TEMA 1.

El ordenamiento jurdico: Definicin y Fundamentacin

DEFINICIN
La nacin es una sociedad natural de hombres a los que la unidad de
territorio, de origen, de historia, de lengua, y de cultura, inclina a la comunidad
de vida y crea la conciencia de un destino comn. La nacin forma al Estado.
El estado est integrado por el territorio, la poblacin y la relacin de mando y
obediencia.
El Ordenamiento Jurdico es el conjunto de normas Jurdicas que rigen
en un lugar determinado en una poca concreta. En el caso de los Estados
Democrticos, el Ordenamiento Jurdico est formado por la Constitucin del
Estado, que se rige como la Norma Suprema, por las leyes y del Poder
Ejecutivo, tales como los Reglamentos, y otras regulaciones tales como los
Tratados Convenciones, Contratos y Disposiciones Particulares.
Orden Jurdico: que se traduce en el conjunto de normas que rigen una
determinada rea del ordenamiento jurdico. La relacin en conceptos es de
gnero a especie.
FUNDAMENTACIN
Este conjunto sistemtico de normas que en un lugar y en un momento
histrico determinado rigen la vida de los hombres en sociedad, se designa
normalmente con la expresin ORDENAMIENTO JURDICO. La norma existe
formando parte de un sistema positivo, de un orden establecido, que como lo
ha dicho Kelsen guarda una relacin de jerarqua de acuerdo al fundamento de
validez de cada integrante de la pirmide.
Estructura
El procedimiento por el que una norma abstracta se transforma en concreta y
una norma general se individualiza, es un proceso de generalizacin
decreciente. Varias normas situadas en distintos planos jerrquicos,
aplicndose cada vez ms concretamente en orden descendente, llegan al
caso jurdico concreto, por ejemplo:

Ahora bien, Garca Maynez expresa que El orden jurdico es una larga
jerarqua de preceptos, cada uno de los cuales desempea un papel doble: En
relacin con los que estn subordinados tiene carcter normativo (es
condicionante); en relacin con los superiores es un acto de aplicacin (es
condicionado). Significando que la situacin y el papel que desempea cada
norma de este proceso de aplicacin del derecho es doble:

Primero: Cada norma est condicionada por otra u otras superiores de las que
constituye un acto de aplicacin.
Segundo: Cada norma es condicionante de las normas de inferior rango.
Todas las normas tienen estos dos aspectos, excepto la primera (la
C.R.B.V., que es la nica que condiciona a las dems) y las ltimas
individualizadas, que por estar en el ltimo plano, nicamente son
condicionadas por todas las de rango superior y no condiciona a ninguna

PIRMIDE DE MERKL Y KELSEN

La pirmide de Kelsen, es un mtodo jurdico estricto, mediante el cual
se quiere eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la
construccin jurdica, y acotarla misin de la ciencia del derecho al estudio
exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales
entre las mismas. La pirmide kelseniana, es categorizar las diferentes clases
de normas ubicndolas en una forma fcil de distinguir cual predomina sobre
las dems, ej. Constitucin, ley, decreto ley, ordenanza etc.
La pirmide kelseniana representa grficamente la idea de sistema
jurdico escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la
forma en que se relacionan un conjunto de normas jurdicas y la principal forma
de relacionarse stas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de
jerarqua. O sea, las normas que componen un sistema jurdico se relacionan
unas con otras de acuerdo con el principio de jerarqua. Imaginemos una
pirmide escalonada: pues en la cspide de la pirmide se situara la
Constitucin de un Estado, en el escaln inmediatamente inferior las leyes, en
el siguiente escaln inferior los reglamentos y as sucesivamente hasta llegar a
la base de la pirmide, compuesta por las sentencias (normas jurdicas
individuales).
Cuanto ms nos acercamos a la base de la pirmide, el escaln es ms
ancho, es decir, hay un mayor nmero de normas jurdicas. As, el escaln
superior es muy pequeo, pues Constitucin slo hay una, el escaln por
debajo es ms ancho (porque hay ms leyes que "constituciones"), el siguiente
ms ancho que el anterior (porque hay ms reglamentos que leyes) y as
sucesivamente. Ahora bien, por encima de la Constitucin y, por ende, fuera de
la pirmide, se encontrara la Grundnorm (norma bsica o fundamental).
La pirmide sirve para reflejar la idea de validez (cada escaln es una
especie de eslabn de la cadena de validez) dentro del sistema, pero quien
otorga validez al sistema en s es la norma fundamental. sta no es una norma
positiva, sino una norma hipottica, una norma presupuesta o, en ltima
instancia, una norma ficticia. Es una ficcin para evitar que la cadena de

validez produzca una regresin hasta el infinito (de otra manera cabra la
pregunta "y qu hay por encima de la norma fundamental?). Esta norma
presupuesta vendra a decir: "La Constitucin y el resto de normas emanada de
ella son obligatorias". A continuacin se graficar la jerarqua de las normas en
Venezuela:
En el nivel fundamental se tiene la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela (C.R.B.V.), que es la cristalizacin del acto constituyente, en este
nivel podemos destacar tres partes trascendentales, en que est estructurada:
El Prembulo que se refiere a los principios que rigen la constitucin;
La Dogmtica que se refiere a la forma del Estado y los Regmenes de los
derechos, deberes y las garantas constitucionales; y
La Orgnica que establece la organizacin del Estado, Poderes Pblicos, los
entes que los representan, la funcin de sos rganos, proteccin de la
constitucin y modalidades para su reforma.
Igualmente, es importante sealar que en este nivel se encuentran los
Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, puesto que ellos a
travs del artculo 23 de la CRBV adquieren rango constitucional.
Primer Plano de Legalidad: Comprendido por:
Cdigos: En derecho, un cdigo es un cuerpo de leyes dispuestas segn un
plan metdico y sistemtico, elaborado segn las tcnicas de la codificacin.
Los cdigos tienen el rango de las leyes y se diferencia de stas slo en su
mayor extensin y en la importancia en la actividad jurdica del pas. En ellos se
engloba sistemticamente una rama del Derecho (cdigo penal, cdigo civil,
etc.) o slo una parte.
En este sentido, la C.R.B.V. establece en su artculo 202, que las leyes que
renan sistemticamente las normas relativas a determinada materia se podrn
denominar cdigos.
Leyes Orgnicas: El art. 203 de la C.R.B.V. las define de la siguiente manera
"Son leyes orgnicas las que as denomina esta Constitucin; las que se dicten
para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes"
Leyes Ordinarias: La Ley Ordinaria es la ley comn o civil en cuanto no es ni
privilegiada en relacin con una persona ni para un estado. El art. 202 de la
C.R.B.V. las define estableciendo que: La ley es el acto sancionado por la
Asamblea Nacional como cuerpo legislador.
Leyes Habilitantes: Conforme al ltimo aparte del art. 203 de la C.R.B.V., son
leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres

quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propsitos

y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la
Repblica, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo
de su ejercicio.
Leyes de Base y de Desarrollo: El art. 165 de la C.R.B.V. establece que las
materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes
de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por
los Estados. Esta legislacin estar orientada por los principios de la
interdependencia,
coordinacin,
cooperacin,
corresponsabilidad
y
subsidiariedad.
Decretos-Ley: Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo
Nacional, en uso de sus facultades y atribuciones que le acuerda la C.R.B.V. en
el art. 236, numeral 8. Por lo que son atribuciones y obligaciones del Presidente
o Presidenta de la Repblica: dictar, previa autorizacin por una ley habilitante,
decretos con fuerza de ley.
Segundo Plano de Legalidad:

Comprendido por los Reglamentos: Son los que proceden normalmente

del Presidente de la Repblica (Ejecutivo Nacional), son de carcter general y
tienen como finalidad desarrollar en detalle los mandatos contenidos en las
normas superiores sin alterar su espritu, propsito y razn, conforme al art.
236 numeral 10 de la C.R.B.V. Esta atribucin se denomina en la doctrina "La
potestad reglamentaria".
Tercer Plano de Legalidad.
Comprendido por las Normas Individualizadas: Son aquellas que
establecen derechos y obligaciones a favor o a cargo de personas concretas en
casos y situaciones especficos. Un acto administrativo, por ejemplo, determina
una obligacin fiscal particular, el monto de sta y el sujeto que debe pagarla.
Una sentencia judicial establece la obligacin concreta a cargo de alguien; por
ejemplo, de pagar a quien se ha reconocido tal derecho una suma precisa de
dinero. La norma individualizada se extingue con su cumplimiento, de manera
que ejercitados los derechos y obligaciones por los sujetos concretos deja de
tener sentido. Slo puede ser obedecida y aplicada por una sola vez. stas se
dividen en:
Sentencias: Son las que proceden del Poder Judicial, y que resuelven un caso
concreto.

Actos Administrativos Particulares: Son los que proceden del Poder

Ejecutivo, son de carcter singular o particular. Por ejemplo: Nombramientos de
funcionarios, remociones, contratos administrativos, etctera.
Negocios Jurdicos: Son los que proceden de la voluntad de los particulares,
como por ejemplo los contratos (art. 1133 del Cdigo Civil).
Por ltimo, es menester destacar que la cspide, el primer y el segundo
plano de legalidad son de aplicacin general, mientras que el tercer plano de
legalidad slo es de aplicacin individual o particular, puesto que atae
nicamente a los sujetos a quienes va dirigida.
Produccin originaria y Derivativa del Derecho.
Produccin Originaria del Derecho:
Es aquella en que se crea la norma fundamental de un ordenamiento
jurdico, la cual da nacimiento a este mismo ordenamiento jurdico, sin apoyo
en ninguna norma jurdica positiva previa. Surge un orden jurdico por una vez
sin apoyarse en ningn orden jurdico anterior.
Formas de produccin originaria:

La conquista u ocupacin del territorio de un Estado por otro que impone

en l su rgimen jurdico.
La revolucin o golpe de Estado que rompa la continuidad del rgimen
jurdico existente.
El acuerdo para formar un nuevo Estado.

Requisitos de la produccin originaria:

Juridicidad formal: Es necesario que el nuevo rgimen establezca

mandatos con forma jurdica y no mandatos arbitrarios o caprichosos de
quien tenga la suprema fuerza.
Reconocimiento interno: Es decir, que opere una adhesin de la mayora
de la comunidad que va a regular.
Reconocimiento externo: Es la aceptacin y reconocimiento de la
comunidad jurdica internacional.
Humanidad de las nuevas normas: El nuevo orden jurdico originario,
debe reconocer la dignidad humana. Por ejemplo: No establecer la
esclavitud.

Produccin Derivativa del Derecho:

Es aquella forma de produccin del derecho en la que las normas se crean
de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurdico positivo ya construido, por las
competencias dadas a los rganos y segn los procedimientos establecidos en

ese orden jurdico. Por ejemplo: En Venezuela la C.R.B.V. establece cules son
los rganos competentes para producir la norma y cul es el procedimiento.
Entonces, las normas producidas surgen por va derivativa de un
ordenamiento jurdico existente.
El problema de la plenitud hermtica del orden jurdico.
La llamada plenitud hermtica del orden jurdico, es un principio que sostiene el
criterio de que no hay lagunas o vacos en la ley, es decir, que conforme a la
concepcin sistemtica del ordenamiento legal, como un todo unitario y
coherente, no existen vacos o lagunas cuando se tiene una visin total de ese
ordenamiento, puesto que el derecho es un orden pleno, cerrado, que
instrumenta la manera de resolver cualquier conflicto de esta naturaleza,
estableciendo los factores de integracin para el cumplimiento de este objetivo.
El principio de la plenitud hermtica del orden jurdico, se encuentra
establecido de manera expresa en el art. 4 del Cdigo Civil (C.C.), que
establece:
Artculo 4:A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del
significado propio de la palabra, segn la conexin de ella entre s y la intencin
del legislador. Cuando no hubiere disposicin precisa de la ley, se tendrn en
consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o materias
anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn los principios generales del
derecho
Este artculo, establece que cuando no exista disposicin precisa o expresa de
la ley, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulen casos
semejantes (analoga) o en un segundo orden, se aplicaran los principios
generales del derecho. Por va de interpretacin se aplica este artculo a todo el
sistema jurdico venezolano, con las excepciones que puedan consagrar las
diversas materias especiales.

Definicin de laguna o vaco legal: Segn Kelsen, una laguna se presenta en el

derecho cuando el derecho positivo vigente no es aplicable a un caso
determinado, porque ninguna norma jurdica general se refiere a l, y el rgano
jurisdiccional (juez) que debe resolver tal problema, debe llenar ese vaco,
creando la correspondiente norma. Esto lo logra precisamente, utilizando las
herramientas que el mismo derecho provee conforme al art. 4 del Cdigo Civil:
la analoga y los principios generales del derecho.
Ahora bien, el principio de la plenitud hermtica del orden jurdico, consiste en
la expresin el juez debe resolver siempre, lo cual significa que la obligacin
del juez es tanta que no podr invocar la oscuridad o carencia de normas que

le impidan resolver una situacin determinada que, dentro del ejercicio de sus
funciones, le corresponda conocer, de lo contrario puede incurrir en el delito de
denegacin de justicia. Al no proveer o dar una solucin al conflicto que se le
plantea, conforme al art. 19 del Cdigo de Procedimiento Civil (C.P.C.), que
establece: El juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio,
contradiccin o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigedad en sus
trminos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia,
ser penado como culpable de denegacin de justicia.
Porque ontolgicamente el juez es el que falla (decide) y no puede dejar de
hacerlo aunque su voluntad se empee en lo contrario. Por tanto decidir, para
quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo ms: es una
necesidad ontolgica. Pero que el juez tiene que fallar (decidir) se deriva no de
alguna disposicin contingente del derecho positivo, sino de lo que pticamente
significa ser juez. Por eso, lgicamente, en el derecho no hay lagunas: porque
habiendo jueces (tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la
valoracin jurdica concreta.
TEMA 2. Las desviaciones del Derecho
La palabra desviacin est relacionada con el verbo desviar, que significa
salirse del camino marcado. Entonces, se desva el derecho cuando se utiliza
para fines distintos al bien comn. Estas desviaciones se definen a
continuacin
Lo antijurdico y lo arbitrario
LO ANTIJURIDICO: DEFINICIN
Se trata del elemento esencial del delito, cuya frmula es el valor que se
concede al fin perseguido por la accin criminal en contradiccin con aqul otro
garantizado por el derecho.
La definicin acadmica de lo antijurdico o (antijuridicidad) es todo lo que
es contrario al derecho. El ciudadano que viola la norma de derecho tiene una
actuacin antijurdica, por lo que se dice que lo antijurdico es un elemento
esencial del delito. Tambin los rganos del Estado incurren en antijuricidad,
por ejemplo: si deja de cumplir un deber, abusa de la autoridad, incurre en
concusin, se dice que son actos antijurdicos del rgano.
Pueden identificarse tres acepciones del concepto de lo que es antijurdico:
Una contrariedad del derecho.
La violacin de la norma jurdica.
El deterioro, lesin o destruccin que sufre el bien jurdicamente tutelado por el
derecho penal.

LO ARBITRARIO: DEFINICIN
Arbitrariedad es todo acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, a
las leyes, inspirado por un propsito de maldad. Delgado Ocando considera
que la arbitrariedad debe ser concebida como falla efectiva en la concatenacin
temporal de normas, es decir, defecto de eficiencia.
Slo el rgano del Estado puede cometer arbitrariedad, de hacerlo un
particular ser ilicitud. Entonces, la arbitrariedad para los rganos del Estado,
est constituida por el abuso de poder en el ejercicio de sus funciones.
La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco
adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando,
prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos
e instituciones. Tambin puede definirse como el supremo ideal que consiste en
la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, segn el jurista
Justiniano. De igual forma, se dice que justicia es el recto proceder conforme a
derecho y razn.
Ahora bien, pueden aprobarse leyes contrarias al sentimiento o propsitos
colectivos, desde el punto de vista formal son leyes, pero si van en contra de
los ideales de justicia, como virtud e igualdad estamos frente a la arbitrariedad.
Las leyes justas, leyes que imponen un deber de conciencia, nunca pueden
llamarse arbitrarias, porque si bien es cierto que pueden existir normas
jurdicas arbitrarias, la justicia no puede ser arbitraria porque dejara de ser
justicia.
La palabra arbitrariedad es empleada con mucha frecuencia cuando se quiere
indicar que alguien ha actuado o acta de manera opuesta a la justicia, es
decir, con injusticia, atentando contra la razn o bien contra las leyes vigentes y
totalmente dominadas por su voluntad o bien por su capricho. Por ejemplo: Es
una arbitrariedad que la polica los haya detenido sin siquiera pedirles que se
identifiquen. La arbitrariedad de tu jefe no tiene lmites no puede hacerte
trabajar todo el fin de semana y no pagarte por ello.
Cabe destacarse que lo que es justicia y lo que no lo es, est en estrecha
vinculacin con los valores propuestos y sostenidos en la sociedad y asimismo
por las creencias de cada individuo, o sea, que hay un componente social y
uno personal en la determinacin de aquello que resulta justo y lo que no lo es.
Entonces, cuando no se le otorga a cada persona lo que le corresponde por ley
o por derecho natural se estar incurriendo en una arbitrariedad, en una
injusticia y por caso, quien es objeto de la misma podr reclamar ante quien
corresponda un resarcimiento, o bien la retractacin, segn sea el caso.
Por su parte, Santin (2014) opina que la arbitrariedad, atenta contra la
seguridad jurdica y la certidumbre que debe reinar en las relaciones sociales.

Ser arbitrario es, actuar a su arbitrio, es decir, segn su criterio o leal saber
y entender. Esta actitud individualiza las decisiones basadas en la experiencia
personal de cada uno, lo que resulta socialmente pernicioso dada su naturaleza
tornadiza e imprevisible. Poder discrecional
Poder Discrecional es la facultad de proceder libremente dentro de las
atribuciones y las jurisdicciones que otorga el ordenamiento positivo. Este
concepto fundamentalmente est dirigido a los rganos del Estado.
Tambin puede decirse que el poder discrecional es cuando la ley permite al
funcionario o autoridad cierto margen de decisin a criterio del funcionario pero
bajo la ley que lo permite. La discrecionalidad, por lo tanto, puede estar
asociada a la accin que se deja a criterio de una persona, un organismo o una
autoridad que est facultada para regularla.
Constantemente se presenta situaciones en las cuales el legislador no ha
podido prever cul es la salida o solucin adecuada para atender tal
eventualidad social, en base a ello ha dotado de poder a los rganos de la
Administracin Pblica para que sean quienes, guiados por principios de
justicia y equidad y en base a ciertas alternativas propuestas por el propio
legislador, adopten la solucin adecuada.
La justificacin del Poder Discrecional de La Administracin Pblica, radica en
el ejercicio eficaz de la misma en cuanto al cumplimiento de sus funciones, por
cuanto la ley, en base al principio de generalidad, no puede regular todas las
situaciones que se presentan en las diferentes relaciones jurdicas en la
sociedad, en este sentido Brewer Carias considera como condicin
indispensable de toda eficiente Administracin contar con discrecionalidad.
Por otra parte, se tiene que si las autoridades realizan actos contrarios a las
leyes y muy especialmente a la justicia, si se extralimitan en el Poder
Discrecional, se estara frente a la arbitrariedad.