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RESUMEN EJECUTIVO
En este comentario, el autor afirma que el fallo que declara la inaplicabilidad de la Ley N
17.288, pronunciado por el Pleno de la Corte Suprema, ha sido uno de los ms decisivos
del mximo tribunal ordinario en el mbito del derecho de propiedad y constituye un hito
jurisprudencial de magnfica relevancia. Con ocasin de ello, el comentario se interna en el
concepto constitucional de funcin social de la propiedad, su llegada a la Constitucin
de 1925 en el ao 1967 misma poca de la ley impugnada , en sus influjos doctrinarios de aquella poca y en su posterior readecuacin para la Constitucin de 1980. El
autor sugiere que entender la funcin social en su sentido de 1967, como lo hizo la Ley
de Monumentos Nacionales, dara pie para una contradiccin en la Constitucin, con
serio dao para una sociedad libre. Al declarar la inconstitucionalidad de la ley, la Corte
ha asignado correctamente los costos de una poltica de monumentos que beneficia a la
comunidad toda: el Estado deber soportarlo y no exclusivamente el propietario, lo que
si as fuera vulnerara el principio constitucional de igualdad ante las cargas pblicas. As,
la ley que obliga conservar un inmueble declarado monumento nacional por el Estado e
impide destruirlo, transformarlo o repararlo libremente, constituye una privacin de las
facultades de uso, goce y disposicin, y pugna con la garanta constitucional de la propiedad.
En el curso del artculo, el autor repasa el problema doctrinario de las expropiaciones
regulatorias, ya tratado en el derecho comparado particularmente Alemania y Estados
Unidos pero de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial en Chile. Analiza tambin los elementos econmicos y de hecho que deben considerarse para estimar que
una regulacin ha llegado a privar la esencia de la propiedad o uno de sus atributos.
Concluye que el fallo comentado Maulln con Fisco es un positivo avance para una
correcta aproximacin del problema en Chile.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Las contradicciones del Estatuto Constitucional de la Propiedad.
Contexto histrico. 2.1 Una primera contradiccin: la propiedad minera; 2.2 Una segunda contradiccin. La funcin social, la intangibilidad de la esencia de la propiedad
y la igualdad ante las cargas pblicas. 2.2.1 Origen y trayectoria de la funcin social en
la Constitucin. 2.2.2 Funcin social y su cambio entre los textos constitucionales de
1967 y 1980. 2.2.3 Bases para una incompatibilidad entre funcin social y derecho de
propiedad. 2.3 Breve historia de la Ley 17.288. Artculos 11 y 12. 3. La expropiacin
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1. INTRODUCCIN
El desarrollo del comentario sobre este notable fallo que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Monumentos Nacionales (17.288), exige
una reflexin previa sobre el derecho de propiedad. La propiedad constituye un eje central del desarrollo jurdico desde los albores del Estado
de Derecho1. Cruzando etapas de evolucin e involucin, la historia
ha demostrado que ningn proyecto social que niegue este derecho
es realmente viable2. Empero, agresivas doctrinas progresistas recepcionadas por el derecho a mediados del siglo XX, pese a reconocer
expresamente el dominio como una garanta constitucional, terminaron
desfigurndolo y desnaturalizndolo por va indirecta, hasta llegar a extinguirlo en los hechos.
Hoy, en 2005, la doctrina comparada ha llegado a un consenso cada vez
menos disputado: una sociedad prspera y libre exige al Derecho definir
con precisin los derechos de propiedad, y protegerlos con el vigor que
merece un derecho fundamental. Como dice Conant, el derecho a gozar
de la propiedad sin ilegtima privacin, es no menos que la libertad de
expresin o de movimiento personal, un derecho fundamental3. Los
estudios ms completos sobre la materia demuestran que el siglo XX
fall en este punto, porque se pens que las limitaciones a la propiedad
permitiran su mejor redistribucin de los bienes sin generar costo alguno a la sociedad. Esa premisa result dramticamente falsa, puesto que
estas polticas legislativas, junto con conculcar derechos fundamentales
en plena democracia, incrementaron la pobreza, como demuestra el
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Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, 24 BVerfGE 367. En esta sentencia, el Tribunal alemn declar constitucional cierta legislacin que expropi con pleno pago de
indemnizacin terrenos declarados inundables en Hamburgo. Lo interesante del caso es
el marco valrico en que situ al derecho de propiedad, considerado por estas razones
una decisin trascendental en la doctrina.
10 Robert Alexy, The Limits of Constitutional Rights, Captulo 6 en A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2004, p. 178.
11 En sentido del dominio tutelar, vase Ossa Bulnes, Juan Luis, El Royalty a la Minera,
en Revista del Abogado N 30, 2004, p. 5-6. En sentido de dominio patrimonial, especial
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cer amplia cobertura en nuestro Anuario que, tal como acoge fervientemente la crtica, destaca tambin los aciertos.
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Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, ob. cit., Tomo II, p. 135. (Subrayado
es nuestro).
La idea de introducir una proteccin constitucional a la esencia de la propiedad como
defensa ante las facultades regulatorias y limitativas del legislador, fue de don Julio Phillipi
Izquierdo, miembro de la Subcomisin de Derecho de Propiedad. De ello se da cuenta en
la sesin N 149 de la CENC, de 2 de septiembre de 1975, en el que Subcomisin de Derecho de Propiedad reporta su informe a la Comisin Central. Aparentemente, don Julio
Phillipi tom la idea de la Constitucin Alemana: Por eso, el profesor Phillipi plante
la idea, que est en la Constitucin alemana, de la esencia del derecho de propiedad....
Vase transcripciones en Evans de la Cuadra, ob. cit., p. 266.
El Consejo de Estado trata este tema en sus sesiones N 64 y 102.
Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira, Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, Tomo I, 1994, p. 305.
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, ob. cit., Tomo II, p. 234.
El Profesor Pedro Jess Rodrguez Gonzlez fue Ministro de Justicia del Presidente don
Eduardo Frei Montalva. Vase Navarro Beltrn, Algunos antecedentes sobre la historia,
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Pero del dicho al hecho hay largo trecho. Con la perspectiva histrica
que otorga el encontrarnos en el siglo XXI, la tarea que se dej en esta
materia a la jurisprudencia fue excesiva. Resulta imposible entender
que un concepto tan amplio como cuanto exijan los intereses generales de la nacin sea algo mnimamente preciso para efectos operativos,
y que por tanto tendr la virtud de constreir al legislador o iluminar
al juez. No queda en mejor condicin la expresin utilidad pblica.
Solo pueden entenderse acotadas las ideas de conservacin del pa-
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Si se concibe a la propiedad en s misma como una funcin social, entonces hay un poderoso espacio para la planificacin econmica estatal, y negacin de la autonoma individual del propietario que, en ejercicio de un derecho natural, se realiza segn su especial vocacin. Al
propietario ya no se le protege porque ejerce un derecho fundamental
que mira a su realizacin, sino porque interesa nicamente su producto: el impacto de su capital en el bienestar social.
Esta visin parece ser la responsable de una influencia que recorri las
constituciones y legislaciones latinoamericanas en las dcadas de 1950
y 1960. Como ejemplo de esas pocas, puede citarse literatura italiana,
mexicana y colombiana, plenamente representativa de las aspiraciones
que permiti la expropiacin en Calabria de 80.000 hectreas, las cuales fueron entrega-
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das a numerosos propietarios, los cuales habran de pagarlas a plazo. Tambin se refiere
a la Ley Stralcio, de 21 de octubre de 1951, cuyos beneficiados pagaran las tierras en 30
aos, con un inters anual del 3,5%. Termina explicando: La propiedad agraria es en la
actualidad (1964) concebida en todos los pases del mundo, como una funcin social; ha
sido desplazado de las legislaciones el antiguo concepto individualista de propiedad del
Derecho Romano, pues el Estado da al propietario de la tierra solamente con derechos
condicionados y sujetos a su estricto control, ya que lo que se pretende procurar es el beneficio de la nacin. Subrayado es nuestro.
Vase, Eduardo Soto Kloss, La Primaca de la Persona Humana, principio fundamental
del derecho pblico chileno, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de la Santsima
Concepcin, Vol. N 5, 1996.
Vase en especial tesis de Jos Joaqun Ugarte Godoy, en Limitaciones al dominio,..., ob.
cit.
Mafalda Revetria Beltrn, ob. cit., p. 85.
Mafalda Revetria Beltrn, ob. cit., p. 88.
Ley de Reforma Constitucional N 16.615, de 20 de enero de 1967.
Revetria, ob. cit., p. 88.
Verdugo, ob. cit., p. 299.
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que, por lo menos en algunos mbitos, a medida que nos acercamos al ao 1970, el titular del derecho de dominio pareca ser poco ms que un nudo propietario, en Propiedad
sin Libertad (Santiago, Universidad de los Andes, 1999) p. 144 y 262, respectivamente.
Cea Egaa Jos Luis, Delimitacin y Privacin del Dominio en la Constitucin de 1980,
18 Jornadas de Derecho Pblico, Concepcin Chile, 1988, p. 62.
Estamos asumiendo aqu que una limitacin al derecho de propiedad, lo mismo que una
obligacin, es una carga pblica en el sentido constitucional, punto sobre el que no hay
controversia doctrinaria.
Donald Kommers, The Constitutional Jurisprudence..., ob. cit.
David Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1994.
Sabine Michalowski y Lorna Woods, German Constitutional Law. The protection of Civil
Liberties. Ed. Ashgate, Darmouth, 1999.
Tonya Draeger, Property as Fundamental Right in the United Stats and Germany: a
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4. EXPROPIACIN REGULATORIA EN ESTADOS UNIDOS: INTRODUCCIN Y CASOS BSICOS: PENN COAL, PENN CENTRAL Y LUCAS
Como decamos, la privacin de la propiedad mediante regulaciones
es un fenmeno abordado desde 1922 por la Corte Suprema norteamericana, en el fallo Pennsilvania Coal v. Mahon. Podemos decir que la
doctrina de la expropiacin regulatoria naci de este fallo en el mundo,
Tribunal respald las expropiaciones por razones de inters social, pero a la vez desarroll
la doctrina bsica alemana que considera al derecho de proppiedad como un derecho
fundamental, derivado de la Constitucin y no de la ley, indispensable para el desarrollo
de la autonoma y realizacin de la persona. En este ltimo sentido se agrega a la lista de
sentencias a favor del inters del propietario.
48 31 BVerfGE 229, 1971.
49 52 BVerfGE 1, 1979.
50 31 BVerfGE 229, 1971.
51 18 Octubre 1993, BvR 1335/91.
52 21 BVerfGE 150, 1967.
53 58 BVerfGE 300, 1981.
54 31 BVerfGE 275, 284-85, 291-92, 1971.
55 42 BVerfGE 263, 1976.
56 Lochner v. New York. 198 U.S. 45, 25 SCt. 539, 49 L.Ed. 937 (1905).
57 Vase Choper et al., Constitutional Law, ob. cit., Secton 2, The Lochner Era, the Road to
Lochner, p. 286.
58 260 U.S. 393, 43 S. Ct. 158, 67 L. Ed. 322 (1922).
59 438 U.S. 104, 98 S.Ct. 2646, 57 L. Ed. 2d 631 (1978).
60 Penn Coal, voto de mayora redactado por J. Holmes.
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bajo el nombre de regulatory takings, y se desprende de los dos preceptos que garantizan el derecho de propiedad en la Constitucin de Estados Unidos. Para los efectos de nuestro comentario del caso Maulln,
resultan muy ilustrativos los criterios usados por estas doctrinas, que de
alguna forma iluminan el complejo balance entre regulacin y expropiacin.
El primero es el texto de la V enmienda, aprobado en 1791, que en
medio de derechos de naturaleza procesal-criminal, dispone en la parte
pertinente:
No person; nor shall private property be taken for public use
without just compensation (nadie ser privado de su propiedad para
uso pblico sin una justa compensacin).
El segundo precepto es la XIV enmienda, aprobada muchas dcadas
despus y fuente del derecho al debido proceso. Dispone en la parte
pertinente:
nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property,
without due process of law;.. (y ningn Estado despojar a ninguna
persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso).
Un tercer precepto clave para la defensa del derecho de propiedad incorporal es la prohibicin al Congreso de dictar leyes que resulten en
un impairment of contracts, o anulacin de los contratos. De aqu se
ha derivado la doctrina de la intangibilidad de los contratos.
Toda la doctrina constitucional norteamericana est de acuerdo en que
la Corte Suprema ha tenido dos perodos bien marcados en su interpretacin sobre regulaciones econmicas. La era del caso Lochner v. New
York y la era post-Lochner56. El primer perodo data desde 1905 hasta
los tiempos post gran depresin de la dcada de 1930. Y el segundo
perodo comienza en este dcada de intervenciones, crisis, estado social y el New Deal promovido por el presidente Franklin Roosvelt, hasta
nuestros das57.
El primer perodo correspondera a aquel en que la Corte mir con
suspicacia las regulaciones econmicas provenientes de la legislacin
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de los estados. En ese marco, inici su doctrina declarando inconstitucional la ley del Estado de Nueva York que estableca lmites horarios
a la jornada de trabajo de los empleados de panaderas, rescatando
por el contrario el valor de los contratos celebrados por ellos con sus
empleadores (Lochner). Estos contratos contenan jornadas superiores
a las permitidas por la ley. En el segundo perodo, la Corte entra a una
etapa permisiva y deferente con las regulaciones econmicas, resultando ms escasas las sentencias en que, sobre base constitucional,
anulan legislacin estatal o federal.
En el tpico de la expropiacin regulatoria, los dos casos centrales reflejan estas etapas interpretativas de la Corte. Curiosamente similares en
nombre, las sentencias bsicas son la citada Pennsilvania Coal Co. v.
Mahon, de 1922,58 y Penn Central Transportation Company v. New York
City, de 197859.
En Penn Coal, la Corte inici la doctrina de la regulacin expropiatoria,
con la famosa frase redactada por Joseph Holmes, Presidente de la Corte:
Pero obviamente las limitaciones deben tener sus lmites Un hecho a considerar para determinar esos lmites es la extensin de la disminucin. Cuando
llega a cierta magnitud, en la mayora si no en todos los casos debe haber un
ejercicio del dominio eminente y una compensacin para sostener el acto61.
Corte Suprema, fallo Comunidad Galletu con Fisco, de 7 de agosto de 1984, rol N
16.734, Casacin en el Fondo, en Gaceta Jurdica N 50, 1984, pp. 37-44 y en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 81, 1984, II, Seccin V, pp. 181-189.
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monumentos nacionales.
El segundo caso ejemplifica otra poca y situacin, pero en una doctrina que se estima parte de una mismo cuerpo terico en la literatura
norteamericana. En Penn Central Station v. New York, en adelante Penn
Central, la compaa propietaria de la gigantesca estacin ferroviaria de
esta ciudad impugn la constitucionalidad de una decisin municipal
que neg el permiso de construccin de un edificio de 55 pisos sobre el
actual (1978) histrico inmueble. Para ello, la ciudad haba aplicado la
Ley de Conservacin de Tierras de la Ciudad de Nueva York.
Aqu, la Corte rechaz el certiorari o recurso de inconstitucionalidad,
argumentando bsicamente que la regulacin no impeda el uso del
terminal en mltiples otros usos econmicos (incluyendo el actual), o la
construccin de otros proyectos.
Una vez ms, lo interesante para Chile son los criterios que la Corte
desarroll para identificar cuando la regulacin se convierte en una
expropiacin. Dijo el juez Brennan, escribiendo por la mayora de la
Corte:
Tenemos aqu dos elementos nuevos que considerar: el costo econmico y las expectativas de retorno de inversin para el dueo, dos factores
puramente econmicos pero sumamente relevantes para identificar una
expropiacin regulatoria.
El voto de minora de los jueces Renquhist y Stevens subray la vinculacin con la carga de una regulacin y la igualdad ante la ley. Justificando que las zonificaciones urbanas no son inconstitucionales porque
al afectar a muchos no infringen la igualdad, sostuvo: Pero aqu, una
prdida multimillonaria ha sido impuesta en los apelantes, es nica y
no se anula por ningn beneficio por la conservacin de los otros 400
edificios en la ciudad de Nueva York. Los apelados han impuesto un
costo en menos de un dcimo del uno por ciento de todos los edificios
de Nueva York, para el beneficio de toda su gente. Es exactamente esta
imposicin de costos generales sobre unos pocos individuos en la que
la proteccin de una expropiacin est dirigida.
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monumento nacional deber conservarlo debidamente; no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin haber obtenido previamente autorizacin del Consejo
de Monumentos Nacionales.
No cabe duda que el artculo 12 cercena brutalmente la facultad de
uso, intrnseca a la propiedad. Si el Consejo de Monumentos Nacionales niega la respectiva autorizacin, el inmueble quedar en una
posicin de intangibilidad para su dueo, este nada podr hacer materialmente con l, que no sea conservarlo como est. Es esto constitucional?
La Corte dice que esto se traduce en la privacin de las facultades de
uso, goce y disposicin70. No dice por qu, pero no resulta difcil intuirlo: la Ley 17.288 falla en todas las exigencias que impone la Constitucin chilena y la jurisprudencia extranjera en materia de expropiacin regulatoria.
En efecto, el artculo 12 infringe la igualdad ante las cargas pblicas (N
20 del artculo 19). Como dira el juez Rehnquist en el voto de minora
de Penn Central, se ha impuesto una carga a un dcimo de un uno por
ciento de los edificios de Nueva York para el beneficio general de toda
su gente71. Igual razonamiento se aplica al caso de la Ley 17.288.
Pero adems la ley falla bajo los criterios de los casos Penn Coal, y del
balance de intereses del Tribunal alemn: el inmueble queda con un valor comercial completamente disminuido, si no eliminado del todo (un
monumento nacional en estas condiciones desaparece del comercio
humano); las expectativas de inversin del inmueble, dependiendo de
la fecha de su adquisicin, quedan gravemente daadas y, en definitiva,
el Estado ha pasado a tomar casi posesin fsica del inmueble.
Una vez ms, es evidente que la Ley 17.288 fue redactada bajo la filosofa positivista de la funcin social que encendi Latinoamrica durante la dcada de 1960, pero que resulta completamente incompatible
con la Constitucin de 1980.
Esa filosofa atent directamente contra un orden constitucional basado
en una sociedad plural, libre y abierta a las oportunidades. La Constitucin de 1980 no tolera la regulacin estatal demaggica que prescinde
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El razonamiento del voto de minora no es convincente porque equivale a afirmar que, en el mundo del derecho, la carga la soportar
quien est en situacin de ser sacrificado. As, el ciudadano que se
ubique ms cerca de una necesidad estatal, soportar la carga. Esto
es incompatible con el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas
del N 20 del artculo 19 de la Carta; es incompatible con la teora del
sacrificio especial que han desarrollado los europeos e incompatible an con la lgica. En efecto, el Estado est obligado a equiparar
las cargas mediante todos los instrumentos a su alcance. Quienes no
somos dueos de un monumento nacional, pero queremos vivir en un
pas que los conserve, estaremos dispuestos a aprobar el presupuesto
para que el Estado expropie los correspondientes bienes. Y si no hay
presupuesto? No hay monumentos, nica salida compatible con la funcin de la propiedad como medio indispensable para la realizacin de
la persona.
8. CONCLUSIONES
1. La sentencia Maulln con Fisco es un acierto jurisprudencial de la
Corte Suprema, porque al declarar inaplicable por inconstitucionales
dos artculos de la Ley 17.288, ha percibido correctamente la nueva
dimensin de la funcin social de la propiedad en la Constitucin de
1980. Al hacerlo, ha enfrentado el problema que se conoce en derecho
comparado como de la expropiacin regulatoria.
2. El concepto funcin social de la propiedad existe en la doctrina social de la Iglesia, pero ingresa a las constituciones europeas de la postguerra mediante la influencia del positivismo jurdico de Duguit.
3. En Latinoamrica, la funcin social de la propiedad est intrnsecamente vinculada a los procesos de reforma agraria de las dcadas de
1950 y 1960, para lo cual se le us como respaldo constitucional de
legislaciones expropiatorias, sin nfasis en la compensacin. As, los
objetivos de esta legislacin fueron: a) facilitar una expropiacin amplia
por parte del Estado, con causales flexibles y no estrictas; b) el pago al
expropiado bajo condiciones especiales, cada vez menos aceptables; y
c) promover la reforma agraria, redistribucin de la tierra.
4. Estos objetivos se agotan en el tiempo, fracasan en lo econmico y
se desacreditan en lo jurdico, por comprometer la dignidad esencial
de la persona y su derecho natural de propiedad y a la propiedad, conquistado en la Revolucin Francesa, amn de reducir todo incentivo
econmico para la acumulacin de capital, paso indispensable en el
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desarrollo econmico.
5. En Chile, la funcin social ingresa en 1967 a la Constitucin de 1925
en el mismo marco que el resto del continente. Al redactarse la Carta
de 1980, los comisionados resuelven reducir su procedencia y causales, pero mantienen una base conceptual que contradice los nuevos
principios de libertad y autonoma que fundan el orden institucional.
6. En el derecho constitucional comparado de la actualidad, la funcin
social no es un instrumento usual ni se le usa para los fines que en Chile se pretende. En Alemania, el Tribunal Constitucional se refiere a los
deberes de la propiedad (Art. 14 N 2 Constitucin de Alemania) y del
correcto balance entre estos y el legtimo derecho del individuo a su espacio de autonoma necesario para su realizacin (Caso Inundaciones,
1967). En una numerosa serie de casos, el Tribunal Constitucional alemn ha declarado inconstitucionales legislaciones restrictivas del dominio en materia de propiedad intelectual, contratos, arrendamientos, etc.
7. En Estados Unidos, una serie de casos de expropiacin regulatoria
que se inician en 1922 han marcado los parmetros o criterios necesarios para distinguir entre una mera regulacin y una expropiacin que
debe ser indemnizada. Entre estos ltimos, se encuentran el impacto de
la regulacin en el valor econmico del bien afecto a ella, las expectativas de retorno de la inversin por parte del dueo, la igualdad en la
carga y el beneficio de ella respecto del resto de los ciudadanos.
8. La Ley 17.288, aprobada el mismo ao que la reforma constitucional de 1967 sobre funcin social, obliga al propietario de un inmueble declarado monumento nacional, a conservarlo debidamente; no
podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores
construccin alguna, sin haber obtenido previamente autorizacin del
Consejo de Monumentos Nacionales. Estas obligaciones privan de las
facultades de uso y disposicin que son esenciales al dominio de su titular, las que se traspasan al Estado (Consejo de Monumentos Nacionales), el que en el hecho pasa a operar como su dueo. La infraccin de
la esencia del derecho de propiedad y de la esencia de la facultad de
uso, queda de manifiesto ante la aplicacin de cualquiera de los exmenes que la jurisprudencia alemana o norteamericana sugieren.
9. La Ley 17.288, junto con otros cuerpos legales de la poca, resulta
en suma incompatible con la nueva forma en que se ha garantizado y
asegurado el derecho de propiedad en la Carta de 1925, y pugna con
sus principios fundantes ms elementales.
10. El fallo Maulln hace una valiosa contribucin a una sociedad libre,
al adjudicar correctamente los costos de una regulacin al Estado, y
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9. BIBLIOGRAFA
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