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TITRE II: La détermination du régime

matrimonial.
La détermination du régime conventionnel repose sur la conciliation de
deux tendances, l’une d’ordre conventionnel, l’autre d’ordre légal.
Les futures époux ne sont pas totalement libre d’aménager à leur guise
leurs rapports pécuniaires. Mais la loi ne réglemente pas ceux-ci de
manière uniforme et impérative. Un équilibre est réalisé entre ces
tendances quant au choix du régime matrimonial.
Ce choix fut longtemps considéré comme destiné à persister, sauf
rares exceptions, pendant toute la durée du mariage. Ainsi, le voulait le
principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales. Ce système
a été assoupli par la loi du 13 juillet 1965 qui a facilité le changement
du régime matrimonial pendant le mariage, étendant de la sorte, mais
sous le contrôle du juge, de la liberté contractuelle.
Liberté contractuelle et liberté matrimoniale: Si important que
puisse être le principe de la liberté contractuelle, il est
traditionnellement admis que ce qui relève de l’état et la capacité des
personnes échappe à son empire. On sait qu’il n’est pas possible de
déroger, par des conventions particulières à l’ordre public ou aux
bonnes mœurs; or précisément l’organisation familiale relève de l’ordre
public classique violerait donc cet ordre les conventions qui tendraient
à modifier les règles de cette organisation. Ce principe demeure même
si il a été atténué spécialement du fait de l’admission du divorce par
consentement mutuel.
Certes, les époux ne peuvent, ni avant le mariage, ni pendant celui-ci,
aménager à leur guise les règles légales gouvernant ses effets dans
leurs rapports personnels. Mais il leur est possible d’user dans certains
conditions, de la liberté contractuelle avant le mariage.
Ainsi, règne le principe de la liberté des conventions matrimoniales
inscrit à l’article 1387 du Code civil: «La loi ne régit l’association
conjugale, quant aux biens, qu’à défaut des conventions spéciales, que
les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles
ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui
suivent».

Chapitre I: Le choix du régime matrimonial.

Pour guider et canaliser la liberté des conventions matrimoniales, le
Code civile subordonne son exercice, par les futurs époux au recours à
un notaire et aménage un certain nombre de modèles offerts à leur
choix.
Section I: La liberté des conventions matrimoniales.
La liberté matrimoniales semble n’être qu’une manifestation,
antérieure au mariage, de la liberté contractuelle, largement entendue.
Le principe du consensualisme est écarté en la matière, puisque le
contrat de mariage doit nécessairement être passé par acte notarié.
Paragraphe 1: La notion de convention matrimoniale.
Il ne suffit pas d’observer que la convention matrimoniale suppose la
réunion de deux éléments, l’une de fond, l’autre de forme. Il faut
apprécier dans quelle mesure une convention matrimoniale présente
un caractère composite.
A. Élément de fond.
Pour qu’une convention soit considérée comme une convention
matrimoniale, elle doit avoir été conclue en vue du mariage.
1. Le choix d’un régime matrimonial.
Certaines dispositions ont pour objet le choix d’un régime matrimonial.
De multiples clauses aménageant la composition des masses de biens
ou la répartition des pouvoirs respectifs des époux peuvent être
imaginées. De toute évidence, l’existence d’une convention
matrimoniale n’est pas douteuse. Et il en va ainsi même lorsque
l’aménagement tend à favoriser l’un des époux dans la perspective
d’un partage inégal de la communauté : un avantage matrimonial
relève, en ce sens, de la catégorie des conventions matrimoniales.
Si une convention matrimoniale comporte dans l’immense majorité des
cas des dispositions relatives au régime matrimonial, il faut pourtant
observer que pareil contenu ne saurait être érigé en condition. En
d’autres termes, il peut exister une convention matrimoniale ne
comportant que des donations en vue du mariage: celles-ci peuvent,
compte tenu de la finalité qui les inspire, se suffire à elles-mêmes.
2. Les libéralités en vue du mariage.
3. Autres stipulations.

D’autres stipulations peuvent encore être incluses dans des contrats de
mariage. Participent - elles alors de la nature des conventions
matrimoniales ?
Il convient encore de se référer à leur finalité, ce qui laisse la porte
ouverte à certaines hésitations.
B. L’élément de forme.
Dégagée dans la pratique de l’Ancien Droit, l’exigence d’un contrat de
mariage a été expressément formulée par le Code civil. Il s’agit là
d’une condition nécessaire, mais pas suffisante. Le seul fait qu’une
convention ait été conclue en vue d’un mariage ne lui confère pas le
caractère de convention matrimoniale si elle n’a pas été incluse dans
un contrat de mariage.
C. Le caractère composite.
Suivant les étapes de son existence, le caractère composite de la
convention matrimoniale se manifeste de plus ou moins.
1. Existence de ses conditions de formation.
Si l’on envisage les conditions de forme, tenant à l’exigence d’un acte
notarié, l’appartenance à la catégorie des conventions matrimoniales
entraîne la soumission à un régime de formalisme plus souple que celui
du droit commun des libéralités.
Au sujet des conditions de fond, les données sont plus complexes: les
dispositions relatives au choix du régime découlent du seul droit des
régimes matrimoniaux. L’absence de célébration du mariage entraîne
la caducité des conventions en vue du mariage. Il en va de même pour
les libéralités comme le dispose l’article 1088 du Code civil.
Chapitre II : Le changement de régime matrimonial.
Section I: Le changement antérieur au mariage.
Lorsque les époux se marient sans contrat de mariage, il n’y a pas lieu d’envisager
l’incidence d’un quelconque changement, puisque, jusqu’au mariage, il n’y a encore rien
à changer. La situation est différente lorsqu’ils ont conclu un contrat de mariage : les
effets de ce contrat étant, pour l’essentiel, différés jusqu’au mariage, l’on conçoit qu’il
soit relativement facile de modifier l’accord conclu.

Mais on comprend également que, sauf s’il s’agit de modification qui seraient possibles
sans exigences particulières, après le mariage, la modification soit soumises aux mêmes
conditions que le contrat lui-même.
En ce sens l’article 1396, alinéa 1er du Code civil : «Les changements qui seraient
apportés aux conventions matrimoniales avant la célébration du mariage doivent être
constatés par un acte passé dans les mêmes formes».
Il faut noter l’impossibilité de l’acte secret, ou de la contre-lettre en cette matière.
Il importe également de protéger les tiers face à la modification du contrat de mariage, en
ce sens l’article 1396 alinéa 2 du Code civil énonce que «tous changements et contrelettres, même revêtus des formes prescrites à l’article précédent, seront sans effet à
l’égard des tiers, s’ils n’ont été rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage».
Au sens de cette disposition, sont des tiers tous ceux qui sont amenés à traiter avec les
époux, si la contre-lettre non transcrite affecte leurs intérêts, ils peuvent se prévaloir du
seul contrat de mariage.
Section II: Le changement opéré pendant le mariage.
Le droit tend volontiers à stabiliser les situations, à insérer le fixe dans le mouvant.
Paragraphe 1: L’évolution.
A. Évolution de l’immutabilité.
Dans sa rédaction initiale, l’article 1395 du Code civil, «Les conventions matrimoniales
ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage».
cette règle dite de l’immutabilité des conventions matrimoniales, n’était pas connue dans
les pays de droit écrit.
B. Recul du principe d’immutabilité.
Non important relire.
Paragraphe 2: Le changement de régime.
Il faut supposer que les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que se
manifestent dans le couple des circonstances de crise fondant ou justifiant un changement
du régime matrimonial.
A. Conditions de fond
Elles tiennent à l’époque du changement, au consentement et à la capacité des parties, à
l’objet et à la finalité de l’opération.

1- L’époque du changement.
En matière matrimoniale, la loi ne répugne pas à fixer des délais de réflexion. Ainsi
l’article 1397, alinéa 1er du Code civil «après deux années d’application du régime
matrimonial, conventionnel ou légal, les époux pourront convenir dans l’intérêt de la
famille de le modifier, ou même d’en changer entièrement...».
En cas de changement successif, le délai court à partir de la date d’entrée en effet du
précédent changement.
2- Le consentement et capacité.
Ce sont les époux qui peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, d’une modification
ou même d’un changement de régime matrimonial, leur consentement devant exister non
seulement lors de la convention, mais aussi au moment de l’homologation. S’il y a eu
contrat de mariage, le consentement des autres parties à ce contrat n’est pas exigé.
3- L’objet.
a ) le changement porte sur le régime matrimonial proprement dit.
Notamment dans le cas où les époux se sont mariés sans contrat de mariage. Que le
régime soit légal ou conventionnel les époux peuvent le modifier ou même en changer
entièrement (article 1397 alinéa 1er). L’entier changement peut notamment consister dans
le passage du régime de séparation de bien à la communauté ou au contraire à s’orienter
dans le sens de la communauté universelle avec attribution de communauté au survivant.
Moins accusés certains changement consistent par exemple à insérer dans le régime une
clause commerciale ou une clause de prélèvement. En d’autres termes, si les conditions
sont réunies les époux peuvent user d’une liberté analogue à qui leur a été reconnue avant
la célébration du mariage.
Il leur est donc loisible à l’occasion de la modification de leur régime d’aménager les
dispositions relatives à la composition de la communauté ou des masses de bien propre.
Les époux peuvent également modifier les dispositions relatives aux pouvoirs qui leur
sont reconnus, à condition de ne pas porter atteinte à une règle impérative. Il en va de
même en ce qui concerne les règles relatives à la liquidation et au partage des biens
communs.
Il leur est possible de procéder à des modifications et des adjonctions.
Les limites à cette liberté sont de deux sortes.
Ce que des époux ne peuvent pas faire dans un contrat de mariage, ils ne peuvent pas
davantage le faire dans une convention portant changement ou modification du régime.
Ils ne pourraient pas porter atteinte à des mesures impératives, renoncer par exemple à la
faculté de demander la séparation de biens judiciaire.

Des limites sont plus spécifiques. Elles tiennent au fait que la convention n’est plus
passée entre futurs époux mais entre époux. En effet, la liberté matrimoniale telle qu’elle
se manifeste au moment de la conclusion du contrat de mariage est plus large que la
liberté contractuelle de droit commun; il s’agit présentement de savoir si cette liberté
élargie se manifeste encore à l’occasion d’un changement de régime. La réponse semble
être affirmative.
b ) le changement porte sur les donations entre époux.
Sous l’empire droit antérieur à la réforme du 13 juillet 1965, la jurisprudence avait décidé
que la règle de l’immutabilité s’appliquait tant aux donations aux futurs époux par contrat
de mariage qu’aux donations entre futurs époux par contrat de mariage.
Sous-Titre
Chapitre

I:
I:

Communauté
La

répartition

Légale.
de

l’actif.

Dans l’absolu, les critères possibles de répartition des biens et droits patrimoniaux des
époux entre les propres de chacun et la masse commune sont divers. Peuvent ainsi
remplir cette fonction, séparément ou simultanément:
- La nature mobilière ou immobilière des biens;
- Leur origine, suivant qu’ils proviennent ou non de la famille de l’un des époux, en
considérant qu’ils ont, dans le premier cas, vocation à rester propres;
- La distinction entre le capital et les revenus, la communauté devant au minimum, être
alimentée par les revenus, et par conséquent les biens acquis avec ces revenus.;
- Le moment de l’acquisition des biens, avant le mariage ou pendant la durée du régime;
- Leur mode d’acquisition, à titre gratuit ou à titre onéreux.
La communauté des meubles et acquêts, régime légal originaire du Code civil, reposait
sur une combinaison de l’ensemble de ces critères. La communauté réduite aux acquêts,
régime légal actuel, ne retient que les deux derniers: la masse commune est composée de
biens acquis par les époux à titre onéreux pendant la durée du régime, sans distinction
suivant la nature mobilière ou immobilière des biens.
La dénomination même du régime légal souligne l’importance de la notion d’acquêt. Le
sens général en est donné par la conjugaison de deux paramètres essentiels de la
composition de la masse commune: acquisition, ensemble ou séparément, par les époux à
titre onéreux pendant le mariage. A contrario ne sont pas des acquêts, mais des biens
propres les biens acquis d’une autre manière pendant la durée du mariage, c’est à dire
ceux recueillis par succession, testament ou donation. Cependant cette notion n’est pas
appliquée de manière rigide.
De plus, la communauté a vocation à recueillir de manière résiduelle tous les biens dont
le caractère propre n’est pas prouvé: c’est la présomption de communauté de l’article
1402 du Code civil.

Section I: L’actif commun.
Sous la rubrique « de l’actif de la communauté» l’article 1401 du Code civil traite en
réalité de la répartition de l’actif entre les masses propres de la communauté stricto
sensu.
A la détermination des biens composant la communauté la loi ne consacre à titre principal
qu’une règle de fond, assortie d’une importante règle de fond, assortie d’une importante
règle de preuve.
Pour la règle de fond l’article 1401 dispose que «la communauté se compose activement
des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant
tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur le fruit et revenus de leurs
biens propres».
La règle complémentaire de preuve résulte de l’article 1402: «Tout bien, meuble ou
immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des
époux par application d’une disposition de la loi». Cette disposition dispose une
présomption d’acquêt, qui peut être combattue par une preuve contraire, constitue une
source d’appoint non négligeable pour la communauté. Ainsi, dans la communauté
«réduite aux acquêts», la masse commune constitue au jour du mariage un réceptacle
vide, toute fortune possédée à ce jour par les époux restant propre.
La classification des biens communs: au vu des deux dispositions que le Code consacre
aux biens communs, on pourrait être tenté de les répartir en deux catégories: ceux qui
sont communs par disposition de la loi n application de l’article 1401 du Code civil et
ceux qui le sont par faute de preuve de leur caractère propre, par application de la
présomption de communauté posée à l’article 1402. Cependant cette approche est
insuffisante puisque l’article 1401 du Code nous invite à distinguer les biens découlant de
l’industrie personnelle des époux et ceux provenant des économies faites sur les fruits et
revenus de leurs biens propres.
Ensuite, plusieurs textes suivants du Code civil, quoique traitant des biens propres,
révèlent incidemment que certains biens peuvent tomber en communauté sans constituer
des acquêts. Ainsi l’article 1403, alinéa 2 dispose que «la communauté n’a droit qu’aux
fruits perçus et non consommés». L’article 1405, qui énonce le principe que les biens
acquis par succession, donation ou legs restent propres, ajoute, dans son second alinéa, qu
le disposant peut stipuler communs les biens donnés ou légués et qu’il en est même ainsi
d’office si la libéralité faite conjointement aux époux.
Inversement, l’article 1404 déclare propres par leur nature certains biens acquis à titre
onéreux pendant la durée de la communauté.
Il faut ajouter que des mécanismes comme l’accession ou la subrogation réelle, sont
également de nature à modifier la consistance des différentes masses de biens.
On peut distinguer quatre types de sources dont la masse commune peut tirer sa
consistance:
- l’industrie des époux;

- les fruits et les revenus des biens propres;
- les sources diverses
- subsidiairement la présomption de communauté.

Paragraphe 1: Les acquêts provenant de l’industrie personnelle des
époux.
Il est significatif que le législateur de 1965 ait placé en tête des dispositions relatives à
l’actif commun la règle selon laquelle la communauté comprend les fruits de l’industrie
des époux. Le travail constitue, pour la plus grande partie la source principale, sinon
exclusive de revenus. Dans le même temps, le législateur a pris conscience en 1965 du
fait que l’indépendance réelle des époux exigeait que chacun eût la pleine maîtrise de la
rémunération de son travail. Ainsi, le législateur a formulé la règle impérative selon
laquelle «chaque époux peut librement (...) percevoir ses gains et salaires et en disposer
après s’être acquitté des charges du mariage», c’est l’article 223.
A. Biens acquis avec les gains et salaires.
Les biens acquis au moyen des gains et salaires ou d’économies réalisées sur les gains du
travail répondent à la définition littérale des acquêts de communauté. Il importe peu que
l’acquisition ait été faire par un époux seul ou par les époux ensembles ce que précise
expressément l’article 1401 du Code civil. Il est pareillement indifférent que la dépense
ait été engagée par l’époux qui a perçu la rémunération de son travail ou par son conjoint;
notamment si les les gains d’un époux alimentent un compte joint ou le compte personnel
du conjoint. Seule importe la nature des fonds employés.
Sur la nature des biens acquis, la qualification d’acquêt s’applique indifféremment à
toutes les variétés de biens: meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, droits réels
et droits de créance.Les droits sociaux notamment, dès lors qu’ils ont été acquis à titre
onéreux pendant le mariage, tombent en principe en communauté, au moins en valeur.
Une importante série d’exception est pourtant prévue à l’article 1404 du Code civil qui
énumère un certain nombre de biens qui «forment des propres par leur nature, quand
même ils auraient été acquis pendant le mariage». L’ énumération s’achève par une
clause générale qui en relève l’esprit «et, plus généralement, tous les biens qui ont un
caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne».
Sur la notion d’acquisition, si toute acquisition n’est pas un acquêt, en revanche, tout
acquêt parait devoir correspondre à une acquisition à titre onéreux. Certes, si les gains et
salaires sont eux-mêmes dès la source, biens communs la détermination précise du
moment et de la nature de l’opération par laquelle des biens quelconques ont été
substitués aux espèces parait insignifiante. Il en va autrement en ce qui concerne les
pouvoirs. Avant cette substitution s’applique l’article 223 après s’applique les articles
1421 et suivants prennent le relais.

Or, il existe de nombreuses opérations qui ne se traduisent pas par l’acquisition de biens
d’une autre nature et qu’il n’y a pas lieu de considérer comme génératrices d’acquêts. Tel
est le cas notamment pour le versement des salaires sur un compte de chèques ou de
dépôt. La libre disposition des gains et salaires, à laquelle le législateur a attaché la plus
haute importance se trouverait sinon remplie à néant.
Concernant le moment de l’acquisition, il ne suffit pas pour qu’un bien soit considéré
comme acquêt de communauté, que son prix ait été acquitté au moyen des gains et
salaires des époux; il faut encore que l’acquisition ait été réalisée pendant la durée du
régime. Le paiement du prix ou le remboursement d’un emprunt contracté pour une
acquisition réalisée avant le mariage donne lieu, le cas échéant, à récompense. Mais la
détermination du moment de l’acquisition peut elle-même soulever certaines difficultés,
spécialement lorsque la vente a été précédée d’une promesse de vente ou lorsqu’elle a été
assortie d’un terme ou d’une condition.
L’hypothèse de la promesse unilatérale de vente est la plus simple il est reconnu de
longue date que la vente est constituée par la levée de l’option. C’est ce moment qui est
déterminant : le bien tombe en communauté si la levée de l’option est postérieure. En ce
qui concerne les promesses synallagmatiques, elles sont constitutives d’un contrat de
vente qui engage les parties et qui, en principe, est immédiatement translative de
propriété. Si la promesse translative de propriété a été souscrite avant, le mariage le bien
acquis reste un bien propre.
De même, si l’acte d’acquisition a une condition suspensive qui ne vient à se réaliser
qu’après le mariage, la rétroactivité empêche le bien de tomber en communauté. Pour la
même raison, est propre le bien acquis par prescription acquisitive lorsque la possession a
commencé avant le mariage, alors que le délai n’a expiré qu’après sa célébration.
Dans l’hypothèse ou le transfert de propriété a été différé par la stipulation d’un terme, tel
que le complet paiement du prix ou la formalisation de l’acte authentique, ou par la
réalisation d’une condition stipulée non rétroactive alors la jurisprudence et la doctrine
dominante estime que la promesse synallagmatique, même non immédiatement
translative de propriété, est un contrat ferme et définitif, obligatoire pour les parties on
admettra que l’acquisition est réalisée dès l’instant de la promesse synallagmatique, le
transfert de propriété étant l’exécution d’un contrat d’ores et déjà parfait et définitif
pouvant être constaté par le juge.
B. Gains et salaires non employés.
Le dispositif législatif semble cohérent: tant que les gains et salaires conservent leur
nature, ils relèvent de la maîtrise exclusive de l’époux qui les a perçus; dès lors que ce
dernier en dispose pour acquérir un bien quelconque, ceux-ci tombent dans la masse
commune.
C. Biens directement créés par l’industrie des époux.

Les acquêts lato sensu, Si la fortune acquise par les époux au moyen de la contrepartie de
leur activité tombe dans la masse commune, il doit en être de même pour les biens
directement créés par eux ou les améliorations ou plus-values procurées par eux à des
biens communs, tous enrichissements qui proviennent directement de leur industrie. Il
importe peu qu’il s’agisse de biens matériels ou de biens intellectuels. Doivent ainsi être
compris dans la masse commune les fonds de commerce, entreprises et clientèles civiles
ou tous autres biens créés par un époux pendant le mariage, ainsi que les créations
intellectuelles de caractère industriel ou commercial, telles que les brevets ou les
marques.

Paragraphe 2: Acquêts provenant des fruits et revenus des propres.
La portée de la disposition de l’article 1401 a fait l’objet de vives controverses. Avant la
loi de 1965, les fruits et revenus des propres tombaient en communauté, sous l’ancien
régime de la communauté des meubles et acquêts, à la fois en raison de leur nature
mobilière et du traditionnel usufruit de la communauté sur les propres des époux. La
solution était la même sous le régime conventionnel de la communauté réduite aux
acquêts. En 1965, le maintient de ces solutions a pu paraître incompatible avec l’objectif
d’une pleine indépendance des époux s’agissant de leur patrimoine propre.
Depuis, on a une mise en communauté non seulement des biens acquis au moyen des
revenus des biens propres, ce qui résulte explicitement de l’article 1401, mais aussi des
revenus eux-mêmes.
A. Biens acquis avec les revenus et les fruits des propres.
De la formule de l’article 1401, il résulte que les biens de toute nature acquis par les
époux au moyen de fruits et de revenus de leurs biens propres sont acquêts de
communauté.
B. Fruits et revenus des biens propres.
Pour la jurisprudence la cause est entendue. Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 31
mars 1992 tient pour acquis que les revenus des biens propres tombent en communauté
dès leur perception et en déduit que les charges usufructuaires correspondantes tombent
en communauté.
La qualification de biens communs ne prive pas l’époux de la liberté de consommer les
fruits de ses propres, même à des fins autres que les besoins du ménage, pourvu que ce
soit sans fraude.

Paragraphe 3: Sources diverses de biens communs.
Biens communs non constitutifs d’acquêts: Bien que la communauté légale soit
«réduite aux acquêts», la masse commune peut comprendre des biens constitutifs

d’acquêts. Il en est ainsi pour les biens stipulés communs par l’auteur d’une libéralité ou
pour ceux advenus à la communauté par le jeux des mécanismes de droit commun, tels
que la subrogation réelle ou l’accession.
Il y ajouter les biens acquis au moyen de fonds propres lorsque les époux n’ont pas mis
en œuvre la procédure de remploi.
1) Biens communs par la volonté du disposant, application du principe de liberté.
Dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, les biens donnés ou légués
restent en principe propres à l’époux gratifié, au même titre que ceux qu’il recueille par
succession. La règle n’est cependant pas impérative et ne s’impose pas aux tiers, auteurs
de libéralités comme le précise l’article 1405.
Cette liberté est cependant limité par la réserve héréditaire.
2) Biens communs par subrogation.
Si un bien nouveau se substitue à un autre qui appartenait à la masse commune, il doit
recevoir la même qualification. L’explication réside dans le mécanisme de la subrogation
réelle. Ainsi, si un bien est échangé contre un autre, celui-ci est pareillement commun.
De même, si un bien commun est vendu, le prix ou les biens acquis avec ce prix sont
communs. De même si un bien commun est vendu, le prix ou les biens acquis avec ce
prix sont communs. Est encore commune l’indemnité représentative de la perte totale ou
partielle ou celle allouée à titre de réparation d’un préjudice matériel subi au titre d’un
bien commun ou de la perte de revenus.
3) Biens communs par accession.
L’application des règles du Code civil conduit à inclure dans la masse commune «Tout ce
qui s’unit et s’incorpore» à un bien commun c’est l’article 551, spécialement les
constructions et plantations sur un fonds commun (article 554 et 555).
La doctrine propose d’ériger en règle générale l’idée dont l’accession n’est qu’une
application particulière, que l’accessoire doit suivre le principal. Argument est pris de
l’article 1404, qui en propose dans son second alinéa une nouvelle illustration: si les
instruments de travail sont en principe des biens propres par nature, ils tombent
cependant en communauté lorsqu’ils sont «l’accessoire d’un fonds de commerce ou
d’une exploitation faisant partie de le communauté».
4) Biens communs à charge de récompense.
Certaines règles relevant soit du droit commun soit du droit des régimes matrimoniaux,
peuvent avoir pour effet accroître la masse commune, moyennant un appauvrissement
corrélatif du patrimoine propre de l’un des époux. La théorie des récompenses constitue
l’indispensable mécanisme correcteur. A cette fin, l’article 1433 dispose, dans son
premier alinéa «la communauté doit récompense (...) toutes les fois qu’elle a tiré profit

des biens propres». La généralité de la formule, dont les applications peuvent être
diverses, dispense d’en dresser une liste.
L’alinéa second du même texte mentionne cependant spécialement le cas, qui est à la fois
le plus simple et le plus fréquent, où la communauté «a encaissé des deniers propres ou
provenant de la vente d’un propre, sans qu’il en ait été fait emploi ou remploi».
Lorsqu’un époux acquiert un bien au moyen de deniers propres, ce bien n’échappe, en
effet, au principe suivant lequel tout bien acquis à titre onéreux pendant le mariage forme
un acquêt de communauté que moyennant la précaution supplémentaire constituée par la
formalité du remploi.
La subrogation légale n’opère pas de plein droit pour les deniers propres. Si, par
conséquent, l’époux acquéreur néglige cette formalité, le bien acquis au moyen des
deniers propres devient un acquêt de communauté, sauf récompense lors de la dissolution
du régime.
On peut encore citer les hypothèses de la fourniture par la communauté, à l’occasion de
l’échange d’un bien propre d’une soulte supérieure à la valeur du bien cédé ou d’une
contribution à l’acquisition d’un bien d’un montant plus élevé que celui des deniers
propres employés ou remployés. Le bien acquis est alors compris tout entier dans la
masse commune, par application de l’adage «Major pars trahit ad se minorem», sauf
récompense à l’époux dont la masse propre a été appauvrie.

Paragraphe 4: Incidence de la présomption d’acquêt.
1. Signification et rôle.
«Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve
qu’il est propre qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la
loi» (article 1402). Son incidence, en théorie, est subsidiaire, puisque constitutive d’une
simple règle de preuve, est en pratique, importante, quoique discrète. La plupart des
époux ne se soucient pas de réserver la preuve des biens propres pendant le régime, du
moins en matière mobilière. Dans le doute, c’est alors la qualification mobilière qui
prévaut. Cette présomption d’acquêt témoigne en outre du soucis du législateur de
souligner, au moyen de la préférence ainsi marquée, le caractère communautaire du
régime légal.
2. Portée de la présomption.
La présomption de communauté a des effets seconds importants sur l’exercice des
pouvoirs des époux. Cette incidence à double détente se manifeste aussi bien dans les
rapports entre les époux que dans leurs relations avec leurs cocontractants et les
créanciers.
A) Rapports entre les époux.

L’effet premier de la présomption d’acquêt est de faire supporter à l’époux qui
soutient qu’un bien lui appartient personnellement la charge de la preuve de son
caractère propre. Cette question surgit principalement à la dissolution du régime, dans
le cadre des opérations de reprise des biens propres. Tous les biens étant présumés
communs, chacun des époux ou ses ayants droit sont astreints à établir par les moyens
prévus par l’article 1402 alinéa 2, le caractère propre des biens qu’ils entendent soustraire
à l’indivision post-communautaire.
Une seconde incidence importante se rapporte à la preuve d’un droit à récompense.
Tous les paiements intervenus pendant la durée du régime sont présumés avoir été
fait avec les deniers communs, de sorte que récompense est due à la communauté,
pour les dettes personnelles des époux, s’ils ne sont pas en mesure de prouver qu’ils
ont disposé de fonds propres pour les acquitter.

B) Rapports avec les cocontractants.
La loi du 23 décembre 1985 a modifié profondément, quoique incidemment, l’impact de
la présomption de communauté sur les rapports entre les époux et les tiers. Par le principe
de gestion concurrente des biens communs. Pour les actes soumis à ce principe, les tiers
peuvent donc contracter en toute sécurité avec l’un ou l’autre des époux, à moins que
l’acte soit ceux qui requièrent s’agissant des biens communs, le concours des deux époux.
S’il prétend accomplir seul un tel acte, l’époux doit apporter la preuve que du caractère
propre du bien qui en est l’objet.
C) Rapports avec les créanciers.
Les créanciers subissaient, avant la loi du 13 décembre 1985 le contrecoup des disparités
dans la situation respective des époux. Les créanciers de l’un et de l’autre époux peuvent
désormais saisir les biens communs, sauf exceptions (article 1414 et 1415). Il appartient à
un époux non débiteur qui prétend soustraire un bien aux créanciers de son conjoint de
prouver que ce bien lui est propre.

Section II: L’actif propre.

Chapitre

II

:

La

répartition

du

passif.

Section Préliminaire: Principes
Dans une approche purement abstraite on aurait pu imaginer qu’à la
distinction des biens propres et biens communs répondît une
répartition du passif entre dettes communes et propres. S’il existe de
fait des concepts de passif propre et de passif commun, leur
signification ne peut être trouvée dans une simple transposition des
règles de répartition de l’actif et leur portée est très différente.
Plusieurs considérations expliquent cette rupture de symétrie et
fournissent du même coup, les clés de la répartition du passif.
I. Absence de symétrie entre passif et actif.
a) La situation des créanciers.
La première et la plus évidente des raisons de la dissymétrie entre actif
et passif est la présence des créanciers. Alors que la répartition de
l’actif repose toute entière sur la recherche d’un équilibre entre les
intérêts personnels des époux et ceux de la communauté qu’ils ont
voulu constituer, celle du passif exige une pondération plus complexe
des intérêts respectifs des époux et des créanciers.
Le législateur s’est efforcé de tracer une difficile et sinueuse voie de
compromis. Il eut été vain, en effet, de proclamer chaque époux maître
exclusif de ses biens propres, tout en soumettant dans le même temps
ces biens au droit de poursuite des créanciers du conjoint. Il eut été
impossible, à l’inverse, de préserver totalement les intérêts
patrimoniaux d’un époux des conséquences des obligations pesant sur
son conjoint sans ruiner la sécurité des créanciers.
b) Incidences de la distribution du pouvoir entre les époux.
La seconde clé du régime se trouve dans le lien traditionnel entre les
pouvoirs reconnus à l’un ou l’autre des époux sur les différentes
masses de biens et le droit de poursuite des créanciers. L’exercice des
pouvoirs sur les biens consiste dans l’accomplissement d’acte
matériels d’usage et de jouissance, mais aussi et surtout des actes
juridiques d’administration et de disposition. Il a dès lors paru logique
d’établir une concordance entre le pouvoir de gérer les biens et celui
de les engager à l’égard des créanciers, même s’il n’existe aucun lien
nécessaire entre ces deux questions. L’explication réside dans la
combinaison de deux considérations:

- d’une part, l’efficacité des pouvoirs, dans les rapports avec les tiers,
exige que la sécurité des ces derniers soit assurée par l’attribution du
gage le plus étendu possible;
- d’autre part, l’autonomie relative des époux n’est assurée que si les
actes de l’un ne sont pas de nature à engager à l’égard des tiers les
biens relevant des pouvoirs réservés à l’autre.
La conjugaison de ces deux impératifs se traduit par une coïncidence
large, mais non systématique, entre étendue des pouvoirs des époux
quant aux biens et étendue du droit de gage des créanciers. Ainsi
s’explique aussi que les règles de la répartition du passif, abstraction
faite du changement de régime légal en 1965, aient été profondément
bouleversées par les modifications successives du droit matrimonial
que celles relatives à l’actif. Cette évolution mérite d’être rapidement
retracée.
Loi du 13 juillet 1965: l’objectif du législateur de 1965 a été de
promouvoir à la fois autant qu’il était possible l’égalité et
l’indépendance des époux. Ainsi ont ‘ils abolis l’usufruit de la
communauté sur les propres et la toute puissance maritale sur les
biens communs. S’agissant de la répartition du passif, chacun des
époux obligeait en principe par ses dettes ses propres et les biens
communs qu’il administrait. Ce principe était cependant assorti de
diverses exceptions relatives à certaines catégories de dettes, telles
que celles antérieures au mariage ou grevant les successions ou
libéralités échues à un époux, ou celles de nature alimentaire ou
ménagère. De plus, en raison de la rareté des biens réservés et du
caractère hypothétique de l’existence de biens propres, les créanciers
de la femme, dans diverses circonstances, se voyaient reconnaître le
droit de saisir aussi bien les biens communs ordinaires, administrés par
le mari.
Loi du 23 décembre 1985: cette loi a effacé les dernières séquelles de
l’inégalité entre les époux que la loi de 1965 avait maintenues,
souvent dans un but de protection des intérêts de l’épouse. Ainsi, la
distinction entre biens communs ordinaires et biens réservés a t-elle
disparue, chacun des époux se voit reconnaître des pouvoirs
identiques sur l’ensemble des biens communs. Chacun a
corrélativement et sous réserve de certains exceptions, le pouvoir
d’engager par ses dettes, outre es biens propres, la totalité de la
masse commune. Les règles relatives à la répartition du passif sont
celles qui ont été en définitive le plus profondément modifiées, dans le
sens d’une heureuse simplification.
c) Absence d’autonomie de la masse commune du point de vue du
passif.

La communauté de biens, variété particulière de copropriété, n’est pas
dotée de la personnalité morale. Il en résulte qu’à la notion d’actif
commun ne peut répondre une notion symétrique de passif commun,
c’est à dire un passif dont la seule masse commune répondrait. Les
tiers traitent, par hypothèse, soit avec l’un des époux, soit avec les
deux, mais non avec la communauté. Chacun des époux, comme tout
débiteur, oblige son patrimoine. Il ne saurait dont être question de
soustraire les biens propres d’un époux au droit de poursuite de ses
créanciers.
Il est concevable, en revanche, que les biens communs, ou certains
d’entre eux soient, suivant l’origine ou la nature de la dette, mis hors
d’atteinte de certains créanciers.
d ) crédit des époux et du ménage.
La considération du crédit du mariage relève le fondement des règles
de répartition du passif dans le mariage. Toute restriction excessive du
gage du créancier ruinerait le crédit des époux . L’équilibre entre
autonomie et crédit est particulièrement difficile à réaliser compte tenu
de la diversité des sources d’obligations (contractuelles et extracontractuelles) et d’une certaine hiérarchie entre elles (obligations
alimentaires, dettes ménagères). Cependant, il existe des mécanismes
régulateurs.
II. Des mécanismes régulateurs.
Préliminaire: L’établissement et l’apurement des comptes.
De l’absence de symétrie entre actif et passif, il résulte que des
créanciers peuvent, le cas échéant, se faire payer au moyen de fonds
ou de biens prélevés sur l’une des masses de biens, alors que les
dettes correspondantes incombent plutôt à un autre.
La loi détermine en effet, d’une part, les biens qui constituent le gage
de chaque catégorie de créanciers, d’autre part, la masse sur laquelle
la dette doit en définitive, dans les rapports entre époux, s’imputer.
Cette distinction correspond aux notions d’obligation et de contribution
à la dette. Si une masse de biens sur laquelle pesait l’obligation à la
dette s’est appauvrie alors que cette dette devait, du point de vue de
la contribution, peser sur une autre masse le mécanisme de
récompenses permettra, après dissolution de la communauté d’apurer
les comptes.
1. Distinction entre contribution et obligation à la dette.

Par rapport aux époux, une dette est nécessairement commune ou
propre, selon qu’elle aura été contractée dans l’intérêt personnel d’un
époux ou dans leur intérêt commun. C’est la question de la
contribution. Pour les raisons exposées plus haut, il a fallu procéder
autrement à l’égard des créanciers, pour la détermination de leur droit
de poursuite. C’est la question de l’obligation.
Le dispositif issu de la loi du 13 juillet 1965 comportait quatre types de
solutions:
1) Certaines dettes obligeaient les seuls biens propres de l’époux
qui les avait contractés;
2) Pour les plus nombreuses, le gage des créanciers s’étendait en
outre aux biens communs, ordinaires ou réservés, que l’époux
débiteur avait pouvoir d’administrer;
3) Exceptionnellement, ce gage comprenait l’ensemble des biens
communs, seuls les biens propres du conjoint en étant exclus;
4) Enfin, une catégorie importantes de dettes obligeait l’ensemble
du patrimoine des deux époux, biens propres et biens communs
confondus.
Remise en cause par la loi du 23 décembre 1985, notamment - mais
pas seulement - en raison de la disparition des biens réservés, cette
distribution ne comporte plus que trois hypothèses principales:
1) Certaines dettes n’engagent que les propres d’un époux et ses
revenus;
2) Les plus nombreuses engagent, en outre, l’ensemble des biens
communs à l’exception des gains et salaires du conjoint;
3) Une troisième catégorie peut comme précédemment engager
l’ensemble des biens personnels et des biens propres des époux, c’est
à dire la totalité du patrimoine des époux.
Dans aucune de ses hypothèses l’étendue de l’obligation ne coïncide
parfaitement avec les limites de la masse des biens à laquelle incombe
la charge de la dette. On constate, au surplus que, depuis la loi du 23
décembre 1985, lé délimitation du droit de gage des créancier
n’épouse plus les frontières de la distinction des biens propres et des
biens communs.
Il se peut, par conséquent, que des dettes incombant personnellement
à un époux soient acquittées au moyen de deniers communs ou que,
inversement des dettes devant être supportées par la communauté le
soient avec des fonds propres. Dans ces hypothèses, la dette ne pèse
que provisoirement sur la masse des biens qui l’a acquittée, celle-ci
étant créancière d’une indemnité. On parle ainsi de passif commun
provisoire, par opposition au passif commun définitif, qui doit

effectivement rester à la charge de la masse commune.
Cette
terminologie est suggérée par l’article 1409 du Code civil. Bien que
l’usage n’en soit pas établi, rien n’interdit de distinguer
symétriquement, un passif propre provisoire et un passif propre
définitif. Il y a en effet, provisoire chaque fois qu’une dette pèse sur
une masse de bien pour l’obligation, alors que la contribution incombe
à un autre. Un passif est, au contraire, définitif si la masse sur laquelle
le créancier peut se faire payer est aussi celle qui doit supporter
définitivement la dette.
2. Le mécanisme des récompenses.
Le concept de passif provisoire et la distinction entre obligation et
contribution à la dette ont pour complément nécessaire la notion de
récompense. Chaque fois, qu’une masse de biens aura acquitté une
dette qui incombait, du point de vue de la contribution, à une autre un
droit à indemnisation aura pris naissance. Le paiement est cependant
différé jusqu’au jour de la liquidation de la communauté: tel est l’objet
du mécanisme régulateur des récompenses qui tend, plus
généralement,
à
comptabiliser
tout
appauvrissement
ou
enrichissement de la communauté au bénéfice ou au détriment des
propres de l’un ou l’autre des époux.
3. Classification des dettes.
Il n ‘y a de symétrie entre le passif et l’actif que du point de vue de la
contribution, qui ne concerne que les rapports entre époux et qui ne se
règle, au moment de la récompense, qu’au moment de la dissolution
du régime. Pendant sa durée, seule importe l’obligation à la dette.
C’est sous cet angle que le législateur aborde la question du passif
dans les articles 1409 à 1418 du Code civil, profondément modifiés par
la loi du 23 décembre 1985.
Devant l’impossibilité de traiter toutes les variétés de dettes le
législateur s’est contenté de définir le régime particulier de certaines
catégories précises de dettes et soumet la multitudes des autres à une
solution générale qui constitue en quelque sorte, le droit commun. On
peut ainsi distinguer trois rubriques:
1) les dettes antérieures au mariage ou grevant les successions ou
libéralités échues à un époux, qui sous réserve, sont propres tant pour
l’obligation que pour la contribution;
2) Les dettes ménagères et alimentaires, que l’on peut qualifier de
communes par nature;
3) La généralité des autres dettes, enfin, parmi lesquelles les
cautionnements et les emprunts souscrit par un époux et les dettes

contractées par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ont
fait l’objet de nouvelles dispositions dérogatoires.

Section I: Dettes antérieures au mariage ou grevant
les
successions
ou
libéralités.
Paragraphe 1: Le principe.
I. Le caractère personnel de la dette.
L’article 1404 dispose «les dettes dont les époux étaient tenus au jour
de la célébration du mariage, ou dont se trouvent grevées les
successions et les libéralités qui leur échoient durant le mariage, leur
demeurent personnelles, tant en capitaux qu’en arrérages et intérêts».
Pour cette catégorie de dette la symétrie avec le passif semble
respectée. La fortune acquise antérieurement au mariage ou par voie
d’héritage ou libéralité restant propre, il est logique que le passif
correspondant le demeurât aussi.
Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, la symétrie était parfaite.
L’article 1441 précisait en effet, que ces dettes ne pouvaient être
poursuivies que sur les biens propres de l’époux débiteur. Obligation et
contribution coïncidaient parfaitement. La solution pouvait se justifier
par la considération que les créanciers concernés conservaient
l’intégralité de leur gage, puisque l’actif existant au jour du mariage
reste propre. Il pouvait paraître logique de ne pas l’étendre davantage,
au détriment d’autres catégorie de créancier.
Les créanciers visés à l’article 1410 étaient pourtant exposés à un
triple danger. Les dettes en premier lieu, s’acquittent, autant qu’il est
possible, au moyen des revenus, spécialement des revenus du travail,
dont l’existence constitue un facteur déterminant dans l’octroi du
crédit. Ces revenus tombant en communauté, les créanciers voyaient
leur échapper cette potentialité de remboursement et, du même coup,
toute chance d’accroissement, par cette voie, de leur gage. Ils
entraient, de plus, en concours avec tous les autres créanciers de leur
débiteur, au titre des dettes contractées après le mariage ou après que
la succession ou la libéralité fut échue à leur débiteur; alors que ces
autres créanciers peuvent saisir aussi les biens communs, les
créanciers de l’article 1410 ne bénéficient que d’un gage limité. Les
mêmes créanciers enfin, risquaient de voir le patrimoine propre de leur
débiteur se vider de sa substance, sans renouvellement, pour peu que

cet époux procédât à des aliénations sans respecter la formalité du
remploi. Ces conséquences néfastes ont été perçues par le législateur
qui, à l’occasion de la loi du 23 décembre 1985, a inscrit dans l’article
1411 un nécessaire correctif.
II. L’extension du droit de poursuite aux revenus de l’époux
débiteur.
Aux termes de l’article 1411, alinéa 1er modifié, les créanciers visés à l’article 1410
peuvent poursuivre leur paiement «sur les biens propres et les revenus de leur débiteur».
L’innovation améliorait ainsi très substantiellement la situation des
créanciers.
Par revenus, il faut entendre les gains et les salaires ainsi que les
revenus des biens propres. Il ne fait aucun doute que les uns et les
autres soient des biens communs. La symétrie entre obligation à la
dette et contribution est donc rompue. Du point de vue de la
contribution, ces dettes constituent toujours un passif propre définitif,
mais le gage des créanciers est étendu à des valeurs communes.
Dès lors, chaque fois qu’une telle dette aura été acquittée au moyen
de revenus de l’époux débiteur, la communauté aura droit à
récompense (article 1412 du Code civil).
L’extension du droit de poursuite a cependant soulevé une difficulté
nouvelle. Dans allant de l’exigibilité du revenu en passant par sa
perception, jusqu’à son inscription à un compte et à sa confusion, le
cas échéant, avec d’autres valeurs communes dans une masse
constitutive d’économies, dans quelle mesure, l’appréhension des
revenus par les créanciers de l’article 1410 reste-t-elle possible ?
Le législateur ne donne pas de réponse à cette question, qui se pose
de la même manière à propos de l’application de l’article 1415 du Code
civil, dont les dispositions limitent pareillement aux biens propres et
aux revenus le gage de certains créanciers. La question ayant donné
lieu à une abondante jurisprudence dans cette dernière hypothèse,
c’est à l’occasion de son étude que les solutions seront exposées.
Lorsqu’un tel créancier entend saisir des fonds inscrit à un compte
ouvert au nom de l’époux débiteur, c’est à lui qu’il incombe d’établir
que les fonds qui s’y trouvent déposés constituent des propres ou des
revenus de son débiteur et non l’inverse. Il en va de même à fortiori s’il
s’agit d’un compte joint, auquel cas il faut prouver que ce compte est
exclusivement alimenté par des revenus de son débiteur.
III. La notion de dette antérieure au mariage ou grevant une
succession ou libéralité.
La détermination précise de la catégorie des dettes exclusivement
propres en vertu de l’article 1410 soulève certaines difficultés.

S’agissant de celles antérieures au mariage, le principe simple est qu’il
y a lieu de considérer comme déterminante la date du fait générateur
de la dette et non celle de sa liquidation ou de son échéance.
Si un époux est condamné s’est porté caution avant le mariage ou si
son engagement est affecté d’une condition ou d’un terme, lorsque
l’échéance ou la réalisation de la condition ne survient qu’après le
mariage la dette doit être considérée comme ayant existé au cours du
mariage. Il en va de même en matière de dommages et intérêts si les
faits générateurs sont antérieurs au mariage. De la même manière les
arrérages d’une dette antérieure au mariage, ou ses intérêts, doivent
être considérés comme des dettes personnelles.
Le même principe doit être appliqué aux dettes grevant les
successions ou les libéralités échues à un époux. Spécialement dans le
cas de la succession sont personnelles les dettes nées du chef du de
cujus même si elles ne sont exigibles ou ne sont liquidés qu’après le
décès. Une difficulté supplémentaire résulte de ce que certaines
dettes doivent être soumises à ce régime, alors même qu’elles ne sont
pas nées avant, mais du fait de l’ouverture de la succession. C’est
cette fois la nature de la dette - son rattachement à une dévolution
successorale - qui est déterminante, plus que le moment où elle est
née. Doivent être ainsi considérées comme dettes propres les frais
funéraires, les droits de mutation, les obligations
B. Emploi ou remploi de fonds propres
La circulation des biens implique le plus souvent une phase monétaire:
un bien est cédé moyennant un prix; celui-ci est employé à
l’acquisition d’autres biens. Tel est le sens de la formule du second
alinéa de l’article 1406 : «forment des propres les biens acquis en
emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435». La règle
s’applique à tout acte translatif moyennant une contrepartie
monétaire.
Le remploi n’est toujours qu’une simple faculté pour l’époux réalisant
une acquisition au moyen de deniers propres, à moins que le contrat
de mariage ou une libéralité faite à l’époux concerné ne comporte une
clause contraire. L’article 1434 n’impose qu’une condition de forme,
constituée par une déclaration dans l’acte d’acquisition.
Quant aux deniers employés ou remployés, la définition même de
l’institution exige qu’ils soient effectivement propres, sous la réserve
de l’emprunt provisoire à la communauté dans le cas du remploi par
anticipation.

C’est l’époux acquéreur, et lui seul, qui est invité par l’article 1434 a
faire mention dans l’acte d’acquisition de la double précision relative à
l’origine et à l’affectation des fonds. Sous cette réserve, la déclaration
unilatérale de l’époux acquéreur a pour effet de tenir en échec la
présomption de communauté de l’article 1405. L’article 1434 formule
ainsi une exception au principe suivant lequel «nul ne peut se
constituer un titre à soi-même».
La déclaration de remploi devant figurer dans l’acte d’acquisition, c’est
évidemment le moment de l’acte qui est celui du remploi.
Pour le remploi par anticipation, l’article 1435