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Autor/es: Estrada Oyuela, Ral A.

El Derecho Ambiental, [(Sin asignar)] - (25/07/2005, nro


11.306)
Comentario sobre algunos principios del Derecho Ambiental

Introduccin
Los principios que voy a comentar no configuran un sistema axiomtico distinto del derecho
internacional ni tienen, en consecuencia, una autonoma que los independice de la disciplina
conocida. Han ido apareciendo en declaraciones polticas, en las diversas formas del derecho
blando, y se han ido incorporando a instrumentos jurdicos internacionales programticos y tambin
a acuerdos vinculantes. Van siendo parte del derecho internacional y servirn para dar fundamento
a nuevas normas que en su mayora no sern la codificacin de prcticas preexistentes porque los
cuerpos principales del derecho ambiental internacional tienden a modificar algunas conductas
arraigadas, principalmente conductas vinculadas con hbitos de produccin y consumo no
sostenibles.
El concepto principio jurdico se utiliza con distintos significados vlidos y la funcin que se le
asigna tiene diverso peso en diferentes tradiciones jurdicas. La ms frecuentemente citada
caracterizacin de los principios jurdicos es la contenida en el art. 38, inc. c) del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia que los constituye en una fuente de derecho porque estipula que el
tribunal, cuya funcin es decidir de acuerdo con el derecho internacional, debe aplicar los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta frase, que ha dado
lugar a una amplia elaboracin doctrinaria y jurisprudencial y sigue siendo un paradigma vigente,
fue negociada y adoptada hace sesenta aos. Probablemente hoy no lograra el consenso, porque
naciones civilizadas ya no es un criterio polticamente correcto para fundar una distincin. Ese era
el lenguaje de las 50 naciones fundadoras del sistema, pero no es el idioma de los 191 Estados que
hoy son miembros de las Naciones Unidas. Si ahora se repitiera el debate apareceran otras
frmulas, menos ntidas, seguramente controversiales, que requeriran balances y contrapesos.
En realidad la participacin creciente de funcionarios legos genera una notable diferencia entre los
instrumentos internacionales originados, por ejemplo, en la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas, y aquellos que provienen de conferencias especializadas que, por terminar
sus trabajos contra reloj, se olvidan de los tradicionales comits de redaccin o los convierten en
foros para una tarda discusin de fondo.
Un fenmeno de parecido deterioro se est produciendo en nuestra propia legislacin nacional con
normas que se aprueban en paquetes, muchas veces sin fundamentacin ni debate en los recintos.
Lo estamos viendo en temas tan tcnicos como la legislacin penal y violaciones a derechos
fundamentales en la ley 25.873 [EDLA, 2004-A-75] aprobada a fines de 2003, promulgada y
reglamentada en 2004.
Hans Kelsen en su obra Principles of Internacional Law que los doctores Hermida y Caminos
tradujeron como Principios de Derecho Internacional Pblico, explica que usa el trmino
principios en un sentido que le permite engarzar el anlisis de las normas ms importantes de
esta disciplina, con un examen de la naturaleza y la estructura del derecho internacional en la visin
propia de la teora pura del derecho(1).
Alfred Verdross, jusnaturalista cristiano cuya patria sufri el atropello nazi y la ocupacin por
potencias aliadas que incluan el opresor componente sovitico, es un convencido de la existencia
de valores superiores que deben inspirar el derecho positivo. Sin embargo al describir la evolucin y
el desarrollo del derecho internacional desde las primeras ideas sobre la organizacin del mundo

despus de la cada del Sacro Imperio Romano Germnico hasta las formas recientes de la
comunidad internacional organizada, enfatiza la importancia que en cada paso han tenido las
coincidencias sobre ciertos principios, que se fueron manifestando de manera creciente a partir de
los valores cristianos de occidente que tantas veces se procura disimular, esconder y hasta
combatir en nuestros das.
El derecho internacional pblico no pudo desarrollarse sostiene el insigne ex rector de la
Universidad de Viena sino sobre la base de ciertas convicciones jurdicas coincidentes de los
distintos pueblos. El hecho de esta coincidencia proclama desde su profunda conviccin
humanista es seal de que las diferencias que separan a los pueblos se dan sobre la base de una
naturaleza humana comn y general a la que se refiere por cierto la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos(2).
En el campo del derecho ambiental internacional esas convicciones aparecen inicialmente como
postulaciones polticas. Su consolidacin requiere la progresiva incorporacin en las convenciones
y los acuerdos internacionales o en la costumbre internacional. Esto se produce al ritmo que lo
permiten los intereses encontrados de distintos sectores y en la forma en que se alcanzan
compromisos en las negociaciones. Obviamente, no todos los principios se consolidan con la
misma rapidez o lentitud y algunos se diluyen hasta desaparecer. No se los debera considerar
consolidados hasta que alcancen una masa crtica en el derecho positivo.
Por mi formacin marcada por la influencia del profesor Ambrosio Rioja e inspirada en Haspers, mi
inclinacin natural es buscar los principios, esas convicciones coincidentes, en las normas
aprobadas por la comunidad internacional o regional. El trabajo consiste en leer, comprender y
comparar textos hasta identificar constantes que reflejen las convicciones coincidentes. La prctica
me demostr que pocas veces esto funciona tan racionalmente en una negociacin.
Recuerdo bien que a mediados de 1991, durante la negociacin de la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, el jefe de la delegacin China, Zhao Zhimou, a quien
todos llambamos profesor sin saber exactamente de qu, insista para que nos dedicramos
primero a definir los principios, tarea mproba cuando esta negociacin iba en paralelo con la
discusin de los principios que finalmente integraron la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992. Me
esforc para convencerlo de que primero trabajramos sobre los artculos de la Convencin, nos
pusiramos de acuerdo sobre lo que queramos que estableciera ese instrumento jurdico
vinculante y luego expurgramos el texto para encontrar los principios que reflejaba. Nunca me
comprendi y varios de los negociadores ni siquiera saban de qu estaba hablando, de modo que
desist.
Aos ms tarde, cuando era Embajador en China, Leticia Vigil, mi mujer, me introdujo a la obra de
Sydney Schapiro, un abogado norteamericano de origen judo que lleg a China durante la guerra,
volvi para casarse con una actriz china y finalmente se radic en Beijing cuando se produjo la
entrada de Mao. En uno de sus libros(3) comprend el valor que el derecho chino atribuye a los
principios. Ampli esta comprensin asistiendo a la clausura de varios perodos de sesiones de la
Asamblea Popular, y leyendo la Constitucin de la Repblica Popular China y algunas de sus
leyes. El profesor Zhao no haba tenido ninguna posibilidad de entenderme. En China y en otros
pases del Asia donde no ha cuajado la impronta jurdica occidental, el enunciado de principios
cumple una funcin para la que yo no estaba preparado.
Tratar de analizar seguidamente y en forma preliminar cuatro de esas manifestaciones de
convicciones jurdicas de pueblos distintos sobre materias vinculadas al medio ambiente: el enfoque
antropocntrico, la soberana de los Estados sobre sus recursos naturales, la responsabilidad
comn pero diferenciada, y el principio de precaucin. Por razones de espacio quedan para otra
ocasin otros principios muy relevantes que merecen atencin, como los que se refieren a la

internalizacin de los costos ambientales que se deben agregar al precio de los bienes y servicios;
el bien conocido principio de que quien contamina debe pagar lo que no significa que basta pagar
para poder contaminar y tambin se ha acordado que las medidas de poltica comercial con fines
ambientales no deberan constituir un medio de discriminacin arbitraria o injustificable ni una
restriccin velada del comercio internacional, lenguaje tomado de la clusulas universalmente
aceptadas del comercio multilateral.
Catlogos de principios
Varios documentos internacionales han procurado recopilar organizadamente esas formulaciones
de principios para que fueran universalmente aplicables a la regulacin de los temas ambientales.
Por su solidez y prestigio las dos principales recopilaciones son a) la Declaracin de Estocolmo,
adoptada en 1972 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, y b) la
Declaracin de Ro, adoptada en 1992 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo.
Adems existen otros textos como: c) la Propuesta de Principios Legales para la Proteccin del
Ambiente y el Desarrollo Sustentable que la Comisin Mundial sobre Ambiente y Desarrollo, ms
conocida como la Comisin Bruntland(4), anex a su informe de 1997; d) la Carta Mundial de la
Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 con masivas
abstenciones y ausencias de pases de Amrica Latina, ms abundantes abstenciones de otras
regiones(5); e) la Declaracin adoptada en Johannesburgo en 2002 por la Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sustentable y e) la Carta de la Tierra, un documento propuesto por organizaciones no
gubernamentales en 1997 que no tuvo el apoyo de los pases en desarrollo y para la cual se siguen
procurando adhesiones a diversos niveles(6).
El principio antropocntrico
El primero, y en mi opinin ms importante, principio de derecho ambiental es aquel que consagra a
los seres humanos como el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible
y asegura que ellos tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
El primer prrafo de la Declaracin de Ro de 1992 formula ese principio en los siguientes trminos:

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo
sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
Ese lenguaje no considera iguales a todas las especies como lo sostienen algunas filosofas y otros
documentos. Esta definicin antropocentrista se inserta, adems, en el reconocimiento del derecho
a la vida productiva y saludable del ser humano. Todos y particularmente los Estados tienen la
obligacin de asegurar el goce de ese derecho a la vida desde la gestacin, y la ecuacin no se
resuelve pretendiendo asegurar ese goce de la vida para algunos y cercenarlo tempranamente para
otros.
Este principio excluye definitivamente la poblacin como factor de ajuste para la preservacin
ambiental o el desarrollo sostenible que se fundamenta en el equilibrio de tres soportes que son,
respectivamente, de naturaleza econmica, social y ecolgica. Pretender ese equilibrio reduciendo
o limitando artificiosamente el crecimiento natural de la poblacin para que los sobrevivientes
puedan tener una porcin mayor de los recursos econmicos y se preserve la naturaleza como se
ha postulado desde posiciones neo maltusianas, contradice este principio. Tambin lo contradice el
uso descuidadamente dispar de ciertos recursos comunes, como la atmsfera y los ocanos.
El antropocentrismo ya se haba manifestado en los dos primeros prrafos de la Declaracin de

Estocolmo. Los principios propuestos por la Comisin Bruntland, tambin comienzan con un
reconocimiento del derecho fundamental de todos los seres humanos a un ambiente adecuado y al
bienestar. La Declaracin de Johannesburgo ratifica expresamente el contenido de la Declaracin
de Ro. Nuestra Constitucin Nacional recept este principio en 1994.
En cambio la Carta Mundial de la Naturaleza, documento cuya debilidad poltica ya sealada lo
excluye como muestra de una conviccin jurdica coincidente, se aleja de esta posicin cuando
declara que toda forma de vida es nica y merece ser respetada, cualquiera sea su utilidad para el
hombre, y con el fin de reconocer a los dems seres vivos su valor intrnseco, el hombre ha de
guiarse por un cdigo de accin moral. Esa lnea argumental tambin se invoc para rechazar el
uso de antibiticos en la medicina.
Por ltimo la Carta de la Tierra que an busca endosos, volvi a las ideas de la Carta Mundial de la
Naturaleza y comienza proclamando el respeto a la Tierra y todas las manifestaciones de vida,
independientemente de su valor utilitario para la humanidad. Esta Carta de la Tierra tiene la
extravagancia de referirse tambin al espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos
celestes.
La soberana sobre los recursos naturales
El principio de la soberana sobre los recursos naturales es desde mi punto de vista el segundo en
importancia. Hay quienes le asignan una jerarqua an mayor. El embajador Julio Barboza que en
su Manual de Derecho Internacional lo llama principio de principios(7).
Este principio aparece bajo el n 21 en la declaracin de Estocolmo, con el siguiente texto en la
versin en espaol:
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional,
los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales en aplicacin de
su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a cabo
dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas
situadas fuera de toda jurisdiccin nacional.
Este es un principio doblemente importante para los intereses de nuestro pas. Afirma la soberana
nacional sobre los recursos naturales propios e impone la obligacin de asegurar que no se
provoque perjuicio en otro territorio, lo que interesa especialmente a un pas ubicado aguas abajo
de grandes ros y vulnerable a las actividades que puedan realizarse en los bosques tropicales del
continente. Como veremos enseguida, se ha ido incorporando en los convenios internacionales
progresivamente, aunque an suscita algunas resistencias.
El mismo principio aparece como Principio 2 en la Declaracin de Ro, con el agregado de la
referencia a las polticas de desarrollo. En ambos casos aparece la referencia a la Carta de la
Naciones Unidas y a los principios del derecho internacional, que tiene un carcter muy amplio y
sobre todo significa que lo que se enuncia seguidamente no cambia el marco global de la conducta
debida de los Estados. En el texto de Estocolmo la pauta que se estableci fue que la explotacin
de los recursos naturales la haran los Estados de acuerdo con sus propias polticas ambientales,
no con polticas ambientales importadas o impuestas, lo que puede interpretarse como una
proteccin para los pases en desarrollo. Esta proteccin se refuerza en Ro con la referencia
especfica a las polticas de desarrollo y queda claro que las necesidades econmicas y sociales
deben ser tenidas en cuenta en la explotacin de los recursos naturales. El concepto del desarrollo
sustentable se afianza con esta formulacin en relacin con el enfoque exclusivamente ecolgico.
Me detengo un poco en esta enmienda porque s que interesa a muchos. Las versiones en espaol

y francs tienen ciertos matices(8) pero el nico agregado que se introdujo en la negociacin que
se realiz en ingls se refiere a la poltica del Estado que explota el recurso y dice que lo har de
acuerdo con su poltica ambiental, como se estipul en Estocolmo, y de desarrollo que se aade
en Ro. Los textos en rabe, en chino y en ruso siguen al pie de la letra la versin inglesa(9). Esta
adicin tiene las razones de fondo sealadas y concuerda con el diverso enfoque de las dos
conferencias. Al comienzo del debate ambiental la comunidad internacional pona el nfasis en la
conservacin y me parece que eso se trasluce en la Declaracin de Estocolmo y en la filosofa del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) creado como secuela de la
conferencia. El vnculo entre el ambiente y el desarrollo ya se haba reconocido en resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas y no estaba totalmente ausente en 1972, pero en la
Declaracin de Estocolmo se limita a algunas referencias al comercio. El concepto se fue
afianzando de a poco y en 1983, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas cre el
rgano que presidi Gro Harlem Bruntland, lo denomin Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y
Desarrollo. Esa fue la comisin que trabaj y defini el concepto de desarrollo sustentable y cre
las bases para la Conferencia de Ro que fue sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Diez aos
ms tarde la conferencia de Johannesburgo se llam Cumbre sobre el Desarrollo Sostenible. Fue
entonces natural que en 1992 se incluyeran las polticas de desarrollo en los parmetros para el
ejercicio de la soberana sobre los recursos naturales.
El principio de la soberana de los Estados sobre sus recursos naturales aparece reproducido en el
art. 3 de la Convencin sobre la Diversidad Biolgica, despus de un complejo debate que haba
comenzado con un proyecto de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza que
declaraba que los recursos genticos eran patrimonio comn de la humanidad. Esta calidad en
realidad slo se reconoce en casos muy especiales, como en los fondos marinos u ocenicos fuera
de toda jurisdiccin nacional o en la Luna y otros cuerpos celestes.
En ese debate tambin fue preciso superar y revertir el acuerdo que se haba consolidado en la
FAO(10) y que equivocadamente caracteriz los recursos fitogenticos como patrimonio comn de
la humanidad, a partir de un error estratgico de Mxico que buscaba recuperar derechos sobre
variedades de maz originadas y agotadas en su territorio, pero conservadas en bancos de
germoplasma de los Estados Unidos cuya industria los estaba utilizando. En la negociacin se
acord que el prembulo de la Convencin reconozca el inters comn de la humanidad en esos
recursos y que, en el cuerpo de la Convencin, las Partes se comprometieran a crear condiciones
favorables para el acceso a los mismos.
Las disposiciones de los acuerdos internacionales tienen una importante jerarqua de acuerdo con
el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. En la monografa presentada en un curso para la
maestra que dict en la Universidad Catlica de Santa Fe, el actual Ministro de Justicia doctor
Horacio D. Rosatti, hace enjundiosas consideraciones sobre esta captacin del derecho ambiental
internacional por nuestro derecho interno, especialmente en relacin con los supuestos mnimos de
proteccin a los que se refiere el art. 41 de la Constitucin. En todo caso para hacer operativas
estas normas de la Convencin se requiere derecho interno y preocupa la ausencia de una
legislacin nacional sobre recursos naturales que regule el dominio originario que la Constitucin
asigna a las provincias, la soberana que corresponde a la Nacin y las modalidades sobre el
acceso a esos recursos. Esta ausencia crea una situacin de indefensin donde prcticamente
cualquiera se lleva o dispone de especmenes.
Este principio de la soberana de los Estados sobre sus propios recursos naturales y la obligacin
de asegurar que las actividades que se realicen bajo su jurisdiccin o control causen daos a otros
Estados a zonas fuera de la jurisdiccin nacional como el alta mar, tiene corolarios que ayudan a
entender por qu el embajador Barboza llama a este el principio de principios. Los Principios 18 y
19 de la Declaracin de Ro sobre notificaciones dimanan de ese principio mayor.

En efecto en el Principio 18 se lee:


Los Estados debern notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras
situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos sbitos en el medio ambiente de
esos Estados. La comunidad internacional deber hacer todo lo posible por ayudar a los Estados
que resulten afectados.
El Principio 19 dice:
Los Estados debern proporcionar la informacin pertinente, y notificar previamente y en forma
oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y debern celebrar consultas con
esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.
Estos asuntos recibieron especial atencin del doctor Miguel ngel Zavala Ortiz que como Canciller
promovi los acuerdos sobre la Cuenca del Plata luego rubricados por el doctor Nicanor Costa
Mndez, quien en varios temas sustanciales sigui lneas que haban sido establecidas por su
predecesor(11) antes del golpe militar de 1966. La negativa de Brasil impidi que estos principios
se incorporaran al sistema de la Cuenca del Plata. Siendo ministro de Relaciones Exteriores el
doctor Luis Mara de Pablo Pardo y posteriormente el embajador Vignes quienes tambin llevaba
con mucho cuidado estos asuntos, se incorporaron normas relativas a la informacin y consulta
previa en acuerdo bilaterales con Bolivia, Chile y Uruguay(12), mucho antes de la Conferencia de
Ro. Creo que hoy poco se recuerdan esos compromisos que, por otra parte, no siempre han sido
honrados en debida forma como ha pasado con los planes para la instalacin de plantas de
celulosa en la margen uruguaya del Ro Uruguay y con ocasionales vertimientos en los ros
Bermejo, Pilcomayo, Paran y Paraguay y sus afluentes.
La responsabilidad comn pero diferenciada
As como el cerdo jefe de la novela de George Orwell recordaba que todos los animales de la
granja son iguales pero algunos son ms iguales que otros y controlan la granja, tambin la Carta
de las Naciones Unidas dice en su art. 2, inc. 1 que se funda en la igualdad soberana de todos
sus miembros, pero algunos son ms iguales que otros, por ejemplo porque tienen asiento
permanente y veto en el Consejo de Seguridad.
En materia ambiental se parti tambin de la igualdad y aunque la Declaracin de Estocolmo en su
Principio 12 prev las necesidades de cooperacin internacional que tienen los pases en
desarrollo, en el Principio 24 dice que
Todos los pases grandes o pequeos, deben ocuparse con espritu de cooperacin y en pie de
igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la proteccin y mejoramiento del medio.
Pronto se advirti que esa igualdad no es posible prcticamente ni se corresponde con la realidad
histrica y presente. En la Conferencia de Estocolmo, en cierta forma el villano era la pobreza
porque originaba contaminacin(13), pero a medida que se fueron analizando los problemas se
advirti que en muchos casos la pobreza es consecuencia de distorsiones del mercado causadas
por las naciones ms ricas y que los daos globales son causados principalmente por el uso
desaprensivo de los recursos que hacen esas mismas naciones las cuales, adems, disponen de
mayores recursos financieros y tecnolgicos para resolverlos.
Desde all avanz la idea de la responsabilidad comn pero diferenciada. El Protocolo de Montreal
sobre las Substancias que deterioran la Capa de Ozono de 1997 consolid el concepto en un
instrumento internacional vinculante, que se perfeccion en la Reunin de Londres de junio de 1990

con la creacin del Fondo Multilateral del Protocolo de Montreal. El acuerdo de 1987 concedi un
plazo adicional de 10 aos para los pases que, por habitante, consumieran menos de 300 gramos
de las sustancias reguladas(14). Esa definicin por el volumen de consumo denota los pases en
desarrollo porque en realidad no tenamos los recursos y la tecnologa para consumir ms y en
consecuencia era menor nuestra participacin en la responsabilidad. El fondo creado en Londres
establece el mecanismo para que los pases desarrollados, poseedores de los recursos financieros
y la tecnologa y que adems haban vendido las substancias reguladas y las patentes para su
fabricacin en los pases en desarrollo, provean los recursos financieros y tecnolgicos necesarios
para hacer las sustituciones.
En este caso aparece muy clara la conviccin jurdica coincidente a que se refiere Verdross y que
poco despus es consagrada en el principio 7 de Ro que dice:
En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial,
los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible,
en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologas y recursos financieros de que disponen.
Pocas semanas antes se haba concluido la negociacin del Convenio Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico que, con el antecedente poltico de la Declaracin Ministerial de
la Segunda Conferencia Mundial sobre el Clima realizada en Ginebra en noviembre de 1990(15) y
la resolucin 45/221 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el mes siguiente,
incorpor el principio de la responsabilidad comn pero diferenciada en su art. 3, en los siguientes
trminos:
Las Partes deberan proteger el sistema climtico en beneficio de las generaciones presentes y
futuras, sobre la base de la equidad y de conformidad con sus responsabilidades comunes pero
diferenciadas y sus respectivas capacidades. En consecuencia, las Partes que son pases
desarrollados deberan tomar la iniciativa en lo que respecta a combatir el cambio climtico y sus
efectos adversos.
Ms importante que la declaracin programtica del art. 3 son las disposiciones estructuradas en
la Convencin que diferencian claramente los compromisos de los pases en desarrollo y los pases
desarrollados, a los que enumera taxativamente(16). La Convencin tambin hace diferencias para
los pases de menor desarrollo relativo entre los pases en desarrollo, y para los pases en
transicin a una economa de mercado entre los pases industrializados. Las consecuencias de
esta diferenciacin han calado hondo, se reflejan en los distintos porcentajes para la reduccin de
gases que establece el Protocolo de Kyoto y es probable que pronto aparezca en alguna
diferenciacin de los grandes pases en desarrollo.
El principio de precaucin
El principio de precaucin ha generado fuertes debates entre dos bandos: por una parte los
fundamentalistas del ambiente que no dudan en empujar las fronteras de la precaucin, y por otro
lado los fundamentalistas del comercio que ven fantasmas en casi todos los casos en que se
invoca la precaucin.
La verdad es que hay restricciones al comercio fundadas en consideraciones ambientales vigentes
y aceptadas pacficamente porque fueron establecidas en acuerdos internacionales. El Acuerdo
General de Aranceles Aduaneros y Tarifas (GATT) de 1947, texto fundacional del comercio
multilateral, en su art. XX autoriza excepciones a las reglas generales del comercio internacional
fundadas en consideraciones ambientales. An antes se haban acordado prohibiciones

comerciales para proteger algunas especies. En 1973 esto se ampli y perfeccion con el Convenio
sobre la Proteccin de las Especies en Peligro de Extincin. En realidad el Protocolo de Montreal
sobre Substancias que deterioran la Capa de Ozono de 1987 y el Convenio de Basilea sobre
Residuos Peligrosos de 1989 son instrumentos internacionales jurdicamente vinculantes que
excluyen del comercio internacional ciertas sustancias porque deterioran la capa de ozono y porque
son peligrosas respectivamente, con alcances que llegan hasta Estados no parte de esos
instrumentos.
Ambos extremos fundamentalistas se equivocan porque omiten el anlisis racional del alcance y la
aplicacin del principio de precaucin y eluden el esfuerzo de construir la coherencia necesaria y
posible entre las normas del comercio multilateral y las de la proteccin de la vida y del ambiente.
Ese debate sin destino ha llevado a que las conclusiones de la Reunin Ministerial de la
Organizacin Mundial de Comercio realizada en Doha(17) promovieran una discusin en abstracto
sobre conflictos que no se han planteado, con decenas de reuniones inconducentes en Ginebra.
El prr. 15 de la Declaracin de Ro describe el principio de precaucin con un lenguaje que ha
tenido buena aceptacin general que dice:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de
precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta
de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
La elaboracin de este principio comenz a partir del reconocimiento de que, en los asuntos
ambientales, la evidencia cientfica frecuentemente llega tarde para adoptar medidas que habran
permitido evitar el dao. La semilla de este principio se puede encontrar en las legislaciones
alemana y norteamericana de los aos 70, con clusulas que requieren la evaluacin del impacto
ambiental y el anlisis del riesgo que son elementos necesarios de la aplicacin del principio de
precaucin.
La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, en su prr. 11, contiene una formulacin donde
tambin se incluyen referencias a la evaluacin del impacto ambiental y al anlisis de riesgo, pero
tuvo poco respaldo poltico. La Segunda Conferencia Internacional sobre el Mar del Norte en
noviembre de 1987 tambin asumi este principio.
Luego el criterio de precaucin fue recogido en las conclusiones de la reunin cumbre del G-7 (que
ahora es G-8 con Rusia) realizada en Houston en 1990. Ese mismo ao, en junio, se adopt en
Londres una enmienda muy importante al Protocolo de Montreal sobre las substancias que
deterioran la Capa de Ozono y esa reforma incluy, en el Prembulo del Protocolo, que se
adoptaran medidas de precaucin para proteger la capa de ozono. El punto fue recogido
nuevamente en noviembre por la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial del
Clima.
Mientras se discuta la Declaracin de Ro en las reuniones preparatorias de la Conferencia de
1992, el lenguaje sobre la precaucin se incorpor en el prembulo de la Convencin sobre la
Diversidad Biolgica sin usar la palabreja precaucin que tanto debate generaba. En la
negociacin paralela de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico,
el principio de precaucin fue incorporado en el art. 3 y esa redaccin inicia la tendencia a formular
el principio para satisfacer las necesidades especficas de la materia que regula cada
instrumento(18).
Menos de dos aos despus de la Conferencia de Ro, en abril de 1994, se aprobaron en
Marrakech las conclusiones de la Ronda Uruguay del GATT que crea la Organizacin Mundial de

Comercio y con ellas se adopt el Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y


Fitosanitarias cuyo art. 5.7 es una formulacin precisa del principio de precaucin para proteger la
vida y la salud de las personas, los animales y las plantas y mantener el adecuado funcionamiento
del comercio multilateral.
Al ao siguiente se aprob en Nueva York el acuerdo sobre Peces Transzonales y Poblaciones
Altamente Migratorias, cuyo art. 6 cumple la misma funcin de adaptar la frmula genrica del
Principio 15 de la Declaracin de Ro a las necesidades de este instrumento subsidiario de la
Convencin sobre el Derecho del Mar.
El Principio 15 de la Declaracin de Ro de Janeiro es el fundamento del Protocolo de Cartagena
sobre Seguridad en la Biotecnologa adoptado en enero de 2000, segn se expresa en su art. 1.
Este instrumento entr en vigor el 11 de septiembre de 2003, tiene 119 Estados Parte, entre los
que no se encuentra la Argentina e impone a las partes compromisos cuya aplicacin alcanza a los
Estados que no son Parte, de modo que nuestra situacin no poda ser menos conveniente(19).
En mi opinin esta postulacin va firmemente camino a ser una conviccin jurdica coincidente de
la comunidad internacional. Hubo discusiones semnticas sobre si este debe considerarse un
principio, un criterio o un enfoque. La Declaracin de Ro sigue el mtodo de denominar principio
a cada prrafo y darle un nmero, pero no un ttulo; el texto desarrolla el concepto sin repetir que
sea un principio. Este mtodo es similar al seguido en Estocolmo y sin duda simplific el debate. En
el caso del prr. 15, el principio segn esa frmula es que los Estados deben aplicar el criterio de
precaucin, pero este el criterio de precaucin no es un principio en s mismo.
En nuestro pas la ley 25.675 [EDLA, 2002-B-165] llamada Ley General del Ambiente introduce una
definicin propia del criterio de precaucin sobre la cual no he encontrado explicacin como
desarrollamos en La Ley(20). En efecto el art. 6 de la ley 25.675 reza:
Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la ausencia de informacin o certeza cientfica,
no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los
costos, para impedir la degradacin del medio ambiente.
Este cambio verbal no explicado en el debate en ninguna de las cmaras, ni en los informes, ni en
las declaraciones agregadas a las actas, hace que para el derecho argentino el principio
precautorio sea ms amplio que para el derecho internacional. En efecto, mientras para el Principio
15 de Ro y todas las formulaciones que siguieron esa lnea, se habilita el ejercicio de la precaucin
ante la falta de certeza cientfica absoluta. Para la Ley General del Ambiente, en cambio, bastar la
ausencia de informacin que podra ser originada en la ignorancia, tan frecuente en estos das. No
conozco que se haya tomado ninguna medida administrativa relevante en aplicacin de esta
disposicin de la ley.
Queda mucho por decir
Los comentarios que preceden se refieren solamente la parte flotante de una parte del tmpano.
Hay para profundizar en estos principios y hay otros principios que no han sido considerados. Se
me acab el espacio pero no la materia. Este anlisis de los principios del derecho internacional, no
debe empalidecer el estudio de esos principios en nuestro derecho interno. La Ley General del
Ambiente anuncia 10. Desde la proclamacin bblica del declogo judeo cristiano y la adopcin del
sistema decimal, hace mucho tiempo, es prestigioso hacer listas de a diez. Pero fuera de esto no
est claro por qu son diez, ni si son especficos del derecho ambiental ya que la adecuacin de las
legislaciones municipal y provincial a la nacional, identificado como principio de congruencia,
parece recomendable para cualquier materia. Tampoco se advierte por qu se excluy la equidad
dentro de una misma generacin, o intrageneracional, en un contexto econmico con muy mala

distribucin del ingreso, aunque s se incluy la equidad intergeneracional, cuando no sabemos si


nuestros hijos y nietos sern ms ricos financiera y tecnolgicamente que nosotros.
Queda, en consecuencia, mucho por decir.
voces: derecho ambiental - recursos naturales - organismos administrativos - derecho
internacional pblico - derechos humanos
12-

Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Pblico, El Ateneo, 1965, prefacio.


Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Coleccin Jurdica Aguilar, cap. II, Secc. D.

3 - Shapiro, Sydney, The Law and the Lore of Chinas Criminal Justice, Beijing, China, New
World Press, 1990.
4 - Our Common Future, The World Commision on Environment and Development, Oxford
University Press, Annex I.
5 - La Carta Mundial de la Naturaleza fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas por la Resolucin 37/7, con el voto en contra de los Estados Unidos, y la abstencin de
Argelia, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Filipinas, Ghana, Guyana, Lbano,
Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago y Venezuela. Se registraron
como ausentes Albania, Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Butn, Botswana, Burma, Dominica,
Fiji, Grenada, Guatemala, Hait, Israel, Jordania, Lesotho, Mauricio, Panam, Santa Luca, San
Vicente, Sierra Leona, Siria, Vanuatu, Yemen Democrtico y Zimbabwe. Mxico vot en
abstencin, pero luego inform a la Secretara que su intencin haba sido votar a favor. Lo
mismo hicieron Liberia y Vietnam que fueron registrados como ausentes. Como votos favorables
de pases latinoamericanos slo se registran Barbados, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras,
Jamaica y Uruguay.
6 - El texto en espaol de la Carta de la Tierra puede encontrarse en la pgina web de la
Secretara de Ambiente y Recursos Naturales www.medioambiente.gov.ar
7 - Barboza, Julio, Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, Zavala Editor, 1999, pg. 469.
8 - El texto en espaol del Principio 2 de la Declaracin de Ro dice textualmente: "De
conformidad con la carta de las NU y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el
derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segn sus propias polticas ambientales y
de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su
jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o zonas que
estn fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional". La versin en francs es la siguiente:
"Conformment la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, les Etats ont
le droit souverain dexploiter leurs propres ressources selon leur politique denvironnement et de
dveloppement, et ils ont le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de
leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommages lenvironnement dans dautres
Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale".
9 - Para corroborar este punto consult a mis queridos colegas Mohammed Al Saban, Gao
Feng y Vitali Matsarski.
10 - Ver Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenticos, resolucin 8/83 de la
Conferencia de la FAO.
11 - Un ejemplo es el Concordato con la Santa Sede y otro el Programa Mundial de Alimentos
de la FAO.
12 - El Dr. de Pablo Pardo firm Actas sobre Cuencas Hidrolgicas con Chile (26-6-71) con
Uruguay (9-7-71) y Bolivia (12-71), y el embajador Vignes firm con Uruguay el Estatuto del Ro de
la Plata el 19-11-73 y el del Ro Uruguay el 26-2-75.
13 - Frecuentemente se atribuye a Mahatma Gandhi haber dicho que la pobreza es la mayor
causa de dao ambiental (v. gr. David Hunter y otros, Internacional Environmetal Law and Policy,
New York, Foundation Press, NY 1998, pg. 16) sin identificar la cita, pero ese juicio no coincide

con sus bien conocidas apreciaciones sobre el uso de los recursos naturales, las virtudes de la
pobreza y los excesos que suelen acompaar algunas situaciones de riqueza.
14 - Protocolo de Montreal sobre las Substancias que Deterioran la Capa de Ozono, art. 5.
15 - Proceedings of the Second World Climate Conference, Cambridge University Press, 1991,
pg. 535.
16 - Sobre este punto sugiero consultar: Yamin , Farhana y Depledge, Joanna, The
Internacional Climate Change Regime, Cambdrige University Press, 2004, cap. 4, Secc. 2.4.
17 - Declaracin Ministerial de Doha, prr. 31, 20-11-01.
18 - Yamin y Depledge, The international..., cit.
19 - En realidad al escribir estas lneas en mayo de 2005, varias exportaciones argentinas ya
han tenido que cumplir condiciones del Protocolo que no hemos ratificado.
20 - La Ley, En principio o enfoque precautorio..., R. A. Estrada Oyuela y Soledad Aguilar,
22-9-03.