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CONCURSO DE PONENCIAS PARA EL CONGRESO DE DERECHO PENAL 2005

COMISION

: CUATRO

PROCEDIMIENTO PENAL
SUB TEMA DE COMISION

:

TITULO DE LA PONENCIA

:

A

LA PRUEBA PROHIBIDA, ILEGAL O ILICITA Y LAS REGLAS
DE EXCLUSION
AUTOR

:

JUAN CARLOS CABRERA ZEGOVIA
INSTITUCION:
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
CORREO ELECTRONICO

:

JCCZDERECHO@HOTMAIL.COM

TELEFONO:

056-9703242
056-238436

es decir tras el ensayo hay que probar. A grandes rasgos podemos diferenciar dos grandes modelos. hay que verificar la exactitud de la afirmación formulada. de lo que se infiere. .LA PRUEBA PROHIBIDA. pero a la vez es una de las más apasionantes. lo que como veremos tiene evidente repercusiones sobre su alcance y consecuencias. que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa2. podemos advertir que en el lenguaje corriente la prueba se entiende como equivalente a ensayo o experimento 3. así para Sentis Melendo. el diseñado por la jurisprudencia Norteamericana. Sin embargo. en definitiva se puede concluir que probar significa comprobar o verificar. concretamente por el Tribunal Supremo Federal y el modelo Continental Europeo (aunque posiblemente no exista un único modelo sino que dentro del mismo se pueden encontrar sensibles diferencias. pero debe quedar en claro que la actividad probatoria es siempre posterior al ensayo o experimento. sobre el alcance de la regla de exclusión. que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno. por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad. además este último tiene como finalidad el permitir realizar una afirmación en relación a la cosa ensayada.H). y para ello debemos recurrir a su sentido etimológico.Al iniciar la presente disertación será de suma importancia brindar un concepto de la Prueba. para la solución de dicho conflicto. En la teoría de la prueba ilícita esta siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. CONCEPTO DE PRUEBA.G. por lo que quizá deberíamos hablar de modelos continentales europeos) ambos se distinguen especialmente en lo concerniente al fundamento y finalidad de la regla de exclusión. pués presenta unas claras implicaciones constitucionales. la palabra prueba. esto es. de que no todo es válido en la obtención de la verdad sino que debe cumplirse las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo o equitativo. cobra protagonismo la frase acuñada por el tribunal Supremo Federal Alemán (B. Al analizar dicha materia nos encontramos ya con una primera dificultad resultante de la falte de acuerdo tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. INTRODUCCION La teoría de la prueba ilícita es quizá una de las materias más compleja de la dogmática procesal. que la verdad no puede obtenerse a cualquier precio. ILEGAL O ILICITA Y LAS REGLAS DE EXCLUSION JUAN CARLOS CABRERA ZEGOVIA 1 jcczderecho@hotmail. II.com I. deriva del término latin probatio o probationis.

de verificar todo objeto de conocimiento. La prueba se presenta como la necesidad de comprobar. pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente.De otro lado se afirma que la prueba en materia jurídica es aquella en la cual los procedimientos. así resulta difícil imaginar un proceso en el cual no se halla realizado algún tipo de actividad probatoria. Díaz De León: comparte este criterio. así tenemos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a los mismos. III. como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto7. por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso10. aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial11. . Sin la prueba no sería posible la eficacia de los derechos materiales. de verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proceso5”. esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales. debiéndose reservar el término prueba para esta última actividad. para probar es necesario previamente investigar. quien afirma: “sin la prueba el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte. para dicho autor “la prueba se traduce en la necesidad ineludible de demostración. analizando esta posición creemos que la misma incide en error al comprender en la noción de prueba dos actividades distintas . así Davis Echandia sostenía que: “No se concebía una administración de justicia sin el soporte de una prueba”. Sin embargo Couture afirma que la prueba en su acepción común. entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso. sin la prueba el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal. 139 Inc. equivale tanto a la operación tendente a hallar algo incierto. CONCEPTO DE LA PRUEBA POHIBIDA En el año 1903 Ernst Beling la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales. así vemos que siendo necesaria la investigación. cuanto no poder probarlo” 9. vienen determinados y regulados por leyes4. es decir la verificación de su exactitud. Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento constitucional que están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado (Art. dado que no sería posible la solución de un conflicto de manera racional”8. 14 Constitución). La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba. lo que se resume en el adagio: “tanto vale no tener un derecho. la actividad de averiguación y la de verificación de lo previamente averiguado. y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas.La prueba tiene un gran importancia en la vida jurídica tal como nos lo hace saber la doctrina. De lo expuesto debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguación o investigación. mecanismos y medios a través de los cuales se desarrolla la actividad probatoria en el seno de un proceso. Asimismo la prueba como idea es un juicio de necesidad. III. IMPORTANCIA. la misma no forma parte del fenómeno probatorio6. averiguar o indagar. de igual parecer es Varela.

el respeto de los derechos fundamentales es el límite de los poderes públicos en su lucha contra la criminalidad. que solo es posible la realización de las pruebas en la forma expresamente prescrita por la ley. Hay quienes consideran dentro de las llamadas pruebas ilícitas tanto a las que se encuentra prohibidas en si mismas por el ordenamiento y. por tanto. En palabras de Diaz Cabiale. siendo utilizado además para designar supuestos en los cuales la prueba es considerada inadmisible. el interés de un estado poderoso en castigar a todos los culpables. En la actualidad la posición legal y doctrinal respecto a la prueba prohibida como afirma Fabricio Guariglia va de acuerdo al modelo de Estado. el interés del Estado de Derecho exige una limitación de las pesquisas estatales. no puede cometer ilícitos con esa finalidad13”. pero no puede constituir siempre y bajo cualquier circunstancia interés prevalente del estado. a fin de salvaguardar los derechos de los inocentes y especialmente los derechos fundamentales. ha de considerarse que el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia. parte definiéndola como aquella que es contraria al ordenamiento jurídico. forma parte de un sistema normativo.El Primer modelo Control del delito ó El Estado-Policía es administrativo y gerencial. que no deben ser utilizadas (sea porque resultan inválidas para cualquier caso o cualquier tipo de proceso o procedimiento. y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales”. . El derecho a la prueba debe ser considerado como una garantía constitucional que. . debido a que su actuación debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir12. en cuanto comunidad jurídica. nombre grafico que ha sido empleado para referirse a las fuentes o elementos de prueba obtenidos infringiendo determinadas normas. indicando que se presentan dos modelos: . necesariamente a de tener limites. El fundamento radica en que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado. diríamos que es aquella prohibición de una prueba traída al proceso mediando el menoscabo de un derecho fundamental sin que pueda provocar efecto procesal alguno15. dice al respecto: No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad debe ser investigada a cualquier precio. ni mucho menos puede ser esgrimido por el Juez como fundamento para su sentencia. ya que se debería considerar como no realizado. Devis Echandia. contradictorio y judicial14. como a las que no encontrándose prohibidas fueron obtenidas ilícitamente(como por ejemplo. indica: “se trata de una encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal. de ahí que Eberhard Struensee concluya: “quien quiere combatir el ilícito. Kart Heinz Góssel.en opinión de Lopez-Barja De Quiroga las prescripciones legales sobre la prueba tienen directo amparo constitucional y de ellas se deduce. que exige una averiguación ilimitada de la verdad. en tanto ésta sea compatible con los derechos fundamentales. La corte Suprema Federal Alemana. toda vez que comprende las pruebas que atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la razón humana16.El Segundo modelo del Debido Proceso ó modelo de Estado de Derecho. pues no existen derechos limitados. Uno de los límites al derecho de prueba lo constituye la denominada prueba ilícita. o porque siendo válidas en general están prohibidas en una determinada vía Procedimental o para acreditar o verificar un hecho determinado). los cuales se derivan de la necesidad de respetar otros derechos fundamentales. el testimonio obtenido bajo violencia o intimidación)17 La prueba ilícita debe circunscribirse a los medios y/o fuentes de prueba obtenidos como infracción de aquellos bienes jurídicos con lo que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinación y complementariedad en el ordenamiento jurídico (derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos)18.

la corte encontró una . Por lo tanto no basta con que unos u otros hayan sido obtenidos en contravención de una norma legal para ser tildada de ilícita.19 IV.proclamado en la Constitución Española-. puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión. al respecto. en tanto que en su obtención se han vulnerado derechos o libertades fundamentales. y sin que exista precepto legal alguno. la jurisprudencia española dio un giro radical al sostener que la prohibición de admisión de la prueba obtenida con infracción a un derecho fundamental es una regla objetiva. distinguiendo además entre la Ley Orgánica del Poder judicial de España. 55 del 26/7/1982 había sostenido que la presunción de inocencia solo podía ser enervada por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso”.El concepto de prueba ilícita esta relacionado exclusivamente con el modo antijurídico con que se obtiene un medio probatorio y /o una fuente de prueba esto significa que en un medio o una fuente de prueba puede ser inconducente e ilícita a la vez .que la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implica la infracción del artículo que proscribe el derecho a la presunción de inocencia. reconoce que el mismo Tribunal en Sent. LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales se denominan reglas de exclusión. el Tribunal Constitucional de España.20 V. El precursor del tema de las exclusiones probatorias fue el Caso Boyd en 1886 fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos. estas instituciones tuvieron su origen en la jurisprudencia. Sin embargo. que no esta recogida en el precepto constitucional. tal es así que el Tribunal Constitucional Español aplicó por primera vez la exclusión de la prueba ilícita en 1982. Mediante la regla en referencia se exige que aquella prueba reputada como ilícita no pueda ni debe ser admitida ni valorada. idónea pero ilícita. proclamó-apoyándose en los derechos constitucionales expresamente reconocidos en su Carta Política. sobre esa base denominamos prueba ilícita a aquellos medios probatorios y/o fuente de prueba que ha sido obtenidos con afectación de algún derecho fundamental o de algún bien jurídico constitucional protegido. No surtirán efecto las pruebas obtenidas. violando derechos o libertades fundamentales. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA Al respecto. directa o indirectamente. porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente. a partir de la STC 81/1998. mediante STC 114/1984 de fecha 29/11/84. en la que se cuestionó una prueba consistente en una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad. e inconducente pero lícita a la vez. idónea y lícita. Rives Seba21 señala: “el comienzo de las exclusiones en la Jurisprudencia española en la STC 114 del 29 / 11/1984. sino que es necesaria que dicha norma se sustente en uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico con lo que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinación y complementariedad y que con la forma con que se obtuvo el medio probatorio y/o la fuente de prueba el citado elemento haya sido afectado. así mismo la transmisión de este efecto a los que sean su consecuencia se le define como (doctrina de los frutos del árbol venenoso).

íntima relación entre la cuarta (garantía contra los registros. ahora bien la nulidad de aquellas pruebas reputadas como ilícitas irradiaría su efecto a las pruebas derivadas según lo postula la teoría del árbol envenenado. Arizona que impuso a la policía la obligación de advertir los derechos constitucionales a las personas que va a interrogar bajo su custodia como sospechosas de haber cometido un delito. lo capturó y lo hizo vomitar. más allá de la duda razonable. que producen la inadmisión de la prueba prohibida. requisas y secuestros irrazonables) y la Quinta enmienda (que protege contra la autoincriminación involuntaria) y sostuvo que la aportación de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo. precisamente en el ámbito correspondiente a la institución de la prueba. la policía había interrumpido sin orden en el dormitorio del acusado. impidiendo se produzca sin pruebas y pesando la carga de la actividad sobre los acusadores22. todo lo que diga puede ser utilizado en su contra. En cuanto a los efectos: LOPEZ BARJA DE QUIROGA. etc. por ello si alegamos que la prueba ilícita se erige sobre la presunción de inocencia. . la Corte adujo violación al debido proceso porque la actividad de investigación constituía una conducta que shockeaba la conciencia. positivo. sostiene que son dos los efectos. en virtud de pruebas de cargo que hayan sido obtenidas con todas la garantías23. que significa que la vulneración de las disposiciones que la regulan darán lugar a la falta de efectos de la prueba prohibida. secuestrando así cápsulas de morfina que se había tragado. mientras que la segunda corresponde a nivel del proceso. los así llamados derechos de miranda consisten en la comunicación al detenido de guardar silencio. El primero negativo. En el caso Rochin v. VI. circunstancia que además constituye una exigencia para terceros. como autor o partícipe de un hecho punible. y en un caso concreto se advierte que en una sentencia se ha admitido y valorado dicha prueba. el cual se concreta en la obligación de que a todos produce de respetar la normativa procesal garantista y que asu vez. La primera. entendido como aquel derecho del encausado a no sufrir un condena. excluyendo las confesiones tomadas sin esos recaudos. vulnera ambas enmiendas citadas. En este sentido LUZÓN CUESTA. California de 1952. el efecto inmediato será la anulación del Juicio. a menos que su culpabilidad quede acreditada. Un sector de la doctrina sostiene que al admitir y valorar la prueba ilícitamente obtenida importa lesionar el derecho a la presunción de inocencia. condice a que se cumpla las prescripciones normativas. El segundo. en tanto sostiene que existe un vinculación entre la prueba ilícitamente obtenida y la derivada de ella. Otro caso para ser tomado en cuenta es el de Miranda v. a la imposibilidad de apreciación e incluso de aportación al proceso. señala que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. atiende del hecho de que todas las personas tenemos el derecho a recibir el trato de no ser consideradas. EL DERECHO A LA PRESUNCION FUNDAMENTO DE LA PRUEBA ILICITA DE INOCENCIA COMO El derecho a la presunción de inocencia opera desde dos perspectivas.

en tanto que su teleología se refleja en función de síntesis de las garantías destinadas a concretar la legitimidad procesal24.. el debido proceso es el principio madre o generatriz de la cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho Procesal Penal. Se considera que es el mecanismo protector de los derechos Fundamentales y del ordenamiento jurídico en su conjunto25. conocido como el Due process of law. LA APLICACIÓN Y EXTENCIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA. la policía acude al fiscal y este solicita al juez la orden de allanamiento. por que su naturaleza resulta ser de lo más amplia. oralidad. EL DEBIDO PROCESO COMO FUNDAMENTO DE LA PRUEBA ILICITA El precepto en referencia tiene su origen en el derecho Anglosajón.Cuando en la práctica de actos de pruebas no se hayan observado las formas legales que aseguren la efectividad de las exigencias constitucionales de contradicción. la que permite ingresar a los predios donde se encuentra lo que se buscaba levantándose el acta correspondiente (incautación o secuestro). de suerte que primero se tendrá que analizar si una determinada vulneración afecta al debido proceso.Cuando en la práctica de diligencias policiales y sumariales (actos de investigación) no reproducibles en juicio. . En buena cuenta es una derivación importante de la prohibición de aprovechamiento de resultados probatorios. 2. La jurisprudencia y el derecho comparado se ocupan del tema de la extensión de la prueba prohibida a fin de afirmar la ineficacia procesal de quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba. su incorporación al proceso y su valoración como medio de prueba supondría un menoscabo del proceso con todas la garantías y quizá también de la presunción de inocencia26 VIII. pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilícitas. Se trata. se haya lesionado algún derecho fundamental.. pero cuya existencia “trae causa” de las ilícitamente obtenidas sin las cuales no hubieran surgido27. de lo que denomina la jurisprudencia americana the fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina del árbol del fruto envenenado) o the tainted fruit (fruto prohibido o manchado) y la teoría del efecto reflejo de la pruebas ilícita o efecto extensivo. es decir. a aquellas pruebas no obtenidas ilícitamente. SUS EFECTOS En opinión de Vega Torres. Es decir cada vez que se lesiona alguno de los derechos fundamentales sustantivos en la obtención de una fuente de prueba.. un ejemplo sería el caso de un detenido que revela en un interrogatorio ilegal el lugar donde ocultó las armas y el botín del robo.VII. Un sector de la doctrina sostiene que el debido proceso tiene un lugar predominante con relación a la presunción de inocencia. para luego proceder a analizar si es el mismo hecho menoscaba además la presunción de inocencia. dos son los supuestos incorporados en esta institución: 1. Debemos entender por Efecto Reflejo aquellos supuestos en los que la prueba ha sido obtenida en forma lícita. es la extensión de la declaración de nulidad a las pruebas derivadas de las ilícitamente obtenidas. También podemos llamarla “La Prueba Derivada” y debemos tener en cuenta que uno de los aspectos más controvertidos en lo que a la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida respecta. publicidad e inmediación. por lo que demanda suma complejidad fijar sus límites. institución que entra a tallar en todos los ámbitos del derecho.

la señorita Mapp y registró todo el recinto sin una orden Judicial. estos se dan en el ámbito de las sanciones. sino también los cumplidos fuera de él. mientras que la nulidad recae sobre actos procesales. en definitiva los mismos31. y que dicha vía investigativa se encuentre comprobada33”. con la sospecha de que un infractor de la Ley se ocultaba en cierta vivienda. las exclusiones probatorias comprenden no sólo los actos procesales 32. señala: “El proceso penal se debe hacer operativa las garantías constitucionales. Cafferata Nores. ALGUNAS EXCEPCIONES A LAS EXCLUSIONES PROBATORIAS Entre ellas tenemos las siguientes: a) La Fuente Independiente: Esta excepción funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes que no tienen conexión con la violación constitucional. es porque constituye fruto o derivación de aquel29. Podemos señalar que el método aconsejable para verificar si una actuación procesal es derivación necesaria del acto inicial violatorio de la garantía. que indica el lugar donde se escondió el arma homicida). maltrató a su ocupante. no obstante se basan en datos conseguidos por aquella prueba ilegal. ya sean la nulidad o las exclusiones probatorias. El Tribunal Supremo Español reconoce que los efectos de ambas son. de suerte que se debe privar de valor. OHIO. sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella. Asimismo la nulidad afecta solo aquellos actos que dependan jurídicamente del acto viciado. se puede igualmente arribar a sus consecuencias (secuestro del arma) por vías legales independiente. dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas28”. Recién fue en el caso Mapp v. si al suprimirse mentalmente el acto viciado. irrumpió en esta. 643. en este caso la policía de Cleveland. Pero debemos distinguir que ambas sanciones nulidad y exclusiones probatorias no deben equipararse. si se las daban en bandeja de plata34. nó solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación. desaparece hipotéticamente tal actuación. si esas evidencias se habían recabado sin participación federal y si eran entregadas a los agentes federales. IX. descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes. por lo que la nulidad es en la mayor parte de los casos. . de 1961. es el de la supresión mental hipotética.Tomé García afirma: “la eficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales. la vía válida que establecen las leyes rituales para extirpar un acto obtenido en infracción constitucional. y la ineficacia que es a la vez el resultado de la nulidad y la sanción de las exclusiones probatorias. se ha dicho que esta limitación “implica que no será procedente la exclusión cuando exista algún cauce de investigación autónomo… que con seguridad permita arribar al mismo elemento. ya que existen diferencias. Es decir que aún suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (confesión bajo tormentos. En cuanto a los efectos de la prueba prohibida. aún antes de su comienzo y por personas que no son sujetos procesales. en que la Suprema Corte declaró por fin que la Regla de Exclusión forma parte de las enmiendas IV y XIV. en otras palabras. b) La Doctrina de la Bandeja de Plata: Según esta última regla los fiscales federales podían usar el material probatorio que los agentes estatales obtuvieran en cateos e incautaciones irrazonables. como los larvados o encubiertos30. 367 US.

el cadáver habría sido igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban. que estaban llegando al lugar. allí se discutía la validez de un secuestro de drogas efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policías sospechaban que el interceptado podía llevar armas. el desdén hacia la Carta Fundamental de su propia existencia. como en el . El acusado confesó el lugar y el cuerpo fue encontrado. porque aun cuando no hubiese realizado esa confesión. sin embargo la Suprema Corte anuló la condena porque el material probatorio utilizado en contra de la mujer se había incautado por medio inconstitucionales35. encontrándose con una fiesta en la que se consumía droga y los gritos eran proferidos en broma. La admisión del secuestro se baso en que de acuerdo con la doctrina sentada en Terry v. tiende a destruir todo el sistema de restricciones constitucionales sobre la cual se basan las libertades del pueblo. actual y comprobada en el expediente. al permitir el uso de medios y/o fuentes de pruebas obtenidos por medios ilícitos. La prueba se hizo valer. el innoble atajo que quedó abierto a los Estados para condenar a una persona . El máximo tribunal norteamericano ha aceptado implícitamente la excepción en distintos pronunciamientos como el caso Adams v Williams. la señorita fue procesada y condenada por la posesión del mismo. Su abogado le había aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial.En la vivienda se encontró un baúl que contenía material obsceno. El Juez Tom C. Williams. en cambio en el descubrimiento inevitable se requiere que sea hipotéticamente factible. como ya e ha reconocido que el derecho a la intimidad contenido en la cuarta enmienda puede hacerse en los Estados y que el derecho a estar seguros contra invasiones violentas de la intimidad por parte de funcionarios estatales emana por consiguiente de la constitución. Ohio: la policía puede revisar a un sujeto si sospecha que lleva armas. indefectiblemente se hubiesen presentado. d) La Buena Fe: Es común. Un ejemplo sería el caso que un policía escucha gritos de auxilio en el interior de una casa e ingresa sin orden. en el cual ha existido buena fe de los funcionarios que actuaron. En el juicio Nix v. ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiquiátrico mató a una menor de edad. La diferencia con la anterior excepción la apreciamos cuando en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual. prescindiendo de la actuación contraria a derecho (alguna persona que presenció el ingreso de droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo). Clark redactó la opinión que invalidaba el fallo de Wolf en lo tocante a la regla de exclusión: “ Nada destruye con mayor rapidez a un gobierno que el incumplimiento de sus propias leyes. pero no estupefacientes. que por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación. sobre todo en materia de allanamiento y requisas. La Corte Suprema de los Estados Unidos elaboró esta doctrina y se basa en la posibilidad de valorar las evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención. generalmente por error o ignorancia. se aplicó la excepción del descubrimiento inevitable. sino que basta una concatenación hipotética37. o peor. pero la policía lo trasladó a la zona del hecho y le pidió que señalara dónde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura. no podemos continuar permitiendo que este derecho sea una promesa vacía 36 c) El Descubrimiento Inevitable: Cuando la actividad ilícita (allanamiento sin orden) y sus consecuencias (secuestro de estupefacientes) se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro. además esta última no requiere una línea de investigación distinta.

La policía acude a B. pero la propagación del vicio se ha atenuado. la admisión de la prueba ilícita constituya el único camino posible y razonable para proteger otros valores fundamentales y más urgentes. se consideró válido el secuestro de droga que resultó imprevistamente.41 . a diferencia de una confesión forzada. B declara que los estupefacientes le fueron suministrados por C. Pellegrini Grinover encuentra relación entre este principio y la construcción jurisprudencial de razonabilidad de la Corte de Los Estados Unidos.caso Adams la policía había hecho la requisa sospechando tal circunstancia. su pedido fue rechazado por la tenue relación con la ilicitud inicial que disipó el tinte de ilegalidad. sobre los cuales el derecho penal ofrece una protección de segundo nivel. siempre que. Se ha sostenido que la exclusión de frutos probatorios no es necesaria si la relación entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada es tal que el evento de la ilicitud fue atenuado al momento en que la evidencia fue obtenida. Si bien Wong Sun había sido mal arrestado. diluido o eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal. El Tribunal Federal de Casación Penal Suizo. En la jurisprudencia alemana. el cual sindicó a B por haberle vendido droga. la Jurisprudencia Española señala que el principio de proporcionalidad exige una ponderación entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto. a los pocos días de su liberación concurrió voluntariamente ante la policía y espontáneamente efectuó una confesión. importa un examen entre el medio empleado y la finalidad a la cual se tiende. la prueba obtenida por medios inconstitucionales será admisible cuando consista en el único medio de evitar un desastre de grandes proporciones. vinculado al tráfico de heroína. Es decir se está refiriendo aquellos derechos y garantías constitucionales que no son absolutos porque admiten su quebrantamiento mediando ciertos requisitos. de forma que. e) El Principio de Proporcionalidad: Esta excepción tiene gran influencia en el derecho europeo continental. Díaz Cantón39. debe tenerse en cuenta si la medida probatoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial. ejemplifica esta excepción en base al caso Wong Sun40 la policía detuvo ilegalmente a A. en el caso Schenk señaló: debe examinarse en cada caso particular si la violación legal es tan grave que no permite utilizar la prueba obtenida ilegalmente. d)La Doctrina Del Purgen Tain. a quien le secuestran droga. Un aspecto importante del caso Schenk es que del mismo se desprende una pauta que permite conocer objetivamente cuando una infracción constitucional puede ser tolerada. De Los Vicios Subsanandos O Del Tinte Diluido: Esta excepción también es creación del derecho judicial estadounidense. se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores. de acuerdo a este precedente. el principio de proporcionalidad se limita a situaciones excepcionales e inusuales. como ocurre con las intervenciones telefónicas. supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia. el secuestro de droga a B. para cuya determinación hay que ponderar los intereses y los derechos en juego. Se aprobó en 1984 y permitía utilizar en un proceso los medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilícitamente si los policías que las habían recabado contaban con una orden de cateo y creían haber actuado en forma legal. Pero cuando C reclamó que la ineficacia lo alcanzaba. esta circunstancia también fue tenida en cuenta para la disipación del veneno. A logró la exclusión de su confesión y su efecto inmediato. para descubrir luego que por una falla técnica el registro había sido en realidad ilegítimo38. A esta ejemplificación debe agregarse un dato que fue relevante para la decisión de este caso.

los derechos fundamentales o demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria. X. que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento. la cantidad de invasión. Esta situación de conflicto es precisamente la que se presenta en el problema de la prueba ilícita. sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico como sistema. LA PRUEBA ILICITA Y EL CONFLICTO DE BIENES JURIDICOS El problema de la prueba ilícita no es mas que un caso de conflicto de bienes jurídicos o derechos que concurren en un caso concreto. El conflicto se presenta cuando para acreditar algún hecho o alcanzar la verdad en el proceso. de revisar violaciones de las leyes que contiene supuestos de prohibiciones de prueba. por un lado. en general. por otro lado se encuentra los derechos fundamentales y de más bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que exigen no ser vulnerados o lesionados. en efecto si bien es imposible de hablar en abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los elementos que integran su contenido) y entre estos y los demás bienes jurídicos. si es posible hablar en concreto de tales conflictos. En el caso US. La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos procesales que resulten relevantes o esenciales para la justa solución de la causa. se encuentra el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (ambos. si esa violación solo ha sido para él algo secundario o sin importancia43.f) El Balacing Test: Elaborado por el derecho judicial norteamericano. el cual deja al arbitrio judicial valorar la conveniencia de excluir la prueba ilícita en cada caso concreto. . depende de sí la violación afecta esencialmente al entorno jurídico del recurrente. se obtienen medios y/o fuentes de prueba con afectación derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. en la medida en que la realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos al momento de concurrir en un caso concreto. la conciencia de la violación y el daño que la exclusión podría ocasionar. El mismo año en el caso US v. teniendo en cuenta la intensidad de la infracción. elementos esenciales del derecho funamental un proceso Justo) el primero exige que se admita al proceso o procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar los hechos que configuran un pretensión o una defensa. Payner 42 la Corte entendió: que la exclusión de la prueba en cada caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al considerable daño que pueda surgir de una aplicación indiscriminada de la regla de exclusión. v. Existirá una situación de conflicto porque mientras el derecho a prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin perjuicio de la sanción que corresponda al agente). e) La Teoría Del Entorno Jurídico: en virtud de la cual la posibilidad de utilizar medios y/o fuentes de pruebas obtenidos ilícitamente o. o. sin que haya habido sospecha previa de la presencia del narcótico. Williams (1980) se aceptó el valor de un secuestro de heroína hallado en la requisa a un vehículo interceptado por una infracción de tránsito.

siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado. 3) Se admite la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doctrina de la Buena Fe. 6) Se admite la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad. garantizando el debido proceso y permite analizar caso por caso. bajo el argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero). 7) admitir la teoría del riesgo en casos como confesiones extrajudiciales domiciliarias y sus derivaciones. el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad. 2) Admite la valoración de la prueba obtenida con infracción contitucional. 4) Admite la valoración de la prueba ilícita para terceros.XI. sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado. entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor y si bien toda violación a derechos fundamentales.ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL TRUJILLO 2004 SUPERIOR PENAL DE Entre los acuerdos que tuvo el pleno jurisdiccional en materia de Prueba Ilícita o Prohibida tenemos: 1) Que las excepciones a las reglas de prohibición no deben ser reguladas por el legislador sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la Jurisprudencia nacional.. en el caso de flagrancia y siempre que este bajo el control de la Fiscalía o el Juez Penal.44 e intromisiones . como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en los delitos de estructura compleja. pues las prohibiciones son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia pueden ser usadas en su contra. de por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba. 5) Admitir la doctrina de la ponderación de intereses.

NOTAS .

Pág. Nros. “La garantía constitucional de la inadmision de la prueba ilícitamente obtenida”. págs. 10 SENTIZ MELENDO. 18 En sentido similar PICO I JUNOY sostiene que “el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa. pág.. VV. año II Nº 4. 19. 25 BUSTAMANTE ALARCON.. Manuales de Formación continuada. Madrid 1989 págs. Cit. 12 LOPEZ-BARJA DE QUIROGA. Nº 32 1995 pág. el eje principal de un proceso. págs. Antonio: Nueva Teoría General de la Prueba.. pág. San Marcos – 2004. En : La Prueba en el Proceso Penal. 52. Ponente en el XVI Congreso Latinoamericano. Buenos Aires. o debe ser. La Ley 1988. pág. 14 4 DE LA PLAZA. 1997 pág. 16 DEVIS ECHANDIA. 970 23 GALVES MUÑOZ. 2000 Pag. Lima 2001 Pág. Pag 33 27 URIA MARTINEZ. Madrid 1989. 531 y 534 3 DELLEPIANE. en Revista Peruana de Ciencias Penales. José. Eberhard: La Prueba Prohibida. Depalma. en : Temas de Derecho Procesal Penal. “La Presunción de Inocencia ante la Casación”. CAFERATA NORES. Buenos Aires 1986. 15 DIAZ CABIALE. Vanesa en: El fundamento Constitucional de la Prueba Ilícita. 747 5 DIAZ DE LEON. págs 275-285. Vol. también como fundamentales por nuestra carta Magna. 21 RIVES SEBA.. 197-198 . en AA. Ricardo. 2-3.1987.pág. 11 ASENCIO MELLADO. 37. 28-29 6 SENTIS MELENDO. Nro. “Que es la prueba” cit. ARA Editores. 269. 1994 Pág. En estudios procesales en memoria de Carlos Viada Instituto Español de Derecho Procesal Madrid 1965. pág. pág. Colaborador y Fundador de le Revista DE IURE. 83-84. 20 9 LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Madrid. 215 8 VARELA. Lima 2001 Pág 202. Reynaldo. 55 30 CAFFERATA NORES. Santiago “Introducción al Derecho Probatorio” cit. 2001. Pág. Depalma. Manuel: Derecho Procesal Civil. 13 STRUENSEE. 17 Así sostiene KIELMANOVICH: “cabe a esta altura señalar sobre el particular tema de la ilicitud. págs. VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. José María: La Prueba Prohibida y Prueba Pre constituida. 1988. obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivos posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Madrid 1989 págs. 538 DOHRING. también en “Introducción al Derecho Probatorio”. Luis “La Ineficacia de la Prueba Obtenida con violación derechos fundamentales” Aranzadi. Buenos Aires. Biblioteca Jurídica Dike. 26 DIAZ CABIALE. Banzhaf. “ El Derecho a Probar como Elemento Esencial en un Proceso Justo” ARA Editores.. 19 BUSTAMANTE ALARCON Reynaldo El Derecho a Probar como Elemento Esencial en un Proceso Justo. cit. Ed. Fabricio: Las prohibiciones probatorias. 20 VALVERDE LUNA. Temis. Trivium. 667. Bogotá 196. conjuntamente con otros consagrados. José Ignacio: La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales. 539. Civitas. pág. Navarra 2003. 28 DE LA OLIVA SANTOS: Derecho Procesal Penal cit. 7 COUTURE. 1993 pág. Santiago: Introducción al Derecho Probatorio. cit. 3 dice: “En un sentido amplio prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente”. 2 SENTIS MELENDO. Marco Antonio: Tratado sobre las pruebas penales cit. págs. 469 29 CAVALLERO. Buenos Aires. Eduardo : Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Madrid. Florencio. y solo resta por dilucidar la cuestión derecho. Segundo Puesto en el II Congreso Nacional de Ciencias Penales Trujillo – 2001. 81-82. “ Categorías y actividad Probatoria en el Procedimiento Penal” BLG. Colaborador en la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social. 534 y 535. págs. Traducción. la Prueba en el proceso Penal en actualidad Penal. 24 MIXAN MASS. 19. “Teoría general de la prueba judicial”. J Op. que esta nota puede ya directamente recidir en la prueba en sí misma considerada ( ilicitud sustancial) no por encontrarse esta prohibida para ciertos hechos o respectos a determinados tipos de procesos. 12 . 517 22 LUZON CUESTA. Buenos Aires 1986. pág. José Antonio y MARTIN MORALES. Pag 47. Joan: “Intervenciones Telefónicas. Casimiro: La Valoración de la Prueba cit. ediciones Akal. cit. Jacobo Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. 12 nos dice: son raros los procesos en los cuales esta constatado desde un comienzo el substrato fáctico. pág. y por ello de la misma en definitiva depende la realización de la justicia material”. 14 GUARIGLIA. Ediciones Jurídicas Europa-América.: El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Santiago “Que es la prueba” (Naturaleza de la prueba) Revista derecho Procesal Iberoamericana 1973. Trujillo 1996 Pág 104. 259-260. pág. -fundador del Circulo de Investigación Académica de Derecho CIAD. Akal. 2ª Edición. su práctica y apreciación”. Hernando. Ponente en el II Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología Huanuco 2005.1 Auxiliar Judicial de la Corte Superior de Justicia de Ica. Aproximación al estado de la cuestión”. Actualidad Jurídica Tomo 137 Abril del 2005 Lima Editorial Gaceta Jurídica . nos dice: “la prueba es. La Prueba en el Proceso Penal Ed. Tomo 1. Jacobo: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1985.. I. Consejo General de Poder Judicial. Lima. Erich: “La prueba. José María. Ricardo Juan: Justicia Criminal Editorial Universidad. Editores Del Puerto.

1961 36 Ibíd. En base a esta distinción.. CREUS Carlos: Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramon Areces. DE LA CRUZ ESPEJO. Muerza Esparza. 1996. 1990. 41 Conf.467 US 431 (1984) 39 DIAZ CANTÓN. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. ANDRES IBAÑES. José Antonio: Derecho Procesal Penal. F&G Editores. Buenos Aires. V. en Monzón. 13.. Francesco. 1993 14. cit. Tomé García. Editorial ARA. “Valoración de la Prueba en el proceso penal” 1ª. ASCENCIO MELLADO. José Antonio: La Admisión y Práctica de la prueba en el Proceso Penal. . 11.. Hinojosa Segovia.L. Depalma. 128 34 WITT Elder Ibíd. 359 y ss. cit. pág 19 43 GOMEZCOLOMER Juan L. Cultural Cuzco. Víctor El Proceso Penal Teoría y Práctica 5ª Edición. 1982. 1989. en 659. 1996. Williams. Julio 2005 Lima Pág.VV. T. Madrid. Fundación Myrna Mack. Depalma. Buenos Aires. José: Temas del Derecho Procesal Penal. pág 417 42 Citado por GUARIGLIA: las prohibiciones probatorias…. pág. 44 AVALOS RODRIGUEZ. una corriente superada excluía del régimen de las nulidades los actos practicados por la policía en el sumario de prevención (Cám.R. pág. Exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos.: valoración de la prueba.. 152 la posición clásica considera que estos actos se dan cuando interviene un órgano jurisdiccional. Palestra Editores 2003. Reynaldo El Derecho a Probar Como Elemento Esencial de un Proceso Justo. Madrid 1989 4. OHIO 367US. Lo que constituyó una vía indirecta de no tratar las exclusiones probatorias. CAFERATA NORES. citado por PARRA QUIJANO Jairo: “Pruebas Ilícitas” op. Temis. En Actividad Impugnativa. V. CARNELUTTI. Aragoneses Martinez... José María: Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Bogotá. constante Carlos y Otro: Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. pág. DIAZ CABIALE. Guatemala. 1988. Marco: Manual de Derecho Procesal Penal. Rafael. Cit.. Pág 40. Julio Eduardo. 341 40 Se refiere al caso WONG SUN v US (371 US 471). Guatemala 1996 3. Buenos Aires 1976. 128 38 NIX v. 8. Lima 2005. José: La Prueba en el Proceso Penal. CUBAS VILLANUEVA. Lima. . CATACORA GONZALES. DE LA OLIVA SANTOS. 7. Depalma.. ROMERO. La regla de exclusión probatoria…”.cit. 120 -121. CAFFERATA NORES. 15. Dialogo con la Jurisprudencia.. Perfecto: La Función de las garantías en la Actividad Probatoria. 6. ed. La regla de exclusión probatoria…”. CLARIÁ OLMEDO.31 Auto del 18/6/1992 citado por MARTI SANCHEZ: la Llamada prueba ilícita… cit. Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial Víctor Zavalía Editores. ARANGO ESCOBAR. en AA. Jorge. BUSTAMANTE ALARCON. Comercio y Justicia 16/3/1975). Buenos Aires 1988. pág. 10. Manuel: Lecciones de Derecho Procesal Penal. pág 248 35 Mapp. 1996 2. Astrea.660 37 Conf. considerando preprocesales a los realizados por la policía o el fiscal antes de que intervenga el Juez (véase en VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal.. pág. 8ª del Crimen Córdoba. Trivium. ROMERO. Lima – Perú.I. Andrés. DEVIS ECHANDIA. GARCIA: La intervención de las comunicaciones…. cit. Editora “FECAT” E. 32 BIBLIOGRAFIA 1. 643 En 657. Julio. Buenos Aires. 5. Sara. Como se hace un Proceso. 9. 12. 33 Conf.

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