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Tem futuro o Direito Penal?

I Introduo
Outras conquistas culturais so valiosas em si mesmas. O direito penal carece de uma justificao.
A justia criminal um mal talvez necessrio, deve ser promovida, mas continua sendo um mal:
submete os indivduos a medidas persecutrias extremamente graves do ponto de vista social e
psquico. Estigmatiza e promove a excluso social do condenado, enquanto o Estado Social de
Direito visa a reduo das discriminaes e a integrao.
O Direito Penal, portanto, teria um passado mas no um grande futuro. Essa idia no isolada.
Gustav Radruch o direito penal iria deixar pra trs o prprio direito penal transformando-se num
direito de ressocializao e tutela.
II Pode o direito penal ser abolido?
1. Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas
Movimento abolicionista as desvantagens do direito penal superam seus benefcios. No se deve
combater o crime mas sim s causas sociais da delinquncia.
Roxin afirma que essas idias no podem ser seguidas pois seria necessria uma sociedade capaz de
eliminar totalmente as causas do crime. O autor acredita que o crime , como espcie do chamado
comportamento desviante se encontra dentro das aes tpicas humanas, e qua vai existir pra
sempre. Nesse sentido, as condies sociais determinam mas o como do que o se da
criminalidade. Ex: criminalizao da pobreza (para pobres) e criminalizao do bem estar (para
ricos).
Roxin acredita que liberar o crime dos padres garantidos estatalmente iria nublar as fronteiras entre
o lcito e o ilcito, levar a justia pelas prprias mos e destruir a paz social. Assim, para ele, mesmo
no Estado Social de Direito, o abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.
2. Previnir, ao invs de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado.
A idia seria no eliminar, mas sim fortalecer o controle estatal com uma abrangente vigilncia de
todos os cidados visando levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal atuaria apenas
nos casos que no fossem resolvidos nesse primeiro momento.
Em sua variante totalitria, Roxin afirma que esse modelo de vigilncia no prosperaria. Alm de
ter concepes contrarias ao Estado de Direito, regimes autoritrios constumam punir com ainda
mais severidade os fatos que no pode previnir.
A idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece consideraes. A tecnologia
ampliou muito as formas de controle e a probabilidade de punir os responsveis pelos crimes.
Assim, ao lado desse efeito impeditivo, poderia surgir um efeito intimidador, tornando suprflua a
necessidade da pena.
Roxin afirma que sua eficincia limitada, pois h delitos que no se podem evitar mesmo com as
mais avanadas tcnicas de controle. Ex: delitos econmicos e delitos passionais. Alm disso,
bastaria cometer os delitos em locais onde no houvesse a vigilncia ou adotar medidas tcnicas
para superar o controle. Alm disso, a limitao vida privada trazida por um sistema de controle
no permitida num Estado de Direito Liberal, pois cercearia a liberdade e impediria o

desenvolvimento do ncleo da personalidade do indivduo. Assim, o mtodo de vigilncia


abrangente, segundo o autor, no bastaria pra extinguir o Direito Penal, no entanto, integrar a
vigilncia ao direito penal de modo adequado no futuro, pode sim reduzir a criminalidade sem
violar os direitos personalidade.
3. Curar ao invs de punir: a substituio do direito penal por um sistema de medidas de segurana.
Essa idia baseia-se na concepo de que o criminoso um doente psiquico, que deve ser tratado ao
invs de punido. bem verdade que elevada gama de criminosos necessitam de eficaz terapia que
ainda no dispomos. As medidas teraputicas tem avanado muito e atuado em conjunto com a
pena.
Porm, no se pode esperar que no futuro o direito penal seja substitudo por medidas de segurana
teraputicas. Muitos dos perturbados permanecero insensveis ao tratamento, somendo restando a
sano penal. Alm disso, apenas uma pequena parte dos detentos necessita de terapia, sendo
portanto, erroneo afirmar de forma genrica que o criminoso um doente psiquico. Alm disso, as
medidas de segurana permitem intervenes mais duras na liberdade do indivduo que a pena, que
delimitada pelo princpio da culpabilidade.
Assim, Roxin afirma que pode-se estender o campo da aplicao das medidas de segurana, mas
uma substituio do direito penal por um direito de medidas de segurana no possvel e, em
muitos casos, nem mesmo desejado.
III. Poder-se-, futuramente, evitar sanes penais de modo considervel atravs da
descriminalizao e da diversificao?
Com esses dois instrumentos, reduz-se as cominaes penais. Eles se inter-relacionam. S h
diversificao na hiptese de no ser possvel a descriminalizao.
1. Descriminalizao
Dois sentidos:
a) eliminao de dispositivos penais que no sejam considerados necessrios manuteno da paz
social.
b) se baseia no principio da subsdiariedade: o direito penal deve ser aplicado como ulima ratio,
quando no puder ser resolvida a questo por meios extrapenais menos gravosos.
2. Diversificao
Quando no for possvel a descriminalizao, poder-se-a, por meio de alternativas, evitar os efeitos
da condenao formal por um juiz. A diversificao um meio de combate ao crime mais humano
do que a pena, devendo ser preferida a esta. No entanto, a diversificao s possvel dentro de
certos limites, sob a vigilncia estatal.
Assim, Roxin conclui que a descriminalizao e a diversificao no vo tornar a pena suprflua,
mas podem e devem reduiz as punies.
IV) A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou
aumentar?

Conclumos ento, que o direito penal tem futuro. O autor entende que a quantidade de dispositivos
aumentar devido a complexidade crescente das estruturas sociais. O nmero de delitos, mesmo que
em menor quantidade se comparado com o passado, tambm aumentar. Isso no decorre de um
fracasso do direito penal, mas sim de mudanas sociais, tcnicas e econmicas a ele anteriores.
V) O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?
Apesar do aumento da criminalidade, as penas sero mais suaves. Isso pode parecer um paradoxo
para aqueles que acham que quanto maior a criminalidade, maior a necessidade de penas mais
duras, mas esse paradoxo no existe.
Quando maior o nmero de delitos, mais difcil ser combater todos com a pena privativa de
liberdade (que a pena mais severa atualmente). Alm da falta de estrutura e de recursos
econmicos, o encarceramento em massa no poltico-criminalmente desejvel. O
desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privativa de
liberdade. O autor afirma que teremos em seu lugar, primeiramente a pena de multa, e a
diversificao, e a que est a suavizao. Isso j ocorre na Alemanha e segundo o autor, se
espalhar. O conhecimento da criminologia evidencia que a fora preventiva do direito penal no
est na dureza da sano, mas sim no fato do Estado reagir ou no de modo reprovador.
Assim, conlui que a multa e a diversificao so meios mais baratos e , na esfera inferior da
criminalidade, mais propicios ressocializao, no menos eficientes que a pena privativa de
liberdade.
VI. Como ser o sistema de sanes do direito penal do futuro?
1. Novas penas ou medidas de segurana?
Segundo Roxin, a multa no ser suficiente para todos os delitos. Mas afirma que novas penas, no
sentido de medidas prejudiciais impostas coativamente, quase no surgiro. No entanto, surgiro
penas suaves. Como pena nova, mas suave em relao a privao de liberdade, tem-se, por
exemplo, a priso domiciliar. Esta sano ser possvel graas s novas tecnologias, evita os perigos
da infeco criminal e fornece um carter mais humano privao de liberdade. Outra pena que
poderia ser adotada a proibio de dirigir, mesmo para crimes que no fossem de trnsito. Tal
pena no teria custo algum, seria benfica ao meio ambiente e menos danosa que a priso. Como
nova medida de segurana, o autor recomenda a construo/ concluso da instituio social
teraputica.
2. Sanes orientadas pela voluntariedade
Roxin, afirma outras formas similares a pena, mas que no seriam penas justamente por no
possuirem o carter coativo: a) o trabalho de utilidade comum e b) a reparao voluntria.
a) O trabalho de utilidade comum so prestaes de servios a hospitais, lares de assistncia, e
instituies estatais de diversos tipos. Essa pena substituiria a de multa se o autor se oferecer
voluntariamente. Tem a vantagem de ser um trabalho construtivo, que exige engajamento do autor e
disperta o sentimento de que est fazendo algo til. Os argumentos contra esta forma de sano hoje
so os de que ela seria de dificil organizao e furtaria postos de trabalho da populao honesta.
Mas essas crticas no convencem. Na Alemanha, j se utiliza esta sano para aqueles que se
negam a prestar servio militar sem maiores problemas. Alm disso, ela seria aplciada durante fins
de semana e frias, momentos onde h notria falta de fora de trabalho. Tambm consistiriam
justamente nas atividades indesejveis e mal pagas, onde faltaria mo de obra.

b) a reparao voluntria uma aproximao do direito civil com o direito penal, que, segundo o
autor, ocorrer no futuro. A idia aqui uma reparao voluntria antes mesmo da abertura do
procedimento criminal que levaria a uma obrigatria diminuio da pena ou at mesmo a dispensa
da pena. Essa medida similar pena tem a vantagem de fornecer ao autor grande estmulo na
reparao do dano causado e vtima a reparao rpida e no burocratica. A vitimilogia
conseguiria uma decisiva vitria. Tambm haveria contato direito entre autor e vtima, o que por si
s j influenciaria no processo de ressocializao., tendo efeito preventivo especial.
Tamm teria efeito preventivo-geral (em relao generalidade de pessoas), pos o distrbio social
s de fato eliminado se restaurado o status quo ante. S a partir desse momento que lesado e
sociedade vm o caso como resolvido. Investigaes empricas em vrios pases conluram que a
populao pensa que crimes menores e mdios poderiam ter suas penas reduzidas ou eliminadas
com a reparao voluntria.
3. Sanes a pessoas jurdicas
J existem em diversos ordenamentos mas so estranhas ao direito penal pela ideia de culpabilidade
individual de um homem. Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um papel muito
importante no futuro. As formas mais lesivas ao meio ambiente e os produtos mais lesivos vm de
poderosas empresas. Atualmente, quando isso ocorre, a responsabilidade distribuida a diversas
pessoas e a culpabilidade de uma delas dificilmente provada. Alm disso, a punio de um
indivduo substituivel ineficaz para fazer cessar os perigos que emanam de uma grande empresa.
Punir diretamente a empresa pode ter intensos efeitos preventivos. A punio deve incluir o
pagamento de quantia considervel de dinheiro podendo chegar at mesmo no fechamento da
empresa. Ser necessrio desenvolver regras especiais de imputao para as pessoas jurdicas.
Assim, Roxin conlui que a punio das empresas paralela a dos autores individuais desempenhar
grande papel no futuro, no combate a criminalidade de empresas.
VII. Resultado
O direito penal tem futuro. A descriminalizao e a diversificao devem ser levadas a srio e
aplicadas nesse futuro. O nmero de infraes penais e de dispositivos deve crescer, mas o direito
penal se tornar mais suave do que hoje por meio da diversificao, substituio da pena privativa
de liberdade pela de multa, utilizao de novas sanes menos limitadoras da liberdade e
especialmente na macrocriminalidade economica e ambiental as indispensveis sanes a pessoas
jurdicas.
O direito penal do futuro, pautado nos ideais iluministas, tornar-se-a um instrumento de
direcionamento social com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia e a paz, o sustento da
existncia e a defesa dos direitos do cidado.

Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das proibies
penais.
I. Colocao do problema
O legislador no pode penalizar um comportamento pela simples razao de ser ele indesejado.
Devem existir limites a atividade estatal de punir.
II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal.
Segundo Roxin, o direito penal deve garantir os pressupostos de um convivncia pacfica, livre e
igualitria entre os homens, na medida em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de
controle scio-polticas menos gravosas.
Essa idia advem do iluminismo onde o Estado concebido a partir de um modelo ideal de
contrato. Os habitantes de determinado territrio delegam a certos rgos a garantia de sua
convivcncia. O direito penal no pode proibir mais do que seja necessrio. Alm disso, a ideia de
dignidade humana e igualdade tambm iluminista, conssitindo condies essenciais da lierdade
individual.
A finalidade do direito penal estaria ento condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode
ser cominada se for impossvel fazer isso por meio de medidas menos gravosas. Esse recuo do
direito penal tambm pode ser explicado pelo modelo iluminista de contrato social: por ser a pena a
medida mais grave de interveno do Estado na liberdade individual, s pode ser cominada na falta
de outros meios mais suaves para a lcanar a situao desejada.
No se pode deduzir as proibies do direito penal de uma certa tica, pois nem tudo que
ticamente reprovavel causa uma perturbao na convivncia entre os homens, e tambm, muitos
princpios ticos so questo de uma crena que no pode ser imposta ao indivduo. Por motivos
similares, no possvel querer impor premissas ideolgicas ou religiosas por meio do direito penal,
embora alguns Estados assim o faam.
Assim, o direito penal atua justamente na manuteno dessa pacfica convivncia, tutelando bens
jurdicos individuais e coletivos.
No que se refere idia do contrato social, nem toda violao desse contrato deve ser punida pelo
direito penal, da a idia da subsidiariedade dessa area do direito. Na Alemanha se fala da proteo
subsidiria dos bens jurdicos sendo bens juridicos os elementos necessarios os elementos
pressupostos de um convvio pacfico entre os homens fundado na liberdade e igualdade; e
subsidiariedade a preferncia por medidas scio-polticas menos gravosas. Proteger bens jurdicos
significa, assim, impedir danos sociais. Aqui no Brasil, Juarez Tavares e Cezar Bitencourt trabalham
com o tema.
III. Consequncias Concretas para a legislao penal
1. A descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitime um
tipo.
Ex: proibir o homossexualismo alegando a estrutura heterossexual das relaes sexuais como bem
jurdico protegio.
Os defensores do chamado conceito metodolgico do bem jurdico de fato consideram que o bem

jurdico idntico ratio legis. Roxin no coaduna com esse entendimento e afirma que tal ponto
de partida pode ser util na interpretao mas no tem qualquer funo delimitadora da pena. O que
deve ser analisado a violao dos pressupostos para uma convivncia pacfica.
2. Imoralidade, contrariedade tica e mera reprovabilidade de um comportamento no bastam para
legitimar uma proibio penal.
Novamente, se presentes os pressupostos para uma convivncia pacfica no se pode proibir
penalmente.
3. A violao da prpria dignidade humana ou da natureza do homem no razo suficiente para
a punio.
De acordo com a doutrina de Kant decorre da dignidade humana a proibio de que se
instrumentalize o homem. Ex: experincias mdicas, tortura, violncia sexual. Roxin concorda com
essa posio.
No entanto, se a pessoa quer se despojar da prpria dignidade, no cabe ao direito penal proibir.
Pois o direito penal probe leses a outros, e no a si prprio. Assim, Roxin considera errnea a
punio da tentativa de suicdio e se posiciona a favor da utilizao de celulas tronco e transplantes
por entender que a dignidade violada seria da prpria pessoa que permite voluntariamente, no
sendo justificada portanto a punio do direito penal.
4. A auto-leso conscinte, sua possibilitao e promoo no legitimam uma proibio penal.
Diariamente nos expomos a perigos: m alimentao, tabaco, alcool. O que ocorre de acordo com a
vontade do lesionado um componente de sua auto-realizao, que em nada interessa ao Estado. O
paternalismo estatal (proteo do indivduo contra si prprio), na viso de Roxin, s se justifica nos
casos de dficit de autonomia do afetado (coao, erro, perturbao anmica ou espiritual etc) ou
para fins de proteo a jovens.
O problema mais dificil e internacionalmente controvertido se refere s drogas. O autor entende que
o trato de drogas pesdas deve ser punido, pois a dependncia por elas causada, destri, em regra,
contra a vontade do consumidor, a autonomia de sua personalidade, algo que o direito penal deve
proteger.
A questo se torna controvertida quando se trata da obteno de drogas leves para consumo pessoal
por um adulto responsvel, excetuando-se aqui o trafico incontrolado dessas substncias e sua
entrega a jovens , condutas que devem, obviamente, serem punidas. O consumo de drogas, no
primeiro caso, s lesiona aquele que consome, e a ningum mais, podendo-se questionar, com
razo, que haja um direito de punir. Roxin admite que na Alemanha o consumo proibido mas se
posiciona contrariamente a tal proibio, uma vez que no haveria fundamento para ela pois
pesquisas apontam que as leses no so superiores a elementos permitidos como o alcool, alm de
fazer com que o consumidor cometa outros crimes para adquirir a droga.
5. Normas jurdico-penais preponderantemente simblicas devem ser recusadas
Comumente, as normas impedem e punem delitos mas tambm atuam na conscincia jurdica da
populao fortalecendo o respeito aos valores protegidos. Essa preveno geral positiva uma das
finalidades reconhecidas do direito penal.

No entanto, h normas penais simblicas que atuam somente nessa conscincia jurdica da
populao e, quanto a elas, deve-se perguntar se seus efeitos so realmente necessrios a uma
convicncia pacfica. O autor cita como exemplo reprovvel, o dispositivo legal do CP Alemo que
pune quem alega serem falsas as mortes promovidas pelos nazistas. Roxin afirma que a verdade
histrica, nesse caso, deve conseguir se impor, sem a ajuda do direito penal.
6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens jurdicos de abstrao impalpvel
No se pode fundamentar a proibio penal na proteo de um bem jurdico fictcio. Como exemplo
desses bens jurdicos fictcios Roxin destaca: a sade pblica, a paz pblica.
Quanto sade pblico, Roxin afirma que o pblico no possui um corpo em concreto, sendo
impossvel se fundamentar tipos penais com base nesse bem jurdico.
No que se refere paz pblica, Roxin afirma que ou existe um perigo para a oexistncia pacfica
entre os cidados j sem a meno do critrio paz pblica (ex: incitaao contra minorias) ou este
perigo inxiste ( ex: a mentira de Auschwitz
IV Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedade
Como dito no incio, a pena s ser justificada na ausncia de meios menos gravosos. Roxin cita
trs alternativas para a pena: indenizaes de direito civil que especialmente em violaes de
contrato, regulam prejuzos; medidas de direito pblico capazes de garantir mais segurana que o
direito penal: controles, determinaes de segurana, revogaes de autorizaes e permisses,
proiies emesmo fechamento de empresas; e como terceira possibilidade de descriminalizao est
em atribuir aes de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenes
especial, que rpeveja sanes pecunirias ao invs de pena ( o que o direito alemo tem feito)

Normativismo, poltica criminal e dados empricos na dogmtica do direito penal


1. Sobre a fundamentao ontolgica do sistema jurdico-penal pelo finalismo
A posio de Roxin considerada normativista por Moreno Hrnandez. H muitas criticas a essa
posio. No entanto, a idia de que um sistema fundado em leis ontolgicas seria isento de
ideologias, resistente em face do arbtrio legal e judicial e , em razo disso, garantidor da liberdade,
atrai e sobrevive a todas as crticas. No Brasil, Cezar Bitencourt defende o finalismo.
Roxin acredita que a estrutura da aao, nico dado lgico-real descoberto pelo finalismo em nada
contribui para que se evite infiltraoes ideolgicas no mito da dogmtica penal. A excluso da
puniilidade de acontecimentos imprevisveis e incontrolveis (as chamadas no aes) defendida
por todos os outros conceitos da ao. A nfase no elemento volitivo do finalismo pode, inclusive,
trazer perigos para o estado de direito punindo tentativas inofensivas e atos preparatrios distantes
do resultado.O autor acredita que a teoria ideologicamente neutra mas no faz oposiao a essas
tendencias.
Como segundo aspecto, acredita que tomar a ao final como fundamento ontolgico-emprico do
direito penal e oposta aos pontos de partida normativos compreende apenas um aspecto limitado da
realidade e abrange de modo incompleto o substrato de acontecimentos jurdicos penalmente
relevantes.
Em terceiro lugar, a teoria finalista da aao gerou consequncias para a estrutura do delito. A
chamada teoria da culpabilidade, por exemplo, no atribui ao erro de proibiao qualquer relevncia
para o dolo. Posio hoje amplamente defendida como errnea. Afinal, no razovel fazer algum
carregar o estigma de criminoso doloso pela prtica de uma ao que acreditava ser legal.
A teoria finalista da ao chega assim a resultados prticos, mas esses as vezes so errneos, e isso
refuta a pretenso quase jusnaturalista dos resultados obtidos.
Outra deduo da teoria finalista que a participao em fato doloso sempre pressupe um dolo
efeitivo do autor principal. Roxin entende que pode haver participao mesmo quando o autor
principal est, por exemplo em erro de tipo.
A alegao de tais problemas no pode ser bloqueada pela alegao de dados ontolgicos.
II. Mritos do finalismo
O finalismo contribuiu de modo decisivo para o descorimento do desvalor da aao enquanto um
elemento constitutivo do injusto penal, e para a delimitao da culpailidadde e de outros
pressupostos da responsabilidade penal. Alm disso, o finalismo possibilitou uma concepo
adequada dos diversos tipos de delito. Tambm uma distino entre autor e partcipe, pela teoria do
domnio do fato, s possvel se considerar o dolo como um componente do tipo.
III. O prprio posicionamento como combinao entre normativismo e referncia emprica
Roxin, assim como Schunemann entende que normativismo e referncia emprica no se excluem,
mas sim se complementam. No entanto, o ponto de partida tem que ser normativo . Segundo
Schunemann o ponto de partida indubitavelmente normativo decide, por um lado, quais estruturas
da realidade tm relevncia jurdica.
IV. Objees contra uma concepo poltico-criminal no pensamento sistemtico jurdico-penal

Antes de mais nada vamos estudar as crticas que levaram a rejeio da teoria de Roxin:
a) ela muito indeterminada. evidente que o interprete no pode impor a sua prorpia politica
criminal quela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa trazer a tona as intrnes politico
criminais do legislador e aproveit-las no traalho interpretativo. Assim, Roxin entende que o
pensamento poltico-criminal na dogmtica do direito penal deve ser legitimado comase na lei, mas
tambm pode expandir nosso conhecimento.
b) possibilita o arbtrio estatal. Essa crtica feita por Moreno Hrnandez para quem as decises
poltico-criminais do legislador podem desprezar as garantias fundamentais do direito penal em um
estado de direito. Roxin entende que o nico modo de evitar isso a insistencia em direitos
humanos e liberdades inviolveis.
c) o direito penal e a poltica criminal seriam disciplinas diversas, que nada tm a ver uma com a
outra. Liszt o direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal. Para Roxin, fidelidade
lei e criatividade dogmtica e poltico-criminal no se excluem de modo algum.
V. Controle de comportamentos e deciso a respeito da necessidade de pena como as tarefas poltico
criminais do injusto e da responsabilidade.
O injusto determina o que proibido sobre ameaa de pena, ou seja, o que legal e o que no . J a
responsabilidade determina dentre os comportamentos ilticos quais necessitam de pena. O primeiro
nvel valorativo (injusto) tem por tarefa o controle de comportamentos. J o segundo nvel
(responsabilidade) decide a respeito da consequncia jurdica da punibilidadeou no-punibilidade.
Roxin afirma que do sistema clssico s utiliza a nomenclatura. Mas que o sistema finalista
encontra-se mais prximo da posio que ele defende, embora tenho confundido a diferena de
aspectos valorativos com a oposio entre o objeto da valorao e a valorao do objeto. A
culpabilidade, entende Roxin, enquanto reprovabilidade deveria ser puramente normativa, mera
valorao, cujo objeto seria o injusto.
VI. A concretizao das decises fundamentais poltico-criminais como ponderao entre
necessidade interventiva estatal e liberdade individual.
Roxin entende que entre o o injusto e a responsabilidade, deve-se balancear a nacessidade
interventiva estatal e a liberdade individual.
A teoria da imputao objetiva compreende a ao tpica de modo consequente como a realizao
de um risco no permitido, delimitando-se os diversos mbitos de responsabilidade. Com isso,
permisso e no permisso de um risco designam os limites entre a liberdade dos cidados e a
faculdade interventiva estatal. A distino entre risco permitido e no-permitido , em ultima
instncia, uma deciso normativa. Mas ela s pode ser realizada com base em amplos
conhecimentos empricos a respeito da situao, por exemplo, trnsito.
Quanto responsabilidade, ela tambm fundamenta-se em uma ponderao. Agora, no mais sobre
o que lcito ou ilcito, mas sim at que ponto se pode manter o interesse estatal de punir. Na
Alemanha, desde Kant e Hegel, o critrio delimitador o princpio da culpabilidade. Temos aqui
um critrio empirico delimitador do arbtrio.
No sistema de Roxin, a culpabilidade no a nica limitao do direito estatal de punir, e nesse
ponto, ele se afasta da posio dominante. Roxin defende que h casos onde a culpabilidade existe,

mas to reduzida, que no existiria necessidade preventiva de punio. Nesses casos, o que seria
excluido no seria a culpabilidade, mas sim a responsabilidade penal. Ex: excesso de legtima
defesa, culpa levssima, estado de necessidade legal e supralegal etc.
Assim, com a categoria sistemtica de responsabilidade por Roxin desenvolvida, haveria dupla
limitao do direito penal de punir: atravs da culpabilidade e das necessidades preventivas de
punir. Faltando um desses pressupostos, fica excluda a punibilidade. Essa concluso decorre
decorre da teoria dos fins da pena, segundo a qual para ser legtima, a pena deve combinar a
necessidade social (preventiva) com a reprovao pessoal do agente pela existncia da
culpabilidade.
Tambm a categoria sistemtica da responsabilidade transforma poltica criminal em dogmtica
penal pois, apesar de presente a culpabilidade devem-se levar no s em considerao os
parmetros legais da decisao mas tamm uma anlise exata dos dados reais.
Roxin entende que esta posio intermediria mais correta e fecunda que o mero ontologismo de
demosntrar ao legislador o que deve ser.

Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal


I. Sobre a teoria do ilicito
1. O carter avalorado da construo sistemtica causal e final no ambito do ilicito.
Ambas fundamentam o sistema jurdico penal em categorias nticas, avaloradas, imunizadas de
antemo contra objetivos sociais e poltico-criminais. Por isso, tm cado em desuso e hoje, na
Alemanha, possuem poucos seguidores.
2. A teoria funcional do ilcito como uma teoria de imputao derivada da tarefa do direito penal,
poltico-criminalmente fundada, e aberta para a dimenso emprica
Em face a essas teorias, a proposta sistemetica teleolgica/ poltico-criminal (funcionalista) realiza
uma verdadeira revoluo copernicana. A imputao objetiva, ao considerar a ao tpica uma
realizao de um risco no permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilcito luz da funo do
direito penal. Essa teoria utiliza-se de valoraes constitutivas da ao tpica (risco no permitido,
alcance do tipo), abstraindo de suas variadas manifestaes nticas.
A causalidade e a finalidade no bastam para caracterizar o que h de juridicamente relevante em
uma ao tpica. A idia de risco vai bem alm da esfera dogmtica jurdico-penal e tematiza
problemas fundamentais da sociedade moderna e do seu direcionamento, permitindo que o sistema
se abra para a realidade. Aqui, as cincias empricas so necessrias mesmo para o trabalho
dogmtico.
Esse sistema jurdico-penal teleolgico-racional se difere dos projetos causal e final no apenas por
permitir a abertura para o emprico e para a poltica criminal mas tamm por no reconhecer a ao
tpica como um dado prvio ontolgico e sim como produto de uma valorao legislativa.
3. Objees
So feitas por Hirsch nos delitos dolosos, considera ele os problemas da imputao objetiva uma
questo de dolo. Quanto aos delitos culposos, admite o autor existir uma essncia do delito
culposo, o que, no ver de Roxin, no passa da regra central da imputao objetiva, o que deixa
claro que no possvel sistematizar a culpa por meio da finalidade, mas apenas atravs das regras
de imputao objetiva.
Outra crtica feita (no por Hirsch) sobre a indeterminao dos conceitos do sistema teleolgicoracional. Como se trata de uma teoria, todas as crticas so aceitas. No entanto, trabalhos recentes
demonstram que a teoria ultrapassou consideravelmente em relao a fecundidade e aceitabilidade,
todas as anteriores.
II. Sobre a teoria da responsabilidade
1. Sua deduo da teoria dos fins da pena e a introduo da idia de preveno
Roxin entende que as teorias que aplicam a pena tendo como nico parmetro a culpabilidade
servindo como uma retriuio ao delito praticado esto superadas. Aqui no Brasil, ainda so
utilizadas essas teorias. A tendencia bilateral da culpabilidade (que teria funo de limitar e tamm
fundamentar a pena) vem sendo abandonada e substituida por uma tendencia unilateral (onde a
culpabilidade passa a ser apenas o limite da pena, podendo ela ser inferior por motivos de
preveno.

2. Consequncias prticas e sua consonncia com o ordenamento jurdico.


3. Objees
Hirsch: diz que a proposta de culpabilidade atravs da preveno aqui defendida faz com que o
conceito de culpabilidade no possa desempenhar a funo dele esperada, que delimitar a pena em
especial tambm face a necessidades de preveno, eis que ele j est determinado pelas
exisgncias de preveno.
Argumento contrrio: De acordo com a teoria defendida por Roxin a punibilidade sempre exige
uma culpabilidade. A ausncia de uma necessidade preventiva pode excluir a responsabilidade, no
a culpabilidade.
Jescheck: a culpabilidade na teoria de Roxin seria para este autor um pressuposto, e no uma
limitao da pena.
Argumento contrrio: aquilo que limita a pena tambm seu pressuposto. Alm disso, Roxin deixa
claro que a pena sempre pressupe culpabilidade. Declarar de modo diverso mostrar desconhecer
a doutrina.
Lenckner: impreciso e infecundidade so as palavras chaves da crtica desse autor. No entanto,
consideraes preventivas sem as quais ningum consegue proceder a a uma apreciao da
necessidade da pena de um comportamento no oferecem menos preciso que a tentativa de uma
exata determinao da culpabilidade e de sua medida. Tambm no h que se falar em
infecundidade pois a idia da teoria justamente verificar no caso concreto se a pena necessria.
O autor fala ainda na diluio do conceito de culpabilidade por elementos utilitaristas. Roxin
acredita que no h que se falar em diluio, pois a preveno deve ser verificada aps o
reconhecimento da culpabilidade no diluindo em nada o conceito. Reunir culpabilidade e
preveno dentro de responsabilidade no dilui em nada o conceito mas ainda reafirma seu carter
de limitador da pena, pois sem culpabilidade no se poderia falar em responsabilidade.

A teoria da imputao objetiva


I. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao
O sistema jurdico-penal clssico desenvolvido por Liszt e Beling fundamentava o tipo no conceito
de causalidade. Todos que concorriam para a realizao do tipo deveriam responder por ele.
Preponderava a teoria da equivalncia dos antecedentes. As restries deveriam ser feitas em outros
nveis do sistema: antijuridicidade ou culpabilidade (onde se localizavam os elementos subjetivos
do delito).
Contra esse sistema, levantou-se em 1930 a teoria finalista da ao, desenvolvida por Welzel que v
a essencia da ao humana no na causao e sim no direcionamento guiado pela vontade humana,
de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado em vista. Esta compreenso
evita o regressus ad infinitum. Aqui, o dolo analisado no tipo, como parte sujetiva deste,
posicionamento aceito unanimemente pela cincia juridica alem. O grande progresso trazido pela
teoria limita-se ao tipo subjetivo. Para a realizao do tipo objetivo, considera ela eficiente a mera
relaao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia.
II. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva
Em sua forma mais simplificada, diz a teoria: um resultado causado pelo agente s deve ser
imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor
cria um risco no permitido para o objeto da ao (1), quando o risco se realiza no resultado
concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3).
1. A criao de um risco no permitido
Na identificao do risco no permitido temos que nos atentar aqui ao princpio da confiana: podese confiar que os outros se comportaro conforme ao direito, enquanto no existirem pontos de
apoio concreto no sentido contrrio, os quais no podem afirmar diante de uma suspeita mas s
diante de reconhecvel inclinao para o fato.
2. A realizao do risco no permitido
Alm da criao do risco no permitido, para que quem o criou seja punido necessrio que esse
risco se realize. Ou seja, necessrio que esse risco corrobore efetivamente para o resultado. Uma
teoria antiga na Alemanha analisava o caso na tese de que o dolo deveria abranger o curso causal
em suas linhas gerais. Em se tratando de um desvio essencial dever-se-ia excluir o dolo. A
diferena para a teoria objetiva que aqui entende-se que o tipo no foi preenchido enquanto na
teoria antiga exclui-se somente o dolo.
3. O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade
Autocolocaes em perigo, desejadas e realizadas de modo responsvel, no esto comrpeendidas
no tipo dos delitos de homicdio ou leses corporais, ainda que o risco que se assumiu
conscientemente se realize. Aquele que instigou, possibilita ou auxilia tal autocolocao em perigo
no punvel por homicidio ou por lerses corporais. Essa vitria para a teoria objetiva s foi
possvel em 1984 na Alemanha sob a imediata influencia de um estudo de Schunemann. Antes se
punia, por exemplo, a participao em um suicdio.
Obs: Aqui no Brasil ainda se pune a participao em suicdio.

III. Outras consequencias da teoria da imputao objetiva


1. A diminuio do risco
Aes que diminuam o risco no so imputveis ao tipo objetivo, apesar de serem causa do
resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela conscincia do sujeito. Assim, quem
convence um ladro a roubar 100 ao invs de 1000 reais no punvel por participao no furto
pois sua conduta no elevou, mas diminuiu o risco da leso.
2. O risco permitido
Sempre que aes perigosas forem permitidas pelo legislador e mesmo assim ocorra um resultado
de dano, essa causao no deve ser imputada ao tipo objetivo. Esse critrio possui grande
relevncia para os crimes de trnsito e para os riscos advindos dos modernos complexos industriais.
o legislador que suporta os riscos. No entanto, se o risco permitido for ultrapassado, responde-se a
ttulo de dolo ou culpa, a depender da disposio psquica do responsvel.
3. O fim de proteo da norma de cuidado em seu significado para critrio da realizao do perigo
Para a teoria da imputaao objetiva, no basta haver um nexo entre o resultado e o risco no
permitido criado pelo causador. preciso, alm disso, que o resultado esteja abrangido pelo fim de
proteo da norma de cuidado.
Ex: um motorista faz uma ultrapassagem perigosa, e o morotista do carro ultrapassado morre com o
susto. No h culpa aqui. A ultrapassagem visava a proteo no trnsito, no tendo culpa quem
ultrapassou se o ultrapassado morreu com um susto pois a norma de cuidado no ultrapasse tinha
outro fim de proteo.
4. A atribuio ao mito de responsabilidade de terceiros
Ex: se num acidente um ferido vai ao mdico e morre por erro do anestesista, aquele que causou o
acidente no responder por homicidio culposo. O alcance do tipo no compreende uma imputao
to extensa. Tais erros, mesmo que previsveis, j no se encontram no mbito de responsabilidade
do primeiro causador, no sendo, portanto, alcanados pelo tipo.
IV. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo. Sobre a confuso entre o
objetivo e o sujeito
1. O deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo
Na teoria da imputao objetiva, o tipo objetivo ganha uma importncia muito maior que a que ele
tinha nas concepes causal e final.
a) a teoria causal reduziu o ilcito dos delitos de resultado ao nexo de causalidade. Constitui assim o
chamado regressus ad infinitum. A teoria causal da ao e do tipo falha por completo diante do
problema de delimitar o tipo de delito do respectivo crime. exatamente essa tarefa que a teoria da
imputao objetiva visa resolver, fornecendo regras genricas para se verificar quais so as causas
do delito e quais no so.
b) O posicionamento do dolo no tipo subjetivo plenamente compativel com a teoria da imputao
objetiva. Mas a concepo de ao tpica bem diferente. Enquanto os finalistas consideram ao

de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sentido da morte, de acordo


com a teoria da imputao objetiva, toda causao objetivamente imputvel de uma morte ser uma
ao de matar, ainda que nos eja dolosa. O dolo no algo que cria a ao de matar, ele pode estar
nela rpesente ou ausente. Enquanto os finalistas no consideram o homicidio culposo uma acao de
matar justamente ele na teoria da imputao objetiva que constitui o prottipo da ao de matar.
2. A reestruturao do ilcito culposo
A teoria da imputao objetiva cria uma dogmtica do ilicito culposo completamente nova e
abandona as antigas definies de violao de dever de cuidado, previsibilidade,
reconhecibilidade, evitabilidade e omisso do cuidado devido. No entanto, essas terminologias
continuam sendo regularmente utilizadas nos manuais.
3. A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos
Tambm nos delitos dolosos no se pode tornar a teoria da imputao objetiva suprflua, travs da
negao do dolo em casos que sejam intudos como no merecedores de pena. A teoria da
imputao objetiva provoca um deslocamento do ponto de gravidade para o tipo objetivo tambm
nos crimes dolosos.
4. O subjetivo na imputao objetiva
A imputao objetiva depende no s de fatores objetivos mas tambm dos subjetivos. No exame da
pergunta se existe uma criao no permitida de risco, decisivo o ponto de vista que teria tomado
um observador prudente antes da prtica do ato, mas a este observador devem-se acrescentar os
conhecimentos especiais do autor concreto. O conhecimento especial do autor, ou seja, um dado
subjetivo, fundamenta aqui a criao do perigo e, assim, a imputao ao tipo objetivo. A teoria se
chama de imputao subjetiva no pelo fato de circunstancias subjetivas serem irrelevantes mas sim
porque a ao tpica objetiva, s depois se faz a anlise se h dolo ou no, no tipo subjetivo. Ao
tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo, como o dolo. Contedos de
conscincia que no so elementares do tipo, mas que tem importncia unicamente para o juizo de
perigo ou para a distribuio da responsabilidade entre os diversos participantes, dizem respeito
imputao ao tipo objetivo.
V. O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais opositores
1. O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao
A teoria como conhecemos hoje surgiu em 1970. A idia de risco foi desenvolvida por Roxin com
contribuies essenciais de seus alunos Rudolphi e Schunemann para a fundamentaao da ideia do
fim de proteo e para a definio do alcance do tipo. A teoria consolidou-se na literatura alem e
hoje aceita quase de modo geral na literatura de manuais e comentrios.
2. Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao
Hegel, Larenz e Honig inspiraram a criao da teoria, mas hoje ela bem mais extensa que em seus
primrdios. Os resultados da teoria antiga limitavam-se, em essencia, quilo que j poca se podia
obter atravs da teoria da adequao ou da relevncia.
3. Opositores atuais da teoria da imputao objetiva
A jurisprudncia alemo ainda noa colheu de modo expresso a teoria da imputao objetiva mas

dela se aproxima reiteradamente. Dentre alguns opositores, temos Struensee e Armin Kaufmann.
Alm deles, Hirsch e seu discpulo Kpper.
a) Sobre o problema da criao do perigo
Hirsch ocupa-se das hipteses em que falta a criao de um risco. Aqueles casos , por exemplo, que
se quer que a vtima morra num acidente de avio que pode ocorrer ou no. Ele deseja considerar
preenchido o tipo objetivo, negando, porm, o dolo, pois no haver vontade direcionadora. Isso que
ele fala do dolo possvel e acaba afirmando a teoria da imputao objetiva. No entanto, falta o
dolo justamente por faltar qualquer ponto de referncia objetivo
Kupper argumenta de outra maneira, negando o domnio do fato do causador em todos os casos
de ausncia de criao de perigo. Tambm este argumento acaba por apoiar a teoria da imputao
objetiva, que se empenha exatamente em determinar aquilo que o autor realiza como obra sua.
Claro que correto que aquele que no cria o perigo no domine o curso causal objetivamente
causador do resultado. Mas a falta de dominabilidade um critrio objetivo, para a qual fins e
representaes subjetivos do autor so completamente irrelevantes. Mas nada disso tem a ver com
finalidade.
b)Sobre o problema dos desvios causais
Hirsch pensa que em um caso em que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo
autor, o deslocamento da questo para o tipo objetivo parece errneo. No entanto, j foi colocado
que o que decisivo no que o curso causal desvie da representao do autor (pois desvios que
permanecem no mbito do risco criado no impedem a impuao), importa saber se o desvio
essencial, e isso s possvel saber por meio de critrios da imputao objetiva.
Kupper, diferente de Hirsch reconhece o elemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo: o
juizo de adequao. Mas insiste em sustentar que se trata de um problema de finalidade. Segundo
ele, o juizo objetivo da adequaao da causa ao resultado feito psicologicamente. Aquilo que o
ultrapassa no finalmente direcionvel e por isso, no pode ser objetivamente impunvel.
Roxin afirma que aqui, a imputaao fracassa unicamente por uma falta na realizao objetiva do
perigo ( por inexistir adequao do curso causal) sendo irrelevante o que o autor realiza
psciologicamente com isso. No h homicidio consumando mesmo se quem mandou o parente em
uma viagem querendo que o avio caia, tem sua pretenso atendida.
c) Sobre a unidade temtica da imputao objetiva
Hirsch pensa que por baixo da etiqueta de teoria da imputao objetiva so reunidos problemas das
mais diversas espcies, que podem ser levados em considerao sem esta teoria e de maneira mais
precisa. Apesar de falar isso, no aponta quais so esses problemas.
Kupper diz que nos delitos culposos qualificados pelo resultado sua natureza peculiar j exige
critrios especiais, que posteriormente sero posicionados sob o largo teto da assim chamada
imputao.
A teoria da imputao objetiva possui uma vasta base terica de conceitos entrelaados e satisfaz
perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre as finalidades poltico-criminais. A
teoria est longe de constituir meramente uma etiqueta par auma srie de problemas desconexos
como pensa Hirsch. Pelo contrrio, ela demonstra que a dogmtica jurdico-penal no pode ficar
parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e pelo finalismo.

A culpabilidade e sua excluso no direito penal


I. O princpio da culpabilidade como espinha dorsal da imputao objetiva e subjetiva
II. O aspecto externo do princpio da culpabilidade: excluso do acaso
Essa excluso do acaso feita por meio da teoria da imputao objetiva. Cursos causais s sero
imputados na medida que representarem a realizao de um risco no permitido criado pelo autor.
Se tal no for o caso, o resultado atribudo ao acaso, isentando-se de responsabilidade por sua
provocao. A teoria da imputao objetiva de maneira alguma se esgota em sua funo como
aspecto externo do princpio da culpabilidade. Muito alm disso, ela abrange numa estruturaao
sistemtica, outros princpios de imputao objetiva, entre os quais, alm da culpabilidade, a
autonomia da vvtima e da atribuio de um mbito de responsabilidade de terceiros.
III. A culpabilidade como realizao do injusto apesar de idoneidade para ser destinatrio de normas
A culpabilidade, para o direito penal, a realizao do injusto apesar da idoneidade para ser
destinatrio de normas e da capacidade de autodeterminao que da deve decorrer.
Ex onde no h culpabilidade: crianas (geralmente no so idoneas a serem destinatrias de
normas por seu carater pouco desenvolvido) e erro de proibio inevitvel (onde o autor age
achando que pode agir daquela forma)
IV. Outras concepes de culpabilidade
1. A culpabilidade como sinnimo merecedor de repreenso
Roxin cita trs caractersticas:
a) essa concepo no possui qualquer parmetro de contedo para que se possa avaliar o alegado
dficit de nimo. Aquilo que existe de reprovvel no nimo do autor e os motivos para tal
reprovao, nada disso est contido no conceito de merecimento e repreenso.
b) essa concepo no se adequa culpa inconciente. Se o autor sequer percebe que realiza um tipo,
o fato no apresenta nenhum acontecimento psquico, no havendo nimo que pudesse ser objeto de
provao.
c) a concepo no convence Roxin quanto aos delitos dolosos. Um assassino doente mental
absolvido no por seu nimo leal ao direito mas pela falta de idoneidade para serem destinatrios de
normas.
2. A culpabilidade como ter de responder pelo prprio carter
Remonta a Schopenhauer. Todos so responsveis pela prpria personalidade expressada no delito,
pouco importando que circunstancias levaram o autor a tornar-se aquilo que ele . So defensores
dessa posiao: Dohna, Heinitz e Figueiredo Dias.
Crticas: se as anomalias fsicas so respeitadas, porque no se teria o mesmo respeito para
anomalias psiquicas? Pois de igual modo, a pessoa portadora de tais faltas no culpada por isso. O
segundo argumento contrrio teoria diz respeito sua incapacidade de explicar satisfatoriamente o
caso mais incontroverso de ausncia de culpabilidade: a inimputabilidade. Segundo essa

concepo, havendo leses cerebrais, estranhas personalidade do agente, ele ser inculpvel. Mas
em regra, a ao de um inimputvel externa sua personalidade, mesmo que ela seja psicotica,
assassina etc , o que no justifica portanto a exculpao do autor em um caso e no em outro.
3. A culpabilidade como atribuio segundo necessidades preventivas gerais
o conceito funcional de Jakobs. Para essa concepo, a culpabilidade de um autor no depende de
suas qualidades psquicas, mas de ser a sua punio indicada ou no para estabilizar a confiana na
ordem social. Assim, se o indivduo puder ser tratado, assim o ser. No entanto, se impossvel,
dever ser punido. Essa concepo deve ser rechaada, pois do conceito de culpabilidade j
abandonou at mesmo o nome, fundamentando a imputao subjetiva unicamente nas necessidades
de preveno geral. Roxin afirma que a imputao subjetiva seja influenciada tambm por
exigncias de preveno geral mas declara ser inaceitvel reduzi-la a esta dimenso, pois o
indivduo no mais tratado segundo a medida de sua personalidade mas enquanto instrumento dos
interesses sociais, e tal instrumentalizao j viola o conceito de dignidade humana.
V. Idoneidade para ser destinatrio de normas, poder-agir-diversamente e livre-arbtrio
Roxin insiste: a culpabilidade consiste no agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas.
A falta de capacidade de comrpeenso, bem como de autocontrole e orientao podem ser tidos
como casos em que o autor no pode ser alcanado pela mensagem da norma.
A jurisprudencia alem v no poder-agir-diversamente o elemento essencial da culpabilidade,
fundando-o na capacidade de o homem autodeterminar-se livre e eticamente, ou seja, no livrearbttrio. Grande parte da cincia segue este posicionamento.
A concepo justificada por Roxin pode harmonizar-se com essa teoria mas no depende dela. A
idoneidade para ser destinatrio pode ser verificada empiricamente. No entanto, o poder-agirdiversamente e o livre-arbtrio so impassveis de comprovao. Este reconhecimento recproco de
liberdade de deciso, que domina no s o ordenamento jurdico como tambm nossa vida social e
privada, , nas palavras de Roxin, uma regra de jogo social, uma postualao normativa ainda
que fundada scio-psicologicamente, mas no um fato comprovvel.
No entanto, essa discusso no nos importa muito. A base real da culpabilidade continua sendo,
assim, sempre a idoneidade para ser destinatrio de normas, no a liberdade de ao humana. Tal se
trata de um princpio juridicamente aceito, no sendo necessria ulterio prolematizao.
VI. Matizes preventivos na exculpao
Nosso problema agora transcende o conceito de culpabilidade. Pois em dois casos do CP Alemo
(legitima defesa excessiva e estado de necessidade exculpante) a idoneidade pra ser destinatrio
est, em regra, presente. Se em tais situaes o legislador renuncia pena, tal ocorre porque ele a
considera desnecessria, ou mesmo nociva, de um ponto de vista preventivo geral e especial.
VII. A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade
Do exposto, decorre que aquilo que normalmente chamamos de excluso da culpabilidade se funda
em parte na ausncia ou reduo da culpabilidade, mas em parte tambm em consideraes
preventivo-gerais e especiais sobre a iseno de pena. Dito positivamente: para a imputao
subjetiva de ao injusta devem concorrer a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de

pena. Por isso, proponho chamar a categoria do delito que sucede ao conjunto no de culpabilidade
mas responsabilidade. Afinal, na teoria da imputao subjetiva devem ser integradas, ao lado da
culpabilidade, aspectos preventivos, de maneira que a culpabilidade representa somente um aspecto
de qualquer maneira essencial daquilo que denomino responsabilidade.
1. Consequencias dogmticas desta concepo
Segundo a teoria dos fins da pena defendida por Roxin, s se pode justificar a pena pela
concorrncia da culpabilidade e da necessidade preventiva da pena. A culpabilidade estabelece o
limite da pena mas a pena tambm deve ser preventivamente indispensvel.
O autor transporta a concepo sobre os fins da pena teoria da responsabilidadde, de maneira que
aqui tambm se exige, ao lado da culpabilidade, uma necessidade preventiva da pena, que, regra
geral, j decorre da cominao penal.
Roxin afirma que seguindo-se sua construo, se esta defendendo uma posio liberal-garantistica,
que impoe ao poder punitivo estatal limites to estreitos quanto socialmente sustentaveis. errado,
portanto, afirmar que a sua teoria da responsabilidade reduz a proteo prestada pelo princpio da
culpabilidade ao indivduo contra intervenes estatais. Pelo contrario, ela fortalece, ao utilizar a
indispensabilidade preventiva como ulterior limitao. Assim: havendo culpabilidade mas no
havendo necessidade preventiva, no deve haver pena. Nao deve haver pena tambm no ausencia
de culpabilidade, mesmo havendo necessidade preventiva. A pena, no entendimento de Roxin, s
poder incidir quando houver responsabilidade, que para ele a cominao de culpabilidade +
indispensabilidade preventiva.
2. As consequncias jurdicas prticas
Roxin aponta que:
a) S se pode tornar plausvel a maior parte dos casos de aes pretensamente sem culpabilidade se
se reconhecem os matizes preventivos que ali se encontram.
b)A concorrncia da culpabilidade e das necessidades preventivas permite uma cuidadosa extenso
da iseno da pena nas pretensas puras causas de excluso de culpabilidade como o erro de
proibio ou a imputabilidade.
c) somente atravs da introduo de pontos de vista preventivos na excluso da responsabilidade se
torna possvel explicar os casos de hoje assim chamado estado de necessidade exculpante supralegal
como o caso da eutansia onde mdicos participando de um programa nacional-socialista de
elminao de doentes mentais selecionou um nmero de doentes. Os mdicos alegaram que fizeram
isso para salvar os demais doentes mentais, pois se no apontassem alguns, todos seriam mortos.
Nesse caso, entendeu-se no haver necessidade preventida, pois tratou-se de um evento histrico
nico, que no ir se repetir em suas vidas. E poca ningum avisou aos mdicos o que sabemos
hoje: que aquele que pactua com o criminoso, mesmo que para evitar algo pior, tambm faz recair
sobre si culpabilidade. Nesse caso, apenas a responsabilidade, mas no a culpabilidade que est
excluida.
VII. Concluso
O princpio da culpabilidade eficaz tanto na imputao objetiva quanto na subjetiva. No campo da
imputao subjetiva, a culpabilidade o agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas. A excluso da culpabilidade no entanto, em muitos casos, se refere excluso do que o
autor chama de responsabilidade, pois h culpabilidade, o que falta so as necessidades preventivas
da punio.

A proteo da vida humana atravs do direito penal


I. Introduo
Na Alemanha, cinco perguntar geram prolemas sobre o assunto:
a) O embrio objeto de tutela penal j antes da nidao, isto m de sua implantao no tero?
b) Em que medida o embrio que se encontra no corpo materno, isto , desde a nidao at o
nascimento, protegido no direito penal?
c) Em que momento nasce o homem?
d) Que formas de eutansia so permitidas?
e) A partir de que instante ocorre a morte
II. A proteo do embrio
A produo de emries extracorporeamente prtica legal e comum na Alemanha para satisfazer o
desejo de casais impossibilitados de terem filhos. O que se discute se, em determinadas
circunstancias, permitido matar esses embries extracorporalmente produzidos. Ou seja, antes de
serem implantados os embries podem ser analisados e se tiverem problemas, descartados? E devese autorizar a produo e utilizao de embries em pesquisas para a cura de doenas?
Na Alemanha, a lei de proteo ao embrio proibe ambas as praticas. Roxin entende que a produo
de embries para pesquisa deve ser vetada, por constituir ele, em parte, na proteo da dignidade do
homem j nascido. Ou seja, Roxin nega ao embrio ser um fim em si mesmo e portanto nega que
ele possa ser usado como objeto, elemento que compe o nucleo da dignidade humana. Assim, pela
mesma fundamentao, nega a possibilidade de autorizar a importao de clulas-tronco
embrionrias para utilizao em pesquisas.
No entanto, admite que o embrio fora do corpo uma parte muito pequena do homem e no
merece gozar da mesma proteo do homem nascido. O impedimento intencional da nidao por
meio de pluas impune no direito Alemo, de forma que antes da implantao no tero, o embrio
carece de qualquer tutela. (Em relao tutela penal iniciar com a fecundao, temos no mesmo
sentido doutrinadores brasileiros: Hungria, Bitencourt, Damasio de Jesus, Mirabete).
Na Alemanha, aps a implantao, permitido o aborto em medida relativamente extensa. Entendese que a vida do embrio no disponvel por qualquer motivo, mas, de que, por outro lado, ela se
mostra passvel de uma ponderao com outros valores jurdicos de alta hierarquia.
Diferente do direito brasileiro, o direito alemo permite o aborto de fetos que apresentem severas
leses hereditrias. O peso que essa criana trar na vida da me deve poder ser escolhido
voluntariamente e no coativamente. No mesmo sentido, deve ser igualmente permitido no
implantar um embrio defeituoso.
Embora seja contra a produo de embries para pesquisa, Roxin a favor da pesquisa em embries
produzidos legalmente que no fossem por um motivo ou outro, utilizado. Assim, antes de sua
destruio seria possvel e vivel sua utilizao em pesquisas. A partir de ponderao, quem
renuncia a essa possibilidade, no serve a vida, mas a lesiona.
Em 2002, a Alemanha permitiu a importao de celulas tronco embrionarias para fins de pesquisa
devendo ela estar presente no exterior por determinado tempo e com o consentimento dos pais. O
embrio deve ter sido criado unicamente para uma gravidez e por algum motivo no tenha sido
utilizado. Os pressupostos so muito restritivos.

III. A proteo da vida humana durante a gravidez


O assunto muito controvertido. Os ordenamentos jurdicos atuam basicamente em dois modelos: o
da soluo de indicaes e o da soluo de prazo.
Segundo a soluo de indicaes o aborto , em princpio, punvel. Entretanto, ele ser impunvel se
for realizado por um mdico, a desejo da gestante e com indicao.
Segundo a soluo do prazo pode-se, em geralmente trs meses, interromper a gravidez a desejo da
me, sem que se mencionem motivos. Aps o decurso do prazo, apenas com indicao mdica
posteriormente surgida pode levar ao aborto.
Na Alemanh,a aps tortuosos conflitos, em 1995 criou-se o modelo de aconselhamento, que
representa um compromisso entre ambos os modelos. Assim, impunvel o aborto feito por mdico,
a pedido da gestante, nas primeiras 12 semanas da concepo, se a gestante, pelo menos trs dias
antes da cirurgia, tiver se submetido orientao da repartio de aconselhamento em casos
conflitos na gravidez.
A deciso final incumbe mulher. At 3 meses no punido mesmo se feito sem qualquer indicao
especfica (isso se aproxima da soluo de prazo). Mas se aproxima da soluo de indicaes uma
vez que a orientao dada no sentido de abortar apenas excepcionalmente. Alm disso, feito nos
trs primeiros meses sem indicao mdica (que feita no caso de delitos sexuais), o aborto no
punido mas continua sendo antijuridico.
No Brasil, utiliza-se o sistema de indicaes relativamente rgido o aborto permitido se feito por
mdico no havendo outro meio pra salvar a vida da gestante ou se a gravidez resultar de estupro,
com o consentimento da gestante.
Roxin acredita ser o certo uma soluo de indicaes generosa por entender que na ponderao, os
interesses vitais da gestante devam prevalecer sobre os do embrio. O autor afirma que deixar o
aborto nos trs primeiros meses impune mas antijuridico protege o embrio nos conceitos jurdicos
mas no na realidade. Mas reconhece a sabedoria do aconselhamento do direito alemo pois ele
evita que as mulheres abortem clandestinamente e lhes d possibilidade de pensar com calma a
respeito da situao. Roxin foi co-autor de um projeto em 1970 que beneficiava a mulher que no
abortasse com inumeros auxilios financeiros, sociais e familiares.
IV. O instante do nascimento
Saber o instante do nascimento importante para o direito para proteger o homem vivo contra o
homicidio doloso, culposo e leses corporais.
O embrio no direito penal alemo e brasileiro s protegido a titulo de homicidio doloso. Matar
culposamente um embriao to impune quanto lesion-lo.
No direito alemo e brasileiro entende-se que a capacidade jurdica do homem se d com a
conluso do nascimento (alemo) / o nascimento com vida (brasileiro).
A jurisprudencia alem fixa o inicio do nascimento com o inicio das dores de abertura. Assim, ainda
que dentro do corpo da me, iniciadas as dores de abertura, tem-se ali uma pessoa. Roxin diz que o
entendimento correto, pois h muitos riscos no parto, sendo necessria conceder pessoa proteo
penal mais extensa possvel. O direito penal ainda no pune homicidios e lesoes culposas quando a
na fase de embrio. Roxin entende que tal postura acertada pois , do contrrio, causaria stress
psquico pra me e pra criana alm de retirar da mulher a vontade de ser me. No entanto, o autor

entende ser sensato proteger o embriao contra esses danos quando inflingidos por terceiros.
V. A eutansia
Roxin entende por eutansia a ajuda que se presta a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou
ao menos levando em conta sua vontade presumida, no sentido de proporcionar-lhe uma morte em
consonncia com a noo de dignidade humana.
A eutansia pura consiste na reduo da dor a pedido do paciente e perfeitamente autorizada. No
direito alemo essa mitigao da dor inclusive obrigatria.
A eutansia indireta, que consiste em dar ao paciente uma substancia anestsica que possa,
eventualmente, acelerar a sua morte, no s permitida como tambm obrigatria. O paciente aqui
no pede sua morte mas assume que ela possa ocorrer. Isso permitido no s pela vontade real ou
presumida do paciente mas tambm por uma ponderao objetiva: uma vida curta sem dor vale
mais que uma longa vida com dor.
No direito brasileiro, a eutansia tratada como homicidio.
A eutansia passiva, que consiste na supresso do tratamento do paciente, da quald ecorre a morte,
tambm permitida. O mdico deve dobrar-se vontade do paciente. Esta soluo deduzida,
corretamente, da autonomia da vontade do paciente, que pode decidir a respeito do alcance e
durao do seu tratamento.
Os pacientes suicidas, no entantom, devem ser levados ao mdico. A literatura alem, no entanto,
recusa esta limitao.
A chamada eutansia tecnica (parar os aparelhos) tambm vista como forma de eutanasia passiva.
O caso visto como interrupo do tratamento e no como homicidio a pedido da vitima.
Os casos em que o paciente no pode demonstrar vontade dificultam a questo. O cdigo alemo
prev ento a chamada vontade presumida, podendo ser esta identificada pelas disposies
anteriores do paciente em declaraes escritas.
O caso de eutanasia mais dificil e controvertido internacionalmente refere-se eutanasia ativa, na
qual o mdico mata o paciente a seu pedido. Por exemplo, com uma injeo. Na alemanha pune-se
como homicidio a pedido da vitima, no Brasil, o caso tratado como homicidio privilegiado. No
entanto, na Alemanha, h uma sada visto que nos e pune a participao em suicdio, como se faz
no Brasil. Assim, se o mdico entregar a substancia ao paciente e ele ingeri-la por conta prpria, o
mdico por nada responder.
Uma lei holandesa de 2001 legalizou a eutansia ativa. Norma similar foi expedida na Blgica.
Roxin entende que isso um pouco demais, pois nos hospitais se mataria e curaria. Almd e surgir
uma presso social para que os doentes sem esperana renunciem da vida. O autor defende que uma
morte natural com a mitigao de mazelas lhe parece mais humano que um homicdio regulado pelo
Estado. Alm disso, o homicdio a pedido da vtima uma cmoda sada, o que no desejvel pois
faz com que a morte de outrem seja um principio aceitvel de terminar uma vida.
VI. Momento da morte e transplante de rgos.
O momento da morte relevante pois com ela termina a proteo da vida. Isso no significa que o
corpo do falecido no tenha proteo. Existem dispositivos tanto no cdigo alemo quanto no

brasileiro a respeito disso. Alm disso, entendimento internacional que s com a morte se pode
proceder extrao de um rgo para fins de transplantao. A morte, na maioria dos pases ,
entendida a partir dos fins das atividades cerebrais. ( a lei de trtransplantes brasileira prev isso
expressamente). A pessoa com morte enceflica carece, de antemo, de qualquer possibilidade de
pensar ou sentir, a morte enceflica um dado prvio antropolgico e no uma construo para
possibilitar transplantes.
Assim, a corrente que advoga pela morte total no realizvel de modo consequente.
Na discusso internacional sobre transplantes, so definidos trs modelos.
EUA, Canad, Austrlia, Nova Zelndia e Gr Bretanha o transplante s permitido se o
doador, antes de morrer, tiver manifestado expressamente sua concordncia.
Japo deve haver concordncia do doador falecido e de seus parentes.
Alemanha concordncia do doador e na ausncia dela, do parente mais prximo.
Frana, Blgica, Espanha, ustria, Dinamarca, Polnica, Sucia se o doador no tiver
expressamente recusado, possvel a doao. Segundo opinio difundida, esse modelo viola o
direito de autodeterminao do doador de rgos.
Roxin considera a soluo de recusa bastante defensvel do ponto de vista tico, seno obrigatria.
Os rgos para o falecido de nada serviro, mas para os vivos, pode significar a cura de doenas e
salvar outras vidas, efetivando o mandamento mais bsico de amor ao prximo. Ainda assim, se a
pessoal realmente no quiser, pode deixar expressamente seu desejo.

A apreciao juridico-penal da eutanasia


i. Introduo
Tem-se eutansia em sentido estrido quando a ajuda prestada aps o inicio do processo da morte.
A morte, como ou sem a eutansia, nesses casos, j iminente.
Em sentido amplo, consiste em contribuir para a morte de outra pessoa que, apesar de poder viver
mais tempo, pretende real ou presumidamente pr fim sua vida j tida como insuportvel por
causa do sofrimento causado pela doena.
Problemas levantados por Roxin:
a) Nao h no cdigo penal alemo dispositivo legal que trate expressamente da eutansia. Tem-se
homicidio simples, privilegiado e qualificado e ainda o homicidio a pedido da vitima.
b) Questes que tratem de vida e morte dificilmente podem ser solucionadas a partir somente de
normas em abstrato.
c) O consenso sobre a permisso ou no da eutansia no questo s da seara penal.
II. A eutansia pura
1. Anestesia desejada e sem diminuio de vida
Consiste em ministrar ao moribundo meios lenitivos que no possuam efeitos de diminuir-lhe a
vida.Tal conduta se praticada por desejo ou consentimento real ou presumido do paciente
impunvel. A eutansia pura punida nas hipteses em que prestada ou omitida, aps vontade do
paciente em contrrio num sentido ou em outro.
2. Anestesia em oposio vontade do paciente.
O paciente que escolhe se quer ou no sofrer. Se o mdico aplica a anestesia contra a vontade do
paciente incorre em leso corporal. Segundo forte opinio noa colhida pela jurisprudncia, se
exclui o dolo das leses corporais nas intervernes cirurgicas curativas contrrias vontade do
paciente. Mas no disso que aqui se trata, estando clara a punibilidade.
3. Anestesia omitida contra vontade do paciente
o caso onde o paciente quer a anestesia e a ele lhe negada ou ministrada em dose insuficiente.
Quando isso ocorre, Inflinge-se o deve de evitar o sofrimento desnecessrio e a no diminuio das
dores constitui leses corporais. Se inexistir a figura do garantidor, pode se configurar omisso de
socorro. Na Alemanha a terapia para dores est aqum dos padres internacionais e essa conscincia
de atenuar a dor sob possvel pena pode contribuir para modificar a situao.
III. Eutansia indireta
1. Em princpio, permitida
Aplica-se medidas lenitivas ao moribundo que podem diminuir-lhe o tempo de vida. permitida
novamente com a manifestao de vontade real ou presumida. Apesar de impunvel, permanecem
controversos os fundamentos desta soluo, bem como seu alcance concreto.

2. Excluso do tipo ou estado de necessidade justificante?


A fundamentao traz dificuldade porque a diminuio da vida provocada comissiva e dolosamente
(ao menos com dolo eventual) em todos os demais casos configura um homicdio ou homicidio a
pedido da vtima. Por que ocorre diferente na eutansia indireta? Uma opinio diz que a eutansia
indireta permitida exclui o tipo por ser socialmente adequada e no estar compreendida pelo sentido
dos dispositivos incriminadores. Outra opinio, que hoje prepondera, a de que h sim um
homicidio, mas ele no punido haja vista o consentimento do ofendido real ou presumido. Uma
terceira opinio diz haver um homicdio punvel.
O BGH no se posiciona sobre o assunto mas Roxin considera correto o posicionamento hoje
dominante por entender que a primeira posio apresenta conceitos vagos para fundamentar a
impunibilidade de homicdios. Pondera-se se uma vida curta sem dores mais ou menos valiosa que
uma longa vida com dores. No entanto, a manifestao de vontade do paciente decisiva. Se ele
no puder exprimir sua vontade, ela pode ser presumida de suas declaraes anteriores, como
tambm o grau de proximidade da morte, a probabilidade e a medida da reduo da vida, bem como
a intensidade dos sofrimentos a serem suportados.
Herzberg parte da considerao que inexiste uma coliso de interesses, tal como necessrio s
causas de justificao. Inexistem portanto o interesse de viver do atingido e o interesse de outras
pessoas pelo respeito ao tabu. Ainda assim, entendemos que uma vida com dor ainda vida e o
atingido est numa posio de ponderao. Permanecem ainda trs questes controversas sobre o
alcance da eutansia indireta.
3. Dimenso temporal da eutansia indireta
Fala-se apenas em moribundo mas o projeto alternativo sobre a eutansia fala de mortalmente
doentes devendo ser entendida como doena mortal aquela em cujo desenvolvimento mortfero a
atividade mdica j no consegue intervir de modo decisivo.
4. S dores ou tambm estados de grave sofrimento como pressuposto da eutansia indireta?
Deve-se entender que a eutansia indireta se estende aos casos de sofrimentos graves e no de
outra forma remediveis.
5. A forma do dolo na eutansia indireta
Em regra, existir somente solo eventual. Mas mesmo quando a diminuio da vida segura, no
deveria tornar-se impossvel a terapia contra as dores. Uma vez assumido o risco de acelerao da
morte, no deveria haver diferena se a existncia de talc aso j de antemao segura ou se se revela
posteriormente.
A eutansia , no entanto, permanece punvel quando a inteno matar e no atenuar o sofrimento.
Nesses casos, mesmo que a pedidos, haver um homicidio a pedido da vtima. O motivo de liberar a
vtima de sua dor no se justifica aqui.
IV. A eutansia passiva
o caso em que uma pessoa de confiana (mdico, ajudante, parente) se omite em prolongar a vida
que se aproxima de seu fim. o caso de se renunciar a uma operao ou tratamento intensivo, capaz
de possibilitar ao paciente uma vida mais longa.

1. A omisso ou a suspenso de medidas prolongadoras da vida, por desejo do paciente


a) O princpio: quem decide s o paciente
A vontade do paciente decisiva e deve ser respeitada seja ela qual for mesmo que um juzo
objetivo a considere errnea.
b) Existe alguma exceo para o caso de pacientes suicidas?
Sim, o BGH abriu uma nica exceo para os pacientes suicidas. Em regra, seria um principio
proibido ao mdico curvar-se diante do desejo de morte do suicida. Os fundamentos da deciso
foram largamente repudiados pela literaturae a, ao ver de Roxin, com acerto. Se o suicida esta
plenamente consciente, no haveria porque desrespeitar sua deciso. A relevncia moral religiosa do
BGH no pode ter relevncia na ordem jurdica.
c) A interrupo tcnica do tratamento como omisso
O posicionamento que considera a chamada interrupo tcnica do tratamento ( o clssico desligar
os aparelhos) uma omisso hoje dominante. Mas tambm os autores que vm aqui um
comportamento ativo acabam por enxergar a no punibilidade, por considerarem, no se enquadrar
a postura no tipo de homicdio. No fim de contas, existe , portanto, acordo. Segundo Eser: nos casos
em que permitido interromper o tratamento com base em remdios, tambm h de ser permitido
interromper o tratamento com base em aparelhos. No fim das contas existe, portanto, acordo.
d) A interrupo tcnica do tratamento por um no mdico
Geralmente o mdico que faz, mas ela tambm pode ser feita por particulares se expressamente
exigida.
2. A omisso das medidas mantenedoras da vida contra a vontade do paciente
a) Em princpio, h um dever de prolongar a vida
Se o paciente desejar, ele deve ser levado para uma unidade de tratamento intensivo mesmo que
saiba que morrer mas apenas para prolongar sua vida. No importa que o mdico considere essa
psotura insensata. Se o mdico no fizer, ocorrer um homicdio por omisso, se no for um
mdico mas um garantidor, se confuigura omisso de socorro.
Pode, no entanto, o mdico recusar os desejos cujo atendimento nada contribuir para o aumento da
vida e, tampouco melhorar a sorte do paciente.
b) O limite do dever mdico de tratamento
O BGH entende que mesmo havendo meios disponveis e o paciente queira, o mdico no
obrigado a utilizar de todos os recursos disponveis para salvar a vida , pois os recursos tcnicos e
financeiros no so inesgotveis. Alm disso, procrastinar uma morte iminente no corresponde
nossa concepo de dignidade da pessoa humana.
3. A omisso de medidas mantenedoras da vida em pacientes incapazes de exteriorizar sua vontade
no momento da deciso
a) A dispensa de medidas prolongadoras da vida durante o processo da morte

Mesmo incapaz de decidir, o BGH permite se fazerem cessar as medidas prolongadoras de vida do
paciente pelos mesmo motivos do item anterior
b) Interrupo do tratamento de pacientes no-moribundos, principalmente nos casos da chamada
sndrome de desacelerao
b.1) A jurisprudencia mais recente e suas consequencias
possvel desde que presente a vontade presumida. O BGH aplica critrios severos para verificar
essa vontade presumida: declaraes anteriores da vtima orais ou escritas, sendo essas ultimas os
indicios mais importantes, convices religiosas e ulteriores opinioes, expectativa de vida quanto a
idade e ainda a existncia ou no de dor. Na dvida, deve a proteo vida prevalecer sobre as
convices do mdico e dos pacientes. o Juzo de Tutela que analisa a vontade presumida do
doente e define se o tratamento continua ou no.
b.2) A mais recente jurisprudencia em meio s controvrsias.
Roxin discorda tanto do BGH quanto de Merkel e Hoerster pois em caso de dvida quanto a
vontade presumida do moribundo no se deve seguir ao dgio in dubio pro vita prolongando o
tratamento ad infinitum, tampouco interromp-lo sempre, de acordo com o in dubio contra vitam.
Segundo Roxin, deve-se decidir de acordo com os indicios mais fortes.
V. A eutansia ativa
proibida e punivel de acordo com o direito vigente. Essa eutanasia punida a tiulo de homicidio
a pedido da vitima, que tem a pena atenuada. No entanto, quando essa eutansia caracterizar um
auxlio ao suicdio, no ser punida.
1. A impunidade do auxilio ao suicdio
No direito alemo no punido o auxilio a suicdio.
a) A limitao da hiptese do suicdio responsvel
incontroverso, desde j, que s h iseno de pena para o homem de trs no caso de suicdios
responsveis. No entanto, controvertido sobre que pressupostos ainda se pode falar de um suicdio
responsvel. Enquanto uma corrente recorre s regras juridico-penais da inimputabilidade, outra
prefere valer-se dos principios que orientam a eficacia do consentimento ou de um pedido srio. Ela
considera irresponsavel o suicdio quando cometido de modo apressado, irrefletido, ou em
consequencias de humor momentneo, levando a uma extensa punibilidade do partcipe.
Roxin defende a opinio restrita, que faz uso das regras de imputabilidade, pois o recurso a juzo e
prudncia do suicida leva insegurana jurdica, que especialmente insuportvel neste mbito
limite entre punibilidade do homicdio e total iseno de pena.
b) A delimitao entre a participao em suicdio e o homicidio a pedido da vitima
De acordo com a opinio preponderante, o que interessa saber quem tem o domnio sobre o ltivo
e irrevogvel ato que leve morte. Se for do suicida ser participao, se for da vtima, ser
homicidio.

c) Punibilidade pela omisso de salvar suicida


A jurisprudencia pune quem nos alva o suicida. Se for garantidor, responde por omisso de socorro
2. O homicdio a pedido da vtima
a) A opinio dominante: punibilidade irrestrita
Ainda que o paciente sofra dores horrveis, esteja prximo a morte e pea a injeo libertadora,
quem a injetar responder por homicdio a pedido da vtima.
b) Restries punibilidade e propostas divergentes da lei feitas pela literatura
Jakobs entendeu pela interpretao restritiva do artigo, comrpeendendo apenas os homicidios
irracionais. Se for racional, nod eve ser punido pelo principio da autodeterminao.
Herzberg e Merkel consideram preenchido o artigo noc aso de uma morte direta que padece de
graves sofrimentos, mas querem aplicar, se for o caso, o estado de necessidade justificante. Ou seja,
eles ampliam o modelo da eutansia indireta para abrenger eutansia direta ativa e vm nesta, sem
que haja terapia contra a dor, uma forma de eliminao do sofrimento. Herzberg cauteloso e
justifica como estado de necessidade justificante os casos considerados como auxlio ao suicdio.
Merkel vai alm e declara de forma genrica que se aplica os casos de estado de necessidade
justifiante quando o interesse da vitima em morrer supera o de viver, mas admite que tais critrios
so de dificil identificao.
Hans King numa linha parecida, situa-se este teologo que afirma que em primeira linha tarefa
dos mdicos e dos juristas construir as concretas diretivas para a superao da manifesta
insegurana juridica.
c) Posicionamento
Hoje, na Alemanha, se considera a eutansia ativa simplesmente indiscutvel. Roxin, se posiciona
no sentido de que se quisessemos como prope os referidos autores, fazer a soluo j de lege data
depender da racionalidade do desejo de morrer ou de uma ponderao de interesses, acabaramos
criando uma insegurana jurdica insuportvel para qualquer paciente ou mdico. Os mdicos
atuariam curando e matando
Roxin defende um tratamento das dores para melhorar as qualidade sde vida do paciente sem ter
que se chegar eutanasia. Na viso de Roxin, a no punibilidade da participao no homicdio
parece mais suportvel que um homicdio legalmente institucionalizado e preocessualmente negado.
Com a no punibilidade na participao do suicdio, abre-se uma porta para que se alcance os
mesmos efeitos da eutanasia direta, a no ser em rarissimos casos onde a pessoa queira morre e no
possa nem pedir ajuda para isso.
Aceitou-se como possibilidade ultima a iseno da pena para o homicidio a pedido da vitima
deixando ao mesmo tempo claro que todos os demais meios devem ser esgotados antes dessa
medida para ajudar o martalmente doente. Roxin prefere esta deciso a uma ampla iseno do
homicidio a pedido da vitima. Em tais casos pode igualmente ocorrer uma excluso da
responsabilidade tendo em vista a deciso de conscincia do autor.
VI. Eutansia precoce

Significa deixar morrer os recm-nascidos gravemente deformados. Nesses casos no possvel


encontrar vontade real ou presumida. A nica possibilidade de permitir interrupo do tartamento
ser atravs do estado de necessidade justificante, naquelas hipteses em que o recm nascido
gravemente lesado jamais adquirir conscincia., ou quando, segundo apreciao objetiva, as dores
e aleijes aos quais tal pessoa est submetida superarem claramente seu interesse de viver. Deve-se
atentar para a opinio dos pais, uma vez que manter a vida de algum nesses casos pode significar
um vida dificil.
VII. A eliminao de vidas indignas de viver
Trata-se aqui de matar, no interesse da coletividade, pessoas capazes e com vontade de viver que
apresentem doenas mentais incurveis. Embora isso j tenha ocorrido no programa chamado
programa de eutansia do Estado nacional-socialista, hoje, uma lei que tivesse por finalidade
autorizar tais homicidios seria inconstitucional e nula por violar a garantia vida e no ,
obviamente, sugerida em lugar algum.