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La Tutela Jurisdiccional Anticipada en el Proceso Civil

(Felipe Pozo Fernández)
1-El Estado Actual de la Tutela Anticipada en el Ordenamiento jurídico Nacional.
En este apartado se pretende determinar si existe una tutela anticipada por parte del derecho
chileno. Lo anterior sustentado en que las medidas cautelares sirven para asegurar el
resultado práctico de la acción, pero en ningún caso pueden anticipar parte o el total de la
pretensión del actor. La Jurisprudencia nacional, la doctrina y la legislación, así lo acogen,
en el sentido de que a las medidas cautelares se les niega tener fines más amplios que los
asegurativos y descarta que dichos fines puedan ser anticipativos de la pretensión deducida.
A pesar de la anterior, sostiene el autor, que esta posición ha ido variando en los últimos
años. Hacia un plano anticipativo de la resolución del conflicto. En la posición tradicional,
la tutela cautelar favorece al sujeto pasivo de la relación procesal ya que la cosa sobre la
cual se litiga permanecerá en su poder.
Nuestro ordenamiento procesal civil carece de una regulación expresa y general de la tutela
anticipada y la base de nuestro sistema sigue siendo la regulación establecida en el CPC,
por el contrario la tutela anticipada es reconocida más bien en forma implícita en
determinadas situaciones que se encuentren comprendidas en leyes especiales, pero los
tribunales no pueden adoptar estas medidas fuera de los casos específicos. Esto a ojos del
autor, es altamente criticable.
1. Casos de Tutela Anticipada en el Ordenamiento Jurídico Chileno.
En esta parte el autor se dedica a señalar casos en que la tutela anticipada (acogida en forma
tácita y dispersa) admite efectos anticipativos. Reseña el caso del artículo 446 de CC, el
artículo 141 CC. Menciona el caso especial del Derecho de Familia, en donde la tutela
anticipada ha influido fuertemente (se requiere que de manera urgente el juez adopte
medidas para resguardar el interés superior del niño, por ejemplo) El autor en este punto,
sostiene que la regla general debiese ser que las medidas innovativas se concedan
conjuntamente o con posterioridad a la demanda, asi como se plantea la critica respecto que
frente a una concesión de una medida, se puede realizar sin notificación alguna, por lo que
se cree que debería existir una audiencia al afectado, se estaría infringiendo sus garantías

adelantamiento de la satisfacción de la pretensión). El juez puede conceder medidas conservativas e innovativas. Respecto de la propiedad intelectual. Se analiza el juicio sumario. que no constituye un caso de tutela anticipada. como en el caso de las medidas contempladas en el derecho de protección al consumidor. y son estás últimas las que tienen una mayor utilidad en la tutela anticipada. como un claro ejemplo de la aplicación de la tutela anticipada) Se trata también lo acaecido en el Derecho Procesal Civil. Otro ejemplo citado es el de la suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales se ha interpuesto una tercería.996 de marzo de 2005. También se nombra la suspensión de la ejecución de una obra nueva. de la misma forma que la tutela anticipada. en donde no existe una potestad cautelar amplia. Otra rama es la del derecho de propiedad industrial e intelectual en donde en la ley N° 19.constitucionales. En el artículo 112 establece las medidas precautorias que podrá decretar. que también es expuesta como un claro ejemplo de tutela anticipada en la media en que significa ser una medida provisional e instrumental con relación al proceso principal en el que se resolverá definitivamente el pleito. pero si se establecen medidas constitutivas de tutela anticipada. .Se menciona también otros ámbitos del derecho. como es el caso en la regulación de publicidad (artículo 31) en donde se evita la publicidad que sea falsa o engañosa y que se continúe afectando a los consumidores. si se cumplen con los requisitos se procede a la suspensión del procedimiento de apremio. se introdujo el título X en donde tres párrafos tratan respectivamente las acciones civiles. así como los establecido en el artículo 174 ( palabra clave. El otro caso es el retiro de productos inseguros o peligrosos (artículo 49) En el derecho laboral en relación al procedimiento de tutela de derechos laborales ( artículo 492) . en donde en forma implícita la tutela anticipada ha sido introducida. Es un caso de tutela anticipada en que el legislador en forma implícita. las medidas precautorias y las medidas prejudiciales. pero es relevante ya que en su tramitación es posible encontrar una institución en la que se puede anticipar la satisfacción de la pretensión del actor. Se le dan al juez amplias facultades cautelares (se da como ejemplo los alimentos provisorios. existen medidas conservativas y anticipativas con las que cuenta el juez. en donde. interponiéndose una tercería de dominio o de posesión.

puesto que para él la tutela anticipada puede concederse una vez presentada la demanda (resguardando así el derecho de igualdad. Posteriormente se realiza una análisis en relación a cómo ha sido incorporada en las distintas etapas de la reforma ( respecto a lo recogido en las bases y en el informe del foro). y que por lo tanto es necesaria una reforma (en que se deba incluir la tutela). Por esta razón el al autor considera prudente que la tutela quedara sistematizada en el libro primero. pueden solicitarse con anterioridad a la demanda.P. en lo relativo a las disposiciones generales. De esta forma la tutela anticipada es supletoria. el autor expone que la futura regulación debe estipular en forma expresa los requisitos específicos de las medidas anticipativas. estás se pueden superar en la medida en que aseguren su constitucionalidad y el respeto a las garantías del demandado. En el . Al respecto. En el A. de defensa y del debido proceso) Otro punto a tratar es el tipo de responsabilidad en el que se incurre. Finalmente. También se tiene en cuenta en esta reforma.C. la comisión establece que tanto las medidas conservativas y anticipadas. lo hace en lo relativo al juicio ordinario y limita la aplicación a los procedimientos que se remiten a él. Respecto de la regulación de la tutela anticipada en el A. se está de acuerdo en que como base de la nueva regulación se contendrá un número flexible de medidas cautelares.C. el autor en este punto vuelve a insistir que la tutela anticipada no es la solución a todas las falencias que presenta el sistema. Ante lo anterior el autor establece que sólo podría apelarse la resolución. se realiza un paralelo respecto de lo que sucede en nuestro actual Código Procesal ya que si bien regula lo relativo a las medidas cautelares.P. Con lo anterior el autor no está de acuerdo. Respecto a la tramitación. Respecto del régimen recursivo.C se vuelve a definir la caución como presupuesto de las medidas cautelares y se distingue que podrá ser en dinero o una garantía real (en beneficio del demandado en caso de que se solicite una medida en forma dolosa o negligente) En este punto comienzan las críticas respecto de que el anteproyecto no comprende la reversibilidad respecto de la tutela anticipada.C. en el anteproyecto se establece la apelación en el solo efecto devolutivo así como la reposición. en la medida en que se se conceda en forma errónea una cautelar (responsabilidad por negligencia). los peligros que genera la tutela anticipada.Tutela anticipada en la reforma procesal civil. se establece que el anteproyecto las define en forma correcta y la limitación de su aplicación en los casos en que las conservativas sean insuficientes. Respecto de las medidas anticipativas.

sea suficiente para responder los perjuicios que pudiera generar la medida.caso de las conservativas. ya sea el demandante principal o reconvencional) 3.Tramitación (se concede previa notificación del demandado y en audiencia). c) Prestación de caución por el requirente. en el proyecto de la Ley de 2009 y 2012. Desde este punto. la excepción al requisito del fumus boni iuris.Recurso ( Apelación en el solo efecto devolutivo. Para finalizar. en el mensaje se hace alusión especial al a la tutela anticipada y en relación al anteproyecto no se producen diferencias sustanciales respecto al este último. El texto se cierra con una propuesta del autor que se concentra en los siguientes puntos: 1Tutela anticipada y satisfactiva (brinda en forma inmediata la protección que busca el peticionante de la jurisdicción adelantando la satisfacción de la pretensión ejercida en forma parcial o total).Accesoriedad ( las medidas adoptadas son accesorias al proceso principal). 2. o con posterioridad durante la tramitación del procedimiento. 9.Presupuestos de procedencia ( se concede si se acredita la concurrencia de: a) Probabilidad de que la pretensión del requirente sea la jurídicamente correcta. se vuelve a reiterar que la tutela anticipada es una herramienta procesal que tiene por objeto resolver la necesidad de los justiciables que con el avance de la sociedad se hace patente. pero según el autor. hasta antes de la dictación de la sentencia definitiva) 4. un punto a favor es en lo que respecta a la responsabilidad de la concesión de una medida. 6. se debe limitar a la concurrencia de los requisitos generales del fumus boni iuris. 7. 8.Competencia (el tribunal ante el cual se tramita el proceso principal)-5 Supletoriedad ( sólo será otorgada cuando las medidas conservativas seas insuficientes para resguardar la efectividad de la pretensión).Legitimado (es solicitada por quien haga valer una pretensión judicial. la configuración de las medidas cautelares que se propone en el nuevo proyecto de ley implica un retroceso en cuanto a su predecesor (sobretodo. en lo que respecta el artículo 188 del proyecto de 2012 es más limitado y la innecesaria agregación del articulo 189 del proyecto) Por otra parte. d) La medida no debe generar un perjuicio de difícil reparación al demandado).Ejecución ( se establecerá el plazo dentro del cual debe cumplirse la medida). preferencia de vista de la causa y esta no puede ser suspendida por las partes). periculum in mora y cautela. 11- . b) Riesgo de sufrir un perjuicio irreparable. 10.Oportunidad (podrá ser solicitada conjuntamente con la demanda.

Responsabilidad ( el solicitante será responsable por los perjuicios que ocasiones la medida que hubiere solicitado en forma negligente o dolosa) .