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Constitucionalidad del Proyecto de Ley N° 4809/2015-CR en contra del

Decreto Legislativo N° 1182
Thais Téllez Guerreros1
Luzcely Zavala Torres2
Resumen:
Si bien nadie puede interferir en las comunicaciones privadas de uno, la justificación
consiste en la intervención de las autoridades con la finalidad de controlar la
delincuencia y el crimen organizado con la finalidad de resguardar la seguridad
ciudadana y su tranquilidad. Se discute el hecho de que si en esta intervención es
posible prescindir de la función judicial en cuanto a la autorización que debe preexistir
en comunión con el rol del Ministerio Público, pues de ser el caso devendría
inconstitucional por ser la Constitución quien establece este debido mandato para
proceder a dicha injerencia.
Palabras clave:
Sumario: 1. Introducción 2. Derecho al secreto de las comunicaciones 2.1 ¿Seguridad ciudadana
vs inviolabilidad al secreto de las comunicaciones? 3. Comparación entre la ley vigente y el
Proyecto de Ley N°4809 4. Importancia del mandato judicial 5. Retención de los datos derivados
de las comunicaciones 6. Conclusiones 7.Bibliografía

1 Alumna del IV Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo
2 Alumna del IV Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo

ayude a la identificación de tales personas. en consecuencia si es digna de ser aprobada en reemplazo de la ley actual.1. Justamente para ello. el que debe encargarse de regular todas esas particularidades. en el que han surgido situaciones que no pueden ser pasadas por alto ante los ojos del propio Derecho. Por ello. es menester su debido resguardo y prevención para evitar que ello se suscite y más aún cuando vivimos en un mundo tecnológicamente en desarrollo. es de tal índole en semejanza a los demás derechos fundamentales que abrigan a aquel universo al que llamamos hombre. 2. se presenta el Proyecto de Ley N° 4809/2015-02 para regularizar aquella supresión. diversos han sido los mecanismos que se han intentado para erradicarlo y se pensó que en la intervención de los datos que deriven de sus telecomunicaciones. en consecuencia éste mismo es también objeto de análisis desde una perspectiva constitucional. No obstante ¿Qué caso deviene como la excepción para el acceso de esos datos? Lamentablemente el Perú es uno de los países donde se detecta la mayor cifra de delincuencia y crimen organizado. Introducción: La esfera privada de la persona es hoy en día un aspecto inquebrantable e inviolable. Derecho al secreto de las comunicaciones . omitió un aspecto fundamental que se plasma en nuestra constitución: la orden judicial para ejecutar tal intromisión. Es así como hasta en un mínimo mensaje de texto o en un video llamado se configura como impenetrable por nadie más que uno mismo a excepción de su propio consentimiento. se promulgó el Decreto Legislativo N°1182 que con la intención de alcanzar dicho objetivo. que el solo hecho de transgredirlo comporta una situación de malestar. De este modo. incomodidad e indignación en aquel que ha sido víctima de tal violación.

pensamiento o noticia transmitida. R. (2007).4 El bien constitucionalmente protegido es.. Aunque. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Lima: ARA Editores. en este último caso. este derecho no es absoluto en el sentido de que existen excepciones para su intervención y es exactamente la misma que establece nuestra Constitución Política que indica que es válido este proceder. mensajes de texto. La intervención de las comunicaciones. el terrorismo o situaciones de guerra. mails o mensajes de texto) sino que también comprende las interacciones o actividades productos de esta como la identidad de las partes. 5 Gimeno. Madrid: Civitas.V. ya sean personas naturales o jurídicas. pues. las “comunicaciones” no solo abarcan las transacciones realizadas por medios electrónicos (como las llamadas telefónicas. Revista de la Facultad de Derecho. en un «sentido figurado» pues obviamente quienes se comunican son personas físicas 3 Lo cierto es que con el avance tecnológico.. es decir que las comunicaciones o telecomunicaciones solo pueden ser intervenidas. (1995). el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o. (2011). 5 Sin embargo. ‘’e-mails’’. Los titulares de este derecho son las personas que se comunican. . lo que es lo mismo. Así lo establecen los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones.161. a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea. . pues nadie puede rebuscar algo que pertenece a nuestra esfera privada. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. p. entre otros que están resguardados y debidamente protegidos. 3 Díaz. información de rastreo de ubicación incluyendo direcciones IP y otros. aquellos que intervienen en el proceso de comunicación. incautadas o interceptadas cuando haya un motivado mandato judicial en aras a un interés mayor como la seguridad misma o para combatir hechos que se produzcan en relación a la delincuencia. es decir. 4 Martín.Es esencialmente el derecho fundamental que implica la no injerencia de terceros en todo aquello que derive de nuestras comunicaciones como documentos privados. J.

El Comercio. los cuales ‘’aumentan sin mayor oposición (…) haciendo conjuntamente que se alimente el círculo de los negocios ilícitos. p. 7 Plan Distrital de seguridad ciudadana de Santiago de Surco (2007) p. F. consideramos preciso la interferencia y extracción de datos que procedan de sus comunicaciones. ¿Cómo ganarle al crimen organizado?. pero principalmente prevenido y por consiguiente en aras del bienestar común y protección de los derechos fundamentales. pues es son circunstancias que se ‘’presentan como excepcionales.6 2. dado que esa práctica afecta a un derecho fundamental. la libertad y el patrimonio ciudadano. donde predomina la sensación de confianza. 9 Ibídem..Los libros. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. de conformidad con la ley.1. comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.7 8 Costa. salvo por orden judicial. y solo el cumplimiento de esos requisitos y garantías permitirá que esa afectación no se convierta en vulneración’’10 6 Balaguer. pues viven en un estado constante de inestabilidad emocional generada por la inseguridad que cosechan estos grupos delictivos. la violencia y la inseguridad que es consustancial a su desarrollo’’8 Dado que no es posible ser erradicado por completo dada su naturaleza9. y rodeadas de límites. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación. hoy en día la seguridad ciudadana ha llegado a tal extremo de ser casi una súplica por parte de los ciudadanos hacia sus autoridades. (09 de noviembre de 2015).7 Sin embargo. entendiéndosela como ausencia de riesgos y daños a la integridad física y psicológica. ¿Seguridad ciudadana vs inviolabilidad al secreto de las comunicaciones? La Seguridad Ciudadana es una situación social. (1995). se ha de proceder de modo que al menos pueda ser controlado y reducido. G. requisitos y garantías.7 . donde el Estado debe garantizar la vida. Madrid: Civitas.

formulando efectuar un giro fundamental: La debida autorización y orden del juez penal de turno yuxtapuesto a la colaboración conjunta entre el Poder Judicial. hay muchos aspectos primordiales constitucionalmente establecidos. que sin embargo han sido omitidos en tal decreto legislativo. fue recibido el Proyecto de Ley N°4809. no compete referirnos a una colisión entre ambos por el mismo hecho de la necesidad que tiene alcanzar la seguridad ciudadana en base a la inevitable afectación –mas no la vulneración. detección y enjuiciamiento de delitos. pues se trata de ‘’la preocupación generalizada de los poderes públicos de velar por la seguridad de los ciudadanos. contra la delincuencia organizada’’11 3. Toledo.4 de dicho decreto. en paralela semejanza con el mencionado proyecto de ley. el cual fue presentado en defensa y realce de los preceptos constitucionales ante su manifiesta afectación en el Decreto Legislativo N°1182 en alguno de sus artículos. España. concentrando completamente la procedencia para la 10 Díaz.159 11 Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. (15 de marzo de 2006). Diario Oficial de la Unión Europea.Entonces. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. pues suprime las funciones judiciales y fiscales competentes. investigación. Sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. la diferencia no puede ser tan obvia en cuanto al procedimiento referido en el Art. . Evidentemente.F.al secreto de las comunicaciones en vista a conseguir un bien mayor que es la paz y tranquilidad que la ciudadanía reclama. pues resulta evidente que el crecimiento de las posibilidades de las comunicaciones electrónicas constituye una herramienta valiosa en la prevención. en respuesta a la cuestión planteada. Comparación entre la ley vigente y el Proyecto de Ley N°4809 El día 10 de septiembre de este año. p. en especial. En primer lugar. el Ministerio Público y la Policía Nacional para el acceso a los datos que proceden de las telecomunicaciones para la localización y geolocalización de equipos de comunicación para combatir la delincuencia y el crimen organizado.

siendo la unidad de la Policía Nacional la que toma directa e inmediatamente cartas en el asunto. Debate: ¿La Ley de geolocalización es legítima?. pues tan solo se pone en conocimiento al Ministerio Público de los hechos suscitados. nos preguntamos ¿También le concierne a la policía cursar pedido a todas aquellas entidades de servicios públicos para que les sea otorgado la información requerida? En realidad parece desvirtuarse toda una estructura de respectivas funciones. 12 Proyecto de Ley N°4809.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd. Todo esto suena un tanto desajustado.congreso. como es el juez. la misma historia nos ha enseñado que la acumulación de una facultad importante siempre deviene en corrupción y análogamente es justamente lo mismo que se teme en este caso. verificando el inciso 2 del artículo 4 de la ley vigente. a los posibles excesos. como los concesionarios o entidades públicas que brindan estos servicios. tanto de las unidades policiales especializadas. J. expresándolo de esta manera en el inciso 1 del Art. el Ministerio Público al tomar conocimiento del hecho solicita con carácter de urgente al Juez Penal de Turno.nsf/CEA9D136257639D205257E9F0060D661/$FIL E/ius360. . 07 de agosto.pdf 14 Quiroga.com-Geolocalizando_la_delincuencia_o_la_privacidad. en algunos casos.ejecución de tal actividad a la policía. autorice el acceso inmediato a los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar’’12 Ahora.3: ‘’Cuando concurran los supuestos descritos en el artículo precedente. el cual tutela los intereses de los ciudadanos’’15 No obstante. (2015). discrecional. representaría ‘’una injerencia contra la intimidad personal.. lo que propone mencionado proyecto no dice lo mismo. es más. p. la referida propuesta legislativa sí los toma en cuenta. 10 de septiembre de 2015.2 13 Geolocalizando… ¿la delincuencia o la privacidad?. ya que la policía podrá conocer en tiempo real todos los lugares en donde nos encontremos’’14 Acceder a los datos que pertenecen a la esfera privada no debe ‘’depender de una decisión policial.gob. la cual es libre y. de Ius360. de El Comercio Sitio web: http://elcomercio. sino que debe formar parte de una decisión de un tercero imparcial. Ibídem.com Sitio web: http://www2. Además. 13 En palabras de Caro Coria.pe/opinion/colaboradores/debate-ley-geolocalizacion-legitima-noticia-1831269 15 Geolocalizando… ¿la delincuencia o la privacidad?.

esto no tendría efecto legal. inciso 10: ‘’Las comunicaciones. telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos. con las garantías previstas en la ley.C. comunicación personal.’’16 4. El derecho al secreto de las comunicaciones. cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones. (2014).’’ Una orden judicial procede como lo dice Abad «El Fiscal. Y no solamente ha de considerarse la cuantificación de la pena privativa de libertad según denota tanto el proyecto de ley. 13 de noviembre de 2015 17 Abad. de modo que los pedidos de geolocalización necesariamente deben ser conocidos por el fiscal y autorizados y controlados por el Juez de turno. es decir si no hay mandato del juez. Alcances. radiales o de otras formas de comunicación»17. 16 Chirinos de la Cuba. entonces es el fiscal quien articula la investigación y realiza pedidos dentro de sus facultades a entidades públicas y privadas. ya que necesita de esas condiciones para el ejercicio de mencionada actividad. puesto que no se trata de realizarlo con cualquier delito. incautados. podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas. límites y desarrollo jurisprudencial. de darse de manera contraria. Importancia del mandato judicial Como lo señala la Constitución Política del Perú en el artículo 2. sino también ha de considerarse la flagrancia del delito. Lima: PUCP. S. tarea que le incumbe al Ministerio Público.recalca nuevamente la autorización judicial necesaria para que luego se proceda a la solicitud de datos. . ya que ‘’el titular de la acción penal es el Ministerio Público y son los fiscales quienes realizan actos postulatorios que el Juez controla. como la ley vigente. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez..

Barcelona: Bosch. 5. Manuel y otros. está en plena capacidad de ejercicio de tal facultad. Derecho Jurisdiccional. respecto a la intervención judicial en cuanto a la autorización y debido mandato unido al rol que ejerce el fiscal. Retención de los datos derivados de las comunicaciones Es cierto que este proyecto de ley pretende reafirmar los preceptos constitucionales en cuanto al mandato judicial como ya se había mencionado precedentemente. Y ese carácter de turno. se utilizan ciertos criterios y uno de ellos es el turno. Por otro lado. pero sin poderse tomar conocimiento de su contenido»18 Entonces. si el proyecto de ley señala que tiene que ser el Juez Penal de turno ¿Por qué determina a un tipo de juez en específico y no a otro? Sencillamente porque es un tema de competencia. denota que se encuentra apto en cualquier momento para ser llamado y consultado para este tipo de situaciones. Ortells nos menciona que es conveniente diferenciar la «intervención» de la «observación» de las comunicaciones. sin embargo su Segunda Disposición Complementaria Final al referirse a la ‘’conservación’’ de los datos derivados de las comunicaciones. Tomo III: Proceso penal. . para determinar quién ha de ser el juez competente. es decir. pero más allá de este va la intervención. conoce a fondo los hechos suscitados y por el rol que se la ha otorgado según la misma Constitución. La observación ha de ser el primer paso. es por esa razón por la que se individualiza al juez. y por 24 18 Ortells Ramos. cuándo se produce y entre qué personas (o números de teléfono o direcciones postales).De un lado. en el que todas aquellas entidades de servicios públicos de telecomunicaciones ‘’deberán conservar estos datos durante los primeros 12 meses en sistemas informáticos que permitan su consulta y entrega en línea y en tiempo real. mientras que la segunda se circunscribe a constatar que ella «se produce. porque el Juez se encuentra informado en el sentido completo de la palabra. (1991). no basta con la mera observación en la que simplemente verifiquen superficialmente sin tener mayor participación. En este sentido se afirma que la primera permite tomar conocimiento de su contenido.

así como de tener mayor facilidad a su acceso por parte de quienes realizan la investigación.meses adicionales en un sistema de almacenamiento electrónico’’19 deja una cuestión abierta de análisis si realmente en el fondo resulta inconstitucional. en razón a que esta información se configura como clasificada. como nos hemos pronunciado anteriormente. y es objeto de conservación hasta que se esclarezcan los hechos.con debida justificación y autorización de un juez..theciu. es decir solo aquel que ha sido capturado en flagrante delito y que el mismo sea penado de cuatro años para adelante. Por qué no sería inconstitucional. tengamos en cuenta que la retención de esos datos no engloba a todas las personas. Reyes.net/ciu_0k/pdf/SIU-RetencionPrivacidad. Daniel. es en aras al esclarecimiento y profunda investigación de todo el contexto de la comisión del delito en cuanto a ahondar por ejemplo sobre cuántas personas más podrían estar involucradas o cuántas más han sido víctimas de actos de tal índole. Conclusiones 19 Kapellman. se ha cuestionado también el tiempo que implica tal conservación. no obstante. Algunos afirman que en realidad sí lo sería. se dice ser muy extensa e innecesaria. 20 Empero. es decir de carácter reservado. Por otra parte. de The Social Intelligence unit Sitio web: http://www. B. porque son datos que comportan discrecionalidad que han de ser tratados con sumo cuidado y por ende las entidades a las que se ordena conservarlas. ya que la conservación de datos de las comunicaciones equivale a una injerencia en la vida privada de las personas. no pueden husmear en ellas y menos brindarlas a cualquiera que lo solicite. solo a aquel que haya cumplido con las condiciones que menciona la ley. La finalidad que cumple esa retención no sería nada más que para resguardar que estos datos no sean manipulados ni cambiados. si no es -como ya dijimos. 6. Retención y Privacidad de Datos: Algunas Lecciones Derivadas de las Diversas Prácticas Internacionales.pdf 20 Ibídem .

. Finalmente. Así mismo. ’’21 21 Angeles. debido a que esta interferencia en pos de una investigación –la que debe ser necesariamente justificada y verificada bajo las condiciones que establece la ley. estamos de acuerdo con la derogación del Decreto Legislativo N° 1182 y consecuentemente la pronta aprobación de dicho proyecto de ley al que se contrapone. por cuanto la propia ley tiene alcances generales. ya que hay diversos programas que pueden ser utilizados para dichos fines. consideramos que hay una especie de vacío que debería ser regulado con más precisión. nos referimos a la geolocalización. se estaría hablando probablemente de una injerencia anticipada.es realizada en orden a un fin superior que es el bienestar común y la tranquilidad de las personas. pues de no ser así ‘’ no solo afecta a los que la hubieran promovido sino a toda la ciudadanía como comunidad receptora de los mandatos de los poderes públicos. como son el de intimidad e incluso el de libertad. puesto que a ésta última no le compete realizar dicha función por sí sola como lo establece el Decreto Legislativo N° 1182.Este proyecto de ley propone restablecer lo que manda nuestra Constitución Política en el sentido de retornar a solicitar el debido mandato judicial junto a la operatividad del Ministerio Público y la policía. puesto que la información que brindan los concesionarios públicos no es la única manera que sirve para geolocalizar a alguien.C. el derecho al secreto de las comunicaciones no termina colisionando con la seguridad ciudadana. Entonces si hay acceso anticipado a una geolocalización por medios que no se vinculan con la presencia de la entidades públicas. el que terminaría resultando inconstitucional. El Proceso de Inconstitucionalidad: A propósito del caso Manuel Lajo . lo que sí resultaría inconstitucional porque no se han seguido los procedimiento debidos que establece la ley e incluso por vulnerar derechos fundamentales a parte del secreto de las comunicaciones. aún se trate o esté destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Sin embargo. Y esto es innegable.

pe/sicr/cendocbib/con4_uibd. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. de Ius360. Toledo. Debate: ¿La Ley de geolocalización es legítima?.net/ciu_0k/pdf/SIU-RetencionPrivacidad.pe/opinion/colaboradores/debate-leygeolocalizacion-legitima-noticia-1831269 Geolocalizando… ¿la delincuencia o la privacidad?.. Revista de la Facultad de Derecho. Kapellman.C. (2011). Madrid: Civitas. 10 de septiembre de 2015 Geolocalizando… ¿la delincuencia o la privacidad?. Daniel.. .pdf Angeles.. Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. G. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. España.F. J.V.7. de El Comercio Sitio web: http://elcomercio. (2015).congreso. F. La intervención de las comunicaciones. ¿Cómo ganarle al crimen organizado?. Sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. (09 de noviembre de 2015).. Proyecto de Ley N°4809.gob. (1995).comGeolocalizando_la_delincuencia_o_la_privacidad. B.nsf/CEA9D136257639D20 5257E9F0060D661/$FILE/ius360.com Sitio web: http://www2. de The Social Intelligence unit Sitio web: http://www. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Martín. Madrid: Civitas. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones..pdf Quiroga. El Comercio.. Plan Distrital de seguridad ciudadana de Santiago de Surco (2007) Costa.the-ciu. (1995). (2007). J. Lima: ARA Editores. Díaz. Diario Oficial de la Unión Europea. Reyes. Retención y Privacidad de Datos: Algunas Lecciones Derivadas de las Diversas Prácticas Internacionales. R.             Gimeno. Balaguer. (15 de marzo de 2006). El Proceso de Inconstitucionalidad: A propósito del caso Manuel Lajo . Bibliografía:   Díaz. 07 de agosto.

(09 de noviembre de 2015). Viernes.  ¿Por qué es inconstitucional la Ley de geolocalización?. ¿Cómo ganarle al crimen organizado?. El Comercio. 31 de julio de 2015. . G. de La Ley Sitio web: http://laley.pe/not/2646/-por-que-es-inconstitucional-laley-de-geolocalizacion-/ Costa..