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ISSN 2175-5760

N 29/2010

PENSANDO
DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE
JURDICA

Esplanada dos Ministrios | Bloco T | 4 andar | sala 434


e-mail: sal@mj.gov.br | CEP: 70064-900 | Braslia DF | www.mj.gov.br/sal

SRIE PENSANDO O DIREITO


N 29/2010 verso publicao

Desconsiderao da Personalidade Jurdica


Convocao 02/2009
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS
Coordenao Acadmica
Prof. Dr. Paulo Caliendo
Prof. Dr. Fabio Siebeneichler de Andrade
Equipe de Pesquisa
Prof. Dr. Adalberto de S. Pasqualotto
Mariana Petersen Chaves
Gabriela Santos Ferreira
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)
Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434
CEP: 70064-900 Braslia DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail:sal@mj.gov.br

CARTA DE APRESENTAO
INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem o prazer de apresentar
uma nova srie de cadernos do Projeto Pensando o Direito, trazendo a pblico os resultados de
pesquisas realizadas por instituies acadmicas que trabalharam em parceria com a SAL ao
longo do ano de 2009.
Mais do que mera prestao de contas sociedade, as publicaes representam o xito de um
novo modelo de relacionamento entre Estado e academia jurdica. Sem abdicar do respeito pleno
autonomia cientfica, e ciente de que o Projeto no pretende ser linha de fomento pesquisa
jurdica dado seu carter prtico e instrumental s competncias da SAL , prope-se uma
cooperao aberta, crtica e colaborativa, que almeja construir alternativas qualificadas aos
entraves prticos e tericos que circundam o processo de elaborao normativa. Seus contornos,
alis, tm servido como base a outras aes governamentais que buscam aproximar a produo
acadmica do cotidiano estatal.
Ganha a SAL no momento em que alcana o objetivo primrio do projeto, qual seja, a
qualificao dos projetos apresentados e dos debates travados no mbito do Ministrio da Justia
e do Congresso Nacional; ganha a academia jurdica e aqui talvez resida grande vitria, em
que pese no ser meta precpua do trabalho no momento em que se abrem possibilidades de
aplicao prtica produo cientfica e de participao efetiva no debate poltico.
O resgate da crena na poltica legislativa, a percepo de que o debate jurdico tambm ocorre
no momento formativo da lei e o renascimento ainda tmido e inicial da participao acadmica
nas instncias polticas decisrias contribuem, de modo inequvoco, para a (re)definio dos
rumos da pesquisa e do ensino jurdico no Brasil. A pesquisa aplicada e o interesse pelo processo
legislativo devolvem relevncia ao momento da gnese legislativa e, em ltima instncia, revigoram
as caractersticas constituintes da cidadania. Renova-se a sensao de pertencimento; recorda-se
a importncia de participao.
esta, em suma, a aposta da Secretaria de Assuntos Legislativos: um modelo de produo
normativa aberto e efetivamente democrtico, permevel contribuio scio-acadmica, que
resgate a importncia do processo legislativo e restaure os laos positivos existentes entre poltica
e direito. Um desenho institucional que qualifique os esforos governamentais e, de outro lado,
estimule a legtima participao daqueles que tm na lei posta seu objeto cotidiano de trabalho.
Este caderno integra o segundo conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e
apresenta a verso reduzida da pesquisa. Sua verso integral pode ser acessada no stio eletrnico
da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em www.mj.gov.br/sal.
Braslia, 30 de junho de 2010.
Felipe de Paula
Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

CARTA DE APRESENTAO DA
PESQUISA
A anlise da desconsiderao da personalidade jurdica nos diversos setores do direito
brasileiro constitua um foco permanente de ateno por parte de diversos integrantes
do Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul.
O Projeto Pensando o Direito, organizado pelo Ministrio da Justia, propiciou a
oportunidade de constituio de uma equipe a fim de examinar conjuntamente os diversos
assuntos vinculados ao tema, bem como a reflexo sobre a possibilidade de aprimorar a
tratativa da matria em nosso ordenamento.
A nossa pesquisa teve como objetivos, de um lado, identificar as questes
materiais e processuais decorrentes da aplicao pelas Cortes de Justia da figura da
desconsiderao da personalidade jurdica; de outro, em face deste rastreamento, propor
aperfeioamentos na resoluo da matria em nossa legislao.
A matria da desconsiderao da personalidade jurdica tem alta relevncia, na medida
em que se vincula tentativa de conciliar a tutela ao credor com a necessidade de proteo
dos interesses empresariais, consubstanciados no mecanismo da responsabilidade
limitada do scio da pessoa jurdica.
Consoante a pesquisa procura demonstrar, alcanar uma soluo harmnica entre
estes objetivos, constitui-se em tema presente em diversos ordenamentos, sendo
freqente o debate acerca da necessidade de evitar um desequilbrio entre eles.
As solues apresentadas no tm a pretenso de serem conclusivas. Ao contrrio,
pretende-se contribuir na discusso de um tema relevante para o aprimoramento do
direito privado brasileiro.
Agradecemos Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e ao
PNUD Programa das Naes Unidas Para o Desenvolvimento pelo apoio realizao
do trabalho.
Porto Alegre, maro de 2010.

Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul


PUC-RS

SRIE PENSANDO O DIREITO


SUMRIO EXECUTIVO RELATRIO DE PESQUISA
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Resumo do Projeto de Pesquisa apresentado ao Ministrio da Justia/ PNUD, no projeto


Pensando o Direito, Referncia PRODOC BRA 07/004

Porto Alegre/ Braslia


Maro de 2010

SUMRIO
1. iNTRODUO....11
2. METODOLOGIA....17
3. AS QUESTES MATERIAIS E PROCESSUAIS RELACIONADAS
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA....25
3.1 A DELIMITAO DA NOO DE ABUSO....25
3.2 A NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL....33
3.3 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DA CONFIANA....35
3.4 A APLICAO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA NO DIREITO DO TRABALHO....40
3.5 A APLICAO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA NO DIREITO DO TRIBUTRIO....48

4 ANLISE DO DIREITO COMPARADO....63


5 CONCLUSES E RECOMENDAES....66
6 REFERNCIAS ....71

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

1. INTRODUO

O desenvolvimento do conceito de pessoa jurdica serve de exemplo paradigmtico do


esprito conceitualista do sculo XIX, que marcou o desenvolvimento e delineamento dos
conceitos das principais figuras do Direito Civil clssico.
A temtica da pessoa jurdica e a noo de sujeito de direito pode ser examinada
luz do Direito Romano1, na medida em que relevante indagar, de um lado, como os
romanos solucionavam os problemas que, atualmente, se resolvem mediante a figura
da pessoa jurdica2, e, de outro, verificar se estas solues identificam-se efetivamente
com o conceito de pessoa jurdica3. Da mesma forma, no se pode desconhecer o
desenvolvimento dado matria no perodo medieval, em que se aprofundou o estudo do
tema com base nas fontes romanas4.
No entanto, mesmo mantendo-se esta premissa, foroso reconhecer que os
contornos do conceito de pessoa jurdica giram em torno de teorias elaboradas no sculo
XIX, em especial pelos autores da escola pandectstica5: de um lado, a teoria da fico,
defendida por Savigny, e, de outro, a teoria da realidade, que tem em Otto Gierke um de
seus representantes mximos6.
Este esforo de conceitualizao pode-se dizer de uma dogmtica no campo do
Direito Civil, em especial no que concerne pessoa jurdica no tem razes apenas
acadmicas: ao Direito Civil interessa sobremaneira que se fixe a autonomia jurdica das
pessoas de existncia ideal como se referia Teixeira de Freitas s pessoas jurdicas

1 Nesse sentido, ver, por exemplo, Orestano, Ricardo. Il problema delle persone giuridiche in Diritto Romano. Torino: Giappichelli, 1968, p.
79.
2 A este respeito, sempre objeto de referncia a seguinte passagem das fontes romanas, que faz meno universitas: Si quid universitati
debetur, singulis non debetur; nec quod debet universitatis singuli debent (D. 3.4.7.1) (Se algo devido universalidade, no devido a cada
um dos seus membros; nem aquilo que a corporao deve dvida de cada um de seus membros).
3 Orestano, Ricardo, Op. Cit., p. 80.
4 Cf. Hattenhauer, Hans. Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts, Munique: Beck, 2000, p.24.
5 Sobre a relevncia da pandetstica ver, exemplificativamente: Luig, Klaus. La Pandettistica come Scienza Guida della Scienza Giuridica
DellOttocento, in Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano: Cedam, 1988, p. 289.
6 Ver sobre o tema, Hattenhauer, Hans. Op. Cit. p. 33 ss; Orestano, Ricardo. Op. Cit., p. 21 ss.

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- a fim de instituir-se, ao lado das pessoas naturais, um segundo grupo de sujeitos de


direitos, para no se infringir a concepo de que somente uma pessoa pode ter um
patrimnio7. A fim de manter a estrutura, a harmonia, a tradio e o carter tico de que
somente pessoas podem ser sujeitos de direitos subjetivos, estabelece o ordenamento
jurdico que formas de organizao distintas da pessoa natural devem ser igualmente
qualificadas como pessoa (jurdica)8.
Fixado este enquadramento pela dogmtica jurdica, surge, lentamente, o seu
paradoxo: o formalismo da pessoa jurdica pode dar margem a desvios, na medida em
que sua reconhecida autonomia pode impedir que se responsabilizem aqueles que
efetivamente detm a gesto da pessoa jurdica, as pessoas fsicas que a compem.
Em face do incremento da utilizao da tcnica da personificao, devido intensa
atividade econmica no curso do sculo XX, realizada mediante novas tcnicas
empresarias que superam a figura subjetiva do comerciante e adotam a tcnica objetiva
da pessoa jurdica e da empresa, este risco deixa de ser apenas potencial e passa a
constituir-se em um problema efetivo e considervel, que o ordenamento jurdico tem
de necessariamente superar. Desenvolve-se, portanto, a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica, com o objetivo de superar as dificuldades tericas decorrentes do
rigor conceitual originrio9. Em essncia, constitui-se um novo estgio no plano dogmtico,
na medida em que se abandona a fase de plena conceitualizao da tcnica jurdica para
o reconhecimento de que as figuras jurdicas norteiam-se pela funcionalidade.
No Direito brasileiro, esta percepo ocorre somente em um momento posterior.
Apenas no final da dcada de sessenta, a doutrina ter sua ateno despertada para
os problemas decorrentes da viso estrita da separao entre pessoa jurdica e seus
integrantes e a possibilidade de recorrer teoria da desconsiderao para solucionlos10. Ingressa no cenrio jurdico a referncia crise da pessoa jurdica11, no sentido de

7 Cf. a respeito, Galgano, Francesco. Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione: Zanichelli, 1979, p. 93.
8 Nesse sentido, ver Cordeiro, Antonio Menezes. O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial: Almedina. 2000,
p. 73.
9 Cf. Serick, Rolf. Forma e Realt della Persona Giuridica: Giuffr, 1966.
10 Neste sentido, ver Requio, Rubens. Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica in Revista dos Tribunais. Vol. 410. p.10.
11 Ver, por todos, Oliveira, J. Lamartine Corra. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica: Saraiva, 1979, p. 103 ss.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

enfatizar a necessidade de reviso das bases normativas desse conceito12. Pretende-se


resgatar o real sentido da figura da pessoa jurdica e inserir a teoria da desconsiderao
em um quadro conceitual renovado13.
Em relao ao direito positivo, ocorreu a insero da teoria da desconsiderao no
Projeto do Cdigo Civil14. Contudo, esta iniciativa permaneceu paralisada no Congresso
durante trs dcadas, at a sua promulgao em janeiro de 2002, quando o tema da
desconsiderao da pessoa jurdica passa a ser disciplinado na Parte Geral, no artigo 50,
com o seguinte teor:
Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir,
a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou scios da pessoa jurdica15.

Em virtude da longa tramitao do Projeto do Cdigo Civil, a teoria da desconsiderao


ingressou em nosso ordenamento positivo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n0
8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a matria nos seguintes termos:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento
ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado).

12 Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de, Op. Cit,. p. 607


13 Ver Comparato, Fbio Konder, O Poder de Controle na Sociedade Annima: Forense, 1983. p. 258 e ss.
14 Para uma viso geral, ver Requio, Rubens. Projeto de Cdigo Civil Apreciao Crtica sobre a Parte Geral e o Livro I (Das Obrigaes)
in Revista dos Tribunais, vol. 477/12, p. 19.
15 A redao original do Projeto era diversa: Artigo 48 A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo,
para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer
dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade.
Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens
pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial
determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao. Acerca desta redao, ver Requio, Rubens. Projeto de
Cdigo Civil, Revista dos Tribunais vol. 477/19.

13

2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades


controladas so

subsidiariamente responsveis pelas obrigaes

decorrentes deste cdigo.


3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis
pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.

Posteriormente, outros diplomas legais tambm incorporaram essa

concepo, como o caso da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, dispondo:
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da
ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte
deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato
ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.

A Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que regula a responsabilidade

por leses ao meio ambiente, contempla o seguinte: Art. 4. Poder ser desconsiderada
a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados qualidade do meio ambiente.
Paralelamente a esta evoluo legislativa, por fora da influncia doutrinria, verificouse a paulatina aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica na rea
do Direito do Trabalho. No obstante o fato de a Consolidao das Leis do Trabalho,
de 1942, no contemplar um preceito especfico sobre o tema, pretendeu-se extrair um
suporte normativo para este efeito a partir do artigo 2, 2, da CLT, cujo teor o seguinte:
Art. 2 (omissis)
2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle
ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia


relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal
e cada uma das subordinadas.

Mas, em essncia, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, essa legislao,
juntamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor, constituem-se nos marcos
legislativos para a aplicao da teoria da desconsiderao no Direito Privado brasileiro.
Ressalte-se que, o artigo 50, do Cdigo Civil, por ser norma geral, teria aplicabilidade no
Direito do Trabalho.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

2. METODOLOGIA
O objeto de estudo da presente pesquisa foi a legislao brasileira, que permite a
desconsiderao da personalidade jurdica, e a jurisprudncia, em torno dessa matria,
coletada nos seguintes tribunais: Superior Tribunal de Justia; Tribunais Regionais
Federais da 1, 2, 3 e 4 Regies; Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do
Trabalho dos Estados do Rio Grande do Sul, do Paran, de So Paulo, do Rio de Janeiro, de
Minas Gerais e da Bahia; e os Tribunais de Justia dos mesmos Estados. Eventualmente
foram citadas algumas decises de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis, que
concentram um grande nmero de causas envolvendo relaes de consumo, as quais,
todavia, no foram computadas na pesquisa portanto, no integram o total de 830
acrdos, abaixo referido. Ressalte-se que no foram encontradas decises sobre o tema
no Supremo Tribunal Federal.
Relativamente pesquisa legislativa, foram estudadas disposies legais existentes no
Cdigo Civil, no Cdigo Tributrio Nacional, no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei n
8.884/94 (Lei Antitruste) e na Consolidao das Leis do Trabalho.
A desconsiderao da personalidade jurdica objeto de discusso no Congresso
Nacional e no Senado Federal, sendo inmeros os projetos de lei que prevem matrias
de ordem substancial, como Direito Civil, Direito do Trabalho, e Direito Tributrio, alm de
elementos processuais, com o intuito de ordenar e dispor sobre as matrias instrumentais,
a fim de garantir os princpios processuais constitucionais, tais como o contraditrio e a
ampla defesa.
Os projetos de lei ns 3.401/2008 (Dep. Bruno Arajo), 133/2007 (Dep. Flvio Dino) e
469/2009 (Dep. Joo Almeida) prevem matrias fiscais, sendo que o primeiro amplia a
proposta de modificao previdenciria. As questes de Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho visam s possibilidades de alteraes da CLT, as quais esto dispostas nos PLs ns
5.328/2005 (Dep. Geraldo Resende) e 5.140/2005 (Dep. Marcelo Barbieri). A legislao civil
(art. 50) est sendo disciplinada e questionada no PL n 2.426/2003, proposto pelo Deputado
Ricardo Fiza. Ademais, o projeto de lei n 4.298/2008, proposto pelo Dep. Homero Pereira,
prev a exigncia de procedimento incidental nas execues cvel, fiscal, trabalhista.

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O mtodo aplicado anlise jurisprudencial foi a consulta nas pginas eletrnicas dos
tribunais citados, aos acrdos pertinentes, mediante o critrio de busca desconsiderao
da personalidade jurdica ou essas mesmas palavras em forma disjuntiva, e ainda
conectadas com as situaes de maior frequncia na desconsiderao da personalidade
jurdica, quais sejam: abuso, fraude, dissoluo irregular, confuso patrimonial e desvio
de finalidade. Causas diversas de desconsiderao da personalidade jurdica menos
recorrentes foram agrupadas em categoria residual sob a rubrica de outras, como o
mero inadimplemento obrigacional, a insuficincia da penhora, a violao da lei ou do
contrato social e, particularmente, na defesa do consumidor, o vcio do produto e a falta
de indenizao.
Assim, pode ser demonstrado sumariamente o resultado alcanado no seguinte
quadro:
STJ

TRF1

TRF2

TRF3

TRF4

TJRS

TJBA

TJPR

TJMG

TJRJ

TJSP

Total

147

26

58

113

90

100

15

20

100

61

100

830

ACRDOS PESQUISADOS

TRF2
58

TRF1
26

TJPR
20 TJBA
15

STJ
147

61
TRF3
113
TRF4
90

TJMG
100

TJRS
100

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TRIBUNAL

Abuso

Confuso
Patrimonial

Dissoluo
Irregular

Desvio de
Finalidade

Fraude

Outros

TRF1

TRF2

10

12

TRF3

12

TRF4

12

TJRJ

TJBA

TJSP

12

TJPR

19

TJMG

18

TJRS

STJ

Totais

20

19

36

14

28

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

TRF3
3

TJMG
TJRS 1 STJ
3
1

TOTAIS
20

TJSP
4
TRF4
4
TRF1
4
TRJ
6

TRF2
10

Obs.: O quadro somente contm dados relativos aos fundamentos materiais da


deciso de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, no incluindo outras
circunstncias encontradas nos acrdos pesquisados, como os referentes aos aspectos
processuais e extenso da responsabilidade dos scios ou administradores. Por essa
razo, e tambm porque no foram considerados, dentre os pesquisados, os acrdos
que denegaram a desconsiderao da personalidade jurdica, a soma dos fundamentos
inferior ao respectivo nmero de acrdos pesquisados em cada tribunal.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

Outras questes emergentes e igualmente relevantes na matria so:


a) A definio da responsabilidade dos scios, que d lugar a indagaes como:
Somente os scios administradores atuais podem ter o seu patrimnio alcanado
pela desconsiderao ou os do passado tambm?
Somente os scios majoritrios ou tambm os minoritrios?
Podem ser alcanados os acionistas ou apenas os cotistas?
Os scios respondem na proporo de suas cotas ou solidariamente?
b) Os aspectos processuais:
A deciso judicial de desconsiderao da personalidade jurdica pode surpreender
o scio atingido, sob pena de ineficcia, sem ofensa aos princpios basilares do
processo, tais como o contraditrio e a ampla defesa?
A desconsiderao da personalidade jurdica deve ser decretada obrigatoriamente
no primeiro grau?
Tal deciso comporta exceo de pr-executividade?
aceitvel a penhora on line, que j vem sendo praticada nessa matria,
especialmente na Justia do Trabalho?.
Nas questes processuais, apareceram pontualmente as seguintes exigncias:
Deve permitir produo de provas ao ru: 1 acrdo;
Necessidade de contraditrio: 3 acrdos;
O pedido de desconsiderao deve constar na inicial e exige prvia citao: 1
acrdo
A deciso de desconsiderao no cabvel em sede recursal: 1 acrdo;
A desconsiderao da personalidade jurdica pode ser objetada em exceo de
pr-executividade: 3 acrdos;
A deciso de desconsiderao exige plena observncia do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa: 1 acrdo.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

No seu desenvolvimento central, o trabalho procurou abordar os aspectos materiais e


processuais da desconsiderao da personalidade jurdica, tendo em vista responder, ao
final, seguinte questo de fundo: a matria deve continuar disciplinada de modo esparso
como se apresenta at aqui na legislao brasileira ou convm a edio de uma norma
central do sistema, justaposta a todos os ramos em que a desconsiderao aplicada,
marcadamente no direito tributrio, na defesa do consumidor, na justia laboral e nas
relaes obrigacionais gerais? Alm disso, quais so os cuidados a serem observados no
aspecto processual?
relevante observar que, enquanto nos aspectos materiais existe legislao, as
questes processuais no encontram qualquer normatividade legal.
A resposta indagao de fundo deve haver ou no inovaes legislativas na
matria e quais seriam elas? levou em considerao a razo de ser da doutrina da
desconsiderao e a especificidade das leis em que se encontram abrigadas.
Complementarmente, os pesquisadores valeram-se de lies do direito comparado e
da doutrina nacional.
Ilustrativamente podemos apresentar os resultados dos diversos tribunais da seguinte
forma:

TRF1
OUTROS
2
DISSOLUO IRREGULAR
2
FRAUDE
7
DESVIO DE FINALIDADE
3

CONFUSO PATRIMONIAL
3

ABUSO
4

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

TRF2

DESVIO DE FINALIDADE
4

CONFUSO PATRIMONIAL
3

OUTROS
12
DISSOLUO IRREGULAR
4

FRAUDE
5

ABUSO
10

TRF3

ABUSO
3

OUTROS
1

DESVIO DE FINALIDADE
3
DISSOLUO IRREGULAR
12
CONFUSO PATRIMONIAL
4

FRAUDE
6

TRF4
ABUSO
4

OUTROS
1

DESVIO DE FINALIDADE
2
DISSOLUO IRREGULAR
12
CONFUSO PATRIMONIAL
5

FRAUDE
8

22

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

TJRS
FRAUDE
2
OUTROS
3

DISSOLUO IRREGULAR
6

ABUSO
3
CONFUSO PATRIMONIAL
4
DESVIO DE FINALIDADE
4

TJRJ
DISSOLUO IRREGULAR
1

DESVIO DE FINALIDADE
0

CONFUSO PATRIMONIAL
2
ABUSO
6

OUTROS
3

FRAUDE
3

TJSP
DESVIO DE FINALIDADE
1

CONFUSO PATRIMONIAL
3

FRAUDE
3

DISSOLUO IRREGULAR
12

OUTROS
4
ABUSO
4

23

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia


TJPR
OUTROS
1

DISSOLUO IRREGULAR
19

TJMG
ABUSO
1
DESVIO DE FINALIDADE
1

FRAUDE
1

CONFUSO PATRIMONIAL
2

OUTROS
4

DISSOLUO IRREGULAR
18

STJ
CONFUSO PATRIMONIAL
0
ABUSO
1

DESVIO DE FINALIDADE
0

OUTROS
2

FRAUDE
9

DISSOLUO IRREGULAR
3

Em resumo: partindo de documentao constituda da legislao e da sua interpretao


jurisprudencial, a metodologia aplicada foi dedutiva, levando em considerao a funo
social da desconsiderao da personalidade jurdica e os seus aspectos prticos, tanto
no como aplicar (aspectos processuais) quanto no o que conseguir, qual seja, qual o
escopo que a deciso judicial visa alcanar em cada um dos ramos do direito em que a
hiptese de disregad the legal entity se faz presente.

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3. AS QUESTES MATERIAIS E
PROCESSUAIS RELACIONADAS
TEORIA DA DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE JURDICA
3.1 A DELIMITAO DA NOO DE ABUSO
O exame do artigo 50 revela, inicialmente, que a teoria da desconsiderao est
centrada no pressuposto geral de abuso da personalidade jurdica. Nos termos da
soluo legislativa adotada, esta se caracteriza precipuamente pelo desvio de finalidade
ou pela confuso patrimonial.
Partindo-se da premissa de que a pessoa jurdica constitui-se em centro autnomo de
interesses jurdicos16, a sua conseqncia principal a separao patrimonial. O abuso
caracteriza-se pela circunstncia do desvirtuamento desse benefcio, estabelecendo-se
a desconsiderao como uma tcnica para superar essa disfuno17.
A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsiderao.
O desvio de finalidade caracterizado pelo ato intencional dos scios em fraudar terceiros
com o uso abusivo da personalidade jurdica. A demonstrao da confuso patrimonial,
por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsiderao. A confuso patrimonial
caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao do patrimnio da
pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas.
A teoria maior da desconsiderao, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral
no sistema jurdico brasileiro, positivada no art. 50 do CC02.

16 Nesse sentido, Oliveira, J. Lamartine Correa de, A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, p. 613; Comparato, Fabio Konder, O Poder de Controle
na Sociedade Annima, p. 286.
17 Nesse sentido, Comparato, Fabio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima, p. 286.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

Muito embora o artigo 50 no faa meno explcita situao de fraude e esta


excluso foi objeto de crtica na doutrina nacional 18, o certo que a formulao legal do
Cdigo Civil no exclui a possibilidade de que ocorra a desconsiderao tambm nesse
caso. Afinal, a fraude - que no deve ser confundida com a figura tpica da fraude contra
credores -19 se caracteriza pela conduta praticada pelo devedor no sentido de prejudicar
seus credores e, nesse sentido, encontra-se abrangida pelo sentido amplo do conceito
de abuso do direito da personalidade jurdica20. A jurisprudncia, em geral, tem adotado
essa orientao21 e, em alguns casos, tem considerado como situao de fraude condutas
como a de emisso de cheques sem fundo22.

18 Nesse sentido, Silva. Alexandre Couto e. Aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito brasileiro: LTR, 1999 p. 90.
19 Ressaltando a diferena, a seguinte deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio: DIREITO CIVIL. AO PAULIANA. FRAUDE
CONTRA CREDORES. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. DISTINO. ALIENAO DE IMVEIS DO SCIO. TERCEIROS
ADQUIRENTES. INOCORRNCIA DE FRAUDE. ().Na fraude contra credores, tratando-se de alienao onerosa de bens, mister se faz
comprovar a existncia do consilium fraudis (...).No caso brasileiro, em razo das limitaes previstas no prprio ordenamento jurdico,
considera-se que a teoria da desconsiderao decorre de conduta abusiva ou fraudulenta por parte de algum que atua pela pessoa jurdica
a saber, um scio ou um administrador (AG 2003.01.00.037057-1/BA, 6 T., Rel. Des Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, j. 11/10/2004).
20 No mesmo sentido, cf. Xavier, Jos Tadeu Neves. A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Novo Cdigo Civil, in Revista de
Direito Privado, vol. 10, p. 69, 75.
21 Exemplo desta posio encontra-se na ementa da Ap. Civ. n. 70000534479, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Antnio Correa Palmeiro da
Fontoura, j. 19.12.2001: Estando a pessoa jurdica a encobrir interesses ilcitos de seu scio, em prejuzo ao direito de crdito de terceiro,
de se aplicar a regra da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, a fim de assegurar que o bem do devedor, incorporado
ao patrimnio da sociedade com o manifesto intuito de fraudar o credor, continue garantindo a execuo atravs da penhora realizada.
Ver tambm a deciso proferida na Ap. Civ. 70000128686, da 13 C. Civ. do TJRS, j. 15.06.2001: Embargos de terceiro. Fraude execuo.
Alienao de bem no curso da execuo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Scia gerente que transfere automvel para o prprio
filho. No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. 1. Aplica-se a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica se demonstrado o intuito de fraudar credores. 2. Agravo de instrumento ao qual se d provimento
(TRF1, AG 2003.01.00.037057-1/BA, 6 T., Rel. Des Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, j. 11/10/2004. O mesmo tribunal, julgando matria
tributria: Devidamente comprovada a ao fraudulenta do embargante contra a legislao tributria, desconsidera-se a personalidade
jurdica da empresa para atingir o patrimnio do scio. Inteligncia do art. 135, III, do CTN (AP. Civ. n 2000.01.00.024026-4, 7 T., Rel. Des.
Fed. .Luciano Tolentino Amaral, j. 07/03/2006). E ainda: AGRAVO DE INSTRUMENTO DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADEJURDICA
MEDIDA DE EXCEO EXIGNCIA DE PROVA CABAL DA FRAUDE REALIZADA PELOS SCIOS I A desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica constitui medida de exceo ao princpio que lhe atribui existncia e patrimnio distintos dos seus integrantes, s se
justificando quando evidenciada a utilizao da pessoa jurdica da empresa para acobertar fraude ou abuso de direito (art. 50 do NCC), o
que exige prova cabal da fraude realizada pelos scios ou administradores da pessoa jurdica (TRF2, Ag. Instr. 2007.02.01.002845-8 UF, 7
T. Especializada, Rel. Des. Reis Friede, j. 13/06/2007).
22 Cf. a deciso do Ag. Inst. 70005412812, da 12 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Paulo Antonio Kretzmann, j. 13.03.2003: Penhora. Bens
particulares dos scios. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Emisso de cheque sem fundos. Desconsiderao da
personalidade jurdica. A emisso de cheque sem a suficiente proviso de fundos colore a figura da fraude, possibilitando a aplicao da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard of legal entity). A sociedade no pode servir de anteparo fraude e prtica
de atos contrrios lei, em detrimento de terceiros. Solidariedade do emitente do cheque pelo seu pagamento. Empresa que encerrou
irregularmente suas atividades.

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A par do abuso de finalidade, o artigo 50 faz meno confuso patrimonial como


situao caracterizadora de desvio de finalidade da pessoa jurdica. Em relao ao
abuso, a confuso patrimonial possui contornos mais rgidos. Tendo em vista que a
pessoa jurdica constitui-se em sujeito de direito ou, como referido anteriormente,
centro autnomo de interesses jurdicos, impe-se que se estabelea a separao entre
o seu patrimnio e o das pessoas que a integram23. Nos casos em que essa distino
no preservada, passvel a presuno de que a pessoa jurdica no se constitui mais
como um centro autnomo, cujos interesses devem ser preservados24. Esta presuno,
porm, pode no ser absoluta, cabendo pessoa jurdica o nus de explicitar as razes
para esta circunstncia.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem enfrentado esta questo quando
examina a aplicao da desconsiderao em casos de grupo de sociedades. Considerase possvel atingir o patrimnio de empresa pertencente ao mesmo grupo econmico,
quando a estrutura deste for meramente formal25.
Na doutrina, transparece ainda a preocupao com a problemtica da subcapitalizao
societria, situao em que a pessoa jurdica no possui capital social suficiente para
satisfazer aos seus objetivos sociais26. Em relao a esse tpico, tem-se procurado
diferenciar as hipteses de subcapitalizao: de um lado, haveria casos em que ela

23 Na doutrina, vislumbra-se a existncia desse requisito, mesmo em casos de controle da sociedade por scio majoritrio, como sinal de
preservao da finalidade da pessoa jurdica. Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, p. 613.
24 Esta hiptese tambm se constitui em situao referida como ensejadora da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito
portugus. Cf. Cordeiro, Antnio Menezes. O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial: Almedina, 2000, p. 116.
25 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. VIOLAO DO ART.
2 DA CLT. SMULA 07/STJ. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA
EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AO PRPRIA. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. (...)Quanto tese de
inexistncia de abuso de personalidade e confuso patrimonial, a pretenso esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte.
luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instncia a quo, chegou o acrdo recorrido concluso de que houve confuso
patrimonial. 5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasies no sentido de ser possvel atingir, com a desconsiderao da personalidade
jurdica, empresa pertencente ao mesmo grupo econmico, quando evidente que a estrutura deste meramente formal.6. Por outro lado,
esta Corte tambm sedimentou entendimento no sentido de ser possvel a desconstituio da personalidade jurdica no bojo do processo de
execuo ou falimentar, independentemente de ao prpria, o que afasta a alegao de que o recorrente terceiro e no pode ser atingido
pela execuo, inexistindo vulnerao ao art. 472, do CPC. (RESP 1071643/DF 2008/0144364-9, 4 T. do STJ, Min. Rel. Luis Felipe Salomo,
j. 02/04/2009).
26 Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica. p. 612; Salomo Filho, Calixto. A Sociedade Unipessoal: Malheiros,
1993, p. 132; Xavier, Jos Tadeu Neves. A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Novo Cdigo Civil, p. 81; Cordeiro, Antonio
Menezes, Op. Cit., p. 118.

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manifesta, por fora da evidente insuficincia de fundos (subcapitalizao qualificada);


de outro, a subcapitalizao no pode ser presumida (subcapitalizao simples)27.
Trata-se de caso no previsto expressamente pelo Cdigo Civil de 200228, razo pela
qual indaga-se se ele seria caso de desconsiderao no Direito Civil brasileiro. O fato de
no haver previso expressa pelo artigo 50 no serve como razo para excluir-se essa
hiptese do rol de situaes caracterizadoras da desconsiderao. No caso, possvel,
a partir da noo de abuso, enquadrar sem maiores dificuldades a subcapitalizao
qualificada como situao societria passvel de desconsiderao da personalidade
jurdica29. O mesmo pode no suceder, porm, em casos de subcapitalizao simples.
Em face da inexistncia de regra legal a exigir um capital mnimo para as sociedades
personificadas, por exemplo, soa draconiano determinar a desconsiderao nesse tipo
de caso30.
O exame das decises encontradas aponta que a orientao predominante no
mbito do Superior Tribunal de Justia direciona-se no sentido de estabelecer que a
desconsiderao da personalidade jurdica somente admissvel quando se verifica o
abuso de direito. Emblemtica, nesse sentido, a deciso proferida no RESP 6932235/
MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, j. 17.11.200931.

27 Nesse sentido, Salomo Filho, Calixto, Op. Cit., p. 132


28 Em sentido crtico acerca dessa omisso, ver Jos Tadeu Neves Xavier, Op. Cit., p. 81.
29 Exemplo desse caso observa-se em deciso proferida no Ag. Inst. n. 70005040928, da 16 C. Civ do TJRS, rel. Des. Helena Ruppenthal
Cunha, j. 04.12.2002: aplica-se a teoria da disregard doctrine quando a devedora, empresa familiar, no tem qualquer patrimnio, ao
contrrio do seu scio, esposo da nica scia.
30 Nesse sentido, Calixto Salomo filho, Op. Cit., p. 132.
31 FALNCIA. ARRECADAO DE BENS PARTICULARES DE SCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA.
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO
ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.1. A teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2 da Consolidao das Leis
Trabalhistas, art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 4 da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com
cautela, diante da previso de autonomia e existncia de patrimnios distintos entre as pessoas fsicas e jurdicas.2. A jurisprudncia da
Corte, em regra, dispensa ao autnoma para se levantar o vu da pessoa jurdica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo
delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confuso patrimonial, que se permite tal providncia.
Adota-se, assim, a teoria maior acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual exige a configurao objetiva de tais requisitos
para sua configurao. 3. No caso dos autos, houve a arrecadao de bens dos diretores de sociedade que sequer a falida, mas apenas
empresa controlada por esta, quando no se cogitava de scios solidrios, e mantida a arrecadao pelo Tribunal a quo por possibilidade
de ocorrncia de desvirtuamento da empresa controlada, o que, toda evidncia, no suficiente para a superao da personalidade
jurdica. No h notcia de qualquer indcio de fraude, abuso de direito ou confuso patrimonial, circunstncia que afasta a possibilidade de
superao da pessoa jurdica para atingir os bens particulares dos scios.4. Recurso especial conhecido e provido.

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A jurisprudncia dos Estados tem procurado seguir os critrios legais para a aplicao
da tcnica de desconsiderao32, estabelecendo que se trata de medida excepcional33, a fim
de ressalvar o risco eventual de banalizao34. A circunstncia de no serem encontrados
desde logo bens da pessoa jurdica, no deve configurar, de forma automtica, uma
hiptese de desconsiderao35.
Nesse caso, bem como em algumas situaes, como no caso de a sociedade estar
desativada, o exame das decises revela que a aplicao da desconsiderao no
automtica, pois analisa-se o caso, a fim de valorar o fato concreto36. Na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, encontra-se a orientao restritiva, no sentido de
no aplicar a desconsiderao no caso de irregularidade formal, como a mudana de
endereo, ou na hiptese de inexistncia de patrimnio37.

32 Veja-se,, por exemplo, a seguinte deciso do 1 TACivSP, j. 05.12.2001 in Revista dos Tribunais 799/274: Sociedade comercial. Pretenso
de que o patrimnio de scio responda pelas dvidas da empresa. Admissibilidade somente se demonstrado de forma inequvoca que agiu
com excesso de poderes, infrao da lei ou do contrato social. Disregard doctrine que exceo e no regra geral. o caso igualmente
da deciso do Ag. Inst. n. 70005132485, 6 C. Civ. do TJRS, rel. Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim, j. 20.11.2002: Apenas a notcia de
que a sociedade estaria desativada no justifica a desconsiderao da personalidade jurdica e a penhora de bem particular do scio,
especialmente por se tratar de deciso interlocutria proferida sem prvio contraditrio e por ter a executada oferecido bens penhora, cuja
avaliao no foi realizada para demonstrar eventual insuficincia.
33 Processo Civil. Execuo. Declarao de desconsiderao da Personalidade Jurdica. Requisitos para aplicao do instituto no
comprovados. Cuida-se de agravo de instrumento com o intuito de suspender a deciso que deferiu o pedido de desconsiderao da
pessoa jurdica da executada, determinando que a execuo recasse sobre o patrimnio dos scios com a efetiva penhora para garantir
o adimplemento da dvida. A aplicao do instituto de desconsiderao da personalidade jurdica uma medida excepcional, que deve ser
concedida para cada caso especfico, diante de provas robustas de ocorrncia das hipteses legais que o autorizam, exemplo da tentativa
de lesar credores, dissoluo irregular de pessoa jurdica, fraude na administrao, dentre outros, devidamente comprovado nos autos,
jamais em indcios. No h que se falar em desconsiderao da personalidade jurdica, no processo de execuo, se no restou configurada
alguma das hipteses legais que permita sua concesso. Ag. Inst. 58078-2/2009, 3 C. Civ. do TJBA, Rel. Des. Josevando Souza Andrade,
j. 10.11.2009.
34 Ag. Inst. 70032987075, 18 C. Cv. do TJRS, Rel. Des. Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 26.11.2009
35 Ver o Ag. Inst. n. 70004700621, 2 Cam. Especial Cvel do TJRS, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, j. 24.04.2003.
36 Exemplificativa dessa tendncia, a deciso proferida no Ag. Inst. n. 70002583623, 13 C.Civ. do TJRS, Rel. Des. Las Rogria Alves
Barbosa, j. 20.02.2003.: Responsabilidade dos scios. Cabimento. Possvel na espcie que se aplique a disregard doctrine, posto que a
empresa executada no mais [vem] atuando no ramo de suas atividades, ainda que no arquivado qualquer distrato na Junta Comercial,
inexistindo bens livres e desembaraados em seu nome, havendo dbito de valor considervel em sede da demanda executiva.
37 Processual civil e civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial. Inexistncia de bens de propriedade da empresa executada.
Desconsiderao da personalidade jurdica. Inviabilidade. Incidncia do art. 50 do CC/02. Aplicao da Teoria Maior da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica. - A mudana de endereo da empresa executada associada inexistncia de bens capazes de satisfazer o crdito
pleiteado pelo exeqente no constituem motivos suficientes para a desconsiderao da sua personalidade jurdica. - A regra geral adotada
no ordenamento jurdico brasileiro aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsiderao, tanto na sua
vertente subjetiva quanto na objetiva. - Salvo em situaes excepcionais previstas em leis especiais, somente possvel a desconsiderao
da personalidade jurdica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsiderao), caracterizado pelo ato
intencional dos scios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica, ou quando evidenciada a confuso patrimonial

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

De sorte que a eventual disparidade na aplicao da norma legal, como por exemplo
na hiptese de pessoa jurdica desativada, deriva, em muitas ocasies, de divergncias
fticas que so ponderadas pelo magistrado38.
Discute-se, por exemplo, se a comprovada cessao das atividades sem baixa na
Junta Comercial pode ser vista como indcio seguro de dissoluo irregular39. A prova
da inatividade pode ser a certido do Oficial de Justia40 ou prova emprestada de outro
processo41. Na anlise da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, encontra-se,
porm, orientao restritiva42.
Em relao aos efeitos da desconsiderao, o artigo 50 dispe que podero estenderse aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Em face
desta formulao, deve-se entender que a desconsiderao deve atingir, em princpio,
somente o scio ativo, no afetando os bens de quem no mais figura como scio da

(Teoria Maior Objetiva da Desconsiderao), demonstrada pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao entre o patrimnio da pessoa
jurdica e os de seus scios. Recurso especial provido para afastar a desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. (RESP 970635
/ SP 2007/0158780-8, 3 T. do STJ, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 10/11/2009).
38 o caso da seguinte deciso, no Ag. Inst. 70005132485, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim, j. 20.11.2002:
Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Penhora de bem particular do scio. Ausncia de fundamento. Apenas a notcia de que a
sociedade estaria desativada no justifica a desconsiderao da personalidade jurdica e a penhora de bem particular do scio, especialmente
por se tratar de deciso interlocutria proferida sem prvio contraditrio e por ter a executada oferecido bens penhora, cuja avaliao no
foi realizada para demonstrar eventual insuficincia.
39 o caso desta outra deciso do TJRS, no Ag. Inst., 70034395673, 9 C. Civ., Rel. Des. ris Helena Medeiros Nogueira, j. 01/02/2010:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. POSSIBILIDADE NA HIPTESE. Cabvel o pleito
de desconsiderao da personalidade jurdica da executada, porquanto comprovada a dissoluo irregular. Caso concreto em que no
foi providenciada a baixa na Junta Comercial, ao passo em que o prprio administrador refere a cessao das atividades. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO.
40 Nesse sentido, exemplificativamente, a deciso do Ag. Inst. 2007.03.00.095583-1, 6 Turma do TRF 3, Rel. Des. Lazarano Neto, j.
03/07/2008: (...) Do exame dos autos, infere-se que a sociedade teria sido dissolvida irregularmente, porquanto informado pelo prprio
agravante que a executada teria encerrado suas atividades no ano 1.998(Certido do Sr. Oficial de Justia s fls.47). (...).
41 O mesmo tribunal, no Ag. Instr. 2007.03.00.100295-1, 6 Turma, Rel. Des. Lazarano Neto, j. 15/05/2008: (...) Do exame dos autos, inferese que a sociedade teria sido dissolvida irregularmente, porquanto informado pela Unio s fls. 395/396 dos autos de origem que a prpria
executada teria comparecido aos autos do processo n 308/98 para informar que o seu faturamento limitava-se a um arrendamento de um
imvel rural. (...).
42 COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE
QUE O ACRDO RECORRIDO PADEA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE. DECLARAO DE DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA
COMERCIAL. CIRCUNSTNCIA INSUFICIENTE PRESUNO DE FRAUDE OU M-F NA CONDUO DOS NEGCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO
CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA. AUSNCIA DE ADMINISTRAO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SCIOS NO RESPONDEM PELO
PREJUZO SOCIAL. PRECEDENTES. (RESP 876974/SP 2006/0180671-8, 3 T. do STJ, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 09/08/2007).

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pessoa jurdica43 . Encontra-se esta orientao na jurisprudncia do Superior Tribunal de


Justia44.
Na mesma linha, em princpio, h que se procurar delimitar a desconsiderao aos bens
do scio que deva ser responsabilizado pela eventual conduta abusiva da personalidade
jurdica45. Essa premissa, todavia, no colhe unanimidade, quando h indcios de que o
scio sem poderes de gesto tenha participado de fraude46, particularmente de manobras
para a dissipao do patrimnio de empresa falida47ou quando a dvida foi contrada na
poca que ainda havia o vnculo societrio posteriormente extinto48. Por fim, cumpre
indagar se a desconsiderao aplica-se de forma solidria. Tendo em vista que o artigo 50
no estabeleceu de forma expressa essa conseqncia, cumpre considerar inexistente a
solidariedade, em face da noo geral de que a solidariedade no se presume (artigo 265).

43 A este respeito, ver a orientao jurisprudencial indicada por Silva, Alexandre Couto e. Aplicao da Desconsiderao da Personalidade
Jurdica no Direito Brasileiro, p. 154.
44 COMERCIAL. DESPERSONALIZAO. SOCIEDADE POR AES. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
A despersonalizao de sociedade por aes e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada s atinge, respectivamente, os
administradores e os scios-gerentes; no quem tem apenas o status de acionista ou scio. (RESP 786345/SP 2005/0166348-0, 3 T. do STJ,
Min. Rel. Ari Pargendler, j. 21/08/2008).
45 Carlos Alberto Menezes Direito refere deciso proferida no Ag. Reg em RESP 86.502-SP, , 3a Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, afastouse a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, para no prejudicar scio, avalista, que no poderia ser responsabilizado
por litigncia de m-f, referente ao comportamento exclusivo da sociedade avalizada. Cf. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica in
Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil: RT, 2003, p. 87, 95.
46 Assim a deciso do Tribunal Regional da 1 Regio no Ag. Inst. 2007.03.00.100295-1, 7 Turma, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral,
j. 02/06/2004: A existncia de fortes indcios de fraude autoriza medidas assecuratrias contra os devedores, ainda que desprovidos do
poder de gesto, por isso que matria probanda, prpria, se o caso, dos embargos execuo. Somente pela via ordinria (exerccio do
contraditrio) se poder definir a real participao de cada scio nas empresas, como os poderes que detinham e quais atos que praticavam.
Possvel fraude ocorrida, ademais, pode levar desconsiderao da personalidade jurdica (que no se confunde com responsabilidade
tributria solidria), atingindo seus scios, independentemente do poder de gesto ou de configurar sua submisso (da empresa) ao
interesse maior do grupo econmico.
47 Assim no Ag. Inst. 70030244172, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig, j. 17/12/2009: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO
E LIQUIDAO DE SOCIEDADE. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. EXADMINISTRADOR QUE MESMO CONTRATUALMENTE NO FIGURANDO COMO SCIO DA EMPRESA FALIDA, FATICAMENTE PARTICIPOU
DAS MANOBRAS PARA A DISSIPAO DO PATRIMNIO DA FALIDA. CONJUNTO DOS AUTOS QUE APONTA PARA A NECESSIDADE DE
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA COMO FORMA DE GARANTIR O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES CONTRADAS
PELA FALIDA. DECISO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
48 Nesse sentido ainda o TJRS no Ag. Inst. 70029876299, 12 C. Civ., Rel. Des. Cludio Baldino Maciel, j. 19/11/2009: AGRAVO
DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EXECUTADA.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUO CONTRA OS SCIOS. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Alegao
de ilegitimidade baseada no argumento de que a recorrente no seria scia da empresa. Dvida contrada enquanto scia da empresa.
Alterao contratual de retirada da scia que no sofreu o devido registro na Junta Comercial. Ausncia de efeitos contra terceiros.
Responsabilidade mantida. AGRAVO NO PROVIDO.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

Impe-se fazer meno, ainda, ao tema da desconsiderao inversa. Nesta hiptese,


ocorre a responsabilidade da sociedade por dvidas do scio que transfere seus bens para
a pessoa jurdica sobre a qual detm absoluto controle, de tal modo que exista um uso
instrumental da sociedade para fugir s suas obrigaes comerciais. No obstante seja
admitida em nosso ordenamento, a jurisprudncia a reputa como medida excepcional,
exigindo a demonstrao consolidada de fraude49.
No mbito da Justia Federal, o Enunciado n 283, do Centro de Estudos Judicirios,
proclama que cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada
inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou
desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros.
Invocando esse enunciando, a desconsiderao inversa foi aplicada pelo Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, sob o fundamento de que a autonomia patrimonial da
pessoa jurdica instrumento para o alcance da funo social da empresa, pressupondo
que ela funcione em consonncia com os princpios da ordem econmica, definidos no
art. 170, da Constituio Federal. Havendo desvirtuamento dessa funo, o patrimnio da
empresa pode responder pelas dvidas constitudas em nome dos scios50.
A desconsiderao inversa tambm cogitada nos casos de sonegao fiscal, quando
o empresrio sofre a ao penal correspondente, recaindo os efeitos da sentena
condenatria sobre a empresa. Nesses casos, porm, h divergncia, como demonstram
dois acrdos com orientaes distintas, ambos do Tribunal Regional Federal da 1
Regio. No primeiro acrdo, a 2 Turma entendeu:
(...) Perfeitamente cabvel a desconsiderao inversa da personalidade
jurdica, constringindo bens da empresa para assegurar a satisfao
da indenizao que porventura vier a ser fixada em ao penal a que
respondem seus scios, especialmente quando a sociedade empresria
foi utilizada por seus representantes legais para o cometimento do

49 Ag. Inst. 2010.002.00475, 2 C. Civ. Do TJRJ, Rel. Des. Leila Mariano, j. 12/02/2010. Ao de Execuo por ttulo extrajudicial. Penhora.
Requerimento de desconsiderao inversa da personalidade jurdica. Descabimento. Medida que se reveste de carter excepcional,
pressuposto fortes indcios que levem ao cometimento de fraude por parte do devedor, procedendo ilegalmente transferncia de seu
patrimnio sociedade sob seu controle com o objetivo de burlar a cobrana por dvida pessoal. nus do qual no se desincumbiu a
agravante. Negativa de seguimento do recurso.
50 Ag. Inst. 2009.04.00.007377-8, 2 Turma do TRF4, Rel. Des. Vnia Hack de Almeida, j. 26/09/2009.

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crime, em desconformidade com o ordenamento jurdico e mediante
fraude e ademais em benefcio da pessoa jurdica51

Entendimento contrrio foi firmado pela 1 Turma, ao argumento de que obrigar a


constrio sobre o patrimnio da empresa implica violao ao princpio da pessoalidade
da pena52- entendimento este que j fora acolhido pela 1 Seo do mesmo tribunal em
dois mandados de segurana53.
Cumpre salientar que, a redao dada ao artigo 50 pelo codificador, prima por uma certa
fluidez terminolgica, como se percebe pelo emprego da expresso efeitos de certas e
determinadas relaes jurdicas aos bens particulares dos scios ou administradores da
pessoa jurdica. Intui-se que ele pretendeu expressar a idia de que o ato judicial provocar
apenas a suspenso da eficcia da personalidade do ente abstrato, sem que isso acarrete
a dissoluo da sua personalidade jurdica. Contudo, poderia alcanar o mesmo propsito
recorrendo ao termo j consagrado da desconsiderao da personalidade jurdica.

3.2 A NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO


LEGAL
Em alguns casos, acentua-se a necessidade de resguardo do devido processo legal,
a fim de garantir ao devedor a observncia dos requisitos formais de defesa54. Na

51 ACR 2004.61.08.004973-0, 2 Turma, Rel. Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, j. 28/04/2009.


52 PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. MEDIDA ASSECURATRIA DE ESPECIALIZAO DE HIPOTECA LEGAL E ARRESTO.
CRIME DE SONEGAO FISCAL. MEDIDA REQUERIDA CONTRA OS RUS DA AO PENAL E TAMBM CONTRA A PESSOA JURDICA.
INADMISSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA DOUTRINA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA.(...) A pretenso
do Ministrio Pblico Federal de assegurar o pagamento da sano pecuniria e das custas processuais esbarra no disposto no inciso XLV
do artigo 5 da Constituio Federal, que estabelece que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (ACR 2005.61.08.002558-3,
ratificado na ACR 2004.61.08.004616-8, ambas da 1 Turma e da relatoria do Juiz convocado em substituio Mrcio Mesquita, j. 08/12/2009.
53 A saber: MS 2004.03.00.010159-2 e MS 2004.03.00.018416-3, ambos da 1 Seo e da relatoria do Juiz convocado em substituio Mrcio
Mesquita, j. 28/04/2009.
54 Cf. deciso proferida no Ag. Inst. n. 70008571408, 12 C. Cvel do TJRS, rel. Marcelo Cezar Muller, j. 16.04.2004: A desconsiderao da
pessoa jurdica medida excepcional que exige o atendimento de pressupostos especficos relacionados com a fraude ou o abuso de direito
em prejuzo de terceiros, requisitos este aliados flagrante injustia, devendo ser comprovados sob o amparo do devido processo legal.
Outra deciso que no somente valoriza, mas tambm concretiza o devido processo legal a seguinte: EXECUO DE TTULO JUDICIAL.
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. PENHORA DE BEM DO SCIO. CITAO PRVIA. NECESSIDADE. PARA QUE OS
BENS DE SCIO SEJAM OBJETO DE PENHORA POR DBITOS DA SOCIEDADE EXECUTADA, IMPE-SE SUA CITAO NO PROCESSO E
SUA INSERO COMO PARTE NA EXECUO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA JURISPRUDNCIA. PRECEDENTES DO STJ. NEGADO
SEGUIMENTO AO RECURSO. (Ag. Inst. 0009548-98.2010.8.19.0000, 5 C. Civ do TJRJ, Rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, j. 05/03/2010).

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jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, encontra-se orientao de que o scio,


atingido pela medida da desconsiderao, deve ser citado55. Trata-se de corolrio lgico
de outra orientao, a de que o scio, atingido pela figura da desconsiderao, torna-se
parte no processo56.
A circunstncia de o scio ser parte no processo conduz a outra concluso, no sentido
de que ele poder manejar a medida de embargos de devedor, a fim de defender-se no
processo de execuo57.
Muito embora a soluo do artigo 28 parea draconiana, a jurisprudncia tem
procurado vincular sua aplicao presena das hipteses legais e exigido a observncia
de cautelas materiais de defesa58.

55 PROCESSO CIVIL. VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC. NO-OCORRNCIA. EXECUO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA. PENHORA DOS BENS DO SCIO. NECESSIDADE DE CITAO. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. NO-COMPROVAO. 1. No
h por que falar em violao do art. 535, II, do CPC nas hipteses em que o acrdo recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos
de declarao, dirime, de forma expressa, as questes suscitadas nas razes recursais. 2. Impe-se a citao do scio nos casos em que
seus bens sejam objeto de penhora por dbito da sociedade executada que teve a sua personalidade jurdica desconsiderada. 3. No se
conhece da divergncia jurisprudencial quando no demonstra o recorrente a identidade de bases fticas entre os julgados indicados
como divergentes. 4. Recurso especial no-conhecido. (RESP 686112/RJ 2004/0133803-4, 4. T do STJ, Min. Rel. Joo Otvio De Noronha, j.
08/04/2008).
56 RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANNIMA - EXECUO FRUSTRADA - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
- VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO OCORRNCIA - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INEXISTNCIA REVOLVIMENTO FTICO - INADMISSIBILIDADE - DISSDIO NO COMPROVADO. I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar
a deciso, o magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados
por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. II - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o
pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes.
III - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos
autos (Smula 7/STJ) IV - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no
processo. V - No se conhece do recurso pela alnea c quando no demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia
interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial no conhecido. (RESP 258812/MG 2000/0046110-5, 3 T. do STJ, Min. Rel.
Castro Filho, j. 29/11/2006).
57 PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. LOCAO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. INCLUSO DOS SCIOS NO PLO PASSIVO
DA EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIROS. NO-CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSNCIA DE CONDUTA CULPOSA POR PARTE DO SCIO
MINORITRIO. REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
Havendo desconsiderao da personalidade jurdica, os scios passam a ser parte no processo de execuo, pelo que se mostra cabvel
o oferecimento de embargos do devedor, e no de terceiros. Precedentes. 2. impossvel, na estreita via do recurso especial, analisar a
existncia, ou no, de conduta culposa da scia minoritria a autorizar a despersonalizao da personalidade jurdica da sociedade, por
demandar o reexame do conjunto probatrio. bice da Smula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 656172/SP
2005/0016203-2, 5 T. do STJ, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/10/2005).
58 Cf. a respeito a deciso proferida na Ap. Civ. 70001712165, da 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier: Ao civil
pblica visando a proteo de direitos de consumidores por abuso de direito, violao a direitos e propaganda enganosa. Desconsiderao
da personalidade jurdica e inverso do nus da prova. Inqurito civil pblico e colheita de prova que ensejou a propositura da ao sem

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Importante mencionar que o Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento


no sentindo de que possvel a desconstituio da personalidade jurdica no mbito do
processo de execuo, independentemente de ao prpria59.

3.3 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO


CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO DE
TUTELA DA CONFIANA
O Cdigo de Defesa do Consumidor foi a primeira legislao a dispor de forma expressa
sobre a problemtica da desconsiderao da personalidade jurdica no citado artigo 28.
Uma anlise primeira desse dispositivo poderia levar concluso de que o legislador
teve como parmetro a restrio ao desvirtuamento da pessoa jurdica por parte de seus
integrantes. A formulao do caput desse dispositivo legal incorpora inmeros casos
relacionados com essa questo:
o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos
ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade de
pessoas jurdicas provocado por m administrao.

A leitura do caput do artigo 28 permite a concluso de que o legislador agregou diversos


tipos de circunstncias relacionados com o inadimplemento ao credor da pessoa jurdica.
Pode-se tentar reuni-los em esferas distintas60: de um lado, situaes decorrentes do
desvirtuamento da pessoa jurdica, representados pelo abuso de direito, excesso de poder
e a m administrao que acarrete sua falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade; de outro, o descumprimento de deveres objetivos da pessoa jurdica, como

o devido acompanhamento dos requeridos. Cerceamento do direito de defesa. Prova no submetida ao contraditrio. Desconsiderao
da personalidade jurdica indeferida. O inqurito civil pblico, por sua natureza e objetivo, deve assegurar aos investigandos o direito ao
contraditrio e ampla defesa, razo pela qual devem ser cientificados na abertura do procedimento. A desconsiderao da personalidade
jurdica deve observar as hipteses legais. No comprovadas tais hipteses, descabe co-responsabilizar os scios da pessoa jurdica.
59 RESP 1071643/DF, 2008/0144364-9, 4 T. do STJ, Min. Rel. Luis Felipe Salomo, j. 02/04/2009.
60 Neste sentido, cf. Cristian Gloger, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova
anlise do art. 28 do CDC, in RDC, vol. 54, p. 77, 88.

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o caso da infrao lei61 ou violao do contrato social.


No entanto, o dispositivo nevrlgico do Cdigo do Consumidor relativamente matria
aqui versada encontra-se no 5o do artigo 28, cujo teor novamente se transcreve:
Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
Muito embora possa ser feita a crtica no sentido de que a formulao do Cdigo de
Defesa do Consumidor excessivamente abrangente, ao compreender diversos grupos
de casos62, o fato que sua concepo fundamental parte de um pressuposto nico:
reunir, efetivamente, o maior nmero possvel de circunstncias aptas a trazer prejuzo
para o consumidor.
O modo como esse dispositivo legal prescreve a soluo para a desconsiderao
da personalidade jurdica demonstra que o objetivo do legislador foi o de propiciar
aos consumidores uma modalidade de tutela especfica em relao possibilidade de
inadimplemento por parte da pessoa jurdica fornecedora de produtos e servios.
Na atualidade, quando se tem a possibilidade de confrontar o texto do caput do artigo
28 em relao ao j citado artigo 50 do Cdigo Civil, percebe-se que a Lei de defesa do
consumidor abrange um leque de situaes muito mais amplas, em que prepondera um
enfoque objetivo.

61 Oportuna aplicao do art. 28, caput, nessa hiptese, fez o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, na AG 2007.04.00.009201-6, Relatora
para o acrdo a Desembargadora Marga Inge Barth Tessler, j. 03/10/2007: (...) 1. Na explorao comercial do jogo, h evidente relao
de consumo, na qual os cidados so atrados s casas de bingo sem que o poder pblico possa lhes garantir um mnimo de regularidade
nos sorteios, nas premiaes e na destinao legal dos valores arrecadados. Assim, aplicvel ao caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor
que, em seu artigo 28 (Lei 8.076/1990), d amparo ao pedido recursal da Unio. 2. O enfrentamento ao exerccio ilegal da atividade de
jogos de bingo tem sido uma verdadeira cruzada por parte da Unio, do Ministrio Pblico Federal, da Polcia Federal e de outras tantas
entidades. As aes so inmeras e os resultados, em face da insistncia de determinados empresrios do setor em persistir com a
atividade, nem sempre so to eficazes. 3. No raro que os empresrios do ramo utilizem como artifcio para a manuteno da atividade
ilcita a apresentao de contrato social diverso, com o intuito de burlar decises judiciais, como reiteradamente noticiado pela imprensa.
Estes fatos do suporte ao pedido da agravante e, no meu entender, somente com medidas direcionadas aos scios destas respectivas
pessoas jurdicas que se poder tornar efetiva a prestao jurisdicional perseguida pelas mais diversas entidades pblicas preocupadas
em combater dita atividade ilcita. (...).A deciso seguiu o precedente aberto no AG n 2005.04.01.024436-9/RS, TRF-4 Regio, Relator o
Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 12/09/2005.
62 Ver, por exemplo, Alberton , Genacia da Silva. A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo do Consumidor Aspectos processuais
in Revista Ajuris, vol. 54, 1992, p. 147, 168.

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Nesse contexto, o dispositivo do artigo 28, caput, permite ao juiz a aplicao da


desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em situaes claramente
prejudiciais ao consumidor: o caso de diversidade de empresas pertencentes ao mesmo
grupo econmico, com o mesmo endereo, que no so encontradas63 ou de empresas
familiares faticamente interligadas64.
Sobressai, nesse contexto, o referido 5 do artigo 28, cuja soluo, por sua amplitude,
tem sido objeto de debates. De um lado, sofre cerradas crticas65: no se aceita que
possa configurar-se a desconsiderao da pessoa jurdica apenas pelo fato de que sua
personalidade autnoma constitua, de alguma forma, um obstculo ao ressarcimento de
prejuzos aos consumidores66. De outro, obtm louvor, sob o argumento de constituir-se
no dispositivo nuclear da teoria da desconsiderao no ordenamento jurdico brasileiro67,
bem como pelo fato de revelar a preocupao clara do legislador em proteger o
consumidor68.
Em essncia, enquadra-se como teoria menor da desconsiderao, pois parte de
premissas distintas da teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na
teoria menor, basta a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas

63 Ver por exemplo a seguinte deciso na Ap. Civ. 70006182869, da 18 C. Civ. do TJRS, rel. Des. Breno Pereira de Vasconcellos. Ao
rescisria de contratos, cumulada com repetio de valores. Time Sharing. Empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico. Sucessivas
alteraes de contratos sociais, a dificultar a defesa dos interesses do consumidor. Artigo 28 do CDC. Pessoas jurdicas com mesmo
domiclio. Teorias da aparncia e desconsiderao da personalidade jurdica. No mesmo sentido, deciso das Turmas Recursais dos Juizados
Especiais Cveis do Rio Grande do Sul no Recurso Cvel 71001792225, Rel. Juza de Direito Vivian Cristina Angonese Spengler, j. 20/05/2009:
CONSUMIDOR. COMPRA DE COLCHO COM GARANTIA DE DEZ ANOS. OCORRENCIA DE AFUNDAMENTOS COM MENOS DE DOIS ANOS
DE USO. TENTATIVA DE RESSARCIMENTO FRUSTRADA. FECHAMENTO DE FILIAIS E SEDE. DESCONSIDERAO DE PERSONALIDADE
JURDICA. CABIMENTO COM FULCRO NO ART. 28 5 CDC. (...).
64 o caso da deciso das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul no Recurso Cvel 71001790930, Rel.
Juza de Direito Vivian Cristina Angonese Spengler, j. 31/10/2008: : EMBARGOS A EXECUO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA E APLICAO DA TEORIA DA APARNCIA. EMPRESAS FAMILIARES INTERLIGADAS FATICAMENTE E BAIXADAS NA MESMA
DATA. POSSIBILIDADE DE EXECUO DE JULGADO ANTERIOR CONTRA OS SCIOS. (...).
65 Cf. Villela, Joo Baptista. Sobre a Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor, in Repertrio IOB,
jurisprudncia, vol. 11/1991; Alberton, Genacia da Silva, A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo do Consumidor Aspectos
processuais, p. 168; Cristian Gloger, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova
anlise do art. 28 do CDC, p. 104.
66 Ver, por exemplo, Alberton, Genacia da Silva, Op. Cit., p. 168.
67 Nesse sentido, cf. Gustavo Tepedino/Heloisa Helena Barbosa/Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil Interpretado, vol. 1: Renovar,
2004 p. 127.
68 Marques, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: Revista dos Tribunais, 4 ed., 2002, , p. 1062.

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obrigaes69 ou de insuficincia da penhora,70 independentemente de existncia de desvio


de finalidade ou de confuso patrimonial. E justamente em razo da menor exigibilidade
dos requisitos, a norma especial do CDC deve cingir-se s relaes de consumo, sem o
alargamento da aplicao analgica71.
Emblemtica neste sentido a seguinte deciso proferida pela 3 Turma do Superior
Tribunal de Justia, no REsp 279.273/SP, Relator para o acrdo Min. Nancy Andrighi, 3
Turma, j. 04/12/2003, vencidos os Mins. Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito72.
Esta orientao seguida na jurisprudncia dos Estados73.

69 Nesse sentido a deciso do TJRS na Ap. Civ. 70031625155, 20 C. Civ, , Rel. Des. Jos Aquino Flores de Camargo, 02/12/2009. No mesmo
sentido, quanto desconsiderao como efeito do inadimplemento, a deciso do mesmo tribunal no AI 70032657991, 9 C. Civ., Rel. Des. ris
Helena Medeiros Nogueira, j. 25/11/2009; e ainda as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul nos seguintes
Recursos Cveis: RC 7100874503, Rel. Juza de Direito Maria Jos Schmitt SantAnna , j. 28/03/2006; RC 71002109536, Rel. JD Ricardo Torres
Hermann, j. 24/09/2009. Observa-se no Rio de Janeiro a mesma tendncia, conforme ilustra, entre outras, a deciso da 2 Turma Recursal
dos Juizados Especiais Cveis no Recurso 2009.700.012449-7, Rel. Juza de Direito Carla Silveira Correa, j. 19/03/2009.
70 Assim, exemplificativamente, a 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio de Janeiro, no Recurso 2009.700.0745510, Rel. Juza de Direito Carla Silveira Correa, j. 10/11/2009.
71 Nesse sentido a deciso do TJRS na Ap. Civ. 70034016756, 18 C. Civ. Rel. Nara Leonor Castro Garcia, j. 23/12/2009; AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. AUSNCIA
DE RELAO DE CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAO ANALGICA DO ART. 28 DO CDC. REGRAMENTO PRPRIO NO NCCB.
NECESSIDADE DE MELHOR PROVA ACERCA DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA PELA EXECUTADA. NEGADO SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
72 Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de
responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio
Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial
legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior
da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica
insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de
finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). - A teoria
menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de
desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser
suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios eou administradores desta, ainda que estes demonstrem
conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
scios eou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada
na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos
previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores. - Recursos especiais no conhecidos..
73 Embargos de declarao em agravo de instrumento. Execuo de ttulo judicial. Insolvncia da empresa. Desconsiderao da
personalidade jurdica. Execuo do patrimnio do ex-scio. Possibilidade. Aplicao da teoria menor. Artigo 28 do Cdigo de defesa do
consumidor. Desnecessidade de instaurao de incidente processual. Defesa a ser promovida por meio de embargos do devedor. (Emb.

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Cuida-se, em essncia, de norma imbuda do objetivo de resguardar a tutela da


confiana no ordenamento jurdico brasileiro74. Classicamente, a preocupao com o
respeito confiana estaria centrada no campo dos negcios jurdicos, com base na
noo de que esta figura deriva de uma manifestao de vontade. Cumpriria, portanto, ao
emitente responder pela quebra da expectativa gerada no destinatrio da declarao75.
Em essncia, a tutela da confiana vincula-se necessidade de resguardar a segurana
jurdica no trfico negocial, em circunstncias em que uma situao jurdica aparente
estabelecida ou assegurada pela ordem jurdica, a fim de resguardar uma expectativa
criada por uma das partes em relao outra76.
Nesse sentido, tem sido salientado que a tutela da confiana tem igualmente funes
gerais que se irradiam para toda a ordem jurdica77. Alm disso, encontra fundamentao
em uma necessidade tica, que pode ser extrada do princpio da boa-f78.
Nesse contexto, o dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor que determina
a superao da personalidade jurdica nas hipteses em que o consumidor no obtm
ressarcimento possui um fundamento terico-jurdico, que se vincula a um dos princpios
gerais do direito.
certo que essa soluo pode ser vista como uma clara ruptura em relao teoria
tradicional da pessoa jurdica e mesmo em relao s primeiras elaboraes da teoria da
desconsiderao, acarretando uma situao de insegurana jurdica no trfico negocial79.
Alm disso, traz em si o perigo de um certo ativismo judicial, na medida em que a teoria
da desconsiderao poder ser empregada apenas em virtude do inadimplemento em
relao ao credor.

Declarao n. 73593-7/2009, 3 C. Civ., Rel. Josenvando Souza Andrade, j. 15/12/2009).


74 Sobre a teoria da confiana em geral, ver, exemplificativamente, Canaris,Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftungshaftung im deutschen
Privatrecht: Beck, Munique, 1971, p. 9 ss; no direito brasileiro, Marques, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 978.
75 Ver, por exemplo, Wolff, Larenz. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts,: Beck, 8 ed, Munique, p. 549.; Schwab, Dieter, Einfhrung in
das Zivilrecht: C.F., 15a ed, Mller, 2002, p. 225.
76 Cf. Canaris, Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, p. 1
77 Nesse sentido, Canaris, Claus-Wilhelm, Op.Cit. p. 3.
78 Ver Canaris, Claus-Wilhelm Op.Cit., p. 266.
79 Cf. Christian Gloges, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova anlise do
art. 28 do CDC, p. 105.

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Em princpio, esses riscos no podem ser simplesmente desconsiderados. H que se


ponderar, porm, que o interesse prevalente no caso a proteo do contratante frgil,
personificado no nomen juris consumidor, como aquele que detm menores condies de
informao relativamente pessoa jurdica com quem contratou.
De sorte que a frmula geral do artigo 28 corresponde a um instrumento para o
reequilbrio contratual entre as partes integrantes de uma relao jurdica, em que uma
delas encontra-se presumidamente em uma posio de desigualdade frente outra
e em que se procura evitar que a simples forma juris da personificao possa acarretar
parte presumida como mais fraca um desequilbrio ainda maior, representado pela
impossibilidade de obteno do ressarcimento de seus eventuais crditos. Em essncia,
resguarda-se a expectativa, a confiana da parte frgil (consumidor) e obedece-se a um
preceito constitucional (artigo 170, V, da Constituio Federal), que erige a defesa do
consumidor como princpio da ordem econmica.
Em suma, muito embora a formulao adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
possa parecer uma ruptura em relao teoria geral da desconsiderao, ela, na verdade,
pode ser harmonizada com os princpios gerais do Direito Civil: no caso, com o da tutela
da confiana. Nesse contexto, sua insero no ordenamento de direito privado brasileiro
tem plena justificativa, ainda mais quando se tem presente o fato de que a proteo do
consumidor corresponde a um anseio de alcanar a justia material. .

3.4 A APLICAO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAO DA


PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO DO TRABALHO
O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica comumente utilizado no
Direito do Trabalho atingindo os bens dos scios para o pagamento de condenaes
judiciais decorrentes da relao de trabalho, sob o amparo doutrinrio da teoria menor,
bastando a inexistncia de bens patrimoniais da empresa, ento condenada, para que se
justifique a desconsiderao da personalidade jurdica.

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Consoante se referiu na parte introdutria, inexistem dispositivos especficos na CLT,


de forma que, a par do preceito do artigo 2, 2, os julgadores elaboram suas decises
baseando-se nos dispositivos do direito comum, como aquele disposto no art. 50, do CC,
e nos demais ordenamentos legais, ainda que especiais, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 28), alm dos dispositivos do ordenamento fiscal tributrio, como os
artigos 134, VII e 135, III, do CTN.
Comparam os julgadores trabalhistas as facilidades de aplicao da desconsiderao,
tal como possibilitado no Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que rasas so as protees
empresariais aos scios em casos de consumo. Alis, em sua maioria, os magistrados
entendem como mais justa a aplicao da desconsiderao na relao de trabalho, onde
a natureza do crdito, via de regra, salrio, possuindo, portanto, carter alimentar
(a saber, as remuneraes so elementos de superior importncia por se tratar de
direito fundamental80 para a subsistncia do indivduo face, justamente, ao seu carter
alimentar81). Ademais, relacionam-se ambas as matrias em face hipossuficincia,
seja do consumidor, seja do empregado, no intuito de equilibrar as relaes jurdicas
assegurando mecanismos de proteo aptos a assegurar a efetividade da prestao
jurisdicional82.
Sinalam os julgadores que os riscos da atividade empresarial83 no podem recair a
cargo do empregado, e sim do empresrio, por sua natureza, o qual, visando o lucro, se
beneficiou da fora de trabalho e do benefcio econmico que usufruiu em decorrncia
da mo-de-obra contratada, forte no que dispe o art. 2. da CLT. Considera-se que,
em uma relao entre o empregado (hipossuficiente) e empregador (detentor do poder
econmico), no basta uma contraprestao pecuniria em troca de mo-de-obra, pois a
responsabilidade sobre o negcio cabe exclusivamente ao empreendedor.

80
81 Ora, se perfeitamente possvel e aplicvel a desconsiderao da personalidade jurdica de sociedade em favor do consumidor e da
ordem econmica, muito mais o em favor do empregado, principalmente se considerarmos o carter alimentar das verbas trabalhistas e
o fato de que o risco do empreendimento constituiria nus que no pode ser repassado ao trabalhador (art. 2. da CLT), dado que este no
recebe os lucros da empresa. Processo TRT/BH 00860-2005-081-03-00-4-AP.
82 Neste sentido, Nascimento, Amanda Gomes. A desconsiderao da personalidade jurdica na execuo trabalhista. Justia do Trabalho:
Porto Alegre. V. 24, n. 277, 2007, p. 64.
83

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Em verdade, como se pode observar na grande maioria dos arestos, mesmo que
mencionados no fundamento das decises, no observam os tribunais em anlise, os
requisitos impostos no Cdigo Civil (art. 50), como o abuso de direito, a m administrao,
e a insolvncia84. Para eles, basta a mera inexistncia de bens da empresa, somadas
falta de condies financeiras para cumprir o contrato de trabalho, para que se
caracterize a m administrao85, ou mesmo a dissoluo irregular86, justificando-se
ento a desconsiderao da personalidade jurdica.
Contudo, entendem que s aplicvel a desconsiderao quando comprovado nos
autos do processo o esgotamento financeiro, com impossibilidade de buscar bens da
empresa, em prtica demonstrao de que a mesma esteja em estado de insolvncia;
ou ainda, por simples fato de no possuir a empresa idoneidade financeira87 (o popular
crdito na praa).
Portanto, verifica-se que, no mbito da Justia do Trabalho, a simples inexistncia de
bens por parte da pessoa jurdica j requisito essencial, e nico, para atingir o patrimnio
dos scios88. Subentende-se que, se o scio possui bens, e a sociedade no, mesmo que
a empresa tenha havido uma regular dissoluo perante a Junta Comercial, com efetiva
diviso dos lucros e dividendos sem qualquer pendncia de outra natureza, caber ao
scio responder atravs de seu patrimnio pessoal pelos dbitos trabalhistas pendentes.
Ressalta-se que se faz necessrio somente a prova de que a empresa no possui bens
suficientes para garantir o valor executado para que automaticamente se redirecione a
execuo ao scio e isto caracterizaria, na viso da maioria dos magistrados trabalhistas,

84 A desconsiderao da personalidade jurdica no processo trabalhista a mais ampla possvel. O entendimento dominante o de que a
utilizao deste instituto independe de fraude, abuso de poder ou ato ilcito dos scios; basta o inadimplemento do crdito trabalhista e que a
sociedade empregadora no disponha patrimnio para suportar a execuo. Baracat, Eduardo Millo. A desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade limitada no processo do trabalho interpretao luz do princpio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 7205/576, 2008, P. 583
85 a mera constatao de insolvncia da empresa durante a execuo suficiente para permitir de pronto afastamento da personalidade
jurdica e a conseqente apreenso de bens particulares dos scios, dado que em hiptese alguma os trabalhadores respondem pelos
riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2., caput) Processo TRT/2 SP 02429200703102003.
86 TRT 3 - AP. 4687/00 .
87 TRT 3 - AP 00809-1999-087-03-00-1.; TRT - RS - AP- 00074-2000-021-04-00-3
88 A mera constatao de insolvncia da empresa durante a execuo suficiente para permitir o pronto afastamento da personalidade
jurdica e a conseqente apreenso de bens particulares do scio, dado que em hiptese alguma os trabalhadores respondem pelos riscos
da atividade empresarial (CLT, art. 2, caput). (TRT 2 - 01548200706702009 - aP - Ac. 6T 20081030902 - Rel. Salvador Franco de Lima
Laurino - DOE 28/11/2009)

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o atendimento ao art. 50 do CC.


A casustica leva a observar inmeras equaes e possibilidades de desconsiderao
nas relaes de trabalho, tendo como regra geral a simples comprovao de inexistncia
de bens da sociedade capaz de suprir o crdito trabalhista89, face sua natureza alimentar.
Sob tal tica, as possibilidades de se alcanar a pessoa do scio so inmeras, podendo,
inclusive, ser aplicada aos ex-scios90 91, aos scios quotistas92, s sociedades de capital
aberto93 (quando violada a postura do scio), aos scios gerentes e no gerentes,

89 No mesmo sentido. Baracat, Eduardo Millo. A desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada no processo do trabalho
interpretao luz do princpio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 72-05/576, 2008, P. 583.
90 RESPONSABILIDADE DO SCIO RETIRANTE. PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO, DA BOA-F E DA DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE JURDICA. O ex- scio que se beneficiou dos lucros advindos da fora de trabalho do operrio despendida enquanto
o primeiro integrava a sociedade que o empregava, responde subsidiariamente pela dvida social contrada pela empresa com o ex
empregado, quando no encontrados bens suficientes para arcar com o dbitos trabalhista, por fora dos princpios da funo social do
contrato, da boa-f e da desconsiderao da personalidade jurdica TRT 5., Ag. Pet. N 00146-2004-016-05-00-5.
91 Santos, Hermelino de Oliveira. Desconsiderao da personalidade jurdica no processo do trabalho: diretrizes execuo trabalhista
So Paulo: LTr, 2003.P.64
92 EMENTA: SCIO COTISTA. RESPONSABILIDADE. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. No possuindo a empresa
bens suficientes para suportar a execuo forada, devem os scios - verdadeiros beneficirios do trabalho dos empregados - responder
com seus patrimnios particulares pelas dvidas trabalhistas da sociedade. Aplicvel o princpio da desconsiderao da personalidade
jurdica, previsto no art. 50 do Cdigo Civil, o qual permite sejam os bens dos scios alcanados para o pagamento de crditos trabalhistas,
respondendo estes, nos casos de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, e de
insuficincia do capital social para o exerccio de sua atividade empresarial. No direito do trabalho, ao se aplicar a teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica, a regra da responsabilidade limitada dos scios afastada, a fim de possibilitar ao empregado a satisfao total
do seu crdito. Agravo no provido. 1 Turma (processo 00778-1997-121-04-00-8 AP), Relatora a Exma. Juza Maria Helena Mallmann.
93 EMENTA DESCONSIDERAO
AOS

DA

PERSONALIDADE JURDICA.

SOCIEDADE

ADMINISTRADORES. Aplicvel na execuo trabalhista a desconsiderao da

ANNIMA. DIRECIONAMENTO DA EXECUO


personalidade jurdica para alcanar o gestor

de sociedade annima, acionista ou no, ocupante de cargo relevante na empresa. A medida encontra respaldo, entre outros diplomas,
no art. 158 da Lei 6.404/76, e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/12/90), que em seu art. 28 no distingue entre os
regimes

jurdicos

das Sociedades Annimas

das

bens da sociedade, proceder-se ao soerguimento do vu

Sociedades

de Responsabilidade

Limitada. Possvel assim, na falta de

corporativo da executada para que siga a cobrana na pessoa de seus

gestores. mormente in casu, ante as evidncias de que o administrador (Diretor-Presidente)

teria se apropriado, fraudulentamente, de

importes monetrios da empresa. Se o CDC garante a desconsiderao da personalidade jurdica com vistas defesa do consumidor,
com muito mais razo h de agasalhar a pretenso do agravante, que intenta a cobrana de crdito
Configuraria

de

natureza

alimentar.

inverso dos valores fundamentais tutelados pela Constituio Federal (art. 1, III e IV) que simples consumidor fosse

destinatrio de ampla proteo, podendo perseguir o patrimnio dos administradores (art.28 do CDC), e, e igual garantia no se ofertasse
a quem efetivamente produziu os bens e servios com sua fora de trabalho. Tambm o Cdigo Tributrio Nacional, acolhe a disregard
doctrine, assegurando a

responsabilidade de gestores sem fazer distino entre o regime jurdico das

sociedades annimas e das

sociedades de responsabilidade limitada (art. 135). Oportuna e indispensvel a incidncia no processo trabalhista, da desconsiderao
da personalidade jurdica com vistas garantia de efetividade das decises judiciais, valendo lembrar que tambm o artigo 50 do
Cdigo Civil em vigor, dispe sobre a responsabilidade dos administradores,

com seus bens particulares, em caso de abuso da

personalidade jurdica. TRT 2. Agravo provido. (Acrdo N: 20090140391, N: 02639199504602006)

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administradores ou no94, majoritrios e minoritrios95 96, sob o seguinte pressuposto:


desde que o scio envolvido tenha se beneficiado da mo-de-obra do reclamante, mesmo
que indiretamente, ao momento em que aquele scio participava dos lucros da empresa
e de sua mquina produtiva.
Entende-se que, com a desconsiderao, seriam atingidos os bens dos scios gerentes,
ou mesmo de qualquer outro que tenha obtido acrscimo patrimonial com a usurpao do
pagamento ao empregado, havendo justificativa apenas se no comprovada a sua participao
na sociedade poca do contrato97, podendo ser responsabilizado mesmo se no exercesse
cargo de administrao98, observados os casos de prescrio99, conforme o art. 1032 do CC100.
No se questiona, sequer, se a atitude do scio contribuiu para o inadimplemento
relativamente ao funcionrio, com a m-administrao societria, ou qualquer ato fraudulento
que tenha sido praticado dentro da empresa. O dolo, a culpa, e os requisitos elencados no art.
50, do Cdigo Civil, como o abuso da personalidade, o desvio de finalidade, ou a confuso
patrimonial, so elementos completamente dispensveis aplicao da disregard doutrine no
mbito da Justia do Trabalho.

94 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. ALCANCE DE TODOS OS SCIOS E NO S O SCIO ADMINISTRADOR. A teoria


da autonomia patrimonial existente entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica de seus scios no pode respaldar ou incentivar fraudes
perpetradas com propsito de eximir das obrigaes contradas pelas sociedades esvaziadas de patrimnio, mas com scios todos eles, e
no s o administrador, muitas das vezes, enriquecidos. TRT 5. ACRDO N 22801/09 2. TURMA, AGRAVO DE PETIO N 01166-1992133-05-00-2-AP-A.
95 TRT 3. 01317-2005-092-03-00-8-AP. EMENTA: SCIO MINORITRIO RESPONSABILIDADE - A ordem jurdica positiva e a jurisprudncia
vm consagrando o fenmeno da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, para responsabilizar seus scios, gerentes ou
no, ainda que minoritrio, pelos dbitos da sociedade, independentemente da prtica de atos faltosos por parte destes. Acresa-se que o
scio no gerente, apesar de no ter poderes de gesto, usufrui dos lucros obtidos com a atividade econmica explorada pela sociedade,
aumentando seu patrimnio, e a ele deve ser imputada a responsabilidade in elegendo ou in vigilando, pois lhe incumbe exigir a prestao
de contas pelos atos praticados pelo scio gerente.
96 Neste sentido, analisa o doutrinador, que embora a jurisprudncia entenda que a desconsiderao deve atingir tambm os scios
minoritrios, percebe que o real administrador quem deve responder pelos riscos do empreendimento, pois muitas vezes as razes a que
o scio minoritrio se une sociedade para ajudar um amigo ou parente na constituio da sociedade, obter rendimento mais rentvel,
tornar-se scio do empregador, dentre outros. Baracat, Eduardo Millo. Desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada
empregadora: o problema do scio minoritrio. Revista de Direito do Trabalho: So Paulo, v. 34, n. 129, p 66-67.
97 TRT 4, 30559491-12112009 e TRT4 31761656012112009
98 TRT 3 . 01573-2001-103-03-00-0-AP.
99 A prescrio trabalhista, disposta no art. 7, inciso XXVII, da Constituio Federal, e art. 11, da CLT, inviabiliza os crditos decorrentes da
relao de trabalho no perodo de cinco anos anteriores a resciso, observados dois anos para ingresso da reclamatria.
100 Art. 1032. Do CC A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais
anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos , pelas posteriores e em igual prazo,
enquanto no se requerer a averbao.

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Contudo, h situaes nas quais se observam decises mais minuciosas e cuidadosas:


nos casos de inexistncia de bens em sociedades de capital aberto e sociedades sem fins
lucrativos, face s peculiaridades especiais dessas formas de organizao, no resultam
em direta aplicao da desconsiderao. Nesses casos, analisam-se com mais cuidado
os elementos e requisitos do art. 50, CC, fazendo-se necessrio ao exeqente comprovar
o abuso da personalidade jurdica, o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial.
Comprovado o desvio de finalidade na empresa de capital aberto, ou verificado o efetivo
lucro da empresa sem fins lucrativos, cai-se na assertiva do outro requisito j aventado:
havendo o benefcio econmico do empresrio, caber a ele assumir os riscos de sua
atividade.
Cabe ressaltar que, quanto s empresas sem fins lucrativos101, mesmo diante da
premissa de que no h benefcio econmico ao scio, em sendo comprovado o mau uso
da entidade e seus preceitos, o julgador aplicar a desconsiderao, esquecendo, assim,
dos preceitos do direito empresarial que, a princpio, protegeriam o scio dentro de sua
individualidade patrimonial. Contudo, em no havendo a prova de que tal empresa foge
sua finalidade, sua funo social de iseno de lucros, o instituto dificilmente ser
aplicado102.
A desconsiderao da personalidade jurdica estende-se, ainda, aos casos de grupos
empresariais, em que as empresas so solidariamente responsveis, ou nos casos de
responsabilidade subsidiria (terceirizao).
No primeiro caso, as empresas consideradas grupo econmico, respondem conjunta
e simultaneamente pelo adimplemento do crdito executado, podendo a execuo, por
conseqncia, recair sobre seus scios.

101 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EXECUO. ESGOTAMENTO DOS MEIOS EXECUTRIOS AO OBRIGADO PRINCIPAL. VERBERTE
N. 37/2008 DO EG. TRIBUNAL PLENO. O ttulo executivo no pode ser apresentado ao obrigado subsidirio antes de esgotados todos os
meios executrios voltados expropriao do patrimnio do obrigado principal, inclusive com a adoo do instituto da desconsiderao da
pessoa jurdica que a insolvncia da pessoa jurdica faz incidir as normas legais, art. 50 do Cdigo Civil e art. 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que permitem o desfazimento do vu societrio, pois presumido o mal uso da sociedade por seus membros. Entendimento que
se espraia s sociedades civis sem fins lucrativos, como o ICS, quando evidente o mal uso da entidade por seus administradores com burla
a preceitos de ordem pblica, judicialmente reconhecidos. Observncia ao Verbete n. 37/2008. 2. Agravo de petio conhecido e provido.
(00588-2007-004-10-00-7 AP, 28 de janeiro de 2009, TRT 10
102 No mesmo sentido, Nahas, Thereza Cristina. Desconsiderao da pessoa jurdica: reflexos civis e empresariais nas relaes de
trabalho. So Paulo: Atlas, 2009.

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No segundo caso, de terceirizao, o entendimento de que, ordenadamente, exaurese a busca aos bens das empresas beneficiadas pelo trabalho do reclamante para depois
recair a execuo nos scios das empresas executadas, respeitando-se a seqncia
de empregador e tomador de servio. Assim, inicia-se a busca pelo adimplemento da
obrigao pela empresa empregadora. Aps todas as tentativas de penhora e comprovada
a inexistncia de bens da primeira empresa (empregadora), que sobrevir a possibilidade
de atingir os bens das demais pessoas jurdicas envolvidas. Infrutfera a execuo, esta
redirecionada aos scios da empresa empregadora e, posteriormente, se necessrio
para o adimplemento (ou complementao do adimplemento), recai a execuo sobre os
scios da tomadora de servio.
As questes processuais oriundas desse quadro jurisprudencial passam por discusses
envolvendo os princpios processuais constitucionais, como o devido processo legal e a
ampla defesa. Contemplam os casos jurisprudenciais a ocorrncia da desconsiderao
da personalidade jurdica em detrimento de scio diretamente no processo de execuo,
possibilitando-se-lhe a defesa muitas vezes to-somente aps a penhora de seus bens,
rendimentos ou penhora on-line. Tais rudos jurisprudenciais suscitam a anlise da
possibilidade de se garantirem os direitos do contraditrio e da ampla defesa antes de
efetuada a penhora com a obrigatoriedade de citao antecipada dos scios no processo
de execuo ou ainda a citao do scio mesmo no processo cognitivo.
A corrente jurisprudencial majoritria entende pela possibilidade de intimao do
scio apenas aps a penhora, sendo que a falta de citao no vicia ou nulifica o ato
jurdico, podendo a mesma ser suprida a qualquer tempo. Ademais, a nulidade do ato
da penhora esvaziaria a figura da penhora on-line e de outros mtodos de alcance dos
bens, sendo que, alertado o executado, se inviabilizaria a satisfao do crdito103. Por tais
razes, a jurisprudncia consolida o entendimento de que no se faz necessria a citao
103 AUSNCIA DE CITAO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. INCLUSO DOS SCIOS NA LIDE NA FASE DE EXECUO. NULIDADE.
NO-CARACTERIZAO. O procedimento levado a efeito relativamente incluso dos scios empresariais na lide, na fase de execuo,
mediante utilizao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica como tambm a cincia dos atos processuais subseqentes,
deram-se em observncia s garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Despicienda, pois,
sob a tica processual, sua citao no processo de conhecimento, porquanto passaram a integrar a lide na fase satisfativa. AGRAVO DE
PETIO. PENHORA. BENS DE EX-SCIO. TEORIA DA DESCONSTITUIO DA PERSONALIDADE JURDICA POSSIBILIDADE EM FACE DO
EXAURIMENTO DAS VIAS DE EXECUO SOBRE BENS DA EMPRESA. Verificada, na fase de execuo, a insuficincia do patrimnio da
empresa para a satisfao do crdito trabalhista, cabvel a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica a
fim de possibilitar que bens de terceiro sejam atingidos com o intuito de efetivar o pagamento dos valores devidos ao empregado (Cdigo
Civil, art. 50, CDC, art. 28 c/c CTN, art.186). Demonstrado o exaurimento das vias executrias em relao executada, sem identificao de

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do scio antes da penhora, ou mesmo uma citao especial para que seja deferida a
desconsiderao da pessoa jurdica em face do scio no processo de execuo embora
haja casos em que a parte solicita, desde o processo de conhecimento, a citao do scio
como parte no processo mesmo que o empregador legtimo seja a empresa.
A jurisprudncia do TST enfrenta discusses e examina questes violadoras de
princpios processuais, tais como a ausncia de fundamentao por parte das decises
que deferem o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica dos scios e a
ausncia de citao do scio para defesa, seja ao processo de conhecimento, seja ao
processo de execuo. Em geral, indicam os recorrentes a ofensa aos arts. 1 e 5
incisos II, XXII, XXXV, LIV, LV, e 93 IX da CF. O referido tribunal superior, por sua vez,
acaba acatando os preceitos materiais dos tribunais inferiores, mantendo as decises
que incluem a responsabilidade patrimonial dos scios, ou empresas coligadas s
pretenses salariais devidas em no havendo a empresa patrimnio suficiente para arcar
com o dbito. Assim, verificada a insuficincia de patrimnio da empresa, sujeito estar
o scio responsabilidade ilimitada e solidria, at o pagamento integral dos crditos
dos empregados. Portanto, rechaam qualquer possibilidade de violao de legislao

bens providos de liquidez e passveis de constrio, a penhora sobre bens de ex-scio revela-se lcita e adequada aos princpios que norteiam
o processo trabalhista. Precedentes do col. TST. Agravo conhecido e desprovido. (00954-2007-017-10-00-4 AP ,2 de junho de 2009, TRT 10
Regio). SCIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. INCLUSO NO PLO PASSIVO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. A
figura do scio no se confunde com a pessoa jurdica que integra, uma vez que ambos tm existncia e personalidade jurdica distintas
(CC, art. 20). Os atos praticados pela pessoa jurdica, enquanto titular de direitos e obrigaes, no se comunicam nem se transferem,
simultnea e imediatamente, pessoa fsica do scio que dela faz parte. Assim que no h justificativa plausvel para que os scios sejam
acionados em qualquer demanda que envolva a sociedade da qual componente. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da
sociedade, tambm conhecida como Disregard of Legal Entity Doctrine, tem como pressuposto abuso de direito, excesso de poder, meios
fraudulentos e insuficincia de bens da empresa. Soa, portanto, prematuro e precipitado acionar os scios no processo de conhecimento
quando previamente ausentes as extraordinrias situaes que determinam a aplicao da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica,
at porque tem esta o objetivo de assegurar a efetividade da atividade jurisdicional com o pagamento ao credor. A legitimidade do scio, por
conseguinte, somente surge no momento em que se constata a absoluta incapacidade da pessoa jurdica de adimplir as suas obrigaes.
Antes disso, nem sequer dispe o credor de interesse processual para acion-lo, visto que no admissvel atuao jurisdicional intil.
Poder ter, isto sim, direito subjetivo superveniente de demand-lo, como expressamente previsto no inciso II do art. 592 e art. 596, ambos
do CPC. Recurso improvido. 06 VARA - BRASLIA/DF 06-1176/2001 NA VARA DE ORIGEM DECISO: 19 07 2002, TRT 10 Regio. Ementa:
A desconsiderao da personalidade jurdica tem dado margem a divergncias jurisprudenciais no que se refere ao cerceio de defesa e
ofensa ao princpio do contraditrio. Por isso, muito se discute acerca da incluso do scio na fase executiva, sem que o mesmo tivesse
participado da fase cognitiva. Entendo que, ainda que o contrato de emprego tenha sido firmado com a pessoa jurdica, admissvel a
participao de seus scios no plo passivo da lide, vez que o hipossuficiente no tem com prever a insuficincia financeira do empregador
para arcar com nus da execuo. Alm disso, a incluso do scio plo passivo da lide desde a fase cognitiva lhe permitir o exerccio do
amplo direito de defesa constitucionalmente garantido. ACRDO N 24318/07 5. TURMA RECURSO ORDINRIO N 01167-2002-016-0500-6-RO TRT 5.

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infraconstitucional ou mesmo constitucional pela falta de fundamentao legal, como


prev o art. 93, inciso IX, da CF.
Quanto s questes processuais, entendimento pacfico no TST que as decises de
desconsiderao da personalidade jurdica esto em conformidade com os preceitos
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, no havendo
qualquer violao ou ameaa de direito.

3.5 A APLICAO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAO DA


PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO DO TRIBUTRIO
O tema da desconsiderao da personalidade jurdica em matria tributria dos
pontos mais atuais e relevantes na doutrina e na jurisprudncia nacional, envolvendo
consideraes to distintas quanto relao entre o Direito Tributrio e o Direito Privado;
os casos em que se permitiria a desconsiderao; a possibilidade do redirecionamento
da execuo fiscal para a figura dos scios entre outros.
O Direito Tributrio possui autonomia didtico-cientfica em relao ao Direito Privado,
de tal modo que alguns autores o denominam de sobredireito, ou seja, como um conjunto
de normas jurdicas que atuam sobre outras normas jurdicas. Por um lado, se afasta a
compreenso de que o Direito Tributrio mera manifestao do poder soberano (fiscal),
mas um fenmeno essencialmente jurdico e por outro se afasta sua subordinao ao
Direito Privado. As tentativas de se compreender o fenmeno da tributao como sendo
um fenmeno jurdico e no meramente tico-poltico remontam a doutrina do imposto
como uma relao de direito (Rechtsverhltnis), que tinha como defensores Hensel104,
Nawiasky105, Blumenstein106 e Giannini107.
As primeiras teorias jurdicas do tributo passam a entender o fenmeno tributrio
como sendo uma relao contratual, com obrigaes recprocas. A idia contratualista
do tributo tem seus fundamentos polticos e econmicos na idia de benefcio, ou seja,

104 Albert Hensel (1895 -1933). Dentre as suas principais obras se destacam Der Finanzausgleich im Bundesstaat in seiner staatsrechtlichen
Bedeutung (1922) e Steuerrecht (1924-33).
105 Cf. Nawiasky, Hans: Steuerrechtliche Grundfragen. Muenchen, 1926.
106 Cf. Blumenstein, Ernest. Die Steuer als Rechtsverhaltnis. Festgabe fr G.v. Scanz. Tbingen: Mohr, 1928.
107 Cf. Giannini, A. D. Instituciones de derecho tributario. Madrid: Derecho Financiero, 1957.

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o cidado paga tributos na proporo dos benefcios que aufere com a existncia de
um governo. Boa parte dessa concepo pode ser encontrada em Grotius, Pufendorf,
Hobbes, Locke, Rousseau e Adam Smith108.
O atual Cdigo Tributrio Nacional afastou essa identidade imediata entre o Direito
Tributrio e o Direito Privado em uma srie de dispositivos, que revelam a autonomia
do fenmeno tributrio, apesar de reconhecer a mtua relao entre ambos os setores
jurdicos. Assim, dessa forma so pontos de distino entre ambos os setores:
i)

Obrigao ex lege: tributo uma obrigao derivada da lei, no do contrato ou da

vontade inter partes (art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada);
ii) Autonomia dos efeitos tributrios dos conceitos de Direito Privado: sendo o Direito
Tributrio um direito de sobreposio autnomo, no pode o Direito Tributrio ter seus
efeitos determinados pelo Direito Privado (Art. 109. Os princpios gerais de direito privado
utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos
e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios);
iii) Autonomia do contedo e alcance dos conceitos de Direito Privado perante as normas
de Direito Tributrio: do mesmo modo que a legislao privada no pode alterar o sentido
e os efeitos da sobreposio tributria, no pode igualmente o Direito Tributrio alterar
o sentido e alcance dos institutos de Direito Privado com o intuito de modificar os efeitos
tributrios dos atos ocorridos no mbito das relaes privadas (Art. 110. A lei tributria
no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas
Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios,
para definir ou limitar competncias tributrias);
iv)

Necessidade de lei complementar tributria: somente esta forma normativa

autorizada a definir normas gerais em matria tributria, especialmente em relao


definio dos sujeitos passivos (Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas

108 Cf. Nagel, Thomas et Murphy, Liam. O mito da propriedade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 22.

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gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e


de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a
dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento,
crdito, prescrio e decadncia tributrios;).
A Constituio de 1988 estabeleceu uma nova ordem constitucional fundada na
noo de Estado Democrtico de Direito, ou seja, de um modelo jurdico-poltico que
pretende promover e proteger os Direitos Fundamentais de liberdade (de expresso,
opinio, etc.), de igualdade (direito fundamental sade, educao, etc.) e os direitos
de participao e a um meio-ambiente equilibrado, cultura, etc.
Estes direitos possuem um custo que deve ser suportado por todos, com base no
dever geral de solidariedade entre todos, de tal modo, que a tributao em um Estado
Democrtico a forma de financiar os direitos fundamentais109. Por outro lado, o
sistema constitucional tributrio deve privilegiar a proteo dos direitos fundamentais
do contribuinte, visto que seria incoerente tributar abusivamente, no sentido de que
os meios so to importantes para alcanar os fins, quanto os prprios fins em si
mesmo.
As limitaes ao poder de tributar se constituem em um das partes mais importantes
do texto constitucional, estabelecendo trs ordens de sentido: i) como limite ao poder
de tributar do Estado; ii) como conjunto de normas de limitao de competncia e iii)
como forma de realizao do valor promoo e proteo dos direitos fundamentais.

109 No embate dirio Estado/contribuinte, a Carta Poltica da Repblica exsurge com insuplantvel valia, no que, em prol do segundo, impe
parmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explcitas, e a constatao no exclui o reconhecimento
de outras decorrentes do prprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe a definio de tributos e de suas
espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo
e contribuintes (...) O artigo 35 da Lei n. 7.713/88 inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade
desconto na fonte, relativamente aos acionistas, a simples apurao, pela sociedade e na data do encerramento do perodo-base, do
lucro lquido, j que o fenmeno no implica qualquer das espcies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional,
isto diante da Lei n. 6.404/76. Imposto de renda Reteno na fonte Titular de empresa individual. O artigo 35 da Lei n. 7.713/88 encerra
explicitao do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional, mostrando-se harmnico, no
particular, com a Constituio Federal. Apurado o lucro lquido da empresa, a destinao fica ao sabor de manifestao de vontade nica, ou
seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurdica. Situao ftica a conduzir a pertinncia do princpio da despersonalizao. (RE
172.058, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 30-6-95, Plenrio, DJ de 13-10-95). No mesmo sentido: AI 489.890-AgR, Rel. Min. Cezar
Peluso, julgamento em 9-5-06, 1 Turma, DJ de 02/06/06.

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A questo da desconsiderao da personalidade jurdica dos scios deve ser


estudada neste sentido como uma forma de cobrana de tributos sempre limitada
pela proteo constitucional aos direitos fundamentais do contribuinte.
A proteo dos direitos fundamentais do contribuinte surge como limite e condio
de possibilidade da aplicao do dever fundamental de pagar tributos. Os fundamentos
das limitaes ao poder de tributar so de trs ordens: i) como um limite ao poder do
soberano; ii) como regras de limitao de competncia e mesmo de no-incidncia
normativa e iii) como realizao do valor proteo dos direitos fundamentais do
contribuinte110.
A anlise da questo da desconsiderao da personalidade jurdica estar vinculada
a estas consideraes sobre como garantir a efetividade da cobrana e a arrecadao
dos tributos (dever de pagar tributos) com a proteo dos direitos fundamentais do
contribuinte.
O texto constitucional de 1988 recepcionou os dispositivos sobre a desconsiderao
da personalidade jurdica no Cdigo Tributrio Nacional de 1966111. Para o CTN, o
sujeito passivo da obrigao tributria o contribuinte, por fora do art. 121 do CTN,
que determina: Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Este ser o contribuinte quando possua
uma relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador
e ser denominado de responsvel no em decorrncia de sua vinculao pessoal e
direta com o fato gerador, mas est vinculado em razo de uma relao autnoma
em decorrncia de disposio legal. Assim: II - responsvel, quando, sem revestir a
condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei.
Igualmente determina o art. 128 do CTN que: Sem prejuzo do disposto neste captulo,
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira

110 Cf. Trres, Heleno Taveira. Regime tributrio da interposio de pessoas e da desconsiderao da personalidade jurdica: os limites do
art. 135, II e III, do CTN. In: TRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe. (Org.). Desconsiderao da personalidade jurdica em matria
tributria. So Paulo - SP: Quartier Latin, 2005, v. I, p. 21-68.
111 Cf. Trres, Heleno Taveira. Regime tributrio da interposio de pessoas e da desconsiderao da personalidade jurdica: os limites do
art. 135, II e III, do CTN. In: TRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe. (Org.). Desconsiderao da personalidade jurdica em matria
tributria. So Paulo - SP: Quartier Latin, 2005, v. I, p. 21-68.

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pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade


do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigao.
Um dos casos especiais de responsabilidade tributria est determinada no art. 135
do CTN que estabelece a responsabilidade de terceiros, que trata dos casos relativos
a transferncia da responsabilidade da sociedade para o scio. Assim: Art. 135. So
pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado.
A dissoluo irregular, por sua vez, est prevista como uma das causas da
responsabilidade dos scios por fora do art. 134 do CTN, que assim determina: Nos casos
de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte,
respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de
que forem responsveis: (...) VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
A jurisprudncia tem se dividido sobre a aplicao da doutrina da desconsiderao da
personalidade jurdica em Direito Tributrio.
O entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional est expresso na Portaria n
180 PGFN, de 25/02/2010, publicada no DOU, de 26/02/2010, que dispe sobre a atuao
da Fazenda Nacional em juzo, no tocante responsabilizao do co-devedor.
Para esta portaria normativa, a responsabilidade do co-devedor sempre solidria
e no exclusiva em relao aos atos praticados por este112 e ser includa no rol dos
devedores quando ocorrer ao menos uma das quatro situaes a seguir:
I - excesso de poderes;
II - infrao lei;

112 Art. 1 - Para fins de responsabilizao com base no inciso III do art. 135 da Lei N 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio
Nacional, entende-se como responsvel solidrio o scio, pessoa fsica ou jurdica, ou o terceiro no scio, que possua poderes de gerncia
sobre a pessoa jurdica, independentemente da denominao conferida, poca da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria objeto
de cobrana judicial.

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III - infrao ao contrato social ou estatuto;


IV - dissoluo irregular da pessoa jurdica.
No caso das dvidas junto Seguridade Social entende-se que no necessrio
nenhum destes elementos para se comprovar a responsabilidade solidria, por fora do
disposto na Medida Provisria N 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n
11.941, de 27 de maio de 2009, para os atos anteriores a sua publicao.
O terceiro, no scio, com poderes de gerncia sobre a pessoa jurdica estar
submetido a este procedimento de averiguao da conduta abusiva, nos termos acima
mencionados.
O STJ, por sua vez, firmou entendimento de que a aplicao do art. 135 do CTN deve
ser feita de forma restritiva, to somente aos casos responsabilidade pessoal dos scios
na violao de lei comercial, estatuto, contrato social ou na dissoluo irregular.
Quanto dissoluo irregular, entende o STJ que a existncia de indcios do
encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o redirecionamento
do feito (Precedentes: AgRg no REsp n. 643.918/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 16/05/2005; REsp n. 462.440/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18/10/2004; e REsp
n. 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/12/2003).
Para o STJ, no curso de execuo fiscal, permitido o redirecionamento para o
patrimnio do scio-gerente da empresa, quando a empresa no for encontrada no
endereo constante do contrato social arquivado na junta comercial, sem comunicar
onde est operando, ser considerada presumidamente desativada ou irregularmente
extinta. Entende o STJ, contudo, que o simples inadimplemento de obrigao tributria
no configura infrao lei e automtico redirecionamento da execuo, bem como
necessrio diferenciar as situaes nas quais ocorre a dissoluo da sociedade e quando
h apenas inatividade ou uma operao reduzida.
Havendo a dissoluo irregular, entretanto, opera-se a inverso do nus da prova,
cabendo ao scio-gerente provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso
de poder (STJ, REsp 1.004.500/PR, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/02/2008).
Entende igualmente o STJ, que a no localizao da empresa executada no seu endereo

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denota indcio de dissoluo irregular, de ordem a permitir o redirecionamento fiscal


pessoa do scio-gerente. (STJ, EAREsp 947.618/MG, 1 Turma, Rel. Min. Francisco
Falco, DJ 19/12/2007). O STJ autoriza o redirecionamento da execuo fiscal ao sciogerente quando for constatada a dissoluo irregular da sociedade (STJ, REsp 943.379/
RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 30/11/2007).
O STJ pacificou o entendimento de que o mero inadimplemento do tributo no consiste
em infrao legal, de tal modo que, em sentido contrrio, toda a dvida tributria seria
uma dvida do administrador, visto que todo o dbito tributrio por natureza uma forma
de no-pagamento do tributo (REsp 889.101/RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ
de 27-11-2006)113. Se o administrador no agiu com infrao lei, ao contrato social ou
estatutos, ou com excesso de poderes, no possvel o redirecionamento da execuo
com base na mera alegao de inadimplemento da obrigao tributria. Por outro lado,
tem entendido o STJ que o administrador responsvel no caso de dissoluo irregular da
pessoa jurdica dado que ele responsvel, no caso de paralisao definitiva da empresa
em proceder a regular dissoluo ou liquidao, no caso de cooperativas. No havendo
tal conduta se presume apropriao indevida dos bens da sociedade114.
Refira-se, no entanto, a desnecessidade de prova cabal de tal situao, sendo suficiente
a existncia de indcios para o redirecionamento da execuo, tais como a ausncia de
bens para penhora, abandono do estabelecimento (o que no se confunde com a mera
mudana de sede da pessoa jurdica) e cessao das atividades.
Frise-se, por oportuno, como reconhecido em precedentes desta 2 Turma (AG
2007.04.00.031736-1, D.E. 31/10/2007), que a dissoluo irregular da pessoa jurdica no
d ensejo responsabilizao pessoal do administrador pela obrigao tributria com
base, especificamente, no art. 135 do CTN, haja vista que obrigao no nasceu de tal

113 Resp 749.034/SP, Primeira Seo, Rel. Min. Jos Delgado; DJ de 28/09/2005; AgRg no Resp 946.509/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJ de 22-10-2007; AgRg no Ag 971741/SP, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 04-08-2008; TRF4: AI n. 2003.04.01.056715-0/ RS, 1 Turma,
Rel. Des. Federal lvaro Eduardo Junqueira, DJU de 15/03/2006; AC 2006.70.11.002347-3, 1 Turma, Relator Des. Federal Vilson Dars, D.E.
12/08/2008; AG 2006.04.00.037195-8, 2 Turma, Relator Des. Federal Otvio Roberto Pamplona, D.E. 28/02/2007.
114 Nesse sentido os precedentes do e. STJ, bem como os desta Corte, a saber: STJ, AgRg no AgRg no REsp 776154/RJ, 1 Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 19-10-2006; AgRg no REsp 910383/RS, 2 Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJ de 16/06/2008; REsp 1017732 / RS, 2
Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 07/04/2008; TRF4, AI n. 2005.04.01.032343-9/SC, 2 Turma, Rel. Des. Federal Antnio Albino Ramos
de Oliveira, DJU de 04/10/2006; TRF4, AI n 2006.04.00.037195-8/ PR, 2 Turma, Rel. Des. Federal Otvio Roberto Pamplona, DJU de 27-022007; AC 2000.04.01.127254-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 04/03/2008.

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situao, mas apenas pela dissipao do patrimnio da cooperativa, ou sociedade, o qual


deveria ser destinado satisfao dos seus credores, nos termos da legislao societria.
Tem entendido o STJ que se a pessoa jurdica encerrou suas atividades sem cumprir
as normas legais e sem deixar bens passveis de serem penhorados, existe a presuno
de dissipao irregular de seus bens, permitindo o redirecionamento da execuo contra
os scios-administradores. Cabe esclarecer que esta presuno pode ser afasta pela
parte com as provas em sentido contrrio.
Cabe ressaltar a edio de duas novas Smulas do STJ:
Smula 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos
competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o
scio-gerente.
Smula 430: O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no
gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente.

A jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais tem seguido o entendimento


geral do STJ, mas tem apresentado um conjunto muito rico de abordagens sobre a
definio do conceito de abuso e de dissoluo irregular, para fins de desconsiderao da
personalidade jurdica.
Os Tribunais Regionais Federais tm entendido que existem dois valores sendo
contrapostos na desconsiderao da personalidade jurdica, de uma lado a promoo
da livre iniciativa (CF/88, art. 170, caput e art. 1, inc. IV), o valor social do trabalho
(CF/88, art. 1, inc. IV), a busca de pleno emprego (CF/88, art. 170, inc. VIII), a justia
social (CF/88, art. 170, caput), os valores ambientais (CDC, art. 51, inc. XIV), e outros
princpios constitucionais e infraconstitucionais (arts. 1, inc. III, 3, inc. I, e 170, inc.
VII, da CF/88, entre outros), e de outro lado encontramos a proteo da igualdade, da
capacidade contributiva e da funo social da empresa e da propriedade. Se a pessoa
jurdica foi constituda com o nico propsito de proteger o patrimnio dos scios de
uma futura execuo, ento nesse caso ter ocorrido o desvirtuamento dos princpios da
ordem econmica e dos direitos fundamentais na rea econmica.
Os TRFs, no pas, tm seguido o entendimento de que, em regra, os bens particulares

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

dos scios no respondem pelas dvidas societrias. Autoriza-se, contudo, que em casos
excepcionais, se aplique a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregard
of legal entity) nos casos de: fraude, abuso de direito em detrimento dos credores ou
dissoluo irregular.
De modo geral, os TRFs tm entendido que a paralisao das atividades da empresa
aliada ao fato da no-quitao de seus dbitos fiscais tem o condo de atestar a dissoluo
irregular, a autorizar a desconsiderao de sua personalidade jurdica.
A jurisprudncia tem entendido que a dissoluo irregular pode ser presumida nos
seguintes casos:
i.

a paralisao das atividades da empresa aliada ao fato da no-quitao de seus

dbitos fiscais atestam a dissoluo irregular (TRF4 - AG - 2009.04.00.042811-8/RS);


ii. so indcios de extino irregular o distrato sem conhecimento da junta
comercial e a ausncia de patrimnio para fazer face aos dbitos pendentes (TRF4 AG
- 2009.04.00.025934-5 e TRF3 AG 318015 e 151997);
iii. presume-se a responsabilidade dos scios quando o patrimnio dos scios
superior ao patrimnio da empresa (TRF3 2000.02.01.048678-8 RJ);
iv. factvel a desconsiderao da personalidade jurdica de sociedade comercial
quando h fortes indcios de ocorrncia de distrato irregular no levado a efeito na junta
comercial pendente (TRF4 AG - 2000.04.01.134382-5);
v.

a dissoluo irregular pode ser deduzida de indcios como a ausncia de bens para

penhora, abandono do estabelecimento, o que no se confunde com a mera mudana de


sede da pessoa jurdica, e cessao das atividades (TRF4 AI 2009.04.00.025487-6 PR
e TRF3 AI 362708);
vi. se a pessoa jurdica paralisou as atividades sem baixa regular h infringncia
lei e permitida a responsabilidade solidria de seus scios processo ((TRF4 AG
2000.04.01.134381-3 RS).
vii. no se pode aceitar o redirecionamento mediante indcios ou evidncias frgeis

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

como certides de oficiais de justia, estabelecimento cerrado e outras circunstncias


inseguras quanto ao elemento subjetivo para caracterizar a possibilidade de presuno
da dissoluo irregular ((TRF4 AI 2009.04.00.017695-6).
viii. a falta de condies financeiras do comerciante falido pode ser considerada
como um indcio capaz de comprovar de modo ftico que inexiste inteno dolosa em
distrair os bens a absoluta, visto que ele sequer possui disponibilidades para postular
sua autofalncia. Tal situao pode ser reforada em razo dos elevados custos cobrados
para operacionalizar o processo de baixa regular (elevadas taxas e custas cartoriais,
notariais, advocatcios, contbeis, e outros servios profissionais especializados);
ix. configura-se como um indcio adicional a presena de elevados custos decorrentes
das taxas e preos de preos do servio para a obteno de diversas e certides negativas;
x.

a falta de condies financeiras do comerciante falido pode ser ressaltada

se este se configurar em uma Microempresa ou uma Empresa de Pequeno Porte


(TRF4 AI - 2008.04.00.002763-6);
xi. pode ser considerado como um indcio favorvel ao contribuinte a presena
de exigncias burocrticas exageradas ou excessivas, que muitas vezes podem se
considerados de impossveis de cumprimento;
xii. no pode ser considerado como indcio de dissoluo irregular a mera constatao
de certides exaradas por meirinhos atestando o desencontro ou a porta fechada de
estabelecimento, visto que pode ter havido mudana de sede que ainda no tenha sido
notificada ou sucesso de pessoa jurdica (TRF4 - AI 2008.04.00.002763-6);
xiii. a ausncia de contas bancrias com saldo positivo em nome da pessoa jurdica
mais um elemento que tem sido utilizado como indcio da dissipao de bens (TRF4 - AI
2009.04.00.017695-6);
Os TRFs procederam igualmente a diversas determinaes sobre o contedo e alcance
do instituto da fraude. Foi entendido que a fraude pode ser demonstrada pelos seguintes
indcios:

57

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

i.

pela conduta dos scios na execuo fiscal, especialmente por sua conduta

de total desrespeito ao Poder Judicirio e descumprimento das leis (TRF4 AG 2009.04.00.025934-5 RS);
ii. o comportamento fraudulento pode ser presumido pela nomeao de bens
inexistentes ou incapazes de garantir a eficcia da penhora (TRF4 AG - 2009.04.00.0259345 RS).
A jurisprudncia dos TRFs identificou a situao de confuso patrimonial quando
empresas familiares, de mesmos controladores, possuem identidade de quadro
societrio e evidente unidade gerencial. Tal situao se agrava quando os seus
estabelecimentos esto sediados em endereos coincidentes, com mesmo telefone de
contato (2008.04.00.043979-3 SC e TRF3 AI 347682, TRF2 2008.02.01.005491.7- RJ e
TRF3 AI 363546).
A possibilidade do redirecionamento da execuo fiscal pessoa do scio foi
objeto de apreciao por parte dos TRFs. Entendeu-se que a simples desativao das
atividades, sem o adimplemento dos dbitos existentes configura motivo suficiente para
o redirecionamento (TRF4 AG - 2009.04.00.025934-5 RS), o problema, contudo, se
relaciona a forma de demonstrao da inatividade. Para os TRFs so sinais de dissoluo
irregular:
i.

o encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o

redirecionamento do feito executrio pessoa do scio (TRF4 - AG - 2009.04.00.0303723/PR). Estes indcios devem ser amplamente documentados115;
ii. a mera certido do oficial de justia foi aceita, em algumas decises, como prova
suficiente (TRF3 AI 315954);
iii. necessidade de previso da hiptese em lei especfica para fins de responsabilidade
subsidiria do scio (TRF4 - AI - 2009.04.00.043804-5 RS);
iv. a baixa irregular autoriza a responsabilidade solidria de seus scios;

115 Ver os seguintes julgados do TRF 3, AI 240972, 368925, 375666, 362209, 368405, 362209, 362209, 368405, 330906, 332487, 262302 e
288770, 06/03/2008.

58

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

v.

a mudana de endereo constante do contrato social, sem comunicar onde est

operando, a dissoluo irregular presumida;


vi. a confuso patrimonial e administrao comum caracterizam empresa nica
(TRF4 - AI - 2008.04.00.032879-0 SC);
- esvaziamento patrimonial com mudana de objeto social, de ramo de atividade
e aps a fiscalizao procedida pela Receita Federal, ocorrida em 2004. (TRF4 - AI 2008.04.00.032879-0 SC);
- alteraes contratuais, cesses de cotas e emprstimos realizados entre os scios,
com as pessoas jurdicas e com terceiros indicam confuso patrimonial demonstram
existir muito mais do que um simples inadimplemento de tributos, impondo a solidariedade
de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado pelo no
recolhimento do tributo;
- a outorga de poderes amplos de gesto, administrativa e financeira, constando do
instrumento do mandato inclusive a prerrogativa de pagar impostos e de depositar e
retirar quaisquer quantias junto a bancos (TRF4 - AI - 2008.04.00.026970-0 RS);
- manipulao de resultados financeiros, identidade dos nomes fantasia e dos
administradores e a transferncia de empregados denunciam confuso patrimonial
(TRF4 - AI - 2007.04.00.016643-7 PR);
- indcio de fraude a constituio da pessoa jurdica para substituir pessoa jurdica
que se extinguiu com o fim de fraudar credores (TRF4 - AG - 97.04.39581-7 SC);
- a presena de dbito corresponde a perodo imediatamente anterior data em
que o scio cotista assumiu funo de gerncia na sociedade executada (TRF4 - AI 1999.04.01.080874-3 SC e TRF3 AI 344819);
Para os TRFs, a desconsiderao inversa ocorre quando as dvidas do scio so
transferidas sociedade, em que o scio detm absoluto controle, de tal modo que exista
um uso instrumental da sociedade para fugir s suas obrigaes comerciais (TRF3 MS
256802).

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Entende a CF que compete lei complementar estabelecer normas gerais em


matria de legislao tributria, especialmente sobre obrigao, lanamento, e crdito
tributrios (artigo 146, III, b) e sendo assim a prpria responsabilidade tributria deveria
estar regulamentada (TRF4 AI- 2002.04.01.001960-9 SC). Em sentido contrrio, tem-se
entendido que a CF somente estabelece a necessidade de normas gerais em matria
tributria, veiculadas por meio de lei complementar, mas no exige a edio das mesmas
para garantir a sua eficcia (TRF4 AI -2008.04.00.040962-4 SC).
Em diversos julgados entenderam os TRFs que h a possibilidade de desconsiderao
da personalidade jurdica quando existir a prova de delitos, tal como a presena de um
esquema de sonegao fiscal (TRF3 AI 314276 e ACR 22340).
Se a pessoa jurdica serve como instrumento para a prtica de delitos como sonegao
fiscal, entre outros, cabe a desconsiderao da personalidade jurdica (2000.70.00.0272889 PR). No mesmo sentido, entendeu o TRF, que se existe a prtica reiterada de infraes
penais e tributrias, ento ser autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica
(2007.04.00.040939-5 PR). Assim, se a pessoa jurdica faz uso de declaraes falsas,
interposio de empresas de fachadas, inclusive off-shores do Uruguai, utilizandose de laranjas e testas-de-ferro para sonegar impostos, ento ser possvel o
redirecionamento.
Em virtude da radicalidade da medida, tem-se entendido que a desconsiderao da
personalidade jurdica exige procedimento especfico e as garantias constitucionais do
devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (TRF4 2009.04.00.011244-9 SC).
Diversos entendimentos sobre questes processuais foram objeto de apreciao, assim:
- a desconsiderao da personalidade jurdica exige o contraditrio (EDAC 143427/RJ
e TRF1 AC 2003.38.00.04/625-2- MG);
- incabvel em sede recursal a desconsiderao da personalidade jurdica (TRF4
2000.04.01.032398-3 SC);
- no se permite o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica inversa em
sede de antecipao de tutela (TRF4 2008.04.00.020961-1 PR e TRF3 AG 319060).
- possvel o aproveitamento de prova emprestada para a desconsiderao da

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personalidade jurdica (TRF4 2003.04.01.058127-4 PR)


- h possibilidade de penhora de cotas sociais (TRF4 2006.04.00.023109-7 SC);
- deve ficar demonstrado o esgotamento de todos os meios para efetivar a penhora
(TRF4 2003.04.01.043326-1 SC);
- no caso de grupos de empresas no imputvel ao grupo controlador a
responsabilidade pela dvida tributria sem a indicao comprovada de atos fraudulentos,
confuso patrimonial ou desvio de finalidade (TRF4 2009.04.00.014966-7 RS). No mesmo
sentido a desconsiderao da personalidade jurdica pode atingir o patrimnio de
outras empresas dos mesmos scios quando estas so veculos utilizados para a fraude
(2006.04.00.036039-0 PR e TRF3 AG 240349).
O projeto de alterao do CTN (PL n 469/2009) props alteraes nos dispositivos do art.
134 ao determinar que aos representantes de pessoas fsicas e aos diretores, gerentes ou
representantes, ainda que de fato, de pessoas jurdicas ou entes fiscalmente equiparados
incumbe atuar diligentemente para o cumprimento das obrigaes tributrias.
Neste projeto de lei constitui dever de diligncia dos gestores referidos no caput
zelar pela manuteno do patrimnio do sujeito passivo e fazer todo o necessrio para
o cumprimento das obrigaes tributrias, inclusive, privilegiar o pagamento de tributos
em detrimento de outras despesas ou dbitos.
O art. 134 passaria a entender como sendo um caso de responsabilidade subsidiria
o descumprimento da exigncia do cumprimento da obrigao principal, quando o
administrador ou o gestor deixar de provar que empregou, no exerccio de sua atividade, o
cuidado e a diligncia, que se costuma dispensar administrao de negcios ou alienar,
onerar ou dar em garantia quaisquer dos bens ou direitos administrados sem que sejam
garantidos os crditos da Fazenda Pblica.
Igualmente o seriam, quando o administrador houver praticado ato com excesso de
poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos ou houver distribudo lucros,
dividendos, bonificaes, juros sobre o capital prprio, ou afins a seus scios, dirigentes,
acionistas, ou assemelhados a partir do dia do vencimento do tributo, quando os bens do
sujeito passivo no forem suficientes para garantir o crdito tributrio.

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No caso da massa falida, o projeto determina que o administrador judicial e o


liquidante sero responsveis pelos tributos devidos pela massa falida ou pela massa
liquidanda, na medida em que seus atos derem causa ao injustificado descumprimento.
H responsabilidade subsidiria daquele que dolosamente omitir, retardar ou prestar
falsamente informaes requisitadas pela Fazenda Pblica.
O PL n 469/09 altera a jurisprudncia do STJ sobre o tema e deveria somente
estabelecer a responsabilidade dos scios no caso de atos praticados com a violao de
lei comercial, estatuto, contrato social ou dissoluo irregular da personalidade jurdica.
A desconsiderao da personalidade jurdica em matria tributria aparece igualmente
na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que determina no art. 9 que: (...) 5
- A solicitao de baixa na hiptese prevista no 3o deste artigo importa responsabilidade
solidria dos titulares, dos scios e dos administradores do perodo de ocorrncia dos
respectivos fatos geradores.
No caso de dvida previdenciria, foi revogado o art. 13 da Lei n 8.620, de 5 de janeiro
de 1993, pela Lei n 11.941, de 2009, que determinava:

O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de


responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens
pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social.Pargrafo nico. Os
acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores
respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigaes para com a Seguridade Social,
por dolo ou culpa.

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4. ANLISE DO DIREITO
COMPARADO
No mbito da pesquisa, pretendeu-se observar as solues de alguns pases quanto
ao tema da desconsiderao.
Um primeiro exemplo de comparao seria o direito alemo, em que o tema
da desconsiderao (Durchgriffshaftung) enquadra-se como exceo limitao
da responsabilidade patrimonial da sociedade, especificadamente da limitada
(Gesellschaftsrecht Beschrnkter Haftung). A regra geral, prevista no 13, 2 da GmbhG
(Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada), dispe que a responsabilidade por
dvidas da sociedade reside no patrimnio da sociedade116.
Desse modo, a invaso no patrimnio pessoal do scio (Durchgriff) deve exigir uma
justificativa especial117. Em essncia, refere-se orientao de que o requisito repousa no
abuso institucional (instituionelle Missbrauch), no desvio de finalidade da pessoa jurdica
(zweckwidrige Verwendung der juristischen Person), mesmo de forma culposa118. Cuida-se
de clusula geral, fundada no princpio da boa f, cuja concretizao cabe ao Juiz, o que
suscita crticas pelo risco de indeterminao119.
Em face desta circunstncia existncia de uma clusula geral -, procura-se
sistematizar as decises da jurisprudncia, apontando-se em linhas gerais como
principais grupos de casos, (a) a subcapitalizao (Unterkapitalisierung); (b) o abuso da
forma societria (Missbrauch der Gesellschaftsform); (c) a confuso de patrimnios ou de
esferas jurdicas120.

116 Fr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Glubigern derselben nur das Gesellschaftsvermgen.
117 No original: Durchgriffshaftung lebt von der Vorstellung, dass die Beachtung des Trennungsprinzip die Regel, seine Missachtung in
einem Einzellfall Ausnahme sei, die einer besonderen Begrndung bedrfe. Cf. Kbler, Friedrich, Gesellschaftsrecht, 23, Mller Verlag.
118 Kbler, Friedrich. Gesellschaftsrecht, 23.
119 Kbler, Friedrich, Op. Cit.
120 Cf. Cordeiro, Antnio Menezes. O Levantamento da Personsalidade Coletiva, p. 116.

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No direito americano, a temtica da desconsiderao da personalidade jurdica


versada sobre a denominao de piercing the corporate veil doctrine. Nos mesmos moldes
da doutrina continental, cuida-se de teoria esboada como exceo responsabilidade
limitada, a fim de proteger os terceiros que se vinculam juridicamente com as sociedades.
Na doutrina norte-americana, em um estudo de Maurice Wormser, a primeira
sistematizao da teoria do piercing the corporate veil121, remonta a 1912, sendo que suas
primeiras aplicaes esto ligadas noo de fraude.
Cuida-se de frmula geral, cuja concretizao constitui-se em tarefa judicial, que
pode variar de estado para estado. No obstante esta circunstncia, os parmetros
gerais podem ser vinculados a situaes de fraude comprovada, um ato desonesto ou
injusto, a perpetrao de da violao de um estatuto ou de um dever legal. Nesse sentido,
a criao de companhias subcapitalizadas, a confuso de patrimnios a inobservncia de
formalidades legais, constitui-se em exemplo citado deste tipo de conduta122.
Em relao ao direito americano, cumpre ressalvar que os estados membros
possuem legislao sobre a responsabilidade limitada (limited liability). Embora muitos
no possuam provises sobre a teoria do piercing of corporate veil. Em alguns deles, como
Califrnia, Colorado, Illinois, Texas, Minnesota, encontra-se dispositivos na legislao
estadual, que prevem a aplicao da referida teoria.
Saliente-se que o Uniform Limited Liability Company Act, de 1996, em sua seo 303
(b) contm a previso de que a violao das formalidades corporativas no se constitui
em fundamento para a responsabilidade pessoal do scio123, o que considerado um
reconhecimento implcito da doutrina do piercing of corporate veil124.

121 When the conception of corporate entiy is employed to defraud creditors, to evade an existing obligation, to circumvent a statute,
to achieve or perpetuate monopoly, or to protect knavery or crime, the courts will draw aside the web of entity, will regard the corporate
company as an association of live, ap-and-doing, men and women shareholders, and wuill do justice between real persons, in Piercing the
Veil of the Corporate Entity, 12 Col. L. Rev. 496 (1912).
122 Ver, por exemplo, Eisenberg, Melvin, Corporations and other business organizations, Cases and Materials: Foundations Press, 2000, p.
178.
123 The failure of a limited liability company to observe the usual company formalities or requirements relating to the exercise of its
company powers or management of its business is not a ground for imposing personal liability on the members or managers for liabilities
of the company.
124 Cf. J. William Callison, Limits of Limited Liability: veil piercing in the limited liability company, in twiki.org.

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Ressalve-se que, mesmo sob o ponto de vista da anlise econmica do direito, sempre
crtica, acerca de orientaes dirigidas ao estabelecimento da justia material que no
levem em conta os critrios de eficincia, a teoria do piercing the corporate veil reputada
como justificada125.
No direito portugus, inexiste regra especfica acerca da desconsiderao da
personalidade jurdica126. Sua base normativa apontada como sendo a regra geral
sobre abuso de direito, prevista no artigo 334, do Cdigo Civil portugus127, para as
situaes em que se busca, mediante o instituto da desconsiderao, sistematizar e
explicar diversas solues concretas, estabelecidas para resolver problemas reais postos
pela personalidade coletiva, e que se manifestam na confuso de esferas jurdicas, na
subcapitalizao e no atentado a terceiros e abuso da personalidade128.
No direito argentino, igualmente se vincula ao abuso de direito e fraude, a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica, sendo feita meno a dispositivo geral do
Cdigo Civil argentino, artigo 1.701, referente ao abuso de direito129.

125 We conclude, however, that the doctrine of piercing the corporate veil, and the distinctions drawn by courts, makes more economic
sense than at first appears. The cases may be understood, at least roughly, as attempts to balance the benefits of limited liability against
its costs. Courts are more likely to allow creditors to reach the assets of shareholders where limited liability provides minimal gains from
improved liquidty and diversification, while creating a high probability that a firm will engage in a socially excessive level of risk taking. Cf.
Easterbrook, Frank; Fischel, Daniel. The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, p. 54
126 Cf. Cordeiro, Antnio Menezes, O Levantamento da Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial, p. 111 ss, Ed. Almedina, 2000.
127 Artigo 334 ilegtimo o exerccio de um direito, quanto o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
128 Cf. o acrdo do Supremo Tribunal de Justia 20090319032594, j. 19.03.2009, Rel. Pinto Hespanhol.
129 Ver Dobson, J. Lifting the veil in four countries: the Law of Argentina, England, France and the United States, in International
Comparative Law Quaterly, (1986), 35, p. 839, 853.

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5. CONCLUSES E
RECOMENDAES
Em face da pesquisa realizada, cumpre primeiramente ressaltar o extraordinrio
desenvolvimento da teoria da desconsiderao no direito brasileiro. Tendo em vista o
relativo atraso com que esta concepo surgiu no cenrio nacional, manifesto que ela se
encontra amplamente difundida, tendo encontrado lugar no somente na codificao civil,
como tambm na legislao dita especial, referente a outros setores do ordenamento,
como o ambiental, consumidor e fiscal.
Observe-se, tambm que a existncia de regulao legislativa configura-se em situao
singular frente a outros pases, que no possuem uma inclinao para a setorizao das
solues jurdicas.
A anlise da aplicao jurisprudencial revela, por sua vez, a predominncia do recurso
frmula genrica do abuso do direito como fundamento para a desconsiderao da
personalidade jurdica. Nesse sentido, o direito brasileiro vincula-se orientao
tradicional, em que a teoria da desconsiderao constitui-se em exceo construo da
responsabilidade limitada do scio.
Contudo, sobressai que o direito brasileiro possui, por fora de fundamento
constitucional, extrema preocupao com o estabelecimento da justia material, no caso
representado pela tutela do devedor consumidor e do empregado, o que conduz as cortes
a responsabilizar automaticamente a pessoa do scio em face de dvidas da companhia.
Na relao de consumo, certo que os tribunais encontram-se plenamente respaldados
pela disposio do artigo 28, 5 do CDC.
Relativamente esfera trabalhista, porm, cuida-se de uma construo, que no
possui um balizamento sistemtico claro, o que pode comprometer a segurana jurdica.
De certa forma, o mesmo risco aparece no mbito tributrio, na medida em que a
justificada preocupao da Fazenda em assegurar a cobrana de potenciais crditos

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pode conduzir a um desequilbrio, configurado na abolio da responsabilidade limitada,


tornando regra a vulnerabilidade do patrimnio pessoal do scio.
O que se percebe nitidamente que a desconsiderao da personalidade jurdica
no atende sempre a idnticos propsitos, variando de amplitude e de pressupostos
conforme o ramo do direito material que se leve em considerao. por essa razo que
se justificam, por exemplo, tutelas especiais mais largas ao trabalhador e ao consumidor.
Disso resulta a convenincia de se manter a diversidade das normas, acrescentando-se
ao art. 50, do Cdigo Civil diploma que mantem a sua funo de eixo do sistema privado
um pargrafo que abre legislao especial a possibilidade de ampliar permissivos
da desconsiderao. Na legislao especial, tendo em vista os fins protetivos precpuos
que se buscam alcanar, justificam-se certas regras como a desconsiderao por
obstculo indenizao do consumidor (pargrafo 5 do art. 28, CDC) ou a extenso
da responsabilidade ao scio no administrador e ao scio minoritrio no Direito do
Trabalho, como se prope logo abaixo, haja vista a ampla predominncia do princpio do
benefcio auferido pelo empregador com o uso da fora de trabalho, alm da natureza
alimentar do salrio. Por outro lado, as situaes especiais no so uniformes, o que
determina que se atribuam tratamentos diferentes ao Direito Tributrio frente ao direito
do Trabalho, por exemplo.
O que em essncia se deve discutir so as efetivas causas autorizadoras da
desconsiderao da personalidade jurdica. No Cdigo Civil, a figura central a do abuso,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. No primeiro caso,
encontram-se na jurisprudncia relatos de entidades sem fins lucrativos que distribuam
resultados. No segundo, situaes de empresas com scios em comum, que transferem
bens de uma a outra para esvaziar o patrimnio da empresa endividada. A figura do
abuso, entretanto, a que domina, atraindo vrias situaes caracterizadas como fraude
aos legtimos interesses dos credores.
Outras hipteses tambm so versadas nos tribunais, como a dissoluo irregular,
que se caracteriza pela presena de dvidas, ausncia de baixa regular e pela inatividade,
que pode ser comprovada por certido do Oficial de Justia diante da contestao ftica
de que no a empresa no opera mais no endereo indicado.
Questes igualmente cruciais manifestam-se no campo processual, pois a persecuo

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dos crditos em circunstncia excepcional, como a que se faz presente na desconsiderao


da personalidade jurdica, contm o risco de violao a direitos fundamentais processuais,
tais como o devido processo legal e o do contraditrio.
Todavia, necessrio assegurar a eficcia da medida, o que implica temperar as
garantias processuais com o finalismo do direito material, deferindo ao juiz a possibilidade
de determinar a penhora de bens dos scios ou responsveis pela origem dos dbitos,
independentemente de citao ou intimao, sem prejuzo do exerccio da ampla defesa
e do contraditrio.
Nesse contexto, cumpre formular a recomendao de que se aprimore o direito
nacional, para o fim de estabelecerem as seguintes alteraes legislativas:
a. Cdigo Civil Parte Geral: acrescentar um pargrafo nico ao art. 50:
Art. 50. (...)
Pargrafo nico. Sem prejuzo das disposies gerais deste artigo, lei especial poder
disciplinar outros casos de desconsiderao da personalidade jurdica.
nico.
b. CPC Acrescentar um pargrafo nico ao art. 592:
Art. 592. (...).
Pargrafo nico. No caso de desconsiderao da personalidade jurdica, nos termos
do art. 50, do Cdigo Civil ou de lei especial, o juiz poder deferir a penhora dos bens
do scio, independentemente de citao ou intimao, assegurados o contraditrio e a
ampla defesa.
c. CLT Acrescentar ao art. 2 os seguintes pargrafos:
Art. 2. (...).
1. (...).

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2. (...).
3. Poder ser desconsiderada a personalidade jurdica da empresa devedora, em
detrimento do patrimnio do scio, majoritrio ou minoritrio, e do administrador.
4. O ex-scio poder ser responsabilizado desde que este participasse da sociedade
ao tempo da constituio do crdito.
5. Se a pessoa jurdica devedora estiver vinculada a grupo econmico, a
responsabilidade dos scios ser subsidiria em relao todas as empresas do grupo.
6. Nas sociedades de capital aberto, o acionista no administrador responder
apenas na proporo das suas aes.
7. Se o credor for empregado de entidade sem fins lucrativos, a desconsiderao da
personalidade jurdica depender de prova de desvio de finalidade ou confuso patrimonial
causada pelos administradores.
d. CTN - Acrescentar ao art. 135 os seguintes pargrafos:
Art. 135. (...)
1. Somente poder ser desconsiderada a personalidade jurdica da empresa
devedora, em detrimento do patrimnio do scio-gerente ou administrador ou que
detenha poderes de gerncia, salvo se o scio agiu em violao de lei comercial, estatuto
ou contrato social.
2. O ex-scio poder ser responsabilizado desde que este tenha participado da
sociedade ao tempo da constituio do crdito tributrio.
3. Considera-se violao de lei comercial, estatuto ou contrato social os casos
de desvio de finalidade, confuso patrimonial ou abuso da personalidade jurdica,
devidamente comprovada. 6 REFERNCIAS

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