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- SRGIO BRAGATTE -

TUTELA ANTECIPADA NA DEFESA DOS DIREITOS


DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE DOS
MEIOS DE COMUNICAO

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA PUC/SP


SO PAULO - 2005

- SRGIO

BRAGATTE -

TUTELA ANTECIPADA NA DEFESA DOS DIREITOS


DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE DOS
MEIOS DE COMUNICAO

Dissertao apresentada banca examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como
exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito na rea de Direito das Relaes Sociais,
subrea Direito Processual Civil, sob orientao do
Professor Doutor Nelson Nery Jnior.

SO PAULO
2005

BANCA EXAMINADORA

1)_________________________________________

2)_________________________________________

3)_________________________________________

DEDICATRIA

Dedico esta dissertao ao meu filho, Srgio


Filho, para que possa extrair da concluso deste
trabalho a mesma lio que aprendi com meus
pais e sempre seja o meu menino maluquinho.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Professor Nelson Nery


Jnior que, com sua pacincia e sabedoria,
conduziu a feitura deste trabalho.
minha companheira, Marisa, sempre solidria
nos momentos mais difceis.
Aos meus pais, Ezio e Geni, pela lio de se
buscar o sonho apenas com honestidade e muito
trabalho, no obstante os percalos da vida.
Ao meu irmo, minha cunhada e aos meus
sobrinhos, Jos Carlos, Isabel, Guilherme e
Gabriel, pelas alegrias da convivncia em
famlia.
Ao meu amigo, Aton Fon Filho, pela lio de
coerncia entre a prtica e o discurso.

SUMRIO
AGRADECIMENTOS
DEDICATRIA
LISTA DE ABREVIATURAS
RESUMO
ABSTRACT
1. INTRODUO ................................................................................................15
2. MOTIVAO ....................................................................................................8
3. O DIREITO INFORMAO DIANTE DOS DIVERSOS INSTITUTOS
LEGAIS .............................................................................................................20
4. INTERVENO ESTATAL COM FINS DE DELIMITAES DE
DIREITOS E NO CENSURA ..................................................................... 27
5. LIBERDADE DE PENSAMENTO E EXPRESSO E DIREITO
INFORMAO X DIREITO DE IMAGEM, DIREITO PRIVACIDADE
E DIREITO HONRA ................................................................................. 31
5.1 Direito honra ................................................................................................ 36
5.2 Direito imagem ............................................................................................ 38
5.3 Direito privacidade (vida privada) e intimidade .................................... 45
6. POSITIVAO DA COMUNICAO DO DIREITO BRASILEIRO ..... 53
7. DOS RGOS DE CONTROLE.................................................................... 57
8. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MEIOS DE COMUNICAO ........ 59
8.1 Liberdade de expresso defesa dos direitos da personalidade atuao do
poder judicirio .............................................................................................. 63

9. CONDUTA ANTIJURDICA, CULPA E NEXO CAUSAL ........................ 75


9.1 A antijuricidade e o dano ................................................................................ 75
9.2 Culpa ................................................................................................................. 85
9.3 Nexo de causalidade ...................................................................................... 90
10 FORMAS DE REPARAO ....................................................................... 93
11-CONCEITO DE JUSTIA EFICAZ ............................................................ 99
12- TUTELA DE URGNCIA ........................................................................... 102
12.1 Tutela inibitria, tutela cautelar, tutela antecipatria dualidade de
provimento de antecipao da tutela na hiptese das aes de defesa e
direito de imagem .....................................................................................105
12.2 Ato ilcito ................................................................................................... 111
12.3 Dispensa da comprovao de dano .......................................................... 114
12.4 Ao cognio e tutela inibitria na defesa do direito de imagem.... 116
12.5 Dano imagem e provimento da urgncia contedo do provimento de
urgncia na proteo do direito no patrimonial Das disposies do
artigo 461/CPC ........................................................................................... 124
12.6 Cases e o desdobramento diante da doutrina e jurisprudncia............... 130
13-CONCLUSO................................................................................................ 141
14 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 145

ABREVIATURAS
A.
A.
autor (da ao judicial)
AA.
Autores (da ao judicial)
AA.VV.
autores vrios
ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas
a.C.
antes de Cristo
ac.
acrdo
aC
apelao cvel
ACOR ao cvel originria
ACP
ao civil pblica
ADC
ao direta de constitucionalidade
ADCT ato das disposies constitucionais transitrias
ADI
ao declaratria incidental
ADIn
ao direta de inconstitucionalidade
AI
ato institucional
Amp.
Ampliado (a)
Ap
apelao
APn
ao penal
Art.
Artigo
Aum.
Aumentado (a)

B.
BACEN

Banco Central do Brasil

C.
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
Cm.
Cmara
Can.
Cnome (artigo do CDCan)
Cap.
Captulo
Cass.
Cassao
c/c
combinado com
CDC
Cdigo de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90)
CEI
Comisso Estadual de Inqurito (parlamentar)
CF
Constituio Federal (CF de 5-10-1988)
c.f.
conforme
cit.
Citado;citao
CTL
Consolidao das Leis do Trabalho (DL 5.542/43)
col.
Coluna
Coment.
Comentrios
Conf.
Confrontar
const.
Contituio; cosnstitucional
Coord
coordenador; coordenao
CP
Cdigo Penal (DL 2.848/40)
CPC
Cdigo de Processo Civil (L 5.869/73)
CPI
Comisso Parlamentar de Inqurito (federal ou municipal)
Crim.
Criminal
CVM
Comisso de valores Mobilirios

D.
D
d.C.

Decreto
depois de Cristo

Dep.
Des.
dir.
DJE
DJU
DL
Dleg
DOE
DOU
DPDC

Deputado
Desembargador
Diretor, direo
Dirio Oficial da Justia do Estado
Dirio Oficial da Justia da Unio
decreto-lei
decreto legislativo
Dirio Oficial do Estado (seguida da sigla do Estado-Membro)
Dirio Oficial da Unio
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor

E.
EC
ECA
ECR
ed.
e.g.
em.
est,
Exeg.

emenda constitucional
Estatuto da Criana e do Adolescente L 8.069/90)
emenda constitucional de reviso
Edio
exempli gratia
ementa; ementrio
estadual
Exegese

F.
fed.

Federal

H.
HC
HD

hbeas corpus
hbeas data

I.
INPI
IP
IPM

Instituto Nacional da Propriedade Industrial


inqurito policial
inqurito policial militar

J
j. julgado em

L
L
LC
LCE
LD
LE
LM
loc.
LOM
pertence)

Lei Federal
Lei Complementar Federal
Lei Complementar Estadual (seguida da sigla do Estado-Membro)
Lei Delegada
Lei Estadual
Lei Municipal (seguida do nome do municpio e sigla do Estado a que pertence)
Local
Lei Orgnica do Municpio (seguida do nome do municpio respectivo e do Estado a que

M
MEC
Min.

Ministrio de Estado da Educao e do Desporto


Ministrio

MP
m.v.

medida provisria ou Ministrio Pblico


maioria de votos

N
n.

nmero

O
ob.
obs.
org.
org. jud.

Obra
Observao
organizador; organizao
Organizao judiciria

P
p.
pgina (s)
PA
processo administrativo
par. ou
pargrafo
par. n. Pargrafo nico
p. ex.
Por exemplo
princ.
Princpio; princpios
proc.
processo;processual
Prov.
Provimento

R
R.
Res.
resp.
ret.
rev.
RR.

ru
Resoluo
responsvel
retificao; retificado
revista
rus

S
s/
s.d.
s.e.
SE
Se.
Sen.
s.l.
s.n.
s/n
SNDC
SNDE
ss.
STF
STJ
STM
supl.

sobre
sem data
sem editor
sentena estrangeira
seo
Senador
sem local
sem nome
sem nmero
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
Secretaria Nacional de Direito Econmico
seguintes
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justia
Superior Tribunal Militar
Suplemento

T
T.
t.

Turma
tomo

10

TA
Tribunal de Alada (seguida da matria de competncia e da sigla do Estado. p. ex., 2
TACivSP = Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo)
tb.
Tambm
TFR
Tribunal Federal de Recursos
Tt.
Ttulo
TJ
Tribunal de Justia (seguida da sigla do Estado; p.ex.,TJRJ = Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro)
trad.
Traduo; tradutor
Trat.
tratado
TRF
Tribunal Regional Federal (seguida da regio, p. ex.: TRF-2)
TRT
Tribunal Regional do Trabalho (seguida da regio, p. ex.: TRT-1)
ts. tomos
TSE
Tribunal Superior Eleitoral
TST
Tribunal Superior do Trabalho

U
Ult.
Un.

Ulterior; ulteriormente
Unnime; nico

V
v.
v.g.
vs.
v.u.

ver; veja; volume


verbi gratia
volumes
votao unnime

11

Condio para o homem libertar-se da opresso


e desenvolver livremente a sua personalidade
o conhecimento
Plato

, pois, o homem mais comunicativo que qualquer outro animal gregrio,


como o grou, a formiga, e a abelha. Isto considerando, diz Salomo no Eclesiaste, IV, 9:
Melhor ser dois que um, por terem o proveito da mtua sociedade.
So Toms de Aquino

12

RESUMO
O presente trabalho objetivou reunir dois pontos importantes acerca da defesa dos direitos
da personalidade: (i) a responsabilidade dos meios de comunicao e (ii) a concesso da
tutela de urgncia nos casos de ofensa, quando verificada a conduta ilegal dos instrumentos
de mdia. Os direitos de personalidade ainda esto por conquistar seu espao no direito
brasileiro. O Poder Judicirio no se encontra aparelhado para, no tempo certo, coibir a
conduta lesiva aos direitos da personalidade, em especial, a imagem. Constatamos que o
direito, notadamente o direito brasileiro no que diz respeito responsabilidade civil,
caminha a passos lentos, sempre vislumbrando ao seu final a existncia de um dano, como
se a questo material fosse a mais importante a ser satisfeita. Constatamos que, por vezes, a
reparabilidade das agresses ao direito de personalidade deixada margem valorizandose a reparao pecuniria do dano, como se tudo se resolvesse com perdas e danos.
Nossos doutrinadores, que se atreveram a comentar os dispositivos sobre a CF, ao tratarem
dos direitos de personalidade, pouco, seno nada, falaram sobre ele. Faltou-nos, portanto, o
princpio, de modo que estamos partindo claudicante do meio para ao fim. O modelo
econmico, que protege o capital, pouco avana no sentido de atribuir a responsabilidade
do dano quele que lucra com o risco, sempre revertendo vtima a obrigao de apontar
onde reside a responsabilidade, em que proporo e qual o tamanho do dano. Quando
verificado conflito ao direito de expresso e de informao, h que ser aplicada a regra do
balancing of interest, ou o juzo da ponderao1, merecendo cada caso em concreto a sua
devida apreciao, considerando-se os valores sociais, histricos, polticos e culturais. No
juzo de ponderao h que se confrontar os valores em jogo para decidir, conforme
circunstncias, de modo a que qual deles e em que medida, poder ser sacrificado.
adequada defesa dos direitos de personalidade, notadamente quando violados pelos
instrumentos de mdia, seria conveniente que a lei condicionasse os instrumento de mdia
demonstrao de um interesse superior da comunidade, de modo a prevalecer sobre a
intimidade. H que ser observada a prevalncia dos direitos da personalidade, em
detrimento do direito informao e da liberdade de expresso, exceto em situaes em
que o interesse da coletividade seja superior.

. Terminologia citada por Claudio Luiz Bueno Godoy. In: A Liberdade de Imprensa e os Direitos da
Personalidade. So Paulo: Atlas, 2001, p. 117.

13

ABSTRACT
This work aimed at bringing together two seminal aspects regarding the defense of personal
rights: (i) the responsibility of the mass media and (ii) the adoption of speedy judicial
action when illegal behavior by the media has been verified. The effective defense of
personal rights has yet to conquer its rightful place in Brazilian law. The Brazilian Judiciary
is not up to par to within an adequate and acceptable timeframe rein in behavior that
may assault personal rights, especially those concerned with the image of the person. We
have ascertained that the development of new legal recourses in Brazil, notably those
regarding civil liability, progress at a snails pace, always seeking to determine the
occurrence of damage, as if material issues were the most vital at being redressed. We have
determined that the award of damages by the courts tend take precedence over redressing
the wrongful breach of personal rights, as if damages were the ultimate response to such
issues. Pundits and scholars who studied and commented on constitutional mechanisms that
deal with personal rights have by and large ignored the heart of the matter. We thus lack
legal principles to tackle these questions as they should be tackled, leading us to ignore the
generating factors and to sort of hobble through these suits, catching them midway and
clumsily laboring toward a final and nearly always vitiated resolution. The damages model,
centered on monetary compensation, does little to place the blame on those who violated
others rights and who profited from this, unfairly placing on the alleged victim the
responsibility of proving wrongdoing and of assessing the value of the damage he or she
suffered. When it is established that there is a conflict between the rights of expression and
of those who may suffer libel, the situation begs for the application of the rule of balancing
of interest, taking into account social, historical, cultural and political values to determine
the seriousness of the offense, if any, and if any of these values should be ignored for the
fair and just settlement of the issue. To adequately preserve personal rights, legal provisions
should hinge on placing on the media the need to show that community or societal interests
do require the violation of personal rights to privacy. Personal rights ought to be considered
of a higher order and thus take precedence to the rights of free expression and
information, except when the dissemination of information otherwise considered private
can be shown to be of greater societal importance than the personal right to privacy.

14

1 - INTRODUO
A comunicao tem sido, nos ltimos anos, se no o mais, um dos
meios mais eficientes para a propagao de idias e divulgao de produtos. Toda pea
comercial de publicidade e de propaganda2 tem como fim a persuaso do receptor da
mensagem, utilizando-se, por vezes, da imagem de pessoas.
Nos casos de publicidade com fim comercial, o objetivo do
anunciante a criao de uma realidade virtual, de forma a incluir o produto anunciado no
rol de necessidades do consumidor ainda que distante da realidade deste.
No plano das idias (polticas e/ou religiosas) a inteno no
diferente, os emissores investem na tarefa de ganhar adeses como um processo de
manipulao de palavras (retrica), sentimentos (ambiente) e experincias (eventos) de
forma a conseguir adeses de outros.3 Pretende, assim como em outros meios, levar o
receptor ao convencimento de que a idia veiculada , dentre outras, a melhor opo para a
vida dele.
No plano da imagem, a comunicao ultra-seletiva. Ao direcionar
a mensagem, lana mo de referncias locais, fatos e pessoas, com vista a reforar a opinio

Nunes, Luiz Antonio Rizzato escreve que no haveria distino na utilizao de ambos os termos, porque
tanto a Constituio como a legislao infra-constitucional tratam ambas as palavras como se fossem
sinnimos, portanto, no haveria razo para distino. No obstante ao posicionamento do Prof. Luiz Antonio,
acreditamos que a diferenciao vocabular se faa necessria em conseqncia da distino oriunda de
entendimentos doutrinrios, quando da promulgao do CDC, decorreu-se do rigorismo terminolgico,
baseando-se no uso que fazem alguns ao utilizarem a expresso publicidade, para se referir a atividade do
comrcio (anncio de produtos, preos, servios, etc.) e a expresso propaganda para divulgao de idias
poltica e religiosa. Afigura-nos, portanto, o mais correto tratar ambas as expresses com significados
distintos.
3
Kotler, Philip. Marketing. 3 ed. . So Paulo: Atlas, 1980, p.383.

15

de interesse deste ou daquele grupo poltico, econmico, etc., em outras palavras, associa a
mensagem ou o produto credibilidade da imagem utilizada o inverso verdadeiro.
Indiscutivelmente, tanto o plano das idias quanto o das imagens
nasce para o mundo emprico por meio dos instrumentos de mdia. Esta atividade, embora
utilizada sob a forma de concesso, tem seu carter privado, estando, na maior parte das
vezes, a servio deste ou daquele grupo de pessoas, conforme o momento histrico.
Assim, um dos mais graves efeitos dos meios de comunicao
social refere-se manipulao deliberada por aqueles que possuem o controle e o poder de
seleo. Da a necessidade de regulamentao, no sob a forma de censura ou com
restries de direitos, mas sob a forma de responsabilizao pelo abuso do direito ou por
divulgao de notcias inexatas ou falsas.
Nesse sentido, faz-se necessria a criao de mecanismos
processuais que cumpram, com eficcia, a preservao de pretenses de direito deste jaez,
justificando a criao de uma malha legislativa, bem como a discusso nos meios
acadmicos, com o fim de assegurar ao cidado o respeito s liberdades e garantias
individuais, consagradas na Constituio Federal e nas diversas Conveno Internacionais
de Direitos Humanos, de forma eficaz e clere.
So Toms de Aquino, j alardeava a necessidade da interveno
estatal, com o fim de se assegurar a paz na relao entre os administrados: com-efeito, um
navio, que se move para diversos lados pelo impulso dos ventos contrrios, no chegaria ao
fim de destino, se por indstria do piloto no fosse dirigido ao prto; mas tem o homem um

16

fim, para o qual se ordenam toda a sua vida e ao, porquanto age pelo intelecto, que opera
manifestamente em vista do fim.4
Assim, procuraremos evidenciar neste trabalho a necessidade de
interveno estatal, com o fim de regular a atividade da comunicao social, no na sua
origem, sob a forma de censura, mas considerando o seu resultado lesivo, de modo rpido e
efetivo, com o fim de coibir abusos de direitos na violao ao direito de imagem.
Procuraremos na argumentao abranger todos os instrumentos de
mdia, ainda que sob pena de tratarmos os assunto de forma incompleta ou superficial.
Ousaremos, em alguns momentos, emitir opinies que, sob nossa
tica, sero solucionadoras dos problemas, com o fim de provocar discusses e no esgotar
o assunto, sempre valendo-se da doutrina especializada no assunto, bem como na legislao
atinente espcie.

Aquino, So Toms de. Dos Prncipes ao Rei de Cipro. Rio de Janeiro: ABC, 1937, p. 13-14.

17

2 - MOTIVAO
A liberdade de informao (e consequentemente a disponibilizao
dos meios de comunicao) como fonte de obteno de informaes tem se configurado, no
decorrer da histria, fator importante para o desenvolvimento dos instrumentos de mdia
(TV, rdio, internet, jornais, etc.). No por outro motivo que est calcada em dois
princpios norteadores: i) o de informar e ii) o de ser informado.
Na primeira situao, temos a condio de possibilitar o direito de
expressar o pensamento5 e informar, na segunda situao, verificamos o direito de assimilar
e receber as notcias e as opinies expressas por algum6.
A cadeia de instrumentos de mdia tornou-se complexa, ocupando
espao crescente na sociedade e influenciando, cada vez mais, nas relaes entre as
pessoas, de forma que, por esta razo, tem sido objeto constante de positivao atravs de
leis infra-constitucionais e dispositivos insertos nas constituies de diferentes pases.
No Brasil, o legislador constitucional criou um captulo especial no
que se refere Comunicao Social, Capitulo V, artigos de 220 a 224, dispondo o artigo
220:

Essa situao encontra-se traduzida no inciso IV, do artigo 5 da CRFB, assegurando a todo o cidado o
direito livre manifestao de pensamento, entretanto, o legislador constitucional delimitou este direito
identificao da pessoa que se manifesta e no inciso IX, do mesmo artigo, que trata da liberdade de atividade
intelectual, independentemente de censura ou licena.
6
Diversos so os incisos do artigo 5 da CRFB que se referem ao direito de ser informado e ao acesso
notcia, dentre eles, selecionamos trs, a ttulo de exemplo : VIII privao de direitos por crena religiosa,
XIV assegurado o acesso informao, X inviolabilidade do domicilio, vida privada, a honra e a imagem
da pessoa, etc .

18

Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a


informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.

Os

dispositivos

contidos

na

Constituio

Federal,

incontroversamente, enfatizam a liberdade de expresso, de pensamento e do direito


informao, quer de transmisso, quer de recepo. A censura, ou outra qualquer forma de
restrio, seria a negao deste direito.
Ora, se no se admitir a censura, como controlar ento, os
instrumento de mdia que, de alguma forma, abusam desse direito, informando mal ou
distorcendo a notcia ou o fato, ou, ainda, valendo-se do poder econmico e de propagao
de suas ondas, emitindo opinies de convenincia de algum ou de algum grupo.
Situamo-nos na corrente doutrinria que entende que os direitos de
personalidade so natos, cuja criao independe de qualquer processo legiferante,
remanescendo ao Estado somente, a funo de sancion-los e reconhec-los, de modo a
preserv-lo do arbtrio do Poder Pblico ou de particulares.7
7

Consideram, no entanto, que devam ser includos como direitos da personalidade apenas os reconhecidos
pelo Estado, que lhes d fora jurdica. No aceitam, pois, a existncia de meros direitos inatos, que
constituram exigncias de ordem moral, quando situado o observador no plano do direito positivo. Em
concluso, acentuam que todos os direitos subjetivos derivam do ordenamento positivo: da sua delimitao
no direito positivo em cada caso. J os naturalistas, como Limongi Frana, salientam que os direitos da
personalidade correspondem s faculdades exercitadas normalmente pelo homem. So direitos que se
relacionam com atributos inerentes condio da pessoa humana. Acentuam que, mesmo a concepo de
direitos da personalidade adquiridos de De Cupis e outros, como o direito moral do autor no os
desnatura, porque h sempre o pressuposto da personalidade natural, da qual, neste caso, a obra
prolongamento ou reflexo. (Azevedo, Filadelfo. In: Bittar, Carlos Aberto. Os Direitos da Personalidade. 6.
ed. So Paulo: Forense, 2003, p.7). Idntico posicionamento tem Edson Ferreira da Silva ao afirmar que
trata-se, pois, de direito inato, bastando o nascimento com vida para que se reconhea pessoa humana essa
aptido. No entanto, lembra Daniel Coelho que de nada nos valeria o reconhecimento da condio de pessoas
sem a outorga de um mnimo de direito, como o de preservao da vida, que um pr-direito, uma prcondio para ao exerccio de todos os direitos. Destarte, os assim chamados direitos personalssimos ou
direitos de personalidade so esses direitos que integram a prpria noo de pessoa, como a vida, a honra, a

19

3 - O DIREITO INFORMAO DIANTE DE


DIVERSOS INSTITUTOS LEGAIS

O tratamento despendido na Constituio Brasileira tem sua razo


de ser, considerando-se os diversos regramentos norteadores das leis em todo o mundo.
Quando nos referimos a esses regramentos norteadores referimo-nos s declaraes
universais de direitos do Homem, nas quais, invariavelmente, assegurou-se a liberdade de
expresso.
A Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, prev
no artigo 11 ser livre a manifestao do pensamento e opinio como um dos direitos mais
precisos do homem, assegurando a todo homem o direito de falar, escrever e imprimir
livremente, exceo do abuso dessa liberdade, pelo qual dever responder nos casos
determinados pela lei.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, traz em
seu artigo 18 o direito liberdade de religio e conscincia e no artigo 19, prev
liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de procurar, receber e
difundir, sem considerao de fronteiras, as informaes e idias por qualquer meio de
expresso.

integridade fsica, a imagem, a privacidade, etc. Menciona ser a ordem jurdica que confere aos entes a
qualidade de pessoa, dotando-os de personalidade jurdica, ou seja, da virtualidade de ser sujeito de direitos e
de obrigaes, e que isto de nada valeria se ao mesmo tempo no lhes assegurasse um mnimo de direito
como condio indispensvel aquisio de todos os demais direitos; que o sistema atribui juntamente com a
personalidade jurdica, que constitui a categoria dos direitos de personalidade, quais seja, o direito vida,
integridade fsica e psquica, liberdade, honra. Silva, Edson Ferreira da. Direito Intimidade, 2 ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.88.

20

Em igual termo disps o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis


e Polticos, no artigo 19, declarando que ningum poder ser molestado por suas opinies.
2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso (...) 3. O exerccio do direito previsto
no pargrafo 2 do presente artigo implicar deveres de responsabilidades especiais8.
Consequentemente, poder estar sujeito a certas restries, que devem entretanto, ser
expressamente previstas em lei, e que se faam necessrias para: a) assegurar o respeitos
dos direitos e da reputao das demais pessoas; b) proteger a segurana nacional, a ordem,
a sade ou a moral pblica.
H, ainda, a Conveno Europia dos Direitos Humanos, de 1950:

(...) derecho a la liberdad de expresin. Este derecho compreende la


liberdad de opinin y la liberdad de recibir o de comunicar informaciones
o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin
consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los
Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de cinematrografia o
de televisin a un rgimen de autorizacin previa. 2. El ejerccio de estas
libertades, que entraan deberes y responsabilidade, podr ser sometido
a ciertas formalidades, condiciones, restricciones e sanciones previstas
por ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrtica, para... ... la previcin del delito, la protecin de la salu o de
la moral, la protecin de la reputacin e de los derechos ajenos, para

Grifo meu.

21

impedir la dibulgacin de informaciones confidenciales o pra garantizar la


autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, alm de reforar


os conceitos j expressos nas declaraes universais, agrega no artigo 13 a possibilidade de
interveno do Estado em espetculos pblicos, visando a proteo da moral da famlia e da
criana.
Em uma sucinta anlise dos textos das declaraes10, possvel
subtrair o entendimento de que a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948 ascendeu-se a preocupao em se assegurar o direito liberdade de expresso,
conjuntamente com o direito de acesso informao.
Nas Convenes Europia e Americana, transmite-se a idia de que
o direito liberdade de expresso concebido a partir do direito informao, sendo esta
integrante daquela.
Subtrai-se ainda que, embora em todas as Convenes esteja
assegurado o direito livre expresso, seja por qual instrumento de mdia for, o certo que
tambm verifica-se a necessidade de se estabelecer parmetros delimitativos, quer aqueles

Paz, Jose Carlos Laguna de. Regimen Jurdico de la television privada. Madrid: Marical Pons, 1994, p. 121.
Nessa orientao foram promulgadas as Constituies da Itlia, em 1947, e a Lei Fundamental da
Repblica Federal da Alemanha, de 1949. A primeira estabelece, dentre seus princpios fundamentais, que a
Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, seja como indivduo, seja nas formaes
sociais onde desenvolver a sua personalidade (art. 2). A segunda prescreve, logo no seu primeiro artigo
(1.1), que a dignidade do homem intangvel e proteg-la obrigao de todo poder publico. A Constituio
Portuguesa, de 1976, dispe o seguinte: a todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal,
capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da
vida privada e familiar (art. 26, 1). A Constituio Espanhola, por seu turno, no art. 18.1, prescreve que
garante-se o direito honra, intimidade pessoal e familiar e prpria imagem.

10

22

de forma a cuidar da segurana nacional, quer aqueles em proteo a imagem, a pessoa, a


moral.
Embora seja certo que todas as Declaraes, recorridas neste
captulo, so, em sua maioria, emanadas dos pases do continente Europeu, parece-nos que
foi o Direito americano quem deu a maior contribuio, no sentido de assegurar em texto
legal a liberdade de livre expresso.
O sistema jurdico norte-americano, no que se refere a liberdade de
expresso, est calcado em dois aspectos importantes de sua cultura: i) a estabilidade e
respeitabilidade de seu sistema constitucional, em destaque a 1 Emenda11 e a 14 Emenda12
e ii) a liberdade da palavra.
Luis Gustavo Grandinetti, reproduzindo lio de Jorge Miranda,
elenca sete elementos de importncia do direito norte-americano:

1) primeiro grande Estado de tipo europeu fora da Europa; 2) primeira


revoluo vitoriosa anticolonial mas com contradies raciais; 3) primeira
mais duradoura constituio escrita; 4) primeiro Estado Federal; 5)
primeiro sistema de governo presidencial com aplicao da doutrina da
separao de poderes; 6) o respeito sua Constituio, considera um
smbolo nacional; e 7) a respeitabilidade e o prestgio do Poder
11

1 Emenda: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise therof; or abrdging the freedon of speech, or of press; or the right of the people peacebly to
assemble, and to petition the Government for a redress of grivances.
12
Seo 1 da 14 Emenda: All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction
therof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No state shall make or enforce
any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State

23

Judicirio. E conclui: todas estas razes so dignas, por si, de uma


reflexo mais detalhada, mas, juntas, configuram um sistema jurdico
nico, caracterizador de uma sociedade culturalmente evoluda e
democrtica, em que pese a persistncia de muitas de suas contradies
sociais ainda no resolvidas.

13

A doutrina e a jurisprudncia americana sistematizou as situaes


de ofensa liberdade de expresso, distinguindo-a em 5 grupos: defamation instrusion,
private-facts invasion of privacy false light e appropriattion invasion of privacy.14
Apenas na defamation e na appropriation no h referncia maneira
altamente ofensiva (highly offensive) da violao; nas demais indispensvel tal prova. A false
light a menos relacionada privacidade; no se baseia na violao de um segredo, mas na falsa
impresso criada. Na ao por private facts o fato verdadeiro, contrariamente ao que ocorre na
defamation e na false light, mas mesmo assim no podia ser divulgado por no ser de interesse
15

pblico.

deprive any person of life, liberty or propetu, without due process of law; nor deny to anu person within its
jurisdiction the equal protection of the laws.
13
Grandinetti, Luis Gustavo. Manual de Direito Constitucional. Apud Direito de Informao e Liberdade de
Expresso. So Paulo: Renovar, 1998, p.252.
14
Defamation a difamao: a afirmao mentirosa que viola o bom nome da pessoa. Sua base a
dignidade da pessoa. Inclui as noes de libel e slander. Libel a defamation feita por escrito ou qualquer
outra forma no efmera. Slander a defamation irrogada de modo efmero, oralmente. Adotando um
conceito mais sinttico, depois de examinar vrias definies, Kenneth P. Norwick e Jerry Simon Chasen
definiram-na como uma afirmao tendente a injuriar a reputao alheia. Intrusion a intromisso fsica ou
por qualquer outro meio, intencional, na solido ou isolamento de outrem, ou em seus assuntos privados, de
maneira altamente ofensiva para uma pessoa razovel (homem mdio). Private-facts invasion of privacy
consiste na divulgao de informao privada, que no seja do legtimo interesse do pblico, de maneira
altamente ofensiva. False light invasion of privacy consiste na divulgao de uma falsa impresso de outrem
de maneira altamente ofensiva, de acordo com a definio de Ellen Alderman e Caroline Kennedy. J
Norwick e Chasen adotam o conceito: submeter publicamente algum a um falsa impresso de maneira
altamente ofensiva para uma pessoa razovel ou para uma pessoa de sensibilidade normal. Appropriation
invasion of privacy o uso no autorizado do nome, da forma ou da imagem de outrem com o fim de obter
uma vantagem. Norwick e Chasen aludem a um benefcio comercial. Grandinetti, Luis Gustavo. Op.cit., p.
263-264.
15
Ibidem. p. 264.

24

Assim, ainda que o direito norte-americano, em alguns casos,


mostre-se falho ou inerte, o certo que se obteve naquele pas uma ingerncia estatal no
direito de expresso, sem contudo suprimi-lo das garantias e liberdade individuais16.
O direito informao, enquanto direito constitucionalmente
assegurado, no pode ser confundido com a satisfao da curiosidade do pblico que
alimenta, no raro, os altos ndices de audincia. Tampouco esse direito pode justificar as
aes de uma determinada vertente da mdia, a qual no se furta em relacionar os
acontecimentos noticiados com a vida privada de cidados, que muitas vezes sequer
encontram-se diretamente envolvidos nos fatos divulgados.

De certa forma, toda informao tem alguma utilidade, na medida em que


contribui para que conheamos mais da realidade a nossa volta, sobre o
padro tico da sociedade em que vivemos. As condutas boas ou ms
das outras pessoas no suscitam reflexes e contribuem para o nosso
aprendizado. De algum forma, enriquecemo-nos tambm com as
17

experincias alheias.

16

Um caso que envolve essa questo e que tornou-se bastante popular, tanto nos EUA quanto no Brasil, foi o
da charge, publicada em uma das revistas de Lary Flint (Hustler Magazine), que mostrava o reverendo
Falwell mantendo relaes sexuais com a sua me. O episdio transformou-se, inclusive em filme, divulgado
no Brasil com o ttulo O Estado contra Lary Flint.
Tal como demonstra o filme, a Suprema Corte norte americana entendeu pela inexistncia da defamation,
posto que o desenho no constitua uma atribuio de fato (could not reasonably have been interpreted as
stating acatual facts about the public figure involved), mas assegurou o direito indenizao, caso assim
pretendesse o Reverendo, em razo do sofrimento emocional intencionalmente provocado.
17
Silva, Edson Ferreira da. Op. cit., p. 88.

25

H que se verificar o grau de utilidade da informao, de modo a


ser possvel mostrar a conciliao entre o interesse geral e a preservao do direito da
personalidade.
Essa definio de parmetros do direito liberdade de expresso
funo inerente ao Estado, enquanto agente regulador e pacificador das relaes entre as
pessoas.

26

4 - INTERVENO ESTATAL COM FINS DE


DELIMITAO DE DIREITOS E NO CENSURA

Conforme j argumentamos, os regramentos norteadores do direito


informao e livre expresso, seja por qual instrumento de mdia for, acentua a
necessidade de se identificar parmetros reguladores ao que denominamos direitos alheios:
intimidade, imagem, reputao, moral, etc.
Nesse sentido, vislumbramos nas medidas de urgncia, notadamente
aquela prevista no artigo 461/CPC, a forma eficaz, se observados os princpios da
legalidade e do devido processo legal de se delimitar o campo de atuao dos meios de
comunicao de massa.
Isso se mostra fundamental, na medida em que os instrumentos de
mdia hoje esto se propagando acelerada e globalizadamente, ou seja, as informaes
atingem o receptor com velocidade e proporo territorial inimaginveis. Basta citarmos
como exemplo a internet, por meio da qual a divulgao de uma determinada informao
atravessa o mundo em segundos.

certo

que

na

televiso

os

ndices

de

audincia

e,

consequentemente, a abrangncia de espectadores medida por esses ndices, possibilitam


uma projeo de alcance das mensagens veiculadas. Apesar disso, podemos afirmar que
sendo divulgada uma informao inverdica, sua eventual retratao, difundida em outro

27

horrio que no aquele da informao original, ainda que propagada em tempo igual da
ofensa, no ter fora de reparao18.
Em

conseqncia

disso,

defendemos

necessidade

da

regulamentao estatal no exerccio dos meios de comunicao de massa, no sem reservas,


pois, como nos mostra a histria, a interveno estatal nas mdias corre em estreito paralelo
com o que chamamos de censura. A censura, prpria dos regimes autoritrios, pe os
instrumento de mdia a servio de seus interesses.

Resta-nos ainda uma pergunta sobre as tendncias no poder de seleo


das notcias: quem realiza esta seleo? Responder a esta pergunta
coloca em evidncia que quem controla a informao possui em suas
mos uma fora de influncia que chega a ser sem limites. Vale lembrar,
com razo, como a imprensa escrita chegou a ser chamada de o quarto
poder de uma nao. Que se pode dizer hoje do poder imenso
persuasivo da televiso ? 19

Resta esclarecer, entretanto, que, a seleo de notcia e o


direcionamento da informao no so privilgios apenas de regimes autoritrios, mas
tambm, se d, sob a forma mais daninha, nos regimes democrticos.
Desta maneira chegamos s seguintes concluses: se as pessoas se
comunicam mal, vivem mal. Aquele que isolado pelos meios de comunicao, excludo

18

O conceito de reparao, indenizabilidade e ressarcimento ser objeto de nossos comentrios mais adiante,
especificamente no captulo 10.
19
Casado, Alfredo. Os Meios de Comunicao Social e sua influncia sobre o indivduo e a sociedade. So
Paulo: Cidade Nova, 1987, p. 19-20.

28

e condenando ao ostracismo social. Quem usa do poder da informao para alienar o


indivduo da realidade; quem utiliza a notcia com objetivo de entorpecer e narcotizar os
vrios grupos sociais, comete um pecado de mentalizao unidirecional e atenta contra a
liberdade da pessoa e contra seu direito de ser bem informado.
A m utilizao da informao, tratada por diversos especialistas
das mais diferentes reas, vem reforar a necessidade da delimitao de parmetros
atuao dos instrumentos de mdia, j que a disseminao da cultura de massa, no
raramente, posta a servio deste ou daquele interesse individual.
Freqentemente, em nossa atualidade, encontramos uma multido
de pessoas consideradas consumidoras, que adotam modos de vida segundo regras ditadas
pelos instrumentos de mdia. Em virtude de alimentarem e serem nutridas por aqueles
que detm os instrumentos de mdia, essas pessoas poderiam ser definidas como homens e
mulheres de massa.
Assim, corroborando o argumento de Cassado20 acerca do poder
alienante dos meios de comunicao de massa, consideramos imperioso o estabelecimento
de mecanismos de punio, penal ou de responsabilidade civil, aos infratores dos princpios
fundamentais definidos nas tantas declaraes universais se verificado o exerccio abusivo
do direito.
o Estado que deve assegurar a livre expresso sob uma nova
dimenso participativa e pluralista, visando o aperfeioamento da democracia, fundada no

20

Ibidem.

29

apenas na liberdade, mas nos seus valores fundamentais de igualdade e dignidade da pessoa
humana.21

Hoje, para lanar uma idia ao debate pblico preciso mais do que a
simples liberdade de no ser impedido de manifestar de manifestar a
opinio, sendo necessrio o suporte de algum meio de comunicao
social, nem sempre disposto a divulgar idias eventualmente contrrias
s de seu prprio grupo22.

Portanto, h que existir uma efetiva interveno estatal, no sob a


forma de censura, mas valendo-se de mecanismos eficazes e efetivos de definio de
responsabilidade dos instrumentos de mdia, de forma a reparar, indenizar ou ressarcir
eventuais danos provocados a terceiros, que venham a ter seus direitos ofendidos por
informaes ou opinies veiculadas.

21

Fontes Jr., Joo Bosco Arajo. Liberdade e Limites na Atividade de Rdio e Televiso. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 43.
22
Ibidem. p. 42

30

5 - LIBERDADE DE PENSAMENTO E EXPRESSO


E DIREITO INFORMAO X DIREITO DE
IMAGEM, DIREITO PRIVACIDADE E DIREITO
HONRA

A liberdade de pensamento divide-se em duas concepes: i)


atividade intelectual ntima e impenetrvel, prpria dos seres racionais e ii) aquela que a
entende enquanto liberdade de convico, geralmente ligada liberdade de crena
religiosa23.
Em outras palavras, liberdade de pensamento se traduz em duas
instncias: a primeira diz respeito sua capacidade de pensar e formar opinio sobre um
determinado fato da vida, e a segunda na possibilidade de exteriorizao deste pensamento
atravs de palavras, sinais ou imagens, que nada mais so do que a expresso do
pensamento.
Obviamente a capacidade de pensar e de formar opinio fruto de
um processo de subsuno de valores quele fato em foco, ou seja, um fato apenas poder
ter diferentes anlises e concluses, se e quando focados por indivduos distintos, posto que
possuidores de valores distintos.
Essa formatao de valores resultado, pois, do contedo de
informaes e vivncia prprias de cada indivduo.
Pontes de Miranda escreve que pela liberdade da psique que
comeam as liberdades, se queremos consider-las quanto sua importncia humana. Se
no pode pensar e julgar com liberdade, que se h de entender por liberdade de ir, ficar e
23

Ibidem, p. 44.

31

vir, de fazer e no fazer. Se falta liberdade de pensamento, todas as outras liberdades


humanas esto sacrificadas, desde os fundamentos. Foram os alicerces mesmos que
cederam. Todo o edifcio tem de ruir e, se consultamos a histria, saberemos quanto
recente a liberdade de pensamento. 24
Pode parecer, num primeiro momento, que somente a manifestao
concreta do pensamento mereceria guarida do direito, entretanto, entendemos que ambas as
situaes - liberdade de pensamento e liberdade de manifestao - merecem tratamento no
mundo jurdico25.

24

Ibidem.
Na fixao do valor da condenao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como
nvel cultural do causador do dano; condio scio-econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as
repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima. Ademais, a reparao deve ter fim tambm
pedaggico, de modo a desestimular a prtica de outros ilcitos similares, sem que sirva, entretanto, a
condenao de contributo a enriquecimentos injustificveis. Verificada condenao anterior, de outro rgo
de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos anlogos, lcito ao STJ conhecer do recurso pela alnea c do
permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a ttulo de reparao. Recurso conhecido e, por maioria,
provido. STJ Recurso Especial n 355392/RJ 3 Turma J. 26/03/2002 Rel. Min. Nancy Adrighi Dano
moral. Reparao. Critrios para fixao do valor. Condenao anterior, em quantia menor. Por outro lado,
a proibio de publicao de notcias contraria a Lei de Imprensa na deciso que probe o semanrio de
publicar quaisquer notcias envolvendo o nome da empresa autora, referida em anterior edio como sendo
partcipe de negcios bancrios fraudulentos. Art. 1 da Lei de Imprensa. Recurso conhecido e provido. STJ
Recurso Especial n 316333/SE 4 Turma J. 18/09/2001 rel. Min. Ruy Rosado - IMPRENSA.
Esse impasse seria solucionado com a promulgao de um lei especfica, regulando a responsabilidade civil,
em caso de violao de direito, no exerccio da liberdade de expresso. Essa lei, mais especfica, haveria de
ser aplicada em detrimento da norma genrica do artigo 159 do Cdigo Civil, dando possibilidade ao ofendido
de obter reparao de quem fez as declaraes ao jornal ou concedeu a entrevista, no estando adstrito a
busc-la exclusivamente junto a quem as divulgou. Smula 221. STJ Recurso Especial n 172100/DF 3
Turma J. 01/06/2000 Rel. Min. Eduardo Ribeiro - Danos morais. Lei de imprensa. Direito comum.
Legitimidade passiva. Existindo STJ - Habeas Corpus n 15155/RS 5 Turma J. 18/12/2001 Rel. Min.
Gilson Dipp - CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRTICA DE RACISMO. EDIO E VENDA DE
LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATRIAS. PEDIDO
DE AFASTAMENTO Habeas Corpus DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAES
ACERCA DE SE TRATAR DE PRTICA DE RACISMO, OU NO. ARGUMENTO DE QUE OS
JUDEUS NO SERIAM RAA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAES FEITAS NO ACRDO.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. LEGALIDADE DA CONDENAO POR CRIME CONTRA A
COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NO PODE SER ABSTRADO. PRTICA, INCITAO E
INDUZIMENTO QUE NO DEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DE CARACTERIZAO DO
DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NO PODE SER
AFASTADA. ORDEM DENEGADA. I. O meio imprprio para o reexame dos termos da condenao do
paciente, atravs da anlise do delito - se o mesmo configuraria prtica de racismo ou caracterizaria outro tipo
de prtica discriminatria, com base em argumentos levantados a respeito do judeus - se os mesmos seriam
raa, ou no - tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acrdo condenatrio, pois
25

32

A primeira, estaria adstrita ao direito informao. Ora, a


informao primordial formao da convico do indivduo, por conseguinte sua opinio,
que, poder ou no, ser externada. Assim, se a notcia falsa, influenciar no modo de
pensar do indivduo. Portanto, a notcia tem que ser verdadeira, de modo a proporcionar a
formao de uma opinio livre e esclarecida. Nesse sentido que se justifica a confeco
de regras punitivas queles que difundem notcias falsas26.

seria necessria controvertida e imprpria anlise dos significados do vocbulo, alm de amplas
consideraes acerca da eventual inteno do legislador e inconcebvel avaliao do que o julgador da
instncia ordinria efetivamente "quis dizer" nesta ou naquela afirmao feita no decisum II. No h
ilegalidade na deciso que ressalta a condenao do paciente por delito contra a comunidade judaica, no se
podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois no h que se fazer diferenciao entre as figuras da
prtica, da incitao ou do induzimento, para fins de configurao do racismo, eis que todo aquele que pratica
uma destas condutas discriminatrias ou preconceituosas, autor do delito de racismo, inserindo-se, em
princpio, no mbito da tipicidade direta. III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, no
se exigindo a realizao do resultado material para a sua configurao. IV. Inexistindo ilegalidade na
individualizao da conduta imputada ao paciente, no h porque ser afastada a imprescritibilidade do crime
pelo qual foi condenado. V. Ordem denegada.
STJ Habeas Corpus n 15226/SP 6 Turma J. 04/10/2001 Rel. Min. Hamilton Carvalhido - HABEAS
CORPUS. CRIME DE DIFAMAO. IDENTIDADE DE FATO. DECISES CONFLITANTES.
IMUNIDADE PARLAMENTAR. CARACTERIZAO. 1. A continncia, de que expresso o concurso
formal de delitos, fato processual que determina a unidade de processo ou pelo menos de julgamento,
obrigatoriamente, salvo quando a unidade se faa impossvel. 2. A possibilidade da unificao das penas em
sede de execuo, prevista no artigo 82 do Cdigo de Processo Penal, no pode e no deve ser invocada como
razo jurdica a autorizar a inobservncia do mandamento legal da unidade do processo e julgamento, nos
casos de continncia (artigo 79 do Cdigo de Processo Penal), mormente quando conseqencializa [sic], luz
de deciso antagnica, irremedivel prejuzo ao ru. 3. Certamente, tal unidade de processo no se oferece ao
talante da Acusao Pblica, que tem o dever de oferecer denncia obediente ao efeito processual da
continncia. 4. Resultando irrecupervel prejuzo ao paciente, deve prevalecer, em obsquio dos direitos da
pessoa humana, sobretudo do direito liberdade, o decisum absolutrio, na fora da manifesta nulidade que
grava o decreto condenatrio, pela violao das regras insculpidas nos artigos 77, inciso II e 79 do Cdigo de
Processo Penal, que obrigam a unidade do processo. 5. Ordem concedida.
26
O significado de falso (datado do sc. XIII -cf. FichIVPM) caracteriza o que : 1 contrrio realidade ou
verdade; inexato, sem fundamento; algo 2 em que h mentira, fingimento, dolo; 3 que no verdadeiro;
fictcio, enganoso; aquele 3.1 impostor; aquilo 4 que feito semelhana ou imitao do verdadeiro;
falsificado; o que 5 aparente, enganoso; 6 aquilo que falso. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. 1
ed. Rio de Janeiro: 2001, p. 156. Portanto, aquilo que falso pode ser compreendido como uma distoro da
realidade, algo infundado, inexato, em que h mentira, mesmo se valendo do relato de um fato, em parte,
verdadeiro. Inclumos esse procedimento no rol de fatos falsos, juntamente, apesar de diferenciada, daquele
fato totalmente falso, ou seja, que nunca existiu.

33

Portanto, o cidado tem direito boa e correta informao e, ao


Estado cabe zelar pela veiculao desta modalidade de informao27.
So Toms de Aquino28 escreve:

De fato, se a bem-aventurana prmio da virtude, lgico o dever-se,


virtude maior, maior grau de beatitude. Ora, virtude precpua aquela
pela qual pode um homem dirigir no s a si- mesmo, seno tambm aos
outros; e tanto mais, quanto mais coisas rege; pois, ainda quanto
virtude corporal, tanto mais virtuoso (*) se reputa a algum, quanto mais
pessoas pode vencer ou mais pesos levantar. Assim, pois, maior virtude
se requer para governar a famlia domstica do que para governar-se a
si-mesmo, e muito mais para o governo da cidade e do reino. Pelo que
virtude excelente o exercer bem o ofcio rgio; da se lhe deve o prmio
excelente na bem-aventurana.

Portanto, a virtude de bem dirigir a muitos, merece galardo maior


daquela de apenas dirigir-se, esta, pois, a funo do Estado29.

27

Resoluo sobre a liberdade jornalstica e os Direitos do Homem, adotada em 1994 pela 4 Conferncia
Ministerial Europia sobre a poltica das comunicaes de massa: 1) o respeito do direito do pblico a ser
informado de maneira exata sobre os fatos e os acontecimentos; 2) a lealdade na obteno das informaes,
3) a apresentao leal das informaes, comentrios e crticas de modo a evitar particularmente os atentados
injustificado vida privada, a difamao e as acusaes infundadas, 4) a retificao da informao publicada
ou difundida que se revelar gravemente inexata e o segredo das fontes. In: Semirnrio: Justia e Comunicao
Social. Ministrio da Justia.: Lisboa, 1996, p. 87.
28
Aquino, So Toms de. Op. cit.
29
STJ Habeas Corpus n 20189/SP 5 Turma J. 10/12/2002 Rel. Min. Gilson Dipp - CRIMINAL. HC.
DIFAMAO. IMPRENSA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUDA POR PRESTAO
DE SERVIOS COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SANO INFERIOR A SEIS MESES. ORDEM
CONCEDIDA. No se pode substituir pena privativa de liberdade, fixada em 03 (trs) meses de deteno, por
prestao de servios comunidade, tendo em vista que esta somente aplicvel s condenaes superiores a
6 (seis) meses de privao da liberdade. Deve ser anulada a sentena de primeiro grau somente no que tange
substituio da pena privativa de liberdade, a fim de que outra deciso seja proferida, mantendo-se a
condenao. Ordem concedida, nos termos do voto do relator.

34

O Direito imagem, honra e privacidade esto contido nos


Direitos da Personalidade30, que seria o conjunto de caracteres da prpria pessoa. A
personalidade no um direito, de modo que seria errneo afirmar que o ser humano tem
direito personalidade. A personalidade que apoia os direitos e deveres que dela irradia,
objeto de direito, o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade,
para que ela possa ser o que , para sobreviver e se adaptar s condies do ambiente em
que se encontra, servindo-lhe de critrio para aferir, adquirir e ordenar outros bens31.
Assim, os direitos preservao da imagem, da privacidade, da
honra, entre outros, irradiam da personalidade do cidado, essenciais pessoa humana,

STJ Habeas Corpus n 12667/SP 5 Turma J. 13/02/2001 Rel. Min. Jose Arnaldo da Fonseca - A
queixa-crime, em razo de ofensas honra veiculada em programa radiofnico, no precisa vir acompanhada
da fita magntica. Hiptese em que no se exige sequer a notificao, dado ao fato de a fita j se encontrar em
poder da autoridade policial. cabvel a aplicao do princpio da fungibilidade para permitir o conhecimento
de recurso erroneamente interposto da deciso que tranca o inqurito policial relativo a crime de imprensa. A
impossibilidade de formao do litisconsrcio determinado pelo acrdo no fato impeditivo de trmite da
ao penal privada. No constitui crime contra a honra a crtica dirigida a um Vereador, por seu adversrio,
em programa radiofnico que tinha como nico tema a atuao poltica daquele." Ordem concedida para
determinar o trancamento da ao penal.
STJ Recurso Especial n 439584/SP 3 Turma J. 15/10/2002 Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Liberdade de informao e direito honra, dignidade, intimidade, vida privada: artigos 5, X, e 220 da
Constituio Federal. Plano constitucional. Art. 1 da Lei n 5.250/67. Valor do dano moral. 1. Est no plano
constitucional decidir sobre o balanceamento entre o direito honra, dignidade, intimidade, vida privada,
e liberdade de informao, com a interpretao dos artigos 5, X, e 220 da Constituio Federal. Tal
questo, sem dvida, relevante neste trnsito da vida republicana e compete ao Supremo Tribunal Federal
decidi-la. 2. No se rev nesta Corte o valor do dano moral quando a fixao no configura exorbitncia,
exagero, despropsito, falta de razoabilidade ou insignificncia, o que no existe no presente feito. 3. Para os
efeitos do art. 1 da Lei de Imprensa, o abuso, no plano infraconstitucional, est na falta de veracidade das
afirmaes veiculadas, capazes de gerar indignao, manchando a honra do ofendido. Neste feito, o Acrdo
recorrido afastou as acusaes formuladas do contexto do tema tratado nos artigos escritos pelo ru e
identificou a ausncia de veracidade das afirmaes. O interesse pblico, em nenhum momento, nos casos
como o dos autos, pode autorizar a ofensa ao direito honra, dignidade, vida privada, intimidade da
pessoa humana. 4. Recursos especiais no conhecidos.
30
Finalmente, com o Iluminismo e o Liberalismo dos sculos XVIII e XIX, os direitos da personalidade se
firmaram, considerando o homem como ser dotado de razo e de dignidade, que a autodetermina. Essa
autodeterminao passou a ser corolrio de um ento absoluto poder de sua vontade individual, ou de
deliberao sobre os destinos da prpria existncia (ius in se ipsum), resultado da crtica iluminista s
limitaes do indivduo, sobretudo ditadas pelos valores religiosos da Idade Mdia,. Solidifica-se ainda o
entendimento de que o homem o centro da ordenao social, ao mesmo tempo em que seus direitos da
personalidade vo sendo levados s legislaes ento ditadas, garantido-se sua tutela mesmo diante do
Estado. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 20-21.
31
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, p. 81, V.1.

35

sendo tratados como direitos absolutos32, cujo objetivo resguardar a dignidade da pessoa,
preservando-a de ofensas advindas de outros, notadamente, quando o meio o instrumento
de mdia33.
Em resumo, os direitos da personalidade so aqueles essenciais
pessoa, inerentes ao homem e, em princpio, extra-patrimoniais, cuja defesa
imprescindvel ao respeito personalidade.

5.1 - Direito honra


O direito honra emana do direito da personalidade do homem, de
sua condio humana mesmo, que supe no s um elemento corpreo, como tambm, ao
que j visto, um componente espiritual, revelado pela dignidade que se lhe reconhece, a
honra compreende, em seu significado, noes como a da auto-estima, da considerao,
mas tambm da boa fama, do bom nome, da reputao que ao indivduo se atribui34.
O direito honra inerente natureza humana e ao mais profundo
do seu interior (o reduto da dignidade), a honra acompanha a pessoa desde o nascimento,
por toda a vida e mesmo depois da morte. O reconhecimento do direito a honra prende-se
necessidade de defesa da reputao da pessoa (honra objetiva), compreendendo o bom
nome e a fama de que desfruta no seio da coletividade, enfim, a estima que a cerca nos seus
ambientes familiar, profissional, comercial, ou outros. Alcana, tambm, o sentimento
32

Gomes, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.168, V.1.
Larticle 378 bis du Code pnal prohibe la publication et la diffusion par tous mdias de tous textes,
dessins, photographies ou images de nature rvler lidentit des victimes dattentats la pudeur et de viol,
sauf accord des dites victimes ou demande du magistrat charg de linstruction. Aucun autre type de victimes
ne bneficie actuellement, de garanties spcifiques similaires, quand bien mme le besoin sen sentir eu gard

33

36

pessoal de estima, ou a conscincia da prpria dignidade (honra subjetiva), de que


separamos, no entanto, os conceitos de dignidade e de decoro, que integram, em nosso
entender, o direito ao respeito, ou seja, a modalidade especial de direito da personalidade
apartada do mbito geral da honra (que na doutrina, vem, em geral, contemplada no mesmo
conjunto).35
A honra um dos sentimentos mais apreciados da personalidade,
est radicada na dignidade da prpria pessoa humana, independente de raa, cor, credo,
classe social. A honra tem seus reflexos naquilo que o indivduo pensa de si mesmo (honra
subjetiva) e naquilo que os outros consideram da pessoa humana (honra objetiva), em
outras palavras, a honra subjetiva o sentimento que a prpria pessoa tem de si mesma
enquanto a honra objetiva o conceito que esta pessoa goza em sua comunidade.
O bem protegido a reputao do indivduo, ou a considerao
social a cada pessoa devida, quer perante seus pares, quer para consigo, de modo a
preservar a paz na coletividade.
A violao ao direito honra pode ser direta ou dissimulada, mas
perceptvel a por terceiros (como inclusive em romance, ou em narrativa romanceada, ou
por cinema, por televiso, por teatro, ou outro meio: assim, a imputao de fatos, sem
designao da pessoa, mas no conforme realidade, que produza modificao em seu
conceito, na famlia e na coletividade; a divulgao entremeada com revelao de
identidade, ou insinuao e a identificao de certa personagem de conto, de nove36.

aux excs de sensationnalisme de certains mdias. (Jongen, Franois. Artigo: Mdias et Justice em Belgique.
In: Seminrio: Justia e Comunicao Social. Ministrio da Justia: Lisboa, 1996, p. 73
34
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op.cit., p. 38.
35
Bittar, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 133.
36
Ibidem, p. 134.

37

A violao, em regra, altera o conceito do ofendido perante a


sociedade, de modo a provocar humilhao, constrangimento, vergonha, baixa estima, etc.,
por vezes refletindo no patrimnio, por exemplo: abalo de crdito, abalo do conceito
profissional, temeridade quanto ao carter, etc.
A necessidade de proteo decorre, quando se d a violao via
instrumentos de mdia, notadamente, pelo fato de que a opinio pblica muito sensvel a
notcias negativas, carecendo de pronta atuao de modo a inibir sua perpetuao na
opinio comum.
Destaque-se neste momento, que o direito proteo honra de
pessoa falecida no se transmite aos seus herdeiros, que, assim, agindo em sua tutela, o
fazem por direito prprio37, assim como os demais direitos da personalidade.

5.2 - Direito imagem


Para Walter Moraes38

toda expresso formal e sensvel da

personalidade de um homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe,


portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do
desenho, da fotografia, da figurao caricata ou decorativa, da reproduo em manequins e

37

Os direitos da personalidade no se transmitem sequer mortis causa, embora gozem de proteo depois da
mortes de seu titular. So legitimados a requer-los o cnjuge sobrevivente ou qualquer parente prximo, aos
quais simplesmente se comunicam, e no os herdeiros chamados sucesso Alves, Moreira. A parte geral do
Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 72.
38
Moraes, Walter. Direito Prpria Imagem. So Paulo: RT, p. 64-65. Apud Edilsom Pereira de Farias.
Coliso de Direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p.148.

38

mscaras. Compreende, alm, a imagem sonora da fotografia e da radiodifuso, e os gestos,


expresses dinmicas da personalidade.39
Portanto, segundo Walter Moraes, o direito preservao da
imagem consiste na capacidade da pessoa dispor de sua aparncia, indo alm da mera
representao visual, como mencionado acima.40 41.
39

STJ Recurso Especial n 58.101-SP 4Turma J. 16/09/1997 rel.: Min. Cesar Asfor Rocha: A imagem
a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, a emanao da prpria pessoa,
o eflvio dos caracteres fsicos que a individualizam.
STJ Agravo de Instrumento n 141.987-SP 3 Turma J. 15/12/1997 Rel. Min. Eduardo Ribeiro: I O
direito de arena uma exceo ao direito de imagem, e deve ser interpretado restritivamente. A utilizao
com intuito comercial da imagem do atleta fora do contexto do evento esportivo no est por ele autorizado.
Dever de indenizar que se impe.
STJ Recurso Especial n 45.305-SP 4 Turma J. 02/09/1999- rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira: I
O direito imagem constitui um direito de personalidade, de carter personalssimo, protegendo do
interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em proteo sua vida privada. II Na
vertente patrimonial o direito imagem ope-se explorao econmica, regendo-se pelos princpios
aplicveis aos demais direitos patrimoniais. III A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos ,
sem sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao. IV Em se tratando
de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no
havendo que se cogitar prova da existncia de prejuzo ou dano. Em outras palavras, o dano a prpria
utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material
ou moral.
STJ Recurso Especial n 74.473-RJ 4 Turma J. 25/02/1999 rel. Salvio de Figueiredo Teixeira: I O
direito imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque
assentado no princpio segundo o qual a ningum lcito locupletar-se custa alheia. II O direito imagem
constitui um direito de personalidade, extra-patrimonial e de carter personalssimo, protegendo o interesse
que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada.
III Na vertente patrimonial o direito imagem protege o interesse material na explorao econmica,
regendo-se pelos princpios aplicveis aos demais direitos patrimoniais. IV A utilizao da imagem de atleta
mundialmente conhecido, com fins econmicos, sem a devida autorizao do titular, constitui locupletamento
indevido ensejando a indenizao, sendo legtima a pretenso dos seus sucessores.
40
Todavia, no Brasil, comum observar-se o lamentvel espetculo de pessoas apontadas como autoras de
infraes lei procurando desesperadamente fugir das cmeras de televiso ou detentos coagidos para ser
filmados nas celas das delegacias de polcia. Verifica-se semelhante procedimento vexatrio na imprensa
escrita, principalmente em jornais que estampam em suas pginas policiais fotografias de criminosos s
vezes seminus. Porm, fotografar ou filmar pessoas detidas ou suspeitas de perpetrarem infraes lei, sem o
consentimento das mesmas, alm de constituir violao do direito imagem daquelas pessoas, expe ainda
execrao pblica cidados que geralmente no foram julgadas e condenados por sentena transitada em
julgada, sendo, pois, presumivelmente inocentes (CF, art. 5, LVII). Farias, Edmilsom Pereira de. Op.cit., p.
155.
41
STJ Recurso Especial n RESP 330933/RS 3 Turma J. 23/04/2002 Rel.: Min. Carlos Alberto
Menezes - Direito imagem. No incidncia da Lei de Imprensa. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte
que o direito imagem, que pode ensejar reparao autnoma, no se configura como delito de imprensa,
estando fora do alcance da Lei n 5.250/67. 2. Recurso especial conhecido e provido.
STJ Recurso Especial n 230268/SP 3Turma J. 13/03/2001 Rel.: Min.: Antonio de Padua Ribeiro Dano moral. Direito imagem. Fotografias usadas em publicao comercial no autorizada. I - O uso de
imagem para fins publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano moral se a exposio feita de forma
vexatria, ridcula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada. A publicao das fotografias depois do prazo

39

contratado e a vinculao em encartes publicitrios e em revistas estrangeiras sem autorizao no enseja


danos morais, mas danos materiais. II - Recurso especial conhecido, mas desprovido.
STJ Recurso Especial n 270730/RJ 3 Turma - J. 19/12/2000 Rel.: Min.: Carlos Alberto Menezes Recurso Especial. Direito Processual Civil e Direito Civil. Publicao no autorizada de foto integrante de
ensaio fotogrfico contratado com revista especializada. Dano moral. Configurao. - possvel a
concretizao do dano moral independentemente da conotao mdia de moral, posto que a honra subjetiva
tem termmetro prprio inerente a cada indivduo. o decoro, o sentimento de auto-estima, de avaliao
prpria que possuem valorao individual, no se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios.
- Tem o condo de violar o decoro, a exibio de imagem nua em publicao diversa daquela com quem se
contratou, acarretando alcance tambm diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era
a de exibi-la em ensaio fotogrfico publicado em revista especializada, destinada a pblico seleto. - A
publicao desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veculo diverso do
pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de
descumprir contrato em que se obrigou exclusividade das fotos. - A publicao de imagem sem a
exclusividade necessria ou em produto jornalstico que no prprio para o contexto, acarreta a depreciao
da imagem e, em razo de tal depreciao, a proprietria da imagem experimenta dor e sofrimento.
STJ Recurso Especial n 74587/SP 4 Turma - J. 14/12/2000 Rel.: Min.: Barros Monteiro - Inexistncia
de contrariedade aos arts. 128 e 460 do CPC. - Dissonncia interpretativa no aperfeioada em relao aos
temas remanescentes: necessidade de comprovao do dano moral e prescindibilidade da liquidao por
arbitramento quanto ao dano material. Recurso especial no conhecido.
STJ Recurso Especial n 268660/RJ 4 Turma J. 21/11/2000 rel.; Min.: Cesar Asfor Rocha - 1. Os
direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua
intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem falece, como se
fosse coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem imortal que
se prolonga para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se
pode subtrair da me o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois so os pais aqueles que, em
linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltao feita memria e imagem de falecida filha,
como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que possa lhes trazer mcula. Ademais,
a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores
passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo. 2. A discusso nos
embargos infringentes deve ficar adstrita nica e exclusivamente divergncia que lhe deu ensejo. 3. Ao
alegar ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil o recorrente deve especificar as omisses e
contradies que viciariam o aresto atacado, sob pena de inviabilizar o conhecimento do recurso especial.
Ademais, na hiptese, o acrdo dos aclaratrios no contm esses vcios. 4. "A pretenso de simples
reexame de prova no enseja recurso especial." (Smula n 7/STJ). 5. Sem demonstrao analtica do dissdio,
no se conhece do recurso especial pela letra "c". Recursos no conhecidos.
STJ Recurso especial n 267529/RJ 4 Turma J. 03/10/2000 rel.: Min.: Salvio de Figueiredo Teixeira I - O direito imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial,
porque assentado no princpio segundo o qual a ningum lcito locupletar-se custa alheia. II - A utilizao
da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento
indevido, ensejando a indenizao. III - O direito imagem qualifica-se como direito de personalidade, extra
patrimonial, de carter personalssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao
dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada IV - Em se tratando de direito imagem, a
obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se
da prova da existncia de prejuzo ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo
necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral. V - A indenizao deve ser fixada em termos
razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com
manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderao, orientando-se o juiz pelos
critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do
bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. VI - Diante dos fatos da causa, tem-se
por exacerbada a indenizao arbitrada na origem. VII - Calculados os honorrios sobre a condenao, a
reduo devida pela sucumbncia parcial resta considerada. VIII - No recurso especial no permitido o
reexame de provas, a teor do enunciado no. 7 da smula/STJ.
STJ Recurso especial n RESP 181400/SP 4 Turma J. 06/06/2000 Rel.: Min.: Aldir Passarinho Junior
- I. O pedido de indenizao por dano moral calcado no art. 5 o, inciso X, da Carta de 1988, em face de

40

Carlos Alberto Bittar escreve que o direito imagem consiste no


direito que a pessoa tem sobre sua forma plstica e respectivos componentes distintos
(rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade.42 Para esse autor,
o direito proteo da imagem abrange toda a conformao fsica da pessoa, inclusive o
conjunto de caracteres que a identificam no meio social, ex vi um modo de falar, um sinal
de nascena, etc., sendo a imagem o vnculo que une a pessoa sua expresso externa de
forma significativa.43

violao a direito de imagem, no se confunde com o delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo,
por tal razo, tambm inaplicvel o prazo decadencial nela previsto. II. Recurso especial no conhecido.
STJ Recurso Especial n 182977/PR 4 Turma J. 23/05/2000 Rel.: Min. Salvio de Figueiredo Teixeira
- I - O direito imagem constitui direito personalssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se
divulgao de sua imagem, em proteo sua vida privada. A legitimidade ativa, portanto, da prpria
pessoa que teve sua imagem indevidamente veiculada, que em juzo pode ser representada ou assistida por
quem de direito. II - No obstante a deficincia tcnica na redao da petio inicial, depreende-se dos autos
que o autor da ao indenizatria o menor, estando o pai apenas como assistente, no se justificando, assim,
a extino do processo por ilegitimidade ativa, em obsquio ao formalismo que o processo contemporneo
repudia. III - O processo contemporneo h muito que repudia o formalismo exacerbado, recomendando o
aproveitamento dos atos sanveis, adotando a regra retratada no brocardo pas de nullit sans grief. E j
pertence ao anedotrio da histria processual a nulidade declarada to s pelo uso da palavra vitis (videira) em
vez da palavra arbor (rvore).
STJ Recurso Especial n 230306/RJ 4 Turma J. 18/05/2000 Rel.: min. Salvio de Figueiredo Teixeira I - O direito imagem objetiva proteger o interesse da pessoa de opor-se divulgao de sua imagem, em
circunstncias concernentes sua vida privada. II - Assentado pelo acrdo impugnado, diante da anlise do
acervo ftico-probatrio dos autos e da interpretao do contrato de 'licena para uso de imagem' firmado
pelas partes, que no houve o uso indevido da imagem da autora, uma vez que ela livremente e de forma
expressa concordou com a publicao das suas fotos, e no tendo sido provado qualquer vcio no mencionado
contrato, a pretenso recursal a sustentar o contrrio encontra bice nos enunciados 5 e 7 da smula/STJ. II Ajuizada a ao de indenizao com base no uso indevido da imagem, e no no inadimplemento contratual,
desnecessrio perquirir-se a respeito da existncia da quitao.
STF RExt n 91.328-9-SP 2 Turma J. 02/10/1981 Rel. Djaci Falco: no H restrio, se de que
espcie for, a defesa do direito de imagem, considerando-o inato, assegurando tutela autnoma a sua defesa.
42
Bittar, Carlos Alberto. Op. cit., p.94.
43
STJ Recurso Especial n RESP 315908/SP 4 Turma J. 28/08/2001 Rel.: Aldir Passarinho Junior CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. VEICULAO DE IMAGEM NO
AUTORIZADA. USO INDEVIDO DE IMAGEM. DANOS MORAIS. PREVISO CONSTITUCIONAL
NOVA. LEI DE IMPRENSA, ARTS. 12 E 56. INAPLICABILIDADE. DECADNCIA AFASTADA. I. O
pedido de indenizao por danos morais, em face de violao a direito de imagem, no se confunde com o
delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo, por tal razo, tambm inaplicvel o prazo decadencial
nela previsto. II. Recurso conhecido, mas improvido.
STJ Recurso Especial RESP 86109/SP 4 Turma J. 28/06/2001 Rel.: Min. Barros Monteiro - A
utilizao da imagem da pessoa, com fins econmicos, sem a sua autorizao ou do sucessor, constitui
locupletamento indevido, a ensejar a devida reparao. - No demonstrao pelo recorrente de que a foto caiu
no domnio pblico, de acordo com as regras insertas no art. 42 e seus pargrafos da Lei n 5.988, de
14.12.73. - Improcedncia da denunciao da lide falta do direito de regresso contra a litisdenunciada.
Recurso especial no conhecido.

41

O direito proteo da imagem reveste-se de todas as


caractersticas comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais,
pelo aspecto da disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume dimenses de
relevo, em funo da prtica consagrada de uso de imagem humana em publicidade, para
efeitos de divulgao de entidades, de produtos ou de servios postos disposio do
pblico consumidor. Da, tem sido comum o ingresso de pessoas notrias em especial
artistas ou desportistas no meio publicitrio, povoando-se todos os veculos de
comunicao com anncios, em que aparecem a elogiar as condies da entidade ou do
produto visado e a recomendar a sua utilizao. 44
A conduta de dispor, por seu turno, consiste em autorizar, negar
autorizao, de impedir que elementos identificadores da pessoa45 possam ser utilizados
para fins de obteno de lucro ou qualquer outra prtica deletria46.

STJ Recurso Especial n 230268/SP 3 Turma J. 13/03/2001 Rel.: Min. Antonio de Padua Ribeiro Dano moral. Direito imagem. Fotografias usadas em publicao comercial no autorizada. I - O uso de
imagem para fins publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano moral se a exposio feita de forma
vexatria, ridcula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada. A publicao das fotografias depois do prazo
contratado e a vinculao em encartes publicitrios e em revistas estrangeiras sem autorizao no enseja
danos morais, mas danos materiais. II - Recurso especial conhecido, mas desprovido.
44
Bittar, Carlos Alberto. Op. cit. p.94-95.
45
O direito preservao de imagem alcana no s a face da pessoa, mas tambm, qualquer parte do corpo.
Embora o art. 5 , inciso X da Constituio Federal de 1988 ampare a incolumidade da imagem fsica das
pessoas como um direito subjetivo autnomo da personalidade, contudo, a proteo constitucional no se
limita ao semblante ou a rosto, estende-se a qualquer parte do corpo humano, como a reproduo de um p, de
um brao, de uma mo, de um busto. Em suma, o direito imagem abrange no s a face da pessoa humana,
alcana tambm qualquer parte distinta de seu corpo. Faria, Edilsom Ferreira de. Op. cit., p. 148.
46
STJ Recurso Especial n 67.292-RJ 4 Turma J. 03/12/1998 Rel. Min. Barros Monteiro: A
explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena,
que a lei atribui s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso, retransmisso de espetculo
esportivo, no alcanando o uso da imagem havida por meio de edio de lbum de figurinhas.
STJ Recurso Especial n 138.883-PE 3 Turma J. 04/08/1998 Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito: 1. O decreto de revelia no se compadece com a apreciao de prova em sentido contrrio aos fatos
narrados na inicial, ainda mais quando o Acrdo recorrido afirma que apelada usou indevidamente a imagem
da apelante como fartamente documentado nos autos. Se os efeitos da revelia, como todos sabemos, no
incidem sobre o direito da parte, mas, apenas sobre a matria ftica, no possvel destru-los com apoio em
presuno de autorizao implcita com base, exatamente, nas circunstncias de fato. 2. Cuidando-se de
direito imagem, o ressarcimento se impe pela s constatao de ter havido a utilizao sem a devida
autorizao. O dano est na utilizao indevida para fins lucrativos, no cabendo a demonstrao do prejuzo

42

Tratamos aqui da defesa do direito imagem fsica, no se


confundindo com a defesa do direito imagem subjetiva, cuja proteo encontra-se na
defesa do direito honra da pessoa e no direito preservao da intimidade47.

material ou moral. O dano, neste caso, a prpria utilizao para que a parte aufira lucro com a imagem no
autorizada de outra pessoa. J o Colendo STF indicou que a divulgao da imagem de pessoa, sem o seu
consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilcito a custa de outrem, que
impe a reparao do dano.
STJ Agravo de Instrumento n460284- RJ 3 Turma J. 11/02/2003 rel. Min. Nancy Andrighi : - A ao
de indenizao pelo uso indevido da imagem no regida pela Lei de Imprensa. Precedentes. - Impede a
admissibilidade do recurso especial a no realizao do cotejo analtico entre o acrdo recorrido e os arestos
paradigmas.
47
STJ Agravo de Instrumento n 334134-RJ 3 Turma - J. 11/12/2001 - rel. Min. Ari Pargendler - A
publicao, em jornal, de fotografia, sem a autorizao exigida pelas circunstncias, constitui ofensa ao
direito de imagem, no se confundindo com o direito de informao.
STJ Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 162918/DF - 4 Turma J. 06/06/2000 rel. Min.
Barros Monteiro - 1. Evidenciada a violao do direito imagem, resulta da o dever de indenizar os danos
morais sofridos, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo. 2. A pretenso de exame de clusula
contratual e de aspectos fticos-probatrios invivel em sede de recurso especial (smulas n s 05 e 07-STJ).
STJ Conflito de Competncia n CC 29075/RJ 2 Seo J. 09/09/2000 rel.: Ari Pargendler Barros
Monteiro - Conflito de competncia. Direito imagem. Competncia da Justia estadual. 1. Pedindo o autor o
pagamento de importncia em decorrncia da utilizao indevida de sua imagem, a competncia da Justia
estadual, no havendo nenhuma vinculao, no caso, ao contrato de trabalho. 2. Conflito de competncia
conhecido para declarar competente a Justia estadual.
STJ Conflito de Competncia n. CC 29075/RJ 2 Seo Rel.: Min. Ari Pargendler - Conflito de
competncia. Direito imagem. Competncia da Justia estadual. 1. Pedindo o autor o pagamento de
importncia em decorrncia da utilizao indevida de sua imagem, a competncia da Justia estadual, no
havendo nenhuma vinculao, no caso, ao contrato de trabalho. 2. Conflito de competncia conhecido para
declarar competente a Justia estadual.
STJ Habeas Corpus n HC 16580/RJ 5 Turma Rel.: Gilson Dipp - CRIMINAL. RHC.
TRANSFERNCIA PARA HOSPITAL PSIQUITRICO. "ENFERMIDADE PSIQUITRICA".
SUPRESSO DE INSTNCIA. NO-CONHECIMENTO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO
VLIDA DA CUSTDIA. RU FORAGIDO. GARANTIA APLICAO DA LEI PENAL. NEGATIVA
DE AUTORIA. CONOTAO PARCIAL PELO PROGRAMA "LINHA DIRETA". IMPROPRIEDADE
DO WRIT. CONDIES PESSOAIS DO RU. IRRELEVNCIA DIANTE DA NECESSIDADE DA
CUSTDIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. No se conhece de alegaes
referentes "enfermidade psiquitrica" do paciente, sob pena de indevida supresso de instncia, se o tema
no foi objeto de debate e deciso por parte do e. Tribunal a quo, uma vez que ainda no havia, poca,
qualquer concluso sobre a percia mdica. Mostra-se legal a decretao da priso preventiva pela sentena de
pronncia, se evidenciado que o ru encontrava-se foragido, circunstncia que pode ser suficiente a fim de
motivar a segregao provisria para garantir a aplicao da lei penal. No h ilegalidade na deciso que
entendeu subsistentes os motivos que ensejam da custdia cautelar, ainda que o ru tenha se apresentado
autoridade policial, se ressalvado que a apresentao se deu em decorrncia de programa televisivo de grande
repercusso, que veiculou a imagem de foragido do paciente - o que no ilidiu a condio de ru que criou
bice normal instruo do feito. Alegaes sobre fatos controvertidos - como a de que o ru no teria
cometido o delito ou a de que o programa Linha Direta teria dado conotao parcial ao caso - no podem ser
examinadas na via eleita, pois reclamariam inconcebvel exame de fatos e provas. Eventuais condies
pessoais favorveis no so garantidoras do direito subjetivo liberdade provisria, se outros elementos dos
autos recomendam a custdia preventiva. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
STJ - Recurso especial n RESP 459857/SP 4 Turma - J. 19/11/2002 rel.: Min. Aldir Passarinho Junior I. A televiso constitui servio de radiodifuso, achando-se, portanto, em princpio, sujeita disciplina da Lei
de Imprensa. II. Programa cmico que se enquadra nas hipteses do art. 27, incisos VI e VIII, da Lei no.

43

Tratamos da situao, por exemplo, da utilizao de uma fotografia


para determinando fim, com autorizao do fotografado, sendo que, posteriormente, em
situao distinta, a mesma fotografia seja novamente utilizada, s que desta feita sem a
devida autorizao do fotografado. Este seria um caso tpico em que a parte desrespeitada
poderia se valer do direito proteo da imagem, ainda que no tenha, com isso, maculado
a honra do fotografado48.
5.250/67, ao exprimir pensamento crtico e possuir carter acessoriamente informativo quando baseado,
como no caso dos autos, em acontecimento noticiado pela mdia, e de grande repercusso nacional e
internacional, alusivo violenta agresso, por policiais militares, de cidados na chamada "Favela Naval", no
municpio de Diadema, SP. III. No se tratando, portanto, de mero "espetculo ou diverso pblica", situao
que excepcionaria o programa humorstico da incidncia da Lei de Imprensa (art. 1, pargrafo 2), aplicvel o
referenciado diploma legal, porm no, todavia, com relao ao prazo decadencial de noventa dias previsto no
art. 56, eis que essa norma no foi recepcionada pela Constituio de 1988, consoante a jurisprudncia
consolidada do STJ. IV. Incorreto, destarte, o acrdo estadual que atendendo prejudicial levantada pela r,
extinguiu a ao indenizatria por danos morais nos termos do art. 269, IV, do CPC. V. Recurso especial
conhecido e provido, para que a ao tenha prosseguimento na 1 instncia.
STJ Recurso Especial n RESP 427560/TO 1 Turma J. 05/09/2002 Rel.: Min. Luiz Fux -1. A priso
por erro judicirio ou permanncia do preso por tempo superior ao determinado na sentena, de acordo com o
art. 5, LXXV, da CF, garante ao cidado o direito indenizao.
2. Assemelha-se hiptese de indenizabilidade por erro judicirio, a restrio preventiva da liberdade de
algum que posteriormente vem a ser absolvido. A priso injusta revela ofensa honra, imagem, merc de
afrontar o mais comezinho direito fundamental vida livre e digna. A absolvio futura revela da
ilegitimidade da priso pretrita, cujos efeitos deletrios para a imagem e honra do homem so inequvocos
(notoria non egent probationem). 3. O pedido de indenizao por danos decorrentes de restrio ilegal
liberdade, inclui o "dano moral", que in casu, dispensa prova de sua existncia pela inequivocidade da
ilegalidade da priso, duradoura por nove meses. Pedido implcito, encartado na pretenso s "perdas e
danos". Inexistncia de afronta ao dogma da congruncia (arts. 2, 128 e 460, do CPC). 4. A norma jurdica
inviolvel no pedido no integra a causa petendi. "O constituinte de 1988, dando especial relevo e magnitude
ao status lebertatis, inscreveu no rol das chamadas franquias democrticas uma regra expressa que obriga o
Estado a indenizar a condenado por erro judicirio ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado
pela sentena (CF, art. 5, LXXV), situaes essas equivalentes a de quem submetido priso processual e
posteriormente absolvido." 5. A fixao dos danos morais deve obedecer aos critrios da solidariedade e
exemplaridade, que implica na valorao da proporcionalidade do quantum e na capacidade econmica do
sucumbente. 6. Recurso especial desprovido.
48
Inicialmente considerado como uma simples manifestao do direito intimidade, todavia o direito da
pessoa sobre sua prpria imagem distingue-se do direito intimidade, apesar de que em certas ocasies ambos
os direitos apaream conectados. Assim, normal ocorrer situaes em que se verifica a disposio da
imagem sem contudo atingir as esferas secreta, ntima ou da vida privada stricto sensu do sujeito. Por
exemplo, uma pessoa ao autorizar a publicao ou exposio pblica de seu retrato para determinado fim
estar dispondo de sua imagem e provavelmente de sua intimidade. Ao permitir, depois, o uso do mesmo
retrato para fins e sob condies diversas da primeira publicao, no h que se cogitar nesse segundo
momento sobre a intimidade, devassada j com a primeira exposio. Isto , na hiptese de republicao de
retrato, o objeto do direito apenas a imagem e no a intimidade, vez que esta j fora invadida quando da
primeira publicao. O direito prpria imagem, outrossim, no se confunde com o direito honra,
conquanto seja reconhecida a grande importncia histrica deste par a afirmao daquele, sendo inclusive
considerado o direito honra como um bero para o direito imagem. Farias, Edmilsom Pereira de. Op. cit.,
p. 152.

44

Assim, configura-se ato ilcito, no s o uso sem o consentimento,


mas tambm o uso que extrapole os limites contratuais, em finalidade diversa ou no
expressamente ajustada em qualquer situao que seja obtida, com finalidade, ou no,
econmica.
A imagem, em nosso pensar, possui um contedo individualizado,
destacvel do demais direitos de personalidade, consistente na identificao da pessoa
dentro de um universo de pessoas. A imagem, assim, a representao pblica e exterior da
pessoa, destacando-a fisicamente das demais pessoas de seu meio trata-se da expresso
nica de cada indivduo, como elemento de distino entre um e outro49.
Finalmente, entendemos a imagem como um direito autnomo,
espcie do gnero Direito de Personalidade, que, com o avanar dos instrumentos de
mdia, mostra-se objeto fcil de ofensas e utilizao para fins econmicos, sem que do
produto participe o sujeito50.

49

Mas , exatamente, essa representao capaz de identificar a pessoa ou esse sinal de distino
consubstanciado pela imagem que lhe d a condio de atributo direito da personalidade, ensejando direito,
que deve ser considerado como um dos direitos da personalidade. E, mais, cuja preservao, na lio de
Perlingieri, serve mesmo ao livre desenvolvimento do indivduo, garantindo sua autodeterminao, a no
exato conceito unitrio, j visto, do direito geral de personalidade. Tem-se enfim, autnomo e independente
direito da personalidade, cuja tutela, por conseguinte, se faz igualmente de forma autnoma e independente.
Alis, tanto autnomo se mostra o direito imagem que, com relao caracterstica da disponibilidade, ele
se distancia de outros direitos da personalidade. Com efeito, sabe-se que a imagem de uma pessoa pode ter
seu uso cedido, para fins econmicos, por meio de contratos prprios, to comuns nos meios publicitrios.
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 46.
50
claro que o bom nome, a reputao, o direito de imagem, a vida ntima do cidado tero que ser
preservados. Tratando-se de personalidade, o prprio Cdigo Civil prev no artigo 79 a divulgao do seu
retrato, mesmo sem o seu consentimento, mas logo adverte para a obrigao de serem preservadas a reputao
e o decoro, como natural. Mas quem protege da voracidade de certo media os suspeitos inocentes (os tais
presumveis delinqentes) e as vtimas indefesas de crimes indecorosos, sobretudo crianas e pessoas
simples ? Claro que temos a letra do artigo 192 do Cdigo Penal contra a devassa da vida privada e tambm
o artigo 88 do Cdigo de Processo Penal. Mas quem faz cumprir a lei quando esses abusos passam fora da
sala do tribunal ? E quem chama pedra dos media que recorrem espionagem de imagens e gravaes
ilcitas, a que o Cdigo Penal atribui a pena de uma ano de priso ?. (Rodrigues, Avelino. Magistratura e
Jornalismo Zonas de Fronteiras, In: Seminrio: Justia e Comunicao Social. Ministrio da Justia.:
Lisboa, 1996, p. 145. Neste trecho o conferencista chama ateno a morosidade dos rgos responsveis em

45

5.3 - Direito privacidade (vida privada) e intimidade

O inciso X do artigo 5 da CF consagrou expressamente, tornando-o


inviolvel, alm da honra e da imagem, o direito da pessoa intimidade e preservao de
sua vida privada51.
Jos Afonso da Silva52 escreve que o dispositivo constitucional
protege a privacidade do indivduo, em seu sentido mais amplo, incluindo-se todas as
atividades da vida privada e ntima do cidado: conjunto

de informao acerca do

indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo
a quem, quando, onde e em que condies 53.
A defesa do direito privacidade e intimidade decorre de
situaes em que o cidado quer viver em paz consigo, de modo a evitar a indiscrio

punir o instrumento de mdia transgressor da norma e violador do direito de imagem. Trata-se, pois, de mera
evocao do debate.
51
Um dos novos direitos surgidos com o advento das sociedades industriais modernas, a intimidade pode ser
definida como o modo de ser da pessoa que consiste na excluso do conhecimento pelos outros daquilo que
se refere a ela s. Farias, Edmilsom Pereira de. Op. cit., p. 137.
52
Jose Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. So Paulo: RT, p. 183.
53
STJ Recurso Especial n 439584/SP 3 Turma J. 15/10/2002 Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes Liberdade de informao e direito honra, dignidade, intimidade, vida privada: artigos 5, X, e 220 da
Constituio Federal. Plano Constitucional. Art. 1 da Lei n 5.250/67. Valor do dano moral. 1. Est no plano
constitucional decidir sobre o balanceamento entre o direito honra, dignidade, intimidade, vida privada,
e liberdade de informao, com a interpretao dos artigos 5, X, e 220 da Constituio Federal. Tal
questo, sem dvida, relevante neste trnsito da vida republicana e compete ao Supremo Tribunal Federal
decidi-la. 2. No se rev nesta Corte o valor do dano moral quando a fixao no configura exorbitncia,
exagero, despropsito, falta de razoabilidade ou insignificncia, o que no existe no presente feito. 3. Para os
efeitos do art. 1 da Lei de Imprensa, o abuso, no plano infraconstitucional, est na falta de veracidade das
afirmaes veiculadas, capazes de gerar indignao, manchando a honra do ofendido. Neste feito, o Acrdo
recorrido afastou as acusaes formuladas do contexto do tema tratado nos artigos escritos pelo ru e
identificou a ausncia de veracidade das afirmaes. O interesse pblico, em nenhum momento, nos casos
como o dos autos, pode autorizar a ofensa ao direito honra, dignidade, vida privada, intimidade da
pessoa humana.
4. Recursos especiais no conhecidos.

46

alheia em matria que somente a ele interessa. Esse princpio, visando amparar a pessoa
dos riscos oriundos da presso social niveladora e da fora do poder poltico, comporta
essencialmente trs exigncias: a solido (donde o desejo de estar s), o segredo (donde a
exigncia de sigilo) e a autonomia (donde a liberdade de decidir sobre si mesmo como
centro emanador de informaes).54
Sob nossa tica, o direito intimidade e vida privada se conduzem
em caminhos paralelos, chegando-se, em determinadas situaes, a manter relao de
gnero e espcie, como no dizer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, reportando-se lio de
Vidal Serrano, a intimidade seria um ncleo da vida privada.55
De outro lado, h aqueles que optam por distinguir a vida privada
da intimidade: Por ora, e ainda a respeito da distino entre vida privada e intimidade,
insiste-se em que esta se contenha naquela. Para Jean Carbonnier, enquanto a privacidade ,
de maneira mais ampla, o prprio modo de vida da pessoa, sua intimidade encerra uma
esfera reservada a impor que os outros a deixem tranqila.56. Ou, na lio de Trcio
Sampaio Ferraz, a intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si, sem
nenhuma repercusso social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais
isolada que seja, sempre um viver entre os outros (na famlia, no trabalho, no lazer em
comum). Mais adiante, complementa que j a vida privada envolve a proteo de formas
exclusivas de convivncia. Trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel (em

54

Farias, Edmilson Pereira de. Op. cit., p. 140.


Alguns identificam direito preservao da intimidade e da privacidade: a) desrespeito inteno da pessoa
em manter-se sob retiro, em solido, ou assunto privados que somente a ela interessam; b) divulgao de
assuntos embaraosos referentes pessoa; c) divulgao de fatos falsos e d) aferio de lucro, com a
divulgao de atributos inerentes pessoa.
56
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit. p. 50.
55

47

termos de relao de algum com algum, entre si, trocam mensagens), das quais, em
princpio, so excludos terceiros.57
De igual sorte, o direito de personalidade referente privacidade e
vida privada, no pode ser confundido com o direito honra: com a proteo da
intimidade pretende-se assegurar uma parcela da personalidade que se reserva indiscrio
alheia para satisfazer exigncias de isolamento moral do sujeito. Ao revs, com o direito
honra, procura-se preservar a personalidade de ofensas que a depreciem ou ataque a sua
reputao. Vale dizer: a violao da intimidade no exige nem supe de quem a executa
formule um juzo adverso ou se proponha a um rebaixamento moral de sua vtima, ou, o
que dar no mesmo, o atentando honra pode ocorrer independentemente de intromisses na
esfera da intimidade do ofendido. 58
Parece-nos que a principal caracterstica deste direito a
necessidade que o cidado tem do isolamento mental, natural ao psiquismo humano, de
modo a tornar o desejo de que no cheguem ao conhecimento de terceiros, certas
caractersticas ou condutas.59

57

Ibidem.
Farias, Edmilsom Ferreira de. Op. cit., p. 145.
59
STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 14270/PB 5 Turma J. 17/08/2002 Rel. Min.
Jose Arnaldo da Fonseca - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR CONDENADO NA ESFERA PENAL. INSTAURAO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DEVER DO SERVIDOR: "PROCEDER NA VIDA PBLICA E
PRIVADA, DE FORMA QUE DIGNIFIQUE A FUNO PBLICA". LIMITE DE ATUAO DO
PODER JUDICIRIO. FALTA DE INDICAO DE MCULA NO REFERIDO PROCEDIMENTO.
INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. O impetrante no aponta
qualquer vcio na instaurao do procedimento administrativo disciplinar, limitando-se a argumentar sobre
sua impossibilidade por cuidar-se de "repetio da ao penal". Limitao de apreciao do Poder Judicirio.
A independncia entre as esferas penal e administrativa fartamente consagrada (doutrina e jurisprudncia).
No procedimento administrativo, o impetrante responde por transgresso ao dispositivo que determina ser
dever do servidor proceder na vida pblica e privada de forma que dignifique a funo pblica. Recurso
desprovido.
STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 9880/PR 6 Turma J. 15/04/2000 Rel. Min.
Vicente Leal - Mandado de segurana. Quebra de sigilo bancrio. Autorizao judicial. Crime contra o
sistema financeiro nacional. Legalidade. - O ordenamento jurdico constitucional, a despeito de elevar
58

48

Esse direito reveste-se das conotaes fundamentais dos direitos da


personalidade, devendo-se enfatizar a sua condio de direito negativo,
ou seja, expresso exatamente pela no-exposio a conhecimento de
terceiro de elementos particulares da esfera reservada do titular. Nesse
sentido, pode-se acentuar que consiste no direito de impedir o acesso de
terceiros aos domnios da confidencialidade. Trata-se de direito, alis, em
que mais se exala a vontade do titular, a cujo inteiro arbtrio queda a
deciso sobre a divulgao. 60
Limita-se, com esse direito, o quanto possvel, a insero de estranho na
esfera privada ou ntima da pessoa. So esses elementos: a vida privada;
o lar; a famlia; a correspondncia, cuja inviolabilidade se encontra
apregoada, no mundo jurdico, desde os textos das Declaraes
Universais s Constituies e, ainda, em muitos pontos da legislao
ordinria.61

O Direito norte-americano, como j tivemos oportunidade de


discorrer, trata dessa modalidade de direito de personalidade na definio de intrusion e/ou

dignidade de garantia fundamental o direito inviolabilidade da intimidade e da vida privada, autoriza a


quebra de sigilo mediante prvia autorizao judicial, na qual se justifique a necessidade da medida para fins
de investigao criminal ou instruo processual criminal. - No se encontra eivada de ilegalidade a quebra
de sigilo bancrio determinada pela autoridade judiciria competente, fundada na necessidade de se apurar o
crime de evaso de divisas e operao de cmbio no autorizada. - Recurso ordinrio desprovido.
STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 10097/DF 6 Turma J. 25/04/2000 Rel. Min.
Vicente Leal - Mandado de segurana. Quebra de sigilo bancrio. Autorizao judicial. Crime de corrupo
ativa. Apurao da origem do dinheiro oferecido como propina. Legalidade. - O ordenamento jurdico
constitucional, a despeito de elevar dignidade de garantia fundamental o direito inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, autoriza a quebra de sigilo mediante prvia autorizao judicial, na qual se
justifique a necessidade da medida para fins de investigao criminal ou instruo processual criminal. - No
se encontra eivada de ilegalidade a quebra de sigilo bancrio determinada pela autoridade judiciria
competente, fundada na necessidade de se apurar a origem de dinheiro oferecido como propina em crime de
corrupo ativa. - Recurso ordinrio desprovido.
60
Bittar, Carlos Alberto. Op. cit., p. 112.
61
Ibidem, p. 111.

49

private-facts invasion of privacy, com alguns casos bastante ilustrativos de situaes


protegidas, ou no pela lei:

no caso Gertz vs. Robert Welch Inc., a Suprema Corte teve de enfrentar a
questo de no ser funcionrio pblico ofendido. Decidiu que pessoa
privada (ou tendo deixado de ser agente pblico) no se aplica a doutrina
da actual malice, bastando, to somente, provar a negligncia, pelo
menos. Portanto, a exigncia mnima imposta pela Corte foi a prova de
negligncia, embora permitindo que os Estados dispusessem sobre
outros requisitos. Ao fundamentar a proteo concedida ao particular
ofendido, a Corte estatuiu que as pessoas privadas no so somente
mais vulnerveis que agentes pblicos ou pessoas pblicas; elas so
tambm mais merecedoras de ressarcimento.62

A rede de televiso KNBC acompanhou e filiou o atendimento prestado


por uma equipe de paramdicos a um homem acometido de colapso,
desde o socorro domiciliar, na ambulncia e hospital, onde o homem
faleceu. Parentes do falecido, que ainda no haviam sido avisados do
colapso, foram surpreendidos quando assistiam televiso. A viva.
Brownie Miller, que chamara os paramdicos e a tudo assistira, e um
outro parente, ingressaram com a ao em face da rede. Uma Corte da
Califrnia, em 1985, decidiu que ningum poderia postular pela imagem
alheia e julgou contra os autores. Na segunda instncia, em 1986,
embora mantendo parcialmente a deciso quanto ao falecido, considerou

62

Grandinetti, Luis Gustavo. Op. cit., p. 266, citando CHASEN, Jerry Simon; NORWICK, Kenneth, The
Rights of Authors, Aertist, and Others Peop0le, 2 edio, 1992, Southern Illinois University Press., p. 169170

50

que houve violao intimidade da viva e condenou a rede. A emissora


recorreu Suprema Corte alegando que a deciso da Califrnia impediria
a cobertura jornalstica de terremotos, incndios, etc. A conciliao entre
as parte impediu a apreciao da Corte 63.

Uma deciso de uma Corte da Flrida, em 1976, e outra do Oregon,


em 1990 atestaram, respectivamente, que inocorre em intrusion no acompanhamento de
bombeiros no interior de residncia consumida pelo fogo e na divulgao de imagens de
pessoas carbonizadas, bem como no acompanhamento da polcia em caso de busca com
divulgao de imagens de parentes da pessoa suspeito. Ao contrrio, duas decises da Corte
de Nova York, em 1981 e 1994, decidiram de modo diferente. Na primeira oportunidade,
instituiu que a imprensa no ostenta nenhuma posio privilegiada e deve respeitar a
propriedade privada como qualquer outro. No segundo, a rede CBS acompanhou o
cumprimento de mandado de busca na residncia de um suspeito, que l no se encontrava.
Contudo, os agentes interrogaram sua mulher, na presena dos filhos do casal, menores, e
tudo vasculharam sob as cmeras de televiso. A Corte decidiu submeter o caso ao jri
popular, entendendo que a nica razo pela qual a CBS estava presente na busca era para
estimular a satisfao e o divertimento dos outros e que a CBS no tem maior direito do
que o de um ladro de estar em sua casa.

64

Houve tambm um caso muito interessante.

Em 1975, O.W. Siple evitou a morte do Presidente Geraldo Ford ao desviar a mo de seu
atirador, tornando-se um heri nacional. O jornal San Francisco Chronicle no s publicou
uma reportagem sobre o assunto, como revelou que Siple era gay. Siple acionou o jornal
63

Ibidem,, p. 270-271. citando CHASEN, Jerry Simon; NORWICK, Kenneth, The Rights of Authors, Aertist,
and Others People, 2 ed., Illinois: Southern Illinois University Press, 1992, p. 189.

51

com base em private facts e perdeu. O jornal conseguiu provar que Siple era um figura
pblica na comunidade gay, tendo inclusive dado entrevista anteriormente sobre o
movimento e tendo sido retratado em revistas gays. A Suprema Corte entendeu que ele era
realmente proeminente na comunidade e que sua homossexualidade no era assunto
privado. J quanto a um transexual que legalmente submeteu-se a operao de sexo e
recebeu nova identidade, a Corte entendeu que tinha direito a opor-se publicao de sua
antiga identidade e condenou o jornal Oakland Tribune.65
V-se, portanto, a delimitao do direito intimidade, observandose que h que ser dirimido de acordo com cada caso, e resguardando-se fatos inerentes a
cada indivduo, tendo o princpio da defesa do cidado comum (homem mdio) a
preservao daquilo que no quer que terceiros tenham conhecimento.

64
65

Ibidem,
Ibidem, p . 273.

52

6 - POSITIVAO DA COMUNICAO NO
DIREITO BRASILEIRO

O artigo 5, inciso IX da CRFB66, trata da liberdade de expresso


intelectual, artstica e cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena.
O legislador constitucional tratou no Captulo V, do Ttulo VIII da
CRFB, mais precisamente dos artigos 22067 a 224, sobre comunicao social, ressaltando
que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
constituio.
O artigo 220, 3, inciso II da CF, remete Lei Federal, o
estabelecimento de meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se
defenderem de programas ou programaes de rdio e TV, que contrariem o disposto no

66

O art. 5, IV/CRFB trata da liberdade de manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. O art. 5,
XIV/CRFB assegura a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional.
67
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma,
processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma
lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e
qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Mais a frente trataremos da aparente
contradio do 1 e o caput do artigo 220/CRFB.

53

artigo 221 CF, bem como propaganda de produtos, prtica e servios que possam ser
nocivos sade e ao meio ambiente.
O artigo 221, na nossa compreenso, o mais importante do Captulo
V, estabelece os limites dos instrumentos de mdia, verbis, tal como transcritos abaixo:

I Preferncia e finalidade educativas, artsticas, culturais e informativas;


II Promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo
independente que objetive sua divulgao;
III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme
percentuais estabelecidos em lei;
IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.

Sobre esses dois artigos (220 e 221), temos a considerar o seguinte:


Existem Leis Federais que disciplinam os limites do artigo 221,
dentre as quais podemos citar:

a) o Cdigo de Defesa do Consumidor, que regula as relaes de


consumo;
b) o Estatuto da Criana e do Adolescente;
c) e a lei 9.294/96, que regula a propaganda de fumgeros, bebidas
alcolicas e medicamentos.

54

Em todos esses diplomas legais esto contidos os princpios


definidos pelo artigo 221 da CRFB.
Entretanto, ao consultarmos obras que comentam a Constituio,
percebemos que so poucos os doutrinadores que comentam esse artigo e os que o fazem,
muito pouco escrevem.
Manuel Gonalves Ferreira Filho68 escreve que o dispositivo traz
previses incuas, queremos crer que no sentido de desnecessrias, posto que seriam
bsicas a conduta do dever-ser. Para o comentarista, o dispositivo limitar-se-ia a
substituir a expresso moral e bons costumes, previstas em constituies anteriores. Pinto
Ferreira69 limita-se a transcrever os dispositivos, sem coment-los. De maneira semelhante,
Ives Grandra70 lamenta apenas a constante violao, sem contudo despender maior exegese.
Jos Afonso da Silva71 e Jose Cretela Jr.72, tambm, na esteira dos demais, no comentam a
extenso (sentido e alcance) do artigo 221 da CRFB.
No

obstante,

aos

resumidos

comentrios

acima

citados,

acreditamos que no existem preceitos inteis na lei, notadamente na Carta Magna, de


forma que, ainda que possam os comentaristas da Constituio entenderem por repetitivos
ou, por vezes, tratarem-se de condutas bsicas, os dispositivos contidos no artigo 221, em

68

Ferreira Filho, Manuel Gonalves. Comentrios a Constituio Federal. So Paulo: Saraiva, 1995.
Ibidem..
70
Grandra, Ives. Idem.
71
SILVA, Jose Afonso ,Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Freitas Bastos , 1997.
72
Cretela Jr., Jose. Comentrios a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
69

55

verdade, eles se traduzem em valores ticos73 e sociais74, que devem seguidos pelos
instrumentos de mdia, sob pena de, se no observados, ao infrator restar a responsabilidade
pelo ato abusivo.
Assim, pois, seria o desrespeito a estes valores que ensejaria na
responsabilizao dos instrumentos de mdia75, de modo a indenizar, reparar ou ressarcir o
dano sofrido por aquele que for ofendido ou restar lesado, por conta do fato, notcia ou
opinio veiculado pelos instrumentos de mdia..

73

Valores ticos, sinnimo de moral (dignidade da pessoa humana): valores sociais, de direito ao trabalho,
terra, livre iniciativa; pluralismo poltico, promoo do bem de todos, sem preconceito de raa cor, credo,
sexo e outras forma de discriminao.
74
Valores sociais com maior abrangncia: todos os valores da sociedade previstos no Ttulo VIII Ordem
Social da CRFB (seguridade social, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia, meio ambiente, etc).
75
Silva, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 76.

56

7 - DOS RGOS DE CONTROLE


Por fora do artigo 224 da CRFB, objetivando, assim, atravs de
Lei Federal regulamentar os dispositivos constitucionais que tratam da comunicao social,
foi promulgada a Lei n 8.389, em 30/12/1991, criando o Conselho de Comunicao
Social, cuja finalidade de auxiliar o Congresso Nacional, emitindo pareceres,
recomendaes, estudos e outras solicitaes daquele rgo.
Tais pareceres, estudos e atendimentos s solicitaes do
Congresso, tm por objetivo a defesa da pessoa e da famlia de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto na CF, dentre aqueles
princpios elencados nos artigos 221 e 5 da CRFB.
O Conselho de Comunicao Social seria composto por membros
do Congresso e da sociedade civil organizada, inclusive os profissionais de mdia Portanto,
o referido Conselho teria a funo auxiliar o Congresso, naquilo que pertinente
comunicao social, frise-se, funo auxiliar, e no regulamentadora ou fiscalizadora.
Apesar disso, at a presente data, este Conselho no foi instalado.
Existe ainda o CONAR, que seria um Conselho de autoregulamentao, com o fim de cuidar da publicidade e propaganda, seguindo um cdigo
de tica prprio. Entretanto, esse Conselho tem uma funo auto-regulamentadora, na
esfera de peas publicitrias, com atuao interna corporis, no tendo a funo
jurisdicional, no sentido de coibir determinadas prticas abusivas e poderes de

57

determinao de suspenso ou retirada das peas publicitrias que consideradas infratoras.


Portanto, o CONAR recomenda e no determina.76
Para fins de interesses da corporao, dentro do campo de atuao
da publicidade e da propaganda, o CONAR tem funcionado muito bem, entretanto, sua
atuao tem ficado aqum da real necessidade regulamentadora dos meios de comunicao
de massa, quando comparado s condutas abusivas e necessidade da massa dos agentes
passivos das peas de publicidade ou de propaganda, de modo a preservar os interesses dos
cidados.

76

No obstante a atuao do CONAR, que em determinadas situaes mostra-se vlida, mas sempre no
interesse da interna corporis, no se exclui os mecanismo prprios existentes na legislao, em especial a lei
n 9610/98, que disciplina os direitos autorais, somando-se a essa, complementarmente, a Legislao Civil e a
Penal, que permitem, entre outras providncias, uma vez demandada judicialmente, a suspenso ou interdio
de espetculos, adjudicao ou apreenso de exemplares fraudulentos, indenizao por danos morais e
patrimoniais. Prev-se, ainda, a compensao especfica, mediante a cominao de divulgao do nome do
titular da obra, no mesmo veculo, na mesma proporo, sem que, no uso pblico, for omitido. No mbito
penal destaca-se o artigo 185 e 185 do CP, que tipificam a violao do direito autorial e de usurpao de nome
ou de pseudnimo.

58

8 - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MEIOS DE


COMUNICAO
Embora, como bem demonstramos no captulo anterior,

faz-se

necessria a interveno estatal, para delinear os parmetros de atuao dos meios de


comunicao de massa, com o fim de coibir prticas nocivas ao direito alheio, acreditamos
que essa atuao no deva se concretizar na forma de censura.
Abaixo, declinamos nossos argumentamos afim de demonstrar a
responsabilidade civil dos instrumentos de mdia, responsabilizando-os por eventuais
danos, outorgando-lhes, portanto, a responsabilidade de ressarcir, indenizar ou reparar os
danos advindas de sua atividade.
A responsabilidade civil no direito brasileiro vinha regulada no
artigo 159 do Cdigo Civil77 revogado em 2002, que dispunha:

Art. 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou


imprudncia, violar direito, ou causar dano a outrem, fica obrigado a
reparar o dano.

Naquele Cdigo Civil restava consagrado o princpio j contido no


Cdigo Francs de que a responsabilidade de indenizar ocorreria somente quando o agente
77

As referncia ao Cdigo de 1916, embora ainda em vigora, foram feitas no pretrito, para atender a um fim
meramente redacional, haja vista o processo de transio. A vigncia do Cdigo de 1916 cessar apenas em
11/01/2003.

59

agiu com dolo ou culpa. Inexistindo a culpa, a vtima deveria arcar com o prejuzo como se
o ato fosse conseqncia adversa do destino que se abateu sobre ela.
Esta concepo, demonstrava, com a devida vnia, que o Estado
est mais preocupado com o indivduo do que com a segurana jurdica.
Tal mentalidade, oriunda na revoluo industrial, vem sendo
confirmada, ainda que de forma peculiar, pela poltica de globalizao, que a seu modo
tambm fortalece a sociedades de massas, possibilitando a distino de dois grupos: i) o dos
poderosos e detentores dos meios de produo e ii) o dos excludos, homem-massa.
Por outro lado, o individualismo exacerbado advindo da revoluo
industrial, promoveu o surgimento de teorias no final do sculo XIX, com vistas a
promover o equilbrio da desigualdade provocada pela poltica liberal da economia. Dentre
essas teorias, ex vi, destacamos a da responsabilidade objetiva .
O surgimento dessas teorias evidenciam, indiscutivelmente, a
preocupao do profissional de direito em promover o justo equilbrio. Nesse sentido que
procuraremos direcionar nossos argumentos e, ao final, concluir pela responsabilidade civil
dos instrumentos de mdia78.
78

Indiscutvel que a verificao da ofensa e a responsabilizao do ofensor depender da anlise pendular,


como mais adiante explicaremos, em verificar um juzo eqitativo quando se fizer o confronto entre a defesa
dos direitos fundamentais (honra, privacidade, imagem) e de outro o direito a liberdade de expresso
informao. Todavia a verdade que, inclusive sob o plgio da nova ordem constitucional, particularmente
no que concerne expressa e ilimitada reparabilidade do dano moral, vem de decidir o STJ que o art. 49, 2
da lei de imprensa, no comporta interpretao que exclua a legitimao passiva daquele que, diretamente,
suou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor, sob pena de grave violao
da nova sistemtica da responsabilidade por dano moral, agora no plano de lei maior, aps longa e segura
construo jurisprudencial. Assim, identificado o autor da ofensa, pode o ofendido acion-lo diretamente
(RSTJ105/248). A Lei de Imprensa, quando estabelece a responsabilidade civil das pessoas j identificadas,
textualmente exige, para sua configurao, e na esteira do que a regra acerca dessa matria no sistema
brasileiro assentando que as hipteses de responsabilidade sem culpa devem vir expressas em lei, como por
exemplo, no caso das estradas de ferro (lei n. 2.681) ou do Cdigo Brasileiro do Ar (decreto-lei n 318) -,
conduta culposa ou dolosa do agente. Erige, portanto, a responsabilidade subjetiva como pressuposto
reparao moral ou material. Contudo, observa Pedro Frederico Caldas, diante do novo tratamento

60

O Novo Cdigo Civil (lei n 10.406, de 10/01/2002, em vigor a


partir de 11/01/2003) j contempla a responsabilidade objetiva, advinda do risco da
atividade, verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Adequando ao entendimento j predominante na doutrina, o novo


Cdigo Civil consagrou a responsabilidade objetiva, que impe o ressarcimento de
prejuzo, independentemente de culpa, nos casos previstos legalmente, ou quando a
atividade daquele que lesou outrem importar riscos para direitos deste, substituindo-se a
culpa pelo risco.
No h que se permitir que o autor do ilcito fique ao largo da
responsabilizao, no sentido de que o ofendido poder demandar reparao. Embora seja
certo que a aferio do dano, em se tratando de ofensa aos direitos da personalidade, ir
depender da aplicao eqitativa sopesando-se a importncia maior, conforme o caso, se
constitucional dispensado reparao moral e material, que, se a norma prev a hiptese de dano mas no
descreve a conduta do agente, lcito se concluir que estamos frente a uma hiptese de responsabilidade
objetiva, pois, se de responsabilidade subjetiva se tratasse, a norma poderia ser tida como demasia, eis que a
conduta tipo da responsabilidade fundada na culpa j est prevista como verdadeiro standard jurdico no
artigo 159. Da concluir o autor que dessa forma pode ser entendida a norma do inciso X, do art. 5, da

61

houver prevalncia dos direitos da personalidade ou do direito de liberdade de expresso,


como veremos mais adiante79. Por isso, a ns se afigura como desnecessria a descrio da
conduta ilcita, bastando, apenas, o resultado danoso ao ofendido. Entendemos que isso
tambm o que ecoa do inciso X do artigo 5 da CRFB, ou seja, que no se cogita a culpa, o
direito a indenizao ou reparao do dano no caso de ofensa aos direitos de personalidade
porque esses decorrem da prpria violao, nada mais sendo necessrio para a verificao
da obrigao do ofensor.80
A Constituio provendo indenizao por dano material e moral ou
imagem, decorrente da violao dos direitos de personalidade em nenhum momento
refere-se a dolo ou culpa, donde se compreende que bastaria a ofensa, nada mais, vem a
reforar nossos argumentos. 81
Assim, foroso concluir que a Constituio requer um novo
tratamento reparao do dano, quando se tratar de ofensa aos direitos de personalidade.

Constituio vigente, que determina sem cogitar de culpa, a indenizabilidade por dano material ou moral
decorrente da violao da intimidade e da vida privada. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op.cit. p.115-116.
79
Trataremos sobre o juzo de ponderao que haver que ser verificado quando da apreciao de algum
abuso nos Captulos 12 e 13.
80
Luiz Bueno de Godoy, reproduzindo lio de Pedro Frederico Caldas, escreve: se a norma prev a hiptese
de dano, mas no descreve a conduta do agente, lcito se concluir que estamos frente a um hiptese de
responsabilidade objetiva, pois, se de responsabilidade subjetiva se tratasse, a norma poderia ser tida como
um demasia, eis que a conduta tipo da responsabilidade fundada na culpa j est prevista como verdadeiro
standard jurdico no artigo 159. Op. cit. p. 116.
81
Sobre esse argumento h que se inserir um importante raciocnio: tradio do direito brasileiro, exigir,
para que haja a responsabilizao, a verificao da culpa subjetiva, ou seja, alguns diplomas legais
construdos sob este dogma, haja vista as leis que se seguem; Lei de Imprensa, Cdigo Brasileiro do Ar Decreto-Lei n. 318; Lei das Estradas de Ferro - Lei n. 2681, que estabelecem a necessidade da descrio da
conduta do agente. Entretanto tal situao, em nosso entender, no se afigura na responsabilizao do agente,
quando verificada a ofensa aos direitos de personalidade. certo que, via de regra, aqueles critrios que
norteiam o juzo de ponderao envolvem a apreciao de algum abuso, portanto a idia de culpa, dos rgos
de imprensa. Entretanto, nem sempre, visto que este juzo eqitativo no obedece a uma frmula previamente
tipificada pela lei. Importa que, na hiptese ftica, resultando da ponderao a prevalncia do direito
honra, privacidade e imagem, por isso se impondo sua tutela, sendo a reparao uma de suas espcies, a

62

8.1 - Liberdade de expresso defesa dos direitos da


personalidade atuao do poder judicirio

Repetimos o que j tivemos oportunidade de escrever em outras


partes desta dissertao: a CF no seu artigo 5, X, expressa que so inviolveis a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente da violao destes direitos.
O atual texto constitucional, tratou desse assunto de forma expressa,
diferentemente do texto anterior, cujo tratamento restou jurisprudncia82.
O direito honra83, intimidade84, vida privada85 e imagem86
constituem uma categoria, definida como direitos da personalidade87.

indenizao de rigor, independentemente de culpa. Esta, em si, no pressuposto, no caso da


responsabilidade civil. Ibidem, p. 117.
82
RT 558/230, acrdo do Supremo faz um apanhado geral sobre o tratamento dispensado matria, no texto
constitucional anterior a 1988.
83
A primeira caracterstica que a honra atributo inerente a qualquer pessoa independentemente de
consideraes de raa, religio, classe social, etc. Com sua constitucionalizao, a honra expande sua fora
normativa, tornando-se, por conseguinte, incompatvel com as concepes aristocrticas ou meritocrticas
sobre a honra. A Segunda caracterstica a de que o contedo da honra refere-se tanto honra objetiva (a
dignidade da pessoa humana refletida na considerao dos outros), quanto honra subjetiva (a dignidade da
pessoa humana refletida no sentimento da prpria pessoa). dizer, no sentido objetivo, a honra a reputao
que a pessoa desfruta ante o meio social em que est situada; no sentido subjetivo, a honra a estimao que a
pessoa realiza de sua prpria dignidade moral. Farias, Edilson Pereira de. Coliso de Direitos. 2 ed. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2000, p. 134-135.
84
Edilson Pereira de Farias, reportando-se s lies de Richard Hixon, escreve que o direito intimidade
refere-se necessidade de reservar seus prprios assuntos para si, e o abandono da publicidade como um
meio de assegurar a conformidade aos cdigos sociais. Mais adiante, reproduzindo lio de William Prosser,
resume em quatro categorias as formas de invaso da intimidade, partindo-se de decises da Corte Americana,
a saber: (1) a violao do mbito da pessoa atinente ao retiro, solido ou a assuntos privados,
independentemente dos meios utilizados fsico, visual ou eletrnico; (2) divulgao pblica de fatos
privados, mormente daqueles aptos a causar embarao as pessoas; (3) divulgao pblica de fatos falsos
imputados a um indivduo; (4) apropriao do nome, imagem ou de outros atributos da personalidade sem o
consentimento do interessado, com o nimo de auferir lucro. Ibidem, p. 137-142.
85
Ainda, Edilson Pereira de Farias reportando-se s lies de Tersio Sampaio Ferraz Jr. elenca como
exemplo da vida privada situaes de opo pessoal (como escolha do regime de bens do casamento), que
em determinadas ocasies podem requer a comunicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de um bem
imvel), qual sejam situaes da vida privada e da vida intima que s dizem respeito a estes, em outras
palavras, fatos que seja de nenhum interesse da sociedade de que faz parte. Ibidem, p. 147.

63

No podemos olvidar que o texto constitucional e a ofensa aos


direitos de personalidade carecer de instrumentos processuais adequados, em
conformidade com as condutas sociais, de modo que chamar uma mulher de prostituta
pode ser constitutivo de delito de injria se esta expresso ataca a sua dignidade pessoal,
independentemente de que exera tal profisso, j que proferir tal expresso, em
determinadas circunstncias, pode-se considerar lesivo a sua dignidade, porquanto supe
desprezo ou desonra88.
certo que a CF (art. 5, X) traz expressa a defesa dos direitos da
personalidade, tambm, certo que o faz de forma indireta, quando assegura (art. 220, 1)
a liberdade de informao jornalstica (informao de fatos e informaes de opinies), seja
86

Edilson Pereira de Farias reproduzindo lio de Eduardo Zannoni e Beatris Biscaro, afirma que:
compreende a faculdade que toda pessoa tem para dispor de sua aparncia, autorizando ou no a captao e
difuso dela. Ibidem, p. 148.
87
Edilson Pereira de Farias reportando-se doutrina espanhola e italiana, conceitua o direito de
personalidade como aqueles essenciais pessoa, inerentes mesa e em princpio extrapatrimonial. Na
verdade, os direitos honra, intimidade, vida privada e imagem foram paulatinamente sendo perfilados
primeiramente como direitos subjetivos da personalidade, como eficcia prevalente no mbito inter privato
para s mais tarde alcanar a estatura constitucional. Nessa ordem de idias, cumpre mencionar a observao
judiciosa realizada por Durig de que os direitos da personalidade constituem o mais audaz e o melhor
impulso do direito privado nos ltimos anos. A classe dos direitos da personalidade composta por aqueles
direitos que constituem o minimum necessrio e imprescindvel ao contedo da personalidade, sendo prprios
da pessoa em si, como ente humano, existentes desde o seu nascimento. Em suma, os direitos da
personalidade concedem um poder s pessoas para proteger a essncia de sua personalidade e suas mais
importantes qualidades. Entretanto, cumpre lembrar que conquanto o objeto dos sobreditos direitos no seja
exterior ao sujeito, ao revs dos outros bens que podem ser objeto do direito, aquele no se confunde com o
sujeito, no sentido da vetusta teoria dos direitos da personalidade como direitos sobre a prpria pessoa (jus in
se ipsum). O objeto dos direitos da personalidade na realidade o modo de ser fsico ou moral da pessoa,
noutras palavras, os bens mais essenciais do ser humano. Pondo de relevo a summa divisio do direito, isto , a
diviso entre direito pblico e direito privado, verificaremos que os direitos da personalidade se encontram
subsumidos ao mbito do direito privado. A diviso mencionada pe claramente de manifesto que, embora a
categoria dos direitos fundamentais mantenha uma estreita relao com a categoria dos direitos da
personalidade, ambas pertencem a planos distintos do direito. dizer: os direitos da personalidade reportamse ao mbito especfico do direito civil , que implica tenso entre particulares. Sua esfera de operatividade se
estende to s s relaes inter privatos. S quando esses direitos da personalidade so recepcionados pela
Lex Superior, como direitos fundamentais, que a primeira conseqncia de sua constitucionalizao como
direitos fundamentais radica, pois, em sua exigibilidade frente aos poderes pblicos. Bittar, Calos Alberto
Bittar, em Os Direitos da Personalidade, aumenta o campo de atuao dos direitos de personalidade: Direito
Vida, Direito Integridade Fsica, Direito ao Corpo, Direito s Partes Separadas do Corpo, Direito ao
Cadver, Direito Voz Direito ao Segredo, etc., que no entanto no sero abordadas neste trabalho, posto que
especfico sobre a responsabilidade dos instrumento de mdia.
88
Gomes, Pavn, appud Edilson Pereira de Farias. Op .cit., p. 136.

64

qual for o instrumento de mdia, observando os limites do artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV.
Em outras palavras, o direito informao e expresso esto limitados defesa dos direitos
da personalidade89.
A sociedade democrtica pressupe a liberdade de expresso e
opinio, inclusive, atravs dos instrumentos de mdia, o que, em outras palavras, nada mais
do que a liberdade de pensamento. A bem da verdade, atravs do grau de liberdade do
pensamento, que se afere ao regime democrtico.
A liberdade de pensamento90 est assegurada na CF nos inciso IV,
XIV do artigo 5, com a limitao, como j explicado, no artigo 220, 1 da CF91, verbis:

Art. 5, IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o


anonimato;
89

Edilson Pereira de Farias cita que tal disposio encontra-se tambm nas Constituies Alem e Espanhola.
Op. cit., p. 158.
90
A expresso liberdade de pensamento abriga tanto liberdade de expresso, quanto liberdade de informao.
responsabilidade social e poltica dos media na sociedade democrtica decorre da sua prpria finalidade,
como veculos de expresso do pensamento livre. Raciocinando a contrrio, decorreria da Lei de Imprensa a
concluso de que as empresas jornalsticas meramente comerciais perdem o fundamento essencial de
legitimidade, porque facilmente esqueceriam o seu objetivo essencial na estruturadas liberdades, direitos e
garantias e nada coibiriam de abusar da boa f das audincia, encobrindo ou deturpando a informao
(como acautela o artigo 3) se desta forma puderem obter aumentos os lucros. Bom tema de reflexo este: o de
saber se as notcias so mercadoria que se possa vender, como outro produto qualquer. Numa perspectiva
mais radical, dir-se-ia que as notcias so produto direito da integrao social, no cabendo a ningum o
direito de apropriar-se delas para seu lucro pessoal. Esta evidncia no resiste porm a mais simples anlise
moderna da sociologia de informao ou, se quisermos, da antropologia social. Rodrigues, Avelino. Op. cit.,
p. 137-138.
91
A Inglaterra foi o primeiro pas a travar a luta em prol da liberdade de expresso do pensamento e da
opinio, especialmente quando o Parlamento, em 1695, resolveu no reiterar o Licensing Act, que
estabelecia a censura prvia. Os Estados Unidos e a Frana destacam-se, tambm, no pioneirismo em
reconhecer a liberdade de manifestao do pensamento e da opinio. J o Bill of Rights, do Estado de
Virgnia, no seu art. 12, proclamava que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade e
no pode ser restringida jamais, a no ser por governos despticos. E a primeira emenda, aprovada em 1791,
ao texto original da Constituio Americana de 1787, consagrava: O Congresso no legislar no sentido de
estabelecer um religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos, ou cerceando a liberdade de palavra, ou de

65

Art. 5, IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica,


cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
Art. 5 XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado
o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 - vedada toda e qualquer forma de censura de natureza poltica,
ideolgica e artstica.

Importante destacar que a concluso da limitao do direito


liberdade de expresso, que sob nossa tica est contida no artigo 220, 1 da CF, decorre
de uma interpretao sistemtica do nosso ordenamento jurdico e do ordenamento jurdico
estrangeiro, de modo a ensejar uma forma negativa de proteo das garantias individuais do
cidado.
Isso porque todos os textos de lei, nacional e internacional, esboam
a preocupao com os direitos e garantias individuais, consubstanciados no direitos no
patrimoniais (honra, imagem, vida privada, etc.), destacando como elemento primordial a
ser defendido pelo ordenamento jurdico a individualidade da pessoa.

imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e dirigir ao Governo peties para a reparao de
seus agravos. Farias, Edilson Pereira de Farias. Op. cit., p. 160-161.

66

Assim, o que a CF assegura o direito de bem informar.


Inclusive no que se refere na proteo daquilo que no diz respeito sociedade, seno
apenas ao indivduo sujeito de proteo da norma92.
Opinies e fatos relacionados aos direitos da personalidade,
portanto, no podem ser divulgados ao pblico de forma indiscriminada, notadamente
quando o divulgador, quer a pessoa, quer o veculo, aferem lucros com tal atividade.
Em nosso pensar, essa limitao no se consubstanciaria numa
limitao do direito de liberdade de expresso e opinio direito fundamental que
transcende a dimenso do individual, por contribuir para a formao da opinio pblica
pluralista, essencial para a sociedade democrtica, sob pena de ser tal garantia
constitucional tornar-se incua.
Igualmente, no h relao de hierarquia entre os direitos da
personalidade e o direito de expresso e de informao, nenhum deles pode ser considerado
absoluto.

92

A liberdade de expresso e informao, que atinge o nvel mximo de sua proteo quando exercida por
profissionais dos meios de comunicao social, como qualquer outro direito fundamental, no absoluta, tem
limites. Assim, alm do limite interno referido da veracidade da informao, a liberdade de expresso e
informao deve compatibilizar-se com os direitos fundamentais dos cidados afetados pelas opinies e
informaes, bem como ainda com outros bens constitucionalmente protegidos, tais como a moralidade
pblica, sade pblica, segurana pblica, integridade territorial, etc. Contudo, pelo fato de a liberdade de
expresso e informao desfrutar de status de direito fundamental o Poder Pblico, ao pretender restringir o
mbito de proteo constitucional dessa liberdade para atender os limites supracitados, ter que justificar a
necessidade da interveno e s poder efetivar a restrio por lei (reserva de lei explcita ou implcita,
autorizada pela constituio). Esta dever ainda satisfazer a mxima da proporcionalidade, a fim de que
resulte intacto o ncleo essencial da liberdade de expresso e informao. Assim, os direitos da personalidade
honra, intimidade, vida privada e imagem constituem limites externos da liberdade de expresso e
informao. Entretanto, como esses direitos no esto apenas consagrados pela Constituio Federal como
limites daquela liberdade (art. 220, 1), mas esto tutelados tambm como direitos fundamentais em si
mesmo (art. 5, X), quando esses direitos entram em frico com a liberdade de expresso e informao,
estamos perante coliso entre os prprios direitos fundamentais, cuja soluo do confronto se revela um dos

67

Trata-se de direitos de igual dignidade constitucional. O art. 5 da


Constituio Federal d idntica guarida ao direito honra, vida privada, intimidade e, ainda
livre manifestao do pensamento, ao acesso informao e livre expresso da atividade de
comunicao. Mesmo o art. 220, ao cuidar da comunicao social, se disps que nenhuma lei
poderia constituir embarao plena liberdade de informao, observado o inciso X do art. 5,
citado, da mesma forma ressalvou os inciso IV, V, XIII e XIV, que cuidam, justamente, da liberdade
de pensamento e de informao. No se pode dizer, ento, que pela ressalva ao inciso X, a Carta
Maior, nesse art. 220, tenha estabelecido menor gradao hierrquica da liberdade de imprensa
em face da honra, imagem e privacidade. Sem contar a pertinncia desse dispositivo to-s da
93

legislao ordinria.

Assim, como concluem Claudio Luiz Bueno de Godoy94 e Edilson


Pereira de Farias95, o preceito contido no artigo 220 da CF deve ser compreendido como
elemento norteador da atividade infraconstitucional e do aplicador do direito, todavia, sem
ser considerado como forma de gradao hierrquica entre os direitos da personalidade e o
direito de expresso e informao96.

problemas nucleares a desafiar a hodierna dogmtica sobre os direitos fundamentais. Farias, Edilson Pereira,
Op. cit., p. 169-170.
93
Godoy, Claudio Luis Bueno de. Op. cit. p.66.
94
Ibidem, p. 66.
95
Ibidem, p. 127.
96
Esses direitos, insista-se, esto todos na mesma Constituio, que deve ser entendida como um complexo
de normas coerente e de igual grau hierrquico. o princpio da unidade hierrquico-normativa, acentuado
por Pedro Frederico Caldas, como remisso a Canotilho, segundo o qual as normas contidas numa
constituio formal tm igual dignidade, impondo o princpio da unidade da constituio aos seus
aplicadores a obrigao de lerem e compreenderem as suas regras na medida do possvel, como se fossem
obras de um s autor, exprimindo uma concepo correta do direito e da justia. Na mesma senda, observa

68

Portanto, se certo que o princpio do direito constitucional da


unidade hierrquico-normativa, de modo a afastar a hierarquia das normas constitucionais,
encontra sua razo de ser na base do prprio sistema jurdico, certo concluir que os
direitos de personalidade e os direitos a expresso, livre manifestao e informao do
suporte ao Estado Democrtico.
O que ocorre, na verdade, na concluso de Claudio Luiz Bueno de
Godoy, uma antinomia real de normas97, cuja soluo, advm da aplicao do juzo de
ponderao, onde ao aplicador da norma, no caso em concreto, entre o a liberdade de
opinio e de manifestao e entre a preservao dos direitos de personalidade, deve
ponderar e buscar o que, segundo elementos objetivos, seja o mais adequado e justo.
Acerca dos parmetros sobre o que justo ou no, Godoy comenta
que esses so passveis de avaliao, baseada em critrios bastante definidos, pois, segundo
ele, claro que, na divulgao de determinados fatos, no se poder ignorar a imagem da
pessoa e sua intimidade, entretanto, para que possa ocorrer a prevalncia do direito
informao, por exemplo, h que se verificar a fonte. Seja um programa no jornalstico,
onde se explora o bizarro, sem natureza jornalstica, h que prevalecer a defesa do direito
da personalidade. Sendo ao contrrio, coerente a fonte, e sendo o fato de interesse pblico,
h que prevalecer o direito informao, por exemplo, impeachment do presidente, como
ocorreu recentemente na histria do Brasil.98

Celso Bastos que a Constituio um conglomerado de normas e princpios que guardam entre si o mesmo
grau de importncia, apresentando, todos, o mesmo nvel hierrquico. Ibidem, p. 67. (Grifos nossos)
97
Freitas, Teixeira de. Vocabulrio Jurdico. Tomo I, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 12. Antinomia: em
matria de legislao, a contradio em duas passagens da mesma lei, ou de duas ou mais leis.
98
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 74. reportando-se aos ensinamentos de Karl Larenz, escreve que
o autor chama de ponderao de bens no caso concreto, quando muito a ocorrncia de casos semelhantes
pode servir de base a uma ponderao, que mesmo com a singularidade de cada caso concreto, cujas
circunstncia, em si, devem ser aferidas, no ser nunca suprflua, todavia sendo invivel a formao de

69

Em outras palavras, preciso verificar, no caso em concreto, o sacrifcio


da honra, privacidade ou imagem de uma pessoa que se impe diante de
determinada informao ou manifestao que, de alguma forma, se faa
revestida de interesse social, coletivo, sem o que no se justifica a
invaso na esfera ntima ou moral do indivduo. Lembre-se do papel
institucional reservado atividade de comunicao, frise-se, com o que
no se compadece desde logo j se salienta, tambm nortear o juzo de
ponderao que se vem examinando o sensacionalismo a notcia
veiculada com o fim precpuo de causar escndalo e dele se tirar
proveito, nada mais se no, para alguns, um verdadeiro abuso do direito
99

de informar.

Essa situao corrente na histria dos meios de comunicao,


desde a narrativa de Orson Wells sobre a falsa invaso de marcianos, at programas
populares, tais como, a Hora do Povo (dcada de 80), Ratinho (anos 90), e tantos outros
que buscam altos ndices de audincia e venda de produtos de eficcia duvidosa.
evidente, tambm, que outros programas de aparncia sria, na
verdade se constituem instrumento de divulgao das atividades do poder e da classe
poltica dominante, no raro, praticando abusos de modo a, correntemente, desvirtuar a
realidade.
verdade que no h soluo e adequada prestao jurisdicional a
toda e qualquer situao em que h fatos passveis de punio, esta dever ser buscada a
regras fixas que, em verdade, no se prestaria a prever todas as ocorrncias faticamente possveis, de possvel

70

cada dia, a cada hora e a cada minuto, aceitando-se a varivel de que a condio e a relao
humana evolutiva, entretanto, h que se partir de conceitos gerais e basilares, entre eles, o
de que o jornalista, mais do que qualquer outro homem, tem o dever de ser honesto, reto e
veraz, pois um dos fins da imprensa informar aos leitores to honesta e objetivamente
quanto possvel 100.
certo que a prevalncia de alguns direitos, em detrimento de
outros, no privilgio dos direitos de personalidade mas relao ao direito informao:
por vezes o direito de propriedade, por exemplo, cede ao interesse maior da coletividade
nos casos de desapropriao pelo Poder Pblico; em casos previstos em lei, o direito de ir e
vir, cede pena de privao de liberdade; at condutas tipificadas no Cdigo Penal como
crime, carecem de suas excees, ex vi, o furto, quando comprovado o estado de
necessidade, matar algum, quando verificada a legtima defesa.
Incontroversamente a aplicao do direito deve ceder a questes
histricas, produzindo-se e aplicando-se a norma, dentro de um contexto histrico,
cientfico e cultural.
Nesse direcionamento, Edson Ferreira da Silva escreve que a
aplicao do princpio da prevalncia do interesse pblico, geral ou coletivo, sobre o
interesse particular ou individual, deve ser baseada, concretamente, em critrios de
razoabilidade e de proporcionalidade. S se justifica o sacrifcio na exata medida da
necessidade e se o interesse superior no puder ser satisfeito por outra forma. 101

acontecimento.
99
Ibidem, p. 75.
100
Oliveira, Joo Gualberto de. A Liberdade de Imprensa no Brasil e na Sucia. So Paulo: Expanso
Comercial, 1956, p. 156.
101
Ibidem.

71

Assim, esses critrios de razoabilidade e proporcionalidade,


estariam fundamentados em um juzo de ponderao 102.
Por fim, objetivando responder ao dilema do conflito entre a
prevalncia, ou no, de um dos direitos de informao e de opinio, em detrimento dos
direitos da personalidade, ou vice versa Edilsom Pereira de Farias traz os elementos
norteadores da lei orgnica 1/1982, promulgada na Espanha, com o escopo de amparar os
direitos honra, intimidade pessoa e familiar e prpria imagem em face dos choques
oriundos de publicaes opinies, fato ou imagens que afetem esses direitos da
personalidade.103 Essa lei prev algumas formas de resoluo do problema, abaixo
transcritas:

1. Que nos casos em que existe proteo penal daqueles direitos, tal
proteo ter carter preferente, por se, sem dvida, mais enrgica e de
maior efetividade (art. 12).
2. Que tais direitos so irrenunciveis, inalienveis e imprescritveis,
razo pela qual a renncia proteo prevista na lei ser nula. Porm,
ele entendido como carter genrico e no exclui que exista um
consentimento

legitimador,

prvio

expresso

para

concretas

intromisses no mbito daqueles direitos (art. 2.2), consentimento que


ser revogvel a qualquer momento, embora em tal caso haver que se
indenizar os danos e prejuzos causados pela revogao (art. 2.3).

102

Ibidem, p. 117.
Em A Liberdade de Imprensa no Brasil e na Sucia. (p. 173), o autor reproduz o posicionamento de
Candido Conde-Pumpido Ferreiro, que definiu os princpios norteadores da Lei Orgnica 1/1982.

103

72

3. Que no se apreciar a existncia de intromisses ilegtimas no mbito


protegido quando autorizadas por lei (art. 2.2) ou quando se refiram
queles aspectos da intimidade e da imagem que no se mostrem
reservados aos usos sociais ou pessoa em si ou sua famlia (art. 2.1, a
contrario sensu).

Esse ltimo princpio afeta muito especialmente a vida e a imagem


de personagens histricos e pblicos, cuja difuso constitua um interesse geral.
Conseqncia disso que no se reputaro com carter geral, intromisses ilegtimas e, por
isso, ficam submetidas s livre informao.

a) As autorizadas ou acordadas pela Autoridade competente de acordo


com a Lei (art. 8.1).
b) Quando exista um interesse histrico, cientfico ou cultural relevante
que predomine sobre a intromisso (art. 8.1).
c) A reproduo ou publicao de imagens que se captem durante um
ato pblico ou em lugares abertos ao pblico (art. 8.2, a).
d) A captao, reproduo ou publicao por qualquer meio da imagem
de pessoas que exeram um cargo pblico ou uma profisso de
notoriedade ou projeo pblica (art. 8.2, a).
e) A utilizao da caricatura das referidas pessoas de acordo com o uso
social (art. 8.2, h).
f)

A informao grfica sobre um evento ou acontecimento pblico,

quando a imagem de uma pessoa determinada aparea como


meramente acessria (art. 8.2, c).

73

Considerando-se,

ao

contrrio,

intromisses

ilegtimas

na

intimidade ou imagem de uma pessoa, sem que estejam amparadas pela liberdade de
expresso ou informao:

a) A divulgao de fatos relativos vida privada ou famlia de uma


pessoa que afetem a sua reputao ou bom nome, assim como a
revelao do contedo de cartas, memoriais ou outros escritos de carter
ntimo (art. 7.3).
b) A captao, reproduo ou publicao por fotografia, filme ou
qualquer outro procedimento da imagem de uma pessoa em lugares ou
momento de sua vida privada ou fora deles, salvo os casos previstos no
artigo 8.2, antes citado (art. 7.5).
c) A utilizao do nome, da voz ou da imagem de uma pessoa para fins
publicitrios, comerciais ou de natureza anloga (art. 7.6).
d) A divulgao de expresses ou fatos concernentes a um pessoa
quando a difame ou possa desmerec-lo na considerao alheia (art.
7.7).

Concordamos com tais princpios norteadores enquanto elementos


pacificadores da antinomia que ora se cuida do texto constitucional, notadamente, quando
se verifica no direito brasileiro a ausncia de legislao infraconstitucional especfica.

74

9 - CONDUTA ANTIJURDICA, CULPA E NEXO


CAUSAL
Consideramos como pressupostos da responsabilidade de indenizar
a antijuridicidade da conduta, a culpa e o nexo causal, haja vista que estes pressupostos se
traduzem no dispositivo do Cdigo Civil que regula a responsabilidade de indenizar.

9.1 - Antijuridicidade e o dano


A antijuridicidade se constitui numa conduta contrria ao sistema
jurdico vigente, em outras palavras, pressupe-se uma conduta contrria a lei, aos
costumes, aos princpios determinantes do sistema legal previstos na Constituio, s lei de
ordem natural.
Ramn Daniel Pizaro104 elenca os requisitos de tipificao de uma
conduta antijurdica:

1. Que una conducta que viole determinado precepto legal pueda no


ser antijuridica si enconuentra una causa de justificacin en outra
norma.

2. Que no existan ilicitudes civiles, penales o administrativas. Lo que


es iltico para el derecho civil lo es tambiem para el derecho penal,
aun cuando ste no preve una pena. Ello por cuanto una misma
conducta puede ser enfocada desde diversos aspectos a los efectos

75

de la punibilidad, pero ello no indicas una diferencia de sustancia en


el juzgamiento antinormativo.

antijuridicidade

tem

natureza

objetiva,

que

deriva

da

contrariedade da conduta do agente lei, portanto, independente da voluntariedade e da


culpabilidade do agente. Podemos citar como exemplo a conduta de um menor de 10 anos
ou de um demente, enfim, de uma pessoa ininputvel. possvel a verificao de uma
conduta anti-jurdica, seja qual for a razo da inimputabilidade. Poderia a conduta
antijurdica no ser tipificada como crime, entretanto, no exonera a responsabilidade de
indenizar pelas conseqncias danosas. 105
Caio Mario escreve que os atos ilcitos por contravirem aos
ditames da ordem jurdica, somente do nascena a obrigaes para o agente. Ofendendo
ou contrariando direitos ou interesses alheios, ou causando dano a outrem, atraem para o
agente os rigores da lei. Transformando relaes de direito j existentes, ou dando
nascimento a novos direitos que se opem ao agente, provocam, contra este, efeitos ou
conseqncias jurdicas. 106
O jurista portugus Joo de Matos Antunes Varela107, ao discorrer
sobre as formas da ilicitude, pondera:

104

Pizaro, Ramn Daniel. Responsabilidade Civil de los Medios Masivos de Comunicacin. 2 ed. Buenos
Aires: Hammurabi, 1999, p. 196.
105
Ibidem, p. 196-197.
106
Mrio, Caio. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 6 ed.,1995, p.29.
107
Varela, Joo de Matos Antunes. Das Obrigaes em Geral. vol. I, 10 ed., Coimbra: Almedina, 2000, p.
533.

76

a) violao de um direito de outrem. A primeira forma esquemtica de


comportamento ilcito inferida no artigo 483 a violao do direito de
outrem. Ficam compreendidas nesta rubrica os casos ntidos de ilicitude
civil e, por isso, mais fceis de determinar.

Na exemplificao, o escritor portugus menciona alguns casos de


ilicitude no direito personalidade que ensejariam a obrigao de indenizar: assim sucede
com a usurpao do nome, o uso no autorizado da imagem de outrem (v.g., para
propaganda de quaisquer produtos), a publicao de cartas confidenciais, a violao da
intimidade do lar, etc.108. Prossegue, ainda, Antunes Varela: nas formas de ilicitude:

b) a violao da lei que protege interesses alheios. Ao lado da violao


dos direitos subjectivos, prev-se ainda (dentro da zona em que a
doutrina e a jurisprudncia tm sentido as maiores dificuldades na
definio do mbito da antijuridicidade) a infraco da norma destinada a
proteger interesses alheios.

Trata-se da infrao das leis que, embora protejam interesses


particulares, no conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela; e de
lei que, tendo tambm ou at principalmente em vista a proteco de interesses colectivos,
no deixam de atender aos interesses particulares subjacentes (de indivduos ou de classes
ou grupos de pessoas).

108

Ibidem, p. 534.

77

Alm disso, a previso da lei abrange ainda a violao das normas


que visam prevenir, no a produo do dano em concreto, mas o simples perigo de dano,
em abstrato.
Veja-se da lio dos doutrinadores que a ilicitude est estritamente
ligada existncia do dano, sendo certo que a conduta ilcita h que ser verificada sob o
foco do lesado. Em outras palavras, a ilicitude aquela violadora do direito alheio, que por
conseqncia redundaria na existncia do dano. No h que se analisar ou classificar a
conduta como ilcita, sob o ponto de vista do agente. Ao contrrio, a conduta ser
considerada ilcita sob o ponto de vista do lesado aquele que suportou os prejuzos ou
teve seu direito violado, ainda, que sem conseqncias no patrimnio.
Nesta situao, estamos nos referindo aos direitos no patrimoniais,
ex vi, direito de imagem, do nome, da honra, etc.
Tal assertiva constatamos nos seguintes exemplos:

Se a montar uma pequena indstria numa regio onde j existe uma


outra fbrica dos mesmos artigos, poder lesar os interesses do dono
desta. Mas no ser obrigado a indeniz-lo, visto no ter cometido
nenhuma violao da lei. Se B levar a almoar em sua casa o grupo de
amigos que encontrou no restaurante, poder ter causado ao dono deste
um prejuzo. Ningum se lembrar, no entanto, de consider-lo
responsvel por esse efeito danoso ou prejudicial do seu convite. 109

109

Varela, Antunes Varela. Op. cit., p. 530.

78

Podemos reafirmar que a conduta ilcita se mostra ensejadora da


obrigao de indenizar, se tipificada do ponto de vista do lesado. Ricardo Luis Lorenzetti
corrobora a situao, com a seguinte concluso:

Dessa forma, pode configurar-se um fato antijurdico, ainda que no


exista atentado honra, ou a identidade dinmica, ou privacidade, mas
em forma autnoma pela utilizao no autorizada de imagem. Pode darse o caso em que a publicao seja autorizada, mas seja ofensiva,
existindo aqui uma leso a honra.

110

A partir das citaes aqui transcritas, tornam-se forosas as


seguintes indagaes: quando ser considerada ilcita a conduta dos meios de
comunicao? Quais os parmetros de licitude e ilicitude dos meios de comunicao,
quando tratamos de idias, de opinies e de transmisso de notcias?
Antes de respondermos a estas questes, mister, ainda, discorrer
sobre o abuso de direito, enquanto conduta tipificadora da ilicitude.
Antunes Varela escreve que o abuso de direito se junta aos casos
de violao do direito subjectivo ou da disposio legal que protege interesses de outrem,
h ainda que referir, como forma de comportamento antijurdico capaz de determinar a
obrigao de indenizar, se no houve uma causa especial de excluso da ilicitude. 111
A definio de que o abuso do direito tipificado como conduta
ilcita de suma importncia na responsabilidade civil dos meios de comunicao. Isso
110

Ibidem.

79

porque, o abuso do direito no se trata de um a violao ao direito de outrem ou ofensa a


uma norma tuteladora de interesses alheio, mas subtrai-se do exerccio anormal do direito.
Seria, assim, pois, o exerccio do direito em termos reprovados
pela lei, ou seja, respeitando a estrutura formal do direito, mas violando a sua afectao
substancial, funcional ou teleolgica, considerado como ilegtimo. Isso quer dizer que,
havendo dano, o titular do direito pode ser indenizado (desde que no caso se reunam os
restantes requisitos da responsabilidade condenados a indenizar o lesado).112
Haveria, assim, abuso do direito, quando o titular o exercita com
manifesto excesso dos limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes, ou pelo fim
econmico ou social desse direito.

No caso de direitos no patrimoniais, ainda que

autorizado pelo lesado, bastando restar presente a ofensa.


Nesse sentido, Lorenzetti afirma que:

O direito liberdade de imprensa pode ser limitado por algumas razes


de interesse pblico, que a prpria conveno expressa.
Com referncia aos espetculos, permite-se a censura prvia com o
objeto de regulamentar o acesso para proteger a moral da infncia e da
adolescncia.
Igualmente, a lei proibir toda propagada em favor da guerra e toda
apologia ao dio nacional, racial ou religiosos que incite a violncia ou s
aes incriminadoras.

113

111

Ibidem, p. 544.
Varela, Antunes. Op. cit., p. 544.
113
Ibidem, p. 509.
112

80

Importante se ter em mente que os limites para o exerccio de certos


direitos encontram-se encetados no seu prprio fim, como por exemplo, o caso do direito
de propriedade, do direito de se expressar, do direito de emitir opinies e do direito/dever
de bem informar.
Assim, o abuso no exerccio desses direitos ser definido segundo
as regras da boa-f, dos costumes e pelo fim econmico, objetivado pelo instrumento de
mdia e pelo fim social da informao.
Nesse momento, permitimo-nos retornar s questes anteriormente
formuladas, quais sejam: quando ser considerada ilcita a conduta dos meios de
comunicao ? Quais os parmetros de licitude e ilicitude dos meios de comunicao,
quando tratamos de idias, de opinies e de transmisso de notcias ?
A essas questes, permitimo-nos reportar s lies do Ramn
Daniel Pizaro, para quem, como regra, toda transgresin al honor, intimidad e imagen de
la persona por los medios masivos de comunicacin deve ser reputada anti-jurdica, salvo
que medie causa de justificacin. 114
A fim de argumentar pela necessidade da aplicao jurdica, Pizaro
apresenta trs argumentos, a saber:

1. En primeiro lugar porque no existe motivo faledero que pemita


apartase del princpio rector en la materia del alterun non laedere, por el
mero heccho de ser el daador um medio masivo de comunicacin.

114

Pizaro, Daniel. Op. cit., p. 204.

81

Dichos medios no gozan de una situacin privilegiada y devem como


cualquier outro sujeito, pblico o privado ser alcanzados por el juicio de
anttijuridicidad. Salvo, claro est, que medie causa de justificacin, como,
por ejemplo, el ejerccio legtimo e regular de su derecho de informar (art.
34, Cd. Penal y 1071, Cdigo Civil) que, en princpio, dever ser
invocada y probada por el medio.
2. Porque la cuestin no pude, evidentemente, ser resuelta sobre la
base simplista de que la difudin de ideas por la prensa constituye un
derecho de carcter constitucional. El punto de partida es justamente el
inverso: la consideracin de que tal acto ilcito has tanto el anlisis
axiolgica y sustancial del problema no demuestre que, a pesar de
aquella vionlacin, el acto guarda armonia cn los fines perseguidos por el
ordenamiento jurdico y es por ello autorizado y aprobado por ste.

3. Por el valor relevante que dentro del plexo normativo de nuestra


Constitucicin Nacional tienem los decrechos que hacen a la dignidad de
la persona. Estos derechos se erigen en un valor primario hasta el
extremo de identificar y definir el orden pblico constitucional.

115

Assim, que, segundo Pizaro, haver que responder aquele


instrumento de mdia que provocar danos imagem, intimidade e honra da pessoa,
ressalvando-se os casos do exerccio regular do direito de informar e de expressar suas
opinies, ainda que sem reflexos no mbito patrimonial do ofendido.
Outro ponto consoante, j explicitado que, em havendo o abuso
dos direitos acima mencionados, ser assegurado ao ofendido o direito de reparao,

115

Ibidem.

82

ressarcimento ou indenizao pela ofensa praticada, configurando-se a ilicitude da conduta


do instrumento de mdia.
certo que o exerccio do direito de informar sempre ser
argumento de defesa dos instrumentos de mdia. Da ser imprescindvel a definio dos
limites desse direito. Nesse sentido, conclumos que o direito de informar tem seu campo
limitado aos direitos individuais da pessoa, capitulados na Constituio Federal. Em outras
palavras, seriam naqueles direitos bsicos, garantidos pessoa, que repousaria a
delimitao do direito de informar dos meios de comunicao.
Ao referirmo-nos a esses limites, pretendemos dizer que se deve
tomar por conta a ofensa aos direitos da pessoa (imagem, intimidade e honra), no segundo
o princpio comum, mas sim focando-se a partir do lesado - vtima - para ento definir se
houve ou no ilicitude na conduta do instrumento de mdia incluindo-se o abuso do
direito repita-se, ainda que sem reflexos no mbito patrimonial do ofendido.
Isso se aplica, tambm, com relao aos fatos noticiados, os quais
devem prezar pela veracidade e exatido, de modo a no serem veiculados ofensivamente
pessoa, objeto da notcia. Podemos citar como exemplo de divulgao de fato com carter
atentatrio exatido, a ocorrncia de um determinado jornal televisivo dirio que noticia o
fato, com fundo musical, pois se sabido que as trilhas sonoras, recurso fartamente
utilizados por filmes e, mais exaustivamente pelos melodramticos, em muito influencia na
formao de opinio, j que recorrem ao apelo emocional, prioritariamente.
Nesse caso, estaria o direito difuso de bem ser informado, ou seja, o
direito de uma coletividade no identificvel de ser informada corretamente, estaria sendo
violado pela inexatido da notcia veiculada.

83

Com mais rigor, ainda, h que se aferir a ilicitude e o abuso do


direito quando estamos diante de opinies e idias, casos em que a observncia aos direitos
individuais da pessoas assegurados na Constituio devem constituir-se de modo a no
redundar em insultos desnecessrios. Acerca disso, Ramn Pizaro conclui que:

Que el necessairo equilibrio que debe exstir

entre el derecho a la

infomacin y otros esenciales, que hacen a la dignidad de la persona


humana, refuerza la idea de distinguir segn cul sea el objeto de aqule,
y ampara la distincin que lleva a proclamar critrios estrictos de
responsabilidad en materia de informacin de hechos, verdaderos e
falsos, ya a mitigar sensiblemente la responsabilidaden materia de ideas
y opiniones, sobre todo en materias de inters publico, en donde campea
al princpio de la irresponsabilidade.El limite esta dado por el insulto o el
agravio innecessario.116

Assim, o direito de sugerir, comentar, emitir opinies, suposies e


conjecturas, ainda que possam prejudicar os direitos da pessoa, constituem-se no direito de
informar, entretanto, ho que estar objetivamente fundamentados de forma a demonstrar
sua razoabilidade, alm de estarem calcados em elementos factuais e no meramente em
elucubraes fantasiosas. Ademais, as opinies, suposies e conjecturas devem ser
expressas claramente como tal e no includas na notcia, como se fossem parte do fato.
Isso se justifica na medida que os meios de comunicao gozam de
situao privilegiada, portanto, ao provocar danos haver que provar sua conduta dentro

116

Ibidem, p.220.

84

dos limites de liberdade de expresso, posto que o limite de bem informar constitucional,
da o dever dele instrumento de mdia zelar e provar sua conduta lcita.

9.2 - Culpa
Em regra, a responsabilidade dos meios de comunicao se
evidencia quando praticados com conduta culposa, ou seja, divulgao de fatos inverdicos
ou deturpados, bem como informaes inexatas.
O nosso Cdigo consagra a responsabilidade subjetiva, assegurando
a indenizao vtima daquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou
imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo, ou seja, ao descrever a conduta, determina
quele agente a responsabilidade de indenizar.
Nesse sentido, parece-nos incontroverso que o instrumento de mdia
que divulga notcias inexatas, deturpadas ou inverdicas, responderia pela sua conduta,
indenizando a vtima.
Mesma situao haveria na divulgao de idias e opinies,
calcadas em fatos inverdicos, inexatos e fantasiosos, ou seja, sem o devido respaldo de
razoabilidade de contedo.
Em razo de se considerar passvel de penalidade os noticirios que
se valem da deturpao das notcias que parece-nos necessrio distinguir uma notcia
inexata (errnea) de uma notcia falsa.
Em ambas, remanesceria a responsabilidade de indenizao,
fazendo distino, somente, no que se refere responsabilidade criminal havida,

85

compreendida por ns, exclusivamente, no caso da notcia falsa, em que haveria o dolo por
pretender-se lesar a pessoa.
Nesse sentido, Ramn Pizaro, reportando-se aos ensinamentos de
Bustamante Alsina, escreve:

En uno u outro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se


da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado com el fin de
engaar . El informador obre com dolo o de mala fe. Cuando la
informacin se da por error consistente en un acto no consciente que no
se quiere, no se siente, no se piensa. El informador obre de buena fe.
Si la informacin no verdade es transmitida com falsedad del autor es
responsable penal y civilmente segn la naturaleza del bien jurdico
afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el autor
no seria resposnable divilmente del prejuicio causado si el erros fuese
exclusable, esto es si hubiesse empelados los debidos cuidados,
atencin y diligencia para evitarlo.

Na cambio, sera responsable si

hubiesse faltado al dever de veracidad que consiste en ael obrar cautelo


y prudente en recibir y la trnsmitir informacin. 117

Considerando o parecer de Ramn Pizaro, parece-nos que, mesmo


na divulgao da notcia inexata restaria a responsabilidade civil, afastando-se, entretanto, a
responsablidade penal. Isso porque, sob nossa tica a conduta cautelosa e prudente, o
compromisso com a exatido da notcia, da o dever de diligncia na apurao da
veracidade, conduta inerente aos instrumentos de mdia.

86

A objetividade, exatido e veracidade da informao so atitudes


subjetivas dos instrumentos de mdia, e no simples resultados exigidos da divulgao do
fato. Em outras palavras, no se tratam de resultado da atividade, mas sim de condio de
sua conduta enquanto meio de comunicao de massa.
Portanto, no se caracterizaria escusa a ausncia de tais diligncias,
quando da divulgao de fatos inexatos, respondendo, assim, perante o ofendido os danos
que venha provocar.
Ainda, segundo Pizaro, alguns autores defendem somente a culpa
subjetiva, como elemento ensejador da responsabilidade civil dos meios de comunicao
como forma de equilbrio dos direitos de liberdade de expresso e direitos da pessoa.118
Entretanto, sem embargo do posicionamento desses juristas,
afigura-nos que esse no seria o melhor procedimento de anlise, para se verificar a
responsabilidade dos meios de comunicao.
Como afirmamos anteriormente, ao discorrermos sobre a conduta
anti-jurdica, o foco a ser analisado deve ser sob a perspectiva do lesado. Sob esse prisma,
os instrumentos de mdia desenvolvem atividade econmica, de forma a aferirem lucros
com programao exibida.

117

Op.. cit., p. 385.


Pizaro,Ramn. Op. cit.(p. 386). De all que toda solucin en contrario, que consagre a responsabilidades
objetivas, dejara a los medios de comunicacin expuestos a resarcir cualquier dao, por el mero hecho de
haver difundido notyicias inexactas o agravimiantes, y provocaria un menoscabo irreparable para las
libertades de expresin y de prensa. Este seria, segundo Ramn Pizaro, o argumento daqueles que defendem
a modalidade de culpa subjetiva, enquanto elemento ensejador da responsabilidade de indenizar, ou seja, a
conduta teria que se caracterizar pela omisso ou ao, no intuito de fraudar a informao.
118

87

O dever de bem informar e conduzir sua programao, incluindo-se


a informao, deve ser atinente conduta do instrumento de mdia, devendo os lucros, a ele
auferidos, advirem sem que o preceito de conduta seja rompido.
Alguns doutrinadores119 sustentam uma posio intermediria mas,
com a devida vnia, em todas as posies encontramos o elemento culpa na conduta do
instrumento de mdia, seja atravs da divulgao de notcias inexatas, seja na conduta de
seus prepostos. Entretanto, a responsabilidade objetiva dos meios de comunicao,
independentemente de qualquer conduta culposa sua ou de seus prepostos, configurar-se-ia
como fundamento para o exerccio da mdia, assegurando-lhe limites ticos para a liberdade
de expresso que, dentro dos parmetros estabelecidos, poderia exercer com sucesso suas
atividades, sob o ponto de vista econmico.
necessidade de se conduzir a vida das pessoas segundo regras do
Estado, melhor faz o caminho das relaes humanas, do que aquela que pretende conduzir a
vida das pessoas sob uma tica privatizante. A condio econmica de um, em detrimento
do outro, sempre prevalecer.
Essa problemtica pde ser evidenciada pela utilizao, cada vez
mais

crescente,

da

mquina

sua

interferncia

nas

relaes

econmicas.

Incontroversamente, com os avanos tecnolgicos, notadamente nos instrumentos de mdia,


aumentaram a capacidade de divulgao das informaes, aumentada sob o ponto de vista

119

Ramn Pizaro elenca alguns doutrinadores que sustentam uma posio intermediria, entre a
responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Para esses, segundo o autor, a exceo
responsabilidade subjetivo, conduzindo, portanto, responsabilidade objetiva, existira apenas quando i)
configurado o abuso de direito (quando veiculada notcias inexatas e lesivas ao direito da pessoa humana), ii)
pela conduta culposa de seus subordinados e iii) pela inexatido das notcias veiculadas. Ramn Pizaro cita
como defensores desta posio intermediria os seguintes autores: Kremelmajer de Carlucci Y Parellada e
Zanoni, entre outros. Pizaro, Ramn. Op. cit. p. 488-492.

88

territorial e de velocidade. Hoje temos informaes instantneas de lugares do outro lado do


mundo.
Essa complexidade, ao mesmo tempo em que facilita a vida dos
usurios e receptores das informaes, configura-se num negcio altamente lucrativo.120
Por isso, aquele que obtm o lucro da atividade, deve, tambm, suportar os riscos dela
advindos.
Tal responsabilidade constitui o que chamamos de socializao dos
riscos, a exemplo das situaes previstas em algumas leis que tratam dos acidentes de
trabalho e nos acidentes de avio, existente nos casos de indenizao ao lesado, no s
quando presente os elementos da culpa subjetiva, mas tambm, naquelas em que o causador
no seja conhecido ou em que, sendo conhecido, agiu em conduta lcita, mas que tenha
redundado em algum dano.
Pizaro, ao escrever sobre o risco de atividade dos meios de
comunicao, ensina:

Una actividad es de caracterstica riesgosa cuando por su propria


naturaleza (esto es, por sus caractersticas propias, ordinarias y
normales), o por las circunstancias de us realizacin (v.gr., por algn
accidente de lugar, tiempo e modo), genera un riesgo o peligro para
terceros.

121

120

Antunes Varela ao referir-se Revoluo Industrial, como elemento caracterizador da responsabilidade


objetiva resultante do risco da atividade, escreve que quem utiliza em seu proveito coisas perigosas, quem
introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem os seus riscos; numa palavra, quem cria ou mantm
um risco em proveito prprio, deve suportar as consequncias prejudiciais do seu emprego, j que deles colhe
o principal benefcio. Varela, Antunes. Op. cit. p. 633.
121
Ibidem, p. 392.

89

Em outras palavras, trata-se de atividade de risco aquela da qual


decorre a previsibilidade da produo de algum dano, a partir de sua natureza, ou, ainda,
que dela decorre, ainda que de forma abstrata e genrica, alguma probabilidade de prejuzo,
ou no, a terceiros.
Assim, nessa modalidade, restaria afastada qualquer conduta
culposa, bastando a condio de instrumento de mdia, sujeito, portanto, ao risco da
atividade por si desenvolvida, bem como a existncia de um dano, ou no, em se tratando
de ofensa a direitos no patrimoniais.

9.3 - Nexo de causalidade


Parece-nos que no nexo de causalidade que reside o elemento
controlador e assegurador da liberdade de expresso, atinente ao exerccio dos instrumentos
de mdia, pois, nem todos os danos sobrevindos da divulgao de notcias, ainda que
inexatas ou falsas, ho de ser de responsabilidade do instrumento de mdia, mas somente
aqueles resultantes de fatos por ele praticados.
Antunes Varela ilustra bem a aferio do nexo de causalidade:

Se A, para fugir agresso de B, atravessa imprudentemente a rua e


mortalmente colhido por um veculo, a morte dele no deve, ou pelo
menos, nem sempre dever considerar-se causada pela ameaa de
agresso. Da mesma forma, se C agredir D com uma bofetada e esta
provocar a morte do agredido, que sofre de uma leso cardaca

90

gravssima ignorada pelo agressor, tambm no seria justo considerar tal


agresso como causa jurdica da morte da vtima, embora de um estrito
ponto de vista naturalstico ela seja a causa prxima ou imediata desse
evento. 122

Assim, o dano deve guardar estrita relao com a conduta imputada


ao agente nos casos dos meios massivos de comunicao, seja a conduta lcita ou ilcita, se
violado direito da pessoa, ela ser passvel de indenizao.
Sobre isso, Ramn Pizaro escreve:

La necesaria conexin que deber existir entre la accin humana y el


resultado daoso producido constitye outro de los pressupuestos
indispensables de la responsabilidad civil.
Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin de causal asume
una dobre funcin, de singular importancia:
1. Permite determinar, com rigor cientifico, cuando un resultado daoso
es materia objetivamente atribuible a la actin de un sujeto determinado.
2. Brinda, al mismo tiempo, los parmetros objetivos indispensables para
calibrar

la

extensin

del

resarcimiento,

mediante

predeterminado de imputacin de consecuencias.

un

rgimen

123

Assim, para a verificao da responsabilidade em indenizar dos


instrumentos de mdia,

122
123

faz-se necessria a demonstrao de que a conduta desse ou

Ibidem, p. 617.
Op.cit., p. 484.

91

daquele meio tenha influenciado na ocorrncia do dano do pretendente indenizao, ou


que tenha sido violadora do direito no patrimonial.

92

10 - FORMAS DE REPARAO
Como pressupostos de indenizao ou reparao por danos sofridos,
em razo da conduta dos meios massivos de comunicao, consideraremos os seguintes
pontos:

a) no se trata de uma viso materialista, utilitria da vida e imoral,


pretender-se a fixao de obrigao de pagar por ofensa a
intimidade, posto que mais imoral seria restar impune o ofensor;
b) h que se verificar a constituio de uma sano inibidora de
repetio daquela conduta danosa;
c) h que se atenuar, minorar, e de alguma forma, compensar a dor
sofrida;
d) h que se buscar meios eficazes de restabelecimento do status
quo ante.

Postas

tais

consideraes,

que

nos serviro de parmetros

para concluso da necessidade de reparabilidade e indenizao, em razo das condutas


lesivas dos meios de comunicao a fim de evitar a perpetuao da ofensa, atravs de
concesso de tutelas de urgncia, consideramos que a a reparabilidade dos danos no
patrimoniais tem sido, na doutrina e na jurisprudncia, assunto merecedor intenso debate.
A parte a concesso de tutelas de urgncia inibidoras da propagao
da ofensa no tempo, que melhor detalharemos mais adiante, o certo que a dificuldade de
se aferir em pecnia o valor da reparabilidade, nestes casos de ofensa a direito no

93

patrimonial, consideramos que o quantum a ser pago vtima, afigura-nos mais adequado
como indenizao.
A indenizao, nestes casos da ofensa moral, imagem, honra,
etc., teria natureza compensatria pela dor e o vexame sofrido pela vtima. Sobre isso,
Antunes Varela pondera que:

A estes argumentos tem-se replicado com afirmao de que, embora o


dinheiro e as dores morais ou fsicas sejam, de facto, grandezas
heterogneas, a prestao pecuniria a cargo do lesante, alm de
construir para este uma sano adequada, pode contribuir para atenuar,
minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado,
Entre a soluo de nenhuma indenizao atribuir ao lesado, a pretexto de
que o dinheiro no consegue apagar o dano, e a de se lhe conceder uma
compensao, reparao ou satisfao adequada, ainda que com certa
margem de discricionariedade na sua fixao, incontestvel mais justa
e criteriosa a segunda orientao. 124

Assim, no haveria de fato a inteno de pagar ou restabelecer o


status quo ante com o pagamento ao lesado, da dor moral, da ofensa honra da pessoa,
reputao da vtima, imagem etc. No encontram parmetros de mensurabilidade, h
apenas a inteno de se atenuar o mal advindo da conduta do agente, mais imoral e bem
mais injusto o resultado a que a tese oposta, negando qualquer compensao a quem
sofreu o dano (o qual pode ser bem mais grave do que muitos danos patrimoniais) e

124

Ibidem, p. 603.

94

deixando absolutamente intacto o patrimnio do autor da leso, a pretexto de dificuldade ou


da impossibilidade de fixar o montante exacto do prejuzo por ele causado.125
Para esse aspecto ofensa a direitos no patrimoniais
consideramos como pontos de partida os seguintes critrios na fixao, que conduziro a
uma aferio equnime do quantum indenizatrio ou reparador.
Primeiramente a gravidade do dano h que se medir por um padro
objetivo e no sob o enfoque de conceitos subjetivos. A objetividade decorrer da aferio
de situaes concretas diante dos padres morais e espirituais e dos valores presente no
senso comum da sociedade.
Sob essa circunstncia, por exemplo, consideraramos absurda uma
indenizao por danos morais, por morte de um animal de estimao, posto que, por dia,
milhares de pessoas morrem nas periferias das grandes capitais e, no mundo, centenas de
crianas morrem por falta de alimento.
Esta concepo, ainda que sob o risco de sermos grosseiros na
concluso, evitaria a indstria das indenizaes, por meio da qual se busca ganho fcil,
atravs de aes judiciais indenizatrias. Por isso, temos a convico de que o dano, para
justificar a tutela do direito, h de atentar gravemente contra os padres morais e espirituais
da pessoa, como bem afirma Antunes Varela ao escrever que o dano deve ser de tal modo
grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. 126
Outro ponto a ser considerado o da equidade, onde dever buscar
a eqidade, ou seja, considerando-se a situao econmica do ofensor e a da vtima de

125
126

Varela, Antunes. Op. cit., p. 604


Ibidem, p. 606.

95

forma que esta se sinta satisfeita e compensada e aquele se sinta inibido em reincidir na
prtica da conduta. O dano material implica no restabelecimento do patrimnio do lesado,
como se dano no houvesse, ou seja, na reconstituio das coisas, como se a conduta no
tivesse se verificado.
Antunes Varela, ao tratar desse assunto, exemplifica as seguintes
situaes:

Se o dano (real) consistiu na destruio ou no desaparecimento de certa


coisa (veculo, quadro, jia, etc.) ou em estragos produzidos, h que
proceder aquisio de uma coisa da mesma natureza e sua entrega
ao lesado, ou ao conserto, reparao ou substituio da coisa por conta
do agente. Se houve ferimentos ou doena em pessoas, haver que
cuidar da sua sade, custeando o responsvel as intervenes,
tratamentos,

internamentos,

etc.,

que

haja

lugar

at

ao

restabelecimento do lesado. Neste caso, sendo o tratamento prolongado,


e no sendo possvel fixar desde logo o montante do dano a cargo do
responsvel, nada impedir que o lesado aproveite, por uma ou mais
vezes, da possibilidade de ir exigindo indenizaes provisrias para
acudir s despesas que v realmente efectuando.

127

Importante salientar que a reparao tem um carter de construo


de uma situao hipottica, que existiria caso no houvesse a conduta do agente. Ocorre
que, nem sempre a reparao, tem a eficcia de reconstituir a coisa ou o patrimnio, como
se conduta lesiva no houvesse, o caso, por exemplo, de consumo, perecimento, morte,

96

etc. Para esses casos, de insuficincia de reparao diante da impossibilidade natural, h


que ser comparada com aqueles danos insuscetveis de reconstituio, como o dano
moral, imagem, honra, etc., suscetveis, portanto, de indenizao ou compensao pela
dor sofrida, pelo vexame suportado, etc., considerando o tempo e a dimenso territorial
abrangida pelo fato danoso.
Ainda, para esses casos de insuficincia de reparao h que se
buscar o valor exato da indenizao. Nesse sentido, argumenta Antunes Varela que:

A indenizao pecuniria deve manifestamente medir-se por uma


diferena (por id quod interest, como diziam os glosadores) pela
diferena entre a situao (real) em que o facto deixou o lesado e a
situao (hipottica) em que ele se encontraria sem o dano sofrido.

128

Postas estas consideraes de carter geral, parece-nos acertado


consider-las para fixao das formas de reparao nos atos danosos praticados pelos meios
de comunicao129. Ramn Pizaro, elenca trs formas de reparao admitidas para os meios
de comunicao:

127

Ibidem, p. 905.
Ibidem, p. 907.
129
Ramn Pizaro, Op. cit. (p. 504) considera que: la reparacin em especie consiste en reponer las cosas al
estado anterior al que se hallaban antes de producirse el monoscabo, lo que presupone que existan
posibilidades materiales y jurdicas de hacerlo. La otra forma de reparacin, en cambio, se traduze en la
entrega a la vctima de un equivalente, por lo general pecuniario, y que tine entidad para restaurar los valores
afectados. Esta reparacin es mucho ms dctil, y aunque no resulta ideal, permite colocar al patrimonio de
la vctimaem situacin similaro paroximada a la que tinea antes. Parece-nos que esta conceio, definida por
Ramn Pizaro, no que se refere a responsabilidade dos meios de comunicao, em muito se assemelha
quelas discorridas por Antunes Varela,. Como condies gerais de reparao, o que se conclui por bvio,
posto que no se admitiria fosse diferente.
128

97

1) publicao da sentena condenatria do ofensor, como meio a


conseqente retratao, cabvel quando verificadas condutas atentatrias
contra a imagem, a honra e contra a intimidade;
2) publicao da retratao do ofensor;

3) estabelecimento quantitativo e qualitativo da indenizao: consistir na


reparao plena, recolocando a situao patrimonial do ofendida, na
mesma condio que se encontrava antes da conduta do agente, bem
como estabelecer-lhe uma compensao pecuniria.

Acrescentaramos observaes acima, a necessidade de se manter


a retratao ou reparao, quando estamos diante de divulgao de fatos via publicao, na
forma televisiva ou radiofnica, que se observe a questo tempo, ou seja, dever-se-
observar o mesmo tempo para o desagravo, para aquele do agravo.

98

11 - CONCEITO DE JUSTIA EFICAZ130


A noo de justo pedra fundamental do construir jurdico, de
forma que os princpios gerais do direito nada mais so do que os princpios de justia, da
concluirmos, grosso modo, que: o direito aquilo que devido por justia a uma pessoa ou
comunidade de forma a dar a cada um o que lhe de direito.
Alguns autores, por seu turno, sustentam a separao entre direito
e justia. Nesse direcionamento aparece Kelsen, para quem os critrios de justia so
emocionais e subjetivos e sua determinao, portanto, deve ser deixada religio ou
metafsica.
Dentre as doutrinas que abordam as questes da correlao entre
direito e justia, destacamos duas:

i) a naturalista ou positivista que no leva em considerao os


princpios de ordem moral, abordando, apenas, o enfoque cientfico: a
norma de direito, porque obrigatria. Tem como principal expoente
Kelsen, para quem no interessa o contedo da norma, mas sim a forma
de subordinao regra fundamental. a cincia das normas. Trata-se,
pois, o direito positivo de um conjunto de camadas de normas jurdicas
superpostas, em que cada um tira seu valor

jurdico da camada

imediatamente superior, retirando-se a parte social, lgica, moral e


psicolgica, sendo a Constituio a norma fundamental;

130

Neste captulo, baseamo-nos na sntese feita pelo Prof. Andr Franco Monto. Introduo Cincia do
Direito. 26 ed., So Paulo, Saraiva.

99

ii) a concepo humanstica ou tica do direito (Doutrina Clssica) que


tem como base os princpios da justia ou valores semelhantes: o direito
um meio para realizar a justia. Para S. Toms de Aquino, existem 03
(trs) espcies de lei: a) a eterna (que vem de Deus), b) a natural (que
vem das relaes humanas) e a c) positiva (obra do legislador). Para
Montesquieu as leis so relaes necessrias que decorrem da natureza
das coisas: Dizer que no h nada justo ou injusto, a no se o que
ordenado ou proibido pelas leis positivas, o mesmo que afirmar que,
antes de traarmos um crculo, os raios no eram todos iguais,
acrescentando, esta lei natural da justia a razo humana enquanto
governa todos os povos da terra. 131

Essas doutrinas sobre justia, obviamente, no se afastam de outra


questo, tambm crucial no conceito do justo, que o acesso justia, sob o aspecto de
tornar possvel s pessoas a utilizao plena da justia (Estado) e de suas instituies.
Quando nos referimos ao acesso justia, no estamos focando
apenas o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao132,
remetendo o jurisdicionado sua prpria sorte, de forma que, somente aqueles que
pudessem suportar os custos, em razo do tempo e outros fatores, que teriam acesso
jurisdio. Da dizer: justia formal e no efetiva. Pois bem, nessa concepo de que deve
existir uma justia rpida , preservando-se a possibilidade de ampla defesa e a conservao
primordial do estado de direito, que h que criar sistemas normativos.

131
132

MONTORO,. Andr Franco. Op. cit. p. 25, citando lio de Montesquie. Lspirit ds Lois, L. I.
Cappelleti, Mauro; Bryant Garth. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988, p. 9.

100

Dentre alguns sistemas normativos da literatura jurdica, podemos


citar como exemplo a sentena penal transitada em julgado, nos termos do artigo 584, II do
CPC, que tem fora de ttulo executivo judicial, deixando-se, portanto, de lado toda
discusso atinente responsabilidade pelos danos e a obrigao de pagar o quantum ali
determinado. Nesse mesmo sentido, temos o artigo 273 do CPC, que trata da tutela de
urgncia, como forma de amainar os prejuzo em razo do tempo da demanda.
Assim, corroborando a tradio jurdica, acreditamos ser justa e
eficaz a justia que, rpido e eficientemente, atender no mundo emprico a pretenso de
direito da parte, pois, [o processo] como instrumento de prestao de tutela jurisdicional
deve fazer surgir o mesmo resultado que se verificaria se a ao privada no estivesse
proibida.133

133

Marinoni, Luiz Guilherme. A Antecipao da Tutela. 3 ed. Malheiros, p. 24.

101

12 - TUTELA DE URGNCIA
Nas questes sob exame, considerando-se os meios eficazes de
resposta do ofendido, quando violado seu direito de imagem pelos meios de comunicao
de massa, consideramos prioritariamente a tutela de urgncia satisfativa. Isso porque, a
tutela satisfativa (de cognio) sumria realiza o direito material afirmado pelo autor, ou,
em outras palavras, d satisfao ao direito material afirmado, obviamente incidindo (ainda
que, na angulao processual, de forma provisria) sobre o plano das relaes substanciais.
A realizao de um direito atravs da tutela antecipatria realizao de um direito que
preexiste sentena de cognio exauriente 134.
Tal tutela satisfativa existe no mbito das aes cominatrias,
consiste no reconhecimento de uma obrigao de fazer, ou no fazer, impedindo-se a
consumao de um dano a um bem da personalidade, cuja prtica do ilcito encontra-se em
curso. No dizer de Dinamarco a tutela especfica, com o fim de proporcionar a quem tem
o direito situao ftica final que constitui objeto de uma obrigao especfica,
precisamente aquela situao jurdica que ele tem o direito de obter. 135
Assim, pois, a tutela de urgncia, para o caso de defesa do direito de
imagem, empiricamente, produz o efeito que, no fosse a previso legal da tutela de
urgncia, somente produziria ao final, quando, certamente, o prejuzo j haveria se
consolidado e agravado o prejuzo ao ofendido.
No restam dvidas de que a tutela de urgncia a ser concedida
nessas situaes perfaz-se de uma dualidade de naturezas, posto que, ao mesmo tempo,
134
135

Ibidem, p. 40.
Dinamarco, Candido Rangel. A Reforma do Cdigo de processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 149.

102

exige uma tutela antecipatria dos efeitos da deciso a ser proferida ao final do processo, e,
tambm, uma tutela antecipatria, mas da espcie inibitria.136
certo, tambm, que dada a cognio sumria para concesso da
tutela de urgncia, sobre esta deciso, no recairia no manto da coisa julgada efeito que
se agrega s conseqncias das decises proferidas aps uma cognio exauriente
entretanto, ela produz conseqncias concretas dos efeitos que seriam obtidos com a
deciso final com cognio exauriente no mbito das relaes de direito material.
De qualquer forma, nossa sistemtica processual tem se mostrado
deficiente para a preservao do direito, quando posto apreciao do judicirio, quer sob o
aspecto preventivo, quer sob o aspecto ressarcitrio, quando evidenciado o dano.
Isso porque, a concepo do direito processual clssico, parte do
pressuposto do isolamento do direito material em relao ao direito processual. Tal
perspectiva espelha os valores do direito liberal, fundamentalmente a neutralidade do juiz,
a autonomia da vontade, a no ingerncia do Estado nas relaes dos particulares e a
incoercibilidade do facere 137.
Nas situaes de violao ao direito de imagem atravs dos
instrumentos de mdia h que se pensar numa nova sistemtica processual, donde a

136

Nestas hipteses indagamos, tal como, Claudio Luiz Bueno de Godoy, se no estaramos diante de uma
censura indevida atividade dos instrumentos de mdia, constitucionalmente garantida. A isto, Godoy conclui
que todavia, a resposta a essa indagao, com efeito, s pode ser negativa, a comear pela verificao, j
externada, de que a liberdade de expresso do pensamento, a liberdade de opinio ou a liberdade de imprensa
no so direitos absolutos, que no encontrem limites, por exemplo, ditados por sua ponderao diante de
outros direitos de igual dignidade. E mais, j se viu ainda que o exerccio da liberdade de imprensa no se faz,
por causa da natureza desse direito, escoimado de todo e qualquer dever jurdico, que justifique a
inviabilidade de se evitar que dele possam dimanar danos personalidade, dignidade alheia, tambm
garantida pela Constituio Federal. Isso no deve ser confundido com censura. No se trata de, previamente,
e de forma injustificada, obstar o exerccio da liberdade de imprensa. Cuida-se, antes, de garantir a prpria
funo institucional que lhe inerente. Godoy, Claudio Luiz Bueno. Op. cit.
137
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 29.

103

concesso da tutela antecipatria esteja prevista num procedimento paralelo, de modo a


desvencilhar-se dos procedimentos tal como os conhecemos138.
Isso

porque,

cognio

nos

diferentes

procedimentos

(procedimento ordinrio de conhecimento, procedimento do mandado de segurana, etc.),


de acordo com a pretenso de direito deduzida (direito afirmado), por vezes, no
suficiente para impedir a perpetuao do dano ou a prolongao dos seus efeitos, em se
tratando de ofensa a imagem.
Assim, a tutela antecipatria, para esses casos, h que ser
estruturada e pensada como meio de impedir a continuao da prtica do ilcito,
assegurando que a atividade do instrumento de mdia se desenvolva segundo a observncia
das regras jurdica que tutelam os interesses da coletividade e as garantias individuais.
Essa concepo, prtica do ilcito, no consiste em apenas impedir a
prtica do ato ou fato de violao ao direito de imagem, visto que, a noticia veiculada de
forma deletria, permite que possa se subentender como continuao da ofensa, pelo tempo
em que no houver retratao. Em outros termos, podemos afirmar que o fato noticiado e
tido como violador do direito imagem repercutir no tempo, enquanto no for
desmentido. Assim, a concesso da tutela antecipada, no sentido de se permitir a retratao
ou o desagravo, implica numa tutela impeditiva da prtica do delito.
claro que a tutela antecipatria, nos casos de violao ao direito
de imagem, no tem natureza de preveno do delito, mas sim de distribuio do nus do

138

No se defende, com estes argumentos, a possibilidade de censura prvia do Poder Judicirio ao direito de
livre expresso, mas sim que aquele rgo esteja a servio, como deve ser, da tutela de direitos
fundamentais, to fundamentais quanto a liberdade de imprensa, ainda que de maneira preventiva, inibitria,
de resto na esteira do que, hoje, vem-se mostrando ser o caminho da evoluo da prestao jurisdicional.
Godoy, Claudio Luiz Bueno. Op. cit. p. 111.

104

tempo do processo, de forma a que a violao no se perpetue no tempo do curso do


processo, como se verdade fosse.
Essa nova forma de conceber os casos de violao do direito de
imagem, somado necessidade da tutela antecipatria, advm da prpria Constituio, cujo
fundamento a dignidade da pessoa humana, indo alm das garantia dos direitos
meramente patrimoniais, mas garantido diversos direitos de natureza no patrimonial, como
o direito de acesso justia diante de uma ameaa ao direito artigo 5, inciso XXXV,
assim, existe a responsabilidade do Poder Judicirio em atuar pronta e eficazmente na
violao do direito imagem, exigindo, com isso, a concesso desta modalidade de tutela
antecipatria.

12.1 - Tutela inibitria, tutela cautelar e tutela


antecipatria dualidade do provimento de
antecipao da tutela na hiptese das aes de defesa
do direito de imagem

Ao contrrio dos que rezam os pressupostos liberais, a liberdade de


pensamento no o fundamento da liberdade poltica ou da garantia das liberdades
individuais do cidado.
Pode parecer que esta frase seja mero paralogismo, tal como, livre
pensar s pensar, ou algo do tipo, entretanto, rogamos uma reflexo do quanto foi dito.
O s pensar de modo a refletir o direito de externar seu pensamento,
- criticando-se, questionando-se, destruindo-se estratgias do poder por vezes reflete
nossa condio de subservincia e no de liberdade. Em outros termos, a falta de referncia

105

dogmtica, a falta de um mestre a quem reverenciar, a indiferena que acolhe a qualquer


contestao faz do livre pensamento uma atividade agradvel mas intil. Isso advm do fato
de que o engajamento subjetivo o modo mais eficiente de fazer com que as pessoas
colaborem com a prpria dominao.
Nesse direcionamento de tudo questionar sem fundamentao
consistente, temos os instrumentos de mdia, que industrializam a cultura de modo a
produzir um efeito pendular, em que os valores

vem e vo, sem que se fixem

contextualmente nas amarras no direito posto. Nessas variantes da liberdade de expresso,


reside um processo de alienao oriundo da mera contestao e que, por fora do processo
pendular, dificulta o estabelecimento de parmetros limitativos.
Pois bem, esse parmetro de liberdade de expresso h quer ser
definido por uma interveno estatal, no sob forma de censura, distante do liberalismo
vigente no conceito de dualidade dos direitos processual e material de modo a garantir a
cessao do ilcito tempo do processo e, se o caso, sua converso de tutela antecipatria
(inibitria) para a tutela ressarcitria.
No h no direito brasileiro qualquer incurso terica voltada a
estabelecer uma tutela jurisdicional atpica que possa ser prestada atravs do processo de
conhecimento. Contudo, se os cidados devem ter a sua disposio instrumentos
processuais adequados para a tutela de seus direito, necessrio que seja elaborada uma
tutela jurisdicional idnea preveno do ilcito. 139
Jos de Oliveira Asceno refere-se a sanes preventivas no
direito luso, que seria a reao violao duma regra jurdica, e por isso h verdadeira

106

sano; mas a finalidade da sano prevenir violao futura, de que a anterior prtica do
ilcito justifica o receio. 140
Luigi Bonaolont, doutrinador italiano, alude no direito italiano ao
provvedimenti drgenza, explicando-o nos seguintes termos:

I provvedimenti drgenza possono essere chiesti da chi fondato motivo di


temere che durante il tempo per far valere il suo diritto per via ordinaria,
questo sia minacciato de un pregiudizio imminente e irreparable.Tali
provvedimenti, che la legge ha introdotto allo scopo di completare il
sistema dei provvedimenti cautelari, non sono specificati per cui il giudice
pu emettere ogni provvedimento che appaia, secondo le circonstanze,
pi idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di
merito. La richiesta si propone con ricorso al giudice sul presupposto di
un pericolo che non pu essere eliminato con un provvedimento cautelare
tipico (27). Si applicano per il reto le disposizioni degli artt. 669 bis e segg.
141

c.p.c.

Marinoni remete-nos a outros doutrinadores italianos, que relevam a


tutela atpica, com natureza inibitria, valendo-se de tal terminologia, para o fim de
individualizar uma espcie de tutela cujo fim seno impedir a prtica, a continuao ou a
repetio do ilcito, e no uma tutela dirigida reparao do dano 142.

139

Marinoni. Luiz Guilherme. Op. cit., p. 35.


Asceno, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e Teoria Geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 64.
141
Bonavolont, Luigi. Il Nuovo Processo Civile , Roma: Buffetti, 1995, p.254.
142
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 36.
140

107

Como afirmamos anteriormente, nosso entendimento de que, nos


casos de violao ao direito de imagem, a prtica do ilcito no se limita, to somente,
veiculao do fato, mas, tambm, omisso da retratao ou desagravo, razo pela qual a
tutela a ser prestada tem natureza inibitria, a fim de cessar a eficcia do fato deletrio
imagem do ofendido 143.
Nesse sentido, parece-nos mister trazer a distino feita por
Marinoni, sobre trs modalidades de tutela de urgncia: inibitria, cautelar e antecipatria.

A ao cautelar, como sabido, tem por fim assegurar a viabilidade da


realizao de

um direito.

Seu

escopo

no

o de prevenir,

autonomamente, um ilcito. Note-se que a preveno do ilcito um fim


em si mesmo: a ao inibitria no objetiva

assegurar um direito

controvertido, nem muito menos o resultado til de outro processo. A


ao inibitria, ao contrrio da ao cautelar, uma ao autnoma.
De forma que, quanto a tutela de urgncia, de natureza cautelar, tem por
escopo assegurar a eficcia de um provimento final, a tutela de urgncia
de natureza inibitria, tem por finalidade impedir a realizao ou a
continuidade de uma conduta ilcita.
Doutro lado, a tutela inibitria seria uma espcie do gnero da tutela
antecipatria, ou seja, a tutela antecipatria, em outras palavras, apenas
144

poder ser inibitria.

143

J no plano corretivo dos denominados abusos da liberdade de imprensa, de novo cabe a remisso s
aes de obrigao de fazer e de no fazer, sempre tendentes satisfao in natura de um direito. Cuida-se da
chamada tutela especfica, to prestigiada, e com toda razo de ser, pela recente reforma processual. Por meio
de um fazer, ou de um no fazer, possvel a restituio, a seu estado anterior, de uma situao de maltrato a
direitos da personalidade. E isso com o apoio das chamadas medidas sub-rogatrias, prevista no 5 do art.
461 do Cdigo de Processo Civil. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 113-114.
144
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79.

108

A tutela antecipatria inibitria est prevista no artigo 461 do CPC,


que trata das obrigaes de fazer e no fazer, donde se extrai do pargrafo 3: sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao
prvia, citado o ru.
A preocupao do legislador se mostra real, na medida em que, caso
o Estado no detenha meios eficazes de inibio da prtica do ato ilcito desde o incio,
quando provocado, haveria grande possibilidade de, ao final, dado o longo caminho a ser
percorrido no processo de conhecimento, ser ineficaz a deciso proferida, posto serem
irreversveis os efeitos do ato ilcito praticado pelo ofensor. Considera ainda, por meio do
artigo, hipteses como a ofensa imagem, que a simples omisso na retratao ou no
desagravo, implica na continuidade do dano, ainda que no material, mas na perpetuao da
mensagem ofensiva transmitida pelo instrumento de mdia.
Marinoni esclarece que a tutela inibitria e a tutela ressarcitria no
se confundem, posto que aquela no uma tutela contra o dano no exigindo os mesmo
pressupostos da ressarcitria (...), a configurao de uma tutela genuinamente preventiva
implica a quebra do dogma de origem romana de que a nica e verdadeira tutela contra
o ilcito a reparao do dano, ou a tutela ressarcitria , ainda que na forma especfica. 145
O dogma da vinculao da concesso da tutela contra o ilcito,
vinculada ao dano, algo presente na doutrina e na legislao brasileira, tratando o bem

145

Ibidem, p. 37.

109

jurdico a ser protegido pelo Estado como se mercadoria fosse, no abrangendo a ofensa a
direitos patrimoniais ou as garantias individuais, estes protegidos na Constituio Federal.
Trata-se de uma viso materialista do direito, de modo a reduzir o
homem ao seu patrimnio, ignorando-se os seus bens sem valor atribudo, como a honra,
moral, imagem, etc., partindo do pressuposto da existncia do dano, para o fim de definir-se
a existncia, ou no, do ilcito. Tal regra, consagrada na doutrina brasileira146, por certo,
impede uma melhor viso e a eficcia do poder jurisdicional, em se tratando de ofensa a
imagem, posto que, por vezes no reflete no patrimnio do ofendido.
A tutela inibitria uma tutela especfica, diferenciada daquelas de
natureza ressarcitria pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo
importncia no apenas porque alguns direitos no podem ser reparados e outros no
podem ser adequadamente tutelados atravs da tcnica ressarcitria, mas tambm porque
melhor prevenir do que ressarcir, o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela
preventiva e a tutela ressarcitria deve-se dar preferncia a primeira. 147
No h que se entender que o ressarcimento ao direito de imagem
possa ser reduzido ao um valor em pecnia, arbitrando-se um quantum acreditando reparar
o dano, ao contrrio, nesse caso a fixao da pena pecuniria dever objetivar a prtica de
novos atos, sendo meramente punitiva e no de natureza reparatria estamos tratando de
um direito no patrimonial com vistas a impedir a repetio do ato deletrio.

146

Marinoni remete-nos a doutrina de Orlando Gomes e de autores italianos, demonstrando que a confuso
de ilcito e dano o reflexo de um rduo processo de evoluo histrica que culminou por fazer pensar
atravs da suposio de que o bem juridicamente protegido a mercadoria, isto , a res dotada de valor
econmico da leso. A identificao de ilcito e dano no deixa luz para a doutrina enxergar outras formas de
tutela contra o ilcito; no por outra razo, alis, que o grande exemplo de tutela inibitria no direito
brasileiro est no interdito proibitrio, a refletir valores liberais clssicos e privatsticos. Marinoni, Luiz
Guilherme. Ibidem..
147
Ibidem, p. 38.

110

No olvidamos concluir que, nesses casos, a tutela inibitria, em se


tratando da preservao do direito a imagem, tem natureza antecipatria, obtida atravs de
uma cognio sumria148 no exauriente, que resultar na procedncia, ou no, do pedido
na ao inibitria.

A inibitria funciona, basicamente, atravs de uma deciso ou sentena


capaz de impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito,
conforme a conduta ilcita temida seja de natureza comissiva ou omissiva,
o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela
nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, (...) podendo ser postulada diante
de qualquer tipo de direito, e no apenas em face de situaes de direito
material expressamente previstas na lei.149

Essa assertiva, por seu turno, tem seu fundamento legal no artigo 5,
inciso XXXV da CF, que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de direito.

12.2 Ato ilcito


Como dissemos anteriormente toda ofensa honra, intimidade e
imagem atravs dos instrumentos de mdia, reputar-se- atos ilcitos.
148

Francesco Carnelutti sobre a recepo das provas escreve: O conceito de recepo das provas funda-se na
distino entre provas constitudas e que devem constiuir-se (supra n 168); denomina-se recepo das
provas, precisamente, a inspeo das provas que devem constituir-se. J que tal inspeo no se pode fazer no
ato da deciso, compreende-se que constitui uma fase muito importante da instruo. A recepo das provas
pode referir-se ou prova direta ou, indireta, prova histrica ou crtica, prova pessoal ou real. Os
tipos de recepo que a lei construiu so fundamentalmente trs e concernem prova testemunhal, prova
documental e prova direta ou crtica, pessoal ou real.. Instituies do Processo Civil, Vol II, Editora
Servanda, 1999.

111

Assim, que haver que responde por danos causados, aquele


instrumento de mdia que provocar danos imagem, intimidade e honra da pessoa,
ressalvando-se os casos do exerccio regular do direito de informar e de expressar suas
opinies.
A exceo seria a do direito de informar, que tem seu campo de
atuao limitado aos direitos individuais da pessoa, capitulados na Constituio Federal.
Em outras palavras, seriam nos direitos bsicos garantidos pessoa, que estariam
delimitados os parmetros do direito de informar dos meios de comunicao.
Ao referirmo-nos a esses limites, pretendemos defender que se deve
tomar por conta a ofensa aos direitos da pessoa (imagem, intimidade e honra), no segundo
o princpio comum, mas sim focando-o a partir do lesado - vtima - para ento definir se
houve ou no ilicitude na conduta e/ou abuso de direito do instrumento de mdia.
Esse procedimento se aplica, tambm, com relao aos fatos
noticiados, os quais devem prezar pela veracidade e exatido, de modo a no serem
veiculados de forma ofensiva pessoa, ex vi divulgao de fato, com carter atentatrio
exatido; tal nos casos em que um determinado jornal televisivo dirio noticia o fato com
fundo musical, promovendo a comoo do pblico e com isso desvirtuando-se de sua
funo de informar da forma mais imparcial possvel.
Com mais rigor, ainda, h que se aferir ilicitude, incluindo o
abuso do direito, quando as opinies e idias se sobrepem aos fatos. Nestes casos, a
observncia aos direito individuais das pessoas assegurados na Constituio deve ser
acionada.
149

Ibidem, p. 39.
112

certo que a violao ao direito de imagem ato ilcito no


necessariamente resultar em um dano patrimonial. Vejamos um exemplo: um determinado
jornal de grande circulao fez publicar a notcia de que um preso teria confessado o crime,
ainda na fase do inqurito policial, sob tortura, inclusive com agresso fsica. O depoimento
do preso, quando da fase do inqurito, foi presenciado por um membro do Ministrio
Pblico, poca designado para tal, por representantes da OAB e por dois Delegados de
Policia e um certo advogado, famoso nos meios forenses pela defesa de presos polticos no
regime militar. Este advogado fora membro de entidades de defesas de direitos humanos,
recebendo, inclusive, diversos prmios pela sua atuao contra a tortura. Pois bem, a
conduta deste jornal, ao publicar tal notcia, destacando a presena do referido advogado,
sem, contudo, consultar os demais depoentes, feriu a honra e a imagem daquele
profissional,

cuja carreira sempre esteve ligada defesa dos direitos humanos e,

consequentemente, contra qualquer tipo de tortura.


Apesar de no haver resultado ao profissional qualquer dano de
ordem patrimonial, haja vista o fato publicado no haver sido levado a srio, dada a
credibilidade do advogado, foi profunda a ofensa havida aos princpios da pessoa. Neste
caso especfico, ofensa pessoa cuja vida fora de dedicao ao qualquer forma hedionda de
violncia para obteno de confisses.
A rigor, sob a sistemtica do processo clssico, no haveria o que
indenizar ou tutela antecipar, posto que no houve dano de ordem patrimonial. No entanto,
no podemos afastar a leviandade do instrumento de mdia que fez publicar tal notcia, sem
que houvesse apurado maiores e melhores detalhes, com todos os envolvidos na acusao.

113

No nos resta dvida de que tal circunstncia verifica-se numa


leso jurdica, cuja natureza no de ordem patrimonial, mas aquele de ordem moral,
donde seria til a tutela inibitria, de forma a se obter que uma pessoa desista de um
determinado comportamento ou o modifique, sob pena de se perpetuar no tempo a
imputao pessoa. 150
Marinoni, afastando a necessidade de comprovao do dano,
escreve que o dano uma conseqncia meramente eventual e no necessria do ilcito, a
tutela inibitria no deve ser compreendida como uma tutela contra a probabilidade do
dano, mas sim como uma tutela contra o perigo da prtica, da repetio ou da continuao
do ilcito, compreendido como ato contrrio ao direito que prescindi da configurao do
dano.
Assim, a ilicitude, como j demonstrado, verificada por si s na
ofensa imagem, de modo que, mesmo j tendo sido veiculada, a notcia ou o fato
ausncia de retratao ou desagravo consiste na continuidade do ato, a ensejar, portanto, a
concesso da tutela inibitria, de natureza antecipatria.

12.3 Dispensa da comprovao do dano


Como j sustentamos, o direito imagem, como todos direitos
ligados pessoa, est inserido entre os direitos no patrimoniais.

150

Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p . 41.

114

Compreendemos, tambm, que cabvel a tutela inibitria


(antecipatria) para os casos de preservao do direito puro, bastando, a existncia do
ilcito151, em se tratando do direito de imagem.
Marinoni escreve que no direito brasileiro, o artigo 461/CPC tem
sido usado com o fim de se coibir a continuidade ou a prtica, citando como exemplo a
ao cominatria para obrigar algum a deixar de usar um nome ou uma marca
comercial.152 O autor vai mais adiante ao sustentar a possibilidade de uma tutela
antecipatria pura, de modo a anteceder o prprio ilcito. A fim de exemplificar, Marinoni
se vale, no direito brasileiro, do interdito proibitrio e do mandado de segurana coletivo.153
Ora, pois, se a tutela inibitria h que ser concedida, inclusive, antes
da prtica do ilcito, com mais razo haver que ser concedida depois que iniciada a prtica

151

No por demais repetir que partimos do pressuposto que o ato ilcito, por, to somente, desrespeitar o
direito de imagem de outrem, podendo, inclusive, dar-se no exerccio do direito, hiptese em que, se
verificaria o abuso do direito. Nesta situao se asseguraria o direito do ofendido, ao menos, com o fim de se
evitar que em razo do tempo aquela ofensa se consolide na opinio publica.
152
No era incomum, de fato, antes da reforma do Cdigo de Processo Civil, o uso da ao cominatria
para obrigar algum a deixar de usar um nome ou uma marca comercial. Essa tutela, atualmente, pode ser
requerida a partir do art. 461 do CPC, em vista do art. 207 da nova Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279 de
14.05.1996), que afirma claramente que independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar
as aes que considerar cabveis, na forma do Cdigo de Processo Civil. (...) A ao cominatria tambm foi
utilizada em nome dos direitos da personalidade, como se demonstrou no item anterior. Lembre-se, ainda, que
o revogado art. 275, II/ do CPC, previa a ao cominatria para impedir o uso nocivo da propriedade,
podendo ser mencionado, por exemplo, deciso que afirmou que a cominatria o meio idneo para fazer
cessar a perturbao do sossego dos vizinhos provocada por ruidosos bailes em localidade residencial.
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p .50-51.
153
O artigo 932 do CPC afirma que o possuidor direito ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado
na posse, poder impetrar ao juiz que o segure na turbao ou esbulho, mediante mandado proibitrio, em
que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. A tutela nitidamente
preventiva, j que protege aquele que ainda no foi molestado na posse (tem justo receio de ser), ordenando,
sob pena de multa, que o ru no pratique ato de turbao ou de esbulho. A tutela tambm pode ser concedida
liminarmente, utilizando-se tambm a multa como forma de se garantir a integridade do direito. A lei
1.533/51, tratando do mandado de segurana, diz, no seu art. 1, que conceder-se- mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por Habeas Corpus, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for ou sejam quais forem as funes que exera. O mandado de segurana, que sempre pode ser
deferido liminarmente, pode ser concedido ainda que nenhuma violao tenha sido praticada. A norma, ao
permitir que algum, sem ter sofrido qualquer violao (apenas tendo justo receio de sofr-la), possa conter
uma tutela genuinamente preventiva. Ibidem, p .55.

115

do ilcito, porm com o fim de coibir a sua continuidade, ou os efeitos do fato. Assim, a
ofensa ao direito de imagem, por persistir o efeito danoso, porquanto no retratado ou
desagravado o fato noticiado, ainda que tipificada na legislao posta, necessita de uma
tutela preventiva, mesmo que nenhum dano dela resulte ou que o ilcito j tenha sido
praticado, ou melhor, ainda que o ilcito j tenha se iniciado.
No direito de imagem, ainda que inexista previso infraconstitucional para concesso da tutela inibitria (antecipatria), a razo de seu
requerimento encontra supedneo. Como posto no artigo 5 inciso XXXV da CF. Alis,
nem poderia ser de outra forma, pois no teria sentido admitir a tutela inibitria para a
tutela da posse e da propriedade, ou apenas contra atos do poder pblico, deixando-se de
lado os direitos no patrimoniais, especialmente os direitos da personalidade.154

12.4 Ao - cognio e a tutela inibitria na defesa do


direito de imagem ao inibitria

Poucos temas tm suscitado tanta controvrsia e tantos textos como


a conceituao do direito de ao. Embora no seja o objetivo deste estudo, o certo que
no poderamos deixar de aqui abordar algumas teoria do direito de ao.
A consulta a teoria especializada revela que as teorias de maior
expresso podem ser assim alinhadas: 1. teoria civilista155; 2. teoria da

154

Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 56.


Trata-se de uma teoria de mero interesse histrico, que parte da seguinte definio: a ao o direito de
perseguir (pedir) em juzo o que nos devido (Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, in judicio
persequendi). (LOPES, Joo Batista. Ao Declaratria, 3 edio. So Paulo: Editora RT, 1991, p.17.)
155

116

ao como direito concreto156; 3. teoria da ao como direito


potestativo157; 4. teoria da ao como direito abstrato158; 5. Teorias
eclticas159.

No direito processual brasileiro, nossa legislao, absorveu o a concepo


de que a ao no consiste apenas no simples poder de movimentar a mquina judiciria, mas no
direito de obter uma sentena de mrito (que julgue o pedido), para tanto, carece o autor da
demanda de alguns requisitos, denominados condies da ao, quais sejam: possibilidade
jurdica do pedido, legitimidade para agir (legitimatio ad causam) e interesse de agir160.

156

Seguindo inicialmente os passos de Windscheid, Wach se insurgiu contra os adeptos da teoria clssica ou
civilista, mostrando que o direito de ao tem existncia prpria, no se confundindo como o direito material
e de natureza pblica, uma vez que endereado contra o Estado, conquanto dirigido tambm contra o
adversrio. Ao Estado cabe conceder a proteo do direito, enquanto ao particular (adversrio) incumbe
suportar as consequncias da decorrentes. A autonomia do direito de ao defendida por Wach no significa,
porm, seja ele um direito abstrato, desvinculado do direito material. Ao revs, sustenta Wach que, exceo
feita hiptese da ao declaratria negativa, o direito de ao somente conferido ao titular de um interesse
real, isto , decorre necessariamente da existncia de um direito material. Desse modo, o direito subjetivo
precede necessariamente o direito de ao. (Joo Batista Lopes, Ob. cit., p. 19).
157
Buscando inspirao na doutrina de Wach, de quem se considera discpulo, sustenta Chiovenda que a
ao um direito autnomo, porque no se confunde com o direito material. Entretanto, ao contrrio do que
pensa Wach, a ao no endereada contra o Estado, mas traduz um poder frente ao adversrio consistente
em dar vida condio para a atuao da vontade da lei. Para ele, no se pode falar na existncia de m direito
de ao contra o Estado, mas de uma potestade jurdica, um poder ideal de obter efeitos jurdicos frente ao
adversrio e no contra ele. Desse modo, o titular do direito de ao tem o poder de fazer funcionar a mquina
judiciria para conseguir em relao ao adversrio, os efeitos jurdicos previstos em lei. A ao , portanto,
o poder jurdico de dar via condio para atuao da vontade da lei. (Ibidem)
158
Nesse dois estudos, procuraram esses processualistas [O hngaro Plsz e o alemo Degenkolb]
demonstrar a total independncia do direito de ao que, ao revs do que at ento se sustentava, era
inteiramente desvinculado do direito material. Para eles, o direito de ao deve ser considerado como direito
pblico subjetivo exercido contrato Estado, no se confundindo com o direito subjetivo material, que pode
existir, ou no, dependendo de cada caso concreto. Desse modo, independentemente da existncia do direito
material, pode qualquer cidado acionar a mquina judiciria, exercendo seu direito pblico subjetivo de ao
e, com isso, obrigando o Estado a prestar-lhe a tutela jurdica (favorvel ou desfavorvel). (Ibidem p. 21.)
159
Nas teorias eclticas, temos aquelas citadas por Joo Batista Lopes, as quais destacamos: 1. Pekelis (1937),
detectando um ponto em comum a todas as teorias a ao uma situao de vantagem do autor em relao
atividade jurisdicional do Estado ressalta que as divergncias entre elas decorrem, principalmente, de causas
histricas e polticas que no permitiram aos juristas chegar correta formulao do problema; 2.
Calamandreim escreve que o conceito de ao depende menos de estudos aprofundados dos processualistas
do que das concepes poltico-filosfias (individualismo, liberalismo, socialismo, etc.). Diante disso, no h
que se indagar sobre qual a teoria melhor ou tecnicamente mais perfeita, mas saber qual a que melhor
corresponde ao momento histrico vivido pelo pas. (Joo Batista Lopes. Op.. cit., p. 23).
160
Lopes, Joo Batista. Op.. cit., p. 24. .

117

Tais condies e tal concepo161 do direito de ao, por seu turno se


mostram presentes, tambm, nas demandas onde se pretende a antecipao da tutela, exigindo do
magistrado uma atividade que, segundo Joo Batista Lopes , poderia ser denominada de
saneamento constante do processo, impondo-se o dever de analisar a relao jurdico processual e
a observncia das normas procedimentais j de inicio.

Os conceitos de doutrina e as previses legais que tratam dos


provimentos cautelares162, a princpio, no satisfazem a necessidade de inibio a violao
do direito, remetendo-nos sempre a soluo da questo ao ressarcimento do dano. 163
No olvidamos dizer que a nova redao do artigo 461/CPC veio
atender s novas relaes sociais, de natureza no patrimonial, notadamente aos direitos
relativos imagem e personalidade, atendendo a uma demanda na defesa de situaes de
direito substancial, partindo-se do pressuposto de que a violao da norma, por si, a
causadora do prejuzo.

161

Joo Batista Lopes esclarece que diversos so os doutrinadores de peso que discordam da assertiva
doutrinaria de Liebman, entre eles, Calmon de Passos, Celso Agrcola Barbi, Fabio Luiz Gomes, etc., mas
encerra a discusso escrevendo que nosso cdigo acolheu a essncia do conceito do direito de ao descrito
por Liebman e que, embora no se mostre inteiramente inexpugnvel, as solues alternativas propostas
igualmente no solucionam muitos problemas com que se defrontam os processualistas e os profissionais do
direito, de modo que todas as teorias existentes sobre o direito de ao apresentam pontos vulnerveis. E
conclui: sem embargos das crticas que possa merecer, a posio de Liebman, adotada no Cdigo vigente,
vem oferecendo resultados satisfatrios no dia-a-dia [sic] forense, sendo poucos os casos em que se verifica a
insuficincia das concepes do grande Mestre (Ibidem, p. 25-28))
162
Vimos anteriormente que a tutela cautelar uma forma de proteo jurisdicional que, em virtude da
situao de urgncia, determinada por circunstncias especiais, deve tutelar a simples aparncia do direito
posto em estado de risco de dano iminente. A tutela cautelar, portanto, protege o direito e no o processo,
como muitos entendem. Ento a primeira exigncia que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja
a tutela cautelar, a de estabelecer, no caso concreto qual o interesse jurdico ameaada de dano iminente, a
carecer de proteo cautelar. (Silva, Ovdio A. Batista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1993, p. 27.)
163
Quando a doutrina associava o ato contrrio ao direito responsabilidade civil e, mais do que isto, partia
do pressuposto de que a leso ao direito sempre poderia ser reparada pelo seu equivalente em pecnia, o
processo civil era estruturado para conferir ressarcimento em dinheiro. Esse modelo de processo, de marca
nitidamente patrimonialista, estava preocupado com a repercusso danosa do ilcito. O ordenamento jurdico
que admite um processo civil voltado apenas reparao do dano, evidentemente no d importncia
violao da norma que no produz dano. 163 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 63.

118

A sistemtica processual carecia, antes do artigo 461/CPC, de um


procedimento capaz de exaurir a cognio, proferindo uma deciso com eficcia de coisa
julgada, dispensando-se o ajuizamento de aes cautelares e aes principais 164.
O processo cautelar sempre se apresentou como um direito
instrumental165, ligado a eficcia do processo, afastando-se do direito material a ser
protegido, de modo que, partindo-se destas premissa, sua funo seria de proteo ao
processo instrumento do instrumento166.
Esta vinculao167 ao processo principal, de natureza meramente
instrumental, parece-nos eficaz nas situaes em que se faz necessrio assegurar-se o poder
do Estado na sua funo jurisdicional168.

164

Os profissionais do direito, antes da nova redao do artigo 461/CPC, deparando-se com situaes de
violao ao direito de imagem, valiam-se de medidas cautelares, com o fim de impedir o prosseguimento do
ato tido como lesivo, mas que, dada a natureza do procedimento, a cognio nele realizada era sumria, no
permitindo, assim, o efeito de imutabilidade dos efeitos da deciso, exigindo da parte o ajuizamento de uma
ao cominatria, onde, atravs de uma cognio exauriente, se proferiria uma sentena, reconhecendo-se a
ilicitude do ato e a verba ressarcitria, por disposio do artigo 806/CPC.
165
Barbosa Moreira, assevera o carter instrumento do processo cautelar: O processo de conhecimento,
tendente formulao da norma jurdica concreta que deve reger determinada situao, e o processo de
execuo, por meio do qual se atua, praticamente, essa norma jurdica tm um denominador comum: visam
um e outro a tomada de providncia capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos
definitivos a ordem jurdica e o direito subjetivo ameaado ou lesado. Por isso se diz que constituem
modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa. A ambos se contrape, em tal perspectiva, o
processo cautelar, cuja finalidade consiste apenas, segundo a concepo clssica, em assegurar, na medida do
possvel, a eficcia prtica de providncias quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, assim, funo
meramente instrumental em relao duas outras espcies de processo, e por seu intermdio exerce o Estado
uma tutela jurisdicional mediata. (Moreira, Jose Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro 19 ed..
Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 301.)
166
Silva, Ovdio A. Batista da.Op.. cit., p. 27.
167
O que existe de diferente quando o processo cautelar em comparao com o efeito do processo
definitivo o aspecto temporal da eficcia, a qual, se o processo cautelar e, portanto, no visa mais do que a
garantir o processo definitivo, no h razo para que se prolongue depois do momento em que se extingue ou
se encerra o processo definitivo; por isso a eficcia da cautela judicial est ligada pendncia do processo
definitivo, que constitui um pressuposto dela (Carnelutti, Francesco. Instituies de Processo CivilVol.1.
Campinas:Servanda, 1999, p. 206.) Este conceito instrumental do processo cautelar, em nosso pensar,
insuficiente a ensejar a defesa dos direitos personalidade, isso porque a salvaguarda do imperiu iudicis
(expresso utilizada Chiovenda, citada por Ovdio A. Batista da Silva,Op. cit., p.27-28) no suficiente a
impedir a continuidade do delito, aps a reproduo pelos instrumentos de mdia da exposio agressiva, ex
vi, da imagem da vtima. A tutela inibitria do artigo 461/CPC, vai alm, assegura a execuo daquilo que se
vai obter com a deciso final do processo.

119

O artigo 461/CPC veio ocupar uma lacuna deixada pelo artigo


287/CPC169, de modo a permitir a atuao jurisdicional eficaz preveno do ilcito,
dispensando-se o ajuizamento de duas demandas para inibir a prtica de um ato apenas. A
tutela antecipatria, de natureza inibitria

proferida nos termos do artigo 461/CPC,

dispensa o ajuizamento da ao principal (art. 806/CPC). Isso porque a tutela final a ser
proferida, o ser aps uma cognao exauriente, permitindo ao juiz o aprofundamento do
conhecimento sobre o ilcito imputado.
A ao inibitria do artigo 461/CPC, com cognio exauriente,
permite que seja proferida tutela jurisdicional sujeita aos efeitos da coisa julgada, obtida
atravs de um juzo-final

170

. Permite, tambm, a formao de um juzo-provisrio

acerca da tutela inibitria a ser antecipada.


Importante se destacar que na valorao do direito, primordial que
a norma seja cumprida, de modo a no permitir pensar que a atuao jurisdicional deva
ocorrer, to somente, aps a violao da norma, de forma a condenar o infrator ao
pagamento de perdas e danos.
O artigo 461/CPC (nova redao) veio ao encontro da necessidade
de se inibir o ato ilcito violador do direito de imagem, bastando, como j dissemos, apenas
a violao da norma, e no necessariamente a existncia do dano.

168

Assemelha-se as medidas do direito anglo-americano denominadas contempt of court, que so medidas


tomadas no sistema de common law com vistas a assegurar o imprio judicial e punir desrespeitos Corte,.
169
Este dispositivo legal no suficiente para impedir a consecusso dos efeitos, quando da violao ao
direito de imagem, na exata medida em que, conforme construo jurisprudencial e doutrinria, o ofensor
ficar obrigado ao pagamento da pena pecuniria pela violao do preceito jurisdicional, somente aps o
trnsito em julgado da deciso, segundo Luiz Guilherme Marinoni em Op. cit., p. 66-70.
170
O juzo-final a parte final do raciocnio do julgador, em que se chega a um resultado sobre a pretenso
do autor. Fala-se em juzo-final para distinguir o juzo acerca da pretenso do autor e aquele formado em
relao a um pedido de tutela antecipatria (quando possvel falar em juzo-provisrio). Marinoni, Luiz
Guilherme. Op. cit., p. 59.

120

A resposta do legislador torna eficaz o direito material, cujo


contedo , seno, a imposio de certa conduta. A violao ao direito de imagem e ao
direito da personalidade, por si s ato ilcito, pouco importante para concesso da tutela
antecipatria inibitria, a concretizao de um dano fundamental prevenir e impedir o
ato ilcito e no apenas reparar o dano dele decorrente.
Na forma como o legislador tratava anteriormente o direito
preveno do ilcito, quando se tratava da preservao de direitos no patrimoniais,
exigindo o ajuizamento de uma ao cautelar (cognio sumria) e, posteriormente, a ao
principal, com cognio exauriente e eficcia de coisa julgada, onde se exigia a reparao
do dano, tratava a pretenso pecuniria com mais importncia do que a preveno ao
direito.
Ora, pois, a pretenso de se inibir o ato ilcito, em se tratando do
direito imagem e personalidade, no h que ser preterida em relao ao direito do
ressarcimento a honra um bem que h que ser protegido pelo Estado de forma pronta e
eficaz, mais do que o patrimnio do indivduo.

O direito preveno no pode ser considerado um acessrio do direito


reparao do dano (como era tratado antes da nova redao do artigo
461/CPC). Isto significa que no h razo para se pensar que o direito
preveno deve ser exigido por intermdio de ao cautelar. Antes da
reforma que introduziu no Cdigo de Processo Civil o novo art. 461, no
havia ao de conhecimento (portanto autnoma) que pudesse viabilizar

121

a realizao do direito preveno, para o qual so fundamentais as


tcnicas presentes nesta norma.171

Portanto, na defesa do direito a imagem, parece-nos ser


desnecessrio o ajuizamento de uma ao cautelar, seguida de uma principal, bastando
somente a ao inibitria, com cognio exauriente e autnoma.
Importante ressaltar que o artigo 461 do CPC alude relevncia do
fundamento da demanda como requisito ensejador da concesso da tutela antecipatria
inibitria, sendo clara referncia ao fumus bonis iuris .
Nos direitos no patrimoniais, sob nossa tica, o fumus bonis iuris
to somente a ilicitude do ato, sendo desnecessrio demonstrar-se o dano advindo do fator
tempo.
No haveria a necessidade de se mostrar o dano irreparvel ou de
difcil reparao como elemento ensejador da concesso da antecipao da tutela inibitria,
porque no teria sentido a exigncia de receio de dano para legitimar a tutela antecipatria,
j que a tutela inibitria tem por fim inibir a prtica de um ilcito que, conforme j visto,
nada tem a ver com o dano. 172 Assim, cabe ao ofendido demonstrar a ilicitude da conduta
que teria originado o ato ofensor, in casu, a sua imagem, atravs da veiculao pelo
instrumento de mdia.
A tutela inibitria antecipada, no caso de demandas que objetivam a
defesa do direito imagem, quando a conduta ilcita praticada pelos meios de massa de

171
172

Marinoni, Luiz Guilherme. Op.cit., p. 65-66.


Ibidem, p. 80.

122

comunicao, adquiri duas caractersticas: i) a primeira, referente cessao da prtica do


ato (obrigao de no fazer) imputado de ilicitude e ii) veiculao do direito de resposta,
considerando-se a proporcionalidade da ofensa.173
A primeira caracterstica parece se tratar de uma tutela antecipatria
inibitria, com o fim de cessar a prtica do ato eivado de ilicitude.
Doutro ponto, no que se refere veiculao do direito de resposta,
observando a proporcionalidade da ofensa, podemos afirmar que aquela consiste numa
obrigao de fazer, sendo mera antecipao de tutela, sem natureza inibitria. Nesta
segunda parte da medida, haver-se-ia que restar presente, alm da ilicitude do ato, o dano e
o receio da demora, bem como a verossimilhana da presente de direito, na forma do artigo
273 do CPC.
No se trata de tutela cautelar, posto que haveria verdadeira
satisfatividade, no se configurando de medida que impea o perecimento do direito, ou
que assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A medida antecipatria
conceder-lhe- o exerccio do prprio direito afirmado pelo autor. 174
Ora, antecipar o direito de resposta, observando a proporcionalidade
da ofensa, verdadeira antecipao o pedido final e, neste caso, com natureza plenamente
satisfativa, ainda que sem o manto da coisa julgada, posto que resultado de uma cognio
exauriente.
Embora exista a dualidade na natureza da tutela de urgncia, nas
demandas que versem defesa de direito imagem, o certo que ela necessria.
173

Vide item 10 supra.

123

S a cessao da prtica do ato ilcito, sem que seja acompanhado


do necessrio desmentido, restaria ineficaz. Isso porque, com o tempo do curso da
demanda, sem as respostas, consolidar-se-ia o fato noticiado ilicitamente. Portanto, se ao
final, procedente demanda, nenhum proveito restaria ao autor (ofendido).
Assim, finalmente, dada a natureza do direito material a ser
protegido, a medida de urgncia a ser concedida, consubstanciar-se-ia em duas naturezas
distintas: i) a primeira parte de natureza antecipatria inibitria, de obrigao de no
fazer, cessando a prtica imputada de ilcita, na forma do artigo 461 do CPC, bastando para
sua concesso, somente a demonstrao de ilicitude do ato, relevante fundamento da
demanda e justificado receio de ineficcia do provimento final. ii) a segunda parte do
provimento, carateriza-se de natureza meramente antecipatria, veiculando-se a
retratao, consistindo-se em verdadeira obrigao de fazer, devendo, para tanto, restarem
presentes os pressupostos do artigo 273 do CPC.

12.5 Dano imagem e provimento de urgncia contedo do provimento de urgncia na proteo do


direito no patrimonial. Das disposies do artigo
461/CPC

O problema da individuao da atuao cautelar em defesa da tutela


do direito de imagem, em relao ao abuso no uso de imagens em programaes televisivas
ou jornalstica, ainda que num breve tempo, notadamente se em horrio nobre, exige do

174

Dinamarco, Candido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. A reforma do Cdigo de Processo
Civil, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 139.

124

Judicirio uma breve resposta, no se podendo aguardar a cognio no processo da


constante divulgao do fato e da imagem.
A intensidade de atuao do Poder Judicirio, via tutela de
urgncia, no caso inibitria, h de ser na medida exata a impedir que a abusiva divulgao
da noticia e da imagem traga ao ofendido menor gravame.
Como j tivemos oportunidade de discorrer, para a violao de
direitos no patrimoniais, bastaria a evidencia do dano, de modo que, se verificado, seria o
elemento suficiente a justificar a ilicitude do ato que se pretende inibir. A tutela de
urgncia, do modo prevista no artigo 461/CPC, deveria ser suficiente para coibir a durao
da leso no tempo, impossibilitando sua continuao e repetio.
A doutrina e a jurisprudncia italiana se posicionam a admitir a
tutela de urgncia de natureza inibitria na proteo ao direito de imagem. Maria
Monteleone escreve:

Come noto, linibitoria contiene il comando rivolto dal giudice al


convenuto di asternersi dal compiere per il futuro quella determinata
ativit riconsociuta lesiva Del diritto dellattore, e quindi presuppone Che
lativit illecita sai suscittible di continuazione o di ripetizione; evidente
pertanto Che non sempre il procedimento pu concludersi com um
provvedimento inibitrio, ma, come attestano l numerose pronunce
giurisprudenziali, nella maggior parte dei casi si conclude com la
condanna ao solo risarcimento del danni.

175

175

Ibidem.

125

Assim, a tutela do artigo 461/CPC, diferentemente da tutela prevista


no artigo 287/CPC, a forma adequada para preservao dos direitos no patrimoniais, de
modo que a tutela cautelar, para estes casos, mostrar-se-ia instvel, com uma intil
duplicao de procedimentos (cautelar e de conhecimento), bastando, ento, apenas um
processo, de modo a antecipar aquilo que se daria ao final.176
O direito brasileiro abriga duas formas evidentes de tutela inibitria:
o mandado de segurana e a ao de interdito proibitrio, de modo que, se direitos
patrimoniais so passveis de rpida, eficaz e pronta interveno do Estado, sem que ocorra
o desnecessrio ajuizamento de dois processo, por que no a tutela de direitos no
patrimoniais carece do mesmo tratamento.177
Assim, a tutela jurisdicional h que ser efetiva. Negar a tutela
inibitria nas hipteses de defesa de direitos no patrimoniais implicaria na existncia de
um ordenamento jurdico incompleto 178, isso porque, a defesa do direito material depende
da existncia de um processo eficaz, efetivo e adequado.179

176

In ben poche fattispecie si resa necessriauna prnunica (18) e ladozione di ulteriori provvedimenti volti
ad una reintegrazione in forma specfica quali: lordine di eliminare aleune da un film (19) o di distrugere i
elichs dellefotografie(20). Ci dovuto sia alla particolare natura del diritto sia a qulla del mezzi atraverso i
quali viene violato, per cui al momento della prnuncia di merito ormai sono del tutto inutili. Monteleone,
Maria. Op.cit., p.245.
177
Esta tese, entretanto como anotam Rapisarda e Taruffo - no leva em conta o fato de que na lgica do
legislador, a inibitria no admitida em razo da natureza do direito, mas sim em virtude da necessidade de
preveno, derivada sobretudo da inadequao da tutela do tipo repressivo para alguma situaes do direito
material. Se esta necessidade tem lugar, freqentemente, no domnio dos direitos absolutos, isto no quer
dizer que ela no possa apresentar-se em outros setores; a tutela inibitria, por relacionar-se com a preveno,
diz respeito, em princpio, a todos os direitos e pode tornar-se necessria em todos os locais em que
apresentar como insuficiente a reintegrao ou a reparao do direito. Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p.
72.
178
Ibidem, p. 78.
179
A tal fine, a tutela del diritto allimmagine fel ricorrente, quando lattivit illecita non stata ancora
compliuta ma sono stati messi in atto prepativi tali da far ritenere imminente la sua comissione, o quando vi
il pericolo della sua continuazioneo ripetizione, pu essere adottatoun provvedimento inibitorio. Monteleone,
Maria. Op. cit., p.245.

126

certo que a moderna corrente processualista consagra a idia de


que direito de acesso justia no apenas o direito de ao, mas o direito a efetividade
do processo. O processo que no transforma a realidade do proponente, seja declarando ou
negando sua pretenso de direito material, no um processo eficaz. Igual ineficcia se
aplica ao processo lento, moroso, que se arrasta pelo tempo, sem que exista uma
manifestao jurisdicional sobre o direito posto apreciao do Estado.
O processo deve estar voltado ao direito material, de modo a
fornecer a tutela jurisdicional s situaes em concreto, verificao de procedimentos
adequados, devendo ser visto como elemento de efetivo acesso justia. Sem a
predisposio de instrumentos de tutela adequados efetiva garantia das diversas situaes
de direito substancial, no se pode conceber um processo efetivo.180
Partimos do pressuposto que a tutela inibitria tem como objetivo
permitir a proteo de um direito j violado (ex vi direito de imagem), corroborando o
artigo 5, XXXV da Constituio Federal (CF) que deixa evidente o direito do cidado de
ter acesso justia, submetendo ao Poder Judicirio a proposio de direito que entende
violada.
Juristas portugueses j se preocupam com a convivncia entre
defesa dos direitos personalidade x acesso justia x direito de informar x liberdade de
imprensa.
Francisca VanDunem, Procuradora da Repblica e Assessoria do
Gabinete do Procurador-Geral da Repblica, ressaltou que s exigncias de transparncia
co-naturais das sociedades contemporneas, em que a comunicao vive a euforia do tempo

127

real proporcionado pela evoluo tecnolgica, conferiram um fundamento acrescido


tentao de ignorar as regras prprias de sistemas de justia caracterizados por nveis de
opacidade no negligenciveis e estruturados com base numa ordem e numa cultura
denominadas por ritos, cadncias e tempos estabelecidos em funo de imperativos
relativamente secundarizados pela sociedade de comunicao. 181
A ilustre Procuradora Portuguesa ainda ressalta que numa outra
vertente, a estratgia econmica de algumas empresas de comunicao contribuiu para
dificultar a delimitao do campo aces prprias de cada um dos dois sistemas, levando-as
a nortear-se por lgicas comerciais e a penetrar no terreno da justia apenas em busca do
espetculo.182
parte a problemtica envolvendo a realidade e a eficcia do
processo, a inexistncia de clareza do sistema processual no permite, diante do princpio
da efetividade, que os processualistas, notadamente, os aplicadores direto do direito
(advogados e juzes), quedem-se pela, no aprofundada, concluso de inexistncia de
tcnica processual adequada183, de modo a ignorar a defesa do direito personalidade, em
razo de um problema de lei, postergando e aclamando por uma reforma processual,
cruzando-se os braos e abstendo-se do raciocnio para a resoluo do problema.
Em nosso entender, o artigo 461/CPC cobre perfeitamente esta
lacuna referente a tutela antecipada na defesa dos direitos da personalidade, solapando o

180

Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79.


VANDUNEM, Francisca, Sntese In: Semirnrio: Justia e Comunicao Social. Ministrio da Justia.:
Lisboa, 1996, p. 183/191.
182
Ibidem, p. 185.
183
Marinoni ,Luiz Guilherme. Op. cit., p. 83.
181

128

argumento de ausncia de previso legal para a soluo e atendimento a efetividade na


defesa de direitos no pratrimoniais.

A prpria prescrio da norma do art. 461, no sentido de que o juiz


conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido,
determinar

providncias

que

assegurem

resultado

prtico

equivalente ao do adimplemento, indica que o objetivo do legislador foi


criar uma ao onde o conhecimento e a execuo se misturam,
viabilizando a tutela do direito na ao inicialmente aforada, sem a
necessidade de uma ao de execuo. Ora, se a sentena deve
conceder a tutela especfica, ou determinar as providncias que
asseguram o resultado prtico equivalente, no h como imaginar que
necessria a ao de execuo. 184

O artigo 461/CPC vem ento atender a necessidade de uma


cognio, ainda que sumria, mas exauriente, de modo a assegurar o conhecimento do
direito e a execuo adequada ao caso em concreto. Por seu turno, o artigo 644/CPC afirma
que a sentena relativa a obrigao de fazer e no fazer dar-se- na forma do artigo 461, a
exemplo do artigo 700 do Cdigo de Processo italiano.185

184

Ibidem, p. 86-87.
Lorientamento giurisprudeniziale, in sede di art. 700, al fine diattuare una tutela pi immediata, ed in
ogni caso per assicurare gli effetti della successiva prnuncia nelmerito, quello di anticipare il provvedimento
definitivo. (...) Nella determinazione del contenuto da dare a provvedimenti lart. 700 lascia la pi ampla
discrezionalit al giudicante, ponendo solo il limite della sua idoneit ad assicurare provvisoriamente gli
effetti delladecisione sul merito. Monteleone, Maria. Op. cit., p. 244-245.
185

129

Alis, o pargrafo 5 do artigo 461, de forma exemplificativa,


enumera quais so as medidas que, concretamente, possam tornar eficaz a atuao do Poder
Judicirio na defesa dos direitos no patrimoniais.

12.6 Cases e o desdobramento diante da doutrina e


jurisprudncia

Recentemente nos deparamos na histria do Brasil com um caso


interessante e que ilustra nosso trabalho. Um correspondente de um determinado jornal
estrangeiro publicou uma notcia, com base em textos jornalsticos de autores brasileiros, de
que o Presidente da Repblica, ento em exerccio, era uma pessoa descontrolada no
consumo de bebidas alcolicas.
O resultado foi que se cassou o visto do correspondente estrangeiro,
sendo certo que, aps sua retratao, o Governo Federal decidiu por revogar da cassao.
No discutiremos se a medida cassao do visto foi adequada,
ou no, mas apenas vamos ilustrar este trabalho com o fato, questionando se o direito de
expresso do jornalista se sobrepe ao direito de personalidade (intimidade, imagem, etc.)
do Presidente.
fato que a notoriedade de certas pessoas, ex vi atores, atrizes,
cantores, polticos, etc., proporciona que essas tenham os seus direitos de personalidade,
notadamente, a privacidade, reduzidos, em funo do cargo pblico que atuam.
A deciso do TJSP (Apelao n Cvel n 235.627-1 5 Cam. J.
20/10/1994 Rel. Marcos Csar) asseverou que os polticos devem se sujeitar crtica

130

pblica, posto que fundamental no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e


censura de suas atividades, mas sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da
mesma.
Assim, por considerar a pessoa pblica gestora da coisa alheia,
estaria, at certo ponto, sujeitando-a crtica pblica, veiculada pela imprensa, reduzindo,
ainda que de forma obtusa, seus direitos de personalidade.
Entretanto, a essa interferncia aos direitos de personalidade do
agente pblico (TJSP - Apelao Cvel n 219-490-1 3 Cam J. 21/02/1995 Rel.
Gonzaga Franceschini) tem seu limite quando a matria jornalstica no extrapole seus
limites de bem informar, e a matria trate de assunto de interesse pblico, no estando
presente o nimo de injuriar, de caluniar ou difamar.
De outro lado, fatos relativos vida privada do homem pblico,
estariam vinculados sua atividade pblica, devendo, assim, serem divulgados, sob pena de
tornar o direito privacidade um meio de acobertar aquela conduta ou modo de vida
prejudicial ao cargo que ocupa. 186
O administrado( ISSO MESMO? ADMINISTRADO?) tem o
direito de saber, at para lhe assegurar o direito de uma boa escolha, da vida do candidato,

186

Mas preciso ter cautela, pois que, por vezes, mesmo fatos relativos vida estritamente pessoal do
poltico podem ostentar relevncia ou interesse ao conhecimento do pblico. Primeiro, pelo prprio processo
de escolha daqueles ocupantes de cargos que sejam eletivos, perfeitamente lcita a referncia pblica ao
passado, ao modo de se portar e de ser de algum que almeja ocupar cargo pblico, sem o que, afinal, o que
estar limitando a prpria formao da livre opo de escolha ou de fiscalizao do cidado. Godoy,
Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p.80.

131

notadamente se existem fatos que possam prejudicar ou desvirtuar a funo para a qual ele
est se propondo a exercer, mediante a outorga do mandato popular. 187
Tal notoriedade, que por vezes chega a restringir a vida privada,
todavia, h de ter limites. Ter restrio de liberdade em conseqncia de uma posio social
no significa reduzir a coisa nenhuma o direito da personalidade, notadamente, a
privacidade e a imagem. Deve-se preservar ainda uma rea nuclear inviolvel,
representada, antes de tudo, pela indevassabilidade [sic] de sua vida privada em seu
ambiente familiar. Mesmo quanto imagem dessas pessoas, tal qual lembra Notaroberto
Barbosa, reserva-se a necessidade preservao daquele ambiente privado. 188
Assim, no se mostra incorreto afirmar que a notoriedade de
pessoas famosas tem seus direitos de personalidade tutelveis de forma diferenciada em
relao a outras pessoas, de modo que sejam mais restritos em razo da publicidade que
esto expostas, e que por vezes lhe caem bem, com proveito econmico, inclusive, a
carecer de menor proteo. 189

187

H dados da vida pessoal do gestor pblico que, aparentemente reservados, concernentes a sua vida
privada e por vezes familiar, podem bem interessar ao conhecimento pblico, pela relevncia ao julgamento
da aptido para a funo pblica de que investiu ou de que se pretende investir. Costa Andrade, nessa esteira,
exemplifica com o Caso Profumo. O Ministro da Defesa britnico que mantinha relacionamento ntimo com
uma jovem que, de seu turno, alimentava idnticos contatos com adido militar sovitico. Ou o caso da prtica
agressiva, em relao aos filhos, de quem seja o responsvel por exemplo por alguma funo pblica
educativa ou de formao de jovens. evidente que, nessas hipteses, fatos em princpio reservados, de
natureza estritamente pessoal, passam a apresentar interesse pela condio de seu protagonista, pela
pertinncia que guardam com a funo pblica dessa pessoa pblica. A propsito, vale ainda a interessante
obtemperao que faz, forte na lio de Rodot, Gustavo Tepedino, quando lembra a situao do homem
pblico que tem a esfera de sues direitos da personalidade reduzida pela prpria conduta que ostenta, pelas
prprias idias que veemente propaga ou pelo iderio partidrio que adere. Exemplifica o autor com o poltico
que professa moralismo exacerbado e, depois, surpreendido, pela imprensa, em situao que contradiga sua
pregao. Autoriza-se a informao a bem, no caso, do interesse pblico. Godoy, Cludio Luiz. Op. cit., p.
81.
188
Ibidem, p. 82.
189
A sustentar o argumento de tratamento diverso ao direito de privacidade de pessoas notrias, Edson
Ferreira da Silva escreve: Argumenta-se que as pessoas que buscam a fama e a notoriedade, ou atividades
que os propiciam, conscientemente renunciam a uma vida mais reservada e annima. Todavia, almejar o
sucesso e a fama de forma alguma implica pretender a permanente ou mesmo episdica exposio da vida

132

bvio que a notoriedade, de certa forma, compromete a


privacidade da pessoa, tendo em vista que, pela prpria notoriedade, o interesse pblico se
torna amplo e evidente. Entretanto, todos tm o mesmo direito de preservar a intimidade, a
imagem, etc., seja uma pessoa com notoriedade, seja um desconhecido. A diferena que,
em razo do interesse maior que despertam, o sacrifcio do direito ocorrer com mais
freqncia. Em outras palavras, o desvelamento [sic] de aspectos particulares de suas vidas,
em prol de um interesse superior do pblico, poderia no se justificar em se tratando de
pessoas desconhecidas. 190
De outro lado, sejam as pessoas desconhecidas ou pblicas, no se
pode conceber, desta feita, que a afronta a diretos da personalidade possam servir a
interesses comerciais e sensacionalistas, alis, como foi o caso, aqui citado, do jornalista
americano e o Presidente da Repblica. Note-se nesse particular episdio, fosse uma
democracia slida, no haveria tanta celeuma, por exemplo, como foi o caso da queda do
Presidente americano, quando teria engasgado com um pretzel. Alguns noticiaram que a
queda teria sido provocada por excessivo consumo de bebida alcolica. No episdio do
Presidente brasileiro, cujo pas ainda vive uma frgil democracia191, resultou numa
discusso que perdurou por mais de uma semana, at a retratao do jornalista, paralisando
privada para o pblico. Conscincia pode haver quanto a assumir os riscos e os nus inerentes fama e
publicidade, com algum sacrifcio para a vida pessoal, a isto no significa aceitao pura e simples [da
violao ao direito de imagem]. E exemplifica: Veja-se, por exemplo, que os muitos incidentes envolvendo o
jogador Edmundo fora dos campos de futebol muito esclarecem sobre o seu temperamento e completam para
o pblico o seu perfil como esportista. Os percalos da vida amorosa e o problema de alcoolismo explicam
para o pblico a decadncia de exmio jogador de futebol, que o Brasil consagrou sob o cognome de Man
Garrincha. Tem sido alvo dos meios de comunicao sintomas de desequilbrio emocional da atriz Vera
Fischer, que repercutem na sua atuao profissional. Op. cit., p. 89.
190
Silva, Edson Ferreira da. Op. cit., p. 91.
191
Nosso primeiro presidente eleito com voto direito, aps longos e amargos anos de ditadura militar, sofreu
impedimento, tendo sido cassado pelo Congresso por atos de improbidade, alm do que, nosso quadro poltico
composto, em sua maioria, por polticos fisiologistas, cujo voto direcionado por trocas de cargos e
liberao de verbas, quer aqueles que apoiam o Governo vigente, que alis o fazem por mero fisiologismo,

133

o pas e, por certo, aumentando a venda de jornais e a audincia de telejornais e,


obviamente, valorizando no mercado a moeda de troca de votos.
Assim, o que numa democracia slida seria um mero contratempo,
no Brasil, tornou-se fato de ampla divulgao e discusses fisiolgicas sobre a liberdade de
imprensa, tudo, em razo de um artigo jornalstico que falava da vida privada de um
Presidente.
V-se, pois, que nesse caso, diante da antinomia, tratada em
captulo anterior, da norma que assegura dos direitos da personalidade e o direito da livre
manifestao, em que deveria prevalecer o direito de personalidade, h de se apelar ao
equilbrio tico. Isto porque, como se sabe, via de regra, a abordagem da imprensa vida
privada das personalidades no tem outro objetivo que no o da criao de fofoca e do
puro sensacionalismo. Assim, a conduta e a administrao do homem-pblico v-se
ameaada, j que nenhuma norma ou lei de tica o protege de ter sua vida particular
violada.192
Repita-se, poderia haver sim legitimidade na divulgao da
conduta pessoal do administrador, caso tal conduta guardasse liame com a atividade pblica
do homem pblico, como foi o caso, por exemplo, do Juiz Nicolau, ento presidente do
TRT de So Paulo, tendo sido exibidas imagens suas em apartamento de alto-padro e sua

sem vinculao ideolgica, quer aqueles que esto na oposio, que fazem sua posio oposicionista, como
moeda de troca nesta ou naquela votao de interesse do Governo.
192
Mais, ainda, e de outra parte, igualmente no se concebe que direitos da personalidade, mesmo de pessoas
pblicas e notrias, possam ser afrontadas para fins exclusivamente comerciais. E pelo simples fato de que,
afinal, nessas hipteses desvirtua-se qualquer interesse jornalstico para dar lugar ao interesse publicitrio, o
que no se justifica. No h, enfim, nesses casos, interesse pblico que permita a vulnerao de direitos da
personalidade, mesmo daquelas pessoas pblicas ou notrias. Isso inclusive quando o fato noticiado seja
verdadeiro. Godoy, Claudio Luiz. Op. cit., p. 82-83.

134

coleo de automveis, acompanhada de denncias, mais tarde comprovadas, de majorao


do preo na obra do prdio sede da Justia do Trabalho em So Paulo.
Essa devassa na vida privada do Juiz mostrava-se legtima, na exata
medida em que objetivava demonstrar o enriquecimento sem justa causa, cujos recursos,
depois comprovados, eram oriundos do super-faturamento da obra, pagos por empreiteiras
envolvidas na construo do prdio. Assim, fez-se presente a atividade informativa, de
modo a assegurar o direito de acesso a informao, tambm assegurado no direito
constitucional de bem ser informado, conduzindo a um correto juzo de valor do leitor ou
ouvinte da notcia.193
Assim, a antinomia da norma constitucional h que ser analisada
case by case, de modo a se encontrar o justo equilbrio e a adequada efetivao da
prestao jurisdicional, aplicando-se o chamado juzo de ponderao. 194
Edmilsom Pereira de Farias escreve sobre a conduta da Suprema
Corte dos Estados Unidos preferred position - quando ocorre a necessidade de dirimir
controvrsias sobre a coliso entre o direito de liberdade de expresso e informao e os
direitos da personalidade, aplicando em cada caso concreto regras como se fosse um
pndulo, conforme os interesses balancing of interest:

193

Soma-se a esse aspecto do interesse pblico, em ter conhecimento do patrimnio do Juiz acusado de
corrupo, o fato da notoriedade da pessoa, atingida em razo das acusaes que lhe foram feitas. Assim, as
pessoas clebres, ou no, como o caso do juiz, sofrem restrio proteo ao direito imagem. Em outras
palavras, algumas pessoas em razo de sua condio de celebridade, ou aquelas vtimas de sinistros naturais,
ou at aquelas envolvidas em escndalos pblicos, ainda que sem qualquer pretenso de se exibir,
notadamente nesta ltima situao, transformam-se em figuras pblicas e despertam o interesse geral no
conhecimento de sua imagem e de sua vida privada. Assim, providas ocasionalmente de notoriedade, tm a
prpria imagem e a prpria vida privada difundidas, de modo a satisfazer a necessidade de bem informar o
pblico em geral, independentemente da vontade pessoal.
194
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 117.

135

(1) o pblico (assuntos ou sujeitos pblicos) deve ser separado do


privado (assuntos ou sujeitos privados), essencialmente em razo da
funo social que a liberdade de expresso e informao desempenha na
sociedade democrtica: a servio da opinio pblica livre e pluralista, do
controle do Poder Pblico, do debate pblico. Assim, no h razo para a
valorao preferente da liberdade de expresso e informao, quando
essa liberdade se referir ao mbito inter privato dos assuntos ou sujeitos.
(2)

Examina o referido limite interno da veracidade que conforma a

liberdade de expresso e informao, ou seja, a atitude diligente do


comunicador no sentido de produzir uma notcia correta e honesta.
Assim, a informao que revela manifesto desprezo pela verdade ou
falsidade no tem preferncia, uma vez que no cumpre a relevante
funo social confiada liberdade de expresso e informao.195

V-se, pois, que a Suprema Corte americana trata o homem pblico


diferente do homem privado, o que justifica a ao do correspondente do NYT em relao
ao Presidente da Repblica,

visto o direito americano fazer prevalecer o direito de

expresso, em detrimento ao direito da personalidade, quando se trata de fatos vinculados


ao homem pblico.

195

Foi com a famosa sentena New York Times v. Sullivan, de 1964, que a Supreme Court iniciou o
assentamento de critrios que provocaram uma significativa mudana na forma de dirimir a coliso da
liberdade de expresso, de uma parte, os direitos da personalidade, de outra. A partir dessa sentena,
estabeleceu-se a doutrina de que as pessoas pblicas ou personalidades vinculadas a fato de interesse geral,
quando demandarem por difamao contra os meios de comunicao social, tero que comprovar que agiram
com actual malice, isto , com manifesto desprezo da verdade ou conscincia da falsidade da notcia
veiculada. Ao revs, os particulares tero apenas o nus de provar o dano sofrido, quando afetados por
notcias falsas que no tm relevncia pblica ou interesse geral. Noutras palavras: a liberdade de expresso e
informao preponderante sobre a proteo dos direitos da personalidade nas personalidade de vida
pblica, porm, a relao inverte-se quando estamos perante uma pessoa privada. Farias, Edmilsom Pereira
de. Op. cit., p. 177-178.

136

O ilustre autor Edmilsom Pereira de Faria traz, tambm, o


posicionamento da Corte Alem, verbis:

(1) O primeiro diz respeito referida exigncia da verdade na


comunicao de fatos, objeto do direito informao, que se concretiza
no dever de comprovao da notcia. Para a jurisprudncia tedesca, esse
dever de comprovao da veracidade depende: do carter da notcia, da
valorao da mesma e da forma como se apresente. Tudo isso presidido
sempre pelo princpio de que a comprovao seja possvel e o erro fosse
inevitvel.
(2) A liberdade de expresso e informao dever estar a servio da
formao da opinio pblica, o que vai depender do carter do assunto
objeto da comunicao no caso concreto. Porm, o Tribunal quem
resolve, em cada caso, quando se est perante a um tema de interesse
da opinio pblica. A mera incluso de um notcia em um meio de
informao no suficiente para afirmar seu interesse para opinio
pblica, seno que so os tribunais os que apreciaro tal carter na
notcia em questo.
(3) Por

ltimo,

Tribunal

Constitucional

Alemo

condiciona

preponderncia da liberdade de expresso e informao ao controvertido


critrio da finalidade perseguida pelo sujeito. Ou seja, para poder
apreciar o interesse pblico, exige que a atividade dirija-se a incidir na
formao da opinio pblica e no no interesse de tipo privado. 196

137

De igual maneira, v-se que a Suprema Corte Alem, tambm,


privilegia a anlise em cada caso concreto, quando se depara com a coliso entre o direito
de expresso e o direito da personalidade, fazendo prevalecer o primeiro quando diante de
fatos importantes e relevantes para a opinio pblica.
No direito portugus a publicidade do processo constitui, para
alm de um direito da conectividade a acompanhar e a saber por que forma administrada a
justia, um direito do acusado ao julgamento pblico da sua causa. No processo portugus
e, em particular, no processo penal, a publicidade a regra, que sofre, porm, restries
decorrentes da ponderao de direitos e interesses particularmente relevantes. (...) H,
porm, limites reproduo de peas processuais ou de documentos incorporados em
processos pendentes, bem assim como transmisso de imagens ou tomadas de som, salve
se expressamente autorizadas pela competente autoridade judiciria. 197
Considerando as opinies aqui transcritas, atrevemo-nos a formular
algumas hipteses para servirem de elementos de anlise a conduzir uma concluso. Ao se
deparar com o conflito de prevalncia, ou no, do direito de expresso e o direito de
personalidade, procurando-se dar tratamento diferenciado, se for o caso, ao homem pblico
e ao homem privado198, consideramos:

196

Ibidem, p. 178-179.
Dunem, Francisca Van. Justia e Comunicao Social. Lisboa: Ministrio da Justia, 1996, p. 186.
198
Assim, as regras estritamente deontolgicas, apenas aplicveis a quem faz parte de uma ordem
profissional tm de ser completadas com normas jurdicas, especialmente em casos limites, como quando se
verifica um risco de conflito entre o exerccio do direito informao e a presuno da inocncia e quando,
para a realizao dos objectivos do artigo 10, 2, da Conveno Europia dos Direitos do Homem ou do
artigo 19, 3, do Pacto Internacional relativo aos Direitos Reais e Polticos, se impe restries ao exerccio
daquele direito (2). Nota do autor: (2) Diz o primeiro: 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de
expresso. Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou comunicar informaes
ou idias sem ingerncia de autoridades pblicas e sem consideraes de fronteira. O presente artigo no
impede os Estados de submeter as empresas de radiodifuso ou de televiso a regime de autorizaes. 2. A
regime destas liberdade, comportando deveres e responsabilidade, pode ser sujeito a certas formalidade,
condies, restries ou sanes previstas na lei, que constituam medidas necessrias, numa sociedade
197

138

(1) Primeiramente h que se analisar se se est diante da narrativa de


uma opinio ou de um fato, ambos relativos vida privada do homem
pblico, ou no. Acreditamos que, quanto ao fato, este sim possa ser
divulgado, guardando-se os limites do sensacionalismo e do liame com a
atividade desenvolvida, se se tratar de homem pblico. Se se tratar do
homem privado, em hiptese alguma, dever-se- trazer o fato ou a
opinio, posto que a ningum interessa a privacidade do alheio;
(2) Se se tratar de opinio, estar sujeito o agente a ressarcir o
noticiado, verificada a opinio injuriosa ou carente de interesse da opinio
pblica;
(3) Se se tratar de fato, este dever vir acompanhado da prova de sua
veracidade, sem necessariamente trazer o informante, mas o divulgador
dever guardar-se de que o fato noticiado seja verdadeiro, sob pena de,
igual forma, arcar com as conseqncias indenizatrias da divulgao
advindas;
(4) Haver que se ter em conta a idoneidade do meio de divulgao. Se
mdia impressa ou televisa, qual seria o fim a que rotineiramente se tem
prestado, ex vi , se sensacionalista ou no.
(5) Dever-se- utilizar-se do movimento do pndulo na valorao,
segundo o momento histrico, da necessria preservao deste (direito

democrtica, segurana nacional, integridade territorial ou segurana pblica, defesa da ordem e


preveno do crime, proteo da sade ou da moral proteo da reputao e dos direitos de outrem, para
impedir a divulgao de informaes confidenciais ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder
judicirio. E dispe o segundo: 1. Ningum pode ser inquietado pelas suas opinies. 2. Qualquer pessoa tem
direito liberdade de expresso; este direito compreende a liberdade de procurar, de receber ou de divulgar
informaes e idias de qualquer espcie, sem consideraes de fronteira, sob forma oral, escrita, impressa ou
artstica ou por qualquer outro meio de sua escolha. 3. O exerccio das liberdade previstas no n 2 comporta
deveres especiais e responsabilidades. Pode, em conseqncia, ser sujeito a certas restries que devem,
todavia, ser expressamente previstas na lei e que sejam necessrias: a) ao respeito dos direitos e da reputao
de outrem; b) salvarguarda da segurana nacional, da ordem pblica, da sade ou da moralidade pblicas.
Rocha, Manuel Antnio Lopes. Justia e Comunicao Social. Lisboa: Ministrio da Justia de Portugal,
1996, p. 88.

139

de expresso) ou daquele (direito a privacidade, honra, intimidade,


imagem), segundo o interesse pblico;
(6) Dever-se- analisar o histrico do divulgado e dos instrumentos de
mdia utilizado para divulgao, se ambos detm o histrico de
sensacionalistas, de merchandising de produtos miraculosos, que curam
desde caspa at cncer, etc.

(7) Ao se decidir pela prevalncia de um direito em detrimento do outro,


h que se analisar as conseqncias histricas desta deciso em relao
a soluo de casos futuros, particularizando-se ao extremo a deciso,
tornando a deciso nica, dificultando sua utilizao como paradigma
soluo de outras situaes factuais.

No nos olvidamos reconhecer, por seu turno, que esse sistema de


pndulo perigoso em um sistema legal onde existem regras fixas, com uma constituio
rgida como a vigente em nosso pas199, podendo gerar uma insegurana jurdica.
Entretanto, a ns no se afigura tal risco, posto a aplicao da norma dever atender
necessidade do momento histrico em que ela exigida, de modo que nosso sistema
recursal permitir uma justa deciso, ainda que demande tempo200, que no trar prejuzo
algum parte, diante da possibilidade da tutela inibitria, tratada em captulos anteriores.

199

Esse sistema de pndulo se aplica melhor aos pases com sistema de common law, onde o profissional do
direito dispe de maior discricionariedade na interpretao dos casos em concreto.
200
Importante se destacar que, sob nossa tica, no o numero de recursos que dificulta uma pronta e rpida
prestao jurisdicional, mas sim o atraso tecnolgico do Poder Judicirio, sendo certo que o nmero de
recursos e as instncias, entendemos, estarem adequadas ao sistema democrtico vigente em nosso pas.

140

13 - CONCLUSO
As concluses que ora discorremos, por vezes, podero repetir
questes discutidas anteriormente nesta dissertao. Entretanto, essa retomada se presta a
servir de fio condutor, sustentando os argumentos j apresentados e relembrando o leitor
das posies aqui defendidas.
Os direitos de personalidade ainda esto por conquistar seu espao
no direito brasileiro. Muito se escreve, entretanto, pouco se conclui e pouco se decide.
Ademais, o Poder Judicirio no est aparelhado para lhe dar a tutela devida, quer pela
inexistncia de produo doutrinria, e o pouco que h, muito controversa, quer pela falta
de logstica.
O direito brasileiro, notadamente no que diz respeito
responsabilidade civil, caminha a passos lentos, sempre vislumbrando ao seu final a
existncia de um dano, como se a questo material fosse a mais importante a ser satisfeita.
Talvez isso se justifique porque vivemos num pas de miserveis, onde inexiste uma
distribuio eqitativa das riquezas produzidas, de modo que a minoria mais rica
extremamente mais rica do que a maioria pobre.
Portanto, no Judicirio prevalece a idia de que a satisfao das
necessidades materiais se sobrepe reparabilidade das agresses ao direito de
personalidade, afinal, o que a imagem de um acusado exposta na TV, diante das possveis
atrocidades que cometeu e diante da precariedade investigativa de nossa polcia? Esse um
dos diversos argumentos utilizados por aqueles que se valem da violao do direito de

141

imagem, justificando a agresso ao direito de personalidade pelo raciocnio sofistico de que


quanto mais pessoas virem o criminoso, mais testemunhas tero e, consequentemente, a
sociedade se beneficiar com o servio prestado.
Nossos doutrinadores que se atreveram a comentar os dispositivos
sobre a CF que tratam dos direitos de personalidade pouco, seno nada, falaram sobre ele.
Faltou-nos, portanto, o princpio, de modo que estamos partindo claudicante do meio para
ao fim.
O modelo econmico, que protege o capital, pouco avana no
sentido de atribuir a responsabilidade do dano quele que lucra com o risco, sempre
revertendo vtima a obrigao de apontar onde reside a responsabilidade, em que
proporo e qual o tamanho do dano. Alm de todas as obrigaes recarem sobre a
vtima, ainda que ela consiga provar os requisitos acima citados, se o dano no for
comprovado, ela no ser indenizada, tampouco o prejuzo reparado.
Lembramo-nos de uma histria contada em sala de aula, onde um
pedestre andando prximo a uma pedreira, em havendo uma exploso provocada por raio,
provada as condutas dentro das regras de segurana do dono do empreendimento, teve que
suportar s os prejuzos advindos dos males que lhe foram causados por uma pedra que lhe
atingiu. Ora, se inexiste culpa na conduta do dono do empreendimento, muito menos da
vtima, que fazia daquele caminho seu trajeto. A responsabilizao deveria recair sobre
aquele que afere lucros da atividade, ainda que inexistente a conduta culposa.
Assim, aqueles direitos relativos personalidade ho que ser
reparados, existindo, ou no, culpa ou dolo do agente, bastando a ofensa, ainda que inexista
dano.

142

Vimos, tambm, que, dada a natureza, alguns direitos da


personalidade so disponveis, embora natos, ex vi a imagem, sendo certo que, em havendo
opo da pessoa em, alguns momentos, tornar publica sua imagem ou privacidade, no
poder reclamar depois, se alguns abusos houver, carecendo, pois, de tratamento
diferenciado os direitos de personalidade do homem mdio (cidado comum), em relao
ao homem pblico.
Defendemos que ao direito de personalidade, quando verificado
conflito ao direito de expresso e de informao, h que ser aplicada a regra do balancing
of interest, ou o juzo da ponderao201, merecendo cada caso em concreto a sua devida
apreciao, considerando-se os valores sociais, histricos, polticos e culturais.
No juzo de ponderao h que se confrontar os valores em jogo
para decidir, conforme circunstncias, de modo a que qual deles e em que medida,
poder ser sacrificado202.
201

Carnelutti (Teoria Geral do Direito. So Paulo: Lejus, 1999, p.24-25.) escreve: O resultado integral das
nossas percepes o que se chama a nossa experincia. Ora, visto como os sentido so as parotas do
pensamento, mas no o pensamento mesmo, a experincia no fica em ns no estado bruto, antes vem a ser
elaborada. A nossa mente uma prodigiosa oficina, da qual os sentidos no so mais do que os municiadores.
O que se passa neta oficina muito parecido com aquilo que se passa fora de ns, nas oficinas materiais. Em
outro lugar, j tive ocasio de mostrar como se desenvolve este trabalho, ao qual, portanto, no dedico agora,
seno uma pequena referncia. A matria-prima fornecida pelos sentidos consiste numa enorme massa de
imagens, as quais entram promiscuamente e tm que ser ordenadas. O critrio para as por em ordem o das
semelhanas e diferenas formais, espaciais e temporais. No final deste trabalho, custa de aproximaes e
de afastamentos, de anlises e de sntese, de microscpio e de telescpio, acabamos por descobrir certas
uniformidades entre os objetos, que se traduzem em lies da experincia ou da realidade: da realidade se dizem
porque nela se encontra, da experincia porque atravs dela so determinadas.
202
Herbert L.A. Hat em sua obra O Conceito de Direito (3ed..Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2001,p. 36) escreve: Se compararmos a diversidade dos diferentes tipos de leis, que se encontram num
sistema moderno como o do Direito Ingls, com o modelo simples de ordens coercivas constitudo no capitulo
anterior, ocorre ao esprito uma grande quantidade de objees. Por certo que nem todas as leis impem s
pessoas que faam ou no faam algo. No ser enganador classificar assim leis que conferem poderes aos
particulares para outorgarem testamento, celebrarem contratos ou casamentos, e leis que do poderes aos
funcionrio, por exemplo a um juiz para julgar casos, a um ministro para fazer regulamentos ou a um
conselho municipal para fazer posturas ? Certamente que nem todo o direito legislado ou constitui a
expressa do desejo de algum, como nas ordens gerais do nosso modelo. Tal afigura-se falso no caso do
costume, que tem um lugar genuno, embora modesto, na maior parte dos sistemas jurdica. Certamente que
as leis, mesmo quando se trate de legislao deliberadamente elaborada, no so necessariamente ordens

143

Para que houvesse uma adequada defesa dos direitos de


personalidade, notadamente quando violados pelos instrumentos de mdia, preservando as
pessoas de ofensas indelveis, descabidas, injustas e desnecessrias, seria conveniente que a
lei condicionasse os instrumento de mdia demonstrao de um interesse superior da
comunidade, de modo a prevalecer sobre a intimidade203.
Entendemos que a regra a prevalncia dos direitos da
personalidade, em detrimento do direito informao e da liberdade de expresso, exceto
em situaes em que o interesse da coletividade seja superior.

dadas apenas a outros. No vinculam tantas vezes as lei os prprios legisladores ? Finalmente, tero as lei
promulgadas, para serem leis, de exprimir realmente os efectivos desejos, intenes ou aspiraes de um
qualquer legislador ? No seria lei uma li devidamente aprovada se (como deve ser o caso relativamente a
muitos artigos de uma lei oramental inglesa) os que votaram no soubessem o que significava ?
203
Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 3 ed. , 1991, p. 41.) escreve que a
segurana coletiva via a paz, pois a paz ausncia do emprego de fora fsica. Determinando os pressupostos
sob os quais deve recorrer-se ao emprego da fora e os indivduos pelos quais tal emprego deve ser efetivado,
instituindo um monoplio da coero por parte da comunidade, a ordem jurdica estabelece a paz nessa
comunidade por ela mesma constituda. A paz do Direito, porm, uma paz relativa e no uma paz absoluta,
pois o Direito no exclui o uso da fora, isto , a coao fsica exercida por um indivduo contra outro. No
constitui uma ordem isenta de coao, tal como exige um anarquismo utpico. O Direito uma ordem de
coero e, como rodem de coero, - conforme o seu grau de evoluo uma ordem de segurana, quer
dizer, uma ordem de paz.

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