You are on page 1of 21

Le Droit islamique face aux enjeux du temps

historique
Rflexion sur laptitude de la Charia sadapter
aux exigences modernes du droit

ISSAM TOUALBI
Doctorant, Universit Paris I Panthon-Sorbonne

Ninsultez pas le temps, car le temps est


ternit ; et lternit, cest Dieu
Prophte MOHAMMED (570-632)

e temps nous est gnralement prsent comme une ralit inhrente au


monde, immuable et insoumise au changement. Cependant, dans la
philosophie musulmane, comme lcrit le thologien A. At-Thalib (1474), le temps
est conu comme la somme des mouvements et des changements subis par
lensemble des lments formant le cosmos 1. Ou plus simplement, comme la
manifestation dune volont suprieure qui donne sens et devenir aux choses. Dun
autre ct, la norme juridique islamique, plus connue sous lappellation de la Charia,
est dfinie par lOrthodoxie musulmane comme un ensemble de rgles canoniques
et sociales rvles par Dieu au Prophte Mohammed (s.s.p)2 dans le but dorganiser
les rapports entre les hommes, et de prvoir des prrogatives et des droits pour ces
derniers 3.
Selon les deux dfinitions prcdentes, il semble premire vue quil ny ait en
Islam aucune contradiction entre Loi et Temps ; tant donn que les deux notions y
A. THALIBI, Vrits sur le soufisme (haqaq fi et-taawwf), manuscrit n 14-17158, Bibliothque Nationale
de Tunisie, p. 10.
1

(s.s.p) : sur lui le salut et la paix.

M. WASSILI, Les rgles des rapports civils et commerciaux dans la Charia, (fiqh el muamalet el medenyya w et-tidjaryya
fi es-sharia el islamyya), Le Caire, El mektaba et-tawfiqyya, 1997, p. 13.
3

Jurisdoctoria n 3, 2009

98

Issam Toualbi

sont considres comme la manifestation dune seule et mme ralit mtaphysique,


la volont de Dieu. Cela savre dautant plus juste lorsque nous observons que la
Charia, linstar dautres lois divines telles que les Dix Commandements bibliques,
ne sest pas constitue en un laps de temps limit, mais plutt sur une priode de plus
de trois sicles. En effet, aprs avoir t dsign en 623 comme chef spirituel et
temporel de Mdine par une grande partie de ses habitants convertis lIslam, le
Prophte Mohammed (s.s.p) devait patienter presque dix annes avant de doter la
premire communaut musulmane, selon les besoins croissants de celle-ci, dun
ensemble de rgles sociales et mettre en place un certain nombre dinstitutions
judiciaires.
Aprs la mort subite de ce dernier en 632, il reviendra aux pres-fondateurs de
la science du Droit musulman, les fuqah, de prendre la relve et dassumer la double
tche de rassembler les directives orales laisses par le Prophte dun ct, et de
combler les lacunes qui pouvaient apparatre lors de leur application, de lautre. Ces
derniers staient alors retrouvs dans une situation similaire celle des anciens
thologiens chrtiens qui, comme lcrit J.-L. Thireau (1994), confronts des
textes vnrables, porteurs de vrits rvles, se devaient dabord den tre les
serviteurs fidles et de sen faire les exgtes scrupuleux 4. Luvre des premiers
jurisconsultes musulmans permit cependant la Loi sacre de senrichir dun
ensemble dinterprtations (tawlat), de rflexions (ry), danalogies (qyys) et de
jurisprudences (ijtihadt). Cette activit lie la science du Droit musulman allait se
prolonger durant prs de trois sicles et donner naissance, dans un vaste empire
stendant de la Chine lAtlantique, plus dune vingtaine dcoles de penses
juridiques disposant chacune dune interprtation propre du Code islamique.
Mais partir du Xme sicle, lnergie qui animait la science du Droit islamique
allait peu peu sestomper. Comme le souligne C. Levi-Strauss (1952), ce sera sans
doute cette avance de lIslam sur son temps et sa jeunesse qui dtermineront sa
rigidit future ; tant il est vrai que limpulsion rvolutionnaire engendre la tentation
du conservatisme et que lide de perfection bloque tout processus de
perfectionnement 5. La nouvelle gnration de juristes considrait alors leurs
prdcesseurs avec une telle vnration, quils se sont mis lever leurs avis au rang
de doxa (lincontest). Au lieu de continuer tre des acteurs actifs de lvolution de
la science du droit, ces derniers se satisfaisaient du rle de simples commentateurs
des avis des Matres. Ce traditionalisme conservateur finit dailleurs par influencer
les autorits politiques du dixime sicle, et la dynastie des Abbassides proclamera
officiellement la fin du temps de la jurisprudence (ghalq bb el idjtihad).
J.-L. T HIREAU , Le Jurisconsulte , in Droits, Revue franaise de thorie juridique, n 20, 1994, Doctrine et
recherche en droit, p. 24.
4

Cf. H. DJAT, LEurope et lislam, Paris, ditions du Seuil, coll. Esprit, 1978, p. 79.

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

99

Dsormais coul dans un moule rigide 6, le Droit islamique tait considr


comme tant arriv au terme de sa gense. Pour les sicles venir, le juriste
musulman tait condamn ntre plus que le gardien de ldifice ternel. La
nouvelle conception qui prdominait alors voulait que la norme juridique soit
considre comme extratemporelle, cest--dire invariante et rfractaire au
changement. Ide mme qui nous rappelle certaines conceptions naturalistes du
droit qui suggrent que la rgle juridique, apparue sous lintervention dune mission
de valeur et de sens, se situe au-del de lhistoire humaine autant quen dehors de
celle-ci.
Stant alors retrouve comme ampute de la souplesse qui la caractrisait au
temps de sa formation, il ntait donc pas rare que, confronte de nouveaux
problmes, la Charia nait plus eu de solution proposer. partir de l, on sait que
les commis de ltat taient contraints davoir souvent recours aux coutumes locales
des contres conquises par lIslam, ce qui creusait davantage le foss sparant ltat
de la Loi sacre dun ct, et lgitimait bien souvent des coutumes contraires
lesprit originel du Droit islamique, dun autre ct.
Il convient cependant de souligner quil y eut, intervalles irrguliers, quelques
tentatives visant combler le dficit qui frappait la science du Droit musulman.
Citons cet gard le projet dIbn Hazm Ed-Dhahiri (Andalousie 994-1064) dabolir
linstitution thologique dans lintention de nen conserver que le Coran et les
Hadiths7. Rappelons aussi les efforts du clbre imam Ibn Taymyya (Syrie
1262-1327) ou du cheikh Djallel Ed-dn Es-Seyyouti (Le Caire 1445-1505) qui furent
longtemps perscuts pour leurs ides novatrices. Cependant et compte tenu du
caractre disparate de ces tentatives, celles-ci ne furent pas suffisantes pour remettre
en question la solide institution instaure par le traditionalisme islamique.
Il a fallu pour cela attendre la fin du dix-neuvime sicle pour apercevoir une
lueur despoir quant la possibilit dun renouveau de la pense juridique islamique.
En effet, un groupe de juristes rformateurs parmi lesquels Djamel Eddn El-Afghan
(1838-1897), Abderrahmane El-Kawakibi (1855-1902) et le magistrat
Ali Abderrazzaq (Le Caire 1888-1966), allait enfin apporter du sang neuf la
Charia. Le projet de rforme (nahd) port par ces hommes de loi suggre, dans un
premier temps, de replacer les Lois islamiques dans le contexte social qui
prdominait en terre dArabie du sixime sicle afin dclairer le chercheur quant

N. C OULSON , A history of islamic law, Edinburg, Edinburg University Press, 1964 ; Histoire du Droit
islamique, Paris, PUF, 1995, p. 5.
6

Les hadiths sont le recueil des traditions orales du Prophte de lIslam. Contrairement au Coran qui se
dfinit comme la Parole de Dieu, les hadiths sont les dits du Prophte Mohammed (s.s.p). Ceux-ci
reprsentent la seconde source du Droit islamique aprs le Coran.
7

Jurisdoctoria n 3, 2009

100

Issam Toualbi

la raison de leur apparition. Et de proposer, dans un second temps, ces lois une
nouvelle lecture adapte aux besoins de la socit contemporaine.
Se rapprochant certains gards de la conception positiviste du droit, le
modernisme musulman prnait lide qutant apparue sous linfluence de valeurs
efficaces, la norme juridique islamique devait donc en pouser lvolution sous peine
de dprir. Comme nous lexplique N. Coulson (1964), la distinction est en effet
fondamentale entre la philosophie juridique musulmane moderne et la science
classique du droit. Du point de vue de la tradition classique, la loi est impose den
haut et postule des normes ternellement valides auxquelles la structure de ltat et
la socit doivent se conformer. Du point de vue des Modernes, le droit est model
par les besoins de la socit; sa fonction est de rpondre ses problmes 8.
Il tait par ailleurs attendu que les ides modernistes donnent naissance une
srieuse polmique lintrieur de la socit musulmane en gnral et au sein des
milieux traditionnels en particulier. Dans le cadre de cette vieille lutte qui devait
rgulirement opposer leffort dinnovation la volont de conservatisme religieux,
ne convient-il pas de se demander dans quelle mesure une approche comparative du
Droit islamique pourrait positivement nourrir le dbat ? Posons la question
autrement : est-il possible que la mthode comparative puisse contribuer faire la
preuve que la Charia, contrairement lide trop souvent rpandue, nest nullement
rfractaire au changement ? Et que, contrepoint de ceux qui insistent sur son
caractre immobiliste, celle-ci est en mesure de sadapter aux variations du temps
historique ?
En partant du principe historique selon lequel la socit antislamique disposait
dj dun droit coutumier lui garantissant un certain niveau dordre social, et en
comparant certaines dispositions de la Charia avec celles du droit coutumier
antislamique, nous tenterons de faire la preuve que le Droit musulman a,
occasionnellement, eu recours une forme de syncrtisme juridique pour laisser en
vigueur certains usages arabes jugs alors ncessaires. Ceci dmontre bien que le
Prophte Mohammed (s.s.p) navait pas pour objectif dimposer sa communaut
un ensemble de rgles canoniques abstraites et rigides, mais cherchait plutt lui
lguer un droit qui soit en harmonie avec le temps et le lieu de son apparition. Puis
par une injonction coranique constante faire usage de la raison (el-idjtihad), laisser
aux juristes musulmans des sicles venir, le soin de relire ces rgles et de les
adapter, si ncessaire, aux futurs besoins de la socit musulmane.
Dans le souci dadministrer la preuve mthodologique de la pertinence de
lhypothse prcdente, nous avons choisi comme lments de comparaison entre la
Charia et le droit coutumier antislamique le mode dorganisation politique (I), les

N. COULSON, op. cit., p. 5.

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

101

peines pnales (II) et le statut de la famille (III). On pourra sans doute nous objecter
que ces critres de dmonstration peuvent paratre arbitraires. Ce choix nest
pourtant pas fortuit. Nous avons privilgi ces points prcis en tant quils forment
aujourdhui largument principal alimentant une certaine vision plutt dgrade de
lIslam, en particulier depuis les malheureux attentats du 11 septembre 2001. On sait
que le caractre prtendument rtrograde sinon involutif de la norme juridique
islamique est au cur de ce regard dltre. Nest-il pas vrai que le systme politique
islamique est souvent prsent comme un modle thocratique rfractaire aux
principes dmocratiques ? Et que les peines pnales musulmanes sont parfois
qualifies d inhumaines voire mme de barbares ? En ce qui a trait enfin au
statut de la famille musulmane, il faut galement admettre que celui-ci est trop
souvent confondu avec un systme de reprsentation misogyne dont la fonction
principale serait de minorer le statut de la femme en en faisant une sorte de mineure
vie. Il convient alors de rtablir lordre rel des choses en nous hasardant une
incursion rapide au cur de cette problmatique.

I LA NOTION DTAT CHEZ LES ARABES DAVANT ET DAPRS LISLAM


Les historiens arabes ont pris pour habitude de dsigner la priode qui a
prcd lavnement de lIslam sous lappellation de djahilyy, soit littralement le
temps de lIgnorance . Cette distinction, le notera-t-on, nest pas propre la
civilisation islamique. Rappelons que les premires gnrations chrtiennes ont us
du mme terme pour dsigner la priode prcdant lavnement du Christ
(Ep S-P 1, 14). Il nest donc pas tonnant que cette ide soit plus tard confirme par
le Coran et reprise par les premires gnrations dArabes islamiss.
Par ailleurs, mme si les Arabes davant lIslam taient effectivement des
ignorants , en ce sens o ils ignoraient lcriture, il faut cependant avoir bien
lesprit que le traditionalisme musulman a parfois tendance exagrer lampleur de
cette ignorance. On en est mme arriv donner de la socit antislamique limage
pathtique dun groupe de bdouins sauvages, entirement coups du monde
extrieur et sans aucun ordre social. Or et contrairement ces prsupposs, nous
verrons que la socit arabe du sixime sicle disposait dj dune organisation
politique rgie par des coutumes dont le caractre bien que parfois arbitraire,
permettait tout de mme de garantir un certain niveau dordre social.
Face cette ralit sociale, quallait donc faire le Prophte de lIslam ? Rformer
totalement lhabitus juridique des populations arabes, ou encourager en conserver
quelques aspects quil devait enrichir de nouveaux prceptes auxquels appelait sa
mission prophtique ? Cest cette question que nous allons tenter dapporter une
rponse au moyen dune brve analyse du systme politique antislamique (1), puis
en nous introduisant la Constitution du premier tat islamique (2).
Jurisdoctoria n 3, 2009

102

Issam Toualbi

1) Le systme politique antislamique


limage des autres peuples du Moyen-ge, la socit arabe davant lIslam se
distinguait par une organisation par castes. En effet, cette socit se composait
dhommes libres (el ahrar) , dtrangers ou mawal (lis par un pacte damiti), et
desclaves (el-abd).
Dans le cadre de sa configuration endogroupale, la tribu arabe avait sa tte
un cheikh dont le rle tait de contrler les ressources du groupe et de diriger les
armes. Dun autre ct, comme lcrit N. Coulson (1964), la tribu tait soumise au
corpus de lois non crites qui stait constitu au fur et mesure du dveloppement
historique de la tribu elle-mme, comme manifestation de son esprit et de son
caractre. Ni le cheikh tribal ni aucune autre assemble reprsentative navait le
pouvoir lgislatif dinterfrer dans ce systme 9. Ces tribus taient gres par un
conseil (mjlisss), qui reprsentait une sorte de gouvernement miniaturis se
runissant tous les soirs la demeure du cheikh.
Toutefois, de par son emplacement gographique qui faisait delle un carrefour
commercial, la Mecque stait distingue du mode de gestion des tribus. Les sources
font mention de la prsence dune classe aristocrate. Ainsi que nous lexplique
B. Dellou (2004), lhgmonie conomique de laristocratie Quraychite devait
son tour produire un systme politique mme de lgitimer ses relations avec les
castes infrieures quelle exploitait. Ainsi, ces dernires lui seraient soumises
politiquement autant quelles ltaient conomiquement. Cette ide donnera
naissance une institution appele Dar en-nedwat (la Maison des Pourparlers) ou
el-mal (lAssemble) 10.
LAssemble reprsentait en quelque sorte le noyau de ltat mecquois.
Compose exclusivement des hommes libres qui avaient dpass la quarantaine, la
Maison des Pourparlers disposait dune autorit absolue : lgislative, juridique et
administrative. Cette institution avait entre autres comme prrogatives, celle de
grer les relations extrieures de la Mecque en dcidant des pactes damiti (uhud) et
des dclarations de guerre. Elle administrait aussi les affaires publiques de la Cit
telles que la gestion des marchs et larbitrage des litiges pouvant survenir entre les
tribus arabes (thkm).
Dun autre ct, cette Assemble disposait galement dun ensemble
dinstitutions qui lui permettaient dactiver au sein de la socit mecquoise. Parmi
ces institutions, on peut citer ladministration du Temple (es-sident), le Trsor public

N. COULSON, op. cit., p. 9.

B. DELLOU, LArabie avant lIslam : lhistoire conomique, sociale, culturelle et politique, (Djazirat el arab qbl elislam : et-tarikh el-iqtiad, el-idjtima, et-taqaf w es-syy), Beyrouth, Dar El-Farab, 2004, p. 749.
10

Jurisdoctoria n 3, 2009

103

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

(el-ishnaq) qui rassemblait les taxes (mqs), et lambassade (es-sifart) qui reprsentait la
Mecque auprs des tribus trangres.
2) La Constitution du premier tat musulman
La tradition musulmane rapporte que cest dans la grotte de Hira, au Mont
En-Nr qui se situe environ quatre kilomtres de la Mecque, que le Prophte de
lIslam reut le 10 aot 610 la premire rvlation coranique. Inquiet de ce qui lui
arrivait, Mohammed (s.s.p) raconte cet pisode un sage chrtien de la Mecque qui
lui confirme la ralit de sa mission prophtique. Base sur le culte du Dieu unique,
lgalit et la fraternit, la nouvelle religion laquelle appelait Mohammed (s.s.p)
trouva rapidement cho auprs de ses proches et des esclaves de la ville. Un petit
groupe daptres se forma rapidement autour du Prophte. Celui-ci ne tardera pas
faire face aux insultes et aux sarcasmes des Mecquois, et chaque chef de tribu
recevra la directive de torturer celui parmi les siens qui embrasserait la nouvelle
religion.
Lorsque loppression mecquoise devint insoutenable, le Prophte dcida,
en 622, de sexiler Yethreb (future Mdine), une contre se situant vers le nord de
lArabie sept cents kilomtres de la Mecque. Au terme de nombreuses conversions
lIslam, le Prophte y sera proclam chef spirituel et temporel. Et ainsi crit
K. Bentouns (2004) une nouvelle re allait dbuter pour Mohammed (s.s.p) ; de
laptre pacifique et patient surgira un lgislateur, un fin politique et un grand
stratge 11.
Mdine tait depuis des sicles compose dun certain nombre dethnies
dorigine juive et ymnite, ce qui naturellement faisait delle une socit
multiconfessionnelle. Lanne mme de son lection tte de la cit, Mohammed
(s.s.p) tablit un trait dlimitant les droits et les devoirs de ses citoyens. Ce trait
fondateur du premier tat musulman portera le nom de arhd el medin ou le Pacte
de Mdine , ou mme dustr el-madin, la Constitution de Mdine . Tentons
prsent une incursion rapide dans le contenu de ce document et voyons dans quelle
mesure il peut contenir des survivances du droit coutumier antislamique.
Il faut tout dabord souligner que le Pacte de Mdine ne diffre pas en la forme
des traits (uhd) que les tribus arabes tablissaient entre elles. Selon S. Stti (2002),
la constitution de lan un propose une alliance pure et simple entre trois groupes
que constituent les Ansr, les Moudjahidons et les Juifs. Une alliance sur le modle des
conventions guerrires que les tribus arabes concluaient entre elles 12. De plus, nous
savons que la coutume arabe voulait que les pactes tablis entre les tribus le soient
11

K. BENTOUNS, Vivre lIslam : le soufisme aujourdhui, Paris, Albin Michel, 2003, p. 21.

12

S. STETIE, Mohammed, Paris, Albin Michel, 2002.

Jurisdoctoria n 3, 2009

104

Issam Toualbi

sous forme crite et portent en dbut de texte les signatures ou les sceaux des
contractants. Cela apparat clairement dans le Pacte de Mdine qui commence et
sachve par la signature : Mohammed, le Prophte de Dieu .
Par ailleurs, la grande nouveaut dans le premier texte juridique de lIslam
rside dans lnonc du principe de citoyennet (el mwatann) qui transcende les
appartenances religieuses et ethniques. Contentons-nous cet gard de citer le
prologue du Pacte qui dit : Ils [les parties contractantes] forment une seule et
mme Nation . Pour se rpter la treizime clause : Les Juifs de Ban Awf
forment une seule Nation avec les Croyants . Conduite qui va, le notera-t-on,
loppos de la configuration classique des tribus arabes. Cependant, la Constitution
de Mdine laissera en vigueur la distinction entre les diffrentes castes formant la
socit arabe. En effet, le Pacte confirme le contrat de protection (djiwar) qui accorde
aux trangers un statut (mawal) (clause 13 du Pacte). De mme ce dernier nabolit
pas lesclavage ; sans doute en raison de son rle vital dans lconomie arabe du
sixime sicle, et en particulier pour lagriculture de Mdine.
Lautre point significatif qui confirme la prsence de pratiques antislamiques
dans le Pacte de Mdine est la responsabilit collective des tribus. Au sens o chaque
groupe tait pnalement responsable des crimes de ses membres. Celui qui aura
agi ainsi [en se rendant coupable dune injustice] naura mis en pril que sa propre
personne et les membres de sa famille (Clause 14). Pour se soulager du poids de
cette responsabilit, la tribu devait ncessairement punir le coupable et payer la dme
la famille de la victime comme le voulaient les usages arabes.
Il nen va dailleurs pas autrement pour la vieille coutume de larbitrage qui
sera son tour reprise par la Charia. En effet, la trente-deuxime clause du Pacte
stipule : Pour tout diffrent ou litige qui aura apparatre entre les membres de ce
Pacte et qui pourrait se transformer en trouble, il reviendra Dieu et Mohammed,
Son Prophte, de le rsoudre . Ainsi que lavait dj observ J. Schant (1964), le
Coran nutilise pas le terme juger (qad) pour dsigner la fonction juridique
remplie par le Prophte Mdine, mais plutt le mot arbitrer (haqam)13. En effet,
avant lavnement de lIslam, cest le systme du hakm (larbitrage) qui servait
rsoudre les litiges privs. Cette fonction tait gnralement dvolue aux devins
(khin) qui jouissaient de la vnration des populations. Outre le fait que le Prophte
a rapidement aboli les pratiques superstitieuses lies larbitrage tel que pratiqu par
les devins, la rforme apporte par la Charia dans ce domaine visait essentiellement
mettre un terme larbitraire de la pratique juridique sexerant en fonction des
conditions sociales des parties.

13

J. SCHACHT, Introduction au Droit islamique, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983, p. 16.

Jurisdoctoria n 3, 2009

105

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

Ce sont l les principaux lments de comparaison entre le systme politique


arabe davant lIslam et la premire Constitution de ltat islamique. Rappelons
quen suggrant dabandonner lesprit tribal au profit de la notion de Nation , le
Pacte de Mdine reprsente dj une vritable rvolution dans les murs de lArabie
du sixime sicle. Cependant, le premier texte juridique de lIslam ne diffre pas, en
la forme, des pactes que les tribus arabes tablissaient entre elles. Nous y retrouvons
nombre de pratiques antislamiques telles que le contrat de protection accord
ltranger (el djiwar), la responsabilit collective des tribus et la coutume de
larbitrage. Tout cela conforte lhypothse selon laquelle le Prophte de lIslam eut
souvent recours nombre de pratiques antislamiques pour imposer les principes de
la nouvelle religion. Gageons quil en fut de mme pour les peines pnales, sujet
particulier auquel nous allons prsent nous intresser.

II LMENTS DE COMPARAISON ENTRE LA CHARIA ET LE DROIT


COUTUMIER ANTISLAMIQUE DANS LE DOMAINE DES PEINES PNALES

Pour bien comprendre le droit pnal en cours durant la priode antislamique,


il convient de jeter un premier regard descriptif sur lorganisation judiciaire de cette
priode. Analysant lorganisation judiciaire de la Mecque du sixime sicle,
N. Coulson (1964) note lexistence de rudiments dun systme dadministration
juridique ; des arbitres publics taient nomms et dautres fonctionnaires taient
chargs de recouvrer les ddommagements en cas dhomicide ou de coups et
blessures 14. Allant plus loin, lhistorien arabe El-Baladh (892) prcise que
lAssemble avait mis en place un groupe dhommes arms appels les ahabiches ;
compos dhommes de couleur, ces derniers avaient pour mission dexcuter les
dcisions de cette institution, de veiller sur ses membres, et de protger le Temple
qui servait de Trsor entreposer largent des notables 15.
1) Le droit pnal dans lArabie antislamique
Dans cette configuration pnale antislamique, le premier constat qui nous
interpelle est labsence de toute institution carcrale. Les peines pnales se
rsumaient alors soit lexil et lamputation, soit la flagellation et la vengeance
du sang. Si un homme osait contester les coutumes ancestrales ou commettait un
crime dont la tribu refusait den assumer la responsabilit, celui-ci pouvait se voir
excommuni et devenir par l mme un khali, un exil. On chargeait un membre de

14

N. COULSON, op. cit., p. 13.

15

A. BALADHI, La gnalogie des Nobles (ansb el-achraf), Beyrouth, Dar El-Fiqr, 1996, t. 1, p. 78.

Jurisdoctoria n 3, 2009

106

Issam Toualbi

la tribu dannoncer cette dcision publiquement aux marchs et pendant les jours du
plerinage16.
Quant la vengeance du sang, elle rfre, comme on laura devin, cet
atavisme li au genre humain surnomm la loi du talion. Son usage durant la
priode qui nous intresse ici tait tellement important quil reprsentait un impratif
catgorique ncessaire la survie du groupe. Pour lhomicide volontaire, crit
N. Coulson (1964), la perte dun membre de la tribu devait tre venge par
linfliction dune perte correspondante la tribu du coupable, qui tait
collectivement tenue pour responsable de lacte de lun de ses membres. Lme de la
victime ne pouvait reposer en paix tant quune vengeance satisfaisante navait pas
t inflige et, comme la tendance naturelle dune tribu tait dexagrer la valeur du
membre quelle avait perdu, deux ou plusieurs vies pouvaient tre rclames pour
venger une seule victime 17.
Cest pourquoi il ntait donc pas rare que les Arabes entrent en guerre
pendant des annes seulement en raison dune vie non venge. Or, et ainsi nous
explique lhistorien A. Yaqub (904), cest pour mettre un terme au prolongement de
ces guerres, que les Arabes eurent enfin lide dinstaurer le payement de la dyy,
cest--dire la dme pour le mort . Celle-ci tait reprsente gnralement par cent
chameaux18.
Pour ce qui est du vol, cest sans doute en raison de laccroissement de la
pauvret au sein de la communaut mecquoise et de lanantissement des valeurs
tribales, que beaucoup de mendiants commencrent sadonner au brigandage.
Lexgte El-Qurtub (1268) nous apprend que face cette situation particulire,
cest El-Mughirat Ibn El-Walid, un notable de la Mecque, qui dcida un jour de
trancher la main du voleur19. Cette pratique aura tt fait de senraciner dans les
usages des Arabes avant dtre, comme nous le verrons plus loin, confirme par la
Charia (Coran s 05, v 38).
Enfin, les sources rapportent que la flagellation tait gnralement le traitement
rserv aux esclaves qui se rebellaient. Toutefois, cette peine qui avait t inflige
certains parmi les premiers musulmans peut donner penser quelle fut aussi dusage
dans les cas de dsobissance au pouvoir en gnral. Par ailleurs, le traditionaliste
Boukhari (809) prcise que les Juifs de Mdine avaient eux aussi pour habitude de
fouetter les gens coupables dadultre20.

16

B. DELLOU, op. cit., p. 165.

17

N. COULSON, op. cit., p. 19.

18

A. YAQUBI, lHistoire, (et-tarikh), t. 1, p. 251.

19

M. QURTUBI, Les Lois du Coran, (el djamif ahkm el qurn), Le Caire, Dar-El-Kutb, 1967, t. 6, p. 160.

20

BOUKHARI, Les traditions authentiques, (es-sahih), hadith n 4249.

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

107

2) Les peines pnales de la Charia


Il faut tout dabord souligner que le Prophte Mohammed (s.s.p) navait pas,
personnellement, instaur un grand nombre de peines pnales. Cependant, celles
dont nous allons parler prsent constitueront la base partir de laquelle les juristes
musulmans btiront, par analogie, les prceptes du droit pnal islamique. Celui-l
mme qui continue tre appliqu dans de nombreux tats musulmans tels que le
Soudan, lIran et lArabie Saoudite.
Pour ce qui est maintenant des peines dictes par la Loi islamique, celles-ci se
distinguent en deux catgories : le Qissas et les hudud. Le Qissas, ou talion, demeure la
peine inflige lencontre des homicides volontaires, et qui, contrairement aux
hudud, donne la victime le droit de pardonner. Outre le fait que cette pratique
existait dans la tradition biblique, on remarque aussi que les Arabes de lpoque
antislamique lavaient compltement intgre dans leurs coutumes sous le nom de
thr, ou vengeance du sang . Toutefois, le Coran devait reprocher aux tenants de
cette peine la tendance lexagration au point de parfois venger une vie en en tant
deux autres ou plus. La Charia insistera alors sur le devoir dquit vie pour vie
(Coran s 05 v 45) tout en offrant la famille de la victime le droit de pardonner en
change de loctroi du ddommagement dnomm le prix du sang .
Quant aux houdud, ceux-ci se dfinissent comme tant des peines prcises
dictes par le texte sacr lencontre des dlits qui mettent en pril lordre gnral.
Ni le gouvernant, ni le magistrat, ni le Prophte lui-mme navaient le droit den
contester lapplication. La premire de ces peines est la flagellation qui concerne les
dlits dadultre, de fausse accusation dadultre et la consommation dalcool21.
Vient en second lieu la peine de lexil instaure en 630 et qui sapplique aux
brigands de grands chemins (Coran s 05 v 33).
La troisime de ces peines est lamputation. Nous avons eu loccasion de voir
plus haut quen labsence de toute institution carcrale dans le systme judiciaire
antislamique, cest la peine de lamputation de la main qui prvalait en cas de vol. Il
nen allait dailleurs pas autrement dans plusieurs autres rgions de lOccident
chrtien comme lAngleterre par exemple. La Charia laissa donc en vigueur cette
peine qui tait devenue un rflexe naturel dans les mentalits arabes. partir de l,
le Prophte nallait pas contester le principe de cette peine, mais insister plutt sur les

Il faut signaler que les juristes musulmans ne se mettront pas daccord sur la question de savoir si cette
peine concerne lacte de consommer lalcool ou bien, plus prcisment, la consommation dalcool
accompagne divresse. Lcole de droit hanafite qui porte le nom de son fondateur Ab Hanifa (Irak
699-767), fortement implante en Turquie et en Syrie, supposera que cette peine ne devait tre pratique
que dans le cas o la consommation dalcool conduirait livresse. tant bien entendu que cest seulement
livresse qui fait perdre lhomme ses moyens et en fait un danger pour lui-mme et pour la socit.
19

Jurisdoctoria n 3, 2009

108

Issam Toualbi

conditions de son application en exigeant que le dlit soit prouv par deux tmoins
au moins. Ou que le coupable nait pas t contraint de voler pouss par la faim.
Au terme de cette brve comparaison entre les peines pnales apparues au
temps du Prophte de lIslam et celles qui prdominaient avant lavnement de
celui-ci, il apparat donc clairement que lavnement de la Charia ne sest pas assorti
dinnovations majeures en matire de peines pnales. Il semble plutt que la Loi
islamique ait davantage tenu intgrer les principes de la religion musulmane tels
que lgalit face la justice, le droit la proprit et la protection des murs dans
la logique de fonctionnement des institutions de lArabie du sixime sicle.
Par ailleurs, ce nombre rduit de peines pnales dictes par la Charia montre
bien que le Prophte Mohammed (s.s.p) ne souhaitait pas cloisonner la future
justice musulmane dans un code pnal immuable. En corollaire de cette souplesse
desprit, la grande libert daction laisse aux premiers juristes musulmans dans
llaboration du futur Code pnal islamique. Il reste prsent nous intresser la
faon dont la Charia allait disposer en matire de droit familial.

III LE DROIT DE LA FAMILLE


Le statut de la famille musulmane reprsente de nos jours laspect le plus
important du Droit islamique. Contrairement aux rgles pnales qui ne sont plus en
vigueur dans la majorit des pays musulmans, les dispositions juridiques du statut
familial continuent y tre scrupuleusement observes pour la raison que
linstitution du mariage revt chez les musulmans un caractre religieux stricto sensu.
Do alors la mme question que celle pose ailleurs : est-ce que la nouvelle loi allait
entirement supplanter les coutumes antislamiques lies la famille ou bien en
maintenir quelques pratiques ? Cest en abordant, grands traits, les dispositions
juridiques lies au contrat de mariage (1), la question de la polygamie (2) et du
divorce (3) que nous tenterons dapporter un dbut de rponse la question.
Il va de soi que les dispositions du statut de la famille musulmane ne se limitent
pas aux trois lments de comparaison retenus. Cependant, si nous avons privilgi
ces trois thmes, cest en tant quils constituent, dune part, des lments cruciaux de
la pratique juridique dans les socits arabes et musulmanes et quils alimentent,
dautre part, une controverse rcurrente aussi bien en Occident quau sein des
socits arabes elles-mmes sur le degr de congruence de ces pratiques avec ltat
prsent de lvolution du monde. Nest-ce pas travers la pratique de la polygamie
ou le rgime des successions quest le plus souvent infr le caractre sexuellement
discriminatoire de la Charia ? En replaant le statut de la famille dans le contexte
socioculturel qui avait prsid son apparition, nous verrons quil ntait aucun

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

109

moment question de minorer le statut de la femme, par exemple, mais plutt


duvrer humaniser sa condition.
1) Le contrat de mariage
Avant lavnement de lIslam, linstitution du mariage qui forme la base des
changes sociaux et intersexuels participait, en Arabie du sixime sicle, de
mcanismes divers qui doivent beaucoup la tradition paenne. tel point que
lunion libre et la promiscuit rendaient difficile la distinction entre le mariage et la
prostitution 22 (S. Schacht, 1964). Parmi ce genre dunions videmment prohibes
par la Charia, citons le mariage dure limite (zawadj el-mutr), lchangisme (nikh
el-istibdel), ou encore le mariage hrit (nikah el-mirath) qui voulait que le fils an du
dfunt hrite de lpouse de son pre.
De la mme faon que la Charia sempressera dabolir ce genre dunions, elle
insistera particulirement sur la dfinition du vritable contrat de mariage (aqd
ez-zawadj es-sahih). K. Bentouns (2006) crit cet gard que lislam dclare que le
mariage est un contrat entre deux parties : ni un engagement sacr pour la vie, ni
une contrainte impose par le milieu familial. Dans ce contrat, on peut inscrire ce
que lon veut 23. Cependant, pour quun contrat de mariage soit valide, la Loi
islamique exige cinq conditions dfaut desquelles le contrat est menac de nullit :
-

Laccord de la femme : contrairement lopinion qui prtend quen raison


dune misogynie propre la Loi islamique, celle-ci ignore lavis de la femme
quant son propre mariage, des sources islamiques nombreuses attestent
du contraire. Aussi, Boukhari (810) rapporte-t-il quune femme appele
Khens vint un jour voir le Prophte et lui dire : Avant lIslam, mon pre
mavait force me marier avec un homme que je naimais pas, quen
pensez-vous ?. Non ! lui rpondit celui-ci, ton pre navait pas le droit
dagir ainsi ; si tu le dsires, je peux annuler (fskh) ton mariage . Non !
reprit-elle, je vous ai pos cette question afin que les femmes sachent que
leur tuteur (el wal) na pas le droit de les marier de force 24.

Le tuteur : exception faite des femmes dj maries ou qui avaient eu


loccasion denfanter, la coutume arabe voulait que seul le pre, loncle ou
le frre aient le droit daccepter ou de refuser de marier leur protge. Le
rle du tuteur consistait en ces temps l sassurer que le prtendant avait
un statut social quivalent celui du pre de la marie (quf). Bien quil
semble que la Charia ait confirm le rle du tuteur, celle-ci semploiera

22

J. SCHACHT, op. cit., p. 18.

23

K. BENTOUNS, op. cit., p. 222.

24

BOUKHARI, hadith n 4743.

Jurisdoctoria n 3, 2009

110

Issam Toualbi

nanmoins rduire son autorit ; La femme est plus apte de disposer de


sa personne que son tuteur 25, dit un hadith. Autrement dit, le tuteur na
plus le droit de contraindre la fille au mariage et encore moins de
lempcher dpouser qui elle dsire (Coran s 2, v 232).
-

La dot : contrairement la vieille coutume occidentale qui dispose quil


revient au pre de la future marie de donner une dot au futur mari, cest
plutt le contraire qui prvalait dans le droit coutumier arabe
antislamique. Et-Tarmanini (1994) crit ce sujet que la dot (en-nadjifat)
reprsentait dans lancienne socit arabe le prix de la vente de la marie26.
Celle-ci revenait naturellement au pre ou au tuteur de la fille. Bien que
cette pratique ait t confirme par le Coran, linnovation apporte par la
Charia tient en ce que la dot soit directement prsente la marie (Coran
s 04 v 04). N. Coulson (1964) prcise mme ce sujet que leffet de cette
loi coranique simple est donc de transfrer la femme de la position dobjet
de vente celle de partie contractante qui, en change de loctroi du droit
dunion sexuelle avec elle, acquiert le droit de recevoir la considration
quapporte la dot. Elle a maintenant une autorit lgale quelle ne possdait
pas auparavant 27.

Les tmoins : la rgle des deux tmoins prvalant dans les transactions
commerciales de lArabie antislamique sera reprise par la Charia. Le rle
de ces derniers est, dune part de confirmer la ralit du mariage, et de
rappeler, dautre part, les conditions contractuelles du mariage en cas de
litige entre les parties contractantes.

Lexpression des vux : linstar de la tradition biblique, le contrat de mariage


ne peut tre scell en Islam quen prsence de deux tmoins, celle du
prtendant et du tuteur de la marie. cette occasion solennelle, les parties
expriment leurs souhaits mutuels de contracter le mariage selon la Loi de
Dieu et la Tradition de Son Prophte .
2) La polygamie et le divorce

Il nest pas ncessaire de rappeler que la polygamie est loin davoir vu le jour en
terre dIslam ; elle a de tout temps t prsente dans les diffrentes socits
humaines. Dans lAncien Testament (Gense), lexemple le plus ancien de bigamie
est celui de Lmech. On y apprend aussi quAbraham eut plusieurs pouses parmi
25

MUSLIM, hadith n 2545.

A. TERMANINI, Le mariage chez les Arabes avant et aprs lIslam : tude comparative, (es-sawadj ind el iarab f el
islam w el djahilyy, diraat muqaranat), Kuwait, Alem El-Marifat, 1998.
26

27

N. COULSON, op. cit., p. 16.

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

111

lesquelles Sarah, Agar et Ktura. Le prophte sa avait trois pouses et Jacob


lui-mme en avait quatre. Le pre de Samuel avait deux femmes : Anne et Phnena.
Enfin, le Roi David eut un trs grand nombre dpouses dont huit seulement sont
connues par leur nom.
Il tait donc naturel que cette pratique soit largement rpandue en Arabie du
sixime sicle. Aussi, en arrivant Mdine en 623, le Prophte de lIslam sest
retrouv de fait confront cette dlicate situation. Qui plus est, cette institution
solidement ancre dans les murs du moment, jouait un rle social important. La
polygamie prsentait, entre autres, lavantage social dpargner la femme non
marie la pauvret et la prostitution. Le Prophte de lIslam vita donc dabolir cette
pratique. Cependant, il devait songer lui donner un statut juridique garantissant les
droits des pouses. Parmi les points les plus importants de cette rforme, il convient
de citer :
-

Le fait de limiter les pouses quatre : les sources antislamiques rapportent que
les Arabes ntaient pas soumis un nombre limit dpouses. Par souci
dquit, le Coran allait circonscrire ce nombre quatre (Coran s 04 v 03).
ce propos, Tirmidh (824) nous rapporte que le jour o Ghilan Ibn Slma
se convertit lIslam, celui-ci avait dix femmes. Le Prophte de lIslam lui
dit alors : Choisis en quatre et spare-toi des autres ! 28. Il faut savoir que
dans le systme social de reprsentation des Arabes, le chiffre quatre
marque la limite entre la notion de peu et de trop.

Le consentement de la premire pouse : lassentiment de la ou des premires


pouses devient, avec la prophtie, une condition ncessaire la polygamie.
Boukhari (881) rapporte quAli Ibn Abi Taleb, lpoux de Fatima fille du
Prophte Mohammed (s.s.p), dcida un jour dpouser une seconde femme.
Fatima alla aussitt exprimer sa colre auprs de son pre. Aprs lavoir
entendu, le Prophte demanda Ali de choisir entre sa fille et la femme
quil songeait pouser. Ce dernier renona alors son ide29.

Le devoir dquit entre les pouses : il tient lexigence coranique selon laquelle
on ne peut possder quatre pouses qu la condition de donner toutes
les mmes droits, les mmes gards, les mmes nuites, sans quaucune se
sente lse 30 (K. Bentouns, 2006). Ces conditions, on le voit bien, sont
tellement difficiles runir quelles ont fonction de dissuader le prtendant
la polygamie.

28

TIRMIDHI, hadith n 1128.

29

BOUKHARI, hadith n 3450.

30

K. BENTOUNS, op. cit., p. 201.

Jurisdoctoria n 3, 2009

112

Issam Toualbi

Le texte coranique li la pratique de la polygamie est dailleurs explicite quant


cette pdagogie de dissuasion : pousez comme il vous plaira deux, trois ou
quatre femmes. Mais si vous craignez de ne pas tre quitables, alors nen pousez
quune seule (Coran s 04 v 03). Comme lcrit J. Salvador (1862) justifiant la
polygamie dans la Loi de Mose, il semble que Mohammed (s.s.p), aprs avoir
port des lois contre les atteintes au mariage et contre la prostitution, fut conduit,
non pas consacrer en principe la polygamie comme un bien, mais la tolrer 31.
Pour ce qui est maintenant du divorce, lhistoire nous apprend que les Arabes
avaient hrit des peuples smites le systme de la rpudiation. Celui-ci consiste ce
que lpoux dise son pouse : Je te rpudie ! (nt mutallq !), pour aussitt
mettre fin la relation du mariage. Tout en prenant soin de rappeler que la
rpudiation tait un acte ha de Dieu 32, et sans abolir cette pratique, la Charia
devait en rglementer la pratique en y apportant quatre nouveauts :
-

Le dlai de viduit (idd ) : N. Coulson (1964) explique quavant lavnement


de lIslam, un mari pouvait congdier sa femme sur lheure. Le fait de
rpudier (talaq) sa femme, droit qui dcoulait tout naturellement de la
position dacheteur de cette femme, fonctionnait comme une rupture
immdiate et dfinitive des relations conjugales. Le Coran, ds lors,
suspendait leffet de la rpudiation jusqu lexpiration du dlai de viduit
qui devait durer jusqu ce que se soient couls trois cycles de menstrues
de la femme ou, sil savrait quelle tait enceinte, jusqu la naissance de
lenfant. Ce laps de temps est destin avant tout, selon les termes mmes du
Coran, fournir la possibilit dune rconciliation et, durant cette priode,
la femme a droit une aide financire de la part de son mari 33.

Limiter la rpudiation trois fois : un homme ne peut rpudier son pouse que
deux fois, la troisime, le divorce devient dfinitif (talq ban kubr) sans
possibilit de reprise (Coran s 02 v 222) ; Le divorce nest permis que
deux fois ; ce sera alors une reprise conformment la biensance, ou une
libration avec gentillesse (Coran s 02 v 229). Cette initiative avait
videmment pour but de limiter le recours au divorce trop frquent alors.

La garde de lenfant (el-hadan) : linverse du droit coutumier qui autorisait le


pre disposer librement de son enfant, la nouvelle loi donne la mre la
priorit de la garde : Tant que tu ne tes pas remarie, tu es (la mre)

31

J. SALVADOR, Histoire des institutions de Mose et du peuple hbreu, Paris, Michel Lvy Frre, 1862.

32

S. AB BAWD, hadith n 1863.

33

N. COULSON, op. cit., p. 16.

Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

113

prioritaire quant la garde de ton enfant 34, affirme le Prophte dans un


hadith ladresse de la mre.
-

La pension familiale (en-nafaqat) : la grande novation dans le domaine de la


rpudiation se trouve essentiellement dans le fait que le Coran ait impos
lpoux de subvenir aux besoins de sa femme tout au long de la priode de
viduit : Les divorces ont droit de jouir dune allocation convenable ;
cest un devoir pour les pieux (Coran s 02 v 241) ; de mme que les
enfants restent la charge du pre ; Au pre de lenfant de le nourrir et de
le vtir de manire convenable (Coran s 02 v 233).

Ajoutons qu ces premires rformes apportes la rpudiation, la Charia


devait y ajouter deux nouvelles dispositions pour mettre fin au mariage :
-

La sparation judiciaire (et-tatlq) : au moyen du hakm (arbitre). Celui-ci


prononce le divorce sous forme de procs la demande de lun des
conjoints.

Le divorce la demande de lpouse (el khul) : pour la premire fois chez les
Arabes, la femme pouvait demander la fin du mariage. Boukhari (881)
rapporte quune femme vint un jour voir le Prophte pour lui dire :
Prophte de Dieu ! Je nai rien reprocher Qays mon poux mais
je ne saurais continuer vivre ses cts . Le Prophte fit alors appeler
Qays et lui demanda de reprendre sa dot et daccepter le divorce35.

Il apparat donc clairement que sagissant du statut de la famille, lIslam navait


pas pour objectif de mettre sur pied une structure qui diffre totalement du droit
coutumier antislamique. Cependant, tout en faisant des devoirs de la femme envers
son mari un impratif religieux, la rforme apporte par la Charia la loi
coutumire arabe tend particulirement amliorer la condition des femmes. Le
schma patriarcal de la socit est ds lors crit N. Coulson (1964) soumis
linfluence temprante du critre moral dun juste traitement des femmes.
Linjonction qui revient si souvent, gardez vos femmes honorablement ou librez
les avec bont , trouve son application pratique dans les rgles juridiques qui
mitigent pour les femmes les rigueurs de cette socit en supprimant les aspects les
plus durs36.

34

S. AB DAWD, op. cit.

35

BOUKHARI, hadith n 4868.

36

N. COULSON, op. cit., p. 16.

Jurisdoctoria n 3, 2009

114

Issam Toualbi

*
En rsum de cette rapide incursion dans le corpus juridique islamique
rglementant la vie des premiers musulmans du sixime sicle, il apparat clairement
que la Charia navait pas pour vocation dvacuer entirement le droit coutumier
antislamique. Le souci daccommoder les nouveaux prceptes de lIslam avec
lhabitus social et juridique de la socit arabe antislamique aura t un facteur
conduisant parfois le Prophte Mohammed (s.s.p) opter pour une forme de
syncrtisme juridique, laissant ainsi en vigueur certains usages antrieurs
lavnement de lIslam. On aura compris que lenjeu dune telle adaptation fut que
celle-ci favorisait, dune part, une plus large diffusion de la nouvelle religion, et
quelle prservait, dautre part, les fragiles quilibres de la socit arabe du sixime
sicle. Aussi bien et pour autant quelles forment aujourdhui encore le prtexte de
vives controverses autour du caractre invariant de la Loi musulmane, le maintien
par le Prophte de lIslam de pratiques telles que la polygamie ou de lingalit
sexuelle dans les successions navait pas pour objet originel de minorer le statut de la
femme, mais cherchait plutt, au moyen dune pdagogie religieuse oprant par
strates successives, adapter la norme juridique au temps social vcu par le plus
grand nombre. partir de l, il devient patent que le message prophtique ne visait
pas, dans son principe, rigidifier la pratique juridique islamique. Bien au contraire,
en se dclarant particulirement rceptive lidjtihad, cest--dire la libert de
pense et de rflexion, cette pratique appelait constamment adapter le Droit
musulman aux impratifs du temps historique.
La premire gnration de juristes musulmans saura donner le ton de cette
rationalit juridique en proposant, dune poque lautre, une interprtation
diffrencie du Code islamique. Il reste alors nous interroger sur les raisons
historiques qui nont pas permis, depuis le dixime sicle, cette dynamique de
pense positive des savants musulmans de perdurer ? quoi tient ce
barricadement de la communaut musulmane dans certaines conceptions
juridiques qui paraissent parfois inadaptes aux exigences des temps modernes ?
Sans chercher ici apporter une rponse une telle question qui demeure au cur
de notre recherche, il suffit dj de faire remarquer quun systme juridique, quel
quil soit, ne peut survivre qu la condition o il se montre apte pouser les
variations du temps dans lequel il sexerce. Or sous prtexte de fidlit au message
prophtique original, lOrthodoxie islamiste fait aujourdhui du rejet principiel des
volonts rformatrices du Droit musulman son crneau religieux et politique. Cest
donc cette attitude de conservatisme chauvin qui, pour autant quelle offre
aujourdhui de lIslam une image dgrade, contribue galement creuser le foss
Jurisdoctoria n 3, 2009

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

115

sparant les tats musulmans de la Loi sacre. En effet, faute de pouvoir spanouir
dans le cadre dun systme juridique en manque de renouveau, il y a plusieurs
annes dj que la majorit des juridictions arabes a mis un terme la pratique
effective de la Charia et condamn, ce faisant, loubli une tradition juridique
pourtant quatorze fois centenaire.

Jurisdoctoria n 3, 2009

116

Issam Toualbi

RSUM :
Dans quelle mesure la mthode compare de ltude du droit peut-elle contribuer faire la preuve que le Droit
islamique (la Charia) est, contrepoint de ceux qui insistent sur son caractre immobiliste, nullement rfractaire
au changement et parfaitement capable donc de sadapter aux variations du temps historique ? En comparant
certaines dispositions du Droit musulman avec celles du droit coutumier de lArabie antislamique, il ressort que
la Charia a d saccommoder de certains usages prislamiques pour prserver lordre social de la socit arabe du
sixime sicle. Il apparat ainsi que lobjectif du Prophte Mohammed tait moins dimposer sa communaut
un ensemble de rgles canoniques abstraites et rigides, que duvrer construire un droit qui soit en harmonie
avec le temps et le lieu de son apparition. Puis par une injonction coranique permanente faire usage de la
raison (el-idjtihad), laisser aux juristes musulmans des sicles venir le soin de relire ces rgles et de les
adapter, si ncessaire, aux futurs besoins de la socit musulmane.
SUMMARY:
How could be the method of comparative study of the law helpful to demonstrate that the Islamic law
(Sharia), contrary to the position of those insisting on its status quo, is not resistant to change and therefore
perfectly able to be adapted to the evolutions of historical time ? Comparing some provisions of Islamic law with
the customary law of pre-Islamic Arabia makes it apparent that the Sharia had to accommodate some preIslamic uses in order to preserve the social order of the the sixth century Arab society. Thus, it appears that the
objective of the Prophet Mohammed was to construct a law in harmony with its time and place of appearance,
rather than to impose an abstract and immutable set of rules upon his community. In addition, the Prophet did
set up a Koranic injunction to make a permanent use of reason (al-idjtihad), what left to Muslim jurists of the
coming centuries the duty to review and adjust these rules, if necessary, to the future needs of the Muslim society.

Jurisdoctoria n 3, 2009

117

Le Droit islamique face aux enjeux du temps historique

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
- AB DAWD S., Les Traditions (es-snan), Liban, Dar El-Kutb El ilmyy, 2007
- BALADHI A., La gnalogie des Nobles (ansb el-achraf), Beyrouth, Dar El-Fiqr, 1996
- BENTOUNS K., Vivre lIslam : le soufisme aujourdhui, Paris, Albin Michel, 2003
- BOUKHARI, Les traditions authentiques, (es-sahih), Beyrouth, Dar El-Fiqr, 2002
- COULSON N., A history of islamic law, Edinburg, Edinburg University Press, 1964
(Traduction franaise : Histoire du Droit islamique, Paris, PUF, 1995)
- D ELLOU B., LArabie avant lIslam : lhistoire conomique, sociale, culturelle et politique,
(Djazirat el arab qbl el islam : et-tarikh el iqtiad, el idjtima, et-taqaf w es-syy),
Beyrouth, Dar El-Farab, 2004
- DJAT H., LEurope et lislam, Paris, ditions du Seuil, collections Esprit, 1978
- QURTUBI M., Les Lois du Coran, (el djamif ahkm el qurn), Le Caire, Dar-El-Kutb
- S ALVADOR J., Histoire des institutions de Mose et du peuple hbreu, Paris, Michel Lvy
Frre, 1862
- S C H A C H T J., An introduction to islamic law, Oxford University Press, 1 9 6 4
(Traduction franaise : Introduction au Droit islamique, Paris, ditions Maisonneuve et
Larose, 1983)
- T ERMANINI A., Le mariage chez les Arabes avant et aprs lIslam : tude comparative,
(es-sawadj ind el iarab f el islam w el djahilyy, diraat muqaranat), Kuwait, Alem
El-Marifat, 1998
- THALIBI A., Vrits sur le soufisme (haqaq fi et-taawwf), manuscrit n 14-17158,
Bibliothque National de Tunisie
- THIREAU J.-L., Le Jurisconsulte , in Droits, Revue franaise de thorie juridique, n 20,
1994, Doctrine et recherche en droit, p. 24
- TIRMIDHI A., Les Traditions, (es-snan), Beyrouth, Dar El-Fiqr
- WASSILI M., Les rgles des relations civiles et commerciales de la Charia, (fiqh el muamalet el
medenyya w et-tidjaryya fi es-sharia el islamyya), Le Caire, El mektaba et-tawfiqyya,
1997
- YAQUBI A., LHistoire (et-tarikh), Liban, Dar El-Kutub, 1998

Jurisdoctoria n 3, 2009