LAS UNIONES DE PERSONAS DEL MISMO SEXO: UNA PERSPECTIVA JURÍDICA CARLOS LÓPEZ DÍAZ 1

Planteamiento En la edición Nº 393 de la Revista OCCIDENTE se publicó un interesante trabajo de don Juan Nicolás Solano Valencia, titulado “La unión homosexual”. Como profesor de Derecho Civil, y autor de textos en la materia, he tenido la oportunidad de analizar el tema desde la perspectiva legal, la cual quisiera exponer en las siguientes líneas.

La homosexualidad como trastorno Actualmente la homosexualidad, si bien no es considerada como un estado deseable, al menos no es considerada como patológica, lo que ha llevado a eliminarla de los catastros de enfermedades mentales (actualmente ya no la considera como tal el DSM-IV, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, de la American Psychiatric Association). Sin embargo, cabe precisar que en ocasiones ciertos trastornos neuróticos o desadaptaciones sociales pueden gatillar una conducta homosexual, la que se genera entonces como un síntoma de un problema más profundo y que requiere de tratamiento.

Al menos en nuestro país, la paulatina aceptación pública ha convivido con un rechazo soterrado: la convivencia tolerante con parejas del mismo sexo se ha dado con frecuencia en nuestra sociedad, la no ha encontrado eco en la
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Abogado 1

legislatura, aunque sí en los tribunales, como veremos de inmediato.

Terminología. La “familia homosexual” Estimamos que la denominación de “unión” o “familia homosexual” es equívoca, ya que en la actualidad puede darse perfectamente la existencia de una familia homosexual casada, pues nada obsta que un varón gay contraiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la denominación correcta sería la de “unión entre personas del mismo sexo”, pero podría, por vía interpretativa, excluir a los hijos, dejando sólo a la pareja. Además, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está reconocido en nuestro país, conforme al artículo 102 del Código Civil, que señala que el matrimonio es la unión de un hombre con una mujer.

Quedaría en la misma situación el caso de dos personas del mismo sexo pero heterosexuales. Así, dos hermanas solteras que viven juntas no constituyen una familia.

La homosexualidad se refiere tanto a la masculina como a la femenina, caso este último denominado lesbianismo, y que para efectos de nuestro estudio, asimilaremos, pese a que los estudios no han profundizado en él.

Pero cabe una pregunta de mayor trascendencia: ¿estamos en presencia de una familia?

La existencia de afecto entre dos personas puede dar origen a un núcleo que

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puede merecer protección legal, tal como sucede en el concubinato, pero el límite está dado por la diferencia de sexo. En el caso que nos concierne, dicha protección incide directamente en la interrogante de si estamos en presencia de una familia. Nuestra tradición –a la que el derecho no puede desatender– apuntaría a una respuesta negativa, aunque existe una tendencia en el derecho comparado a acoger la opinión contraria: incluso España, de cuya tradición cultural e histórica somos herederos directos, reconoce el matrimonio gay desde el 2005.

El matrimonio Nuestro país carece de un tratamiento sistemático de las parejas del mismo sexo, pero hay al menos dos importantes normas que pueden dar pábulo para el sustento o rechazo a esta clase de uniones.

Al respecto tenemos el artículo 54 de la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, que establece que “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”, agregando que se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: “4º.- Conducta homosexual”.

Asimismo, el artículo 80 de la misma ley reconoce valor al matrimonio celebrado en país extranjero, el cual, celebrado en conformidad con las leyes del mismo

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país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

Estas dos normas plantean una interrogante respecto al verdadero alcance que hoy en día debe tener la homosexualidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico. El juicio de reproche que carecía hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil (pues el delito de sodomía entre adultos ya está derogado) resurge con estas dos normas. Esto significa inequívocamente que el “espíritu general de la legislación” (conforme lo indica el artículo 24 del Código Civil) apunta entonces a reprochar la conducta y las uniones homosexuales.

La violencia intrafamiliar Tanto la ley vigente (Ley N° 20.066) como la recientemente derogada (N° 19.325), comprenden un concepto amplio de familia para efectos de la violencia que se presenta en su seno. Esa interpretación amplia de familia es la que se desprende de los dos fallos que mencionaremos de inmediato, recaídos en parejas homosexuales.

La Corte de Apelaciones de La Serena ratificó el 8 de enero de 2007 dos condenas de 41 días de prisión y que fueron dictadas por la Jueza de Garantía de Combarbalá, en noviembre del 2006, por la agresión intrafamiliar en contra de una persona gay y su hijo con retardo mental, efectuada por la pareja de la primera. Esta sentencia se suma a otra que también reconoció a una pareja lésbica, de fecha 2 de septiembre del 2003, cuando la Corte de Apelaciones de Arica rebajó

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de tres años a 541 días de cárcel la pena a una mujer lesbiana que encubrió el homicidio de su pareja por considerar que este tipo de relación no puede ser “discriminada”.

La Corte de La Serena señaló que “el concepto de conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar”. Reconoce de esta manera la unión entre personas del mismo sexo como una familia, digna de protección legal.

La adopción Una de las críticas planteadas a la ley de adopción (Nº 19.620) era que ésta, tal como quedaba configurada, abría camino a que personas homosexuales puedan adoptar. Si bien en la práctica dicha situación no se ha presentado –al menos públicamente– o no se ha evidenciado, se puede plantear el problema de la idoneidad de dicho solicitante.

Al estudiar el tema se nos hizo cada vez más evidente que los homosexuales no carecen de por sí de tal idoneidad. Al contrario, muchas veces en los países extranjeros se da la situación exactamente contraria: que los homosexuales o parejas de homosexuales son los más solícitos y esmerados en el cuidado de los menores a su cargo, dada la imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las situaciones de

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abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales.

Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado: el del entorno social. En un caso judicial (el de la jueza Karen Atala) en que se invocó la causal del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando ésta explicitó su condición homosexual, el tribunal esgrimió que las menores se encontraban expuestas al “aislamiento y discriminación” que afectan por ende a su desarrollo personal. Por ende, se vulneró el “derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio (…)”.

Cabe recalcar un aspecto importante que se desprende del fallo en comento. No son las personas homosexuales de por sí inhábiles (aspecto que el fallo no entra a discutir, ni tampoco el de la orientación sexual), sino que el inadecuado entorno social que puede generarse como reacción a esta unión, y que puede provocar daño a las menores. Este razonamiento, implícito en el fallo mencionado, implica un avance en el reconocimiento de la posibilidad de las personas homosexuales de ejercer plenamente su derecho a la paternidad, pero recalcamos, no como “familia homosexual”, que sigue siendo vista con recelo.

En el mismo sentido, el indicado fallo apunta explícitamente al interés superior del menor, el cual se vería menoscabado en caso de vivir en el seno de una pareja del mismo sexo. El enfoque del tema casi siempre se ha hecho desde la perspectiva

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del derecho a la paternidad, olvidando –o tal vez omitiendo– el interés del menor.

El pacto de unión civil como solución Sin poder acceder a la regulación proteccional de la familia (como lo fue antiguamente con la adopción de adultos, ya derogada), y con los problemas de la legislación común patrimonial (como las sociedades), muchas parejas

establecidas se ven enfrentadas al desamparo legal. Con frecuencia se presentan evidentes injusticias en tales uniones, como cuando muere uno de los miembros de la pareja, ya que la familia del difunto (que incluso pudo haberlo repudiado y marginado de todo apoyo) se queda con la totalidad de los bienes, excluyendo al otro miembro, que colaboró con su adquisición e incremento. Este aspecto merece corrección legal.

En Francia, el pacto civil de solidaridad fue incorporado en 1999 por una reforma al Código Civil, y en Chile se encuentra pendiente un proyecto de ley, de incierto futuro.

Conclusiones Respecto del matrimonio, es evidente que la conducta homosexual (mas no la inclinación en sí) es vista en forma negativa por nuestro legislador, lo que cierra la puerta –al menos por ahora– a cualquier regulación de estas uniones por la vía matrimonial. Sin embargo, han sido los tribunales los que han abierto la puerta al reconocimiento y protección de estas uniones.

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Por otro lado, las personas homosexuales no son inhábiles per se para adoptar, pero estimamos que dada la realidad chilena esto no puede darse en ningún caso en el marco de una unión de personas del mismo sexo; sí podría hacerlo si lo es dentro de un matrimonio (obviamente unión heterosexual) o bien siendo una persona sola (homo o bisexual), pero con la condición que viva su sexualidad en forma discreta, no interfiriendo en el desarrollo del menor, que es lo que debe primar en este tema.

La posibilidad de una reforma que incorpore un pacto de unión civil depende de muchos factores que van más allá de la intención de legislar. Al respecto un autor señalaba que el éxito de estos u otros proyectos análogos dependerá naturalmente de la evolución que pueda tener la sociedad nacional en los próximos años, factor que no es prudente soslayar.

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