You are on page 1of 103

DERECHO CIVIL IV

2015/2016

PROGRAMA DERECHO CIVIL IV


TEMA 1: EL DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESIN HEREDITARIA.
-

El Derecho de sucesiones.
La sucesin mortis causa, sus formas.
La herencia.
Sucesin a ttulo universal y particular.
Fases del fenmeno sucesorio.
El derecho de transmisin.
El derecho de acrecer.
El derecho de representacin.

TEMA 2: LA CAPACIDAD SUCESORIA.


-

La capacidad para suceder.


Incapacidades absolutas y relativas.
Supervivencia del sucesor.
La indignidad.
Efectos de incapacidad e indignidad.
Indignidad y desheredacin.

TEMA 3: EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES.


-

Concepto, caracteres y contenido del testamento.


Capacidad para testar.
Reglas formales de carcter general.
Identificacin y apreciacin de la capacidad del testador.
Ineficacia del testamento: revocacin, caducidad y nulidad.
Clasificacin de las formas testamentarias.
El testamento abierto.
El testamento cerrado.
El testamento olgrafo.
El testamento militar.
El testamento martimo.
El testamento otorgado en pas extranjero.

TEMA 4: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.


-

Institucin de heredero.
Disposiciones testamentarias de carcter genrico.
La condicin en las disposiciones testamentarias.
El trmino.
Relevancia del modo.
Supuesto dudosos de institucin: heredero en cosa cierta y legatario de parte alcuota.

TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.


-

Las sustituciones hereditarias.


La sustitucin vulgar o simple: su rgimen.
La sustitucin pupilar y la sustitucin ejemplar: rgimen bsico de ambas.
La sustitucin fideicomisaria: clases y estructura bsica.
Derechos y obligaciones del fiduciario.
Derechos del fideicomisario y adquisicin de la herencia.
Sustitucin fideicomisaria condicional y fideicomiso de residuo.

TEMA 6: LOS LEGADOS.


-

Concepto y caracteres del legado.


Sujeto del legado.
Objeto del legado.
Adquisicin de los legados.
Pago de los legados.
Revocacin, extincin e ineficacia del legado.
Legados especiales: de cosa propia del testador, de cosa ajena, de crdito, de deuda, legado alternativo, de
prestaciones peridicas, piadoso, legado de habitacin.

TEMA 7: EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS.


-

La interpretacin del testamento.


La ejecucin testamentaria.
El albaceazgo: caracteres y clases.
Nombramiento, facultades y obligaciones del albacea.
Extincin del albaceazgo.

TEMA 8: LAS LEGTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIN.


-

Legtimas y libertad de testar.


Reflexiones histricas.
La legtima en el Cdigo Civil y en las legislaciones forales.
La legitima de los descendientes.
La mejora: la mejora encomendada al cnyuge viudo.
La legtima de los ascendientes.
La reversin de donaciones.
La legtima del cnyuge viudo.
El usufructo universal en favor del cnyuge viudo.
La pretericin y sus efectos.
Derechos del preterido y del no preterido: la accin de pretericin.
La desheredacin: causas y rgimen jurdico.
El pago de la legtima: su intangibilidad cuantitativa.

TEMA 9: LAS RESERVAS.

- La reserva ordinaria o vidual: presupuesto y bienes reservables, efectos y extincin.


- La reserva lineal o troncal: rgimen jurdico.
- El supuesto del artculo 811 del Cdigo Civil.

TEMA 10: LA SUCESIN INTESTADA.


-

La sucesin intestada: concepto y sistemas.


Presupuestos, procedencia y principios que rigen la sucesin intestada.
Llamamiento de los descendientes.
Llamamiento de los ascendientes.
Llamamiento del cnyuge viudo.
Llamamiento de los parientes colaterales.
La sucesin del Estado. La sucesin contractual: el artculo 1271 del Cdigo Civil y sus excepciones.
La sucesin contractual en los Derechos forales.
La sucesin vinculada.
Sucesiones especiales por motivos de poltica social.

TEMA 11: LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA: LA ACEPTACIN Y SUS EFECTOS, Y LA


REPUDIACIN.
-

La adquisicin de la herencia en el Ordenamiento espaol.


La adquisicin de la posesin.
La herencia yacente.
El derecho de deliberar.
Caracteres comunes de la aceptacin y la repudiacin de la herencia.
Capacidad y plazo para aceptar o repudiar.
Formas de aceptacin: la aceptacin pura y simple y la aceptacin a beneficio de inventario y sus efectos.
La repudiacin de la herencia.

- Efectos de la aceptacin: adquisicin y proteccin de la condicin de heredero.


- El interdicto de adquirir la posesin y la accin de peticin de herencia.
- La responsabilidad del heredero: debate sobre la confusin o separacin de patrimonios, posicin de los
distintos acreedores.
- El concurso de la herencia y el fallecimiento del deudor concursado.

TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

- Concepto y naturaleza jurdica.


- Rgimen jurdico: actos de administracin y disposicin durante la situacin de indivisin.
- Extincin de la comunidad hereditaria.

TEMA 13: LA PARTICIN Y SU PRCTICA.


-

Concepto y clases de particin.


Su naturaleza jurdica.
La accin de divisin hereditaria.
Particin realizada por el propio testador.
Particin realizada por el contador partidor.
Particin realizada por los propios coherederos.
Particin judicial.
Particin arbitral.
Prctica de la particin: suspensin y operaciones particionales.
La colacin: fundamento y rgimen jurdico.
Efectos de la particin.
Ineficacia, nulidad, anulabilidad y rescisin de la particin.
Modificacin de la particin: la particin adicional.

TEMA 14: LA COLACIN.


-

Introduccin: los sistemas de colacin.


La colacin en el Cdigo Civil.
El fundamento y la dispensa de colacin.
mbito y presupuestos de la colacin.
El carcter colacionable de las diversas liberalidades.
La prctica y los efectos de la colacin.
Colacin y fijacin de la legtima.

TEMA 1: EL DERECHO DE SUCESIONES


1. LA SUCESIN MORTIS CAUSA.

El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, al desaparecer esta el
conjunto de relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los
bienes y derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que tena asumidas o que se han
producido por su muerte (gastos de entierro, funeral, ltima enfermedad, esquelas mortuorias, etc.).

A. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIN.

La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante,
combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y,
previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de
que el difunto no haya determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, la sucesin testamentaria o voluntaria; la
sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtimas; y la sucesin intestada.

a) La voluntad del causante: la sucesin testamentaria:

Toda persona tiene, adems de las facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar el destino de sus
bienes para cuando fallezca, tiene facultades de disposicin mortis causa, ordenando quines y cmo habrn
de ser sus sucesores.
Se instrumenta a travs del testamento, institucin que tiene por objeto servir de vehculo a las disposiciones
mortis causa del causante. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan, la sucesin testamentaria, en la
que la voluntad del testador, convenientemente expresada es ley de sucesin y, conforme a ella, habrn de
llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario.
La libertad de testar, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador podr actuar a
su antojo siempre y cuando, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo.

b) Las disposiciones legales de carcter imperativo: las legtimas:

Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, ningn sistema normativo tolera que el testador
pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas. Tales normas imperativas estn destinadas a
garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. La
libertad de testar se combina con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de
ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a la legtima.
Tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La
idea de la legtima como sucesin forzosa es aplicable en toda Espaa.
Legtima y libertad de testar son ideas contrapuestas. En nuestro Cdigo Civil, la importancia de la legtima se
considera que supera a la propia libertad de testar.

c) La sucesin intestada o sucesin abintestato:

Hay que considerar reglas legales de carcter supletorio para los casos de inexistencia o insuficiencia de la
sucesin testamentaria.
La propia ley, como ltimo recurso, designa a los sucesores de quien no ha deseado ejercitar su libertad
testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge viudo, a los familiares en lnea recta, con exclusin
de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Ante la
inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o algunas Comunidades Autnomas).

2. LA HERENCIA.

Al hablar genricamente del derecho a la herencia, se est utilizando el trmino herencia en sentido amplio,
equivalente a la sucesin mortis causa o, al hecho de suceder; es decir, al fenmeno hereditario en su conjunto.
Una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin mortis causa o del derecho subjetivo de heredar, hay
que precisar qu se entiende por herencia en sentido objetivo.
El art.659 CC establece que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no
se extingan por su muerte.
Han de entenderse extinguidas por muerte del causante cualquier titularidad de ndole patrimonial que tenga
carcter vitalicio, cualquier pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe incluirse la suma
correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues las cantidades que deba recibir el beneficiario
son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante.
El art.1321 CC establece que no forman parte de la herencia las ropas, mobiliario y enseres que constituyan el ajuar
de la vivienda habitual comn de los esposos. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos
artsticos, histricos y otros de extraordinario valor.

Las facultades de carcter personalsimo sensu stricto tampoco pueden transmitirse a los sucesores. Han de
considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares y, las facultades o derechos inherentes a la propia
personalidad del difunto (derecho al sufragio o la libertad de expresin).
Sin embargo, cabe que por diferentes razones el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de ndole
personalsima:
- Las acciones de filiacin en algunos casos.
- Algunas de las facultades que integran el derecho moral de autor, pues salvo designacin expresa de alguien por
parte del autor, el ejercicio de estos derechos corresponder a los herederos.
- El ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida
corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento, pudiendo ser una persona jurdica.
- El ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria.
Otros derechos y facultades nacern en favor de los herederos por disponerlo as expresamente la Ley, sin que
existieran previamente en cuanto tales en el patrimonio del difunto.
Todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial que forman parte del patrimonio del difunto, ha de
entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.

3. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR.

Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambin pueden sumar ambas condiciones: es el caso
del prelegado). El heredero es a ttulo universal y el legatario a ttulo particular.
El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al causante en la
misma posicin que ste asuma previamente. El heredero a ttulo universal, no puede implicar que este haya de
ocupar necesaria y universalmente todas las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte,
teniendo en cuenta las siguientes razones:
- El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos estrictos.
- Cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como
legatarios.
- Que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, slo tiene alcance cuantitativo.
El legatario es, un mero sucesor a ttulo particular, slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos
de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, puede desentenderse de la
suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.
Diferencias entre la condicin de heredero y legatario:
- Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilsima de los bienes hereditarios, mientras que los legatarios han
de solicitarla a los herederos.
- La condicin de heredero implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

4. LAS FASES DEL FENMENO SUCESORIO.


A. APERTURA DE LA SUCESIN.

La apertura de la sucesin coincide con el fallecimiento de la persona a la que la sucesin se entiende referida
(art.657 CC); esta persona ser el causante, el difunto o fallecido.
La muerte determina la extincin de la personalidad del difunto (art.32 CC) y que todas las posiciones y relaciones
jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su
muerte, pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que
segn el art.196 CC: Firme la declaracin de fallecimiento del ausente, se abrir la sucesin en los bienes del
mismo, procedindose a su adjudicacin conforme a lo dispuesto legalmente.
Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta de defuncin, etc.,
consideramos con cierto detalle la conmoriencia, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude
sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse.

B. LA VOCACIN Y LA DELACIN.

La fase de vocacin equivale a determinar quines son las personas que han sido llamadas a la herencia en
condicin de herederos. La determinacin de los llamamientos depender de las correspondientes disposiciones
testamentarias o de la aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada, incluso de ambas conjuntamente.
Los llamamientos pueden ser ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, ya sea porque el testador ha
establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin; o porque el Cdigo convoca o llama
como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que pueden manifestar si aceptan o no la herencia.
Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida de forma concreta. Al
momento o fase en que el heredero llamado manifiesta si acepta o no la herencia deferida se le llama delacin.

La necesidad de distincin entre una fase y otra, viene determinada por el hecho de que en la mecnica sucesoria
la vocacin no coincide en todos los casos con la delacin.

C. LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

Cuando tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser efectivamente heredero y
en fase de adjudicacin le sern asignados los correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o
haya pluralidad de herederos; en caso de varios herederos habr de procederse al reparto de os bienes entre ellos,
realizando la oportuna particin hereditaria, mientras tanto la situacin ser una comunidad hereditaria.
Para ser considerado heredero ha de preceder la aceptacin de la herencia. Exista delacin o solo vocacin,
mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos
frente a la situacin de herencia yacente.

5. EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS.

El derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible mortis causa, as lo establece el


art.1006 CC: por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a sus herederos el mismo derecho que
l tena.
A la transmisin hereditaria de la delacin (ius delationis) que tena el heredero a quien se le haba deferido una
herencia abierta para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce
como derecho de transmisin (ius transmissionis). El supuesto genera una relacin triangular entre tres sujetos:
- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni
repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio de la delacin se encuentra en suspenso.
- Transmitente, dado su fallecimiento, en su herencia (segunda) junto con los restantes bienes y derechos, se
integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.
- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal
hereditario dejado por el transmitente y, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius
delationis no ejercitado por el transmitente.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si repudia la del transmitente,
pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de
aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Hay dos posturas:
- ALBADALEJO: Debe propugnarse que el transmisario hereda recta via al causante.
- LACRUZ: Slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del transmisario la herencia del
causante.
El ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada. La sucesin iure transmissionis
carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no
requiere aceptacin propiamente dicha.

6. EL DERECHO DE ACRECER.

El art.981 CC establece que en las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los
coherederos.

A. REQUISITOS.

El art.982 CC indica que para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere que
dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes;
y que uno de los llamador muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o que sea incapaz de recibirla.
Es decir, que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer
aceptar la herencia.
- Llamamiento conjunto:
El llamamiento conjunto consiste en que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma
porcin de ella, sin especial designacin de partes. Segn el art.983 CC se entender hecha la designacin por
partes solo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero
Cuando haya designacin de bienes concretos, o partes se excluye el derecho de acrecer, sin embargo, la
jurisprudencia ha interpretado que aun en el caso de que se asignen bienes concretos, si los herederos han sido
instituidos en partes iguales, debe recomendarse la aplicacin del derecho de acrecer.
- Porcin vacante:
La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera
antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia,
renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor
de los llamados cumulativamente.

B. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA.

El derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de grado ms prximo
excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin. Sin embargo, el art.981
CC establece que en las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos.
Ante este dato normativo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente
acrecimiento, y que este es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada.

C. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJORA.

El art.985 CC establece que entre los herederos forzosos (legitimarios) el derecho de acrecer slo tendr lugar
cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir,
cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Sim embargo, si la parte
repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de
acrecer. La norma es consecuencia del sistema de legtimas adoptado por el Cdigo Civil.
La regulacin establecida con las reglas relativas a la cuanta de las legtimas, enuncia que es fija para los hijos o
descendientes (2/3) y variable (segn haya o no cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2,), pero en todo caso
independiente del nmero de unos u otros legitimarios. La legtima de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya
dos hijos o slo uno. Por tanto, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y tal
efecto no se ha producido por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de legitimario.
Sobre a la utilizacin por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la
mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los herederos forzosos, ninguno de los mejorados tiene
derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente)
sea en testamento, donacin nter vivos o en capitulaciones matrimoniales. As que, si hay dos o ms hijos mejorados (y
otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, cabe el acrecimiento en sentido propio.

7. EL DERECHO DE REPRESENTACIN.

Conforme al art.924 CC se llama derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle en
todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar. Heredar por representacin consiste en que alguien
ocupa en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

A. EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIN.


Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son:
Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya premuerto
al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad (arts.924 y 929 CC).
Que alguno de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin intestada para la
aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:
- Que sean descendientes de quien no ha podido heredar (art.925.1 CC)
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos. (art.925.2 CC)
Que quien ejercita el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre
incurso en causa de indignidad.

En caso de que proceda el derecho de representacin, su efecto ser que la herencia intestada se habr de distribuir
por estirpes. Art.926 CC: siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes,
de modo que el representante o representantes no hereden ms de los que heredara su representado, si viviera.

B. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA.

En la sucesin testamentaria debe excluirse el derecho de representacin, pues no existe argumento de peso a
favor de su aplicacin. En nuestro Cdigo, el derecho de representacin es nota caracterstica de la sucesin
intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria.

C. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN.

El art.929 CC establece que no podr representarse a una persona viva sino en los casos de desheredacin o
incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, es posible el
derecho de representacin en la legtima.
Art.857 CC: Los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos
forzosos respecto a la legtima.
Art.761 CC: Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o
descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima.
Art.814 CC: Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la
herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
La subrogacin que ordenan los anteriores preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las
reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin como para negar que el efecto es paralelo.

TEMA 2. LA CAPACIDAD SUCESORIA


1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER.
A. EL PRINCIPIO GENERAL.

Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general, cualquier persona goza de capacidad
sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas. El nico requisito es que el sucesor
tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias
o, en su caso, legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las
normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesin:
testamentaria, legtima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.
Tal principio general lo formula el art.744 CC: podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn
incapacitados por la ley. La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque s existen supuestos
legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesin en concreto, el ordenamiento considera
oportuno, justo y necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesin.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece el art.746 CC que las
iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios,
los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas
por la ley y las dems personas jurdicas, pueden adquirir por testamento con sujecin a lo dispuesto en el art.38
(capacidad de obrar de las personas jurdicas).

B. EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD.

La fecha de apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas cuestiones hereditarias, tal y
como ocurre con la capacidad del sucesor, pues conforme al art.758.1 CC, regla general, para calificar la
capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate.
Por supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que se cumpla la
condicin (art.758.3 CC).

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS E INCAPACIDADES RELATIVAS.


A. INCAPACIDADES ABSOLUTAS.

En nuestro Ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el
art.745 CC que son incapaces de suceder:
1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas en el artculo 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

B. INCAPACIDADES RELATIVAS.
a) Los ministros religiosos:

Art.752 CC: No producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima
enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del
cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.

b) Los tutores o curadores:

Art.753 CC: Tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del
testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no
tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela.
Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente,
descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.

c) Notarios y testigos:

Art.754 CC: El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su
testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida
en el artculo 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los
testamentos especiales.
Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico o
consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin alcanza
tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

d) La interposicin de persona:

La interpretacin restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, se vera quebrantada si se propugnase la


ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria
que ha autorizado el testamento? No, la aplicacin analgica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica
contrariar la interpretacin restrictiva propiamente dicha.
El art.755 CC determina que ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace
bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que
aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artculos pueda servir de intermediario o mediador
para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder.
Frente a la relacin de las incapacidades relativas que inclua el Proyecto de 1851, en el que la interposicin de
persona se refera slo al cnyuge, progenitores, hijos y descendientes del incapaz, la frmula del Cdigo Civil
resulta preferible y permite alcanzar una mayor extensin (cuados, testaferros, etc.).
La expresin contrato oneroso, se refiere a eventuales contratos de semejante ndole que celebraren, alrededor de
la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las personas que autorizan o presencian dicho testamento.

3. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR.

La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter
general. En caso de premoriencia (muerte anterior a otra) al causante, extinguida la personalidad del sucesor, este no
podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Por tanto, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia (art.33 CC) no hay transmisin de derechos hereditarios; al tiempo
que el art.766 CC afirma que (excluida la discutida representacin en la legtima) el heredero que muere antes que
el testador no transmite derecho alguno a sus herederos salvo lo dispuesto en los arts.761 y 857 CC, siguiendo el
principio de que nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene).

A. LOS CASOS DE CONMORIENCIA.

La determinacin de la supervivencia del heredero resulta difcil en los supuestos tpicos en que un mismo evento
(natural o no) determina la muerte simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a
heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc.).
Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores e hijos, se distingua entre
si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos, pues los impberes se consideraban fallecidos antes
que el padre y los pberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima.
Los Cdigos Civiles abandonaron tales ideas. Nuestro Cdigo Civil en su art.33 establece que: Si se duda, entre dos
o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una
o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin
de derechos de uno a otro. A falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos simultneamente (por
ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora. La supervivencia del
eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesin hereditaria, mantenindose la
regla general en la materia).

B. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO.

Dada la presuncin favorable al nacimiento (art.29 CC), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado
legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato.
Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria
(art.959 CC y siguientes: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad
precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del
art.30 CC, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

C. EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS.

El caso de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepto) o hijos o nietos nacederos es
relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse
favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos
nacederos (no cabe aqu, la sucesin intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de
los descendientes que resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos.
Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea
exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones (ejemplo: Institucin de heredero en el tercio de la legtima estricta a
favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio. Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos,
Francisca y Jos, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos
por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado
distribuyndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento).

10

Quid iuris? (en base a qu derecho).


Gran parte de la doctrina se mostraba recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnaba su
invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de
capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes a favor de
persona futura.
DEZ-PASTOR y LACRUZ se pronunciaron a favor del punto de vista contrario, que ha sido reiterado por la
jurisprudencia. Conforme a este, cabe entender la existencia de un llamamiento de carcter condicional, en el
entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente
administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la particin de la herencia
e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados.
ALBADALEJO subray que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art.9 de la Ley de
Reproduccin Asistida el material reproductor del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente)
durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan
de la filiacin correspondiente.

D. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS.

Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la
dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los
herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero a favor de la
futura fundacin.
- Constitucin testamentaria propiamente dicha:
El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria
(datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca
legalmente indicacin alguna respecto del tipo de testamento.
- Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin:
En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por
los herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se
otorgar por el Protectorado, previa autorizacin judicial.

E. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERODO CONSTITUTIVO.

El testador, por s mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una asociacin, ni tendra sentido que lo
pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera, dada la
existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada
jurisprudencia del TC. En consecuencia, ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni
ninguna de sus predecesoras contiene referencia expresa alguna a dicha cuestin.
Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero a favor de una asociacin regularmente
conformada, pero en trmite de constitucin? S, pues no parecen que existan razones para excluir que la
indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente
considerados.

4. LA INDIGNIDAD.

El Cdigo Civil regula la indignidad, que consiste en que quienes cometan actos de particular gravedad contra un
causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar.
La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin. Esta, inhabilita a quien incurre
en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder, trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la
sucesin testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero, como al legatario.
La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la
configura como una subespecie de aqulla.
La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no
constituye una cualidad personal y general del llamado indigno. Esto es, quien sea indigno respecto de una
determinada persona, no la heredar, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

A. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD.

El vigente art.756 CC (modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdiccin Voluntaria) establece que:
Son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber
causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia fsica o psquica en el mbito familiar al
causante, su cnyuge, persona a la que est unida por anloga relacin de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes.

11

2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e
indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cnyuge, la persona a la que est unida por anloga
relacin de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
Asimismo el condenado por sentencia firma a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y
deberes familiares respecto de la herencia de la persona agravada.
Tambin el privado por resolucin firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea
imputable, respecto de la herencia del mismo.
3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley seala pena grave, si es condenado por
denuncia falsa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro
de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,
ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le
hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts.142 y 146 del CC.
En estas causas encontramos diferentes tipos: unas suponen una relacin entre parientes que son, a su vez,
legitimarios; otras estn referidas a testamentos y, por tanto, a sucesin testamentaria; otras a supuestos en que
el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relacin.
La causa 4 se debe producir tras la muerte del testador, de manera que el indigno puede haber sido llamado a la
herencia e incluso aceptarla, pero posteriormente su adquisicin hereditaria se convertir en ineficaz.
Respecto a la capacidad para suceder, el art.758.2 CC establece que en los casos 2 y 3 del art.756 CC, se
esperar a que se dicte la sentencia firme; y en el nmero 4, a que transcurra el mes sealado para la denuncia.
El apartado 7 ha sido introducido por la Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad,
y declara indignos a quienes hubieran negado alimentos a las personas con discapacidad.

B. LA REHABILITACIN DEL INDIGNO.

Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la
incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa que no ocurre respecto a los supuestos de
incapacidad relativa.
El art.757 CC establece que las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de
hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico.
Cabe tanto el perdn tcito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre
incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, esta al testar, puede instituirlo heredero o legatario,
cuanto la expresa remisin, aunque ha de instrumentarse pblicamente.

5. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD.


A. UNIFICACIN DE TRATAMIENTO.

En nuestro Cdigo Civil, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en
cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo rgimen
jurdico, cul es?
A juicio de los profesores ROYO y ALBADALEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condicin de
heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.
El profesor LACRUZ opinaba que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien
quedando sujeto este a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios, conforme al
art.760 CC. La delacin en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisicin
hereditaria no es objeto de impugnacin consolidan la posicin de sucesores.
Hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y debe imperar la idea de que, si hasta 1882 el sistema poda
responder a lo defendido por LACRUZ, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.

B. LA EVENTUAL RESTITUCIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ.

El art.760 CC establece que el incapaz de suceder, que contra la prohibicin de los anteriores artculos, hubiese
entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los
frutos y rentas que haya percibido.
El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocupara u ostentara, en su caso, la condicin de sucesor realizando un
acto contra la ley (contra los anteriores artculos) y, por ello, es tratado exactamente igual que un poseedor de
mala fe en la liquidacin del estado posesorio.
El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero aparente, cuya posicin es
claudicante, como la de cualquier heredero aparente, que ha de plegarse frente al verdadero heredero, aun en el

12

supuesto de que haya logrado materializar dicha apariencia mediante el ingreso en la sucesin hereditaria y la
posesin de bienes hereditarios.
El art.762 CC establece que no puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos desde que
el incapaz est en posesin de la herencia o legado. Al menos en este supuesto la peticin de herencia (del
heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por indignidad o incapacidad) habra de considerarse
prescrita, por transcurso del perodo de caducidad a los cinco aos.

6. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN.

Las causas de indignidad y de desheredacin no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas
de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).
En la ltima dcada del S.XX se suprimi como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del
testador. En el art.756 CC lo suprimi la Ley 22/1978.
El ltimo inciso del, hasta entonces vigente, art.852 CC afirmaba que asimismo es justa causa para desheredar haber
cometido adulterio con el cnyuge del testador. Este fue barrido por la Ley 11/1990, de no discriminacin por razn
de sexo, lo que provoc una situacin normativa carente de sentido y fundamento: dado que las causas de
desheredacin son tasadas, en el supuesto de que una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, se
vea en la situacin de que sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, segn el caso) lleguen a tener
relaciones carnales con el nuevo cnyuge, su esta persona, siendo su progenitor, no podr desheredarlos.
El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredacin resulta grave y
perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la poltica o en rganos asesores de las
instituciones con capacidad de influencia o decisin poltica.

13

14

TEMA 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES


1. CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO.
A. CONCEPTO Y CARACTERES.

El art.667 CC define el testamento el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus
bienes o de parte de ellos, se llama testamento.
La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma privada, sin caer en el espejismo
de la teora del negocio jurdico, esta doctrina ser la que seguiremos.

a) Acto unilateral y unipersonal:

La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni de


ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de
intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero estas, solo pueden dar cuenta, autorizar o acreditar la
libre y espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es un acto unipersonal, se pone de manifiesto que no cabe que varias personas
(aunque se trate de los cnyuges) testen simultnea y mancomunadamente. Lo prohbe el art.669 CC: No
podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho
recproco, ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestacin
ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la formacin, libre y espontnea,
de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento.

b) Acto personalsimo:

El art.670 CC establece que el testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni
en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al
arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las
porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.
Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios,
adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte.

c) Acto solemne:

Art.687 CC: ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades
respectivamente establecidas en este captulo.
Esta rigurosa solemnidad deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegar su eficacia mortis causa.

d) Acto esencialmente revocable:

Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del
testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l, sea como herederos o
legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que este, mientras tanto,
pueda revocar ad nutum (a voluntad) cualquier disposicin testamentaria (ambulatoria est voluntas defuncti usque
ad vitae supremum exitum [la voluntad del testador es variable hasta el ltimo momento de su vida]).
El art.737 CC establece que: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el
testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las
clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin
del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o seales.

B. CONTENIDO DEL TESTAMENTO.

En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero. La mayor parte de los
testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando
fallezca. As lo determina el carcter formal y solemne del testamento.
No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato
patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial (art.120.1).
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento;
pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte del documento
testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

15

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR.

El art.662 CC establece que Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente.
Esta prohibicin se encuentra en el art.663 CC que dispone: Estn incapacitados para testar:
1. Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.
2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

A. LA EDAD.

La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo (testamento
redactado a mano y firmado por el propio testador), en el que se requiere ser mayor de edad (art.688.1 CC).
Fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que el Cdigo Civil prev que a travs de la sustitucin pupilar
los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de
ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art.775 CC).

B. LA FALTA DE CABAL JUICIO.

Art.663.2 CC: Est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
La norma no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente
incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, accidentalmente, no se halle en
cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin etc.).
La prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado con dos normas complementarias:
- Con lo dispuesto en el art.664 CC: el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido.
- Con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido. En tal sentido el art.665 CC
establece que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca
de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que
previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.

En caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habr de
observarla en sus trminos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitacin o la sentencia nada dice al
respecto, el Notario podr seguir haciendo suya la indagacin de la capacidad natural de entender y querer del
testador conforme a las prescripciones del art.665 CC.

3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL.

El carcter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las
formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art.687 CC).
Nos vamos a referir slo a las normas de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos
de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como
otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido.

A. EL NOTARIO.

Aunque slo lo indique expresamente el art.694 CC (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en
que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por
principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial (art.116 del RN), siendo raro
que un Notario invada la circunscripcin territorial ajena (adems de constituir falta grave o muy grave).

B. LOS TESTIGOS.

Al referirse a los testigos, es frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos. Sin embargo, no se ha
tratado nunca que los testigos renan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin,
sino slo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto.
A tal efecto, el art.681 CC dispone No podrn ser testigos en los testamentos:
1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701.
2. Sin contenido.
3. Los que no entiendan el idioma del testador.
4. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario
autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
A tales causas, cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos),
han de aadirse las prohibiciones y excepciones que hace el art.682 CC: En el testamento abierto tampoco podrn
ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios ni sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de
algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario.

16

Cabe, por tanto, que algn legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carcter simblico, pueda
formar parte del grupo de testigos.

C. EL INTRPRETE.

Art.684 CC: cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia
de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del
otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la
empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que
se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.

4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR.

La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el


momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.
En el testamento abierto o notarial el art.685 CC establece que El Notario deber conocer al testador y si no lo
conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante
la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas.
Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse
de su capacidad.
El art.686 CC establece que si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artculo
685, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que el
testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad
del testador.

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD.

Es el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien porque quien lo haya otorgado carezca de
capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, porque haya sido
revocado posteriormente, entre otras causas.
Igualmente, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones que contiene pueden ser declaradas
invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos (arts.737 CC y
siguientes), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de los
distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas evidentes (legitimacin, plazo
de prescripcin, etc.).
Ante esto, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia contractual. Sin
embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales representar un gran problema, pues el
carcter unilateral del testamento impide en gran medida el uso de normas concebidas para el contrato.

A. LA REVOCACIN Y SUS FORMAS.

La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con
anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Atendiendo al contenido del art.738 CC dispone que el
testamento ha de ser revocado con las solemnidades necesarias para testar se extrae de l que la revocacin
tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente as,
ya que se puede revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro.
Por ejemplo, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, las nuevas circunstancias familiares llevan
al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y decide privar de
eficacia al anterior testamento sin llegar a otorgar otro nuevo, solo declarando su voluntad de morir intestado.
Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, pueden calificarse
de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.
Pero lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a
consecuencia de la existencia de varios testamentos de distinta fecha (cabe tambin como supuesto lmite que dos
testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de
interpretacin de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues
la existencia de pluralidad de testamentos no es extraa. Esto no debe preocupar al testador, pues mediante la
clusula por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin
necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, valdr slo el ltimo.
Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un
testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma

17

testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea
vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores.
La revocacin puede ser total o parcial:
- Total:
Si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.
- Parcial:
Si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado
contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al carcter de los sustitutos del
instituido en primer lugar).
La conclusin valdr slo la ltima voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas anteriormente
han quedado revocadas; afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de diversas maneras, conocidas
tcnicamente con el nombre de formas de revocacin:

a) La revocacin expresa:

La declaracin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentaras no
presenta particular problemtica. La revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa exige la
declaracin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias, y estar
firme el testador en relacin con el destino de sus bienes.
Resulta ms compleja la reviviscencia del testamento anteriormente revocado, que consiste en la declaracin
expresa de revocacin de un testamento anterior completada con la manifestacin expresa de que valga otro
ms antiguo. Se est en presencia de, al menos, tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo.
A este supuesto se refiere el art.739.2 CC el testamento anterior (antiguo) recobra su fuerza si el testador
revoca despus el posterior (nuevo), y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero (antiguo).
As, mediante la manifestacin revocatoria del novsimo, se priva de eficacia al nuevo y se recupera el antiguo.

b) La revocacin tcita:

La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse tambin, aunque el testador nada declare sobre ello,
cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior.
Art.739.1 CC: El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto (revocacin tcita),
si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte.
Cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si as lo expresa el testador en
el testamento posterior.
La doctrina plantea la cuestin de la compatibilidad entre uno y otro testamento. El otorgamiento de un nuevo
testamento puede implicar la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las
disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos ha sido
reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin
efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos, sin que en tal
supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A esto se refiere el art.740 CC: La
revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. El testamento no caduca porque el heredero o
los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque la inexistencia de sucesores a ttulo de
heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y el testamento haya devenido ineficaz.

c) La revocacin real:

La revocacin real es el supuesto en que el testamento cerrado aparece quebrantado, roto o destruido. La
nica vez que el TS se ha pronunciado ha sido para afirmar que slo se aplica al caso de testamento cerrado y
negar que pudiera serlo a un caso de testamento olgrafo. El art.742 CC distingue dos casos distintos:
- Se presume revocado el testamento cerrado que aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas
o con los sellos quebrantados, o borradas, raspadas, o enmendadas las firmas que los autoricen se
presume revocado, considerndose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio
testador para evitar que el testamento valga. Este testamento ser, sin embargo, vlido cuando se probare
haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de
demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, ser necesario probar adems la
autenticidad del testamento para su validez.
- Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entender que el vicio procede de ella y no ser
aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si
una y otros se hallaren ntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el
testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

18

B. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO.

Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas stas, considera la ley
que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes.
Caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de
muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de peligro).
Caduca tambin cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado
debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio)
que, haya provocado el fallecimiento del testador.

C. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO.

La nulidad del testamento puede deberse a:


- Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante: Testamento otorgado por menores de 14 aos (art.663.1 CC), sin
cabal juicio (art.663.2 CC) o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad (art.688 CC).
- Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter formal del
testamento (art.687 CC).
- Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento mancomunado o mediante comisario).
- Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art.673 CC: ser nulo el testamento
otorgado con violencia, dolo o fraude.

6. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS.

El art.676 CC dispone que el testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado.
Nociones:
- Art.677 CC: Se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. Los
testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.
- Art.678 CC: Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los
requisitos que se determinan en el artculo 688.
- Art.679 CC: Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las
personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone.
- Art.680 CC: El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla
contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.

7. EL TESTAMENTO ABIERTO.

A. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.

El testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que
deben autorizarlo (art.679 CC). En nuestro sistema, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario,
precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. Hoy,
el testamento abierto se otorga slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos:
- Slo en algunas variantes del testamento abierto notarial.
- Cuando el propio testador o Notario as lo consideren oportuno.

a) La preparacin y redaccin del testamento:

La caracterstica principal del testamento abierto es que su redaccin compete a los Notarios. Segn el art.695 CC:
El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario.
Lo frecuente es concertar una cita con el Notario para manifestarle cules son las disposiciones testamentarias
fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de
profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). Adems, el Notario prestar asesoramiento tcnico y la
adecuacin de las pretensiones del testador al ordenamiento jurdico.
En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado) puede presentar una minuta (extracto o
borrador) redactada por escrito al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios
para la redaccin del testamento.
Hecho esto, el Notario proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones
recibidas del testador y, en su momento, convocar a este para el otorgamiento y lectura del testamento.
La participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace
responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art.705 CC.

19

b) El otorgamiento del testamento abierto:

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura
del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario que lo autoriza o, en su caso, por el Notario en
presencia del otorgante.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del
testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado.
El Art.695 CC: El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al notario. Redactado por este
el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido
el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si
est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en
su caso, por los testigos y dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede
firmar, lo har por l y a su ruego uno de los testigos.

c) El requisito de la unidad de acto:

Art.699 CC: Todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar
con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn
accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la
lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase
preparatoria o de redaccin del testamento.

d) Variantes del testamento abierto notarial:

Son variantes del testamento abierto notarial:


- El testamento otorgado en lengua extranjera (art.684 CC).
- El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento
(arts.697.1 y 695.2 CC) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art.697.2 CC), en cuyo caso
deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos idneos.
- Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento
en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada (art.697.2 CC).

B. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIAL.

Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el testamento en peligro de
muerte y el testamento en caso de epidemia, a los que seguidamente nos vamos a referir con brevedad. La falta o
ausencia de intervencin notarial se asienta, naturalmente, en la urgencia existente en ambos supuestos, que por
cierto no pueden situarse en paralelo.
El testamento en caso de epidemia probablemente pudo considerarse ya en el momento de la redaccin del
Cdigo una mera reliquia histrica.
En cambio, la redaccin y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente,
como demuestra la numerosa jurisprudencia existente al respecto.

a) El testamento en peligro de muerte:

El art.700 CC establece que si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse
testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario. La ausencia de Notario se suple con el
aumento del nmero de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o verbal del testamento del
moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no haberlo hecho con anterioridad o
puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores. El significado fundamental del precepto radica
en permitir que, in articulo mortis, pueda testarse sin intervencin notarial.
Que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en caso de peligro de muerte, no implica que por
encontrarse en dicha situacin la intervencin notarial sea inapropiada o desaconsejable. En la prctica,
aunque la persona que va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, es ms frecuente que el
otorgamiento se realice ante Notario, que mediante la especial forma testamentaria que estamos
considerando ahora. En tal caso, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las circunstancias
fsicas o neurolgicas del testador lo siten efectivamente en las mismas puertas de la muerte.
La observacin tiene importancia, por la caducidad del testamento en peligro de muerte, que no es aplicable
en el caso de que, aun siendo moribundo el testador, el testamento se haya otorgado ante Notario.
La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicacin de las reglas generales consideradas
respecto de la capacidad de los testigos (arts.681 a 683 CC).
El cumplimiento o la existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad de esta forma
testamentaria ha sido exigida con severidad e inflexibilidad por parte de la jurisprudencia, entendiendo que la
excepcionalidad del supuesto viene dada por el verdadero peligro de muerte y por la imposibilidad de contar
con un Notario que autorice el testamento.
Este aspecto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que era necesario demostrar la
imposibilidad de contar con la intervencin del fedatario pblico, de forma rigurosa. Sin embargo,

20

recientemente el Tribunal Supremo parece apuntar hacia una lnea de mayor flexibilidad, en relacin con la
inexistencia de intervencin notarial, si bien dando por hecho que el inminente peligro de dejar el mundo de
los vivos debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador.

b) El testamento en caso de epidemia:

El art.701 CC establece que en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de
Notario ante tres testigos mayores de diecisis aos.
No slo se reduce el nmero de testigos en relacin con el testamento en peligro de muerte, sino que se
admite (sobre todo antes de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos) que sean testigos los
menores de edad, de tal forma que es indudable que el Cdigo debilita los requisitos formales de otorgamiento
del testamento en caso de epidemia.

c) Normas comunes:

El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran como formas


testamentarias de carcter excepcional. La validez de estos testamentos queda sometida al brevsimo plazo de
caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento, el art.703 CC establece que el
testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artculos anteriores quedar ineficaz si pasaren
dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Respecto del otorgamiento escrito o verbal de los testamentos abiertos, el art.702 CC que en los casos de los
dos artculos anteriores, se escribir el testamento, siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los
testigos no sepan escribir. La manifestacin verbal de la voluntad testamentaria vale aunque los testigos se
limiten a recoger la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo que, si recurre a tales
formas testamentarias es porque agotadas sus fuerzas, considera que slo tiene capacidad ya para balbucear
sus designios testamentarios.
Segn el art.704 CC, los testamentos otorgados sin autorizacin del Notario sern ineficaces si no se elevan a
escritura pblica y se protocolizan en la forma prevenida en la legislacin notarial. Antes o despus, pero en
todo caso a la mayor brevedad posible, los testigos de cualquiera de los testamentos considerados quedan
obligados a procurar su materializacin por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si
supieren escribir (y, por tanto, firmar). Incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los testigos quedan
obligados tambin a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo
en el caso de que el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el
testamento en caso de epidemia: [] quedar ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al
fallecimiento no se acude al Notario competente para que se eleve a escritura pblica, ya se haya otorgado por
escrito, ya verbalmente (art. 703.2).

d) La protocolizacin en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

En el mbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u


otro escrito de relevancia sucesoria. Como el archivo notarial es denominado protocolo, este proceso se
conoce como protocolizar.
La LEC-2000 no regulaba ni contemplaba expresamente el procedimiento a seguir, por lo que, en esta cuestin,
haba que estar a la regulacin precedente recogida en la legislacin notarial, y en los arts1943 a 1979 LEC de
1881. Tales artculos conformaban los Ttulos VI y VII del Libro III de la Jurisdiccin voluntaria, y no han sido
derogados hasta la promulgacin de la Ley 15/2015, de jurisdiccin voluntaria que establece ahora las reglas
procedimentales que debemos tener en cuenta. Lo dicho atae, por cuanto se refiere a las distintas formas
testamentarias, a los arts.704, 714 y 718 CC, todos ellos modificados por la LJV.

8. EL TESTAMENTO CERRADO.

Est regulado con detalle en los arts.706 a 715 CC, pese a que su aplicacin prctica es escasa. Aunque asegura el
absoluto secreto de la voluntad testamentaria, se asienta en la adicin de todas las solemnidades propias del
testamento olgrafo, y del testamento abierto notarial.

A. LA REDACCIN DEL TESTAMENTO.

Segn el art.706 CC: El testamento cerrado habr de ser escrito. Si lo escribiese por su puo y letra el testador
pondr al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador,
este pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento- Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo
har a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso,
antes de la firma se salvarn las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones
La preparacin y redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
- Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma.
- Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso,
no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

21

- Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona,
expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser
salvadas antes de la firma.

B. LA FASE DE OTORGAMIENTO.

Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extender, sobre la
cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.
El art.707 CC establece que: En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades
siguientes:
1. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no
pueda extraerse aqul sin romper sta.
2. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario
que haya autorizado.
3. En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el artculo 684,
que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est
escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus hojas por l o por otra
persona a su ruego.
4. Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento,
expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del conocimiento del testador o
de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el
testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5. Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban
concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar,
lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir.
6. Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.
7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario.

C. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD

El art.708 CC establece que no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y redaccin del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda contrastar que
verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto, aunque no sufra lesin
visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento
testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una
cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.
S pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente,
puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho.
Art.709 CC Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar testamento cerrado,
observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo dispuesto
en el artculo 706.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que
dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de
haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 707 en lo que
sea aplicable al caso.

D. CONSERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN.

Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una
copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar al testador. ste, a su eleccin:
- Podr conservar en su poder el testamento cerrado.
- Encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza.
- Depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.
El art.714 CC que: Para la apertura y protocolizacin del testamento cerrado se observar lo prevenido en la
legislacin notarial. Por su parte el art.712 CC dispone que La persona que tenga en su poder un testamento
cerrado, deber presentarlo ante Notario competente en los diez das siguientes a aquel en que tenga
conocimiento del fallecimiento del testador.

22

El Notario autorizante de un testamento cerrado constituido en depositario del mismo por el testador, deber
comunicar, en los diez das siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del estamento al
cnyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador, y en defecto de estos, a los parientes
colaterales hasta el cuarto grado.
En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se ignorase su
existencia, el Notario deber dar la publicidad que determine la legislacin notarial. El incumplimiento de este
deber, as como el de la presentacin del testamento por quien lo tenga en su poder o por el Notario, le har
responsable de los daos y perjuicios causados.

9. EL TESTAMENTO OLGRAFO.

A. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

El testamento olgrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el
testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona. El calificativo olgrafo equivale a autgrafo.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la
posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quines, cmo y en qu
medida deben ser los destinatarios de sus bienes. Sin embargo, presenta inconvenientes: El hecho de que sea
redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo. Y que si el testamento olgrafo queda en posesin del
testador, una vez fallecido ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al
menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda
perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrn resultado
ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial
que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de Actos
de ltima Voluntad.

B. REQUISITOS.

Adems de la aplicacin de las normas generales en lo que proceda, la particularidad del supuesto de hecho del
testamento olgrafo justifica que se establezcan requisitos de carcter complementario que doctrinalmente
suelen distinguirse segn se refieran a la capacidad o a la forma de este tipo de testamento o, a la documentacin
de la voluntad del testador.

a) La mayora de edad:

Art.688.1 CC: el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad, esto es una
excepcin a la regla general contenida en el art.663.1 CC.
La excepcin a la regla general del art.663.1 CC viene determinada por el hecho de que, dado el carcter y la
naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de
forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de
la propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.

b) La autografa del testamento:

El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo, plasmado grficamente, del propio puo y letra del
testador. Lo afirma as taxativamente el art. 688.2 CC: Para que sea vlido este testamento deber estar
escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, mediante caracteres
alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la correccin gramatical, ortografa
o calidad literaria del documento final.
Con relacin a la lengua de utilizacin, determina el art.688.4 CC que los extranjeros podrn otorgar
testamento olgrafo en su propio idioma. Asimismo, no hay duda de que el testador puede expresarse en
cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en Espaa.
El significado del art.688.3 CC no deja lugar a dudas: si el testamento contuviese palabras tachadas,
enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. En este sentido, en STS se afirma que
salvar equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o aadido
entre renglones o para que no valga lo borrado. Aunque existan tales correcciones sin salvar, no determinan la
nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador.

c) La fecha del testamento:

La determinacin de la fecha es necesaria porque en relacin a ella debe determinarse la capacidad del
testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar formacin de este tipo de testamento, pues
dado que el testador puede dedicar varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse que lo da por
finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador, no
puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya
que tambin podan ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin.

23

Art.688 CC: Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con
expresin de ao, mes y da en que se otorgue.

d) La firma o rbrica:

Dadas sus peculiaridades caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la firma del testador en el
testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento
preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin
de voluntad del interesado y difcilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador, siendo
conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya
redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su mbito familiar y en el
mbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que
se est dirigiendo a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que
la firma del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara la firma y rbrica
completas como regla general.
En las dos ocasiones en las que el TS se ha enfrentado a testamentos olgrafos epistolares lo ha hecho
decidiendo de forma diversa:
- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente
novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento olgrafo fue considerado vlido.
- La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el testamento olgrafo como
vuestra ta Mariana. Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos
(como sin duda hara tambin Matilde), el TS consider la firma ineficaz.

C. ADVERACIN.

Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la
concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes
preceptos:
- Art.689 CC:
El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo, en los cinco aos siguientes al fallecimiento del
testador, ante Notario. Este extender el acta de protocolizacin de conformidad con la legislacin notarial.
- Art.690 CC:
La persona que tenga en su poder un testamento olgrafo deber presentarlo ante Notario competente en los
diez das siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este
deber le har responsable de los daos y perjuicios que haya causado.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea o
en cualquier otro concepto.
- Art.691:
Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, se proceder a su adveracin
conforme a la legislacin notarial.
- Art.692:
Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se proceder a su protocolizacin.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados
carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones
oportunas sobre la autenticidad del testamento.

D. PROTOCOLIZACIN.

Art.693 CC: El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizar el acta de
protocolizacin, en la que har constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se proceder al
archivo del expediente sin protocolizar de aquel.
Autorizada o no la protocolizacin del testamento olgrafo, los interesados no conformes podrn ejercer sus
derechos en el juicio que corresponda

10. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO.

El Cdigo regula el supuesto de que un ciudadano espaol otorgue testamento en el extranjero con unas reglas.
Las formas y solemnidades de los testamento, se rigen por las leyes del pas en que se otorguen, esto es, la aplicacin
del principio locus regit actum (los actos jurdicos estn regidos por la ley del lugar en que son celebrados).

24

La aplicacin de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomticos o consulares
de Espaa en el extranjero, se observarn en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes espaolas.
Lo mismo habra de decirse atendiendo al status quo (estado del momento actual) legislativo actual, dada la vigente
redaccin del art.11 CC. A resaltar que el espaol que teste en el extranjero, aunque no lo haga conforme a la regla de
locus regit actum, podr testar en todo caso de forma olgrafa. En cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad
aragonesa, navarra o gallega), no podr hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que establezca la ley
extranjera al respecto.

A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY ESPAOLA.

- Art.734 CC:
Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas extranjero otorgar su testamento, abierto o cerrado,
ante el funcionario diplomtico o consular de Espaa que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento.
- Art.735 CC:
El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con su firma y sello, copia del testamento abierto, o del
acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio del Estado para que se deposite en su Archivo.
- Art.736 CC:
El Agente, diplomtico o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento olgrafo o cerrado un
espaol, lo remitir al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado de defuncin

En relacin con los documentos pblicos extranjeros, cfr. ahora el art. 323 LEC-2000.

B. TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA.

Art.732 CC:
Los espaoles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las formas establecidas por las leyes del
pas en que se hallen. Tambin podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con
sujecin a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca.
Podrn asimismo hacer testamento olgrafo, con arreglo al artculo 688, aun en los pases cuyas leyes no admitan
dicho testamento.
Art.733 CC:
No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el artculo 669, que los espaoles otorguen
en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nacin donde se hubiese otorgado.

25

26

TEMA 4. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS


1. LA INSTITUCIN DE HEREDERO.

La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda, aunque el art.763 CC parezca
plantear la cuestin de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios.
Art. 763 CC: El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de
ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se
establecen en la seccin quinta de este captulo.
La existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los bienes de que puede disponer el testador,
sin determinar cul ha de ser la institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento.
En la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de la herencia (y no slo en la cuota parte
que corresponde a la legtima) los familiares a quienes la ley otorga la condicin de legitimarios. Incluso existiendo
legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legtima, puede ejercitar su librrima voluntad
testamentaria en relacin con la institucin de heredero.

A. LA DESIGNACIN DEL HEREDERO.

El Cdigo Civil no impone una determinada frmula ritual para la institucin de heredero, aunque en la mayora de
los testamentos con intervencin notarial, lo frecuente es que se utilice la expresin instituyo herederos a tales
personas, o a mis hijos, por partes iguales, o frmulas de parecida ndole.
Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado,
procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y
que verdaderamente existan, pues si la institucin de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona
incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula, como establece el art.750 CC: Toda disposicin
a favor de persona incierta ser nula, a menos que por algn evento pueda resultar cierta.
El art.772 CC establece que el testador designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que
los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido.
En la prctica es habitual que la designacin como herederos de familiares cercanos, se haga usando solamente el
nombre de pila, la abreviatura del nombre, o cualquier otro apelativo carioso, para estos casos prev el art.772
CC que aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse
quin sea el instituido, valdr la institucin.

B. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIN EN EL CDIGO CIVIL.

En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado, se entender que sucede al
causante en todos sus derechos y obligaciones, en el conjunto de la herencia. En caso de ser varios los herederos,
el causante determinar en qu cuanta han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribucin patrimonial
hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad
para cada uno, etc.). Puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin determinar la
cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsin de
tales eventualidades el Cdigo contiene una serie de reglas de carcter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que han de sucederle los herederos,
siendo varios, establece el art.765 CC: Los herederos instituidos sin designacin de partes heredarn por partes
iguales. Salvo disposicin testamentaria en otro sentido.
- Art.769 CC: Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere:
"Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los colectivamente nombrados se considerarn
como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del
testador.
- Art.771 CC: Cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se entendern todos instituidos
simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador
desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria
(instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).
- Art.770 CC: Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se
dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Esta disposicin nos enva a lo establecido en el
art.949 CC: Si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos tomarn doble porcin
que estos en la herencia. Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por
partes iguales, privara de valor lo establecido en el art.949 CC.

27

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARCTER GENRICO.

Adems de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, el Cdigo Civil permite tambin que
puedan recaer en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto, todos ellos se denominan supuestos
de indeterminacin relativa del instituido.

A. DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA.

El art.747 CC establece que: Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras
piadosas en beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas
vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados
sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los
establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.
Los bienes o la parte de los bienes que el testador adscriba al cumplimiento de obras benficas o piadosas son
destinados a ello, de forma genrica, cumplindose as la voluntad del testador y evitando al propio tiempo la
nulidad de una institucin directa en favor del alma o del espritu o del recuerdo del finado.
En defecto de previsin testamentaria que permita una mayor concrecin en el destino de los bienes, el precepto
opta por una divisin salomnica, y atribuye el valor de los bienes (una vez hechos efectivos por los albaceas, en su
caso) por mitad al Obispo y al Gobernador civil del domicilio o provincia del difunto.
En la actualidad, dada la aconfesionalidad del Estado, la interpretacin de la norma exige tener en cuenta la confesin
religiosa del causante y aplicar la mitad correspondiente a las atenciones religiosas de la confesin de que se trate.

B. DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES.

Resulta admisible instituir herederos a los pobres en general, entendiendo que ellos no pueden ser considerados
herederos propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias, sino beneficiarios de una
atribucin patrimonial hecha por oficio de caridad.
El art.749 CC dispone: las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designacin de personas ni de
poblacin, se entendern limitadas a los del domicilio del testador en la poca de su muerte, si no constare
claramente haber sido otra su voluntad.
La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que haya designado el testador,
en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales
resolvern, por mayora de votos, las dudas que ocurran. Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de
sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado.

C. DISPOSICIN A FAVOR DE LOS PARIENTES.

En la prctica, este supuesto es ms raro que los dos anteriores.


El art.751 CC indica que La disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del testador se entiende
hecha en favor de los ms prximos en grado. Parece seguir una de las lneas maestras de la sucesin intestada: el
grado ms prximo de parentesco consanguneo excluye al ms remoto (art.921.1 CC). Sin embargo, no parece
que deba excluir a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado, como
para la sucesin intestada prev el art.954 CC. Si esto fuere as, el causante podra haber prescindido de otorgar
testamento, as que si lo ha otorgado y no ha identificado a sus parientes, previsiblemente lo que pretende es
evitar que su heredero sea el Estado.

3. LA CONDICIN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

Art.790 CC: Las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como particular, podrn hacerse bajo condicin.
Art.791 CC: Las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no est prevenido en esta seccin, se regirn
por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales. Es decir, por las normas establecidas en los arts.1113 CC y
siguientes.
La remisin tiene importancia porque en la seccin que ahora debemos analizar se regulan los efectos de la condicin
suspensiva impuesta testamentariamente, pero no existen referencias a la condicin resolutoria. Su rgimen jurdico habr
de extraerse de lo establecido en sede de obligaciones.

A. LAS CONDICIONES LCITAS E ILCITAS.

El art.792 CC establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las buenas costumbres se
tendrn por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.
La eventual imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece de trascendencia en relacin con la institucin
hereditaria.
Como un supuesto especfico de condicin ilcita (por atentar contra la libertad matrimonial), el art.793.1 CC
decreta la nulidad o ineficacia radical de la condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio
impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habr de tenerse por no puesta, a menos que lo haya sido al
viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de ste.

28

En cambio, conforme al art.793.2 CC, se considera perfectamente lcito el hecho de que se legue a cualquiera el
usufructo, uso o habitacin, o una pensin o prestacin personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo.
Por su parte, refirindose a las disposiciones captatorias, el art.794 CC dispone que ser nula la disposicin hecha
bajo condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposicin en favor del testador o de
otra persona. En este caso no se declara la ineficacia (tenindola por no puesta) de la condicin, sino que se
declara nula la disposicin, o sea, la institucin hecha en testamento, si bien con la finalidad de conseguir que el
heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que designe el testador o al propio testador
predisponente.
En materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones puramente potestativas:
Art.795 CC: La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por stos,
una vez enterados de ella, despus de la muerte del testador. Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida,
no pueda reiterarse.
Art.796 CC: Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o
muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el
testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando fuere
de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.

B. CONDICIN SUSPENSIVA Y CONDICIN RESOLUTORIA.

Condicin suspensiva:
Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institucin hereditaria dependa del acaecimiento de la
condicin; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institucin se
encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse.
Condicin resolutiva:
Cuando la institucin testamentariamente establecida genera los efectos que le son propios, de forma inmediata
tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia
sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.

C. LA CONDICIN SUSPENSIVA.

Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de condicin suspensiva.

a) Situacin de pendencia:

Abierta la sucesin, pero encontrndose pendiente de cumplimiento la condicin suspensiva, la delacin en


favor del heredero o legatario carece de efecto alguno.
El instituido no puede manifestarse en relacin con la eventual aceptacin o repudiacin de la herencia.
Ante la situacin de interinidad o incertidumbre que provoca la existencia de la condicin, el Cdigo Civil
establece que la herencia se pondr en administracin, conforme a las siguientes reglas:
- Art.801.1 CC: Si el heredero fuere instituido bajo condicin suspensiva, se pondrn los bienes de la herencia
en administracin hasta que la condicin se realice o haya certeza que no pueda cumplirse.
- Art.802 CC: La administracin de que habla el art. precedente se confiar al heredero o herederos,
instituidos sin condicin, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo
se entender respecto de legatarios.
- Art.803 CC: Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o tenindolos no existiese entre ellos derecho
de acrecer, entrar aqul en la administracin, dando fianza. Si no la diere, se conferir la administracin al
heredero presunto, tambin bajo fianza; y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarn tercera
persona, que se har cargo de ella, tambin bajo fianza, la cual se prestar con intervencin del heredero.
- Art.804 CC: Los administradores tendrn los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de los
bienes de un ausente.
En caso de pluralidad de sucesores, qu ha de ponerse en administracin: la herencia en su conjunto o los
bienes que pudieran corresponderle al instituido condicionalmente?
Aunque slo fuera por lgica, debera defenderse la ltima alternativa, teniendo en cuenta que si el instituido
condicionalmente es un legatario, carecera de sentido impedir que los herederos puedan realizar la divisin y
las operaciones particionales. Adems, as lo establece art.1054 CC: Los herederos bajo condicin, no podrn
pedir la particin hasta que la condicin no se cumpla. Pero podrn pedirla los otros coherederos, asegurando
competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condicin; y hasta saberse que sta
ha faltado o no puede ya verificarse, se entender provisional la particin.
De otra parte, si la delacin en favor del instituido, carece de efectos pendente conditione, cmo es posible
que el art.799 CC disponga que la condicin suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus
respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento? Cmo
puede transmitir el instituido condicionalmente derechos de los que carece y sobre los que ni siquiera se ha
podido pronunciar? y, sobre todo, cmo puede afirmar eso el art.799 CC cuando el art.759 CC establece que

29

el heredero o legatario que muera antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no
transmite derecho alguno a sus herederos?
El TS ha establecido reiteradamente que dicho artculo, pese a sus trminos literales no regula los efectos de la
condicin suspensiva, sino los propios de las situaciones calificables como trmino, siendo aplicable a aquella el
art.759 CC.
Para el supuesto de que la condicin impuesta fuera potestativa negativa, establece una regla especial, en
beneficio del instituido, art.800 CC: Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o
de no hacer o no dar, cumplirn con afianzar que no harn o no darn lo que fue prohibido por el testador y que, en
caso de contravencin, devolvern lo percibido con sus frutos en intereses. A su vez, el art.801.2 CC impone
administracin hereditaria cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artculo anterior.

b) Cumplimiento de la condicin:

Una vez que se produzca el suceso contemplado en la condicin, el llamamiento al instituido producir todos
los efectos que le son propios, art.1144 CC, debiendo cesar la situacin de la administracin a la que
anteriormente se ha hecho referencia.
Los efectos del acaecimiento de la condicin habrn de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesin y el
instituido podr aceptar o repudiar la herencia deferida.

c) Incumplimiento de la condicin:

Si la condicin suspensiva fuera finalmente incumplida o de realizacin imposible, el instituido perder


definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes pasarn a quien
corresponda: sustituto vulgar designado por el testador; heredero o legatario con derecho de acrecer o,
finalmente, sucesor abintestato.

D. LA CONDICIN RESOLUTORIA.

El Cdigo no regula los efectos de la condicin resolutoria en relacin con las instituciones hereditarias. En todo
caso, la remisin general que hace el art.791 CC a la regulacin propia de las obligaciones condicionales, exige
admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condicin resolutoria propiamente dicha la
institucin de heredero o el legado contenidos en el testamento. Los supuestos no parecen frecuentes.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser considerado heredero o legatario, conforme a las
reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condicin no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento
testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva, y, consiguientemente, habr de ser llamado a la sucesin (al
igual que en el caso de incumplimiento de la condicin suspensiva) el sustituto vulgar designado por el testador, en
su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

4. EL TRMINO O PLAZO

El art.805 CC establece: Ser vlida la designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la
institucin de heredero o del legado.
El trmino puede consistir, tanto en la fijacin de una fecha futura, pero concreta, cuanto en un perodo temporal
determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante; cuanto finalmente, en fijacin de una
fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse necesariamente.
Es necesario, para que pueda hablarse de trmino, que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues este
dato es el que permite diferenciar claramente condicin y trmino.
El acaecimiento del suceso contemplado, queda en la incertidumbre; al contrario, el trmino se da por seguro. Tiene
dos modalidades fundamentales:
- Trmino inicial:
Fijacin de un da cierto o de un momento temporal a partir del cual la institucin de heredero (o legado) genera
los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin suspensiva. Mientras
llega el trmino, ordena el segundo prrafo del art.805 CC que se entender llamado el sucesor legtimo, es
decir, el heredero abintestato; si bien no entrar ste en posesin de los bienes sino despus de prestar caucin
suficiente, con intervencin del instituido.
- Trmino final:
Consideracin de un da cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la institucin hereditaria se darn por
concluidos, de forma paralela a cuanto ocurrira en el supuesto de condicin resolutoria, habiendo de entrar como
sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. El sometimiento de las
instituciones hereditarias a trmino es ms una posibilidad terica que una prctica realmente seguida.

5. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

Nuestro sistema normativo slo admite la incorporacin del modo a las donaciones y a la institucin de heredero o
legatario, a los actos de liberalidad. Nos centramos en la institucin del heredero o de legatario afectada por una

30

carga modal. Se trata de un supuesto relativamente frecuente, en numerosas ocasiones el testador, sin llegar a
establecer una condicin propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atencin de determinadas obligaciones al
instituido.
Y ello puede hacerlo segn el art.797 CC expresando el objeto de la institucin o legado, o la aplicacin de que haya
de darse a lo dejado por el testador, o la carga que l mismo impusiere.
El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero por el testador, que no
afecta ni suspende la efectividad de la atribucin patrimonial realizada mediante la institucin de heredero o legatario.
El art.797.2 CC dice que, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la carga se haya hecho efectivo, entre
otras razones porque (STS 1965) el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar despus de la muerte
del causante, a veces durante perodos de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando la carga modal
consiste en convivir con determinados parientes que necesitan ayuda y proteccin. La relacin entre la institucin de
heredero y el modo es claramente de subordinacin: el modo es accesorio respecto a aqulla.
En caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carcter ilcito o devenga imposible, se tendr
por no puesto, mientras la validez de la institucin de heredero (o legado) se mantendr.
El carcter vinculante de la carga modal para el instituido est fuera de duda, en caso de incumplimiento imputable al
obligado por el gravamen, art.797.2 CC establece la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses.
La legitimacin activa para exigir del modo testamentario corresponde slo a herederos y de existir, a los albaceas,
quienes podrn exigir la declaracin judicial de incumplimiento de la carga modal y, por tanto, reclamar la ineficacia
sobrevenida de la institucin modal.

6. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIN.


A. LA INSTITUCIN DE HEREDERO EN COSA CIERTA.

En el supuesto de que la institucin de heredero no venga referida a la totalidad o a una parte alcuota de la
herencia, sino a un bien concreto, ha sido punto de discusin sobre si se le debe considerar heredero o legatario.
El art.768 CC establece El heredero instituido en una cosa cierta y determinada ser considerado como legatario.
Establece as el Cdigo Civil una regla que es exactamente la contraria a la que rega en el Derecho romano clsico,
en el que quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado
semejante nomen iuris (denominacin legal), se converta en heredero no slo del fundo, sino de toda la herencia.
En el sistema del Cdigo Civil, dado que el testamento es vlido aunque no contenga institucin de heredero, los
trminos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse
determinantes. O, si se prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es sencillamente
una cuestin de interpretacin testamentaria.
La doctrina contempornea y la Sentencia del TS de 9 de marzo de 1993 han resaltado que no puede atribuirse al
art.768 CC carcter imperativo, sino que se trata de una norma meramente interpretativa.

B. EL LEGADO DE PARTE ALCUOTA.

El denominado legado de parte alcuota representa el reverso de la medalla en relacin con la institucin en cosa
cierta. A primera vista, el legado de parte alcuota consistira en una disposicin testamentaria en virtud de la cual
el testador lega a una persona una cuota de la herencia (supongamos, el testador tras designar herederos a sus
hijos en las dos terceras partes de la herencia, en una clusula posterior lega a su querida hermana Adela el tercio
restante de la herencia).

a) La legislacin decimonnica:

El Cdigo no regula el legado de parte alcuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han debido preocuparse de
definir su alcance. Si en trminos literales el legado de parte alcuota es extrao al Cdigo, no lo era para la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicacin del Cdigo
Civil, como sabemos.
La primera de tales leyes consideraba legitimado para promover el juicio de testamentara a cualquiera de los
legatarios de parte alcuota del caudal, frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal
posibilidad. Por su parte, la Ley Hipotecaria niega a los legatarios de parte alcuota la facultad de solicitar
anotacin preventiva en su favor, mientras que la otorga a los dems legatarios. Pero, al propio tiempo,
realizando una equiparacin o asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota, otorga a ambos la
facultad de solicitar la anotacin preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto.

b) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000:

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una lnea similar a la anterior ley rituaria, reconociendo
expresa y paladinamente la figura del legado de parte alcuota en varios de sus artculos, en los que se lleva a
cabo la consolidacin del acercamiento o asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota, sobre todo
en relacin con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisin de la herencia y en relacin con la
divisin y particin del haber hereditario.

31

c) El legado de parte alcuota impropio o pars hereditatis:

Esta terminologa diferenciadora entre parte alcuota impropia y propia no es utilizada generalmente por la
doctrina y, en consecuencia, la adaptamos de forma instrumental.
Si la parte alcuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere al conjunto de la herencia
(activos + pasivos), cabe concluir que estamos frente a un legado de parte alcuota impropio. Por tanto, el
legatario es un heredero en la cuota designada por el causante, sindoles aplicables ntegramente las normas
relativas a los herederos. Esta conclusin es, al igual que en la institucin en cosa cierta, una mera cuestin de
interpretacin testamentaria.

d) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum:

Se trata del legado de parte alcuota que no est referido a la herencia, sino a los bienes o al valor del remanente
de la herencia, una vez liquidadas todas las deudas y cargas hereditarias (ej. el testador instituye el legado hecho
en favor de una persona sobre la vigsima parte de sus bienes, pues desea que sta resulte beneficiada con una
importante cuota de sus bienes, pero al propio tiempo no desea que sea considerada heredera).
La posicin del legatario de parte alcuota propio se caracterizara por las notas siguientes:
- El legatario considerado, por principio, no responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser
propiamente heredero), pero desde luego la cuanta de ellas le afectan, en cuanto el caudal restante
disminuir correlativamente a la existencia de aqullas.
- Dado que en el supuesto se presupone la liquidacin de la herencia, el legatario de parte alcuota no podr
reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se haya concluido la fase liquidatoria y,
determinado el caudal restante.
- A efectos particionales, el legatario de parte alcuota ha de ser considerado como un miembro ms de la
comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimacin para instar la particin y habr de contarse con su
consentimiento en el cuaderno particional que exija el acuerdo de los interesados.

C. LA DISTRIBUCIN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS.

Este supuesto se encuentra ntimamente relacionado con la institucin de heredero.


Art.891 CC: Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los
legatarios a proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
La primera cuestin que plantea el precepto radica en determinar si la previsin testamentaria realizada por el
causante excluye la existencia de heredero. El debate doctrinal, suele superarse afirmando que la jurisprudencia
del TS y las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado han acabado por afirmar que se
trata de una forma especial de sucesin hereditaria, en la que verdaderamente se hace innecesaria la
intervencin de los sucesores a ttulo universal y absurda la exigencia de una declaracin de herederos para el
limitado fin de entregar las cosas relictas (remanentes).
Existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el supuesto especfico del
art.891 CC se deduce que los legatarios pueden tomar posesin por s mismos de los legados instituidos. As, el
problema prctico fundamental queda as resuelto, por encontrarse adems previsto en relacin con los bienes
inmuebles en el art.81 del Reglamento Hipotecario, el cual prev tanto la posibilidad de que los legados recaigan
sobre inmuebles especficamente determinados cuanto que lo hagan sobre inmuebles en general.

32

TEMA 5. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS


1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

Los esquemas de sustitucin son aplicables tanto a la institucin de heredero propiamente dicha, como a los legados,
aunque en la prctica estos ltimos estn en desuso. El Cdigo Civil regula, bajo el trmino de sustitucin, las
siguientes figuras:
- La vulgar o simple.
- La pupilar.
- La cuasipupilar o ejemplar.
- La fideicomisaria.
En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior
porque este no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o porque es heredero ad tempus (temporal)
(fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el heredero que haba sido llamado a la herencia, por expresa voluntad
del causante.
En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitucin del heredero, sino que el sustituido es el causante
que, por no poder testar vlidamente, es reemplazado en dicha actividad por un ascendiente, por permitirlo as el
legislador excepcionalmente.

2. LA SUSTITUCIN VULGAR O SIMPLE.


A. CONCEPTO Y SUPUESTOS.

La sustitucin vulgar o simple es la disposicin testamentaria en la que el causante, previendo que alguno de los
llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas ms que, en su caso, subentrarn a la
posicin de heredero. Solo hay sustitucin si as lo dispone en el testamento el causante, aunque no utilice
realmente el trmino sustitucin ni alguna otra denominacin tcnica (nombro heredero a Juan y, en su defecto,
a Ana). Se atender por lo tanto a la voluntad del causante.
El art.774 CC establece los principales supuestos en que usar la sustitucin: Puede el testador sustituir una o ms
personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que l, o no quieran, o no puedan
aceptar la herencia. As el testador puede evitar las reglas propias de la sucesin intestada.
Salvo que el testador disponga otra cosa, la sustitucin vulgar operar en los siguientes supuestos:
- Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere antes de aceptar o repudiar
la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasar a los herederos del instituido.
- Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie.
- Que el instituido no pueda aceptarla. Hablamos, por ejemplo, de casos de indignidad sucesoria o revocacin de
su institucin de heredero.

La relevancia de la voluntad testamentaria permite que el testador limite el juego de la sustitucin vulgar a uno
solo de los supuestos antes sealados o que, aada otras previsiones concretas y particulares que, excluyendo el
derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos, determinen la aplicacin de las reglas propias de la
sustitucin vulgar.
Si el testador somete la institucin de heredero a condicin suspensiva, la falta de acaecimiento del suceso fijado
como condicin acabar por equivaler a la imposibilidad de que el instituido sea llamado a la herencia.
Todo depende de la voluntad del testador. El art.774.2 CC indica que la sustitucin simple y sin expresin de
casos, comprende los tres expresados en el prrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario.
Art.789 CC: Todo lo dispuesto en ste captulo respecto a los herederos se entender tambin aplicable a los
legatarios. La consideracin testamentaria de la sustitucin vulgar suele encontrarse referida, casi siempre, a la
institucin de heredero.

B. NATURALEZA JURDICA.

La sustitucin vulgar ha sido considerada tradicionalmente como una determinacin testamentaria que, en el
momento de adoptarse por el causante, tiene carcter o naturaleza condicional, pues el llamamiento al sustituto
se realiza ante la eventualidad de que el llamado en primer lugar o instituido heredero propiamente hablando, no
llegue a adquirir la herencia. Tal condicionalidad de la sustitucin representa ms el sustrato gentico de la
institucin, que su eventual funcionamiento posterior, en el que verdaderamente las reglas relativas a condiciones
brillan por su ausencia.

C. FORMAS DE LA SUSTITUCIN VULGAR.

En las formas de sustitucin vulgar rige el principio de libertad testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola
persona por varias, y viceversa). Aunque el Cdigo Civil no lo establezca expresamente, la designacin de sustitutos

33

no tiene lmite alguno de llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser llamados a la herencia
de forma sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirn en la posicin de sustituto, por partes iguales).
Cabe tambin conforme al art.779 CC la sustitucin recproca: Si los herederos en partes desiguales fueren sustituidos
recprocamente, tendrn en la sustitucin las mismas partes que en la institucin, a no ser que parezca haber sido otra
la voluntad del testador. En este caso de desigualdad de cuotas el Cdigo Civil lo que establece es que:
- Si son dos los herederos instituidos de forma recproca, se imputar al sustituto la cuota ntegra del sustituido;
quedando el sustituto como heredero universal. Tal interpretacin se fundamenta en hecho que, slo as,
puede quedar excluida la sucesin abintestato, que en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la
sustitucin.
- En supuesto que, los sustitutos hayan de ser 3 o ms, la porcin inicialmente vacante por defecto de uno de
ellos habr de distribuirse proporcionalmente entre los restantes.
No se plantean problemas en caso de que los herederos se instituyan en partes iguales (por ejemplo dos hijos, a
cada uno de los cuales se le adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no llegue a adir 1 la
herencia, el otro lo har en su doble condicin de heredero instituido y heredero sustituto.

D. EFECTOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR.

El efecto fundamental es que una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitucin, el instituido deja de
ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto, que a su vez podr aceptar o repudiar la herencia.
El art.780 CC establece que: El sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a
menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravmenes o condiciones sean meramente
personales del instituido. Esta norma refleja el fenmeno sucesorio, pero refirindolo en exclusiva a cargas y
condiciones impuestas por el testador al instituido, entendindose que han de transmitirse tambin al sustituto.
Puede darse la situacin antagnica, que el instituido no haya sido gravado con cargas o condiciones, sino que, el
testador las haya previsto slo para el supuesto que la sustitucin se haga efectiva.
Si el sustituto que sea llamado a herencia falleciese sin haberse pronunciado acerca de la aceptacin o repudiacin
de ella, en virtud del art.1006 CC los propios herederos del sustituto podrn ejercitar la facultad de aceptacin o
repudiacin de la herencia. Corresponder el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si este
falleciere en iguales circunstancias.
En el caso de que los instituidos fueren varios, faltando uno de ellos, es muy discutido si debe otorgarse
preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si ha de entenderse prevaleciente la sustitucin
vulgar, en supuesto que las pertinentes disposiciones testamentarias den lugar a dudas.
Quienes optan por la opcin del acrecimiento insisten en el art.986 CC que parece otorgar preeminencia al
derecho de acrecer: en la sucesin testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porcin
vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasar a los herederos legtimos del testador, los
cuales la recibirn con las mismas cargas y obligaciones. Frente al tenor literal de este artculo, y en el mismo
orden de consideraciones puramente gramaticales, el art.912.3 CC dispone la apertura de la sucesin intestada
cuando el instituido heredero repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
En trminos de Derecho positivo, la cuestin parece quedar en tablas sin que exista jurisprudencia al respecto. En
el sentido, evidentemente contrario, quienes defienden la preeminencia de la sustitucin frente al derecho de
acrecer resaltan que la pura previsin relativa al nombramiento de sustituto manifiesta, como regla, que el
testador ha deseado evitar el acrecimiento.

3. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR.

Sustitucin pupilar:
Ante la eventualidad de que los menores de 14 aos (que no pueden testar, art.663.1 CC) fallezcan intestados, sus
ascendientes puedan nombrarle sustituto. El art.775 CC establece que los padres y dems ascendientes podrn
nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de
dicha edad.
Sustitucin cuasipupilar (o ejemplar):
Permite a los ascendientes designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la
edad para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones psquicas (art.776.1 CC).
Ambas formas de sustitucin tratan de evitar la sucesin intestada de quien, por las razones dichas, se encuentran
imposibilitado para testar.
En la sociedad contempornea, tales figuras de sustitucin tienen escasa presencia prctica. Ambas formas representan el
mantenimiento de figuras del pasado cuya funcin en la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula.

34

Aceptar la herencia tcita o expresamente.

La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar estn fuera de duda, as como su evidente fundamento de
excluir, en la mayor medida posible, la posible aparicin de la sucesin intestada, atendiendo al significado
profundamente negativo que tena en Roma, el hecho de morir sin haber designado herederos.
Aunque nuestro Cdigo Civil, las haya mantenido como figuras separadas, no hay duda de que las sustituciones
pupilares y cuasipupilares es preferible tratarlas conjuntamente.
En ellas el fenmeno sustitutorio se produce en sentido bien diverso del caracterstico de la sustitucin vulgar y de la
sustitucin fideicomisaria, pues en estas la sustitucin consiste en que un heredero instituido es sustituido por otro,
en cambio, en la sustitucin pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado
en la funcin de testar y designar o instituir al heredero de ste.
La sustitucin se produce slo en relacin con el testamento. El sustituyente testa por el sustituido llamando a la
herencia de este al sustituto. Este tipo de sustituciones son un supuesto excepcional y anmalo en el que,
contradiciendo el carcter personalsimo del testamento, se permite que una persona teste por otra o en nombre de
otra, atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.

A. LOS SUJETOS.

a) El sustituyente:

Ser el ascendiente del menor de catorce aos o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un
sustituto. El Cdigo Civil se refiere indistintamente a padres o ascendientes; tampoco exige que el ascendiente
que lleva a efecto la sustitucin pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.

b) El sustituido:

El menor de catorce aos de edad, en la sustitucin pupilar; o del incapacitado en la sustitucin cuasipupilar.
En la pupilar, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el momento en el que el menor cumple los
catorce aos, con independencia de que haga testamento o no.
Sobre la sustitucin cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El Cdigo Civil habla de incapaz
declarado conforme a derecho, por lo que hay que entender que tcnicamente hablamos de un incapacitado
mediante sentencia judicial. Por otra parte, el Cdigo Civil parte de la base de que el incapacitado ha de tener
ms de catorce aos (si tuviese menos, hablaramos de sustitucin pupilar).

c) El sustituto:

Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitucin pupilar o cuasipupilar.
Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente.

B. EL RESPETO DE LA LEGTIMA

El art.777 CC establece que: Las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga herederos
forzosos, slo sern vlidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de estos.
Para el profesor ALBADALEJO esta previsin es intil, ya que aunque no existiese tal precepto, las normas
generales sobre la legtima hacen que esta sea indisponible para cualquier testador (ms an cuando testa el
ascendiente en nombre del menor o incapacitado).

C. EL OBJETO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR.

Una de las cuestiones a considerar en estos tipos de sustitucin, es si la determinacin sucesoria del ascendiente
del menor o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que estos dejen al fallecer o, si debera
alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al descendiente sustituido.
La primera tesis, denominada restrictiva, ha sido defendida por numerosos autores que se apoyan bsicamente en
el carcter personalsimo del testamento.
La segunda de las tesis, llamada extensiva o amplia, es defendida por aqullos que arguyen que si el legislador,
perfectamente conocedor del carcter personalsimo del testamento, lo excepta en estos casos, es porque
encuentra razones suficientes para ello. Adems aaden que la previsin vista en el epgrafe anterior sobre el
respeto a la legtima, slo tiene sentido si la restriccin que establece se refiere al conjunto de todos los bienes del
menor o incapacitado.
El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha hecho a favor de la tesis
extensiva, considerando que el objeto de la sustitucin es la totalidad de los bienes del sustituido.

4. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.

La sustitucin fideicomisaria consiste en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo, o parte
de la herencia (art.781 CC).
El Cdigo Civil describe pobremente el concepto de la sustitucin fideicomisaria. Por un lado, ni siquiera indica que el
tercero contemplado en la definicin es tambin heredero (heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la
eficacia de la sustitucin depende del encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando en realidad la

35

designacin de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo as, ambos son
herederos sucesivos, quedando el primero obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo.
Por tanto, la sustitucin fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:
- Una determinacin testamentaria expresa del testador, pues la sustitucin fideicomisaria se basa en la libre
voluntad del causante.
- Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero
por un determinado periodo de tiempo (normalmente, duracin vitalicia), y que despus sea llamado el otro
heredero (tercero). Hay por tanto un llamamiento doble a una misma herencia.
- El llamamiento tendr necesariamente una ordenacin sucesiva y temporal de los dos (o ms) herederos.
- El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en beneficio del sustituto subsiguiente.
Lo ms destacable de la sustitucin fideicomisaria es su riguroso carcter temporal, y la radical prohibicin y nulidad
de las disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma
perpetua o tendencialmente indefinida.
Tal principio est recogido en el art.785.2 CC: no surtirn efecto () las disposiciones que contengan la prohibicin
perpetua de enajenar, y an la temporal, fuera del lmite sealado en art. 781 (limitacin al 2 grado).

A. CLASES DE SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.

La principal caracterstica de la sustitucin fideicomisaria es el orden sucesivo de llamamientos a la herencia,


atendiendo a esto, hay que distinguir entre sustitucin ordinaria o pura, y sustitucin fideicomisaria condicional.
Ambas se diferencian en que, en la ordinaria la delacin hereditaria a favor del fideicomisario se produce en el
momento del fallecimiento del fideicomitente; y en la condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de
que suceda un hecho futuro o incierto denominado condicin.
Por otra parte, segn la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposicin, la sustitucin
fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en este, pudiendo el primer llamado
disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, la posicin del fideicomisario queda en trminos materiales
notoriamente disminuida.

B. ESTRUCTURA BSICA DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA ORDINARIA.


a) Los sujetos: la ilimitacin de llamamientos respecto de quienes vivan:

En los supuestos ms simples, la sustitucin fideicomisaria requiere la existencia de tres personas:


Fideicomitente:
Es quien instituye u ordena la sustitucin fideicomisaria en su testamento.
Fiduciario:
Llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del
fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.
Sustituto fideicomisario (o simplemente fideicomisario):
Destinatario final de la sustitucin, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su
consolidacin como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario).
Existen tambin otros supuestos ms complejos en los que se llama a la herencia a varios fideicomisarios de
forma sucesiva, ya que as lo permite de forma expresa el Cdigo Civil. No se establece limitacin numrica
alguna de los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro
personas, que sucesivamente habrn de ser considerados, primero fideicomisarios, y despus fiduciarios.
Teniendo en cuenta los presupuestos que exige el Cdigo Civil para la sustitucin fideicomisaria, no cabe duda
de que todas las personas instituidas sucesivamente habrn de encontrarse vivas en el momento del
fallecimiento del testador.

b) La limitacin al segundo grado:

Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que no estn vivas en el momento del
fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado. La doctrina ha debatido largamente la interpretacin de
esta expresin del segundo grado.
Los autores coetneos a la publicacin del Cdigo Civil interpretaban el segundo grado como grado de parentesco.
Autores ms actuales no interpretan grado como generaciones, sino como nmero de llamamientos de los
fideicomisarios. En consecuencia, es perfectamente lcita y posible la designacin de dos sustitutos
fideicomisarios sucesivamente, pues adems, los dos grados se empiezan a computar, sin tenerlo en cuenta, a
partir del fiduciario. La jurisprudencia apoya esta interpretacin.

36

TEMA 6. LOS LEGADOS


1. CONCEPTO Y CARACTERES.

Debido a la gran dificultad de reunir en un concepto unitario la variedad de formas y sus distintas funciones
econmicas, la doctrina ofrece definiciones negativas. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo
universal del causante, se afirma que el legatario no est revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita
a una mera sucesin a ttulo singular que jams puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designacin o
institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto por otro, una verdadera continuacin que no tiene alcance slo y
estrictamente patrimonial.
El contenido del art.660 CC: Se llama heredero el que sucede a ttulo universal, y legatario al que sucede a ttulo
particular; pone en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a ttulo particular, del causante.
La idea de sucesin a ttulo particular parece quebrar en algunos supuestos y, atendiendo a otros, tampoco puede
afirmarse que el legatario sea una especie de donatario mortis causa. Resulta difcil ofrecer un concepto general de legado.
El Profesor ALBALADEJO expresa que el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en beneficio
del legatario y a cargo del patrimonio hereditario. A juicio de Lasarte, el legado consiste en una atribucin jurdicopatrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona.
Las principales caractersticas del legado son:
- La institucin de los legados slo puede llevarse a cabo mediante testamento. La existencia del legado es extraa
a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o legtima.
- El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier momento.
- El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su institucin pueda limitarse a
meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole.
- El legado es un acto de liberalidad.

2. SUJETOS

A. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO.

Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.


Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia,
tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos,
quien concurrira a la herencia, si quiere, simultneamente, como heredero y legatario.
Art.890.2 CC: El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar a la herencia y aceptar el legado, o
renunciar ste y aceptar aqulla.

B. LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO.

En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto,
quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede
gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios
legatarios. As lo afirma expresamente el art.858.1 CC: El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a
su heredero, sino tambin a los legatarios.
Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado
slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aqul
hubiere sido instituido.
Art.858.2 CC: Estos no estarn obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor del legado

3. OBJETO DEL LEGADO.

El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole, teniendo en cuenta que
segn el art.865 CC, es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio.
Consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el Cdigo Civil
a los que los han denominado algunos autores legados tpicos, en evidente paralelismo con la denominacin aplicada
a los contratos.

4. LA ADQUISICIN DE LOS LEGADOS.

A. LA ADQUISICIN AUTOMTICA DE LOS LEGADOS.

Aunque algunos preceptos del Cdigo Civil, en relacin con los legados utilizan la expresin aceptar, nuestro
sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure (por virtud del derecho) desde el
momento del fallecimiento del testador.

37

As lo expresa el art 881 CC: El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del
testador, y lo transmite a sus herederos. Por tanto, aunque el legatario fallezca despus del testador, los
herederos de aqul podrn reclamar a los herederos de ste el cumplimiento del legado.

B. LA ADMISIN O RENUNCIA A LOS LEGADOS.

El principio de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en
virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene derecho a ocupar por s mismo la cosa legada. El art.885 CC
afirma que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y
posesin al heredero a al albacea, cuando ste se halle autorizado a darla.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si ste no la rechaza, el
legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, ste quedar sin efecto y los
bienes sobre los que recae se refundirn en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y de derecho
de acrecer (art.888 CC).
Conviene recordar algunas reglas que el Cdigo establece en relacin con la admisin o aceptacin del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar
ste y aceptar aqulla (art.890.2 CC) y puede aceptar la herencia y el legado simultneamente o bien repudiar
tanto al ttulo de heredero cuanto el de legatario.
- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el legatario no podr aceptar una
parte y repudiar la otra (art.889.1 CC).
- En el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, no podr
renunciar a ste y aceptar el otro (art.890.1 CC).
- El beneficiado con varios legados, que tuvieran el mismo carcter (oneroso o gratuito), puede repudiar unos y
aceptar otros, a su libre albedro (art.890.1 CC).

5. EL PAGO DE LOS LEGADOS.

A. REGLAS RELATIVAS AL PAGO.

Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art.886 CC, conforme al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la misma cosa
legada, sin que pueda optar por entregar el valor de ella o su estimacin.
- Respecto de los legados de dinero, el segundo prrafo indica que debern ser pagados en esta especie,
aunque no lo haya en la herencia. Semejante regla es tambin aplicable al legado de cosas genricas, segn
establece en el art.875.1 CC.
- El tercer prrafo del art.886 CC, establece que los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada sern a
cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legtima.
Es necesario plantearse cundo y cmo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los
correspondientes legados. No podrn hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida (momento en que los
llamados a ella pueden aceptarla o repudiarla) pero no aceptada, aunque, todo legatario se encuentra legitimado para
ejercitar la interpelacin notarial dirigida a la aceptacin o repudiacin de la herencia regulada en el art.1005 CC (en
ningn caso hasta el transcurso de 9 das desde la muerte del causante [art.1004 CC]).
De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario,
segn el art.1025 CC durante la formacin del inventario y el trmino para deliberar no podrn los legatarios
demandar el pago de sus legados.
En el supuesto de que la apertura de la sucesin se origine, no por muerte, sino por declaracin de fallecimiento
del causante, con independencia de que proceda la sucesin testada o la intestada (art.196.1 CC), no sern
entregados los legados, si los hubiere, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios hasta (transcurridos) cinco aos
despus de la declaracin del fallecimiento (arts.196.3 y .2 CC), salvo las mandas piadosas y los legados pos.

B. LAS GARANTAS DEL LEGATARIO.

Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar especficamente, respecto de cualquier
legado, las garantas que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo haga
otorga la ley algunas garantas especficas a los legatarios?, o, por el contrario, stos han de ser considerados
meros acreedores del heredero o legatario gravado?.
El vigente art.42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que podr pedir anotacin preventiva el legatario que no tenga
derecho, segn las leyes, a promover el juicio testamentario. Atendiendo al tenor literal del art.782.1 LEC, cualquier
coheredero o legatario de parte alcuota podr reclamar judicialmente la divisin de la herencia, siempre que esta no
deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el
Secretario judicial o el Notario.

38

C. LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS.

Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institucin de ellos atente contra la
legtima. Cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado
de libre disposicin, existiendo legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la
medida correspondiente.
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legtima, verdaderamente no
puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art.820.2 CC, la reduccin de
los legados ser a prorrata, sin distincin alguna.
El Cdigo contiene una norma en la que, expresamente se establece un orden de preferencia entre los legatarios
para el cobro., esta norma se encuentra recogida en el art.887 CC: si los bienes de la herencia no alcanzaren para
cubrir todos los legados, el pago se har en el orden siguiente:
1. Los legados remuneratorios.
2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3. Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4. Los de alimentos.
5. Los de educacin.
6. Los dems a prorrata.
Cul es, entonces, el mbito de aplicacin de dicha norma? La respuesta a dicha pregunta depende de la posicin
que se adopte en relacin con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.

6. REVOCACIN, EXTINCIN E INEFICACIA DEL LEGADO.

Existe la posibilidad de que el legatario rechace el legado. El art.888 CC dispone que cuando el legatario no pueda o
no quiera admitir el legado, o este, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundir en la masa de la herencia, fuera
de los casos de sustitucin y derecho de acrecer.
La norma impone la refundicin o integracin en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere
la causa de ineficacia del legado instituido.
En las posibles causas diferentes de ineficacia, hay que decir que no tiene mucha relevancia diferenciar entre los
supuestos de nulidad propiamente dichos (segn el art.865 CC es nulo el legado de cosas que estn fuera del
comercio), y los casos de revocacin del legado, pues la consecuencia normativa es la misma (que el legado queda sin
efecto y que los bienes sobre los que recaa han de refundirse en herencia).
El caso de ineficacia de los legados que mayor importancia puede tener, es el representado por la declaracin de ser
tales legados inoficiosos por atentar contra la legtima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente
vlido y no haya sido revocado, ni expresa ni tcitamente, por el testador.
Puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae sea inidneo legalmente
hablando, cuanto en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento.
Cuando el art.871 CC indica que caduca el legado de que se habla en el art.870 si el testador, despus de haberlo
hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque ste no se haya realizado al tiempo del
fallecimiento, no se est refiriendo a la caducidad en sentido tcnico, sino a una revocacin que el legislador deduce
de la reclamacin del crdito realizada por el testador.
La mayor parte de los autores insisten en la idea de que los supuestos regulados en el art.869 CC deberan calificarse
como casos de revocacin tcita del legado (si bien otros consideran que el supuesto regulado en el nmero 3 ha de
calificarse como de extincin).
Dispone el art.869 CC que:
El legado quedar sin efecto:
1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominacin que tena.
2. Si el testador enajena, por cualquier ttulo o causa la cosa legada o parte de ella, entendindose en este ltimo
caso que el legado queda slo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si despus de la enajenacin volviere la
cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr despus de este hecho fuerza el
legado, salvo el caso en que la readquisicin se verifique por pacto de retroventa.
3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o despus de su muerte sin culpa del heredero. Sin
embargo, el obligado a pagar el legado responder por eviccin, si la cosa legada no hubiere sido determinada en
especie, segn lo dispuesto en el artculo 860.

7. LEGADOS ESPECIALES.

A. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR.


a) Legado de cosa especfica y determinada:

El art.882 CC establece que cuando el legado es de cosa especfica y determinada, propia del testador, el
legatario adquiere su propiedad desde que aqul muere.

39

La inmediata y automtica atribucin de la propiedad de la cosa especfica al legatario, no supone que este
pueda apoderarse de ella por su propia autoridad. El legatario debe pedir su entrega y posesin al heredero o
al albacea. La posesin de bienes hereditarios, corresponde al heredero (art.440 CC), por muy propietario que
sea el legatario de cosa determinada y propia del testador.
El legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesin
con posterioridad.
El art.882 CC atribuye los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario y establece
que las cosas perecen para su dueo (legatario) as como benefician a este en caso de aumento o mejora.

b) Legado de cosas genricas:

Art.884 CC: Si el legado no fuere de cosa especfica y determinada, sino genrico o de cantidad, sus frutos e
intereses desde la muerte del testador correspondern al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto
expresamente.
Han de configurarse como legados de cosas genricas tanto los que recaigan sobre un bien concreto que tenga
tal naturaleza (supongamos, varios pares de anillos o pendientes de los muchos que posea la testadora) como
sobre una determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genrica.
Lo ordenado por el art.875 CC tiene naturaleza sucesoria, y determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa
genrica, distinguiendo el carcter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de
que al llegar a la apertura de sucesin no existieran en el caudal relicto bienes genricos de los que fueron
legados por el testador:
- Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse vlido, aunque no haya cosas de
su gnero en la herencia.
- Si fueran legadas cosas inmuebles, la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes
inmuebles en la masa hereditaria.
Una aplicacin concreta en relacin con legado de cosas muebles genricas, es la descrita en art.886 CC: Los
legados en dinero debern ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.

c) Legado de cosa gravada:

En los casos en que las cosas legadas se encuentren afectas a derechos reales limitados, es evidente que la
existencia de tales derechos no obsta para que, a su vez, el testador pueda transmitir por va de legado la
titularidad que ostente sobre los correspondientes bienes en el momento de su bito. Los arts.867 y 868 CC
distinguen los siguientes supuestos:
- Legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitacin, art.868 CC: El legatario deber respetar estos
derechos hasta que legalmente se extingan.
- El art.867.3 CC dice que en caso de existencia de cualquier otra carga, perpetua o temporal, a que se halle
afecta la cosa legada, pasa con sta al legatario.
- Finalmente, prev tambin el art.867.1 CC que cuando el testador legare una cosa empeada o hipotecada
para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del heredero.

B. LEGADOS DE COSA AJENA.

El legado de cosa ajena, es el legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extrao, el art.861 CC
hace depender su validez del hecho de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que
si el testador saba que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la obligacin o carga
de satisfacer al legatario aunque ello haya de suponer la previa adquisicin de la cosa ajena por el heredero.
Art.862 CC: Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, ser nulo el legado. Pero ser vlido si la
adquiere despus de otorgado el testamento. Por el contrario, el art.861 CC establece que el legado de cosa ajena
si el testador, al legarla, saba que lo era, es vlido. Por tanto, la ignorancia o conocimiento, resulta determinante.
En el caso de legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art.861 CC que el heredero estar
obligado a adquirirla para entregarla al legatario y, no sindole posible, a dar a este su justa estimacin.
El Cdigo Civil es consciente que est imponiendo al heredero una obligacin de hacer, que debe intentar cumplir.

a) Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario:

Desde el punto de vista del fenmeno sucesorio es tambin ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los
herederos o de los dems legatarios que, por expresa disposicin testamentaria del causante, resulten
obligadas a entregarla al legatario con ella beneficiado.
Art.863.1: ser vlido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes,
al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su justa estimacin, con la limitacin establecida en el
artculo siguiente. Al referirse el artculo a la limitacin establecida en el artculo siguiente se plantea la duda
de si se trata de una errata o de un error del Cdigo y realmente se ha querido recordar la limitacin del
prrafo siguiente, ms que advertir de la eventual aplicacin del art.864 CC. No desarrollaremos tal cuestin
pues ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:

40

- El prrafo 2 del art.863 CC en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima (respecto de este y de


cualquier otro legado).
- El art.864 CC slo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya slo en parte.

b) Legado de cosa propia del mismo legatario:

Afirma el art.866 CC que no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera
propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdr en cuanto a
esto el legado.

c) Legado de cosa parcialmente ajena. El legado ganancial:

Cabe que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo en parte pertenece al
heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto dispone el art.864 que cuando el testador, heredero o
legatario tuviesen slo una parte o un derecho en la cosa legada, se entender limitado el legado a esta parte o
derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero.
El testador, legara en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.
De no existir previsin testamentaria en contra, la regla general es que el legado alcanzara slo la cuota
correspondiente al testador.
Sobre el legado de cosa ganancial, es obvio que la naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de
gananciales conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que
cualquiera de los cnyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su
origen, llegado el momento de la liquidacin de los gananciales, resulten absorbidas por la presuncin general
de ganancialidad y/o sean atribuidas al cnyuge suprstite. De producirse tal eventualidad, el resultado final
del proceso equivale a la institucin de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el cnyuge viudo no sea
propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o
legatario (si el cnyuge viudo ostenta cualquiera de tales ttulos sucesorios).
Art.1380 CC: La disposicin testamentaria de bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a
la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

C. LEGADOS DE CRDITO Y DE DEUDA.

El Cdigo Civil contempla las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por objeto la transmisin de
crditos que el causante tuviera contra terceros o al perdn de las deudas exigibles por el testador. Distinguimos
los siguientes supuestos:
Legado de crdito:
Segn el art.870 CC, consiste en transmitir por va de legado un crdito contra tercero que tuviere el causante.
Legado de liberacin o perdn de deuda:
Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o
remitir la deuda que, respecto de l, tena otra persona.
Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda):
Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (art.873.1 CC).

Los legados de crdito y de liberacin o perdn, presentan caractersticas comunes; el momento temporal en que
ha de determinarse el montante de crdito o deuda transmitidos por legado debe ser naturalmente el del
fallecimiento del causante, pues en el perodo que media entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la
sucesin puede muy bien haberse dado el caso que el crdito o deuda se hayan extinguido, o hayan prescrito,
naturalmente cabe tambin que el nominal del crdito se haya incrementado en dicho periodo, por lo que
expresamente se prev en art.870CC: En ambos casos, el legado comprender los intereses que por el crdito o
deuda se debieren al morir el testador.

D. OTROS LEGADOS.

a) Legado alternativo:

Los legados alternativos se encuentran en el art.874 CC que, no ofrece ninguna descripcin o nocin de ellos,
limitndose a afirmar que en los legados alternativos se observar lo dispuesto para las obligaciones de la
misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador.
Pese a su posterior ubicacin ordinal en el Cdigo, el propio legislador nos reenva al tratamiento de las
obligaciones alternativas.
Se tratara de un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del
heredero gravado u obligado, quien, sera el legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las diversas
prestaciones previstas, conforme a lo establecido por el art.1132.1 CC.

41

Se dice tratara, en condicional porque desde la publicacin del Cdigo, la existencia de legados alternativos
puros (por muchos precedentes histricos que tengan, que ciertamente los tienen) ha sido irrisoria, pues no
haba existido sentencia alguna del Tribunal Supremo.

b) Legados de prestaciones peridicas:

Esta categora especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el
obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las
modalidades del legado de prestaciones peridicas son: el legado de renta o pensin propiamente dicho, el
legado de alimentos y legado de educacin.
Legado de educacin y legado de alimentos:
Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario, suministrndole las
cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educacin se referira a la atribucin
al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instruccin y formacin. Art.879.3 CC: si el
testador no hubiese sealado cantidad para estos legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario
y el importe de la herencia.
Cabe tambin, que el testador seale una cantidad determinada, pagadero en concepto de legado de
alimentos o de educacin. El problema en tal caso, radica en dilucidar si al fijar un quantum dinerario fijo (o
actualizable) para las sucesivas prestaciones peridicas, tales legados no acaban por convertirse
verdaderamente en legados de renta o pensin. Salvo disposicin contraria del testador, los legados
considerados se diferencian en su duracin, pues:
- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio (art.879.2 CC).
- El legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad (art. 879.1 CC).
Legado de renta o pensin: la renta vitalicia:
La institucin de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al siglo XX, pues era un
instrumento idneo para el buen pasar de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la
condicin de pertenecer a su familia legtima. El art.880 CC, regula los siguientes aspectos de estos legados:
- Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal.
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer perodo as que muera el testador y la de los
siguientes perodos en el principio de cada uno de ellos (los meses o los aos son pagados por adelantado).
- Que la renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el legatario muera antes
de que termine el perodo comenzado.

c) Legados piadosos o en favor del alma:

El Cdigo Civil no recoge referencia alguna a la institucin de legados pos o en favor del alma, por lo que
muchos de los autores contemporneos no suelen referirse a ellos. Conviene tenerlos en mente atendiendo a
las siguientes razones:
Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para
instituirlos y probablemente la inveterada prctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los
legados piadosos sean ms frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.
De otra parte, en algn pasaje normativo, la redaccin del Cdigo todava hoy sigue otorgndoles un evidente
trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. El art.196.3 CC los excepta de la regla de que,
si la sucesin se abre a causa de la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta
transcurridos cinco aos desde dicha declaracin.
En el Cdigo Civil actualmente, adems del art.196.3, est el art.747 que constituye un soporte legal ms que
suficiente para extraer de l el rgimen jurdico bsico de tales legados, aunque naturalmente hemos de remitir
a cuanto anteriormente hemos dicho respecto del precepto citado (en particular, su adaptacin interpretativa
a la existencia de otras confesiones distintas a la Iglesia Catlica).

d) El legado de derecho de habitacin:

Conforme a la nueva redaccin del art.822 CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin
Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LPPD), se ha dado carta de naturaleza especial al legado de
habitacin: La donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a
favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas si en el
momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
Para que proceda la aplicacin de la norma es necesario que el legatario sea simultneamente legitimario o
heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la
herencia. En otro caso, valdr tambin el legado, pero habr de computarse a efectos de determinacin
cuantitativa de la legtima.
El art.822.4 CC establece que tal legado no impedir la atribucin al cnyuge de los derechos regulados en los
artculos 1406 y 1407 de este Cdigo, que coexistirn con el de habitacin.

42

TEMA 7. LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS


1. LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO.

Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, tenindose que interpretar la expresin
gramatical en la que se expresa toda clusula o estipulacin testamentaria.

A. EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS.

La multiplicidad de sentencias del TS se debe a una decisin del propio TS, relativa a la mecnica de la casacin, se
tratara de determinar si la interpretacin es una mera cuestin de hecho, o una cuestin de derecho, en el
consabido sentido de que las cuestiones de hecho quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisin
de los Tribunales de instancia mientras que las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del
TS a travs del recurso de casacin.
El TS tiene repetido que la cuestin planteada debe considerarse inicialmente como una mera cuestin de hecho,
cuyo conocimiento corresponde al juez a quo (se llama as al juez inferior cuya resolucin es recurrida ante el
tribunal superior). Sin embargo, son abundantes tambin las sentencias en las que se afirma que dicho principio se
mantiene slo cuando la interpretacin realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado que no sea o
no pueda considerarse contrario a la voluntad del testador. Con ello, el TS est determinando la naturaleza
puramente jurdica de la cuestin debatida, y por tanto, permitiendo el acceso a travs del recurso de casacin de
mltiples supuestos de debate testamentario. En algunos casos dicho debate, se debe a la oscuridad o
ambigedad de las clusulas testamentarias. En otros supuestos, el nimo de litigiosidad sobre la interpretacin
del testamento se debe slo a evidentes interese de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesin.
En general, dado que la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario y que la preparacin tcnica de
los mismos en Derecho de sucesiones, est fuera de duda, podra pensarse que la ambigedad testamentaria est
erradicada en la prctica, pero no es as. En ciertos aspectos la intervencin notarial garantiza la adecuada
correspondencia entre la voluntad del testador y la formulacin del clausulado testamentario, es frecuente que la
identificacin de algunos bienes por parte del testador; o que en la insistencia de ste en utilizar una determinada
frmula, generen problemas de comprensin.

B. NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIN.

Junto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretacin testamentaria, recogida en el art.675.1 CC,
que establece que toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser
que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observar lo que aparezca ms
conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento, existen otras reglas:
- Cuando en los testamentos se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un determinado bien inmueble
con todo cuanto en l se contiene o expresiones similares, resulta fundamental tener en cuenta lo establecido
por los arts.346 y 347 CC. El art.347 CC afirma que cuando en venta, legado, donacin u otra disposicin en
que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [] no se entendern comprendidos en la transmisin el
metlico, valores, crditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste
claramente la voluntad de extender la transmisin a tales valores y derechos.
- En defecto de voluntad testamentaria, los arts.747 y 749 CC expresan cmo ha de interpretarse sta en el
supuesto de las disposiciones hechas en favor de los pobres e instituciones pas.
- De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institucin de heredero hecha en favor de los
parientes se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado; y la designacin nominal de algunos de los
herederos, junto con la designacin colectiva de otros, conforme al art.769 CC, determina que los designados
colectivamente se considerarn como si fueran individualmente.
- Por imperativo del art.770 CC, la institucin en favor de hermanos y hermanastros, implica que estos ltimos
recibirn la mitad que aqullos.
- Cuando se designe heredero a una persona y a sus hijos, salvo previsin testamentaria en contra, se
entendern todos instituidos simultnea y no sucesivamente (art.771 CC).
- El art.879 CC, fija y determina el plazo de duracin del legado de educacin y del de alimentos, ante la
eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

C. CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS.

El carcter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas anteriormente
mencionadas impide la deduccin de cualesquiera criterios interpretativos de carcter general.
Conforme al art.675.1 CC, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado
por el elemento literal de las expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio
resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento.

43

Si de la interpretacin gramatical se dedujera una conclusin que fuera o que pareciera claramente contraria a los
designios del testador, habr que indagar cul fue su voluntad: En caso de duda se observar lo que aparezca ms
conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento. Es decir, el testamento ha de
considerarse un todo orgnico; por tanto, el criterio de interpretacin lgica y sistemtica puede jugar tambin en
el caso testamentario.
El TS proclama el carcter radicalmente subjetivo de la interpretacin testamentaria, habiendo llegado a declarar
que una interpretacin correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del
testador y de su ambiente. Por lo que se impone, ms que una interpretacin instrumental, una psicolgica o
personalsima (sic STS de 9 de octubre de 2003).

2. LA EJECUCIN TESTAMENTARIA.

Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo
otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza
que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradicin histrica les ha dado el nombre de
albaceas y la contemplacin normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts.892 a 911 CC.

3. EL ALBACEAZGO: CARACTERES Y CLASES.


A. CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO.
a) Voluntariedad:

Dispone el art.898 CC: El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por el nombrado para
desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguientes a aquel en que tenga noticia de su
nombramiento, o, si ste le era ya conocido, dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte del
testador. No obstante, entiende el Cdigo que el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con
su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto del testamento), ello facilita la aceptacin del albacea.

b) Temporalidad:

Art.904 CC: El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su encargo dentro de un ao
contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del
testamento o de alguna de sus disposiciones.

c) Renunciabilidad:

Art.899 CC: El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligacin de desempearlo; pero lo podr
renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario.
El Cdigo parte de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o sea por la
renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por
ello ordena el art.900 CC que perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que
tuviere a la legtima.
En consecuencia, el albacea que no desempee su funcin, si es legitimario, conservar el derecho a la legtima
(estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carcter voluntario que haya realizado el testador en
su favor, ya sea a ttulo de heredero, legatario, o de mejora.

d) Gratuidad:

Art.908 CC: El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la remuneracin
que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los
trabajos de particin u otros facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los que no admitan el
cargo acrecer a los que lo desempeen.

e) Carcter personalsimo:

El sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsimo del cargo de albacea, en cuanto persona de
confianza del testador a quien ste confa precisamente la ejecucin de su testamentara. En nuestro Cdigo, el
carcter personalsimo del albacea se encuentra contemplado en el art.909 CC al disponer que el albacea no
podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador.
Podramos afirmar que el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio testador excluya dicho
carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegacin a la que se
refiere el art.909 CC es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del
albacea no implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la
ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras
personas, bien sea por razones tcnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza
puramente material cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse

44

en favor de la admisibilidad de la delegacin de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegacin
ntegra (STS de 1962).
No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as resultara de ella cabe incluso
pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegacin conferida al albacea comprenda incluso la
facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha sealado ALBADALEJO.

B. CLASES DE ALBACEAZGO.

La clasificacin de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes. Si se tiene en cuenta su
nombramiento y el origen de su designacin, cabe distinguir entre albacea testamentario y albacea dativo. Teniendo
en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo,
es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como su carcter mancomunado o
solidario. Finalmente, atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares.

a) Albacea testamentario y dativo:

Prcticamente el 100% de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria.
Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresin del art.966.1 LEC de 1881, al designado por el
Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes,
ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado (cfr. art.960 de la LEC). Dicho albacea deba encargarse de
disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
En la actualidad, una vez en vigor la LEC/2000, la figura del albacea dativo ha de considerarse suprimida.
El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carcter general, en la problemtica propia
de la intervencin y administracin del caudal hereditario que la LEC/2000 regula en los art.790 y siguientes.
Los que tengan la condicin de herederos (y no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la
atribucin de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en
relacin con la herencia deferida.

b) Albaceas sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios:

Dado que el testador puede nombrar varios albaceas (art.892 CC), en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su
actuacin conjunta y simultnea como su designacin con carcter sucesivo (para el caso en que falte el primer
designado, desempear el cargo el segundo, etc.).
En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, dispone el art.894 CC que podrn ser nombrados
mancomunada [] o solidariamente, pese a que el Cdigo se preocupa nicamente de regular la actuacin de
los albaceas mancomunados.
La idea bsica de la actuacin mancomunada en el albaceazgo segn el art.895 CC, es que han de actuar
conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado:
Cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de
ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor nmero.
No obstante, segn prev el art.896 CC: En los casos de suma urgencia podr uno de los albaceas
mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta
inmediatamente a los dems.
El Cdigo ofrece escasas pistas para determinar el rgimen de la solidaridad en el albaceazgo. El art.897 CC se
limita a requerir la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas, al afirmar: Si el
testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas [] se entendern nombrados
mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos artculos anteriores. Segn ello, la
mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad, sumamente rara en la prctica. No obstante, si el
testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas, habr de aplicarse el concepto
de solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que
cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. En este sentido, refirindose a
sentencias muy antiguas, recuerda ALBCAR que sin duda ha querido el testador la actuacin solidaria cuando
faculta a los albaceas para actuar tanto a juntas como a solas (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea
la frmula juntos y separados (STS de 30 de mayo de 1914).
As entendida, la solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad
testamentaria, en caso de falta de oposicin de los restantes. El problema aparece cuando dos o ms de los
albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idnticas. En tal caso, afirma el
profesor ALBALADEJO que no hay ms remedio que llegar a la conclusin de que todos cuantos deseen actuar
tienen facultad para hacerlo y habr que aplicar las reglas propias de la mancomunidad, funcionando a la
postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

45

46

TEMA 8. LAS LEGTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIN


1. LEGTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR.

La confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestin se haya planteado como una
decisin bsica de poltica jurdica.
Desde el momento de la redaccin del Cdigo Civil y hasta la fecha, ste acab configurando un sistema de legtimas
que, en relacin con la legislacin castellana precedente, ampliaba la libertad para testar, y en consecuencia,
restringa el alcance propio de la legtima, pues sta pas de los cuatro quintos caractersticos del Derecho Histrico
(el 80%, por tanto) a los dos tercios caractersticos del Cdigo y que, todava hoy, se mantienen (es decir, el 66%). En
dicha decisin, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y con el
aumento de la autorregulacin de intereses del mundo liberal. Pero influyeron mucho ms otros rdenes de
consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las diversas posturas al respecto de los denominados
Derecho comn y Derechos forales.
En el momento de la codificacin, el llamado Derecho Comn se pleg, una vez ms a las exigencias de los
representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solucin transaccional que posibilitara el
establecimiento de una ordenacin de derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy, este
planteamiento es puramente historia, y podemos concluir que la unificacin legislativa es contraria a los designios
autonmicos.

2. LA LEGTIMA EN EL CDIGO CIVIL.

La existencia de legtima implica una restriccin de la libertad testamentaria, que se trata de una imposicin
establecida por el legislador al causante en beneficio de las personas ms cercanas o allegadas a l y que forman
parte, de su crculo familiar.
Art.806 CC: Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.
El debido acercamiento a la materia, aconseja realizar una glosa inicial de algunos elementos del precepto transcrito:
- La legtima restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, que debe respetarla a favor de sus herederos forzosos.
- Herederos forzosos son los descendientes; en defecto de ellos, sus ascendientes; y concurriendo en todo caso con
unos u otros, el cnyuge viudo.
- La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley, de carcter general, aplicable a cualquier bien hereditario.
- La legtima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es atribuida a los familiares del testador.
A tales familiares los denomina el Cdigo herederos forzosos.
Los favorecidos por la legtima no estn obligados a suceder a su causante a ttulo de legtima, no han de aceptarla
forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son herederos
forzosamente impuestos al testador.
De ah que al sistema de legtimas se le conozca tambin con el nombre de sucesin forzosa, pues la reserva de bienes
a favor de determinadas personas, por disponerlo as la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad
testamentaria que, en su caso, desee ejercitar el causante.
A veces, se le denomina tambin sucesin legtima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominacin es
ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes:
- La sucesin intestada tambin es de origen legal y en ms de una ocasin el propio Cdigo la rubrica como
sucesin legtima, con lo cual el equvoco es evidente.
- El calificativo de legtima tiene resonancias ideolgicas demasiado llamativas en relacin con la calificacin de la
filiacin, y en definitiva, con las lneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos.
Hasta la reforma de la ley 11/1981, la legtima estaba reservada solo a favor de los descendientes y ascendientes
legtimos, y solo limitadamente y por excepcin a favor de la lnea recta natural.
Por ello, nuestro juicio, la expresin de sucesin legtima es desaconsejable.
De otra parte, en relacin con los destinatarios de la legtima, los denominaremos directamente legitimarios o personas
con derecho a la legtima.

3. LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES.

En caso de existir descendientes del causante, el art.807.1 CC establece que habrn de considerarse, en primer lugar,
herederos forzosos [] los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

A. LA REGULACIN CONFORME A LA LEY 11/1981.

En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art.808 CC: Constituyen la legtima de los
hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrn

47

stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o
descendientes. La tercera parte restante ser de libre disposicin.
[La legtima de los hijos y descendientes son 2/3 partes, pero 1/3 puede ser para mejorarlos. Adems, 1/3 es de
libre disposicin (2/3 + 1/3 = 3/3)].
La legtima de los descendientes es de cuanta fija e independiente del nmero de legitimarios. Se reservar una
porcin de bienes hereditarios que represente a las 2/3 partes del caudal, y 1/3 de esos dos puede destinarse a
mejora, distinguindose as:
- Legtima larga: Cuando el causante no ha establecido mejora en favor de los legitimarios: 2/3 para hijos y
descendientes.
- Legtima corta: Cuando el causante ha decido mejorar a alguno de tales legitimarios. Por lo que, al menos 1/3
debe quedar reservado como legtima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados.
Hasta la aprobacin de la Ley 11/1981, se hablaba de hijos y descendientes legtimos, lo que resultaba una
discriminacin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Despus de su aprobacin y supresin de legtimos
implica que cualesquiera hijos y descendientes del causante han de considerarse legitimarios. Las crticas
doctrinales se centran ahora en la copulativa, pero ello tiene su justificacin: permitir que se pueda mejorar a
descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a los hijos haya de reservrseles necesariamente la
legtima corta.
Como regla, los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros descendientes de
ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirn, en su caso, tal condicin respecto de la legtima corta o de la legtima
(de no haber mejora) en virtud del derecho de representacin.

B. LA STC 9/2010, DE 27 DE ABRIL.

La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitucin est en principio fuera de
duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgacin deberan
regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislacin y a las previsiones testamentarias aplicables
en cada caso.
No obstante, en relacin con un supuesto de sustitucin fideicomisaria si sine liberis decesserit (si falleciere la
fiduciaria con hijos) estableca en un testamento otorgado en 1927 slo y exclusivamente a favor de los hijos
legtimos, de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional 9/2010,
de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la
sustitucin, anulando las sentencias de la jurisdiccin ordinaria (1 Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de
Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesin a las hijas adoptivas conforme a la
voluntad del testador.
Siendo esto as, puesto que en materia de interpretacin de las disposiciones testamentarias la nica regla bsica
de nuestro Derecho es la indagacin de la voluntad del testador (arts.675 CC y 421.6 del Cdigo de sucesiones por
causa de muerte en Catalunya), considero que si, tras la oportuna labor exegtica, el rgano judicial alcanzase la
conclusin de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categora de personas),
tal consecuencia no entra por s misma en colisin con el art.14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son
opciones igualmente vlidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las
cuales los poderes pblicos han de mantenerse neutrales.

C. LA REFORMA DEL ART.808 POR LA LEY 41/2003.

La LPPD (Ley de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad), ha estimado oportuno insertar el tercer
prrafo en el art.808 disponiendo que Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.
No cabe duda acerca de que la legitimacin otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitucin
fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado, slo debera aplicarse a los supuestos en que exista
incapacitacin judicial de una determinada persona y no slo certificado o declaracin administrativa de los grados
de minusvala contemplados en el citado art.2.2 LPPD (33% en adelante de minusvala psquica; 65% o ms de
minusvala fsica o sensorial).
Combinando esta posibilidad de sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de
mejora, si el causante as lo desea puede atribuir, aunque sea en condicin de heredero fiduciario, ntegramente,
los dos tercios de la legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando
todos los dems legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus
representantes legales, tengan o no facultad de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio
testador quien, conforme a las reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria tenga o no el
carcter de residuo.

48

4. LA MEJORA.

Reiterado lo establecido en el art.808.2 CC, establece el art.823CC que el padre o la madre podrn disponer en
concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por
adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a la legtima.
El precepto ha sido criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes
que no tienen la condicin de hijos (por ejemplo, nietos) difcilmente puede denominrsele al sujeto activo de la
mejora padre o madre.
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir
desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que representan la legtima larga. La decisin
o la posibilidad de mejorar es, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo,
prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.
Caractersticas de la mejora:
- Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la
herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
- Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente, en caso de tratarse de un nico legitimario,
resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
- La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga
al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el
conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porcin de dicho tercio ideal, que, caso de existir,
habr de sumarse o adicionarse al tercio de legtima corta o legtima estricta.

A. EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA.

Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Cdigo
adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. As
se deduce:
- El art.825 CC, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige el que el donante
haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
- El art.828 CC, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar mejora sino cuando el
testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. El inciso final de este artculo, haciendo quebrar
la regla general de la voluntad expresa de mejorar, indica que el legado hecho al legitimario habr de reputarse
mejora cuando no quepa en la parte libre.
- La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de
ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tcita o, como en
alguna ocasin ha afirmado el TS (STS de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales
terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato (en sentido amplio).

B. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA.

En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se habla de las mejoras ordenadas
por cualquier ttulo (art.814.2 CC). Del conjunto de la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser
ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y ttulos.

a) La mejora ordenada en testamento:

Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la
mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es
el vehculo idneo, y el ms frecuente, para llevar a cabo la determinacin de una mejora en favor de
cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
La mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al silencio del Cdigo) cuanto en una
manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art.828 CC).
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del testamento, de las cuales
conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable, que, conforme al art.827 CC, constituye la regla
general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes.

b) La mejora a travs de donacin inter vivos:

Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan
como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art.825 CC, disponiendo que
ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes,
que sean herederos forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su
voluntad de mejorar. Lo que no dice el precepto es que, en el caso de haberse realizado la donacin a ttulo de
mejora, sta ser en todo caso revocable por aplicacin de lo dispuesto en el art.827 CC.

49

c) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso:

Son irrevocables las mejoras decididas por el causante y que se hayan incorporado a capitulaciones
matrimoniales o a un contrato oneroso celebrado con tercero (art.827 CC). El carcter irrevocable dimana de
la intervencin de terceras personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes (art.1256). El causante por s mismo, de forma unilateral, no podr privar de
eficacia a la mejora realizada, pues, como afirma el art.826 CC, respecto de la promesa de mejorar la
disposicin del testado contraria a la promesa no producira efecto. Admite la eficacia de las promesas de
mejorar o no mejorar, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales.

C. DESTINATARIOS DE LA MEJORA.

Dispone el art.823 CC que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a la legtima. En todo caso, cualquier
descendiente, con independencia de su filiacin matrimonial o extramatrimonial, puede ser mejorado.
En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado ms
remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a
favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo:
- Al dato puramente gramatical.
- Al criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (leyes de Toro incluidas).
- A la posibilidad de que el causante imponga gravmenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que tales
gravmenes se hagan a favor de los descendientes.

D. EL OBJETO DE LA MEJORA.

Tanto el Cdigo, como la doctrina distinguen entre:


La mejora de cuota:
Art.832 CC: Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos
bienes hereditarios, observndose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artculos 1061 y
1062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes.
La mejora de cosa determinada:
Art.829 CC: La mejora podr sealarse en cosa determinada. Si el valor de sta excediere del tercio destinado a
la mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a
los dems interesados.
La mejora de cantidad:
El testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artculos citados, por
ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 o 200.000 euros. En
general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados de crdito.

a) La mejora en cosa determinada:

Establece el art.829 CC que: la mejora podr sealarse en cosa determinada, el testador designa un bien
concreto del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de
mejora (por ejemplo, en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita en Palma de
Mallorca). El sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del
causante (STS de 1902).
Una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de
mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco X, el cuadro de Sorolla
llamado Joven frente al mar, etc.), as como a universalidades de cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e
incluso explotaciones agrcolas, industriales, como de cualquier otra ndole.
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de
considerarse un legado de cosa especfica y determinada (art.882 CC), o, si la mejora integra la institucin de
heredero en favor del legitimario mejorado.
El art.829.2 CC afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor
superior al que, por legtima y por mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado,
estableciendo que si el valor de sta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de
legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados.
Si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios
de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habr de imputarse al tercio de libre
disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora
en cosa determinada.
Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que
el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de
mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado
por su designacin, este habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes

50

suplementos en metlico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981,
carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que
se les abone dicho exceso).

b) La mejora de cuota:

Art.832 CC: Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos
bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts.1061 y 1062
para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes.
Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se
encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una
duodcima parte de la herencia) o, como ocurrir ms frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si
la mejora lo comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada
es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o,
sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver ampliada (pues ya no
consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el
causante a tal efecto).
Sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no sealada en cosa
determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota,
aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse tambin como
una atribucin patrimonial que integre (junto con la legtima y, en su caso, parte del tercio de libre disposicin)
la institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El art.832 CC, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a
ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

E. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO.

Como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carcter personalsimo y el art. 830
establece que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro.
Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el art.831.1 CC establece que el cnyuge suprstite pueda llevar a
cabo la distribucin de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

a) La redaccin originaria del Cdigo Civil:

Conforme a la redaccin originaria del Cdigo Civil, estableca el art.831.1 CC que no obstante lo dispuesto en
el artculo anterior, podr vlidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno
de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio,
los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras
hechas en vida por el finado.
Bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros trminos,
semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita slo al supuesto de que el causante, tras haberla
pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su
cnyuge, hubiese muerto intestado.

b) La Ley 11/1981, de 13 de mayo:

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo poda constituirse tanto
testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o
postmatrimoniales.
La reforma de 1981 pretendi reforzar el papel de la mejora encomendada al cnyuge viudo en la organizacin
sucesoria familiar, permitiendo que no slo pudiera delegarse la facultad de mejorar a travs de capitulaciones,
sino que tambin, en el momento de testar, cualquiera de los cnyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo as
la autoridad domstica del cnyuge viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el momento
inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicacin de la nueva norma
y que vamos a considerar con cierto detalle:
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
- Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejorar.
- Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cnyuges, fueran o no matrimoniales en el
momento de su nacimiento.

c) Las facultades del cnyuge sobreviviente segn la Ley 41/2003:

La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del
art.831 CC, de esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir
al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o
descendientes comunes, lo que permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los
descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que podrn

51

tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona con
discapacidad. Requisitos estructurales de la norma:
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
- Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
- Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes.
No obstante, se introducen nuevos parmetros en ciertos aspectos que debemos destacar:
Las facultades atribuidas al cnyuge suprstite de posibles mejoras o atribuciones debern ser conferidas
en testamento.
Las mejoras, adjudicaciones o atribuciones a favor de los hijos comunes podr llevarlas a cabo el cnyuge
suprstite como considere ms conveniente.
Si el causante no ha otorgado al cnyuge suprstite dicha facultad ni le ha sealado plazo, contar con un
perodo de dos aos para llevar a cabo las determinaciones correspondientes a las mejoras, adjudicaciones
o atribuciones que le han sido encomendadas.
En todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y
restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia.

5. LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES.

En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes, as lo
afirma el art.807 CC: Son herederos forzosos:
1. Los hijos y descendientes
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes
En el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legtima, hayan premuerto al causante
o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o
bisnietos) stos adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los
ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima.
Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legtima, los dems acrecern o, mejor,
incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art.985.2 CC). En cambio, si
todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima de los ascendientes.
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria. Por tanto, no cabe
concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada uno de tales grupos de
familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir con el cnyuge viudo.

A. CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES.


La legtima de los padres y ascendientes es de cuanta variable.

a) Concurrencia con el cnyuge viudo:

La segunda parte del art.809 CC establece que si los ascendientes concurrieren con el cnyuge viudo del
descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia.

b) Inexistencia de cnyuge viudo:

En tal caso, conforme al primer inciso del art.809 CC, constituye la legtima de los padres o ascendientes la
mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.

B. REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES.

Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art.810.1 CC la legtima
reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en el
sobreviviente. La existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima
de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de
representacin (art.925.1 CC in fine).
Art.810.2 CC: Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas
paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendientes fueren de grado
diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea.
En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:
- Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una
parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se
distribuir por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la abuela paterna
le correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de
la herencia a cada uno.
- Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, slo ser
legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

52

- Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo
grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpes.

6. LA REVERSIN DE DONACIONES.

El art.812 CC ordena la reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de
uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia, con independencia de que proceda la apertura de la
sucesin testamentaria o de la intestada (art.942 CC).
Supuesto de hecho:
1. Un descendiente que ha recibido una donacin de su abuelo materno, fallece sin descendencia. En concepto de
heredero abintestato o de legtima, habrn de ser llamados sus ascendientes.
2. El descendiente, que no ha otorgado testamento, fallece junto a su madre en un accidente. El nico bien que
tiene es el representado por la donacin de un bien inmueble realizada en su favor por el ascendiente donante
que, por razn de grado, no tiene la condicin de legitimario ni de heredero abintestato.
3. Al ser el donante su abuelo materno, y existir sucesin intestada, heredar al joven donatario en toda su
herencia su padre, que adquirir el inmueble.

Es razonable el resultado?
El sentido del artculo 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean
sometidos al deshonor de ver cmo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad.
Se trata de una reversin ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.
Los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal
hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o
abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria:
- En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los
mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada.
- Si el donatario dispuso de ellos, enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la
ltima parte del artculo arroja un resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre
los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados.

7. LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE.

La redaccin dada por la Ley 15/2005 al art.834 CC establece que el cnyuge que al morir su consorte no se hallase
separado de este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora.

A. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIN.

Segn el art.834 CC redactado conforme a la Ley de 1958, la condicin de legitimario del cnyuge viudo dependa
de la circunstancia de que el el cnyuge [] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del
difunto. Inicialmente, la expresin negativa del art.834 CC podramos traducirla en positivo, afirmando que la
legtima del cnyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge
suprstite.
No haba duda de que el cnyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del
matrimonio celebrado carecen de derecho a la legtima.
Conforme al primer prrafo del tambin derogado art.835 CC Ley de 1958, en caso de que en el momento del
fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen separados y se hubiese ya presentado la demanda de
separacin o divorcio, se esperar al resultado del pleito. En caso de que se decretase efectivamente la separacin
o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habra de entenderse que el cnyuge suprstite careca de la
condicin de legitimario.

B. LA SEPARACIN DE HECHO.

Los arts.834 y 835 CC arrojaban el resultado de que el cnyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por
culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir
ninguna norma expresa que as lo estableciera, podra continuar ostentando la condicin de legitimario.
Poda argirse en contra de semejante conclusin que la evidente confrontacin entre estar y hallarse poda
permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusin de la separacin de hecho como causa de
privacin de la legtima, ya que por principio los cnyuges se hallan fcticamente separados. Sin embargo, dicha
interpretacin encontraba un gravsimo escollo en la propia jurisprudencia del TS.
Siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de legitimario, la separacin de hecho
debera provocar su exclusin de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art.945 CC respecto de la
sucesin intestada.

53

Como ya dijera en 1982 CARMEN HERNNDEZ en su estudio monogrfico, la separacin de hecho no es causa
directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [] puesto que no hay un precepto concreto que as lo indique,
como el actual art.945 del Cdigo Civil, con respecto a la sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de
separacin dentro de los arts. 834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo segua diciendo nuestra autora,
s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art.855, nmero primero, del Cdigo Civil, si sta es la
voluntad del cnyuge muerto y lo indica en su testamento.
De tal forma, la separacin de hecho deba conllevar la prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge
suprstite, pues en todo caso el art.835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere
mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por tanto de obligar al
causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la desheredacin del cnyuge separado de hecho.

C. CARACTERSTICAS DE LA LEGTIMA VIDUAL.

La legtima del cnyuge viudo, caractersticas:


1. Se trata de una cuota usufructuaria de carcter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a
su conmutacin [cambiar una cosa por otra].
2. El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o
con los ascendientes.
3. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge suprstite es de
carcter variable.
4. La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato. En caso de inexistencia de
parientes en lnea recta, a ttulo de heredero intestado, el cnyuge viudo suceder en todos los bienes al
difunto (art.944 CC).
La condicin de legitimario otorga al cnyuge viudo la condicin de heredero?
- La doctrina clsica responda afirmativamente.
- En la actualidad, la generalidad de la doctrina no une a la condicin de legitimario la de heredero.
- Tanto la legislacin cuanto la jurisprudencia del TS sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario,
en una especie de categora intermedia, negando a veces su condicin de heredero, mientras que en otros
aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los herederos
propiamente dichos.

D. CUANTA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA.

Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de quines sean los
legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo, seguramente lo ms oportuno es
distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carcter subsidiario de la legtima de los ascendientes
conlleva que el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con
ambos grupos de familiares simultneamente.

a) Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes:

El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art.834 CC).
El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine segn su libre albedro, mientras
que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en nuda propiedad,
pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno de los dos tercios de la legtima larga) lo ostentar,
en usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

b) Concurrencia del cnyuge con los ascendientes:

Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido,
la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia (art.837.1 CC), pues en tal supuesto, la
legtima de los ascendientes se reduce a 1/3 de la herencia.

c) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante:

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al


usufructo de los dos tercios de la herencia (art.838 CC). Valdr cualquier disposicin testamentaria del fallecido
en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.
En un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesin intestada respecto de la herencia en
su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art.944 CC).

d) Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte:

El art.837.2 CC no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que cuando los nicos herederos
forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el matrimonio
de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad de la herencia. En tal caso, precisaba la ltima
parte del artculo que la cuota usufructuaria recaer [] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio
de libre disposicin.
La norma se refera a los hijos que no fueran comunes, nacidos a consecuencia del adulterio.

54

Esto dispar en seguida las tachas de inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota
usufructuaria del cnyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin
embargo, se incrementa la cuota del cnyuge suprstite, limitando la libertad testamentaria del cnyuge
adltero respecto del tercio de libre disposicin. Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador hubiera
sancionado en exceso al cnyuge desleal.
El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art.837 CC, sin ofrecer explicacin ni indicacin
alguna en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005.
[En vigor, el art.837 CC dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente
tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia].

E. LA CONMUTACIN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO.

Art.839 CC: Los herederos podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una renta
vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su
defecto, por virtud de mandato judicial.
Art.840 CC: Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr exigir que su derecho de usufructo
le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.

a) La conmutacin por iniciativa de los herederos

El art.839 CC establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una
renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y,
en su defecto, por virtud de mandato judicial.
La facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la
autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la
forma de conmutacin elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Cdigo distincin alguna, habrn
de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los
legitimarios que sean simultneamente herederos.
El art.839.2 CC establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin estarn afectos todos los
bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cnyuge. Dicha garanta est
establecida en beneficio del cnyuge viudo.

b) La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte:

Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el
art.840 CC establece: Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr exigir que su
derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de
bienes hereditarios.
En este caso la iniciativa de la conmutacin corresponde al cnyuge viudo, si bien queda igualmente claro que sern
los hijos de su consorte quienes optarn por entregar un capital metlico dinerario o, por el contrario, el conjunto de
bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalizacin del usufructo del cnyuge viudo.

8. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA.

En la prctica se encuentra generalizada la institucin del usufructo universal en favor del cnyuge viudo, mediante
disposiciones o clusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en
usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institucin,
habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les correspondiera.
A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo con el genrico nombre de cautela
sociniana o gualdense. Pese a su gran uso, el Cdigo Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.
La jurisprudencia del TS es proclive a su validez de manera continuada. Asimismo, entendemos en el mismo sentido.
Discutida es la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art.824 CC,
que slo lo permite en favor de los legitimarios o sus descendientes. Interpretando tal expresin slo respecto de la
lnea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de
mejora en favor del cnyuge viudo.
Pero, cualquiera de los caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

9. LA PRETERICIN

Preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Pretericin en el
mbito sucesorio es la relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante. Desde el
Derecho romano, la pretericin se ha definido como la omisin en el testamento de cualquiera de los parientes del
causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. El mbito de la pretericin requiere dos presupuestos:
- Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs del testamento.
- Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados doctrinalmente legitimarios, y por el Cdigo herederos
forzosos.

55

Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus
herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin
intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la sucesin
testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la
legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en
cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto formal) puede carecer en s misma
de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo carioso de un hijo extramatrimonial o no matrimonial, al que el
causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en
la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como
mnimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por
legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay pretericin, ni el legitimario podr ejercitar la accin
de pretericin, sino nicamente solicitar el complemento de legtima.

EFECTOS DE LA PRETERICIN

Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema
legitimario (si no, para qu establecer la legtima?), es de pura lgica que el ordenamiento jurdico ha de reaccionar
contra la pretericin y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido
burlar conscientemente, o ha desconocido, incluso si lo ha hecho de forma inadvertida. A tal finalidad el art.814 CC
distingue entre:
- La pretericin intencional o pretericin segn el Cdigo Civil (ascendientes y cnyuge viudo).
- La pretericin no intencional (hijos y descendiente).

A. LA PRETERICIN INTENCIONAL.

La pretericin intencional art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir la
institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias.
Al aplicarse a la omisin de atribucin patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes,
ascendientes o cnyuge), su mandato garantiza la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien
sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional.
La razn est en el carcter consciente y deliberado de la pretericin, presumindose la voluntad del causante de
que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que
cuando la norma opta por no anular la institucin de heredero, sino slo reducirla a efectos de detraer la legtima
que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legtima (que es indisponible para el causante), habr de
seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art.814 CC a salvo las legtimas tendr
preferencia en todo caso lo ordenado por el testador).
La cuestin tiene importancia en relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de
mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras,
pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que
por legtima estricta le corresponda.

B. LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL.

El art.814 CC limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o descendientes.


Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la falta de contemplacin del heredero se
deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusin de la
herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional cuando
cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o
cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en
cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no poda deducirse en la mayor parte de los
casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del otorgamiento
del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la
pretericin no intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.
En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art.814 CC, que en caso de pretericin no
intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la anulacin o, si se prefiere, nulidad de la
institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestada en favor del hijo o descendiente
preterido. Decimos como mnimo porque, en efecto, los efectos de la pretericin no intencional pueden llegar
incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico descendiente existente.
El vigente art.814.2 CC distingue dos supuestos claramente distintos de pretericin no intencional:

a) Pretericin no intencional del o de los descendientes:

Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial.

56

El supuesto comprende tanto el caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento
como el de que el nico descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial,
hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la
inexistencia de ascendientes del causante).
Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces,
valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a la
religin catlica o a cualquier otra confesin; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho ms
drsticamente, el testamento es papel mojado en relacin con los bienes, careciendo de virtualidad la
institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abrindose la sucesin
intestada que implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.
La pretericin excluye incluso la capacidad de disposicin del causante sobre el tercio de libre disposicin, con
el que en podra haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o
terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.

b) Pretericin de algn descendiente:

Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo alguno/s de los hijos o
descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del nmero 2 del apartado comentado
en otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier
ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas.
Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones
patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen
su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin
afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas
conforme a las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios
ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio
de libre disposicin al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepcin, la segunda parte del nmero
estudiado expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto
perjudique las legtimas. La existencia o reclamacin del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia
de otros descendientes, poco cambiar la cuestin respecto del cnyuge viudo.

10. LA DESHEREDACIN.

En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima, mediante una previsin testamentaria del
causante, a cualquiera de los herederos forzosos, a los legitimarios.
Art.848 CC: la desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la Ley, al
tiempo que el art.849 CC impone que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa
legal en que se funde. Requisitos:
- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin.
- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una de las clusulas o
estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.
Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema normativo.

A. CAUSAS DE DESHEREDACIN.

Las causas de desheredacin, estn solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el
art.852 CC: son justas causas para la desheredacin, en los trminos que especficamente determinan los arts.853,
854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, sealadas en el art.756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6.

a) Causas de desheredacin de los hijos y descendientes:

Conforme a los arts.852 y 853 CC, las causas justas para desheredar a los hijos y descendientes, consisten en
que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las siguientes conductas:
1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber
causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia fsica o psquica en el mbito familiar al
causante, su cnyuge, persona a la que est unida por anloga relacin de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes (art.756.1 CC).
2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y libertad e
indemnidad sexual, si es el ofendido es el causante, su cnyuge, la persona a la que est unida por anloga
relacin de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos
y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
Tambin el privado por resolucin firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le
sea imputable, respecto de la herencia del mismo (art.756.2 CC).

57

3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley seala pena grave, si es condenado por
denuncia falsa (art.756.3 CC).
4. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.756.5 CC).
5. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art.756.6 CC).
6. Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda (art.853.1 CC).
7. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (art.853.2 CC).

b) Causas de desheredacin de los padres y ascendientes:

A raz de lo establecido en el art.854 CC, perdern su derecho a la legtima los padres y ascendientes a los que
se les pudiera imputar cualquiera de las siguientes causas:
1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber
causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia fsica o psquica en el mbito familiar al
causante, su cnyuge, persona a la que est unida por anloga relacin de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes (art.756.1 CC).
2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y libertad e
indemnidad sexual, si es el ofendido es el causante, su cnyuge, la persona a la que est unida por anloga
relacin de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
3. Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos
y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
4. Tambin el privado por resolucin firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le
sea imputable, respecto de la herencia del mismo (art.756.2 CC).
5. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley seala pena grave, si es condenado por denuncia
falsa (art.756.3 CC).
6. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.756.5 CC).
7. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art.756.6 CC).
8. Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art.170 CC (art.854.1 CC).
9. Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo (art.854.2 CC).
10. Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere
habido entre ellos reconciliacin (art.854.3 CC).

c) Causas de desheredacin del cnyuge:

Conforme al art.855 CC, son justas causas para desheredar al cnyuge:


1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2. Las que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170.
3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
4. Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacin.
Adems, afectan igualmente al cnyuge las causas de indignidad contempladas en los nmeros 2, 3, 5 y 6
del art.756 CC.

d) La Ley Balear 3/2009, sobre causas de indignidad sucesoria y desheredamiento:

Regula el tema de desheredacin, con otras causas diferentes a las causas de desheredacin nacional (en lo
dems de aplicacin supletoria del Cdigo Civil).

B. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN.

Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta.

a) La desheredacin justa:

Dispone el art.849 CC que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal
en que se funde, resaltando que la gravedad de la desheredacin requiere ineludiblemente que el causante
haya de pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima.
Aunque el Cdigo no lo exprese, es necesario que el testador identifique la causa en la que fundamenta su
decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda.
La expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos, injurias, etc.) no implica ms que su
alegacin por parte del testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que
se funda, sin necesidad de extenderse en relatos ms o menos minuciosos de la reprobable conducta del
desheredado o en tener que probarla.
El art.850 CC establece que la prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del
testador si el desheredado la negare. La desheredacin que rene estos requisitos, se denomina desheredacin justa.

58

b) La desheredacin injusta:

Se denomina desheredacin injusta a la descrita en el art.851 CC: La desheredacin hecha sin expresin de
causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los
cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero
valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima.
Tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista o haya existido efectivamente, sino que
basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la
sucesin, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado,
salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Cdigo y
que, de forma previsora, haya hecho sealamiento de la oportuna prueba.
La calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la
decisin de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias
razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por va de analoga.

c) El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?:

Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de
que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Cdigo no ha
recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las
Partidas. Para la mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la improcedencia de la
desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha
de entenderse que la desheredacin alcanza a la ntegra cuota legitimara que podra haberle correspondido.

A. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN.

En caso de proceder la desheredacin, y tratndose de desheredacin justa, el desheredado se ver privado de la


legtima. Sin embargo, dado que tanto el art.929 CC como el art.857 CC permiten el derecho de representacin en
la legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la
porcin legitimaria correspondiente.
El efecto de la desheredacin injusta es distinto. Art.851 CC: la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por
causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro siguientes
artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados,
mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima.
El designio del precepto consiste en evitar el perjuicio del desheredado, del legitimario, ordenando en este caso el
Cdigo que, en primer lugar se anule la institucin de heredero y, subsidiariamente, los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias.
En consecuencia, de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre un tercio de la herencia, el derecho del
desheredado habra de limitarse a redistribuir el tercio de legtima estricta con los restantes hijos o descendientes.
Dicha interpretacin no podr sostenerse en el supuesto de que la desheredacin alcance a todos los hijos o
descendientes, as como al cnyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes.

B. LA RECONCILIACIN.

Aunque exista causa legal de desheredacin, no se llevar a cabo si se produce la reconciliacin.


Art.856 CC: La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del derecho a desheredar, y deja sin
efecto la desheredacin ya hecha.
La posterioridad de la reconciliacin ha de referirse a la causa de desheredacin, y no a la desheredacin
propiamente dicha (en el caso de haberse materializado en el testamento del causante), el precepto priva al
causante de facultad de desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que haba incurrido en conducta
tipificada como causa de desheredacin.

11. EL PAGO DE LA LEGTIMA.

La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, no ya en su diversa cuanta, sino en el hecho de
que el legislador las establece siempre recurriendo a un nmero quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la
tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legtima ha de quedar determinada en
proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que
existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en
consideracin.
Art.818 CC: para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con
deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
El punto de partida de la fijacin de la legtima est representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor
debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas
en el testamento. Este ltimo inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijacin de la legtima no han de
tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto

59

testamentariamente. Ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones
distintas a la voluntad mortis causa del causante. Habrn de comprenderse en ellas las propias deudas del causante
que no se hayan extinguido por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha.
Se trata de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que
representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal relicto. Doctrinalmente se afirma que
finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal lquido hereditario.
La denominacin doctrinal pretende adems resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere
exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los
bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su
patrimonio por la realizacin de actos a ttulo gratuito. El art.818.2 CC establece que al valor lquido de los bienes
hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. Al relictum habr de sumarse el donatum.
Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojar el valor del haber
hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan.
Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, toda cuota legitimaria
representa a un nmero quebrado de dicho valor, al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios
equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.
Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario
por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad
lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legtima.
Pero, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda por
cualquier ttulo y puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o atriburselo en cuanto legatario o en
concepto de heredero.
El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metlico?
La reforma de 1981 del Cdigo Civil permite el pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando
la adjudicacin de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extrao.
Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes hereditarios:
- El art.841 CC establece que el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aqul, podr
adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se
pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios.
- En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art.839 establece la facultad de conmutacin del usufructo viudal
usufructuario por un capital en efectivo.
- Aunque el testador o el contador-partidor (art.841 CC) haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los
legitimarios, quien queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art.842 CC permite al adjudicatario que la
cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.
- Art.843 CC: Salvo confirmacin expresa de todos los hijos o descendientes la particin a que se refieren los dos
artculos anteriores requerir aprobacin por el LAJ o Notario.
- El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas
determinadas (art.846 CC), as como en el supuesto de legados de cosa especfica.
- Art.844 CC: La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo
de un ao desde la apertura de la sucesin. El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en
contrario. Correspondern al perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de
cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida a los hijos o
descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones
generales sobre la particin.
La efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicacin realizada, la cual, ha de ser
considerada como una atribucin interina de los bienes hereditarios que, habrn de distribuirse in natura.
Conclusin: fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legtima
es la atribucin de bienes hereditarios in natura.
Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art.1056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el
testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotacin econmica, disponiendo que se pague en
metlico su legtima a los dems interesado aunque no exista metlico suficiente en la herencia y haya que acudir a
efectivo extrahereditario. En el supuesto de que testamentariamente no se hubiere establecido la forma de pago,
cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la herencia.

A. LA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA.

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella, podr reclamarla ntegramente
en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante, o el conjunto de las donaciones u otros actos a
ttulo gratuito que haya realizado en vida, arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea
suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.

60

Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota
que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina contempornea suele hablar de la intangibilidad
cuantitativa de la legtima. Expresin que pretende resaltar que la legtima es inviolable e indisponible en sentido
cualitativo (intangibilidad cualitativa) y, tambin en sentido cuantitativo.

a) La denominada accin de suplemento de la legtima:

La integridad cuantitativa de la legtima est recogida en el art.815 CC el heredero forzoso a quien el testador
haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la
misma. El legitimario reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir ntegramente la cuota hereditaria
que le corresponde en concepto de legtima.
La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el
causante que perjudiquen la legtima; esto dispone el art.817 CC: las disposiciones testamentarias que
mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas.
La mayora de la doctrina, as como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art.817 CC
consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima como vehculo procesal especfico de defensa
de la intangibilidad cuantitativa de la legtima.
La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el
testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a travs de los trmites del
juicio declarativo ordinario, que prescribe a los 30 aos contados desde el fallecimiento del testador.

b) La eventual reduccin de la institucin de heredero:

Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin de heredero que dae o
menge la legtima, del conjunto del sistema ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de
heredero imposibilitara la ntegra percepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra
instar la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero
voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros
herederos forzosos. En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de
las donaciones y de los legados.

c) La reduccin de legados y donaciones:

El Cdigo Civil regula la reduccin de legados y donaciones que puedan considerarse inoficiosos, trmino con el
que se identifican aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el
testador no poda haber dispuesto libremente.
Art.820.1 CC: se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o anulando, si
necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
La reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados, que como regla
sern reducidos a prorrata, sin distincin alguna entre ellos (art.820.2 C), salvo que el testador hubiere dispuesto
que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los
restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador. En caso de no ser suficiente la
mera reduccin de los legados, ha de procederse a su anulacin antes de impugnar las donaciones realizadas en
vida por el testador.
Si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender la legtima insatisfecha, proceder la
declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o
rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haga suyos los frutos (art.654.1 CC in fine).
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art.656 CC afirma que se suprimirn o reducirn en
cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las
donaciones irn siendo rescindidas (o la ltima de ellas, slo reducida) sucesivamente.

61

62

TEMA 9. LAS RESERVAS


1. LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL

El art.968 establece que el viudo o viuda que contraiga un segundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos
y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por
testamento, por sucesin intestada, donacin u otro ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales. Se pretende
garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo o viuda bnubos (casado por segunda vez),
no transfiera los bienes procedentes de su anterior cnyuge a otras personas.
El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema legitimario, los hijos y
descendientes del causante de la reserva, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia.
Histricamente, la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos matrimonios, pues por distintas
razones se consideraba una injuria para el cnyuge fallecido. Actualmente este planteamiento es inaceptable y
probablemente atente contra la libertad matrimonial. Jurdicamente, la viudedad no limita dicha libertad matrimonial.

A. PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARIA.

Tomando en consideracin conjuntamente los arts.968 y 980 CC, los presupuestos necesarios para que entre en
vigor la obligacin de reservar se concretan en los siguientes:
1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cnyuges.
2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los beneficiarios de la reserva.

Cumplindose estos presupuestos, la obligacin de reservar nace si se da cualquiera de los siguientes hechos:
a) Celebracin de segundas o ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo.
b) Que durante el matrimonio con el consorte fallecido, el cnyuge viudo, y adltero, haya tenido un hijo no matrimonial.
c) Que tras el fallecimiento del consorte, el cnyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial.
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los
reservatorios (los hijos comunes).

B. LOS BIENES RESERVABLES.

La diferencia entre la reserva y la legtima est en el hecho de que los bienes reservables no estn referidos a una
parte alcuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto
ocurre tanto en la reserva viudal como en la lineal o troncal.

a) Bienes procedentes del cnyuge difunto:

El art.968 CC obliga a reservar al cnyuge viudo todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por
testamento, sucesin intestada, donacin u otro ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales.
Todas las donaciones realizadas por el cnyuge viudo deben considerarse reservables, incluso las realizadas
antes de la celebracin del matrimonio. Al hablar de cualquier ttulo lucrativo, se considera que toda atribucin
patrimonial de carcter gratuito ha de formar parte de la reserva (ej. el seguro de vida del que sea beneficiario
el cnyuge suprstite; cualquier condonacin realizada en vida por el cnyuge difunto; etc.).

b) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio:

El CC obliga a reservar los bienes que por cualquier ttulo lucrativo hubiera recibido el cnyuge viudo de
cualquiera de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por fallecimiento.
La transmisin gratuita de los hijos al cnyuge viudo, deber haberse realizado antes de la celebracin de las
segundas nupcias del viudo, art.970 CC: cesar la obligacin de reservar () cuando se trate de cosas dadas o
dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados.

c) Bienes procedentes de los parientes del difunto:

Son reservables, segn art.969 CC: los bienes que el viudo haya habido de los parientes del difunto por
consideracin a este.
Los parientes del difunto contemplados en el precepto deben restringirse a aquellos que han de considerarse
herederos abintestato. Dicha tesis parece razonable, pues los grados de parentesco tenidos en cuenta por las
disposiciones que regulan la sucesin intestada superan sobradamente los parmetros sociolgicos que,
respecto de la familia, son comunes en la sociedad contempornea.

C. EFECTOS DE LA RESERVA VIDUAL U ORDINARIA.

La disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges no genera la obligacin de reservar a cargo del
viudo/a, sino que es necesario que se produzcan segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la
adopcin de otra persona. Hay que distinguir entre las siguientes fases:

63

a) La fase previa:

El simple hecho de enviudar no determina la modificacin de las facultades del cnyuge viudo. Este, tiene
plenas facultades de goce y disposicin sobre los bienes que sern reservables, pudiendo, actuar con plena
libertad respecto de ellos.
El Cdigo Civil contempla la validez de las enajenaciones que el cnyuge viudo pueda llevar a cabo durante la
fase previa, y lo hace por partida doble:
- Respecto de los bienes inmuebles, art.974 CC: Sern vlidas las enajenaciones de los bienes inmuebles
reservables hechas por el cnyuge superviviente antes de celebrar segundas bodas.
- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones (art.976 CC).
Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna, ni sobre los bienes reservables ni
sobre la decisin de su progenitor de contraer o no nuevo matrimonio.

b) Fase de pendencia:

Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para que nazca la obligacin de
reservar (segundas nupcias, hijos no matrimoniales o adopcin de otra persona). El nacimiento de la obligacin
de reservar supone una modificacin en la posicin de los reservistas y de los reservatarios.
Los reservatarios podrn exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias en el Cdigo
Civil establece para el caso de que la reserva se llegue a consumar.
Los reservatarios podrn exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio, realice un inventario de todos los
bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles y
tasando los muebles. Adems, el Cdigo Civil establece que el viudo/a estar obligado, al contraer nuevo
matrimonio, a asegurar con hipoteca:
1. La restitucin de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte.
2. El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia.
3. La devolucin del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del
valor que tenan al tiempo de la enajenacin, si sta se hubiese hecho a ttulo gratuito.
4. El valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados.
La facultad de mejorar del reservista:
El Cdigo Civil dispone que a pesar de la obligacin de reservar, podrn el padre, o madre, casados por
segunda vez, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer
matrimonio. Es decir, el reservista tiene facultad de atribucin de los bienes reservables mortis causa, a
travs de la utilizacin del mecanismo de la mejora.
Al hablar de mejorar en los bienes reservables y no indicar en qu cuanta, en la doctrina se han defendido
tesis diferentes, llegando unos a defender que la mejora puede recaer sobre el conjunto de los bienes
reservables hasta quienes circunscriben la facultad de mejorar al tercio de los bienes reservables, pasando
por quienes defienden que, al no existir tercio de libre disposicin en los bienes reservables, debera optarse
por la mitad. El TS se decanta en favor del tercio de libre disposicin en los bienes reservables.
La renuncia del reservatario:
Art.970 CC: Cesar la obligacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que
tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a l. Adems de expresa, la renuncia ha de haberse
realizado durante la fase de pendencia; es decir, no cabe la renuncia anticipada.

c) La consumacin de la reserva:

Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisicin de los bienes reservables por los
reservatarios. La adquisicin hereditaria de los bienes reservables por los reservatarios depende de si el
reservista ha ejercitado la facultad de mejora.
La sucesin de los reservatarios:
Consiste en que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, art.973 CC: Los hijos y
descendientes del primer matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas
prescritas para la sucesin en lnea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado
desigualmente al cnyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia. El reservista, excluida la facultad de
mejorar, carece de facultades para determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, la
Ley establece que los reservatarios heredarn conforme a las reglas de la sucesin intestada, por tanto,
siendo del mismo grado en partes iguales, por cabezas; y quienes sean de grado posterior, por estirpes.
Los reservatarios suceden al reservista, pese a que las facultades de disposicin mortis causa de ste
respecto de los bienes reservables se encuentren limitadas por haberlo dispuesto as la Ley. Por otra parte,
no puede caber duda de que el ttulo hereditario de los reservatarios consiste en una atribucin sui generis,
de carcter excepcional, establecida igualmente por Ley, defindase o no que sta se asienta en la voluntad
presunta del causante de la reserva. Llegar a esta conclusin puede parecer insuficiente, pero cuenta con el
apoyo de jurisprudencia del TS sobre la institucin, al afrontar la naturaleza jurdica de la figura, tras repudiar

64

la doctrina clsica de asimilar la reserva ordinaria al usufructo, se limita a sealar que estamos frente a una
institucin sui generis con un fin determinado.
La desheredacin del reservatario:
Art.973 CC: El hijo desheredado justamente por padre o madre perder todo derecho a la reserva, pero si
tuviere hijos o descendientes, se estar a lo dispuesto en el art.857 y en el art.164.2.
La desheredacin podr hacerla valer cualquiera, sea causante de la reserva, sea el reservista.
El causante podr hacerlo atendiendo a la procedencia de bienes, y siempre y cuando haya desheredado en
su sucesin al reservatario en cuestin.
El reservista puede desheredar al reservatario mediando causa para ello.

D. EXTINCIN DE LA RESERVA ORDINARIA.

La extincin definitiva de la obligacin de reservar slo se producir por inexistencia de reservatarios, segn lo
siguiente:
- Art.971 CC: Cesar adems la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio no
existen hijos ni descendientes del primero.
- De otra parte, las mismas consecuencias acaecen en el supuesto de que los reservatarios sobrevivientes en el
momento del fallecimiento del reservista hubieran sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.

2. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL.

La reserva lineal est formulada en el art.811 CC para tratar de atajar la eventualidad de que, en ciertos casos, los
bienes de una familia pasaran a otra a consecuencia de la regla bsica de la sucesin intestada respecto de los
ascendientes, conforme a la cual la proximidad de grado excluye a restantes ascendientes.
Art.811 CC: El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que ste hubiere adquirido por ttulo lucrativo de
otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en
favor de los parientes que estn dentro del 3 grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden.
Ejemplo:
Mara Prez, hija de Pedro Prez, contrae matrimonio con Miguel Hidalgo. Cuando nace su primer hijo, Juan Hidalgo
Prez, su abuelo materno, decide transmitir las acciones de la mayor parte de sus empresas a sus hijos Mara, Pedro
y Javier (hermanos de Mara [Madre de Juan]).
A Mara le transmite la mayora accionarial de una de ellas, atribuyendo nuda propiedad del paquete de acciones a
su nieto Juan (hijo de Mara).
Consecuencia de un accidente de automvil, fallecen Mara y Juan, de tal forma que la titularidad del paquete de
acciones pasan a Miguel Hidalgo (cnyuge viudo de Mara), en cuanto heredero abintestato de su hijo (Juan).
Al fallecer Miguel Hidalgo, deben transmitirse las acciones a sus herederos o legitimarios, o debe retornar la
mayora accionarial a la Familia Prez?
Solucin:
En virtud de art.811 CC, la respuesta es que las acciones deben volver a la Familia Prez, en aplicacin de la reserva lineal.

A. RGIMEN JURDICO DE LA RESERVA LINEAL.

El art.811 CC se limita a establecer la obligacin de reservar, una vez que se dan los supuestos de hecho, sin
desarrollar, en cambio, los derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios.
Concuerdan doctrina y jurisprudencia en afirmar, que si bien resulta procedente la aplicacin analgica de las normas
reguladoras de la reserva ordinaria, as como la distincin entre la fase de pendencia y la fase de consumacin, el
distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.
El ascendiente reservista debera considerarse titular de los bienes y facultado para realizar actos de disposicin.
Sin embargo, dicha conclusin slo puede sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la
subrogacin real en caso de enajenacin, pues en caso contrario dejaramos sin sentido el eventual derecho de
adquisicin de los reservatarios.
El reservista est obligado a respetar las medidas precautorias que el Cdigo Civil y la Ley Hipotecaria prevn para
el caso de la reserva ordinaria.
Se debate si admitir la aplicacin analgica de la facultad de mejorar. La diferenciacin de los supuestos de hecho y
el fundamento propio de la reserva lineal, llev a la doctrina clsica a negar la facultad de mejorar al ascendiente
reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra lnea familiar y, en consecuencia,
no pueden ser descendientes del ascendiente reservista.
Con el tiempo, se impugn dicho entendimiento, resaltando que dentro del art.811 CC se pueden considerar
integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se
encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al
igual que los dems, ha heredado de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede la madre, quien habr
de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que sern reservatarios). Una sentencia
reciente se ha pronunciado a favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos.

65

Doctrina y jurisprudencia, reconocen a reservatarios las mismas garantas que el Cdigo Civil y la legislacin
hipotecaria les otorgan en el caso de reserva ordinaria, siendo muy discutido si los reservatarios suceden al
reservista o al causante de la reserva.
La primera de las posiciones (reservatario sucede al reservista), se encuentra actualmente muy difundida y ha sido
hecha suya por una STS de 1991: Los reservatarios no suceden al reservista, que es una especie de fideicomisario
sin poder de disposicin; todos los reservatarios son titulares de un derecho expectante e incluso pueden disponer
sin que ello implique pacto sobre herencia futura prohibido, derecho que llegan a calificar de real, por ello, no
puede el reservista mejorar a ninguno de sus hijos.

3. SUPUESTO DE HECHO DEL ARTCULO 811 CC.

La aplicacin del art.811 CC presupone la previa existencia de dos transmisiones, y ordena una tercera, que supone la
adjudicacin de los bienes objeto de reserva a la lnea familiar de la que proceden:
- 1 Primera transmisin:
Enajenacin a ttulo lucrativo por parte de un ascendiente (o de un hermano) en favor de descendiente (o de su
hermano). Al adquiriente de los bienes, se le denomina causante de la reserva y es el descendiente. Lo nico
requerido por el Cdigo Civil es que la transmisin sea a ttulo lucrativo, indiferente que se trate de donacin o de
transmisin mortis causa.
- 2 Segunda transmisin:
Realizada por ministerio de la ley, en favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la obligacin de reserva. A tal
ascendiente se le denomina reservista.
- 3 Tercera transmisin:
Caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes
correspondientes en favor de los parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los
bienes procedan.

Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habr de tener lugar la tercera y definitiva transmisin. A diferencia
de las dos anteriores, que son presupuestos de aplicacin del precepto, esta ltima podr tener lugar o no, segn que
al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que tengan la condicin de reservatarios.
En la actualidad, para realizar el cmputo del parentesco del tercer grado, se parte del descendiente causante de la
reserva. As pues, podrn ostentar la cualidad de reservatarios, en lnea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y,
en lnea colateral, sus hermanos, tos carnales y sobrinos carnales.
El art.811 CC permite ser aplicado tambin a supuestos en que los reservatarios sean descendientes del reservista al
mismo tiempo que cumplan el requisito de encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante
de la reserva.
Reproduciremos grficamente el ejemplo antes utilizado:

66

Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La especialidad del supuesto exige concretar
los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones habidas:
- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva, por ttulo lucrativo de otro
ascendiente o de otro hermano. Adquisicin a ttulo gratuito, siendo indiferente que se haya producido inter vivos
o mortis causa. En ste ltimo caso, es indiferente que la transmisin patrimonial encuentre causa en el ttulo de
heredero, legitimario, sucesor abintestato o legatario.
- El ascendiente reservista obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por ministerio de la ley. Esta
expresin ha de entenderse en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos
que recibiera del descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de este. As, si el
descendiente realiza una donacin a favor de su ascendiente, es obvio que el precepto deviene inaplicable, al igual
que en el supuesto en que la voluntad del descendiente se manifieste en testamento.
El campo para aplicacin de art.811 CC es la sucesin intestada y la sucesin forzosa o legtima a que tuviere derecho
el ascendiente reservista, aun en caso de inexistencia de previsin testamentaria alguna del descendiente causante de
la reserva. Sin embargo, en la actualidad, se defiende mayoritariamente que la legtima ha de considerarse transmitida
por ministerio de la ley, incluso en el supuesto en que el descendiente causante de la reserva la haya contemplado de
forma expresa en el testamento.

67

68

TEMA 10. LA SUCESIN INTESTADA


1. LA SUCESIN INTESTADA. CONCEPTO

La sucesin intestada o abintestato se denomina as por evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria.
La sucesin intestada (fallecer sin testamento) representa un papel subsidiario respecto de la sucesin testamentaria,
siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el
legislador quines deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. Art.913 CC: A falta de
herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado.
Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el
sistema jurdico siente un profundo miedo al vaco legal y considera sumamente peligroso que un determinado
patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible
apropiacin por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas veces sin que el propio premuerto lo
hubiera as deseado.

2. PRESUPUESTOS, PROCEDENCIA Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIN INTESTADA.

La regulacin de la sucesin intestada se recoge en el art.912 CC: La sucesin legtima (o intestada) tiene lugar:
1. Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez.
2. Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos
los que corresponden al testador. En este caso, la sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes
de que no hubiese dispuesto.
3. Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que el testador, o repudia la
herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

Siguiendo la tradicin histrica del ius commune, y con absoluto olvido de la regla romana que estableca la
incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada, parte de la base de que la sucesin intestada no
tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias
del causante vlidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma ntegra y total el caudal hereditario.
Pese al casuismo del art.912 CC, lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin
intestada:
- Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de ineficacia o prdida de efectos,
sea cual fuere la causa determinante de ella.
- Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la
apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia.
- Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al
instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas
al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y modo).
Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases, rdenes y grados que han
de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de clase hay que atender al contenido del art.913 CC a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la
herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado, este artculo enumera tres categoras de herederos
cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.
Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin alguna. Es decir, la referencia
a los rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos,
necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales. Los rdenes a considerar son,
sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y los colaterales.
El llamado principio de grado: consiste en que el grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta
descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo a favor de los hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de
representacin.
Los descendientes excluyen a los ascendientes, y el cnyuge viudo puede concurrir con ambas clases de rdenes.
Tanto para la sucesin testamentaria como abintestato. En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales
hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en ltimo lugar el Estado o la correspondiente Comunidad Autnoma.

3. LLAMAMIENTO DE LOS DESCENDIENTES.

Art.930 CC: La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente. Existiendo descendientes, los
ascendientes no sern llamados a la sucesin intestada.

69

A. LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE.

Concurrir con los descendientes el cnyuge viudo, cuya cuota legal usufructuaria ser:
- Si concurriera con hijos y descendientes, cnyuge viudo tendr derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora (art.834 CC), siempre y cuando el viudo no se encontrara separado judicialmente o de hecho.
- Durante el perodo entre la publicacin de la Ley 11/1981 y la entrada en vigor de la Ley 15/2005; en caso de
concurrencia con hijos que slo tuvieran tal condicin respecto de su consorte, el cnyuge viudo tena el
usufructo de la mitad de la herencia.

B. SUCESIN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES.

Art.931 CC: Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin distincin de sexo, edad o
filiacin, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:
- Art.932 CC: Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes
iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por cabezas. Pero si quedaren hijos y descendientes de
otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de
representacin (art.934 CC), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.
- Art.933 CC: Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin o, lo que es lo mismo,
por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir
entre stos por partes iguales. La divisin por estirpes, pues, procede aunque hereden nicamente nietos o
bisnietos, salvo en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar (art.923 CC).

4. LLAMAMIENTO DE LOS ASCENDIENTES.

Dispone el art.935 CC, que el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har efectivo en
el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms prximo (hijos) o ms remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma
rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos
de la herencia los restantes ascendientes (art.938 CC). En consecuencia, conviene distinguir:

A. SUCESIN INTESTADA A FAVOR DE LOS PROGENITORES.

Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales (art. 936), es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo
mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues tambin ste suceder al
hijo en toda su herencia (art.937 CC).

B. SUCESIN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES.

Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o terceros abuelos
constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero (cuatro y ocho, respectivamente), grado y lnea de parentesco
(materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:
- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han fallecido ya los abuelos
paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por cabezas (art.939 CC).
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente lnea (viven la abuela paterna y
los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes, pues el art.940 CC as lo
ordena: la mitad corresponder a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos y, dentro de cada
lnea se realizar seguidamente la divisin por cabezas (art.941 CC).
Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideracin, ya sea de nmero o de
lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluira de la herencia a los ocho bisabuelos en el
hipottico supuesto de que tal ejemplo se d en la realidad.

C. LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE.

En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cnyuge viudo
del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que, como legtima, le reconoce al cnyuge el primer
prrafo del art. 837: la mitad de la herencia.

D. REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIN DE DONACIONES.

El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin intestada en favor de la lnea recta
ascendente dispone que lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts.811 y 812
CC, que es aplicable a la sucesin intestada y a la testamentaria (art.942 CC). Tales preceptos regulan,
respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones.
Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso,
trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversin lineal era precisamente

70

la sucesin intestada, al menos en el momento de creacin de la figura. Sin embargo, exigencias sistemticas, nos
han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.

5. LLAMAMIENTO DEL CNYUGE VIUDO.

Con anterioridad a Ley 11/1981, el cnyuge viudo ocupaba en la herencia abintestato una posicin sumamente dbil,
el cnyuge slo suceda en los bienes del difunto a falta de hermanos y sobrinos, los parientes colaterales prximos
tenan preferencia sobre el cnyuge viudo.
La Ley 11/1981, dio nueva redaccin al art.944 CC: En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los
colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge superviviente.
En cuanto heredero abintestato, el cnyuge suprstite, tiene preferencia sobre cualquier pariente colateral, habiendo
de recibir el consorte la herencia entera, de no existir parientes en lnea recta.
La Ley 15/2005, da lugar a una nueva redaccin del art.945 CC, estableciendo sencillamente que la condicin de
heredero abintestato del cnyuge viudo no tendr lugar si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho,
sin ms requisitos.
La igualdad de efectos entre separacin legal y separacin de hecho, se mantiene, en relacin con la eventual reconciliacin
de los cnyuges, pues la situacin real de separacin puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliacin y
consiguiente recuperacin de la vida en comn.
Cuanto acabamos de afirmar en relacin con condicin de heredero abintestato, no priva de trascendencia a la
condicin legitimaria del cnyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia,
la concurrencia de parientes en lnea recta y cnyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este ltimo se
vea privado de sus derechos legitimarios.

6. LLAMAMIENTO DE LOS PARIENTES COLATERALES.

La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de
descendientes, ascendientes y cnyuge viudo (arts.943 y 944 CC).
Art.946 CC: Los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems colaterales.
Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio
de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesin intestada.

A. SUCESIN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE.

La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de otros hermanos fallecidos), en
cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato de estos ltimos, sino la desigual distribucin del
caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarn por cabezas y los sobrinos
heredarn por estirpes, esto es, por derecho de representacin (art.948 CC).
La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Cdigo son
sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo
sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio hermanos (arts.949 y 950 CC).
La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos a su vez tengan hijos,
quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no heredarn), todos ellos heredarn por partes
iguales (art.947 CC).
- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos tomarn doble porcin que stos
(art.949 CC).
- Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la condicin de hermanastros
del causante, establece el art.950 CC que heredarn todos por partes iguales sin ninguna distincin de bienes.
- En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas, correspondiendo a los hijos de
hermanastros la mitad de porcin que a los otros.

B. SUCESIN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES.

En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art.954 CC que sucedern en la herencia del difunto
los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de
heredar abintestato. Precisa, por su parte, el art.955 CC que la sucesin de estos parientes colaterales se verificar
sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Esto es, los restantes colaterales,
siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en principio por cabezas.

71

72

TEMA 11. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA


1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL.

Nuestra doctrina y jurisprudencia, han defendido desde antiguo que en Derecho espaol la adquisicin de la herencia
tiene lugar mediante la aceptacin. El sistema normativo espaol sigue el sistema romano de adquisicin de la
herencia.

2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.

El art.440 CC recoge una forma especial de adquisicin de la posesin, referida exclusivamente a los bienes
hereditarios, denominada posesin civilsima.
El art.440CC establece que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin
y desde el momento de la muerte del causante, pero tal resultado slo tendr lugar en el caso de que llegue a adirse
la herencia, en caso que haya aceptacin y adquisicin. Su segundo prrafo dice que el que vlidamente repudia una
herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento.
La ratio legis del precepto es clara: en relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados
legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Pero slo una vez que
haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son
considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia
Ley que, adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de
adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE.

La herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesin, no
se ha producido todava la aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante.
El problema terico y prctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisicin de
la herencia tiene lugar mediante la aceptacin, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos
sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce ipso iure por la mera delacin hereditaria.
La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn de ser en situaciones de muy diversa ndole; la falta de
aceptacin por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el hecho de que el
heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para
deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). En otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar
connatural a la propia institucin de heredero, como en el caso de que el testador haya sometido la institucin de
heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en
los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.
La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente, resulta imposible determinar con
certeza quin ser el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.

A. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA.

Antiguamente, mientras no hubiera heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de titular o bien
propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto.
En la actualidad, esos mecanismos incitan un rechazo generalizado; para la doctrina actual resulta plenamente
admisible la existencia de un patrimonio separado de carcter interno.
Ha de tenerse en cuenta el verdadero problema prctico que plantea la herencia yacente: el hecho de determinar
si los terceros acreedores habran de soportar la situacin de interinidad, de patrimonio sin titular, que representa
la herencia yacente; o, si resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente.
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y que, dado que la
interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores
testamentarios o judiciales existan personas encargadas de su administracin.
Aunque nuestro Cdigo Civil no regule de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia yacente, puede
extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia hereditaria reclama de forma
necesaria la existencia de la administracin de la herencia, incluso en supuesto que el testador no lo haya previsto
en sus disposiciones testamentarias. La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las
disposiciones legales en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente, y en particular:
- Heredero instituido bajo condicin suspensiva (art.801 CC).
- Institucin de heredero en favor de un nasciturus (art.965 CC).
- Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el derecho de
deliberar o el beneficio de inventario (art.1020 CC).
- Juicios abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (arts.1005 y 1097 LEC-1881 y art.872 LEC-2000)

73

B. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN.

En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia


yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario (la normalmente denominada
administracin judicial), la aplicacin del art.999.3 CC implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden,
como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o administracin provisional no
implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.

4. EL DERECHO DE DELIBERAR.

Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de deliberar establecido
en el art.1010 CC: Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para
deliberar sobre este punto.
Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo
de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin
de aceptar o repudiar la herencia.
Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario
del caudal hereditario y que dispone un plazo concreto para manifestar si se acepta o se repudia la herencia tal como
establece el art.1019 CC: El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deber manifestar al Notario,
dentro de 30 das contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la
herencia. Pasados los 30 das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la acepta pura y simplemente.
Una vez instado el derecho de deliberar, el heredero se encuentra obligado, antes de trascurra dicho plazo, a
pronunciarse sobre la aceptacin o repudiacin de la herencia, pues si no lo hace, se entender que la acepta pura y
simplemente.
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de
inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas hereditarias nicamente intra vires
hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).

5. CARACTERES COMUNES DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA.

En nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin de la herencia implican la manifestacin de la voluntad


del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente
adquirir en efecto la condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habr de
considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.
La aceptacin y la repudiacin de la herencia constituyen manifestaciones de voluntad, de sentido antagnico, pero
de igual significado. Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable,
segn el llamado a ella acepte o la repudie. Hay mltiples aspectos relativos al alcance y al significado de la aceptacin
y la repudiacin de la herencia que son comunes.

A. CARACTERES.

Tanto la aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio, respecto de los
cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:

a) Voluntariedad:

Art.988 CC: La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.
El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si
bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la
existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.

b) Unilateralidad:

El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de actos


jurdicos en sentido propio que, de ninguna forma pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador
al llevar a cabo la institucin de heredero. No cabe en ningn caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de
ambas voluntades; la manifestacin de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de
manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, de forma sucesiva.
Art.991 CC: nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de
heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el caracterstico presupuesto del fenmeno
hereditario. La designacin de heredero es un acto mortis causa; la manifestacin de aceptar o repudiar la
herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.

c) Retroactividad:

Art.989 CC: Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la muerte
de la persona a quien se hereda. No hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y el

74

momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en caso de
aceptacin, el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesin.
Desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin, conforme al Cdigo, el heredero adquiere
la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante.

d) Indivisibilidad e incondicionalidad:

El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que incluso antes de pronunciarse en favor
de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.
Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o repudiacin de la herencia son actos
cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el
heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a una parte de la herencia,
o limitando en trminos temporales su condicin de heredero. En tal sentido, establece el art.990 CC que: la
aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente.

e) Irrevocabilidad:

Art.997 CC: la aceptacin y repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrn ser
impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un
testamento desconocido.

6. CAPACIDAD Y PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR.


A. LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR.

La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida
en el art.992 CC: pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes.
El Cdigo Civil, se ha preocupado de situaciones en la que, en defecto de capacidad de las personas llamadas a
herencia, era necesario establecer reglas complementarias.

a) Los menores e incapacitados:

Si la herencia dejada a menores o incapacitados la aceptare por s el tutor, la aceptacin se entender hecha a
beneficio de inventario. La aceptacin por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario o su
repudiacin, requiere la autorizacin judicial.
En el caso de que los menores estn sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada, la aceptacin de
la herencia se llevar a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, para repudiar la herencia, habrn
de contar con la pertinente autorizacin judicial.

b) Las personas casadas:

El consentimiento del cnyuge slo tiene trascendencia en relacin con la eventual responsabilidad de los
bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada cnyuge respecto de las
herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro.

c) La herencia en favor de los pobres:

El art.992.2 establece que la aceptacin de la herencia que se deje a los pobres corresponder a las personas
designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que seala el artculo
749, y se entender aceptada a beneficio de inventario.

d) La herencia en favor de las personas jurdicas:

Art.993 CC: Los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir
podrn aceptar la herencia que a las mismas se dejare: ms para repudiarla necesitan la aprobacin judicial,
con audiencia del Ministerio Pblico.
Los representantes legales de personas jurdicas podrn adoptar la decisin de aceptar la herencia pura y
simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por s mismos carecen de capacidad para repudiar la
herencia dejada a las personas jurdicas a las que representan.
Respecto a los establecimientos pblicos oficiales, el art.994 CC especifica que no podrn aceptar ni repudiar
herencia sin la aprobacin del Gobierno.

B. EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR.

El Cdigo Civil no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de heredero.
Aunque referido a la aceptacin con beneficio de inventario, el art.1016 CC expresa terminantemente que puede
solicitarse mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. Ha de entenderse que mientras no haya
prescrito el plazo de reclamacin de herencia (plazo de accin de peticin de herencia), el heredero puede aceptar
o repudiar la herencia en el momento que considere oportuno.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de la herencia es extraordinariamente largo (30 aos), se habr de
concordar en que la indefinida posposicin de la manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la

75

aceptacin o repudiacin de la herencia puede provocar una situacin verdaderamente insostenible (uno de los
coherederos desea agilizar la divisin de herencia mientras el otro decide estar pensando).
La Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de
que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su
aceptacin para que, de una vez, lo haga.
Esta facultad de los interesados en la herencia se denomina interpelacin judicial y se encuentra recogida en el
art.1005 CC: Cualquier interesado que acredite su inters en que el heredero acepte o repudie la herencia podr
acudir al Notario para que ste comunique al llamado que tiene un plazo de 30 das naturales para aceptar pura o
simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicar, adems, que si no
manifestare su voluntad en dicho plazo se entender aceptada la herencia pura y simplemente.
Atendiendo a la peculiaridad del fenmeno hereditario, y teniendo en cuenta razones de ndole sentimental, el
art.1004 CC establece que: hasta pasados 9 das despus de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no
podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o repudie.

7. FORMAS DE ACEPTACIN.
A. LA ACEPTACIN SIMPLE.

Segn el art.998 CC, la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario. La
confrontacin entre una y otra forma de aceptacin es fundamental, atendiendo a los efectos que cada una de
ellas genera. La aceptacin denominada por el Cdigo pura y simple, convierte al heredero en responsable de
todas las cargas y deudas de la herencia no slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos propios
(art.1003 CC).
La aceptacin a beneficio de inventario, no modifica la situacin patrimonial del heredero en cuanto deudor frente
a los acreedores de la herencia, en el sentido de que slo ha de responder de las deudas hereditarias con los
bienes propios de la herencia.
Refirindose en exclusiva a la aceptacin pura y simple, establece el art.999 CC que puede ser expresa o tcita.

a) La aceptacin expresa:

Atendiendo a las reglas generales, debera considerarse aceptacin expresa cualquier manifestacin de voluntad
del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de adquirir la herencia. Sin embargo, el art.999.2 CC
establece que aceptacin expresa es la que se hace en documento pblico o privado, exigiendo, pues, de forma
incontestable, que la aceptacin hereditaria tenga lugar de forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que
manifestaciones verbales del llamado a la herencia sean hbiles para la adquisicin de la misma.
La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier manifestacin escrita que comprenda la
inequvoca voluntad de aceptacin. No se requiere, pues, un documento independiente, sino slo que la voluntad
de aceptar se haya expresado por escrito.

b) La aceptacin tcita:

El art.999.3 CC aceptacin tcita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de
aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.
El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por s mismo de bienes hereditarios, se encuentra
contemplado en el art.1002 CC que establece que los herederos que hayan sustrado u ocultado algunos
efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carcter de herederos puros y
simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.
Conforme el art.1000 CC, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los siguientes casos:
1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o alguno de ellos.
2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o ms de sus coherederos.
3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente, pero si esta renuncia
fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porcin
renunciada, no se entender aceptada la herencia.

Dejando a salvo la ltima precisin, la enajenacin de la cuota hereditaria llevada a cabo por cualquiera de los
herederos, requiere previamente la consolidacin del derecho del transmitente. Por ello, se afirma que el
sustrato general de los supuestos del art.1000 CC radica en la cesin del ius delationis. Siendo este
intransmisible inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial
supone necesariamente la plena aceptacin de la herencia.
El heredero, una vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede a cualesquiera otras
personas, de tal manera que, existen dos transmisiones.
De tal esquema slo se excepta la renuncia gratuita en favor de los coherederos que tendran derecho de
acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su cuota hereditaria lo hacen por derecho propio, al
quedar la porcin de la herencia vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el coheredero renunciante.

76

B. LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO.


a) La solicitud del beneficio de inventario:

Segn se desprende del art.1010 CC, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya
sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido excluir dicha facultad en
algunas de las estipulaciones testamentarias.
La formulacin del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se encuentra establecida
como un rgimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias con los bienes
de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el
patrimonio hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas
las deudas y cargas de la herencia.
El beneficio de inventario representa un rgimen provechoso para los herederos, por lo que es sometido a
pautas formales especiales. Por ello, en el caso de que el heredero haya sustrado u ocultado algunos de los
bienes o derechos de la herencia (art.1002 CC), la aceptacin a beneficio de inventario queda excluida.
La solicitud formal del beneficio de inventario slo se podr realizar ante Notario (art.1001 CC) o, en el caso de
que el heredero se hallare en pas extranjero, ante el correspondiente agente diplomtico consular (art.1012 CC)
o bien ante Notario (art.1011 CC).
La solicitud a beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el
conjunto de herederos llegue a una voluntad unnime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el
caso de que sea slo un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho rgimen haya de ser aplicable a
los restantes coherederos. As lo indica el segundo inciso del art.1007 CC.

b) El plazo de la solicitud:

La regla general se encuentra inserta en la parte final del art.1016 CC, conforme al cual, puede insertarse el
beneficio de inventario mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. Los arts.1014 y 1015 CC,
frente al extenso plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia, establecen perodos temporales
enormemente ms cortos:
- 10 das si el heredero reside en la misma poblacin en que hubiere fallecido el causante.
- 30 das, si el heredero resida fuera.
Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artculos indicados, que seran los
siguientes:
1. En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos. En tal
supuesto, los plazos de diez o treinta das se computan desde el da en que supiere ser heredero.
2. En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera gestionado
como heredero (aceptacin tcita), los plazos considerados se contarn desde el mismo da de la
aceptacin.
3. En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelacin notarial (art.1005 CC), el cmputo de
los diez o treinta das comenzar el da siguiente al en que expire el plazo que el Notario le hubiese fijado
para aceptar por repudiar la herencia.

c) El inventario de los bienes hereditarios:

El art.1013 CC dispone que la solicitud de beneficio de inventario no producir efecto alguno si no va


precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades
y dentro de los plazos que se expresarn en los artculos siguientes.
As pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la eventualidad ser rara,
dado que la regla general es que ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citacin de los acreedores
de la herencia y de los legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere (art.1014.2 CC in fine).
Los plazos previstos para la realizacin del inventario se encuentran contemplados en el art.1017 CC. La regla
general al respecto es que el inventario habr de comenzarse dentro de los treinta das siguientes a la citacin de los
acreedores y legatarios y deber terminarse dentro de los sesenta das siguientes a aquel en que se hubiere iniciado.

d) La prdida del beneficio de inventario:

Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el Cdigo, la propia ley establece la
imposibilidad de reclamar (o de mantener) el rgimen caracterstico del beneficio de inventario.
En particular, se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos:
- Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el propio Cdigo (art.1018 CC).
- Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,
derechos o acciones de la herencia (art.1024.1 CC).
- Si el heredero, antes de completar los pagos de las deudas enajenase bienes de la herencia sin autorizacin
de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicacin determinada al concederle la
autorizacin (art.1024.2 CC).

77

C. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO.

La materia se encuentra planteada en el art.1023 CC, al disponer que el beneficio de inventario produce en favor
del heredero los efectos siguientes:
1. El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen
los bienes de la misma.
2. Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.
3. No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a
la herencia.
El aspecto ms sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consiste en que slo cuando
hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedar el heredero en pleno goce del remanente de la herencia
(art.1032.1 CC). El Cdigo deja claro que la gestin de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo, una
situacin transitoria, caracterizada por requerir que, de forma inmediata, se proceda a la liquidacin de las deudas
y cargas de la herencia.

a) La administracin y liquidacin de la herencia a beneficio de inventario:

Lo dispuesto en el art.1032.1 CC se encuentra expresamente confirmado, en relacin con la administracin de


la herencia, en el art.1026.1 CC, segn el cual hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los
legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin.
Observando los criterios establecidos en el art.1023 CC, ha de procederse de inmediato a la liquidacin de la
herencia beneficiada por parte del administrador.
El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las
clusulas testamentarias al respecto. Si el heredero no es administrador, evidentemente ni est obligado a
pagar las deudas y dems cargas de la herencia (art.1023.1 CC), ni se encuentra facultado para ello, dado que
la herencia se encuentra en administracin.
En relacin con el nombramiento y las facultades del administrador, establece el art.1026.2 CC que el
administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendr, en ese concepto, la representacin
de la herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a las demandas que se interpongan
contra la misma.
De existir un nico heredero, l ser el administrador; existiendo varios, habr que estar a lo que ellos acuerden,
siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa.
Al describir las facultades del administrador, el art.1026.2 CC se centra en la idea de que primero han de pagarse
las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez abonadas, habra de atenderse el pago de los legados (segn el
orden establecido en el art.887 CC), en caso de haber bienes suficientes para ello, segn los siguientes artculos:
- Art.1027 CC: El administrador no podr pagar los legados sino despus de haber pagado a todos los acreedores.
- Art.1028 CC: Cuando haya juicio pendiente entre acreedores sobre la preferencia de sus crditos, sern
pagados por orden y segn el grado que seale la sentencia firme de graduacin. No habiendo juicio
pendiente entre acreedores, sern pagados los que primero se presenten, pero constando que alguno de los
crditos sean preferentes, no se har el pago sin la previa caucin a favor del acreedor de mejor derecho.
- Art.1029 CC: Si despus de pagados los legados aparecieren otros acreedores, stos slo podrn reclamar
contra legatarios, caso de no quedar herencia suficiente para pagarles.
- El art.1030 CC: Cuando para el pago de los crditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios,
se realizar esta en la forma establecida en el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 1024 de este
Cdigo, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.
- Segn el art.1031 CC: No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de deudas y legados, el
administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por
completo, y ser responsable de perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya, dada la
obligacin que sobre l pesa de solicitar el concurso de acreedores o quiebra del caudal hereditario.

b) La separacin de patrimonios:

Tal y como establece el art.1023.3 CC, en el caso del beneficio de inventario, no existe, pues, confusin alguna
entre el patrimonio de causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el
perodo de administracin y liquidacin al que acabamos de hacer referencia.
Con respecto a un aspecto particular, el art.1034 CC establece que los acreedores particulares del heredero no
podrn mezclarse en las operaciones de la gerencia aceptada por ste a beneficio de inventario hasta que sean
pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrn pedir la retencin o embargo del remanente
que pueda resultar a favor del heredero.

c) La inexistencia de confusin entre causante y heredero:

La aceptacin de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones
obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusin, tal y como al regular dicha
causa de extincin de las obligaciones se encarga de subrayar de manera explcita el segundo prrafo del
art.1192 CC.

78

d) La limitacin de la responsabilidad del heredero:

El art.1023.1 CC establece en forma negativa que, en caso de beneficio de inventario, el heredero no queda
obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
La separacin de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene
determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires
hereditatis.

8. LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA.

La repudiacin significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condicin de heredero. La repudiacin
es un acto de sentido o significado antagnico respecto de la aceptacin. El llamado a la herencia, no desea ser
considerado heredero y, por tanto, a ningn efecto, se le puede tener en cuenta como tal.
La repudiacin presenta numerosos caracteres comunes con la aceptacin: es un acto voluntario y libre, de carcter
unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y puro. Una vez manifestada la repudiacin, el llamado a la
herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla.
El llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condicin de heredero, y por tanto, semejante conclusin arroja una
multiplicidad de efectos:
- El repudiante no ha adquirido posesin civilsima alguna, aunque en algn momento haya gozado de la tenencia
material de los bienes hereditarios (art.440 CC).
- Tampoco existir derecho de representacin en favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su caso, heredarn
como sucesores abintestato por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante (art.923 CC).

A. EL CARCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIN.

No cabe repudiar la herencia de forma tcita, pues el art.1008 CC la configura como un acto solemne en sentido
tcnico, y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma expresa y siguiendo
las formalidades en l prescritas.
Conforme al art.1008 CC: la repudiacin de la herencia deber hacerse ante Notario en instrumento pblico.
La interpretacin de la expresin instrumento pblico o autntico debiera llevar a la conclusin de que el Cdigo
Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia mediante documento privado. Sin embargo, desde la mitad del
S.XX, el Tribunal Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento pblico cuanto a travs de un
documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal que pueda ser procedente del llamado a
la herencia que repudia.

B. LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES.

Este supuesto es objeto de contemplacin en el art.1001 CC. Su primer prrafo establece para tal caso que si el
heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrn stos pedir al Juez que los autorice
para aceptarla en nombre de aqul.
Pese a esta ltima expresin, resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del causante,
pues el primer inciso del prrafo 2 establece que la aceptacin slo aprovechar a los acreedores en cuanto
baste a cubrir el importe de sus crditos. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condicin de
heredero, pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de la repudiacin
realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades inherentes al cobro de sus crditos. Por
eso, una vez satisfechos los crditos de los acreedores aceptantes el remanente de la herencia no ser atribuido
al renunciante.
En trminos prcticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores
supone someter a la herencia en cuestin a un rgimen de administracin y liquidacin similar al que se produce
en el caso de la aceptacin a beneficio de inventario. Los acreedores gozarn de facultades similares a las que
tendran en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus crditos. El remanente de la herencia pasar a ser
gestionado, conforme a las reglas generales.
El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el art.1001 CC, exige que la repudiacin haya
sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando aplicable por analoga el plazo cuatrienal de
prescripcin de las acciones rescisorias establecido en el art.1299 del CC.

C. EL TRATAMIENTO FISCAL DE LA REPUDIACIN O RENUNCIA.

La repudiacin o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura pblica ante notario (o
por escrito ante el juez, si hay litigio o no hubiere testamento).
Una vez elevada a pblico no hay obligacin fiscal alguna de declararla ni de presentacin alguna, ya que se ha
dejado de ser contribuyente del Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable
presentar copia simple ante la administracin autonmica competente, sin cumplimentar el modelo especfico de
la sucesin, bastando con un escrito privado en el que se informe de la presentacin de dicha copia simple.

79

Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncian, tendrn obligacin de presentar el impuesto en el plazo
del periodo voluntario en caso de que no hayan transcurrido 6 meses desde la fecha de fallecimiento, o un mes
desde la firma de la escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido.
En caso de que sea a favor del Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse as la renuncia, se podr
remitir copia de la misma a la Delegacin del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que inicie el
procedimiento oportuno.

9. EFECTOS DE LA ACEPTACIN: ADQUISICIN Y PROTECCIN DE LA CONDICIN DE


HEREDERO.

Una vez acaecida la aceptacin, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas, el llamado a la herencia deja
de ser tal para pasar a adquirir la condicin de heredero, en sentido tcnico. Como regla general, el heredero deviene
titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y,
exceptuando el supuesto de aceptacin a beneficio de inventario, por imperativo de lo establecido en el art.1003 CC,
se convierte en responsable del conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que
alcanza o puede llegar a alcanzar sus propios bienes.
En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad hereditaria.

10. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIN Y LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.


A. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS.

Dado que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a aceptar la herencia
desde el momento de la muerte del causante, es natural que el ordenamiento jurdico dote a todo heredero de un
vehculo procesal apto para reclamarla. Semejante cauce procesal estaba representado en la LEC-1881 por la
primera de las acciones interdictales, que se denomina interdicto de adquirir.
La vigente LEC (Ley 1-2000), abandona el trmino interdicto como accin procesal, aunque en el art.250.1.3 CC, al regular
el juicio verbal, somete a sus preceptos a las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesin de bienes a
quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviera siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario.
El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de
quien lo interpone, sino exclusivamente en su condicin de heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un
recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el art.440 CC.
El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesin de los bienes hereditarios o
puede adquirirla por s mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseda materialmente por
persona distinta.
En caso de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario o de que haya transcurrido el perodo anual
de prescripcin caracterstico de las acciones interdictales, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir,
sino que habr que ejercitar la accin publiciana o, de no admitirse sta, la reivindicatoria o la peticin de herencia.

B. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

Aunque nuestro Cdigo no regule de forma completa y sistemtica la accin de peticin de herencia, para la
generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda alguna de que el heredero goza de legitimacin
activa para ejercitar una accin de carcter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia)
que, conforme a los patrones histricos, se denomina accin de peticin de herencia.
La razn es meridiana si se atiende al hecho que, en caso que el poseedor de los bienes hereditarios lleve en la
posesin ms de un ao, el heredero carecera de accin posesoria alguna para reclamar los bienes hereditarios. De
otra parte, obligar en tal caso al heredero a reclamar de forma individual y determinada cada uno de los bienes que
forman parte de la herencia, se correspondera o compadecera mal con la naturaleza universal del ttulo de heredero.
Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el rgimen jurdico bsico de la accin de peticin de herencia
tomando pie del art.1021 del Cdigo, en el que se establece que el que reclame judicialmente una herencia de que
otro se halle en posesin por ms de un ao, si venciere en el juicio, no tendr obligacin de hacer inventario para
gozar de este beneficio y slo responder de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados.
La consecuencia normativa del supuesto de hecho radica en el otorgamiento del beneficio de inventario y
consiguiente responsabilidad limitada en favor del heredero.
Interesa resaltar el supuesto de hecho en s mismo observado, consistente en la reclamacin judicial de una herencia
globalmente considerada, y no en la restitucin de los bienes hereditarios individualmente considerados. Cabe
reclamar la herencia in toto, sin necesidad de que el heredero siga tantos procesos cuantos bienes y derechos existan
en la masa hereditaria y se encuentren en poder de personas carentes de ttulo hereditario.

a) Legitimacin activa:

La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condicin de


heredero abintestato. De otra parte, la condicin de heredero ha de tenerse en el momento de ejercitar la
accin, aunque el ttulo hereditario no tenga carcter definitivo, como puede ocurrir en el caso de institucin

80

de heredero sometido a condicin resolutoria o en el supuesto de sustitucin fideicomisaria. En este ltimo


caso, podrn ejercitar la accin de peticin de herencia tanto el fiduciario como el fideicomisario (art.784 CC).
En cambio, la condicin de legitimario, en s misma considerada, no atribuye legitimacin activa para el
ejercicio de la accin de peticin de herencia, por la sencilla razn de que la atribucin de la legtima, puede
realizarse a ttulo distinto del de heredero. En el caso de que la condicin de legitimario y heredero confluyan
en una misma persona, sta podr interponer la accin de peticin de herencia.

b) Legitimacin pasiva:

Ostenta la legitimacin pasiva quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee el conjunto o una parte de los
bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes
hereditarios pudiera dejar de alegar el ttulo de heredero, es obligado aceptar que se encuentra tambin
legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningn ttulo.
En el caso de que el demandado, sin pretensin hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien
hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse que
resulta improcedente la accin de peticin de herencia.
El ttulo singular de adquisicin excluye el posible ejercicio de la accin universal de peticin de herencia, de
forma tal que en dicho supuesto el heredero habra de ejercitar la accin reivindicatoria o la accin
correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor en el ttulo singular que
tuviera el causante. En trminos prcticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la accin de
peticin de herencia y la accin reivindicatoria.

c) Efectos de la accin de peticin de herencia: las relaciones entre el heredero aparente y el heredero real:

La finalidad central de la accin de peticin de herencia radica en la reintegracin o restitucin de los bienes
hereditarios a quien verdaderamente ostenta la condicin o cualidad de heredero.
Al demandado, en cuanto possessor pro herede se le identifica comnmente con la denominacin de heredero
aparente. Sera heredero aparente todo poseedor de bienes hereditarios que alegare un ttulo sucesorio que le
permitiera arrogarse la condicin de heredero. Bastara pensar en la revocacin de un testamento otorgado ante
Notario por un testamento olgrafo posterior, o en la existencia de causa de indignidad en alguno de los llamados a
la herencia.
La identificacin del heredero real o verdadero y la prdida de la condicin sucesoria por parte del heredero
aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el conjunto de los bienes hereditarios.
Resulta necesario plantearse qu ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones de algunos bienes
hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se pueden resumir preguntando si han de
considerarse vlidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente?
En trminos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el
adquirente haya actuado de buena fe, y cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera
transmitido el heredero aparente. Es evidente que la aplicacin del principio de subrogacin real implica que el
verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su
patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el perodo de apariencia hereditaria.

d) Plazo de prescripcin:

Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin embargo, est fuera de
duda el carcter prescriptible de dicha accin.
La dificultad de establecer el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se encuentra
relacionada con sus peculiares caractersticas y con la naturaleza jurdica atribuida. El hecho de que a travs de
la peticin de herencia se reclame tanto el reconocimiento de la condicin de heredero cuanto la restitucin de
los bienes implica que no existe unanimidad doctrinal en su calificacin.
Para algunos autores se tratara de una accin de carcter personal, a la que correspondera el plazo de
prescripcin de quince aos establecido por el art.1964 CC. Otros autores propugnan su naturaleza de accin
real, dado que es ejercitable frente a cualquiera, erga omnes, y tiene por objeto ltimo la restitucin de los
bienes hereditarios; por tanto, sera aplicable el plazo prescriptivo de treinta aos establecido en el art.1963 CC.
La opinin ms generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia reiterada del Tribunal
Supremo, que, en evitacin de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa
hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia accin de peticin de herencia, y
atendiendo, de otra parte, a su indudable eficacia real, lo ms operativo es considerar que prescribe a los treinta
aos contados a partir de la de la muerte del causante.

81

82

TEMA 12. LA COMUNIDAD HEREDITARIA


1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

La existencia de varios herederos trae consigo que, acaecida la aceptacin de diversas personas llamadas a la herencia,
tenga lugar una situacin conocida con el nombre de comunidad hereditaria. La situacin de comunidad hereditaria se
impone en todos los supuestos de sucesin hereditaria, salvo que el testador realice por s mismo la particin.
Por ello, y tambin por el hecho de que los acreedores se encuentran legitimados para oponerse a que se lleve a
efecto la particin (art.1082 CC), se dice que la situacin de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.
La comunidad hereditaria debe configurarse como una comunidad incidental, pues la aceptacin de la herencia por
parte de los diversos herederos no permite deducir en forma alguna que los coherederos tengan voluntad comunitaria
o suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos.
Tanto la teora como la prctica exigen resaltar el carcter transitorio de la situacin de comunidad hereditaria.
Atendiendo a la prctica, la inmensa generalidad de los supuestos de pluralidad de herederos suele desembocar en la
particin de los bienes hereditarios.
Al no ser objeto de regulacin expresa por parte del Cdigo Civil, la comunidad hereditaria trae consigo cuestiones
que dan lugar a posiciones doctrinales antagnicas.
La mayor parte de la doctrina actual propugna que la comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse
referida a todos los bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el
fallecimiento del causante.
Pertenecen a la herencia indivisa no slo todos los bienes dejados por el causante al momento de su fallecimiento,
sino que incluso frutos, rentas accesiones o cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios ha de
considerarse que pertenecen a la comunidad hereditaria, y no al heredero que los hubiera posedo durante el perodo
de indivisin (art.1063 CC).
Segn el art.882 CC, no integran la comunidad hereditaria los bienes que hayan sido objeto de un legado especfico,
pues en tal caso el legatario adquiere la propiedad desde el momento del fallecimiento del testador.
Actualmente se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, que se encuentra referida al
conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los
coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario.
Ahora bien, la inexistencia de normas relativas a la gestin y administracin de la comunidad hereditaria, obliga a la doctrina
y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento terico de la cuestin, para tratar de establecer con cierta seguridad las
pautas de conducta que han de observar los herederos durante la situacin de indivisin del haber hereditario.
Mientras la comunidad hereditaria subsista, ninguno de los coherederos podr atribuirse cuota alguna en relacin con
cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la masa hereditaria; por tanto, respecto de tales bienes al
menos, no cabe traer a colacin la idea de copropiedad por cuotas.
Segn ello, se produce la aparente paradoja de que, respecto de los bienes concretos, la comunidad hereditaria reclama
la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los coherederos; mientras que, respecto de la herencia
globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicacin del esquema tpico de la copropiedad por cuotas.

2. RGIMEN JURDICO: ACTOS DURANTE LA SITUACIN DE INDIVISIN.

El sistema de fuentes aplicable a la situacin de comunidad hereditaria viene representado por las siguientes:
- En cuanto derivacin de la autonoma privada, se consideran aplicables en primer lugar tanto las reglas
establecidas por el testador, como los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.
- Las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la particin, ampliamente entendida, de la herencia, dado que todas
tienen por objeto poner fin a la situacin de comunidad hereditaria.
- Las reglas codificadas contenidas en el art.392 CC y siguientes, relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad
ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracterstico de la comunidad hereditaria.

A. ACTOS DE ADMINISTRACIN DURANTE LA INDIVISIN.


a) Uso y disfrute de bienes hereditarios:

Art.394 CC: Cada participe podr servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn
su derecho.
Parece que debe excluirse la facultad de disfrute, pues conforme a lo establecido por el art.1063 CC, los coherederos
no pueden hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera posedo.
Conviene tener en cuenta que la primera fuente normativa del rgimen aplicable a la comunidad hereditaria viene
representada por la voluntad del causante o, en su caso, por los acuerdos de los herederos. Por tanto, en caso de
previsin testamentaria o haberlo acordado as los coherederos, es posible asignar en posesin exclusiva

83

determinados bienes a cada uno de los coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos
generados durante la situacin de comunidad hereditaria.

b) Actos de administracin:

Habr de tenerse en cuenta lo dispuesto para la administracin de la copropiedad ordinaria en el art.398 CC:
Para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la
mayora de los partcipes.
No habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor
cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.
Si no resultare mayora, o el acuerdo de esta fuere gravemente perjudicial a los interesados n la cosa
comn, el Juez proveer, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partcipe o a algunos de ellos y otra fuere
comn, solo a esta ser aplicable la disposicin anterior.
Al igual que ocurre con copropiedad ordinaria, la jurisprudencia ha tenido ocasin de reiterar que cada uno de los
coherederos puede ejercitar por s mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que
puedan resultar beneficiosas para la misma, estableciendo igualmente que la sentencia favorable aprovechar a
los dems coherederos, sin que pueda perjudicarles la sentencia que resulte adversa al heredero accionante.
En los supuestos de administracin judicial de la herencia, habr de prestarse particular atencin a los art.797 y
siguientes de la nueva LEC.

c) Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos:

Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el pasivo. El art. 1084 recoge un
precepto referido al pago de deudas una vez hecha la particin y, por tanto, una vez extinguida la situacin de
comunidad hereditaria, dice: Hecha la particin, los acreedores podrn exigir el pago de sus deudas por entero
de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, consiste en
vincular solidariamente a los coherederos al pago de las deudas hereditarias.
En ausencia de norma directamente aplicable, debera promoverse la aplicacin supletoria del art.393.1: El
concurso de partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas.
Segn ello, debera preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias, que deberan ser
afrontadas por los coherederos en proporcin a sus respectivas cuotas.
No obstante, resulta imposible defender la adecuacin del sistema de copropiedad ordinaria a la comunidad
hereditaria, probablemente la opinin ms acertada venga representada por quienes defienden que durante la
indivisin hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la existencia
del caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas.

B. ACTOS DE DISPOSICIN DURANTE LA INDIVISIN.


a) La enajenacin de bienes hereditarios:

Ninguno de los coherederos tiene capacidad ni legitimacin para realizar ningn acto de carcter dispositivo, ya
sea de carcter material o propiamente jurdico. En relacin con el primer aspecto, resulta de aplicacin
supletoria el art.397 CC: ninguno de los condueos podr, sin consentimiento de los dems, hacer alteraciones
en la cosa comn, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.
Respecto de la eventual enajenacin de la cosa comn, no existe en el Cdigo Civil ningn precepto en el que,
de forma expresa y directa, se establezca la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo,
esta conclusin indiscutible atendiendo al conjunto del sistema y, teniendo en cuenta la reiterada
jurisprudencia sobre el particular, que ha establecido la necesidad de la actuacin unnime de los coherederos
para llevar a efecto la enajenacin o el gravamen de cualquiera de los bienes hereditarios.
Esta eventualidad de enajenacin unnimemente consentida no es extraa en la prctica, pues son numerosas
las ocasiones en las que la obligacin del pago del impuesto de sucesiones (en un plazo de 6 meses), obliga a los
herederos a enterrar las diferencias y ponerse de acuerdo en el sealamiento de un bien o una serie de bienes
que les permita obtener, con prontitud, la necesaria liquidez frente a Hacienda, en evitacin de recargos e
intereses por demora.

b) La enajenacin de la cuota hereditaria:

La situacin de indivisin caracterstica de la comunidad hereditaria no priva a todos y cada uno de los coherederos
de la posibilidad de enajenar, ceder, o gravar su cuota hereditaria. La aplicacin supletoria del art.399 CC conlleva
que cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho hereditario en abstracto.
El alcance de dicha transmisin o enajenacin queda supeditado a la futura particin de la herencia, pues el derecho
hereditario abstracto no otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes
que forman parte del haber hereditario. Conforme al art.399, el efecto de la enajenacin de la cuota hereditaria
habr de entenderse limitado a la porcin que se le adjudique en la divisin al cesar la comunidad hereditaria al
coheredero transmitente.

84

El ingreso, en cuanto cesionario, de una nueva persona en el grupo de los interesados en la comunidad hereditaria,
en sustitucin del coheredero transmitente, plantea dos cuestiones:
- El posible derecho de retracto de los restantes coherederos.
- El hecho de determinar si, en caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario en abstracto, el
cesionario pasa a ser miembro de la comunidad hereditaria; contestamos afirmativamente a sta ltima.
Conviene no olvidar que el cesionario adquiere la posicin patrimonial que corresponda al coheredero en la
comunidad hereditaria, pero no la condicin de heredero.

c) El retracto de coherederos:

El Cdigo Civil concede a los coherederos, derecho de retracto, manteniendo as el paralelismo existente entre
la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria.
Art.1067 CC: Si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la particin,
podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de
la compra, con tal que lo verifiquen en el trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.
Una vez realizada la particin, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar libremente
los bienes que le hayan sido adjudicados en la divisin de la herencia, sin que los dems coherederos, por
mucho valor afectivo que para ellos tengan aqullos, puedan ejercitar derecho de retracto alguno.

3. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

El final natural de la situacin de comunidad hereditaria es la particin de los bienes hereditarios y la correspondiente
adjudicacin a cada uno de los coherederos del lote que le corresponda a travs de la particin.
Por supuesto, caben otras eventualidades:
- Sea a ttulo gratuito o con carcter oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria
correspondiente a los dems, extinguindose as la situacin de comunidad por perder su presupuesto de
pluralidad de herederos.
- Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad hereditaria se convierta en
copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo.
- Asimismo, tampoco son absolutamente extraos a la prctica los supuestos en que la comunidad hereditaria, a
travs de las aportaciones de los herederos, desemboca en una situacin societaria.

85

86

TEMA 13. LA PARTICIN Y SUS FORMAS


1. CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIN.

La primera y fundamental de las causas de extincin de la comunidad hereditaria es la particin de la herencia, que
consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos (y, en su caso, cesionarios y legatarios de parte
alcuota) atendiendo a sus respectivas cuotas.
El reparto lo puede llevar a cabo el propio testador, o encomendrselo a una persona de su confianza y por l designado,
realizarlo los propios interesados o puede darse el caso que no pueda realizarse ms que por va judicial o arbitral.

2. NATURALEZA JURDICA.

Ante LA diversidad de formas de particin, carece de sentido plantearse una presunta naturaleza unitaria de la
particin, pues la realizada por el propio testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras la realizada por
los coherederos puede calificarse de contractual, al tiempo que la judicial ha sido calificada en numerosas ocasiones
como un acto de autoridad.
Cmo se explica el fenmeno en virtud del cual el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre el conjunto
de la herencia, en dependencia naturalmente de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que le son adjudicados?
A esta pregunta se ha respondido histricamente de diversas maneras:
- Tesis traslativa:
Los coherederos se intercambiaran recprocamente sus cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la
titularidad singular y exclusiva sobre bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
- Tesis declarativa:
Dada la retroactividad general que ha de aplicarse a todo el fenmeno sucesorio y a la particin en particular, sta
se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo momento
de la apertura de la sucesin.
- Tesis sustitutiva:
La particin sera un mero acto de determinacin y concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los
herederos que sustituye as a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el perodo de comunidad
hereditaria. Esta es la tesis ms seguida.

3. LA ACCIN DE DIVISIN HEREDITARIA.

En los supuestos en que el testador no haya realizado la particin, cualquiera de los coherederos podr instarla en el
momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. El art.1052 CC indica que: Todo coheredero
que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes podr pedir en cualquier tiempo la particin de la
herencia. Por los incapacitados y por los ausentes debern pedirla sus representantes legtimos
Esta regla tiene una excepcin que se da cuando se encuentre llamado a la herencia un nasciturus, en ese caso,
conforme al art.966 CC, se ha de entender suspendida la eventual divisin de la herencia hasta que se verifique el
parto o el aborto.

A. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVISIN.

Con carcter general, corresponde remitirse al estudio de la accin de divisin considerada al estudiar la
copropiedad. Nuestra legislacin se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las
situaciones de cotitularidad sern meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicacin de bienes
concretos en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la propiedad individual en las situaciones de
copropiedad ordinaria.
El art.1051 CC establece que Ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia, a
menos que el testador prohba expresamente la divisin. Aun cuando la prohba, la divisin tendr siempre lugar
mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad.
El art. 1965 indica que No prescribe entre coherederos () la accin para pedir la particin de la herencia. La
accin de divisin hereditaria es imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un
largo periodo temporal de comunidad hereditaria.

B. LA PROHIBICIN O EL PACTO DE DIVISIN.

La situacin de la comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del testador,
tanto por haberlo establecido as el causante en una de las clusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo
entre los coherederos.
El testador puede prohibir expresamente la divisin, aun as, establece el segundo prrafo del art.1051 CC que la
divisin tendr siempre lugar mediante una de las causas por la que se extingue la sociedad, regulndose stas en
el art.1700 CC.

87

La primera de las causas de extincin consiste en que expire el trmino por el que fue constituida la sociedad o, en
este caso, establecida la prohibicin de divisin. Existe un debate en la doctrina sobre la duracin del plazo de
indivisin impuesto testamentariamente, sobre si existe algn lmite al respecto o si es libre el testador para fijar el
plazo de indivisin que estime oportuno.
Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisin que estime conveniente,
a nuestro juicio, resulta preferible la opinin doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo dispuesto en el
art.400 CC, por el que el periodo de indivisin no puede exceder de 10 aos.
Si el testador se ha limitado a fijar la indivisin, o prohibirla, pero sin sealar plazo alguno, la inexistencia de un
periodo temporal concreto permite que cualquiera de los coherederos pueda instar la divisin de la herencia, segn
el art.1705 CC, en relacin con la disolucin de la sociedad, por remisin del art.1700.4 CC.
El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisin hereditaria no es objeto de
contemplacin por ninguna norma. Sin embargo, no existe dificultad para admitir tal caso, siempre que los
herederos tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonoma privada, o por el hecho de
predicar la interpretacin extensiva de lo establecido en el art.400.2 CC, relativo al pacto de conservar la cosa
indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 aos.
No es frecuente tal pacto. Al contrario, la proyeccin temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa en
la circunstancia de que ninguno de los interesados en la particin insta la divisin de los bienes hereditarios.
Ello suele suceder tanto por el hecho de que el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, o por la
circunstancia de que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el inters de los herederos.

C. CAPACIDAD Y LEGITIMACIN PARA PARTIR.

El art.1052 CC establece que Todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, podr
pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes debern pedirla sus
representantes legtimos.
Respecto de los incapacitados habr que atender a lo establecido en la declaracin judicial de incapacitacin, ya
que la sentencia puede contener precisiones al respecto.
En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre administracin y disposicin de
sus bienes, establecida en el art.1052 CC, debe arrojar la conclusin de que necesita el complemento de capacidad
de sus padres, o en su caso de su curador; o si, por el contrario, segn la aplicacin de los arts.322 y 323 CC,
permite defender que el menor emancipado puede instar la particin por s mismo. A nuestro juicio, posiblemente
debera prevalecer la segunda interpretacin.
Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la divisin hereditaria. Desde la
aprobacin de la Ley 14/1975, el art.1053 CC dispone que Cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de
la herencia sin intervencin del otro. Cada cnyuge podr promover la particin de la herencia que a l le
corresponda, segn sus intereses y sin necesidad de contar con autorizacin alguna del consorte.
Bajo la LEC de 1881 no haba duda alguna de que se encontraban igualmente legitimados para instar la divisin de
la herencia los restantes miembros de la comunidad hereditaria, como ocurra con el cnyuge suprstite y el
legatario de parte alcuota.
Con la LEC 2000 la legitimacin de coherederos y legatarios de parte alcuota esta igualmente fuera de toda duda,
as lo afirma el art.782.1 LEC Cualquier coheredero o legatario de parte alcuota podr reclamar judicialmente la
divisin de la herencia, siempre que sta no deba efectuarla un comisario o un contador partidor designado por el
testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolucin judicial. La vigente LEC 2000 niega al cnyuge
suprstite la legitimacin para instar la divisin de la herencia (cuando no deba ser considerado simultneamente
como heredero), considerndolo un mero interesado y partcipe en la Junta de herederos, regulada por el art.783
LEC de la Ley rituaria actual.
Tambin podrn solicitar la divisin de la herencia, tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios
herederos y/o legatarios de parte alcuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el art.1055 CC, aunque estos
debern comparecer bajo una sola representacin.
Tambin debemos tener en cuenta la eventual legitimacin de los acreedores en relacin con la accin divisin. En
el caso de que uno de los acreedores de cualquiera de los herederos cuente con la autorizacin judicial para
aceptar la herencia en su nombre, debe propugnarse su legitimacin para solicitar la particin de la redencin.
Los acreedores de la herencia, respecto a la LEC derogada de 1881, se encontraban legitimados para promover el
juicio de testamentaria, y podan instar igualmente a la divisin de la herencia.
La LEC 2000 vigente les niega tal legitimacin, procurando la proteccin de los legtimos intereses de los acreedores,
sean de la herencia o de los herederos, a travs de otros cauces cautelares o contenciosos, segn el art.782 LEC:
3. Los acreedores no podrn instar la divisin, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la
herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarn en el juicio declarativo que
corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de divisin de la herencia.
4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan
su derecho documentado en un ttulo objetivo podrn oponerse a que se lleve a efecto la particin de la

88

herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus crditos. Esta peticin podr deducirse en
cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.
5. Los acreedores de uno o ms de los coherederos podrn intervenir a su costa en la particin para evitar que
sta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

4. PARTICIN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR.

Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesin hereditaria, es evidente que en caso de existencia de
testamento, el propio testador puede llevar a cabo la particin de sus bienes tal y como considere conveniente.
El art.1056 CC establece que Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por ltima voluntad, la particin de sus
bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique la legtima de los herederos forzosos. El lmite que ha de respetar
el testador radica en la intangibilidad de la legtima, por lo dems, goza de un estatuto especial en el caso de que
quiera llevar a cabo la particin por s mismo.

A. CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR.

La particin realizada por el testador goza de un rgimen especial, atendiendo a las siguientes razones:
1. En el caso de que el mismo testador lleve a cabo la particin, no llega a producirse situacin de comunidad
hereditaria alguna, dicha particin por parte del testador evita la creacin de la comunidad hereditaria, en
cuanto que la adjudicacin de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesin.
2. El testador no est vinculado por la obligacin de procurar la igualdad de los lotes establecida en el art.1061 CC,
ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce en el segundo
prrafo del art.1056 CC.
3. La particin realizada por el propio testador tampoco se encuentra sometida a la obligacin de eviccin y
saneamiento, ya que segn el art.1070.1 se establece que dicha obligacin cesar cuando el mismo testador
hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y
salva siempre la legtima. La regla es que en caso de particin realizada por testador, no existe obligacin de
eviccin y saneamiento entre los coherederos.

B. PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIN POR EL TESTADOR.

Esta forma de particin requiere de la existencia de testamento, as como la existencia de la institucin de


herederos hecha en dicho testamento. El art.1056 CC hace hincapi en el hecho de que se trata de el testador y
no de cualquier otro causante. Sin embargo, el testamento que sustente la particin practicada por el testador no
ha de ser necesariamente previo o simultneo a la particin, sino que puede ser tambin posterior a la particin
realizada, como seala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 6 de marzo de 1945.
En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la particin realizada por el testador se encuentra
notoriamente dificultada por el hecho de que el art.1056 CC exige que el testador lleve a cabo la particin de sus
bienes. Esto debe conectarse con el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en
sentido amplio, consorciales), el testador no podr llevar a cabo por s mismo la atribucin de bienes concretos a sus
herederos, salvo que previamente proceda a la liquidacin del correspondiente rgimen econmico matrimonial.
Presupuesto que el testador slo puede distribuir entre los herederos testamentarios sus bienes, la particin puede
llevarse a cabo a travs de testamento o mediante acto inter vivos, como indica el art.1056.1 CC. En todo caso, la
particin ha de configurarse como un acto que slo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la particin hecha
inter vivos por el testador resulta problemtica.
La particin inter vivos puede llevarse a cabo a travs de un documento pblico o de un documento privado, incluso
verbalmente. Aunque esto ltimo es desaconsejable, tanto atendiendo a los efectos probatorios, como cuando
existen bienes inmuebles, debido a las dificultades que para el heredero significara su posterior inscripcin registral.
Habindose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos, parece evidente que dicho acuerdo
debe considerarse integrado en el art.1271.2 CC, conforme al cual pueden celebrarse contratos respecto de la
herencia futura slo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al art.1056 CC.
Algunos autores han pretendido defender que en nuestro Cdigo ha sido incorporada la institucin francesa de la
donation partage, cuyas caractersticas fundamentales son la irrevocabilidad de la transmisin patrimonial habida,
de una parte, y, de otra, su inmediata eficacia.
En nuestro sistema resulta difcil defender semejante irrevocabilidad de la particin realizada por el propio testador,
aunque la particin se lleve a cabo por acto inter vivos, el presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace
que la particin haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia ms que una vez acaecida
la muerte del causante. As que, aun en el caso de que la particin se haya realizado inter vivos, su carcter revocable
conlleva que el testador pueda en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista
en revocar la particin previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos.
La adjudicacin de bienes que implica la particin, y el presupuesto necesario de que ha de existir la institucin de
heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los herederos no coincida
con los que efectivamente les ha adjudicado el testador, al llevar a cabo la particin. Esta posible falta de concordancia
o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.

89

Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o, por el contrario, deber aceptarse la distribucin de bienes
realizada por el testador? La generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes del art.1075 CC,
que excluye la impugnabilidad de la particin realizada por el testador por causa de lesin, y el hecho de que el
art.1056.1 CC indique de forma tajante, que se pasar por la particin del testador, llevan a la conclusin de que la
adjudicacin de bienes realizada por el testador no es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carcter
originario o sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoracin objetiva de los bienes adjudicados al
heredero en relacin con la cuota hereditaria en que haya sido instituido.

C. LA ATRIBUCIN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIN INDIVISA A UNO SOLO DE LOS HEREDEROS.

El art.1056.2 CC estableca que el padre que en inters de su familia quiera conservar indivisa una explotacin
agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida en este artculo, disponiendo que se satisfaga en
metlico su legtima a los dems hijos. La ratio legis de la norma tiene por objeto la continuidad de una explotacin
agraria, industrial o fabril, cuyo valor se vera daado en caso de divisin.
Esta norma ha sido objeto de crticas en pocas pasadas, se consideraba que al beneficiar a uno de los ellos, los
dems legitimarios se convertan en meros acreedores del metlico que en cada caso les correspondiera. Estas
crticas perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981, modificando el sistema hasta entonces vigente,
convirti en regla relativamente comn la posibilidad del pago en metlico de las legtimas.
El presupuesto inicial de la norma radica en que la explotacin se encuentre viva y no represente slo la adicin de
una serie de bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la actividad.
Resulta discutible si el testador slo poda utilizar la facultad establecida en el art.1056.2 CC en beneficio de uno de
los hijos, como expresa literalmente la norma, o si, por el contrario poda tambin utilizarla para beneficiar a alguno
de los restantes descendientes (por ej., un nieto, cuya mejor preparacin representase una mejor continuidad de la
explotacin).

D. LA REFORMA DEL ART.1056.2 CC, POR LA LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL.

La versin vigente del art.1056.2 CC ha sido introducida por la reforma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril,
Sociedad Limitada Nueva Empresa. Actualmente el art.1056.2 CC establece que: El testador que en atencin a la
conservacin de la empresa o en inters de su familia, quiera preservar indivisa una explotacin econmica o bien
mantener el control de una sociedad de capital o grupo de stas, podr usar de la facultad concedida en este
artculo, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados. A tal efecto, no ser necesario
que exista metlico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo
extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por l asignado aplazamiento, siempre que
ste no supere cinco aos a contar desde el fallecimiento del testador, podr ser tambin de aplicacin cualquier
otro medio de extincin de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario
podr exigir su legtima en bienes de la herencia. No ser de aplicacin a la particin as realizada lo dispuesto en el
artculo 843 y el 844.1
Se abandona la expresin relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a los hijos y queda claro que
la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los nietos); la explotacin es ahora econmica, sin mayores
adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotacin o de sociedad de capital,
se ampla el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los cinco aos.

5. PARTICIN REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR.

Adems de realizar por s mismo la particin, desde siempre se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a
sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya funcin es la de distribuir los bienes hereditarios entre
ellos. Con la designacin de un contador-partidor, se pueden evitar litigios y discusiones entre los herederos, que
tendrn que respetar la decisin distributiva que lleve a efecto la persona de confianza designada por el testador.
El art 1057.1 CC dispone que el testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para despus de su
muerte la simple facultad de hacer la particin a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

A. LAS NOTAS CARACTERSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR.

Ante la ausencia de regulacin de esta figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que deben aplicarse al contadorpartidor las mismas notas caractersticas del albacea. A ellos hemos de remitirnos, limitndonos en este caso a
enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carcter personalsimo.

B. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR.

Aunque el Cdigo no llega a expresarlo de forma explcita, el contador-partidor ha de ser una persona con plena
capacidad de obrar y, por generalizacin de la prohibicin de que desempee tal cargo cualquiera de los
coherederos, que no tenga un inters concreto en la herencia de cuya divisin se trate.

90

Se afirma que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alcuota, ni el cnyuge del suprstite del
causante, pues aunque ninguno de ellos puede ser considerado heredero, no cabe duda que son personas con
particular inters en la particin de la herencia.
Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del
testamento pueda ser designado contador-partidor. Cuestin que puede ser criticada en cuanto que el propio
notario ha podido asesorar al testador en la concrecin de su voluntad testamentaria, por lo que puede
presumrsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho concreto.
Segn el art.1057.1 CC, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como mortis
causa. En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto mediante el cual se efecte el nombramiento ha de
revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de
cualquier manera, sin que existan razones, salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del documento pblico.
En todo caso, ya se realice de una u otra manera, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente
revocable por parte del testador, dado que su eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante que,
en testamento o fuera de l, ha decidido designar a una persona de su confianza para llevar a cabo las operaciones
de particin de la herencia entre los correspondientes herederos.

C. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.

El testador, por lo general, no suele establecer un marco de actuacin definido y concreto del mbito de actuacin
del contador-partidor. Siendo as que la misin del contador-partidor radica en hacer la particin, se entiende que
est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto, y en concreto para:
- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias en su caso.
- De resultar necesario, practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales junto al cnyuge viudo y
sin necesidad de que participen los restantes llamados a la herencia del causante.
- En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes, establecida en
el art.1061 CC.
- Si por aplicacin del art.1062 CC, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa
indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de particin (art.1064 CC).

6. PARTICIN REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS (PARTICIN CONVENCIONAL).

Cuando el testador no haya realizado por s mismo particin, ni haya encomendado la particin a un contador-partidor, lo
natural es que los coherederos, por s mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la particin. Esta particin tiene
carcter subsidiario en relacin con las formas de particin vistas hasta ahora, la configuracin legal del tema hace que la
omnipotencia de la voluntad del testador les obligue incluso a aceptar la divisin llevada a cabo por el contador-partidor.
En la prctica, la particin convencional no suele llevarse a cabo por los propios coherederos, sino que estos, designarn
a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.
Esta manera puede resultar ms conveniente para evitar las tensiones existentes en la mayor parte de los grupos
familiares que podran dificultar las operaciones de particin. Resulta ms prctico encomendar tales tareas a un
tercero. Ello no priva a la particin convencional de su carcter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento
de los coherederos.
La particin convencional se funda en la voluntad unnime de los coherederos de llevar a cabo la divisin de los
bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente.

A. CUESTIONES DE CAPACIDAD.

El art.1058 CC requiere que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administracin de sus bienes,
como parece razonable, dado el carcter contractual de la particin convencional.
El art.1052 CC habla del coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, no recoge
expresamente el requisito de la mayora de edad, pero queda implcito al expresar la libre administracin y
disposicin de los bienes.
El art.1060 CC establece que Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estn
legalmente representados en la particin, no ser necesaria la intervencin ni la autorizacin judicial, pero el tutor
necesitar aprobacin judicial de la particin efectuada. El defensor judicial designado para representar a un
menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una particin, deber obtener la aprobacin del Juez,
si el Letrado de la Administracin de Justicia no hubiera dispuesto cosa al hacer el nombramiento
Para profundizar ms en la materia:
- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los
titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto de intereses entre ellos, estarn representados por sus
padres, quienes en modo aluno precisarn de autorizacin judicial para llevar a efecto la particin convencional.
- Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, ser necesaria la designacin del
defensor judicial.

91

- En el supuesto de inexistencia de progenitores, o de haber sido estos suspendidos o privados de la patria


potestad, habindosele designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de esos cargos tuitivos
necesitar contar con autorizacin judicial para realizar la particin.
- Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los pronunciamientos de la
jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para
intervenir por s mismos en la particin convencional.
- La particin que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador, precisar autorizacin
judicial previa y aprobacin posterior.
- Igualmente necesitar autorizacin judicial para partir el representante legtimo del ausente.

B. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIN CONVENCIONAL.

Presupuesta la capacidad de los herederos, la particin convencional se rige por los principios de unanimidad y de
libertad de pacto. Conforme el art.1058 CC, segn el cual los coherederos podrn distribuir la herencia de la
manera que tengan por conveniente, los herederos podrn partir los bienes incluso sin necesidad de observar lo
prescrito por el testador, cuya supremaca slo puede verse garantizada si realiza por s mismo la particin o si
impone a los herederos un contador-partidor de su confianza.
La autorregulacin de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad unnime y concorde de todos
ellos. El principio de unanimidad en la particin convencional constituye un corolario tanto de su carcter contractual
cuanto de la imposibilidad de considerar que la particin sea un mero acto de administracin de la herencia.
La exigencia de la unanimidad en la particin convencional arroja no pocas dificultades, no es extrao que alguno de
los herederos se encastille en provocar situaciones sin salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.

C. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO.

Para evitar la eventualidad aludida, han sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por
una mayora ms o menos cualificada de los interesados en la particin, con la finalidad de evitar que la posicin
individual de alguno de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la particin
judicial, siempre lenta, engorrosa y bastante costosa.
En dicha lnea de razonamiento se ha movido el legislador de 1981, al incorporar un nuevo segundo prrafo al art.
1057, en el que se establece lo siguiente: No habiendo testamento, contador-partidor en l designado o vacante
el cargo, el Letrado de la Administracin de Justica o el Notario, a peticin de herederos y legatarios que
representen como mnimo el 50% del haber hereditario, y con citacin de los dems interesados, si su domicilio
fuese conocido, podr nombrar un contador-partidor dativo, segn las reglas que la LEC y del Notariado establecen
para la designacin de peritos. La particin as realizada requerir aprobacin del Letrado de la Administracin del
Estado o del Notario, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y legatarios.
La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios que
representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema de determinar si los legatarios a que se
refiere el precepto han de ser necesariamente legatarios de parte alcuota o, si por el contrario, puede tratarse de
legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberacin o perdn. A juicio de la mayor parte de la
doctrina, debera propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte alcuota.
Resulta tambin posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber hereditario, podra establecerse,
de forma porcentual, el significado propio y la valoracin correspondiente de otros tipos de legados.
Aunque algunos autores consideran que la existencia del contador-partidor dativo debe conceptuarse como una
nueva forma de particin arbitral, parece ms seguro considerar que seguimos en el mbito de la particin
convencional, aunque intervenga un tercero, a efectos de realizar las operaciones particionales. En tal sentido,
segn el art.1057.2 CC, se requiere el consentimiento unnime de todos los herederos y legatarios para establecer
la validez de la particin realizada por el contador-partidor dativo, y slo en defecto de tal consentimiento bastar
la aprobacin judicial para tener la particin por hecha.
La decisin sobre la particin por parte del contador-partidor dativo, en s misma considerada, no puede imponerse
a los coherederos; en contra de lo que ocurre en el caso de la particin realizada por el contador-partidor ordinario.

7. PARTICIN JUDICIAL.

Dispone el art.1059: Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la particin,
quedar a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC.
El presupuesto inicial de la particin judicial radica en el hecho de que los coherederos no se pongan de acuerdo
sobre la forma de la distribucin de los bienes hereditarios. La particin judicial tiene naturaleza subsidiaria o
supletoria respecto de la particin llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el
testador, y de la particin realizada por los propios coherederos.
Aunque el art.1059 CC habla de los herederos mayores de edad, la presencia de algn coheredero menor de edad o
de algn incapacitado, no implica necesariamente que la particin haya de llevarse a cabo en forma judicial, bastara
con que stos se encontraran vlidamente representados. De ello trata el art.1060 CC, que dispone: Cuando los

92

menores o personas con capacidad modificada judicialmente estn legalmente representados en la particin, no ser
necesaria la intervencin ni aprobacin judicial, pero el tutor necesitar aprobacin judicial de la particin efectuada.
El ltimo inciso del art.1059 CC, establece que la particin judicial se llevar a cabo en la forma prevenida en LEC,
indicacin normativa que est referida a los juicios de testamentara o abintestato, regulados con detalle por LEC 1881.
Semejante tenor literal, inalterado tras publicacin de LEC 2000, obliga a distinguir segn el periodo temporal a
considerar:

a) Bajo la vigencia de la LEC-1881:

En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato poda devenir en juicio ordinario, segn el
art.1088 LEC 1881, si no hubiere conformidad, se dar al asunto la tramitacin del juicio ordinario que por la
cuanta corresponda. En consecuencia, la particin judicial poda llevarse a cabo tanto a travs de los juicios
universales de testamentaria o abintestato, cunto a travs de la ejecucin de sentencia dictada en un juicio
declarativo ordinario.

b) La regulacin de la LEC-2000:

Ya en vigor la LEC 2000, y desaparecida la biparticin entre juicio de testamentaria y abintestato, los preceptos
aplicables son los atinentes al procedimiento de divisin de la herencia regulados en los art.782 LEC 2000 y
siguientes. La pretensin fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto las
operaciones divisorias. A tal efecto, la particin judicial ser llevada a cabo por un contador que debe contar
con el consentimiento o conformidad de los interesados en la herencia. De faltar esta conformidad, las
operaciones divisorias sern concluidas recurriendo a los trmites del nuevo juicio verbal, art.787.5 LEC 2000,
dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes
adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

A. LA PROHIBICIN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARA

Constituye una prctica habitualmente seguida por un buen nmero de personas establecer en una de las
clusulas del testamento la prohibicin de intervencin judicial en su testamentara.
El Cdigo Civil no se pronuncia respecto a la validez de dicha clusula. La LEC 1881 pareca manifestarse a favor de
ella, pues el art.1039 LEC 1881estableca que los herederos voluntarios y legatarios de parte alcuota no podrn
promover juicio voluntario de testamentara cuando el testador lo haya prohibido expresamente. Sin embargo, el
art.1045 LEC 1881 plantea la cuestin en trminos ms acertados al establecer que para que la prohibicin de
intervencin judicial en la testamentara produzca los efectos expresados en el artculo anterior y el 1069, ser
necesario que el testador haya nombrado a una o ms personas, facultndolas para que, con el carcter de
albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentara.
A la misma conclusin o parecida se llega atendiendo al art.782.1 LEC 2000, pues el otorgamiento de legitimacin
activa a los coherederos y legatarios de parte alcuota para el ejercicio de la divisin hereditaria est supeditado a
que sta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador.
Por tanto, la validez de la prohibicin testamentaria de intervencin judicial en la testamentara queda supeditada
a que el testador haya llevado a cabo por s mismo la particin o a que haya designado un contador-partidor. Si la
particin es llevada a cabo, como hemos dicho, por contador-partidor, la prohibicin testamentaria es ineficaz en
relacin con cualquier juicio declarativo a travs del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier
circunstancia.

8. PARTICIN ARBIRTRAL.

Aunque en la prctica es poco frecuente, cabe tambin realizar la particin recurriendo al procedimiento arbitral
conforme a lo establecido en la Ley de Arbitraje de 1953, bien porque todos los interesados celebran el
correspondiente convenio arbitral, o porque as lo haya previsto el testador.
Dispone el art.10 de la vigente Ley de Arbitraje 60/2003 que tambin ser vlido el arbitraje instituido por disposicin
testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la
distribucin o administracin de la herencia.
La institucin testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro ordenamiento cuando entre los
sucesores existan legitimarios, as se expresaba tambin la primigenia Ley de Arbitraje de 1953 en su art.5.
El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesin en debate, junto con el enraizamiento social del
sistema de legtimas, determina para el Derecho Civil comn la prctica inexistencia de arbitraje testamentario, de
manera que no existe sentencia alguna de relevancia en relacin con la materia.
En todo caso, puede la mediacin, como modalidad alternativa de solucin de conflictos, llegar a soluciones menos
traumticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso, y el acuerdo a que se llega siempre ser menos duro
que la resolucin judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicacin de la norma jurdica.

93

9. PRCTICA DE LA PARTICIN: SUSPENSIN Y OPERACIONES PARTICIONALES.

Pese a la amplia experiencia histrica en esta materia, el Cdigo Civil contiene escasas reglas en lo referente a la
prctica de la particin. Esto es porque eran aplicables, en general, las reglas establecidas en relacin con el juicio de
testamentara de la LEC 1881.

A. LA SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR EMBARAZO DE LA VIUDA.

En el caso de que hubiere algn nasciturus interesado en la herencia, es obvia la contradiccin de los intereses
existentes entre el concebido y las restantes personas con derecho a la herencia, lo que hace que sea necesario
instituir una serie de normas al respecto.
El Cdigo Civil regula esta materia en la seccin denominada De las precauciones que deben adoptarse cuando la
viuda queda en cinta; aunque el Cdigo se refiere expresamente a la viuda del causante, estos preceptos se
aplican siempre que exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia, con independencia de que la
madre sea viuda del causante. Esto puede suceder tanto por una previsin testamentaria concreta (que se nombre
heredero al posible hijo de una sobrina, por ejemplo), como por el hecho de que el varn que haya fallecido,
mantuviese relaciones carnales con cualquier persona del sexo femenino que, al quedar embarazada, lleva en su
seno un hijo extramatrimonial del causante.
El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia abierta y en divisin es
precisamente la suspensin de la particin, hasta que se verifique el parto o el aborto, o con el paso del tiempo se
constate que la viuda no estaba embarazada. El objeto de la suspensin es paralizar la particin hasta que no se
constate que el nasciturus cumple las condiciones del Cdigo Civil para convertirse en un heredero ms.
Para posibilitar la suspensin, el Cdigo Civil establece las siguientes cautelas:
1. Un primer aviso de la viuda (o embarazada), conforme al art.959 CC: Cuando la viuda crea haber quedado
encinta, deber ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que
deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del pstumo. Debe poner en conocimiento de quienes
tengan derecho a la herencia que puede nacer un hijo pstumo del causante o, que existe cualquier otro
nasciturus con derecho a la herencia abierta.
2. Conforme al art.961 CC, al aproximarse la poca del parto, la viuda o embarazada, deber poner tal hecho en
conocimiento de los mismos interesados.
3. Los interesados podrn instar judicialmente las providencias oportunas para evitar la suposicin de parto, o
que la criatura que nazca pase por viable, no sindolo en realidad.
4. Segn dispone el art.961 CC, los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del
concebido, podrn designar a una persona de su confianza para que asista fsicamente al parto, y se cerciore
de la realidad del alumbramiento.
La situacin de interinidad que genera la existencia del concebido no afectar a los posibles acreedores del
causante.

B. LAS OPERACIONES PARTICIONALES.

Las operaciones particionales son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la divisin y
adjudicacin del caudal hereditario entre los herederos (si es uno, no se realiza tal divisin, sino que se adjudica
directamente al heredero nico). Estas operaciones son el inventario, avalo o valoracin, liquidacin y divisin
propiamente dicha (mediante la formacin de lotes y adjudicaciones o hijuelas entre los herederos).
Estas operaciones proceden ms de la prctica forense que por prescripciones concretas del Cdigo Civil o de la
LEC, que tienen escasa regulacin en esta materia.
Podemos afirmar que la liquidacin de la herencia es un proceso muy similar al de liquidacin de la sociedad de
gananciales.
El art.1410 CC afirma que en todo lo no previsto para la sociedad de gananciales sobre formacin de inventario,
reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicacin a los partcipes () se observar lo
establecido para la particin y liquidacin de la herencia.
Este entrecruzamiento normativo es lgico, en definitiva, es dividir entre varias personas un patrimonio hasta
entonces conjunto. De otra parte, si el causante se encontraba casado bajo algn tipo de rgimen econmicomatrimonial de comunidad, la liquidacin de su herencia presupone la liquidacin de la sociedad de gananciales.
Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido como cuaderno particional, aunque tal
expresin no est recogida en el Cdigo Civil. Es un documento privado, realizado por un tcnico en derecho, en el
que se enumeran y valoran los bienes (inventario y avalo), se concretan las deudas y cargas sobre la herencia
(liquidacin), y se fijan los lotes y adjudicaciones (fase de adjudicacin). El borrador de este cuaderno se presenta
en Hacienda, para la correspondiente liquidacin del Impuesto de Sucesiones.

a) Inventario y avalo:

Inventariar significa realizar una enumeracin de los bienes que conforman la masa hereditaria.
El avalo implica atribuir una valoracin o estimacin a cada de uno de los bienes considerados. Pese a ser dos
prcticas distintas, en la prctica suelen realizarse conjuntamente, al estilo contable, para evitar reiteraciones.

94

El Cdigo Civil no contiene previsin alguna sobre el orden de enumeracin de tales bienes (metlico, alhajas,
semovientes, etc.); por lo que bastara con hacer una relacin de bienes, agrupndolos segn su carcter de
muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarn todos los datos requeridos por la legislacin hipotecaria).
Por su parte, el avalo o valoracin de los bienes consiste en atribuir a cada bien un valor determinado. Se
presentan aqu dos problemas:
- La propia valoracin de los bienes.
No existe previsin alguna en la legislacin civil, por lo que la valoracin puede realizarse a la baja o
reflejando los valores reales de mercado; aunque s sera impugnable un cuaderno particional que valore
unos bienes a la baja y otros conforme a su valoracin normal. Aunque nada impida realizar valoraciones al
alza, razones fiscales lo desaconsejan.
- La determinacin del momento para valorar el as hereditario.
Pudiendo ser el momento de fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la particin.
Obviamente, ms se agrava el problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre un momento y otro.
La doctrina actual opta mayoritariamente por la valoracin en el momento de la particin.

b) Liquidacin:

La fase de liquidacin implica hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo del activo hereditario el
correspondiente pasivo. En la prctica, esto significa atender al pago de las deudas del causante, tomndolo de
la parte de metlico de la masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes de fcil conversin en
metlico (bonos, acciones, etc.).
Los autores clsicos ponan en duda este mtodo, argumentando que si partir equivale a distribuir, al igual que
se distribua el activo, lo mismo debera ocurrir con el pasivo. Ellos optaban, por tanto, por no satisfacer las
deudas, dejarlas pendientes para su futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto, actualmente, razones
fiscales (como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributacin) recomiendan eliminar antes las deudas.

c) Formacin de lotes y adjudicacin:

Segn el nmero de herederos existentes, se realizarn los lotes de bienes y derechos hereditarios, siendo
frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar suspicacias. No obstante, tambin cabe el
acuerdo entre los herederos, o cualquier otra regla si hay conformidad.
En la formacin de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas de la misma naturaleza,
calidad o especie; aunque esto depender en gran medida de la voluntad y deseo de los coherederos.
Debe evitarse tambin la depreciacin de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad de adjudicar la cosa
indivisible a uno, que compensar econmicamente a los otros el exceso. Pero para esto se requiere
unanimidad, bastando que uno de los coherederos pida la subasta pblica de la cosa indivisible para que sta
se lleve a cabo. Se aconseja asimismo que se eviten en lo posible situaciones de comunidad o copropiedad.
Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los ttulos de pertenencia de los bienes que le hayan
correspondido.

10. EFECTOS DE LA PARTICIN.

A. PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS.

El art.1068 CC establece que la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los
bienes que le hayan sido adjudicados.

B. LA EVICCIN Y EL SANEAMIENTO.

El art.1069 CC establece que Hecha la particin estarn recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de
los bienes adjudicados.
La obligacin de saneamiento no la impone el Cdigo Civil en materia de compraventa de forma imperativa, sino
como un elemento natural de dicho contrato, sobre el que en consecuencia cabe establecer pactos, incluso la
radical exclusin de dicha obligacin (arts.1475.2 y 1475.3 CC).
Algo parecido ocurre entre coherederos tras la particin, pues el art.1070 CC indica que no habr obligacin de
saneamiento:
- Cuando el testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber
querido lo contrario, y salva siempre la legtima.
- Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la particin, pacto que habrn de haber celebrado entre si
los coherederos.

Por lo dems, la obligacin de saneamiento es una consecuencia normal de la particin, pues si alguno de los
bienes de la herencia es perdido por el heredero al aparecer un tercero con mejor derecho, esto afectara a la
ecuanimidad de la distribucin a la que ya hemos hecho mencin. Esta obligacin es mancomunada entre los
coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de ellos; aunque si alguno de ellos resultara insolvente,
respondern de su parte los dems en la misma proporcin.

95

Otra cosa es que la causa que origine la eviccin sea posterior a la particin, o sea ocasionada por culpa del
adjudicatario, supuestos en los que no procedera la obligacin de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.
El art.1072 CC contiene una regla especial referida al supuesto de adjudicacin de crditos a cualquiera de los
herederos. Este artculo distingue entre cobrables e incobrables:
- En los incobrables determina la inexistencia de responsabilidad de los restantes coherederos, aunque despus
afirma que si cobran en todo o en parte, se distribuir lo percibido proporcionalmente entre los herederos.
Se supone que tales crditos habrn sido adjudicados con valor cero, pues en otro caso la norma carece de sentido.
- Respecto los cobrables, los coherederos no adjudicatarios sern responsables de la insolvencia del deudor
hereditario al tiempo de hacerse la particin; los coherederos, en cuanto sucesores del causante cedente, ven
agravada su responsabilidad: no slo responden de la existencia y legitimidad del crdito, sino tambin de la
solvencia del deudor.

11. INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIN DE LA PARTICIN.


A. LA INEFICACIA DE LA PARTICIN.

Las categoras generales de la ineficacia contractual pueden aplicarse tambin en la particin, determinando la
privacin de sus efectos y requiriendo una nueva operacin divisoria del caudal hereditario o una modificacin de
las operaciones particionales llevadas a efectos.
El Cdigo Civil se ocupa de regular la rescisin de la participacin, la nulidad y anulabilidad de la misma.
Por otra parte, la aparicin de algunos bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo
las distintas operaciones particionales, puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales bienes
la particin previamente realizada.

B. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIN.

La invalidez de la particin causada por circunstancias intrnsecas a ella que afecten a cualquiera de los presupuestos
o requisitos esenciales de los actos jurdicos puede abocar a la nulidad o anulabilidad.
Habr nulidad de la particin cuando falte alguno de los elementos esenciales que habran de constituir la base
natural de la particin (testamento nulo, falta de consentimiento de algn heredero en la particin convencional,
etc.) o cuando la particin haya llevado a cabo en contravencin de alguna disposicin imperativa (si un heredero
es a la vez contador-partidor, si no interviene el defensor judicial cuando hay herederos menores, etc.). Otro
supuesto de nulidad particular contemplado en el Cdigo Civil es aquel en que la particin se hace contando con
alguien a quien se crey heredero sin serlo.
La anulabilidad se presentar en aquellos supuestos en que haya en la particin vicios del consentimiento o falta
de capacidad de algn heredero.

C. LA RESCISIN DE LA PARTICIN.

a) La rescisin como categora general de ineficacia:

La rescisin es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebracin del mismo (nace vlido, pero posteriormente puede declararse ineficaz por tener efectos lesivos
para alguna de las partes o un tercero). El art.1073 CC establece que las particiones pueden rescindirse por las
mismas causas que las obligaciones.
La diferencia entre rescisin, nulidad y anulabilidad es que en stas ltimas la invalidez es inicial, mientras que
en la rescisin la ineficacia es sobrevenida, ya que inicialmente eran vlidos.
Las causas de rescisin son la lesin y el fraude, pese a que el Cdigo Civil slo contempla expresamente la
rescisin de la particin por lesin.
El art.1074 CC establece que podrn tambin ser rescindidas las particiones por causa de lesin en ms de la
cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas.
El art.1075 CC establece que: La particin hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesin,
sino en el caso de que perjudique la legtima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se
presuma, que fue otra la voluntad del testador.
En lo relativo al fraude, sern de aplicacin las reglas generales de rescisin de contratos.

b) La accin rescisoria en relacin con la particin:

El art.1076 CC determina que la accin de rescisin por causa de lesin durar cuatro aos, contados desde
que se hizo la particin. Dicho plazo es de caducidad, y no cabe prrroga o suspensin alguna del mismo.

c) Efectos de la rescisin:

La rescisin tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolucin de lo que haya sido entregado en la misma. As
se entiende pues el art.1078 CC establece que: No podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero que
hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados.
Sin embargo, ello no implica que la existencia de lesin, pudiendo ejercitar el lesionado la correspondiente
accin, comporte la necesidad de proceder a realizar una nueva particin, pues entra en juego aqu el favor

96

partitionis, y el art.1077.1 CC faculta al heredero demandado para optar entre indemnizar el dao o consentir
que se proceda a nueva particin.
Por tanto, adems de la naturaleza restitutoria, la accin de rescisin tambin tiene naturaleza indemnizatoria.
En caso de que se proceda a una nueva particin, esta no ser totalmente nueva, ya que el art.1077.3 CC establece
que si se procede a nueva particin, no alcanzar esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido ms de lo
justo. La nueva particin ser un reajuste entre lo percibido por los coherederos perjudicados y beneficiados.
La facultad de eleccin del beneficiado se mantiene tambin respecto de la indemnizacin propiamente dicha,
pues segn el art.1077.2 CC, la indemnizacin puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que result
el perjuicio.

12. MODIFICACIN DE LA PARTICIN.

Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la particin se ponga en duda por el hecho de que las operaciones
divisorias en su da no alcanzaron a todos los bienes del caudal hereditario (por aparecer algn bien que no fue tenido
en cuenta, por atribuir al causante un bien privativo que en realidad era del otro cnyuge o ganancial, etc).
En base al favor partitionis, el Cdigo Civil no se inclina por decretar la nulidad o rescisin de la particin, sino que
opta por algo menos radical: modificar o complementar la particin realizada. As lo establece el art.1079 CC: La
omisin de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la particin por lesin, sino
que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos.
El Cdigo Civil establece que esta regla opera ante la omisin de cualquier bien, fuese un objeto material o un valor.
Pero la jurisprudencia del TS ha extendido el mbito de aplicacin, considerando tambin la particin adicional cuando
la adjudicacin de alguno de los herederos haya sido indebidamente valorada.
El complemento o la adicin de la herencia presupone necesariamente que los bienes omitidos sean alguno o algunos,
por lo que cuando la cuanta o la entidad de las omisiones sean de mayor alcance, se optar por la ineficacia de la
particin ya realizada, procedindose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

97

98

TEMA 14. LA COLACIN


1. LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL.

Habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesin, transferencias patrimoniales
que supusieron una notoria disminucin del patrimonio del causante, nuestro sistema normativo determina que los
herederos beneficiados en vida del causante, debern colacionar a la masa hereditaria los bienes propiamente dichos,
o el valor de estos que hubiera recibido del causante inter vivos y a ttulo lucrativo.
Colacionar equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera
realizado a favor de cualquiera de los herederos; y esto puede hacerse mediante dos sistemas:
- La colacin mediante la aportacin in natura.
- La colacin mediante deduccin o imputacin contable.
En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los trminos textuales del
primero de los preceptos dedicados a la colacin establezca que el heredero forzoso que concurra, con otros que
tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del
causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin
de las legtimas y en la cuenta de particin (art.1035 CC).
Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el art.1045.1 CC: No han de traerse
a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.
La imprecisa expresin del art.1035 CC slo puede explicarse atendiendo al carcter definitorio del precepto, que
pretende recoger en pocas lneas el sentido y alcance de la colacin.
El propio TS, en STS 1989, admite que slo es posible la compensacin en metlico, nunca en aportacin de bienes in natura.

2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIN.


A. EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN.

El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. As lo expresa el art.1036 CC,
conforme al cual la colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto
expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosa.
Quien haya realizado la liberalidad en cuestin, tambin podr excluir la colacin del correspondiente valor tanto en
el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento
o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que rena las solemnidades
testamentarias. Bastar con indicar: adems de cuanto haya recibido en vida, se instituye heredero a Pepito en la
cuarta parte, pues la exigencia de disponerlo expresamente del art.1036 CC no implica la necesidad de utilizar el
trmino colacin o la expresin de que debe tener lugar la dispensa de la colacin.
Sin embargo, esta ltima expresin tcnica es la utilizada sistemticamente por doctrina y jurisprudencia: salvo
disposicin en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a ttulo gratuito. En
caso contrario, se afirma comnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa.
La dispensa de la colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carcter esencialmente revocable,
pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo as el deber de colacionar.

B. REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN.

Tradicionalmente, y de forma prcticamente unnime, la doctrina civilista haba venido encontrando el


fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que,
cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente
hablando, no existe presuncin iuris tantum en favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la
colacin la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin incluso en
supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

3. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN.

Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y puesto de manifiesto que el
causante-donante, si as lo desea, puede excluir su aplicacin, interesa determinar cules son los presupuestos
necesarios para que las normas sobre colacin entren en juego.

a) Concurrencia de legitimarios:

Es necesario que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios, segn el art.1035 CC: el heredero forzoso que
concurra, con otros que tambin lo sean.
La colocacin no tiene lugar ms que entre legitimarios, pues solo respecto de ellos tiene sentido la pretensin o el
fundamento igualitario que subyace en la colocacin. Por tanto, no hay obligacin de colacionar:

99

- En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan
de la condicin de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

b) Legitimarios con ttulo de heredero:

Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero (y haber aceptado la herencia), as lo dispone el
art.1036 CC: la colacin no tendr lugar () si el donatario repudiare la herencia. Quien no haya aceptado la
herencia no est obligado a colacionar.
La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del ttulo sucesorio ostentado
por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alcuota. No podemos, naturalmente, volver
sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente en relacin con cada uno de
tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin general e indiscutible en relacin con
ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir determinarla mediante la correcta interpretacin testamentaria.

c) Atribucin gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante:

Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a ttulo de
heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de ser, l mismo, uno
de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a l que resulte o, aunque en el fondo,
la atribucin patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). As se deduce
de los siguientes datos:
- Afirma el art.1039 CC que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por stos a sus hijos.
[As, Pedro (ascendiente), sin prestar atencin ni realizar declaracin de colacin, dona a su nieta Mara (hija), al
nacer, un precioso chal en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos aos la hija de Pedro,
Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.
Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaqun),
los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn inmueble a los restantes nietos, pretenden que
de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chal, regalado a Mara.
Quid iuris? La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de heredera respecto de su abuelo].

- Por su parte, el art.1040 CC dispone que tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte del
hijo. Las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos polticos: yerno o nuera)
estaran excluidas de la colacin tanto por disponerlo as este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque
fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposicin, no uniran a
tal condicin la cualidad de legitimarios.
Todo lo que acabamos de afirmar requiere una precisin en relacin con la eventualidad de que tenga lugar el
derecho de representacin. En tal sentido el art.1038 CC dispone: Cuando los nietos sucedan al abuelo en
representacin del padre, concurriendo con sus tos o primos, colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre
si viviera, aunque no lo hayan heredado. Tambin colacionarn lo que hubiesen recibido del causante de la
herencia durante la vida de este, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deber
respetarse su voluntad si no perjudicare a la legtima de los coherederos.
Volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo Mara (y
sus hermanos), esta habra de colacionar ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales
a las que seguidamente nos referiremos.

d) mbito de la colacin:

Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin testamentaria cuanto en la
sucesin intestada.
En la sucesin intestada los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales (salvo en el caso del derecho de
representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse cuanto le correspondera a la cabeza).
En la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse
hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o ms y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del
tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.

4. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES.


A. LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.

Como regla, cualquier liberalidad realizada en vida del causante y a ttulo gratuito deben considerarse
liberalidades colacionables. En tal sentido, el art.1035 CC establece que () por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo. Permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualquier transferencia
patrimonial que, a ttulo gratuito, hubiera beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante.
Resulta indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en una donacin propiamente dicha, en cualquier
otro acto, o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.

100

Art.1043 CC: Sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de
soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos.
En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es
obvio que habra que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.

B. LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN.

Los gastos inherentes a los deberes familiares quedan exentos de colacin:


- Art.1041 CC: No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de enfermedades,
aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarn
sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de
sus hijos o descendientes con discapacidad.
- Art.1042 CC: No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima, los gastos
que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando proceda colacionarlos,
se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres.
Queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun sindolo,
no concurre a la sucesin. En tal sentido:
- Art.1039 CC: Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por
stos a sus hijos.
- Art.1040 CC: Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo poltico] del hijo; pero, si
hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estar obligado a colacionar la mitad de la
cosa donada.
Por ltimo:
- Art.1037 CC: No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario,
quedando en todo caso a salvo las legtimas. Nuestro sistema de colacin parte de que han de colacionarse los
bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso en vida del causante (art.1035 CC).

5. LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN.

Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado.
El Cdigo sigue el sistema de la imputacin de carcter contable, por lo que el donatario/legitimario no habr de
aportar in natura al as hereditario, los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito.

A. IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.

Desde la publicacin del Cdigo, el antiguo art.1045 CC afirmaba que no han de traerse a colacin y particin las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho
entonces su justiprecio. El aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable,
sern a cargo y riesgo o beneficio del donatario.
Impona el Cdigo una mera imputacin contable, aunque la valoracin o el evalo del valor de los bienes donados
exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, regla sumamente discutible en cuanto las liberalidades colacionables
haban de ser valoradas en momentos pretritos y, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesin y,
por tanto, del evalo de los restantes bienes hereditarios.
Este precepto fue modificado en el Cdigo Civil de 1981, estableciendo la actual redaccin del art.1045 CC que:
No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los
bienes hereditarios. El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin y aun su prdida total, causal o culpable,
ser a cargo y riesgo o beneficio del donatario.

B. EFECTOS DE LA COLACIN.

Teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica en que habr de deducirse
de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora
cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el caudal
hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera
recibido en vida por valor de 9, le corresponderan a ste nicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros
tres tendran una cuota de 20).
A tal efecto se refiere el art.1047 CC afirmando que el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto
como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma
naturaleza, especie y calidad.
El donatario toma de menos, lo mismo que se ha integrado en el caudal hereditario, como mera imputacin
contable correspondiente a lo recibido en vida. La regla de igualacin se impone, incluso al establecerse por el
legislador que los restantes herederos reciban bienes de la misma naturaleza, especie y calidad.

101

Sin embargo, el art.1048 CC afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando
que en tales casos:
- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico o valores
mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se vendern otros
bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria.
- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados en otros
muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

102