remarquer la vacuit des arguments de la
SARCI qui estimait, sans quun texte spcial de la comptence au Bnin ne le
prescrive, que seule la cour dappel tait comptente pour recevoir le recours en
annulation. La Haute juridiction remarque que lActe uniforme relatif au droit de
larbitrage nayant pas prcis le juge comptent devant lequel le recours en annulation
doit tre port, il y a lieu de se rfrer la loi nationale de chaque Etat-partie pour cette
dtermination .

329

Cette solution dont lapplication aboutirait une diffrence entre ces


juridictions nationales comptentes pour connatre du recours en annulation
des sentences arbitrales dans lespace de lOHADA est pourtant juste, puisque
lorganisation des services de la justice au niveau interne est de la prrogative
de chaque Etat, de telle sorte quune solution contraire et en dehors des
juridictions supra tatiques risquerait dtre interprte comme tant une
ingrence oiseuse, voire une atteinte la souverainet de lEtat concern. Ainsi,
si la juridiction est diffrente dun Etat un autre, le fond et lobjet du litige en
revanche reste le mme dans tous ces Etats, ce qui atteste bien que le droit de
lOHADA est un droit unifi et non harmonis comme il le prtend (Paillusseau
J., Le droit de lOHADA : un droit trs important et original, La semaine juridique, n
5, Supplment La semaine juridique n 44 du 28 octobre 2004, p. 2).
Finalement, il sagit dun long arrt de la CCJA riche denseignements.
Seuls les aspects les plus saillants pouvaient tre abords ici au regard de
certaines contraintes (lies notamment ldition de cet ouvrage ). Par-dessus
tout, si le jugement ayant annul la sentence arbitrale au motif que la parit du
tribunal est une cause de nullit de la convention arbitrale tait parfaitement
controuv et mritait dtre cass, autant lannulation de cette mme sentence
par la CCJA au motif que le tribunal arbitral avait t irrgulirement constitu
alors quelle venait de reconnatre que la convention des parties ntait pas
nulle, lesquelles avaient dsign les arbitres selon les prescriptions de cette
convention valable, parait embarrassante et donc contestable.
En revanche, on remarque que les trois arbitres ont rendu la sentence en
ne sappuyant que sur le droit, alors mme que la clause compromissoire des
parties leur demandait de statuer en droit et en quit. Pouvait-on valablement
annuler cette sentence vraisemblablement inquitable au motif que les arbitres
ne se sont pas conforms la mission qui leur avait t confie ? Sans doute que
la rponse cette question susciterait dautres raisons et dautres passions. Mais
il semble quil y ait, ce sujet, plus de raisons que nous partageons, que de
passions.
Denis Roger Soh Fogno,
Assistant, Universit Dschang.

330

1re espce : CCJA, arrt n 010/2003, 19 juin 2003


Monsieur D. G. et Madame D. J. c/ Socit SOTACS
2me espce : CCJA, arrt n028/2007, 19 juillet 2007
Socit Nestl Sahel c/ Socit commerciale dimportation Azarer Salam dite
SCIMAS

1. CCJA, arrt n010/2003, 19 juin 2003, Monsieur D. G. et Madame D. J. c/


Socit SOTACS
( )
Sur le troisime moyen pris en sa premire branche
Vu l'article 26 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage ;
Attendu qu'il est reproch l'arrt attaqu, une violation ou une erreur
dans l'application ou l'interprtation de l'article 26 de l'Acte uniforme relatif au
droit de l'arbitrage, en ce que la cour d'appel a estim que les arbitres ne se sont
pas conforms leur mission, et qu'en application de l'article 26 de l'Acte
Uniforme sus-indiqu, leur sentence encourt l'annulation, aux motifs que les
parties avaient confi aux arbitres, une mission d'amiable compositeur et que
suivant la jurisprudence de la Cour de cassation franaise accepte par les
parties, l'amiable compositeur a l'obligation de confronter les solutions lgales
l'quit, peine de trahir la mission qui lui est confie, alors que, selon les
requrants, s'il est vrai que l'article 26 sus-indiqu prvoit que le recours en
annulation est recevable si le tribunal a statu sans se conformer la mission
qui lui a t confie, encore faut-il, pour appliquer une telle disposition, que la
mission qui aurait t mconnue par le tribunal arbitral soit pralablement
dtermine dans son tendue ; que toujours selon les mmes requrants, pour
ce faire, il faut se reporter l'article 10 de la convention et rien qu' cet article, et
sur ce point, la cour d'appel s'est manifestement trompe, rien dans cet article
ne permettant d'affirmer que les parties ont accept la jurisprudence de la
Cour de cassation franaise sur l'amiable compositeur ; la cour d'appel a
manifestement tronqu l'article 10 pour les besoins de sa dcision ; de plus, la
prise en compte intgrale de cet article impose de se rfrer d'une part, la
disposition relative l'amiable composition, et d'autre part, la disposition
relative la loi applicable la convention, l'interprtation de ces deux
dispositions contractuelles ne permettant pas de dire que les arbitres avaient
l'obligation de statuer en amiable compositeur ; que leur mission tait de statuer
selon la loi ivoirienne applicable la convention, cette mission leur donnant

331

aussi la facult de statuer en amiable compositeur, mais une facult n'tant pas
une obligation ; qu'en statuant donc selon la loi ivoirienne et en ne dcidant pas
de statuer en amiable compositeur, le tribunal arbitral a par consquent, statu
en se conformant sa mission ;
Attendu qu'aux termes de l'article 26 de l'Acte uniforme relatif au droit
de l'arbitrage, le recours en annulation n'est recevable que dans les cas
suivants :
- (...)
- Si le tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui a
t confie ;
- () .
Attendu que pour affirmer que manifestement, les arbitres ne se sont
pas conforms leur mission, et en application de l'article 26 de l'Acte uniforme
prcit, leur sentence encourt l'annulation , la cour d'appel s'est borne dire
que suivant l'article 10 de la convention des parties, tout diffrend les
opposant sera soumis la dcision dfinitive de trois arbitres sigeant
Abidjan, et qui auront le pouvoir de statuer comme amiables compositeurs, en
d'autres termes et suivant la jurisprudence de la Cour de cassation franaise,
accepte par les parties, l'amiable compositeur a l'obligation de confronter les
solutions lgales l'quit, peine de trahir la mission qui lui est confie... que
leur vritable mission en tant que professionnels de la comptabilit devait les
amener dfinir le passif net , aucune indication n'tant fournie par les
parties sur cette notion ... ainsi, il rsulte de ce qui prcde, que manifestement,
les arbitres ne se sont pas conforms leur mission... , alors qu'elle devait non
seulement indiquer pralablement l'tendue de la mission des arbitres, eu gard
notamment la convention d'arbitrage, mais galement spcifier en quoi les
arbitres ont failli leur mission, avant de tirer les consquences ; qu'en ne le
faisant pas, la cour d'appel a fait une mauvaise application de l'article 26 de
l'Acte uniforme sus-indiqu ; qu'en consquence, il y a lieu de casser l'arrt n
456 rendu le 27 avril 2001 par la cour d'appel d'Abidjan et d'voquer, sans qu'il
y ait lieu de se prononcer sur les autres moyens ;
Sur l'vocation
Sur la comptence de la cour d'appel
Attendu qu'aux termes de l'article 25 alina 2 de l'Acte uniforme relatif
au droit de l'arbitrage, elle [la sentence arbitrale) peut faire l'objet d'un recours
en annulation, qui doit tre port devant le juge comptent dans l'Etat partie ;
que l'Acte uniforme sus-indiqu ne prcisant pas ledit juge comptent, il y a
lieu de se reporter la loi nationale de l'Etat partie concern, pour dterminer le
juge devant lequel le recours en annulation doit tre port ; qu'aux termes de
l'article 44 de la loi ivoirienne n 93-671 du 09 aot 1993 relative l'arbitrage,
l'appel et le recours en annulation sont ports devant la cour d'appel dans le
ressort de laquelle la sentence arbitrale a t rendue ; qu'en l'espce, la

332

sentence arbitrale ayant t rendue Abidjan, c'est bien la cour d'appel


d'Abidjan qui tait comptente pour connatre du recours en annulation ;
Sur la recevabilit du recours en annulation
Attendu qu'aux termes des articles 25 alina 2 et 35 alina 2 de l'Acte
uniforme relatif au droit de l'arbitrage, elle [la sentence arbitrale] peut faire
l'objet d'un recours en annulation qui doit tre port devant le juge comptent
dans l'Etat partie et celui-ci [l'Acte uniforme] n'est applicable qu'aux
instances arbitrales nes aprs son entre en vigueur ; qu'en l'espce, c'est bien
l'Acte uniforme sus-indiqu qui se trouve applicable l'action engage par la
SOTACI le 27 dcembre 1999 ;
Attendu qu'au moment de la signature de la convention de cession de
titres par les parties, c'tait la loi ivoirienne n 93-671 du 9 aot 1993 relative
l'arbitrage qui tait applicable, laquelle loi disposait en son article 42, que
lorsque, suivant les distinctions faites l'article 40, les parties ont renonc
l'appel, ou qu'elles ne se sont pas expressment rserves cette facult dans la
convention d'arbitrage, un recours en annulation de l'acte qualifi sentence
peut, nanmoins, tre form malgr toute stipulation contraire ; que la clause
de renonciation tout recours insre par les parties dans la convention du 16
fvrier 1998 doit tre considre comme non crite, en ce qui concerne le recours
en annulation ; que le recours en annulation tant prvu par l'Acte Uniforme
sus-indiqu applicable en l'espce, il y a lieu de dclarer recevable le recours en
annulation introduit par la SOTACI ;
Sur le bien-fond du recours en annulation
Attendu qu'aux termes de l'article 10 alina 3 de la convention de
cession de titres signe par les parties, dfaut de parvenir [un] accord, le
diffrend sera soumis la dcision dfinitive de trois arbitres sigeant
Abidjan, et qui auront le pouvoir de statuer comme amiables compositeurs ;
Attendu que pour condamner la SOTACI payer aux poux D.
diffrentes sommes d'argent au titre de complment de prix de cession des
actions, des intrts de retard conventionnels et des frais de procdure, les
arbitres ont retenu que le problme de droit rside dans la question de savoir
sur quel mode de dtermination du passif net les parties se sont accordes, et
plus prcisment, si le passif net voqu l'article 3 de la convention
correspond aux notions comptables d'actif net ou de besoin en fonds de
roulement ; que ce problme est d'abord juridique avant d'tre comptable ; qu'il
s'agit ici, d'appliquer les dispositions d'une convention ; que si le Tribunal peut
carter l'application de certaines dispositions de la convention dans le cas o
elles seraient contraires l'ordre public, il ne se trouve pas en l'espce, dans
cette situation, car la dfinition du passif net n'est pas une disposition d'ordre
public ; que pour la rsolution de ce problme, le tribunal se doit de rechercher
d'abord dans la convention, les lments de rponse la question pose, puis,

333

dans le silence de la convention, il doit rechercher par tous les moyens, la


volont des parties et enfin, si cette recherche est infructueuse, il doit appliquer
les rgles de dtermination du passif net reconnues et acceptes par la
profession comptable et/ou les analystes financiers ; que les arbitres, qui
s'taient fonds sur des solutions lgales pour rgler le diffrend qui oppose la
SOTACI et les poux, et qui n' avaient pas l'obligation, comme le soutient la
SOTACI, de statuer uniquement en amiable compositeur, sont rests dans le
cadre de la mission qui leur est confie ; qu'il s' ensuit que la demande
d'annulation de la sentence introduite par la SOTACI doit tre rejete
2. CCJA, arrt n028/2007, 19 juillet 2007, Socit Nestl Sahel c/ Socit
commerciale dimportation Azar et Salam dite SCIMAS
( )
Sur le premier moyen pris en sa sixime branche
Attendu quil est reproch au tribunal arbitral davoir viol sa mission
en jugeant en amiable compositeur alors que lobligation lui tait faite
dappliquer la loi ivoirienne ; quen effet, selon la requrante, pour retenir sa
responsabilit dans la rupture du contrat de distribution la liant la SCIMAS,
ledit tribunal, en fixant cinq milliards de francs cfa le montant de la
condamnation prononce contre elle, ne sest fond sur aucun texte de droit;
quen affirmant notamment que ...le rle important jou par la socit Nestl
Sahel, en bout de la chane des socits du groupe Nestl dans la mise lcart
brutale de la socit SCIMAS est pris en considration pour lvaluation du
prjudice subi par la socit SCIMAS , le tribunal arbitral passe outre le droit
qui limitait son apprciation aux 18 mois de relations contractuelles pour
prendre en compte la situation de la Socit Nestl Sahel dans le groupe Nestl
avec lequel la SCIMAS a travaill pendant 23 ans ; quainsi, il apparat que la
socit Nestl Sahel a t condamne en considration des 23 ans de
collaboration antrieure dont se prvalait la SCIMAS et qui, lgalement, ne lui
sont pas opposables puisque le tribunal avoue avoir pris en considration sa
position en bout de chane des socits du groupe Nestl ; quen statuant
ainsi, le tribunal arbitral a jug en quit alors que celle-ci, comme moyen de
rendre une dcision, nest admise que lorsque larbitre a reu des parties le
pouvoir de statuer en amiable compositeur ; que ce faisant, ledit tribunal a viol
la mission qui lui avait t confre telle quelle rsulte de la clause
compromissoire rappele dans le procs verbal du 29 juillet 2004 et qui tait de
statuer selon la loi ivoirienne; que la violation de la mission tant flagrante, la
sentence querelle encourt annulation;
Attendu quil ressort des nonciations de la sentence arbitrale attaque,
en ce qui concerne le prjudice caus par la socit Nestl Sahel la SCIMAS,
que celle-ci, dans ses critures et plaidoirie orale, envisage ledit prjudice au

334

regard des 23 annes de collaboration avec le groupe Nestl ; que toutefois, le


tribunal arbitral, tout en estimant lgitime une telle vision , na pas suivi la
SCIMAS aux motifs que sa comptence tait dtermine par la clause
compromissoire, quil affirme avoir seulement pris en considration les
relations de prs de deux annes civiles intervenues, selon lui, entre la SCIMAS
et sa co-contractante, la Socit Nestl Sahel ; que ds lors, en condamnant,
nonobstant les affirmations susvoques, la Socit Nestl Sahel payer la
SCIMAS, toutes causes de prjudice confondues, la somme de cinq milliards de
francs CFA aux motifs que le rle important jou par la socit Nestl Sahel,
en bout de la chane des socits du groupe Nestl dans la mise lcart brutale
de la Socit SCIMAS est pris en considration pour lvaluation du prjudice
subi par la socit SCIMAS , le tribunal arbitral a fond ladite condamnation
sur la priode de vingt-trois annes, pourtant contestes, rsultant de la
collaboration antrieure entre la SCIMAS et le groupe Nestl au sein duquel la
socit Nestl Sahel est une entit autonome ; quen statuant ainsi, sans par
ailleurs fournir des lments dapprciation fonds sur le droit ivoirien devant
rgir ladite procdure, le tribunal arbitral a us des pouvoirs damiable
compositeur que les parties ne lui ont pas confrs, lamiable composition se
dfinissant de manire ngative comme le pouvoir des arbitres de ne pas sen
tenir lapplication stricte des rgles de droit, ce qui permet aussi bien de les
ignorer que de sen carter en tant que leur sentiment de lquit lexige ; quil
sensuit que la sentence arbitrale attaque encourt les reproches viss au moyen
et doit, en consquence, tre annule ;
Sur lvocation
Attendu que la socit Nestl Sahel sollicite quil plaise la cour de
cans, aprs avoir annul la sentence arbitrale attaque, dvoquer et, statuant
nouveau, de condamner la SCIMAS au paiement des sommes suivantes :
- ()
Attendu que dans son mmoire en rponse la requte aux fins
dannulation reu la cour de cans le 16 janvier 2006, la SCIMAS, sous la
plume de son conseil, Matre To Frank Didier, avocat la cour, soppose
lvocation sollicite par la socit Nestl Sahel ; quelle estime que cette
demande dvocation nest pas fonde et devrait tre purement et simplement
rejete ds lors que les parties ont convenu que tout litige qui rsulterait du
contrat de distribution du 1er fvrier 2002 sera tranch exclusivement et
dfinitivement, par arbitrage;
Attendu quaux termes de larticle 29.5, alina 2 du Rglement
darbitrage susvis, la cour voque et statue au fond si les parties en ont fait la
demande ;
Attendu quil sinfre des dispositions de larticle 29.5, alina 2,
susnonc du Rglement darbitrage susvis que lvocation doit rsulter de la
volont commune clairement exprime des parties; quen lespce, en raison de

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lopposition marque de la SCIMAS qui se fonde, juste titre, cet gard, sur
les stipulations du contrat de distribution prcit la liant la socit Nestl
Sahel, lequel na pas prvu lvocation, il convient de conclure que les
conditions dapplication dudit article ne sont pas runies ; quil y a lieu en
consquence de rejeter la demande dvocation de la socit Nestl Sahel ;
Attendu quaux termes de larticle 29.5, alina 3 du Rglement prcit
si les parties nont pas demand lvocation, la procdure est reprise la
requte de la partie la plus diligente partir, le cas chant, du dernier acte de
linstance arbitrale reconnu valable par la cour. ;
Attendu que le dernier acte de linstance devant tre considr comme
valable est, en loccurrence, le mmoire en date du 08 avril 2005 de la SCIMAS
pris en rplique au mmoire en rponse en date du 25 mars 2005 de la socit
Nestl Sahel

OBSERVATIONS

Comme toute juridiction, le tribunal arbitral est tenu au respect du droit


applicable la procdure et au fond du litige lorsque celui-ci est clairement
dtermin par la loi, fut-elle celle des parties la convention darbitrage. Les
arbitres africains ont pu apprcier la porte dune telle exigence suite aux
contestations de leurs sentences portes devant les juridictions nationales et
communautaires. Lexamen des faits dans les espces soumises notre
apprciation suffit lillustrer.
Dans la premire espce qui oppose M. Delpech Grard et Mme
Delpech Jolle la socit des tubes dacier et daluminium (dite SOTACI), tout
part dune convention de cession de titres sociaux conclue Abidjan le 16
fvrier 1998 entre les actionnaires de la socit de Transformation industrielle
de Lom (dite STIL), reprsents par les poux Delpech, et la SOTACI,
bnficiaire de la cession. Suite une msentente sur le montant exact du passif
de la STIL, les poux Delpech, qui, en dpit de la contestation de la SOCATI,
sestimaient cranciers dun montant de cent millions deux cent quatre-vingt
neuf francs cfa au regard du bilan tabli le 28 fvrier 1998, initirent plusieurs
ngociations pour trouver une solution amiable au diffrend. Mais face leurs
checs, ils saisirent la Chambre darbitrage de Cte dIvoire (dite CACI) dune
demande darbitrage aux fins de voir condamner la SOCATI leur payer le
montant ci-dessus. Malgr la demande reconventionnelle de la SOCATI, le
tribunal arbitral fit droit la demande des poux Delpech. La socit format
aussitt un recours en annulation contre cette sentence arbitrale qui fut annule
par la cour dappel dAbidjan dans un arrt rendu le 27 avril 2001, au motif que

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les arbitres ne staient pas conforms leur mission en statuant selon la loi
ivoirienne, alors que, selon larticle 10 de la convention des parties, ils avaient
le pouvoir de statuer comme amiables compositeurs . Arguant dune
violation ou dune erreur dans lapplication ou linterprtation de larticle 26 de
lActe uniforme sur lArbitrage par la cour dappel, les poux Delpech se sont
pourvus devant la CCJA pour voir casser larrt dannulation, car pour eux,
larticle 10 de la convention des parties ne prvoit quune simple facult et non
une obligation pour les arbitres de statuer en amiables compositeurs ; do il
sen suit que le tribunal a statu en se conformant sa mission, et sa dcision
nencoure pas annulation.
Dans la seconde affaire, la socit Nestl Sahel tait aux prises avec la
socit commerciale dimportation Azar et Salam (dite SCIMAS). Face
limpossibilit de parvenir une solution amiable leur diffrend, Nestl Sahel
saisit le tribunal arbitral pour voir SCIMAS condamne lui payer la somme
dun milliard cinq cent deux millions soixante quinze mille cinq cent quarante
trois francs cfa comme solde de la dette due par celle-ci lissue de la priode
de 18 mois de relations daffaires soumise lapprciation dudit tribunal. Dans
sa sentence en date du 13 octobre 2005, le tribunal fit droit la demande de
Nestl Sahel, mais alla plus loin en la condamnant payer en retour la
SCIMAS, sur demande reconventionnelle de cette dernire, la somme de cinq
milliards de francs cfa au titre de dommages et intrts conscutifs aux
prjudices dcoulant des relations daffaires entre elle, la SCIMAS, et le groupe
Nestl pour la priode antrieure celle soumise lapprciation des arbitres.
Nestl Sahel introduit le 07 dcembre 2005 un recours en contestation de
validit de la sentence arbitrale rendue, car selon elle, en apprciant le prjudice
subi par la SCIMAS durant les 23 annes antrieures, les juges ont t amens
statuer en amiables compositeurs dune part, et aller au-del de la priode de
18 mois de relations daffaires soumise leur apprciation dautre part. Que de
ce fait, ils ont viol leur mission, et que leur sentence encoure ds lors
annulation.
Dans lun comme dans lautre cas, il revenait la Cour commune de
justice et darbitrage dapprcier si oui ou non il y a eu violation par les arbitres
de leurs missions et, par voie de consquence, de dcider de la validit ou de
lannulation de la sentence querelle. En dautres termes, loin de se limiter la
question gnrale de savoir si les arbitres sont lis par la dlimitation leur
mission par la convention des parties, le problme spcifique pos la Haute
juridiction tait celui de savoir partir de quel moment peut-on dire quil y a
violation ou dpassement des missions arbitrales ?
Pour y rpondre, la CCJA, la suite des parties aux litiges, suppose
acquise lobligation quont les tribunaux de respecter les prvisions de la
convention arbitrale et den tirer toutes les consquences. Sur ce fondement, elle
affirme que cest partir de ces prvisions contractuelles quon doit apprcier
ltendue des missions de larbitre et, le cas chant, leur violation (I).en outre,

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sappuyant sur les arguments des parties, elle profite de loccasion pour
sattarder sur les rgles gouvernant lexistence et la recevabilit du recours en
annulation ou en contestation dune sentence arbitrale en droit OHADA (II).
I. Lapprciation de la violation des missions arbitrales
Pour que lon puisse parler dune violation par le tribunal arbitral de
ses missions, il faut ncessairement que les parties au litige prcisent ds le
dpart, dans leur convention darbitrage ou dans un acte postrieur, ltendue
desdites missions (A). Cest partir de cette prcision que tout manquement ou
dpassement des arbitres pourra tre juridiquement apprci et prouv (B).
A. La dlimitation pralable de ltendue des missions du tribunal arbitral
Il est indiscutable que lon ne saurait parler de violation ou de non
respect de ltendue des missions de larbitre sans une dlimitation pralable et
prcise de celles-ci. En droit OHADA, comme partout ailleurs, les arbitres ne
voient leur comptence limite que lorsque les parties au litige lont prcise. A
dfaut dune telle prcision, les arbitres tranchent le litige conformment aux
rgles quils choisissent et quils jugent plus appropries. Cela vaut aussi bien
pour un arbitrage relevant des dispositions de lActe uniforme relatif au droit
de larbitrage (AUA) que pour celui qui serait soumis au Rglement dArbitrage
de la Cour commune de justice et darbitre de lOHADA (RA-CCJA).
En effet, des termes de larticle 15 de lAUA, il ressort que les arbitres
tranchent le fond du litige conformment aux rgles de droit dsignes par les
parties ou dfaut choisies par eux comme les plus appropries compte tenu le
cas chant des usages du commerce international. Ils ne peuvent statuer en
amiable compositeur que lorsque les parties leur ont confr ce pouvoir. Dans
la mme lance, larticle 17 du RA-CCJA dispose que les parties sont libres de
dterminer le droit que larbitre devra appliquer au fond du litige. Qu dfaut
dindication par les parties du droit applicable, larbitre appliquera la loi
dsigne par la rgle de conflit quil jugera approprie en lespce. Dans tous les
cas, larbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du
commerce, et il ne jouira et ne disposera des pouvoirs damiable compositeur
que si les parties ont donn leur accord sur ce point dans la convention
darbitrage, ou postrieurement.
La position lgale est donc sans quivoque : la comptence et ltendue
des missions de larbitre sont fixes et sapprcient au regard de la volont des
parties au litige telle que consigne dans la convention darbitrage ou dans un
acte postrieur cette convention (Le droit OHADA, par cette approche, fait sien
lun des principes fondamentaux de linstance arbitrale, savoir la conscration de la

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prminence de la volont des parties. Une telle prminence ne saurait cependant tre
illimite, dans la mesure o la volont des parties ne jouera efficacement que si elle ne
soppose pas, dans son principe ou dans ses implications, lordre public. Cf. Pougou
P.-G., Tchakoua J.-M. et Fnon A., Droit de larbitrage dans lespace OHADA,
Yaound, PUA, coll. Droit uniforme, 2000, n118 et s.). Pour tre interprte sans
quivoque et faciliter lapprciation du respect ou non par larbitre des
limitations ventuelles, la volont des parties en la matire doit tre claire. A
dfaut dune telle clart, linterprtation des prvisions contractuelles doit en
principe, comme il est de coutume en droit des contrats, se faire de manire
restrictive ; ce qui, selon la CCJA, na pas t le cas dans toutes les espces
soumises notre apprciation.
Dans laffaire socit Nestl Sahel contre SCIMAS, il ne se posait a priori
aucune difficult dinterprtation de la volont des parties qui avaient t
prcises sur ltendue de la mission du tribunal arbitral. Ici, le fait que les
parties aient fait obligation aux arbitres dappliquer au fond du litige la loi
ivoirienne na souffert daucune contestation. Par consquent, cest au regard de
cette prescription contractuelle que la CCJA a apprci lexistence dune
violation par le tribunal de ses missions en lespce.
Dans laffaire poux Delpech contre SOCATI par contre, les prvisions
de la convention darbitrage sur les pouvoirs du tribunal souffraient, en ellesmmes, dune imprcision qui opposait les parties. Si tous les intervenants, y
compris la cour dappel dAbidjan saccordaient sur le fait que larticle 10 de la
convention des parties disposait que tout diffrent les opposant sera soumis
la dcision dfinitive de trois arbitres qui auront le pouvoir de statuer
comme amiables compositeurs , ce qui les opposait, cest linterprtation de la
porte de lexpression pouvoir de statuer en amiables compositeurs . Pour la cour
dappel et la SOCATI, celle-ci impliquait systmatiquement une obligation de
statuer en amiable compositeur. Par contre, pour les poux Delpech, il ne
sagissait que dune facult, dune possibilit reconnue au tribunal arbitral, et
une facult ntant nullement une obligation, le tribunal avait le choix de fonder
sa dcision uniquement sur des solutions lgales ou de statuer en quit. Telle a
galement t la position de la CCJA qui a vu dans la rdaction de l acte de
mission une ouverture laisse la libre apprciation des arbitres (Cest en effet
dans ce sens que sinterprte de manire constante le pouvoir de statuer en amiable
composition).
De ce qui prcde, lon dduit que lapproche privilgie par la
juridiction communautaire a t celle de la recherche de la volont exacte des
parties dans la dtermination de ltendue des missions des tribunaux
arbitraux. De cette recherche, elle est parvenue tablir que dans laffaire
Delpech, les parties avaient laiss la libert aux arbitres de choisir les rgles
matrielles applicables au fond du litige. Par consquent, ces arbitres
disposaient de la libert de statuer, selon leur apprciation, en amiables
compositeurs ou par application des solutions lgales. A loppose, dans

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laffaire socit Nestl Sahel, les parties avaient clairement fait obligation aux
arbitres dappliquer la loi ivoirienne, leur dniant par l mme tout pouvoir
pour statuer en quit. Tout, ou presque, rsidait donc dans la dtermination
des missions des arbitres.
La cour ritre dailleurs de manire constante cette exigence dune
identification pralable de ltendue exacte des missions du tribunal arbitral.
Cest ainsi que le 19 juillet 2007, connaissant nouveau dun recours en
contestation de validit dune sentence arbitrale qui opposait cette fois la
Socit ivoirienne de raffinage dite SIR SA, Bona Shipholding Ltd et autres, la
CCJA a commenc par constater que les parties avaient soumis leur litige au
disposition du RA-CCJA, dont larticle 17 oblige larbitre tenir compte des
stipulations du contrat et des usages du commerce dans tous les cas, cest--dire
mme lorsque les parties ont expressment dsign la loi devant sappliquer
leur diffrend. Ce nest qu la suite de cette prcision de la volont des parties
et, partant, des missions des arbitres, quelle a conclu que le tribunal, qui en
lespce stait rfr aux usages de commerce non contests par les parties,
avait statu en droit et donc, navait pas viol sa mission. Le rejet du recours,
qui en dcoulait logiquement, narrivait ds lors quen aval (CCJA, arrt
n029/2007 du 19 juillet 2007, Socit ivoirienne de raffinage contre Bona shipholding
Ltd et autres, Rec. CCJA n 10, juillet-dcembre 2007, p. 62).
Bref, la prcision de ltendue des missions du Tribunal tant un
pralable ncessaire, elle conditionne lapprciation de lexistence dune
violation desdites missions en aval. Cest