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Caso Vera Barros:

Premisa Mayor: El Derecho La Ley


El juez que se aparta de la ley es legislador, por ende no se puede apartar de la ley. Si lo hace rompe
con la divisin de poderes.
La mayora le da la pensin argumentando las fuentes del derecho, como la equidad.
Vemos como 2 concepciones de derecho conducen a diferentes respuestas.
Como en la pregunta Qu es el Derecho?: No es Simple, sino que responde a que concepcin de
derecho tiene quien debe responder (positivismo o no positivismo)
El positivismo legalista determina que el derecho es la ley
El cdigo es resultado del Ius Naturalismo
El positivismo es hijo del naturalismo racionalista
Por el lado de la mayora el concepto no es positivo, la corte cita la constitucin (art 14 bis)
En el considerando 5to citan los principios generales del derecho (Art 16CV y 2 del CCCN). Principios
son fuentes de preconcepcin, ideas desde donde se interpreta el derecho. Todas las materias tienen
principios y todos razonamos desde los principios, la corte habla de examinar los principios.
En el caso la ley habla de 2 requerimientos: - tener 50 aos y haber vivido los ltimos 10 aos con la
persona. Se cumple uno y no el otro por un margen mnimo (1 ao y medio)
La mayora en la CSJN propone que Hay que recurrir a la equidad por no cumplir con la edad
necesaria.
Aristteles sobre la equidad: cuando la ley no llega al fin querido debe aplicar una correccin y
adaptarlo al caso para llegar a una norma justa. El Juez debe corregir la norma.
Fallo 302-1984 seguir c/ Deep considera el trasplante de un menor de edad que estaba a
punto de cumplir la edad mnima para poder realizarlo. Se valora la vida a salvar, y habla del
margen mnimo
Cuando interpretamos el derecho no debemos atenernos a la ley sin ms, Si se aplica la ley a secas, la
respuesta puede ser arbitraria y debera ser deliberada
Ac hablamos de la interpretacin como fuente Aneja a la ley
La corte toma en cuenta la equidad griega
Lo primero que se argumenta es la seguridad Jurdica como principal valor del derecho:

Para el Ius positivismo Aplicar la ley como viene dada, si la letra de la ley es clara no hay que
interpretar (postura de Beluccio)
Para el Ius Naturalismo es aplicar el derecho y no la ley as como as.
Distinguir entre Derecho y Ley es una concepcin tpica de los romanos (Lex y Ius)
2 modos de entender el Derecho:
-

IUS NATURALISMO
IUS POSITIVISMO

Ius Naturalismo: 1era versin, Aristteles y santo tomas Realismo Jurdico Clsico: Lo comn a
las corrientes NO POSITIVISTAS (Ius Naturalismo) es que el derecho no es solo el Derecho positivo,
el derecho natural necesita del derecho positivo, hay una base de principios naturales que no
pueden ser transgredidos por el derecho positivo.
La Idea de derecho es un concepto ANALOGO.
Hay conceptos unvocos, equvocos y anlogos:
o Univoco: cuando el termino designa la misma realidad sin confusin. (varn, lluvia, etc.)
o Equivoco: El trmino designa realidades diferentes que nada tienen que ver una con la
otra. (ej.: Banco, Araa, gato, etc.)
o Anlogo: el termino designa realidades que no son ni totalmente diferentes, ni
idnticas. Tienen conexin entre s, tienen familiaridad. Tienen conexin por analoga.
(ej.: La salud puede hacer alusin a alimentarse sanamente, a un nosocomio, a
medicina; todo se relaciona con el organismo)
El Derecho tiene muchas realidades pero solo una es realidad primaria (Ley, tribunales, principios,
etc.). El termino derecho coincide en la conducta justa que es dar al otro lo que le corresponde
Cmo saber que es el derecho? Hay que saber analizar la ciencia. Tener conocimiento de causa que
significa tener ciencia.
Las causas del Derecho son 5:

Material
Formal
Ejemplar
Eficiente
Final

intrnsecas

extrnsecas

Causa Material: es la realidad de la que se constituye al derecho, que lo hace palpable (el ser)
son las conductas sociales humanas exteriores y con alteridad. Solo las personas son sujetos de
derecho (art 19 CN de acciones privadas)
Causa Formal: La justicia, darle a cada uno lo que le corresponde. Entra en juego la causa
ejemplar o modlica y ese modelo es la norma o la ley (en sentido amplio)
Causa Eficiente: Es la que mueve a la conducta justa. Ej. No es necesario ir a la ley para saber
de normas morales, tambin existe una norma justa. La motivacin mueve a la conducta
justa. Un modo es la sancin y otro la recompensa, premiar la conducta justa (ej. premiar al
buen contribuyente)
Causa Final: Aristteles deca el fin de la cosa es su bien, el bien de una cosa es su fin. Todo
ente debe realizarse, el fin del ser es la perfeccin, la felicidad (eudemonia).
El derecho tiene un fin, el bien (el hombre es la causa de todo derecho). El derecho esta para el
bien del hombre. El fin del derecho es el Bien comn o Bien Publico

Causas del Derecho: La corte en el caso ALIT el bien comn no se define por la causa lgica, sino por la
liberta. La filosofa de nuestra constitucin es liberal, todo lo conforme a la libertad es de bien comn
Cules son los lmites de esa libertad?
Uno de los cometidos de Filosofa del derecho es aclarar el lenguaje, cuestiones que van ms all del
cdigo o de la letra de la ley.
*Relaciones entre derecho y moral, relacin entre el derecho natural y positivo.
- Positivismo incluyente y excluyente.
- Ius Naturalismo Incluyente, excluyente y sper excluyente
Excluyente: Las normas injustas NUNCA son derecho
Incluyente: Las normas injustas son derecho defectuoso, pero son derecho en fin. Puede llegar
a tener que ser obedecible. El bien comn determina que esas normas siguen siendo derecho
por una cuestin de Seguridad Jurdica. No son derecho las leyes Extremadamente Injustas
(Injusticias graves, tirnicas, etc.)
R. Alexy, inspirado en Rabdruch, habla de perversin del derecho (Leyes injustas) Rabdruch
dice que el fin del Derecho es la seguridad. (Confianza, estabilidad, etc.)
La Seguridad Jurdica es el valor de la ley (positivismo). Luego Rabdruch dice que no solo es la
seguridad jurdica, sino que tambin la justicia material; La frmula de Rabdruch debe ser
aplicada aun cuando la norma es injusta, pero no cuando la injusticia es extrema.
Sper incluyente: (John Finnis) las normas injustas siempre son derecho, pero defectuoso o
incorrecto

Relaciones entre Moral y Derecho: 2 tipos: Calificante y Clasificante

La Norma injusta es defectuosa (CALIFICANTE)


La injusticia hace perder la validez de la norma (CLASIFICANTE)
1. Ius Naturalismo excluyente
CLASIFICANTE
2. Ius Naturalismo incluyente
CLASIFICANTE y CALIFICANTE
3. Ius Naturalismo Sper Incluyente
CALIFICANTE

Distincin entre moral y Derecho:


En la antigedad moral, derecho y Religin estaban mezclados. En Grecia se separa la Religin y
aparece el Dicaion
En Roma, el IUS. Moral vinculada al derecho
En la modernidad se rompe el vnculo del derecho con la filosofa (Kant, Grossio, etc.)

Moral vs. Derecho:


MORAL
o Subjetiva
o Interior
o Incoercible

DERECHO
- Objetivo
- Exterior
- Coercible

Relacin entre Derecho Natural y Derecho Positivo:


Positivismo conceptual: Solo es derecho positivo. Ius Naturalismo No solo es derecho el derecho
positivo
1- Toda norma positiva deriva de una norma natural.
Tal derivacin se da por 2 vas
o Conclusin: la norma dice lo mismo que la norma natural
o Determinacin: la ley natural indica una parte general, pero carece de precisin. El
legislador determina algo que no est determinado en la ley natural
(Art 33CN: proteccin de los derechos no enumerados)
2- El derecho positivo tiene su validez condicionada por la ley natural

La ley positiva contraria a la ley natural es invlida. El problema de la norma injusta no es entre
moral y derecho, sino entre derecho positivo y derecho natural. Se habla de derecho injusto
cuando contradice otro derecho (ej. Control de constitucionalidad)
3- Precedente injusto: hay ingenuidad por no hablar de precedente injusto (DDHH Artavia
murillo). El precedente es derecho positivo, por lo tanto est sujeto a los mismo test de validez
que la ley misma.

Caso Guardianes del Muro:


El problema Qu es el derecho? esta patente.
Es un juicio de materia penal, en el que son acusados los que ejecutaron las armas y los que dieron la
orden de disparar; todos fueron acusados de homicidio.
Defensas: Alegaron que los que dispararon cumplan rdenes de sus superiores, y la conducta era
legal en ese momento (causa de justificacin)
Defensa comn a todos: No hay antijuricidad
El Guardia dice que cumpla ordenes, aqu coinciden 2 elementos que estn afectando la obediencia
de vida: antijuricidad y culpabilidad.
Si la orden es antijurdica, no puede tornar jurdica la accin
En instancia del tribunal constitucional (llegan condenados) dicen como defensa que no hay garanta
de legalidad y que era legal matar a los que intentaban pasar el muro para escapar, debido que eran
una amenaza para el modelo de nacin
La causa de justificacin es invlida: Cambia la interpretacin. El tribunal de 2da instancia dice que
la Alemania democrtica era parte de tratados internacionales sobre DDHH. Las ordenes eran
invalidas a la luz de los tratados internacionales
El tribunal cita a Rabdruch (anti positivista incluyente) dice que las normas injustas son derecho
defectuoso, pero no son derecho las normas extremadamente injustas, nunca lo fueron por lo tanto
no son vlidas. Por lo tanto el tribunal dijo que fue mal interpretado fue delito siempre
El derecho no solo es el texto legal sino tambin su interpretacin (escuela hermenutica). Ej. Si
hablamos de libertad de prensa, no nos podemos quedar con el art 14 CN, tenemos que ir a los fallos
de la CSJN tambin. No se puede ignorar como se aplica el derecho en ese momento. La frmula de
Rabdruch presenta el problema de cmo se determina el umbral entre la injusticia e injusticia
extrema, porque el termino goza de vaguedad, es incierto. El tribunal dice que ya existan tratados

internacionales de DDHH que ofrecen un punto de apoyo para determinar cundo las normas son
extremadamente injustas.
Cuando hay violacin de los tratados de DDHH, hay sensacin de Injusticia Extrema. La evaluacin
de la injusticia extrema es propia del caso
Para la defensa la fuga del muro violaba la razn de estado y el estado vale ms que cualquier cosa.
En la guerra se paga con vidas humanas, muchos voluntarios y no voluntarios mueren, pero este no es
el caso de una guerra. Este obrar que se considera jurdico no lo es, en ningn momento porque
estaban los tratados de DDHH
A los soldados le prometieron que lo que hacan era jurdico, y no iban a ser juzgados por la garanta
de legalidad. El problema es que los pactos eran Preexistentes.
La norma en el momento se valor como jurdica y el positivista no puede hablar de delito. Salvo
sancionar retroactivamente por un problema de interpretacin.
Se apela a la frmula de Rabdruch El derecho no es solo el derecho positivo, hay un derecho supra
positivo (supra legal) y este no depende de un acto de un legislador, es independiente de
reconocimiento y de lo que dice el derecho estatal. Es superior
La Injusticia extrema seria violar los principios fundamentales del derecho supra legal (libertad,
igualdad, los tratados), Derechos que tienen un consenso generalizado.
Para un positivista todo derecho escrito es derecho (tratados, ley, constitucin, etc.) para un no
positivista no solo es la ley escrita sino tambin la ley natural.

ARGUMENTACION:
Cmo est compuesto el Sistema Jurdico? Discusin entre positivismo y no positivismo. Lgica del
Derecho
Segn el positivismo es un sistema de reglas en el derecho hay solo reglas (Hart). Si el caso tiene
una regla (norma) que lo resuelve es esa y solo esa (mxima seguridad). Si no hay regla, el juez
resuelve con discrecionalidad (mxima inseguridad jurdica) el juez resuelve por criterio propio
El primero en hablar de principios fue R. Dworkin (no positivista) (Los derechos en serie; el modelo
de reglas): En el derecho no solo hay reglas escritas sino tambin principios morales, el juez debe
atenerse a estos. No hay lagunas en el derecho porque hay principios.
Alexy dice que siempre se puede oponer un principio a otro. Solo uno debe prevalecer. Hay reglas que
determinan que principio prevalece. (Ej.: libertad de prensa vs. Derecho al honor) Las respuestas

correctas las da la teora de la argumentacin (3er nivel del sistema jurdico) dice como operar con
las reglas sustantivas.
Las normas tienen 2 especies: Reglas y principios.
La teora de la argumentacin dice cmo deben operar jueces y abogados con respecto a las reglas y
principios.

1- Lingsticas
2- Lgicas
Ej. G. Chedid propone analizar lo que es parto, regla lingstica.
Hay reglas procedimentales, analizar las palabras, no respetarlas determina la invalidez de la norma.
No saber las reglas de argumentacin es no saber derecho.
Lgica del Derecho: Conceptos jurdicos fundamentales, no se pregunta solo el sistema.
El derecho como sistema de normas es solo un sistema?
Para que el ordenamiento sea un sistema debe haber diversas normas y un criterio ordenado.
o 5 normas:
1. Unidad
2. Jerarqua
3. Coherencia
4. Completitud
5. Economa
1. Unidad: Cuando un juez resuelve un caso, deriva del Derecho vigente y es uno solo.
a. El ms conocido es el de Kelsen, la pirmide, la norma hipottica fundamental, que es
un presupuesto para justificar la obligatoriedad de la 1era constitucin (es una ficcin).
No se puede fundar la unidad en algo que no existe
b. Hart habla de regla de reconocimiento. Hay que identificar cules son las normas del
sistema jurdico, hay que ir a los fallos. Qu reconocen como derecho los jueces?
La unidad del sistema jurdico deviene de la CN (art 33 CN. La constitucin es la ley suprema
de la nacin. El criterio de unidad es la constitucin. Pero la norma superior del sistema no es
la CN, hay 2 ordenes supraconstitucionales: (la pirmide no es una pirmide sino un reloj de
arena para Hart)
a- Por un lado est la posibilidad de otro derecho que no es solo el positivo. En el Ius
Naturalismo no es la CN la norma suprema sino la ley Natural

Hay normas anticonstitucionales porque violan las normas del derecho positivo.
b- Otra categora de normas superiores a la CN son los Tratados internacionales
(todos). Ante la duda los tratados prevalecen

2. y
3. Jerarqua y Coherencia: El Sistema jurdico es jerrquico, la norma superior le da validez a la
inferior, ante la incoherencia, o contradiccin de una norma inferior sobre una superior
tenemos el control de constitucionalidad (Marbury vs. Madison 1803) aqu se pone de
manifiesta la jerarqua. Alf Ross: Las antinomias se resuelven por temporalidad, jerarqua y
especialidad
Puede una ley prevalecer sobre una Constitucin? Depende, en el caso Bco. Suqua vs.
Tomassini, una ley prevalece sobre la constitucin de crdoba.
4. Completitud: En el sistema jurdico no hay lagunas. 2 respuestas:
a. El Positivismo, si hay lagunas, el juez resuelve con discrecionalidad judicial. El juez
debe crear la norma para el caso.
b. El No positivismo: no hay lagunas en el derecho porque adems de reglas hay
principios. Puede haber lagunas en la ley, pero no en el derecho (Alexy: reglas y
principios)
5. Economa: No hay redundancia normativa, no debera haberlas pero las hay. Es un defecto
lgico
El Sistema Jurdico tiene otro nivel de normas que son las procedimentales (3 niveles)
Lgica de los juristas: es un modo moderno de hablar de Fuentes del Derecho: esto siempre fue as
es una falacia del historicismo (o cuento chino)
Fuente del derecho son toda razn segn las reglas.
Razn Justificadora: la que se acepta como justificacin en una comunidad jurdica. (Fallos conducta
de los jueces) Si una fuente del derecho no es utilizada en los fallos, no es fuente del derecho. Ej. El
Corn en siria es la fuente principal del derecho, en argentina sirve de poco o nada. Hay un fuerte
componente religioso en la legislacin de esos pases.
El concepto de fuente es variable segn donde se aplica. Las fuentes del derecho son las razones
sustantivas, cuando se fundamenta un fallo se usan fuentes del derecho o razones sustantivas que
son las reglas procedimentales o de interpretacin.

Tenemos reglas sustantivas y reglas procedimentales. El deber del juez es conocer ambas, todo es
derecho. Para saber cmo se interpreta el juez no va a la ley, sino a la interpretacin (teora de la
interpretacin) para saber argumentar.
Qu es Argumentar? Sto. Tomas: El argumento es lo que elabora la mente para convencer al otro:
Es razn de convencer
El debate parlamentario es descubrir la voluntad del legislador. Rabdruch dice: la ley debe ser ms
inteligente que el legislador. Esto est lejos de la vieja teora de fuentes: Ley, jurisprudencia,
costumbre, doctrina
Que deben Saber los Abogados y los jueces?: Fuentes del derecho y razones procedimentales (3er
nivel del S. Jurdico)
Cuando hablamos de fuentes del derecho hablamos de autoridad, el derecho tiene naturaleza
autoritativa, se impone al destinatario con independencia del consentimiento.
Concepto positivista: (Joseph Raz) La autoridad tiene que ver con un acto de instauracin
normativo. Tiene el poder de imponer sus decisiones.
Concepto no positivista: sostiene que la obligatoriedad no solo proviene de una razn
normativa sino tambin de una prctica. No es autoritativo/obligatoria porque Dios lo sanciono sino
por el contexto. EL derecho tiene que tener un mnimo de justicia cuya fuente es la moral que a la vez
es Derecho: Ley Natural = Ley moral (Derecho Natura = DDHH = Justicia)
Hay en la jurisprudencia presencia del derecho natural, reiteradas veces vemos apelacin al derecho
natural.
1er derecho natural de la persona humana: Derecho a la Vida, preexiste al derecho positivo. En
Ekmejian c/Sofovich se habla de libertad de conciencia, en Briedke habla de Derecho a la vida
LA corte hablo de deberes naturales en el caso SC sobre adopcin derecho o deber de los padres de
criar a sus hijos. Lo primero que se tienen son deberes. Si hay un Derecho Natural hay Deberes
Naturales
DDHH: es una categora que designa ciertos derechos fundamentales de la persona por los cuales
tiene una vida digna. Derechos esenciales, integran el derecho natural. Pero tambin hay otros
principios de justicia (pacta sun servanda, nadie puede ser querellante en su propia causa, etc.) Junto
al derecho Natural aparece el derecho positivo. Las fuentes del derecho son las que tienen capacidad
de fundar una decisin y deben ser conocidas. Hay normas positivas que no son obligatorias para el
juez, las de otros ordenamientos jurdicos. El juez debe saber que hay un derecho conocido positivo y
que debe conocer, as como hay derecho positivo que puede no conocer.

La aplicacin autoritaria es mucho ms importante que la aplicacin doctrinaria. Al juez le interesa


ms que dijo la CSJN. El juez puede fallar en contra de la ley solo si la declara inconstitucional, sino no
puede, si no utiliza el procedimiento y la norma es vlida, la sentencia se anula por arbitrariedad. No
hay normas de derecho natural invalidas, pero si del derecho positivo.
Dentro de las fuentes del derecho obligatorias, debemos nombrar una fuente ANEJA al derecho la
equidad. Otra fuente es la conducta como norma consuetudinaria. Si la costumbre es contra la ley
en principio no crea ley, pero hay excepciones. Hay un test de contenido para buenas y malas
costumbres, La norma puede tener un defecto contenido.

3er tema: El Juez debe considerar la jurisprudencia, pensar que la jurisprudencia es lo que
estudiamos es equivoco. Hart dice que el derecho se vale del precedente y la legislacin, ambos
establecen normas. Muchas veces el precedente dice cosas que no estn en la ley. Es mucho ms la
jurisprudencia que la repeticin de fallos de los tribunales superiores. Un juez no puede cambiar un
precedente as nomas
Una cosa es el conflicto de reglas (invalidez de las normas) y otra cosa el conflicto de principios, que
son la expresin jurdica de los valores, son moral; cmo se resuelven estos principios?
Formula de Alexy para resolver el problema de principios.
Los principios tienen un peso, o ponderacin. Cuando se oponen 2 principios, cada uno tiene una
dimensin de peso metafrica que se mide con la frmula de Alexy (Teora de los derechos
fundamentales).
Los principios tienen 2 lmites:

- Posibilidades Jurdicas

- Posibilidades Fcticas
- Posibilidades Jurdicas: Un principio se puede ejercer mientras no choque con otro principio
(Ej. Libertad de expresin vs. Derechos fundamentales)
- Posibilidades Fcticas: Deben ser hechos que se puedan realizar (ej. Si no hay universidades,
no va a haber educacin universitaria). (No se puede repartir lo que no se tiene)
Principio de Proporcionalidad: La limitacin a un derecho solo es posible de manera proporcionada,
justificada y tiene que cumplir con 3 caractersticas:
1- Adecuacin: Un principio afecta a otro, pero no es un mtodo adecuado, el principio
afectado tiene que poder realizarse y no debe dejar afectarse. No se justifica la realizacin
de un principio por utilizacin de otro.

2- Necesidad: No puedo utilizar un principio pudiendo usar otro, si uno es menos gravoso. Si
un principio afecta a otro y otro principio no, usamos el que no afecta, el menos gravoso
3- Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Prohibicin de la coalicin entre 2
principios si no es estrictamente necesario. Si tengo 2 principios solo puede violar uno a
otro, si prevalece el ms importante, el ms pesado. Hay que ver en el caso concreto las
circunstancias (formula del peso) Ej.: Derecho a la vida vs. Propiedad privada; prevalece el
derecho a la vida

Fundamentacin implcita adecuada Norma obvia


1- El discurso jurdico es entre los que entienden, los que entienden lo saben
2- Silogismo Jurdico, es entimemtico (incompleto) le falta una premisa o la conclusin,
hablando de una premisa mayor estoy dando por supuesto una premisa menor, no decir lo que
es obvio
Preguntas:
a. Qu debo (o debera)?
b. Qu puedo?
c. Qu no puedo?

a. Cuando hablamos de deber, hablamos de norma con autoridad (J. Raz) El derecho se impone
independiente de nuestra aceptacin. Debo considerar las normas autoritativas (ej. Debo citar
la constitucin, fallos plenarios de la csjn, fallos plenos y plenarios, fallos de la corte
interamericana de DDHH). Si me aparto de la norma autoritativa, el fallo es nulo (invalido).
Debo tener en cuenta los fallos de las cmaras, es obligatorio.
b. Cuando hablamos de lo que puedo, estamos hablando de lo cito si quiero, si no lo cito no
pasa nada, no estoy obligado porque no es autoritativo
c. Cuando hablamos de lo que no puedo, estamos hablando de las autoridades prohibidas en la
corte, hoy no se puede citar la corte de los militares, o la de Menem. Es una condena para el
juez, no puedo citar el Corn en argentina

Caso Arriola: Concepto de derecho Relacin entre moral y Derecho Fundamentacin de los DDHH
En este caso se habla sobre la despenalizacin de la Marihuana, la corte declara inconstitucional el art
14 in2 (Ley 26.737). Aos atrs la CSJN va y viene en los precedentes, penaliza y despenaliza el
consumo simple.

Se da un choque muy grande entre el art 19 CN que es el que preserva una frontera para el
espacio/mbito personal.
Para que el estado restrinja, tiene que haber una ley formal, hay que tomar recaudos para que el
estado no se aproveche y no invada. La ley protege un bien colectivo, el consumo y la conducta de
quien consume perjudica a la salud pblica.
El estado tipifica una conducta y no por una afeccin personal, no se juzga a una persona por un
prejuicio
-

En el 78la corte dice hay que penalizar a quienes poseen drogas para consumo personal
En el 86caso Basterrica dice que es ilegitimo invadir esa esfera personal que deben gozar las
personas (intimidad) Art. 19 CN
En el 89 derogan la ley que declaraba la inconstitucionalidad, sale una nueva ley que tipifica el
consumo simple
En el 90la corte vuelve a legitimar la tipificacin del delito
En el ao 2009, la corte vuelve atrs aprobando el caso Basterrica, aprobando el consumo
simple.

Hay una coalicin entre una ley nacional y este principio del art 19 CN., que le reconoce un mbito
personal, en el cual el individuo puede desenvolverse. Y el art 14 de la ley
A los dueos de la finca los condenan, y a los otros chicos los condenan a cumplir con actividades en
penalizacin del consumo simple.
Lorenzetti defiende ese principio de reserva, para las invasiones estatales y de particulares. Garantizar
un mbito para que la gente pueda desarrollar su moral como quiera.
El estado constantemente interviene cortando las libertades
El poder de polica es el poder que tiene el estado para garantizar un bienestar pblico, que est
limitado por el principio del art 19. Siempre este poder tiene que apuntar a un Bien comn, bien
colectivo, para que el estado restrinja tiene que haber una ley previa, principalmente en el derecho
penal donde est en juego la libertad de las personas.
Este es un delito de peligro abstracto, se tipifica una conducta que no causo un dao concreto, que es
lo que la corte mantiene en Montalvo cuando lo tipifica, preservando el inters general, dice que el
consumo de drogas es contagioso.
Petracci, en Montalvo (90) vota en disidencia, y aqu en Arriola vuelve a su criterio. Habla de este
mbito personal y que el estado no debe invadir. Se imputa al drogadicto por el mero hecho de ser
drogadicto, la corte tiene que adecuarse a sus propios precedentes, para cambiar tiene que haber
causas justificables. No significa que la droga est legalizada, el hecho que no sea punible no quiere
decir que sea lcito. Una cosa es que no tenga una sancin penal, y otra cosa es si se puede o no

hacer, en el aborto es ms evidente el caso, cuando se practica el aborto, quin lo practica debe ser
penado?. El derecho penal sirve como corrector de conducta pero no es el acto final
La conducta es lcita salvo que constituya un peligro. Finish, dice que la ley humana tiene una
finalidad, que es preservar la integridad humana y el bienestar de la sociedad.
EL fin del derecho no es hacer buenas personas sino buenos ciudadanos (derecho y su vinculacin con
la moral (U. 2). EL derecho no busca patrones morales, sino que cada uno desarrolle su plan de vida,
plan coherente de vida que toda persona puede y debe hacer. Ante la duda no podemos privar la
libertad
Fait voto en el 86 en disidencia, en el 90 vota a favor de la penalizacin, y ac explica porque va en
contra de sus fallos anteriores.
Zafaroni plantea que criminalizar a esta persona con que garantas lo protegen?
Hay una accin? Es tpica? Poda ese hombre realizar eso? Merece una pena?
Ms all de todo el esfuerzo que hace la corte en Arriola, hace el esfuerzo para contrarrestar a
Montalvo, la corte tiene que argumentar. Toda pena es una privacin de un bien para el sujeto
penado. Esa privacin de derecho, para que sea vlida tiene que haber una justificacin que viene
dado por la presencia de otro bien Mxima de proporcionalidad (R. Alexy). La pena tiene que tener
un fundamento en el bien de la sociedad.

Barreto: La CSJN se declara incompetente, problema con un precedente propio.


Sientan un nuevo criterio, la CS desarrolla una argumentacin, trata de justifica el cambio de
precedente. Cuando hay cambio de precedente, hay que argumentar por qu no seguirlo por varias
razones:
-

Se est lesionando la seguridad Jurdica


Se est lesionando la previsibilidad (confianza en el precedente)
Se ve lesionado el principio de igualdad: el precedente demuestra que el tema se trat de otra
manera anteriormente
Tambin se ve afectada la coherencia

La Corte debe argumentar porque cambia a Gandia, por sobrecarga las funciones del tribunal
Carga de argumentacin. La actora tenia domicilio en Los polvorines Provincia de Bs. As. Y no en
ciudad autnoma, por lo tanto no es competencia de la CSJN sino de la provincia.
UNIDAD TEMATICA 4: JUSTICIA Problema Axiolgico:

1- Objetivismo tico: Hay una moral objetiva, cognoscible


2- Relativismo tico: No hay una moral cognoscible, cada uno tiene su propia moral
El modo en que estn presentes los valores en el Derecho son los principios. El Juez no debe tener un
criterio moralista, debe decir lo que la ley dice, decir el derecho. No significa que no haya contenido
moral sino que el Juez debe aplicar la ley
1 punto: el problema de la justicia es si hay una moral objetiva cognoscible o todo es moral relativa.
Si todo es relativo, no hay juicios subjetivos.
2 La justicia es dar a cada uno lo suyo
Sto. Tomas habla de 2 formas de Justicia
a- Justicia Conmutativa: (compensacin): supone una igualdad aritmtica, por ejemplo
en un contrato entre la cosa y el precio debe haber una igualdad/compensacin. Yo
compro un auto que vale determinado precio, si pago dems por arbitrariedad
puedo reclamar. Si no es as aparece la LESION.
En las obligaciones si alguien cauda un dao debe repararlo, si rompo algo debo
reponer uno nuevo o pagar el precio que corresponde.
b- Justicia Distributiva: (Reparto-Distribucin) Supone una comunidad donde hay un
sujeto que reparte (el gobernante, el jefe de familia, etc.). En el estado se reparten
cargas, impuestos, planes sociales, subsidios (El subsidio es un reparto de fondos
para que quien lo recibe pueda obtener las necesidades mnimas).
Criterio de Proporcionalidad: la igualdad de la justicia distributiva es proporcional,
accedo a bienes en relacin a mis mritos o necesidades. Paga ms quien ms puede
(en teora).

John Finnis: Objetivismo y relativismo tico: Fundamento objetivo de la moral


La otra tradicin NO POSITIVISTA aparte de la de Alexy
Los derechos humanos son derechos o son algn tipo de convencin?
Que derechos tenemos?
-

El positivismo dice que solo tenemos los derechos reconocidos en la ley, el resto es moral
El naturalismo va a decir que existe una ley natural, superior a todo derecho positivo, y que no
estn en la ley.

Falacia naturalista o ley de Hume: la naturaleza es el orden del ser (Kelsen) y el derecho el deber ser,
no puedo pasar del ser al deber ser porque ocurre falacia. Cita a Hume.

Esto es respondido desde el iusnaturalismo, que en la naturaleza tambin hay un deber ser. Una
nocin filosfica bsica de Aristteles es lo de potencia y acto, el ser es potencia y acto, y que el Ser,
el ente, la persona, y que su SER est llamado a un deber ser, Somos en potencia (cuanto ms jvenes
mas).
Que hacemos nosotros con nuestras potencias? Podemos hacer lo que queremos? Dejarnos pasar la
vida a la sombra de una palmera? Para el iusnaturalismo hay un deber ser que es el realizarse como
persona
Para que el ser sea perfecto hay deberes y derechos que yo los leo desde la naturaleza humana.
Entre las propuestas para saber que deberes y derechos tenemos, est la de Finnis, hay deberes y
derechos humanos cuya fuente es la naturaleza humana
Explica la idea del florecimiento humano, hay ciertos BIENES HUMANOS BASICOS que toda persona
tiene derecho a gozar para realizarse como persona, para llegar a este florecimiento humano.
No hay un deber de realizar determinadas conductas, pero si hay un derecho del sujeto a exigirlos
Finnis cuando habla de esos bienes que tengo derecho a gozar, derechos frente al estado y frente a
otros, usas la idea de Bienes humanos Bsicos (ley natural y derecho natural)
7 bienes humanos bsicos, que luego en la 2da obra reformula pero sigue siendo interesante la
primera.
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Vida
Religin
Experiencia esttica
Amistad
Racionalidad practica (que cumple un doble papel)
Conocimiento
Juego

Como tomando esos bienes humanos bsicos, inmediatamente fundamentamos DDHH y todos esos
bienes representan aspectos de la humanidad. Ej. Fundamenta derechos a practicar religin o no
creer en nada, y si creo tengo derecho a practicar mi culto (no es absoluto, si mi culto daa al orden
pblico, vulnera a la vida que es un bien humano bsico)
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La vida, bien humano bsico absoluto, y condicin para el goce de todos los otros bienes.
La amistad, derecho a asociarse, casarse, tener hijos, etc.
Experiencia esttica como el goce de la belleza, para la felicidad
El juego, dimensin que hace ms feliz al hombre

Razonabilidad practica: el ser humano puede decidir aceptar el destino para su vida,
transfusin de sangre no para el testigo de jehov (Albarracin, Bahamontes) los mrtires que
deciden que les quiten su vida antes que negar su fe.
Hay ciertas exigencias de la razonabilidad prctica que toda persona debe satisfacer si quiere
vivir conforme a su condicin de persona humana. Y ac entra un dato importante

Cul es el fundamento de los DDHH? Porque los hombres tienen derecho y no los animales?.
Esto tiene que ver con las generaciones de derecho hay derechos de:
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1 generacin (derechos del sujeto frente al estado, libertad e igualdad formal, Derechos que
se ejercen frente al estado)
2 generacin (derechos frente al estado y frente al otro, el estado puede pedir impuestos para
ayudar a otros, igualdad de condiciones)
3 generacin de derechos (derecho al consumidor, al medio ambiente, para la filosofa del
derecho no existe, es una categora procesal, son especificaciones del derecho de primera
generacin, se derivan de los bsicos)
4 generacin, que ya son categoras abstractas, acceso a la tecnologa, derecho al consumidor.
No son derechos nuevos pero tienen herramientas procesales. Derecho al cambio de sexo, a la
manipulacin gentica, al aborto, al matrimonio homosexual. Son derechos que aparecen
polmicos, en el fondo son discusin de legalidad, ya son derechos que aparecen atravesados
por un concepto moral de DDHH

Es injusto o no negarlo? Que una obra social deba pagar el cambio de sexo, supongamos que el
juez dice que no, la persona dice que es injusto. En esto claramente hay discusiones morales y
jurdicas, enfrentamiento entre positivismo y naturalismo donde nunca se llega a un acuerdo.
En el fondo aparece la ley positiva, la nica forma prctica de terminar una discusin es la ley.
Ahora le ley facilita el cambio de nombre, el tema es si se puede exigir a la obra social que pague
el cambio de sexo? Tengo derecho a eso? Discusin inacabada que cada uno responde desde su
preconcepcin
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5 generacin donde aparecen los derechos de los animales, de las pirmides, donde el titular
de un derecho no es una persona sino una cosa, Los romanos tenan algo muy claro que el
hombre es la causa de todo derecho (digesto de Justiniano). Si solo el hombre es titular de
derecho, porque es solo el hombre?

Aqu aparece el Concepto de dignidad: Art. 7 de la Constitucin Provincial eminente dignidad de


la persona humana. Derecho a la dignidad es un error, no hay derecho a la dignidad, sino que es
el fundamento de los derechos, hay derecho al trato digno. Uno tiene que aprender a hablar con
correccin terminolgica. La dignidad es la fuente de los derechos. No se puede ofender la
dignidad humana

Cmo se ofende la dignidad humana?


Dignidad humana supone el derecho de cada uno de vivir con la forma de vida que cada uno
considera que corresponde. La forma de vida no es un derecho absoluto, no tiene que ser inmoral.
Aqu aparece la Razonabilidad prctica.
La dignidad es una condicin del sujeto que lo distingue del Animal, hay un cierto campo que es
propio del humano, la capacidad de Reflexividad, libertad, el dominio de la voluntad, que en el
fondo es una inteligencia que supera el nivel animal.
Razonabilidad prctica (discernir en concreto) es dar argumentos suficientes para preferir un bien
sobre otro, influye para formar un plan racional coherente de vida.
El concepto Kantiano de dignidad el hombre como fin en s mismo nunca como medio, se viola la
dignidad humana cuando el hombre es utilizado como medio
Desde la tradicin tomista diramos que se viola la dignidad humana cuando al hombre se lo priva
ilegtimamente de sus derechos bsicos.
Nuestra dignidad es absoluta, los DDHH es lo que mide nuestra dignidad. El hombre es un fin en si
mismo haga lo que haga. Esto no quiere decir que los derechos que se fundan en la dignidad no
puedan ser restringidos, sus derechos racionalmente pueden ser limitados, como el mtodo de la
ponderacin de los principios de Alexy