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EZEQUIEL SCHUKES QUISTER

A histria das penas e sua evoluo epistemolgica.

A histria das penas a histria do homem, pois ela surge de suas reflexes sobre o
contexto que o cercava, sobre sua condio de membro de um grupo, bem como de sua
percepo como pessoa, como individuo. Esse reconhecimento ou construo da pessoa
humana possibilitou ou fomentou no ser humano o ser social, inserido em um cenrio onde
ele, juntamente com seus pares, precisou estabelecer regras de convivncia com objetivos
comuns ao grupo. Logo, falar da teoria da pena falar tambm dos primrdios do processo
civilizatrio.
Segundo Eugnio Ral Zaffaroni e Jose Henrique Pierangeli num passado remoto
surgiu a concepo de vingana privada, entendida como o embrio primitivo de uma forma
de pena muito particular. Depois, ao longo da histria, o Estado toma para si este encargo e, j
na modernidade, a concepo humanista da pena surge como uma consequncia natural de
uma reflexo sobre o modelo penal existente (2007, p. 159).
Desde o Cdigo de Hamurabi, tido como o mais antigo cdigo penal conhecido, muita
coisa mudou. Se na poca deste cdigo as penas tinham cunhos religiosos, at porque o
Estado e religio praticamente eram a mesma coisa, hoje essa separao foi necessria.
Necessria porque o individuo passou a ser considerado o objetivo final da pena, servindo
como exemplo sociedade de que o crime no compensa. Antes, no perodo arcaico, alm da
funo social a pena ainda tinha por finalidade purificar o indivduo e saciar os Deuses. Era
uma espcie de vingana moral-religiosa exercida na terra. Cada povo tinha sua maneira de
expiao atravs de penais contidas em codificaes, costumes e mesmo oriundas da tradio
oral, como no povo hebreu, por exemplo. Antes da Lei Mosaica, fruto dos Dez Mandamentos,
tudo era passado de forma oral.
O perodo greco-romano foi, certamente, o marco de uma transformao da legislao
penal, pois, a partir desse perodo ela perde relativamente seu carter cruel, e j deixara o
aspecto religioso de expiao para manter-se laica, em certa medida. Como citam Zaffaroni e
Pierangeli, as marchas e contramarchas na evoluo histrica penal so uma constante (2007,

p. 163), e essa constante fez com que aspectos violentos da pena retornassem ao seio da
sociedade, em um perodo caracterizado como perodo das trevas, a Idade Mdia.
Na Idade Mdia as penas, por questes ainda religiosas, carregavam o aspecto punitivo
do corpo. A nfase em um Direito divino, neste caso representado fortemente pela igreja
catlica, promovia no individuo uma reduo do conceito do eu, doutrinando-o que os
aspectos de suas dificuldades em sua vida tinha uma razo em uma vontade divina. Logo,
aqueles que representavam Deus na terra tambm eram responsveis pelas condutas e pelos
castigos aos que nela ou dela se afastassem. At a chegada do iluminismo, no sculo XVIII, as
concepes de pena na Idade Mdia eram exercidas sobre um corpo, uma materialidade que
representada um corpo social. Porm, com a chegada da poca das luzes, o iluminismo, o
individuo passa a ser o centro do pensamento, e como consequncia as penas adquiriem um
sentido mais procedimental, caracterizando assim uma maneira de conduzir a sociedade no
pelo horror da tortura, mas pela reflexo de seus erros.

No fim do sculo XVIII e comeo do XIX, a despeito de algumas


grandes fogueiras, a melanclica festa de punio vai-se extinguindo.
Nessa transformao, misturaram-se dois processos. No tiveram nem
a mesma cronologia nem as mesmas razoes de ser. De um lado, a
supresso do espetculo punitivo. O cerimonial da pena vai sendo
obliterado e passa a ser apenas um novo ato de procedimento ou de
administrao (FOUCAULT, 2004, p 11).
O teatro de horrores das penas substitudo por uma concepo de pena que se
assemelha ao modelo existente na modernidade: a pena deve ser de cunho punitivo e
pedaggico, j que a inteno, fazer que os cidado se desviarem da senda do crime no
pelo castigo propriamente dito, mas pela certeza de que ele ocorrer. Como disse Beccaria a
certeza de ser punido que deve desviar o homem do crime e no mais o abominvel teatro
(FOUCAULT, 2004, p 12). O abandono do teatro de horrores que outrora fora as penas
corporais do lugar a um tipo de pena baseado em aspectos subjetivos. Nessa nova seara do
pensamento criminal-penal, fatores da prpria civilizao moderna serviram como motivo de
reflexo sobre o que realmente se deve pelo castigo penal, ou sanso penal. Como disse
Foucault, surge a penalidade do incorporal.
O afrouxamento da severidade penal no decorrer dos ltimos sculos
um fenmeno bem conhecido dos historiadores do direito. Entretanto,
foi visto, durante muito tempo, de forma geral, como se fosse
fenmeno quantitativo: menos sofrimento, mais suavidade, mais

respeito e "humanidade". Na verdade, tais modificaes se fazem


concomitantes ao deslocamento do objeto da ao punitiva. Reduo
de intensidade? Talvez. Mudana de objetivo, certamente. (...) Que o
castigo, se assim posso exprimir, fira mais a alma do que o corpo.
(FOUCAULT, 2004, p 17 e 18).
A evoluo epistemolgica do processo penal trouxe avanos em termos de eficcia no
modelo de penalidades e suas consequncias. Ainda que se verifiquem na prtica abusos nos
processo de aplicao penal, remontando ao passado de castigos corpreos, a inteno
correcional do indivduo est presente em boa parte dos sistemas penais no mundo moderno;
juntamente com a possibilidade de transformao das sanes penais em penas alternativas
(LIMA, 2010, p. 40).
A finalidade da pena em relao aos conceitos de preveno, retribuio e teoria mista.
A preveno deve ser, antes de tudo, o objetivo de uma pena. Punir o delito pode ser
entendido como uma funo secundria da lei penal, j que mais importante que punir,
trazer ao apenado o aspecto pedaggico da pena e evitar-lhe a reincidncia a preveno.
melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador
sbio deve procurar antes impedir o mal do que repar-lo, pois uma
boa legislao no seno a arte de proporcionar aos homens o maior
bem estar possvel e preserv-los de todos os sofrimentos que se lhes
possam causar, segundo o clculo dos bens e dos males da vida
(BECCARIA, 2002, p. 67).
Os aspectos preventivos das leis penais encontram barreiras de todas as formas em
uma sociedade moderna e complexa. No Brasil elas esbarram em uma cultura que, segundo
Roberto DaMatta, desde a mais tenra idade aprendemos que h sempre um modo de satisfaz
nossas vontades e desejos, mesmo que isso v de encontro s normas do bom senso e da
coletividade em geral (DaMatta, 1986, p. 79). Logo, a preveno deve partir de um conjunto
de normas que, de forma abstrata, dirigem o comportamento social para a licitude. Quereis
prevenir os crimes? Fazeis leis simples e claras; fazei-as amar; e esteja a nao inteira pronta
a armar-se para defend-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe constantemente
em destru-las (BECCARIA, 2002, p. 67)
J a retribuio um aspecto da lei penal que, em forma simples de dizer, pune o mal
com mal. A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuio,

tem como fim a reao punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro
mal que se impe ao autor do delito (NERY, 2012). um conceito que estabelece o critrio
de justia como elemento de base, j que, segundo essa teoria, a pena deve ter equivalncia
com o delito praticado, naquilo que de mais negativo pode ter, j que sua forma negativa e
vingativa de agir torna mais difcil o aspecto correcional da pena. Alm disso, fere o
princpio da proporcionalidade, j que, mesmo adequada e necessria (a lei), pode ser
inconstitucional, quando adote cargas coactivas de direitos, liberdades e garantias desmedidas,
desajustadas, excessivas ou desproporcionalizadas em relao aos resultados obtidos (SOUZA
NETTO, 2014, p. 66
Na teoria mista a necessidade de se encontrar um equilbrio entre as duas concepes
tratadas anteriormente parece ser um objetivo difcil. Difcil porque nela so requisitos
necessrios um elemento de fora para manuteno da ordem e ao mesmo tempo um
abrandamento desta, a fim de manter intactos princpios da dignidade humana. Esse paradoxo
se resolve pela aplicao da pena de forma particularizada, perfilada, por assim dizer,
trazendo ao aspecto processual um carter mais sociolgico, antropolgico e histrico, pois o
individuo deve ser avaliado a partir do contexto em que est inserido.
Tratar dos aspectos da pena em sua funo ltima, que no de toda forma infringir
castigo, objeto de uma epistemologia centrada no ser. Essa atitude abre possibilidade de
entender os motivos dos crimes e os motivos que levaram o indivduo a faz-lo. O psiclogo
norte-americano Carl Rogers disse certa vez que quanto mais um indivduo compreendido
e aceito, maior sua tendncia para abandonar as falsas defesas que empregou para enfrentar a
vida, maior sua tendncia para se mover para frente 1. Logo, a aceitao de que em uma ao
delituosa no necessariamente a prova de um comportamento de algum mau, deve permear
qualquer julgamento, a fim de que se evitem os processos preconceituosos e tendenciosos.
Devemos buscar a virtude e sald-la, claro, e por isso Baccaria nos diz que, podem ainda
prevenir-se os crimes recompensando a virtude; e pode-se observar que as leis atuais de todas
as naes guardam a esse respeito um profundo silncio (BECCARIA, 2002, p. 67).

1 http://terapiaviva.blogspot.com.br/2011/06/tornar-se-pessoa.html

REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Livro eletrnico. Disponvel em <
http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em 16 agosto.
DaMatta, Roberto. O que faz o brasil, Brasil. Rio de Janeiro: Rocco, 1986.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir nascimento da priso. 29 Ed. Traduo de Raquel
Ramalhete. Petrpolis: Editora Vozes, 2004.
LIMA, Wilma Maria Rigotto. Evoluo das Penas no Sistema Penitencirio Brasileiro.
Monografia de concluso de curso. Disponvel em: < http://siaibib01.univali.br/pdf
/Wilma%20Maria%20Rigotto%20Lima.pdf>.Acesso em 16 agosto.
NERY, Da Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal
Brasileiro.
Artigo
eletrnico.
Disponvel
em:
<
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/teorias-da-pena-e-sua-finalidadeno-direito-penal-brasileiro)
SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo penal: sistemas e princpios. 5 reimpresso.
Curitiba: Juru, 2014.