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Resolución de 25 de junio de 2015.

En el expediente 89/2015 sobre nombramiento de auditor a instancia
de una interesada en «Bio Costa del Sol, S.L.».
Hechos
I
Bol. Colegio Registradores, — 607 — núm. 20 Resoluciones de la
Dirección General de Registros y del Notariado
Doña M.I.S.G. presentó un escrito de fecha 25-3-2015, dirigido al
Registro Mercantil de Málaga, en el que tuvo su entrada el día 27
inmediato posterior, en el que solicitó, al amparo del art. 265.2 de la
Ley de Sociedades de Capital y 350 y siguientes del Reglamento del
Registro Mercantil y como titular de más del 5% del capital social de
«Bio Costa del Sol, S.L.», el nombramiento de un auditor que
verificara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014.
En la instancia la solicitante hace constar lo siguiente: que en fecha
22-4-1989 contrajo matrimonio con don J.L.R.M.L.; que en fecha 22-12015 se notifica por el Juzgado de Primera Instancia de Málaga nº 6
Sentencia de divorcio 46/15 de la que resulta la disolución del
régimen de gananciales; que la sociedad fue constituida en el año
1998 y el capital suscrito en su constitución y en una ampliación
posterior asciende al 16,67% del total. Acompaña copia de la S. 22-12015 del Juzgado de Primera Instancia de Málaga nº 6 de la que
resulta la disolución por divorcio del matrimonio entre la solicitante y
don J.L.R.M.L.
II
La sociedad se opuso a la pretensión del socio alegando: 1.º Que la
solicitante resulta ser doña M.I.G.S. cuando el N.I.F. corresponde a
M.I.S.G. 2.º Que doña M.I.S.G. no ha sido nunca socio de la sociedad.
3.º Que aun aceptando la existencia de la Sentencia de divorcio la
misma no es firme por cuanto el esposo ha solicitado aclaración de su
contenido y no se ha obtenido respuesta hasta el momento. 4.º Que
en cualquier caso las participaciones son privativas por haberse
constituido la sociedad antes de la celebración del matrimonio y sin
perjuicio del reembolso derivado de la suscripción derivada del
aumento de capital.
III
La registradora mercantil de Málaga nº 1, doña M.D.F.P.F. dictó
Resolución en fecha 30-4-2015 por la que acordó inadmitir la
oposición y proceder al nombramiento del auditor solicitado una vez
acreditado el correcto orden de los apellidos de la solicitante.
IV
Don M.R.M.L., como administrador de la sociedad, por escrito de
fecha 15-5-2015, que tuvo entrada el día 18 en el Registro Mercantil
de Málaga, interpuso recurso de alzada ante esta Dirección General
contra dicha Resolución, en base a los siguientes argumentos: 1.º Que

la Resolución afirma que la sociedad no ha acreditado que la instante
no es socia lo que supone invertir la carga de la prueba. Que además
la solicitante no ha aportado ningún principio de prueba. Que la
sociedad aporta acta notarial de titularidad real de fecha 13-5-2015
de la que no resulta la solicitante como socia. 2.º Que la Sentencia de
divorcio no es firme por lo que no existe divorcio ni disolución de la
sociedad de gananciales por lo que la situación está sub iudice. 4.º
Que la Resolución atribuye carácter ganancial a las participaciones
pero la constitución de la sociedad fue anterior al matrimonio y
aunque se produjo una ampliación posterior rige el art. 1.452 del C.C.
con cita de la S.T.S. 24- 3-2003. 5.º Que en cualquier caso y aunque
fueran de naturaleza ganancial no puede confundirse la gestión de la
sociedad de gananciales con la gestión de la sociedad mercantil. Que
es preciso distinguir la cualidad de socio que no ostenta en ningún
caso el cónyuge con el derecho patrimonial que deriva de la
participación.
Fundamentos de Derecho
Vistos los arts. 89, 107 y 113 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
265.2 de la Ley de Sociedades Capital y 350 y siguientes del
Reglamento del Registro Mercantil así como las Resoluciones citadas
en el texto.
1. Resultan de los hechos las circunstancias siguientes:
a) Doña M.I.S.G. y don J.L.R.M.L. contrajeron matrimonio en 1989
rigiéndose por el régimen de sociedad de gananciales. b) La S. 22-12015 del Juzgado de Primera Instancia de Málaga nº 6 declara
disuelto el matrimonio
por divorcio. La S. no es firme.
c) La sociedad Bio Costa del Sol, S.L. se constituyó con posterioridad a
la celebración del matrimonio. Don J.L.R.M.L. fue parte en la
constitución de la sociedad. Una vez celebrado el matrimonio y
vigente la sociedad de gananciales se produjo un aumento de capital
que, en la parte correspondiente, fue suscrito por el esposo.
2. A juicio de la solicitante, del conjunto de hechos resulta su
legitimación para solicitar la designación de auditor conforme al art.
265.2 de la Ley de Sociedades de Capital. La sociedad se opone
alegando básicamente que el cónyuge del socio no tiene legitimación
aunque esté vigente la sociedad de gananciales.
Con carácter previo a la Resolución de la cuestión de fondo es preciso
desestimar la afirmación del escrito de recurso relativa a que la
solicitante no ha acreditado su condición. La sociedad no niega el
núcleo de su argumentación: que es la esposa del socio don J.L.R.M.L.
Como ha reiterado esta Dirección, la circunstancia de que el
solicitante no aparezca en el libro registro de socios o, como en este
caso, en el acta autorizada para acreditar la titularidad real no puede

enervar por si sola el derecho del socio minoritario pues tal y como se
ha puesto de manifiesto por la Dirección General de los Registros y
del Notariado (RR. 30 y 31-5-2007 y 26-6-2007 y 4 y 8-11-2013 entre
otras muchas), la condición de socio no sólo puede ser acreditada
mediante una certificación expedida por el órgano de administración
social ni mediante la inscripción en el libro registro de acciones, ya
que, de ser así, se dejaría al arbitrio de una de las partes de este
procedimiento el ejercicio de un derecho que la ley le atribuye a la
otra, el socio minoritario. Como se pone de manifiesto más abajo, tal
es asimismo la posición de los Tribunales.
En realidad la cuestión no es esta pues la solicitante en ningún
momento ha afirmado que sea socia de la sociedad sino que por estar
casada en régimen de gananciales con quien si es socio (cuestión que
la sociedad no discute), se encuentra legitimada para solicitar la
designación de auditor, lo que nos
lleva al análisis de la cuestión de fondo.
3. Esta Dirección General ha reiterado (vide RR. 16-5-2012 y 4-112013 por todas), que en el supuesto de participaciones sociales
adquiridas por un cónyuge constante matrimonio existe una
cotitularidad sobre todos los bienes que integran la comunidad
ganancial que excluye la atribución de cuotas partes sobre los
mismos, por tratarse de una comunidad germánica, en la que está
vedada la disposición de los bienes por uno solo de los cónyuges sin
perjuicio de la previsión del art. 1384 del C.C.. Como quiera que el
ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna
facultad de disposición, sino que se ubica dentro de los actos de
gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la
verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa, se ha de
concluir que los cónyuges están legitimados indistintamente para
obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.
4. La doctrina anterior no puede ser mantenida pues no es conforme
con la propia de los órganos jurisdiccionales a la que esta
Administración debe acomodarse. Dichos órganos han ido
conformando una doctrina basada en la distinción entre los efectos
que el carácter ganancial de las acciones o participaciones tiene entre
los cónyuges con el carácter personal de la relación entre la sociedad
y el socio titular de modo que aquellos no pueden interferir en el
funcionamiento de esta. El carácter ganancial o no de acciones o
participaciones es una cuestión ajena a la condición de socio que en
nuestro ordenamiento mercantil se vincula exclusivamente a su
titularidad, como a la misma se vincula el ejercicio de los derechos
inherentes a tal condición. Como afirma el art. 91 de la Ley de
Sociedades de Capital: «Cada participación social y cada acción
confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los
derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos». En el mismo
sentido, entre otros, los arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183,
184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 de la propia Ley de Sociedades de
Capital.

Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20-7-1998
que: «… por ser cónyuge del socio, no se adquiere dicha condición,
sino que tan sólo se tiene posibilidad de ello por medio de un acto de
transmisión.» Y continúa: «Tampoco se trata de copropiedad de
participaciones, pues en ese caso ambos cónyuges debían constar
como copropietarios de las participaciones sociales y la designación
formal a uno de ellos para el ejercicio de los derechos de socio (art.
35 L.S.R.L.), circunstancias que no se especifican en el presente caso
donde sólo aparece uno de los cónyuges como socio fundador y único
propietario de las participaciones sociales suscritas. El hecho de que
el titular de las participaciones sociales se halle casado bajo el
régimen de sociedad de gananciales, no hace más que otorgar una
serie de derechos al cónyuge no titular sobre el valor económico de
tales participaciones: a percibir dividendos, a una cuota determinada
del valor de realización de las participaciones al momento de la
disolución y liquidación de la sociedad de gananciales».
Con mayor despliegue argumentativo afirma lo siguiente la Audiencia
Provincial de Madrid en su S. 18-7-2000: «debe distinguirse, en las
sociedades de capital, entre la titularidad de las participaciones y el
derecho de asistencia a las Juntas. La seguridad jurídica en este tipo
de sociedades, y la obligación legal de llevanza de un Libro Registro
de Socios, implica que el ejercicio del derecho de asistencia a la Junta
derive de la inscripción en el Libro Registro (art. 27 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada), o que se acredite frente a
la sociedad, mediante documento público o escritura pública, que se
es titular de los derechos políticos derivados de dichas participaciones
(art. 26 de la Ley especial)». Y continúa: «El hecho de que el titular de
las participaciones sociales, como ocurre en el caso de autos, se halle
casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, no hace más que
otorgar una serie de derechos al cónyuge no titular sobre el valor
económico de tales participaciones a percibir dividendos, a una cuota
determinada del valor de realización de las participaciones al
momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales,
pero no le otorga derechos políticos frente a la sociedad salvo
representación del titular (art. 49 de la Ley especial). Pero es que,
aunque no fuera así y se considerara la existencia de una
cotitularidad compartida sobre las participaciones, entraría en juego
lo dispuesto en el art. 35 de la Ley especial, para supuestos de
cotitularidad o copropiedad de participaciones, esto es, los cónyuges
copartícipes habrían de designar una sola persona para el ejercicio de
los derechos de socio, designación que debería notificarse a la
sociedad previamente a la Junta e inscribirse en el Libro Registro de
socios, en aras de la seguridad jurídica y en cumplimiento de lo
dispuesto en los arts. 26 y 27 de la Ley especial ya citados.»
Y con toda contundencia la Audiencia Provincial de Murcia en su S.
19-10-2004: «los títulos valores tienen dos facetas, una patrimonial y
otra societaria, la primera comprendería la relación interna, esto es, la
titularidad real, que en este caso es la sociedad ganancial, y la

segunda afecta a su vertiente externa, la actuación frente a terceros,
en que necesariamente ha de intervenir una sola persona física o
jurídica…» Y termina: «Además, la solución es coherente con lo
dispuesto en el art. 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que expresamente ordena que en los supuestos de
cotitularidad de derechos sobre participaciones, los cotitulares habrán
de designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio. Esta tesis viene confirmada por la Dirección General de
Registros y del Notariado, en R. 25-5-1.987, citada por la propia
recurrente, en la que se señala que «en tanto que bien ganancial, la
participación social estará sujeta al régimen de gestión de los bienes
gananciales, en el que, si bien es regla general la cogestión, es
indudable la aplicación del inciso primero del art. 1.384 del C.C., en
cuanto proclama la validez de los actos de administración realizados
unilateralmente por el cónyuge a cuya nombre figuren. Por tanto, si la
renuncia a la suscripción preferente de acciones se considera un acto
de disposición, como sostiene la actora, o si se califica de acto de
administración, como viene a defender la apelada al equipararlo con
el no ejercicio de un derecho, la realidad es que el mismo no
necesitaba el consentimiento de la cotitular patrimonial porque
expresamente lo autoriza el art. 1.384, con independencia de que sea
a título gratuito u oneroso, sin necesidad de entrar en mayores
disquisiciones.»
5. De la anterior doctrina jurisdiccional pueden deducirse las
siguientes conclusiones:
a) La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o
participaciones.
b) El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio
corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los
supuestos de representación.
c) El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio
no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias
patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que
pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (arts. 1.390 y
1.391 del C.C.).
d) En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los
cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los
derechos inherentes a la condición de socio conforme al art. 126 de la
Ley de Sociedades de Capital (vide S. 727/2012 de 8-11-2012 de la
Audiencia Provincial de Murcia en cuanto a los límites del mandato).
Cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges
con carácter ganancial se aplica la misma regla (vide S. 286/2013 de
11-12-2013 de la Audiencia Provincial de Toledo).
6. Establecido lo anterior corresponde determinar la situación que se
produce en relación a las acciones o participaciones de naturaleza
ganancial cuando se produce, por cualquier motivo, la disolución de la
sociedad de gananciales.

Al respecto, tiene declarado esta Dirección General y, como ha
mantenido la jurisprudencia del T.S., que tras la disolución del
matrimonio se abre un periodo transitorio en el que subsiste una
comunidad postganancial, en tanto no se proceda a su liquidación, en
la que hay una cotitularidad sobre todos los bienes que la integran
que excluye la atribución de cuotas partes sobre los mismos, por
tratarse de una comunidad germánica, en la que está vedada la
disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en
ningún caso lo está la administración y gestión de los mismos (S.T.S.
31-12- 1998 y 10-7-2005).
En base a la misma doctrina se ha considerado reiteradamente por
esta Dirección que acreditado el carácter ganancial de las
participaciones y la concurrencia de causa de disolución, el cónyuge
no titular estaba legitimado para el ejercicio del derecho reconocido
en el art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital afirmando que no
debe confundirse el supuesto de comunidad postganancial con el
previsto en el art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital, relativo a
la copropiedad de participaciones y acciones, dado que se trata de
comunidades de bienes radicalmente distintas.
7. Procede sin embargo revisar esta doctrina pues no existe una
causa fundada para aplicar a la comunidad postganancial un régimen
distinto del previsto por el ordenamiento para cualquier género de
comunidad. Así lo expresa el art. 126 de la Ley de Sociedades de
Capital con toda claridad: «La misma regla se aplicará a los demás
supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o
acciones». Y así lo ha afirmado de forma reiterada esta Dirección en
relación a otras comunidades de tipo germánico como la que surge al
fallecimiento del socio titular entre los llamados a su herencia (RR.
28-7-2014 y 3-11-2014).
Consecuentemente cuando se ponga de manifiesto ante la sociedad
el hecho de la disolución de la sociedad de gananciales de la que
forma parte el socio titular y la consecuente existencia de una
situación de cotitularidad postganancial, será de plena aplicación la
previsión del art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto
exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la
comunidad (vide S.T.S. 50/2005 de 14-2-2005).
De conformidad con la doctrina al efecto de este Centro, ante un
supuesto de comunidad se ha de exigir para ejercitar los derechos
que la ley confiere al socio, o bien que concurran todos los
interesados, o bien que todos ellos hubieran designado un
representante para que ejercite los derechos de socio conforme lo
dispuesto en el art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital (R. 1-82014), circunstancia que debe ser debidamente acreditada (R. 7-102013).

Colofón de la anterior doctrina es que uno sólo de los partícipes de la
comunidad postganancial no puede actuar sin que resulte su
designación por el otro pues como mero titular de un porcentaje sobre
un conjunto de acciones o participaciones sociales carece de
legitimación para ejercitar el derecho a solicitar la verificación
contable que corresponde a los dos (R. 4-6-2014).
Así lo entiende la S. 45/2006 de 7-2-2006, de la Audiencia Provincial
de Murcia cuando afirma: «como resultado, de todo lo expuesto, que
en este nuevo régimen jurídico derivado de la disolución de la
sociedad de gananciales, aquellos pactos iniciales referidos al reparto
de la titularidad nominal de las acciones, carecen de validez, y por
tanto han de declararse nulos los acuerdos sociales adoptados
conforme a los mismos en la Junta General de Socios celebrada el día
7-5-2005 por infracción de lo dispuesto en el art. 35 L.S.R.L. relativo a
las reglas de copropiedad de participaciones sociales» (en sentido
similar la S. 393/2010, de 11-3-la Audiencia Provincial de A Coruña).
8. Distinto es el supuesto en el que entre los cónyuges exista una
contienda judicial pues en este caso, a falta de acuerdo, lo
procedente es suspender el procedimiento de designación de auditor
hasta que recaiga Resolución judicial firme de la que resulte la
titularidad de las acciones o participaciones.
Como ha reiterado esta Dirección (RR. 22-9-2012, 13-5-2012 y 20-122013 y 31-1-2013, 5-8-2014, 1-10-2014 y 10-12-2014, entre las más
recientes), procede la suspensión del procedimiento cuando se está
discutiendo en vía judicial la legitimación del conjunto de acciones o
participaciones en que se funde, como ocurre en los procedimientos
judiciales de separación o divorcio en los que se discute su carácter
ganancial o su liquidación o ambas cuestiones.
Constituye una excepción el supuesto en el que existe un
pronunciamiento del juez que conoce del procedimiento sobre la
persona que debe ejercitar los derechos inherentes a la condición de
socio (vide RR. 31-3-2014 y 23-4-2014), pues con independencia de a
quien se atribuyan finalmente la totalidad o parte de las acciones o
participaciones en liquidación se ha adoptado una medida aplicable a
la situación
interina que debe ser respetada tanto por la sociedad como por el
registrador mercantil (vide S. 541/2010 de 9-12-2010, de la audiencia
Provincial de La Coruña en un supuesto de comunidad hereditaria).
9. En el supuesto que da lugar a la presente resulta vigente la
sociedad de gananciales sin que resulte que la solicitante ostenta
representación alguna de su todavía cónyuge y socio de la sociedad.
Resulta sin embargo que existe un procedimiento judicial en curso en
el que ha recaído Sentencia de divorcio entre los cónyuges sin que en
el expediente conste su firmeza. Las circunstancias anteriores

ponen de manifiesto que existe una situación de indeterminación
sobre el régimen jurídico aplicable a la cuestión planteada como
consecuencia del procedimiento judicial entablado de cuya Resolución
dependerá el régimen aplicable. Como se ha puesto de relieve más
arriba estando la situación pendiente de una Resolución judicial firme
que determine cuál es el régimen jurídico aplicable, lo procedente es
suspender el despacho del expediente hasta que la misma se ponga
de manifiesto al registrador así como en su caso, las disposiciones
que respecto a las participaciones pudiera haber adoptado el juez. No
procede en consecuencia que esta Dirección lleve a cabo un
pronunciamiento sobre el régimen jurídico aplicable en tanto no
exista un previo pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional
constitucionalmente competente.
En base a las anteriores consideraciones esta Dirección General
resuelve:
1.º Se deja sin efecto la Resolución de la registradora mercantil de
Málaga nº 1, doña M.D.F.P.F. de fecha 30-4-2015.
2.º Se retrotrae el expediente a la fase de instrucción, en concreto al
momento anterior a la Resolución que se deja sin efecto, con el fin de
que la registradora mercantil, en atención a la documentación que
aporten las partes sobre el estado del procedimiento judicial en curso,
resuelva lo que proceda de conformidad con la doctrina expuesta más
arriba.
3.º Devolver el expediente a la registradora mercantil a fin de que se
lleven a cabo las anteriores diligencias.
En su virtud, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y
revocar la Resolución de la registradora mercantil…