You are on page 1of 8

Foucault e o Direito Penal.

Vigiar e punir
Warley Belo
Publicado em 03/2008. Elaborado em 12/2004.

INTRODUO
Michel Foucault (1926-1984) diz que, para Nietzsche, o filsofo aquele que
faz o diagnstico do pensamento. H duas formas de assim proceder: procurar abrir
novos caminhos, como o fez Heidegger, ou ser um arquelogo (estudar o espao,
condies e modo de constituio de um determinado pensamento). Foucault no se
diz nem um e nem outro. Todavia, se aproxima muito do arquelogo porque
preocupado com as condies de aparecimento e desenvolvimento do pensamento,
apesar de Foucault nunca ter assumido explicitamente essa postura.
Foucault critica o pensamento paradigmtico sobre esse prprio pensamento.
Quer desestabilizar o que parece j estar claro. Faz provocaes, rui a investigao
conclusivamente clara. O que era o bvio no mais. O que era pacfico deixa de ser.
E o faz com a maestria que s um gnio conseguiria.
Acha as interligaes at ento consideradas inexistentes dos paradoxos e
depois estabelece vnculos onde os historiadores, filsofos etc. no conseguiam
enxergar. Quebra a idia de bipolaridade. Opressor e oprimido uma forma de fico
dentro da realidade, todavia, a fico faz parte da engrenagem da manuteno da
realidade. O opressor passa a ser o oprimido. O oprimido passa a ser o opressor.
At que ponto a compaixo boa? Porque no ato de se ter compaixo se
estabelece uma bipolaridade (sujeitos ativos e passivos da compaixo) e isso gera um
etiquetamento que traz uma segregao, uma excluso: ns e eles. Foucault
demonstra isso em vrios aspectos da sua filosofia que traz como conseqncia
primeira a insegurana total nos institutos.

FOUCAULT E O DIREITO
O filsofo possui um interesse no-formal sobre o Direito. Ata-se,
sobremaneira, nas rupturas que o Direito (posto claramente como lei, em Vigiar e
Punir) fomenta nos discursos convencionais. Entretanto, no h uma unidade do
Direito em Foucault. O Direito no pode ser imutvel para o filsofo porque o Direito
cincia que se submete aos paradigmas dominantes. Mas, as bases jurdicas so,

evidentemente, correlatas aos valores dominantes. Assim, como no sempre a


mesma realidade, no pode ser sempre um mesmo Direito. O Direito na Histria da
Loucura diferente do Direito do Curso do Collge de France, que diferente
do Vigiar e Punir, que diferente do que existe n''A Vontade do Saber... No h
unidade no pensamento de Foucault sobre o Direito.
Simplesmente isso irrelevante para o professor francs, porque ele aponta a
necessidade de uma anlise histrica [1]. Mas podem-se extrair trs noes
indissociveis: direito, poder e verdade [2]. Seu marco terico pergunta: "quais so as
regras de direito que as relaes de poder pem em funcionamento a fim de produzir
discursos de verdade?" [3] Direito, poder e verdade: como isso se organiza em uma
sociedade?
Foucault estuda o Direito em dois planos: o terico e o prtico. E quer destruir
essa bipolaridade, milimtrica e exaustivamente, ao indagar como certas prticas do
Direito escapam aos mecanismos de normalizao. Como a resistncia a tais
mecanismos?
bem verdade que no se pode singularizar o Direito, muito menos em
Foucault, e principalmente nele. Mas, pode-se fundar uma linha de discurso que
fundamenta e condiciona prticas: a coao e a sano, por exemplo, dentro de
determinados paradigmas.
No seria exagero nenhum concluir que Foucault trabalha o Direito na
perspectiva do no Direito. Quando ns, juristas, apontamos em nossos discursos os
sujeitos do Direito, Foucault est na contra-mo estudando-os como os sujeitados ao
Direito. E quer ligar esse paradoxo e estudar, depois, essa interligao que criou para
desestabilizar as verdades postas. Veja bem: fala-se dos mesmos sujeitos. A
perspectiva de Foucault, quando assimilada, desconcertante.

VIGIAR E PUNIR
A grande mstica que Foucault nos remete no livro Vigiar e Punir a
constatao de que o iluminismo no foi um movimento ''humanista''.
"No se trata de um acaso, nem de uma gratuita e generosa humanizao do
sistema penal, mas da culminao de um longo processo." [4]
Parece um paradoxo. E , inicialmente. E faz crer o quo mais perigoso o
iluminismo frente ao Antigo Regime. O Iluminismo desarticulado ao desvendar o
resultado do surgimento da priso substituta dos suplcios. O humanismo um
disfarce para perpetuar uma estrutura de poder e de verdade. um paradoxo primeiro,

para ns penalistas, essa concluso porque, at ento temos o Iluminismo como


marco fundamental do surgimento da primeira gerao dos Direitos do Homem. E
sobre o indivduo que se esconde esse paradoxo.
"O indivduo , sem dvida, o tomo fictcio de uma representao ''ideolgica'' da
sociedade; mas tambm uma realidade fabricada por essa tecnologia especfica de
poder que se chama a ''disciplina''. Temos que deixar de descrever sempre os efeitos
de poder em termos negativos: ele ''exclui'', ''reprime'', ''recalca'', ''censura'', ''abstrai'',
''mascara'', ''esconde''. Na verdade o poder produz; ele produz realidade; produz
campos de objetos e rituais da verdade. O indivduo e o conhecimento que dele se
pode ter se originam nessa produo." [5]
O homem no pensado a partir do prprio homem, mas estudado a partir
dos mecanismos discursivos pelos quais o indivduo se constitui a si prprio como
delinqente (sem dvida, um vis que se liga ao Labeling Approach). Foucault perquire
sobre a mudana paradigmtica existente entre o Antigo Regime e o Iluminismo, mas
com olhos postos nas relaes de alteridade e de como essas relaes realizam os
intercmbios entre diferena e identidade. Aqui o problema nevrlgico do Iluminismo:
"... e quando se quer individualizar o adulto so, normal e legalista, agora
sempre perguntando-lhe o que ainda h nele de criana, que loucura secreta o habita,
que crime fundamental ele quis cometer." [6]
Foucault chama a ateno que a Reforma, antes de se cr-la humanista,
significa a passagem de um mecanismo histrico-ritual dos suplcios para um
mecanismo cientfico-disciplinar pelo qual, a partir do incio do sculo XIX, a priso
torna-se a punio mais comum.
"O Direito Penal passa a poupar o corpo para agir diretamente na alma, melhor,
que ''cria'' a alma." [7]
Estuda a sucesso histrica dessas diferentes estruturas jurdico-punitivas, mas
sempre se refere a elementos extra-jurdicos ou no-jurdicos. Foucault no se
preocupa com a punio legal. Foucault busca encontrar objetos no necessariamente
jurdicos que a compe. Esses so os objetos que lhe interessam (no-jurdicos).
Objetos marginais, nebulosos, mascarados, disfarados que arranjam ou agenciam o
poder que envolve a prtica e a tcnica, o saber e o discurso do poder. Poder legal que
reproduz verdade e se sustenta. A introduo da tcnica de encarceramento significa
que o poder "produz a populao criminosa e a administra em nvel institucional, de
modo a torn-la inconfundvel e a adapt-la a funes prprias que qualificam esta
particular zona de marginalizao." [8]
A alma passa a se submeter a dominao pelo novo procedimento polticojurdico ao se estabelecer essa nova economia. O homem deve ser til e dcil. A
priso como um modo humano de represso aos delitos uma fico.

DO SUPLCIO S PENAS PROPORCIONAIS


Pode-se falar que, segundo Foucault, a lei simbolizada no corpo punido. A
mesma lei que desrespeitada a que impe suplcios e expressa a vontade do
soberano, segregando, tambm, o agressor (criminoso). A lei aplicada executada
procedimentalmente, num verdadeiro teatro poltico [9]. Direito lei, nada mais claro
nessas descries quando se l Foucault. E o poder soberano que est em jogo. A
vontade do soberano a lei e a sano a conseqncia de desrespeito lei.
Naquele sistema inquisitivo, o suplcio era um antecedente e uma
conseqncia. Servia para se obter a confisso que era prova plena. E essa tortura
era minuciosamente regulamentada: o seu momento, a sua durao, os instrumentos
permitidos, a intensidade que esses instrumentos devem ser utilizados, tudo isso para
se produzir a verdade. O suplcio, pois, antes mesmo de ser uma pena, tem um
significado de determinar a verdade no processo: "O corpo interrogado no suplcio
constitui o ponto de aplicao do castigo e o lugar de extorso da verdade" [10].
Passa-se do "ritual de estabelecimento da verdade" para o "cerimonial do castigo
pblico".
O que est em questo dessa prtica a lei. O suplcio a mecnica do
poder. A lei a vontade do soberano. A fora da lei a fora do soberano. O suplcio,
ento reativa o poder soberano, pois a lei se impe, implacavelmente, sobre qualquer
desobedincia. O suplcio renova o poder. Entretanto, o suplcio passou a ser
redefinido como excesso e violncia arbitrria do poder. O povo passa a ter medo,
porque qualquer um poderia ser condenado, e, por via reflexa, o rei passou a entender
o suplcio, no como reforo, mas como um perigo para a manuteno do poder,
sendo necessrio modificar o mecanismo a fim de se perpetuar no status quo.

ILEGALIDADE E ILEGALISMOS
Na verso francesa da obra, verso original, Foucault utiliza-se da expresso
"ilegalismo". Todavia, na traduo para o portugus, fala-se em ilegalidade. Ilegalidade
"illegalit", diferente de "illgalisme", que deveria ser traduzido como ilegalismo [11].
Ilegalismo remete idia de um mecanismo praticado par da legalidade.
Denuncia-se uma justia penal "irregular" devido "multiplicidade de
instncias" que compunha o poder: justia dos senhores, justia do rei, do policial, do
povo. Havia lacunas no sistema. Essa noo de ilegalismo visa responder a dificuldade
de se explicar como teria sido possvel aparecer uma nova ttica punitiva.

Beccaria [12] apresentava a ideologia da defesa social onde o Direito Penal


deveria proteger a sociedade atravs de uma pena proporcional. Mas entre a lei e a
ilegalidade h um sistema punitivo, neutro, que ir, justamente, definir se a ilegalidade
ser aceita ou no. Foucault denuncia um interesse de foras, poderes ocultos (e nem
to ocultos...), onde a legalidade e a ilegalidade se acomodam e so aceitas.
Ilegalismo , por assim dizer, um regime de tolerncia. No to longe da nossa
realidade quando se apontam os mecanismos de excluso da criminalidade
econmica [13], por exemplo. H diversas formas de ilegalismo: iseno legal (por
exemplo, pagamento da dvida antes do incio da ao fiscal nos crimes contra a
seguridade social, art. 168-A, 2., CP), inobservncia da fiscalizao (vista grossa),
consuetudo penal, negligncia na apurao dos fatos, desclassificao, imunidades
parlamentares etc.
Em Foucault, pode-se dizer que o verdadeiro sentido da Reforma no pode
ser encontrado na sensibilidade, no humanismo, mas sim no mbito de uma
transformao no regime dos ilegalismos presentes em uma nova poltica de gesto
dos ilegalismos [14]. que, no Antigo Regime, os diferentes grupos sociais possuam
uma margem de ilegalismos tolerados. Isso garantia o funcionamento poltico e
econmico da sociedade em que aquele grupo pertencia. O ilegalismo era parte da
engrenagem da realidade legal. E era necessrio. E isso no existia s no crime, mas
na administrao em geral, na alfndega etc. O regime dos ilegalismos era parte
integrante da dinmica poltico-econmica das sociedades. Tanto assim que h
evidncias do crescimento econmico da burguesia por decorrncia dos privilgios da
sonegao de impostos e contrabando.
Muda-se, ento, o foco dos ilegalismos dos direitos do homem, do
humanismo, para os bens: esse o real significado da reforma humanista do Direito
Penal em Foucault. Mudana do ilegalismo do domnio dos direitos para o domnio dos
bens.
Objetiva-se o crime, mas tambm o criminoso (Lombroso). Veja-se, por
exemplo, a reincidncia que, em algumas legislaes, trazia como conseqncia a
pena em dobro.
"Mais do que um ''ato ilegal'', portanto, do que uma ''ilegalidade'' determinada, a
noo de ilegalismo encerra a idia de um certo regime funcional de atos
considerados ilegais no interior de uma dada legislao, em vigor no interior de uma
sociedade. A idia que parece estar ligada noo de ilegalismo aquela de ''gesto'',
gesto de um certo nmero de prticas, gesto de um certo nmero de ilegalidades ou
irregularidades que, considerada (a gesto) em conjunto, representa em si mesma
uma certa regularidade." [15]
Descortina-se, pois uma fico: a lei seria feita para toda a sociedade.

"O ilegalismo no um acidente, uma imperfeio mais ou menos inevitvel.


um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cujo papel est previsto
na estratgia geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo disps espaos
protegidos e aproveitveis em que a lei pode ser violada, outros em que pode ser
ignorada, outros, enfim, em que as infraes so sancionadas (...) Ao final de contas,
diria que a lei no feita para impedir tal ou tal tipo de comportamento, mas para
diferenciar as maneiras de se fazer circular a prpria lei." [16]
dizer: a lei est, nunca .

NOTAS
[1] FOUCAULT, Michel. Qu''est-ce qu''um auteur?. In: Cours au Collge de
France. Dits et crits. Paris: Gallimard, 1994. v. 1, p. 810.
[2] FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
[3] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 22.
[4] ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Editora RT, 1997, p. 277.
[5] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de
Lgia M. Ponde Vassalo. Petrpolis, Vozes, 1987, p. 172.
[6] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de
Lgia M. Ponde Vassalo. Petrpolis, Vozes, 1987, p. 171.
[7] BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal:
introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. Ed..
Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999, p. 170.
[8] BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal:
introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. Ed..
Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999, p. 183.
[9] BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das
Letras, 2000.
[10] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de
Lgia M. Ponde Vassalo. Petrpolis, Vozes, 1987.

[11] No mesmo sentido: FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o


direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 130, nota 201.
[12] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Torrieri
Guimares. So Paulo: Hemus, 1993.
[13] CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o
sistema financeiro nacional. 1.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
[14] FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
[15] FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max
Limonad, 2002.p. 139.
[16] FOUCAULT, Michel. "Des supplices aux cellules", Dits et crits. Paris:
Gallimard, 1994. v. 1, p. 719.

BIBLIOGRAFIA
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal:
introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. Ed..
Rio de Janeiro: Freitas Bastos: ICC, 1999.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Torrieri
Guimares. So Paulo: Hemus, 1993.
BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das
Letras, 2000.
CALOMENI, Tereza Cristina B. (org.). Michel Foucault: entre o murmrio e a
palavra. Campos, RJ: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2004.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema
financeiro nacional.1.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
FOUCAULT, Michel. "Des supplices aux cellules", Dits et crits. Paris:
Gallimard, 1994. v. 2, p. 719.

FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. So Paulo: Martins Fontes,


1999, p. 22.
FOUCAULT, Michel. Qu''est-ce qu''um auteur?, In: Cours au Collge de
France. Dits et crits. Paris: Gallimard, 1994. v. 1, p. 810.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Lgia
M. Ponde Vassalo. Petrpolis, Vozes, 1987, p. 172.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Editora RT, 1997, p. 277.