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Ttulo:

A Constituio Revista

Conselho Editorial: Jos A Tavares


Miguel Poiares Maduro

Nuno Garoupa

Pedro Magalhes

Reviso: Beatriz Luiz Gomes

Design: Ins Sena

Produo: Guidesign

ISBN: 978-989-8424-28-0

As opinies expressas neste e-book so da


exclusiva responsabilidade dos seus autores e
no vinculam a Fundao Francisco Manuel
dos Santos. A autorizao para reproduo
total ou parcial do texto deve ser solicitada aos
autores e editor.
Fundao Francisco Manuel dos Santos
Abril 2011

Rua Tierno Galvan, Torre 3, 9.o J


1070-274 Lisboa
Portugal
Telefone: 21 381 84 47
ffms@ffms.pt
www.ffms.pt

A Constituio Revista
Um e-book da Fundao Francisco
Manuel dos Santos (FFMS)
Antnio Barreto

A FFMS (Fundao Francisco Manuel dos Santos) tem, como um dos objectivos
prioritrios, o fomento da discusso aberta e do debate pblico. Vrias iniciativas
reflectem essa poltica. So os casos, por exemplo, da PORDATA (Base de Dados
Portugal Contemporneo) e dos Ensaios da Fundao. O debate pblico para
ns um instrumento de formao de opinies livres, to importante quanto os
estudos e os projectos em curso.
Estas razes levaram-nos a idealizar um livro electrnico, e-book, sobre a
Reviso Constitucional. No se pretende promover uma discusso inter-partidria. Como tambm no desejamos estimular um debate que procure substituir-se
ao Parlamento ou aos partidos polticos. Este e-book A Constituio revista,
publicado a 2 de Abril de 2011, data do 35. aniversrio de aprovao da Constituio da Repblica Portuguesa, foi idealizado para acompanhar o debate parlamentar que ocorria ao mesmo tempo na Assembleia da Repblica. Esta, com
efeito, teve poderes constituintes durante a legislatura de 2009/13, entretanto
interrompida em Maro de 2011. Em consequncia, a comisso de reviso cessou
as suas funes. provvel que a Assembleia resultante das eleies antecipadas
de 2011 volte a assumir as suas competncias de reviso. Se assim for, estas ltimas eleies sero certamente uma oportunidade ideal para os partidos polticos
exprimirem as suas opinies e informarem os eleitores das suas intenes. Nessa
medida, a FFMS entendeu tornar pblico este e-book no momento em que se
inicia a campanha eleitoral.
A Fundao no protagonista deste debate, nem tem uma posio prpria
sobre a sua oportunidade. Mas nossa convico que a Constituio pertence a
todos os cidados e que estes devem ter a possibilidade de formar e exprimir uma
opinio.
A coordenao deste livro electrnico ficou ao cuidado do Professor Nuno
Garoupa, o qual, com os Professores Miguel Maduro, Pedro Magalhes e Jos
A. Tavares, formam o respectivo Conselho Editorial.

A Constituio Revista
Um e-book da Fundao Francisco
Manuel dos Santos (FFMS)
Jos A. Tavares Miguel Poiares Maduro Nuno Garoupa Pedro Magalhes

A FFMS tem vindo a desenvolver um conjunto de iniciativas integradas num projecto de trabalho sobre a Justia e o Direito que se reflecte na produo de estudos, prospectivos ou retrospectivos, com o que se pretende consolidar uma forma
diferente de olhar a Justia. Nesse contexto, surge a iniciativa de um eBook
sobre a Constituio da Repblica.
Constituio Revista um stio de encontro de autores com pontos de
vista distintos, opinies diversas, mltiplas experincias e preocupaes diferentes. Encontramse aqui, com uma perspectiva multidisciplinar, a fim de discutir
ideias e propostas. Juristas, economistas, politlogos e socilogos escrevem sobre
a Constituio da Repblica numa linguagem simples e para um pblico alargado. Cada autor escreve um texto curto sobre uma questo concreta da Constituio: rever ou no, acrescentar, eliminar e mudar so as palavraschave dos
autores, todos eles reconhecidos especialistas na sua rea do saber. Ao mesmo
tempo, Constituio Revista, examina e reflecte sobre todo o texto constitucional de forma a entender os debates mais importantes. Apresenta pois uma viso
diferente, abrangente, eventualmente polmica, da Constituio da Repblica,
com a qualidade e o rigor reconhecidos aos documentos produzidos pela FFMS.
A FFMS tem como objectivo primordial informar e fomentar o debate pblico.
Constituio Revista desenvolvese no modelo de um ebook para facilitar
esse debate. Desde logo por estar disponvel online gratuitamente a todos os leitores interessados, de forma a enriquecer a troca de ideias e a estimular a participao da sociedade na reflexo sobre a Constituio da Repblica hoje e no
futuro.

ndice temtico

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades


e garantias

13

A
 Constituio dos Princpios fundamentais e dos Direitos,
Liberdades e Garantias: Actualizar e Reduzir a Complexidade
David Duarte

19

Reviso Constitucional: Ideologia & Vouchers Polticos


Guilherme Vasconcelos Vilaa

23

Recuperar o Estado e a Poltica


Lus de Sousa

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais


e Organizao Econmica

33

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (Art. 58. a 79.)


e Organizao econmica (Art. 80. a 107.)
Francisco Jos Veiga

37

Breve Comentrio Constituio da Repblica Portuguesa


Pedro Pita Barros

43

A constituio (econmica) revista


Maria Eduarda Gonalves

49

Despesas (e Receitas)
Jos A. Tavares

55

Reviso Constitucional
Lus Campos e Cunha

Organizao do poder poltico

65

Parte III da Constituio da Repblica: Semipresidencialismo


on probation?
Carlos Blanco de Morais

73

Constituio e Sistema PolticoEleitoral


Andr Freire

81

Organizao Poltica
Marina Costa Lobo

87

O problema da intriga no sistema de governo da Constituio


Pedro Lomba

95

Os Actos Normativos
Tiago Duarte

103

A necessria eliminao do n. 11 do artigo 115.


Pedro Magalhes

Tribunais

109

O Governo da Justia e a Constituio


Nuno Garoupa

115

Reviso Constitucional e Tribunais


Vieira de Andrade

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

123

A reviso da Constituio
Miguel Nogueira de Brito

127

A
 lgumas consideraes sobre a Garantia e reviso da Constituio
e as Disposies finais e transitrias
Jos Manuel M. Cardoso da Costa

135

A Constituio como problema


Antnio Arajo

ndice de autores

75

Andr Freire
Constituio e Sistema PolticoEleitoral

137

Antnio Arajo
A Constituio como problema

67

Carlos Blanco de Morais


Parte III da Constituio da Repblica: Semipresidencialismo
on probation?

15



35

D
 avid Duarte
A Constituio dos Princpios fundamentais e dos Direitos,
Liberdades e Garantias: Actualizar e Reduzir a Complexidade

Francisco Jos Veiga


Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (Art. 58. a 79.)
e Organizao econmica (Art. 80. a 107.)

21


51

Guilherme Vasconcelos Vilaa


Reviso Constitucional: Ideologia & Vouchers Polticos

129

Jos Manuel M. Cardoso da Costa


A
 lgumas consideraes sobre a Garantia e reviso da Constituio
e as Disposies finais e transitrias

25


57

Lus de Sousa
Recuperar o Estado e a Poltica

45

Maria Eduarda Gonalves


A constituio (econmica) revista

Jos A. Tavares
Despesas (e Receitas)

Lus Campos e Cunha


Reviso Constitucional

83


125

Marina Costa Lobo


Organizao Poltica

Miguel Nogueira de Brito


A reviso da Constituio

111

Nuno Garoupa
O Governo da Justia e a Constituio

89


105

Pedro Lomba
O problema da intriga no sistema de governo da Constituio

39

Pedro Pita Barros


Breve Comentrio Constituio da Repblica Portuguesa

97


117


Tiago Duarte
Os Actos Normativos

Pedro Magalhes
A necessria eliminao do n. 11 do artigo 115.

Vieira de Andrade
Reviso Constitucional e Tribunais

Princpios Fundamentais e Direitos,


liberdades e garantias

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

13

A Constituio dos Princpios


fundamentais e dos Direitos,
Liberdades e Garantias: Actualizar
e Reduzir a Complexidade
David Duarte

1. Causas da alterao da Constituio como acto normativo:


delimitao
1.1. Tal como ocorre relativamente a qualquer acto normativo, tambm no caso da
Constituio a realizao de alteraes pode ser reconduzida, quanto s suas causas, a duas categorias essenciais: (i) as alteraes estritamente tcnicojurdicas,
em que a modificao tem por objecto o texto e os aspectos tcnicos subjacentes, e (ii) as alteraes aos contedos, nas quais a modificao tem por objecto a
norma contida no texto e em causa est criar um sentido ordenatrio distinto do
anterior1. Simplificando, podem designarse as primeiras como alteraes tcnicas
e as segundas como alteraes polticas.
1.2. No presente contexto, as alteraes polticas so relativamente secundrias.
Desde logo, porque no h sentido em decidir, aqui, sobre os contedos que a
Constituio deveria compreender. As alteraes polticas so o resultado de escolhas ideolgicas e, para alm disso, pode dizerse que, nas matrias cobertas nos
primeiros cinquenta e sete artigos, a Constituio j expressa um consenso alargado no qual os contedos so politicamente pacficos.
1.3. As alteraes tcnicas so, ento, as que relevam aqui e que, por isso, vo ser
consideradas no texto que se segue. Primeiro, na generalidade, quanto a aspectos
transversais que extravasam o estrito mbito que um artigo consubstancia como
unidade temtica. Segundo, na especialidade, quanto a aspectos pontuais que
apenas a esse domnio se reconduzam.

1
Ao contrrio do que
pode eventualmente
ser equacionado, no
parece haver fundamento
para entender que a
Constituio tenha
alguma especificidade
nesta matria. Como acto
normativo, a Constituio
alterada pelas mesmas
causas que conduzem
alterao de qualquer
outro acto normativo e
aquilo que a diferencia
provir de uma funo
antecedente do Estado
e conter as normas
superiores do ordenamento
em nada se cruza com a
diferenciao feita entre
aquelas.

14

A Constituio Revista

2. O regime dos direitos, liberdades e garantias e o knowhow


que lhes subjaz
2.1. A circunstncia de o direito ser um resultado da aco dos que pontualmente
ocupam a posio de autoridade normativa implica que configurado de acordo
com o conhecimento cientfico que, sobre o prprio direito, por aqueles detido
no momento da aco. A regulao normativa , por isso, tecnicamente datada,
podendo ficar operativamente limitada quando parte de pressupostos cientficos
que, entretanto, se alteraram.

2
O que , no fundo, o
cerne da teoria dos
limites imanentes. Sobre
a teoria, Jos Carlos
Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa
de 1976, 2. ed., Coimbra,
2001, pp. 283 e ss.
3
O que, no obstante, j
se compreendia menos
bem, dado que esta norma,
mesmo na concepo
tcnica original que
serviu de base ao texto
constitucional, j era fonte
de problemas de difcil
superao.
4
A revoluo cientfica a
que se alude , portanto, a
que decorreu da moderna
teoria dos princpios e
que, de alguma forma,
surge exactamente no
domnio dos direitos
fundamentais. Exemplos
da mesma podem ser
vistos, entre tantos, em,
Laura Clerico, El Examen
de Proporcionalidad en el
Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 2009;
Manuel Atienza e Juan
Ruiz Manero, Las Piezas del
Derecho, 4. ed., Barcelona,
2007; Martin Borowski,
Grundrechte als Prinzipien,
BadenBaden, 1998; e
Robert Alexy, Theorie
der Grundrechte, 3. ed.,
Frankfurt am Main, 1996.

2.2. As consideraes anteriores so relevantes, especificamente, para uma parte


substancial do regime dos direitos, liberdades e garantias: um caso claro, como
se entende, de um acervo regulatrio disfuncionalizado em razo de o knowhow
subjacente se ter tornado obsoleto.
2.3. Como sabido, a viso pressuposta na arquitectura jurdica deste regime via
as normas de direitos, liberdades e garantias como regras, normas que, por
isso, apenas atribuam e apenas tutelavam, e dito de forma simplista, a conduta
padro do direito em causa. Da decorria que, por um lado, apenas se colocava
o problema de saber se uma conduta se integrava ou no nesse padro e, por
outro, que as restries aos direitos apenas ocorriam com as limitaes que afectassem a conduta que fazia o perfil do direito2. A viso subjacente, que fazia da
restrio, assim, uma raridade, casava bem com as normas reguladoras das restries: como ainda consta do artigo 18., aquelas apenas podem ter lugar quando
estejam expressamente previstas na Constituio e, igualmente, quando sejam
formuladas em norma legislativa (a mais, com autorizao parlamentar). Sob este
paradigma cientfico, praticamente tudo batia certo: se as restries eram apenas as interferncias na conduta tpica do direito (proibio de proferir opinies
polticas na liberdade de expresso, por exemplo), facilmente se concebia que a
limitao tivesse de ser feita por lei e que a mesma s pudesse ser feita quando a
Constituio expressamente o autorizasse3.
2.4. Esta viso das normas de direitos, liberdades e garantias como regras foi,
como hoje claro, totalmente postergada. As normas em causa tm estrutura de
princpios e essa estrutura implica que qualquer conduta que a se reconduza,
mais ou menos prxima do padro (de proferir uma opinio poltica a difamar
outrem, por exemplo, no caso da liberdade de expresso), est coberta pelo domnio da norma e dessa forma por ela protegida, pelo menos prima facie4. Assim,
no so as normas atributivas de direitos que excluem condutas em si integrveis
(como difamar), dado que, em rigor, so as normas que protegem condutas contrrias (proteco da honra, por exemplo) que as afastam do campo da legitimidade jurdica. Como princpios, as normas de direitos fundamentais alargam o

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

seu mbito de proteco e, desse modo, geram mais espaos limitveis, a resolver
no plano do conflito de normas e da consequente ponderao entre estas5.
2.5. Apesar de a questo poder ser, porventura, demasiado tcnica, certo que a
compreenso das normas de direitos, liberdades e garantias como princpios
conduziu a que parte do artigo 18., relativo ao regime de restries, se tenha tornado desfasado da realidade. o caso da norma que exige que a restrio seja feita
por lei: se as normas de direitos, liberdades e garantias so princpios e, por isso,
abrangem todas as condutas a reconduzveis (abrangendo as que no se limitam
ao padro), impensvel que apenas se possam fazer restries por acto legislativo.
Ser que inconstitucional que uma autarquia defina com que cores se pode pintar um prdio, limitando o direito de propriedade? Ou que aprove uma postura em
que determine onde permitido pintar murais pblicos, restringido as liberdades
de expresso e de criao cultural? Parece claro que no faz sentido que assim seja.
o caso, tambm, da norma que impe a expressa previso constitucional das
restries. que, havendo normas constitucionais que atribuem direitos sem restrio possvel prevista (por exemplo, entre tantos, a liberdade de manifestao do
artigo 45.), daquela norma decorre que qualquer interferncia no direito inconstitucional. Ser que uma norma que proba manifestaes s quatro da manh
em reas residenciais inconstitucional? Ou que tambm o a norma que exige
uma autorizao policial para uma manifestao no Marqus de Pombal hora de
ponta? Naturalmente, tambm parece claro que no faz sentido que assim seja.
2.6. A mudana de paradigma que a moderna teoria dos princpios efectuou em
toda a teoria dos direitos fundamentais deixou a descoberto que a Constituio
est totalmente desajustada da realidade normativa em que aquelas situaes
jurdicas se movem. E, muito em particular, no ponto em que da resulta que
as restries so efeitos ponderatrios de normas contrrias, no podendo ser
juridicamente organizadas, por isso, a partir de um regime que nunca concebeu,
sequer, a ponderao. Deste modo, e, quanto mais no fosse, para evitar que os
rgos oficiais de aplicao do direito tenham de fazer acrobacias vrias para salvar o que j no tem salvao6, era importante que se enfrentasse o problema e que
se redefinisse toda a arquitectura do regime dos direitos, liberdades e garantias.

3. Os excessos de linguagem dos textos normativos em anlise


3.1. A redaco de normas obedece, sempre, a um princpio bsico de economia de
meios. Ao escrever uma norma, a autoridade normativa deve limitarse a utilizar
as palavras estritamente necessrias para traduzir, no caso na lngua portuguesa,
o contedo regulatrio em causa. Naturalmente, o que se pretende que o texto
da norma permita apreender, sem dificuldades especiais, o significado a inscrito,

15

5
Entre tantos exemplos,
Giorgio Pino, Diritti e
Interpretazione, Bologna,
2010; Jan Sieckmann, El
Modelo de los Princpios
del Derecho, Bogot, 2006;
e Stephen Utz, Rules,
Principles, Algorithms and
the Description of Legal
Systems, in Ratio Juris, vol.
5, 1992, pp. 23 e ss.

6
A referncia , em primeira
linha, e naturalmente, ao
Tribunal Constitucional:
como o mostrou de forma
incontornvel Jorge Novais
(cfr., As Restries No
Expressamente Autorizadas
aos direitos Fundamentais,
Coimbra, 2003, por
exemplo, pp. 597 e ss.),
foram vrias as tcnicas
usadas por aquele rgo
para evitar os problemas
que a aplicao sria das
normas em causa implica.

16

A Constituio Revista

objectivo cuja prossecuo passa tambm pela eliminao de outros excessos


de linguagem, como, e por exemplo, os que resultam de construes sintcticas
complexas, da utilizao massiva de adjectivos e de advrbios, bem como da configurao de oraes demasiado extensas.
3.2. Os primeiros cinquenta e sete artigos da Constituio so um bom (mau)
exemplo dos excessos de linguagem assinalados. Sob a justificao frequente de
versarem matrias polticas fundamentais e estruturantes, como se isso os eximisse das guidelines bsicas da redaco normativa, os referidos artigos oferecem
vrios casos de enunciados de norma desnecessariamente complexos por razes
lingusticas. Relembrando que um texto de norma uma estrutura lingustica que
deve reflectir uma unidade normativa, basta olhar para o artigo 2. para que a afirmao anterior se demonstre por si s. Analiticamente, inaceitvel: na mesma
construo frsica encontramos fundamentos, limites e objectivos, para alm de
uma qualificao do sujeito, a Repblica Portuguesa, desorganizadamente descrita
como um Estado de direito atravs de todos aqueles predicados. Se j duvidoso
relatar numa Constituio o que caracteriza o Estado de direito, pois o princpio
funciona autonomamente (sem manual de instrues), parece claro que, para alm
disso, nada justifica este exerccio extremo de gongorismo constitucional.
3.3. Mas outros exemplos podem darse. o caso, muito significativo, do artigo
7., com particular pertinncia para o n. 1, o n. 2 e o n. 6, textos em que se
v como a autoridade normativa, num tom de manifesto poltico impertinente
num acto normativo, se esqueceu que os textos das normas servem para enunciar
sentidos ordenatrios e que deles suposto retirarse, com um grau mnimo de
clareza, o que permitido, proibido ou imposto. Naturalmente, a circunstncia
de ser o Estado o destinatrio destas normas irrelevante para o caso.
3.4. De tudo isto resulta, nitidamente, e como se entende, uma evidente necessidade de limpeza lingustica do texto constitucional. Indo para alm, inclusive,
dos exemplos dados, todos os primeiros cinquenta e sete artigos da Constituio
precisam, de algum modo, de uma interveno dirigida reduo da complexidade lingustica que os afecta.

4. O n. 2 do Artigo 13.
4.1. O teor do n. 2 do artigo 13. um bom exemplo de como as boas intenes polticas podem ser tecnicamente contraproducentes. Ao estabelecerse um
conjunto de critrios com base nos quais se probe prejudicar ou beneficiar
quem quer que seja, salientando aqueles aspectos em se entende que a desigualdade socialmente mais sensvel, ficou completamente desconsiderada a premissa

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

segundo a qual toda e qualquer discriminao, sob qualquer critrio, juridicamente legtima desde que tenha base material e seja constitucionalmente justificada. Por isso, os critrios do n. 2 do artigo 13. no servem para nada, como a
experincia comprova, dado que o problema da desigualdade no est no critrio
da comparao, mas na existncia de fundamentos que constitucionalmente legitimem a compresso da igualdade perante a lei. Se o sujeito X est proibido de
constituir uma associao que perfilhe a ideologia fascista, como resulta do n. 4
do artigo 46., essa proibio o resultado de uma discriminao com base na
ideologia (proibida no n. 2 do artigo 13.). Mas no h, evidentemente, nenhuma
contrariedade com o princpio da igualdade: o que h uma limitao legtima sustentada no princpio democrtico, que, aqui, prevalece no seu conflito circunstancial com a igualdade formal7. Para alm da coliso omnipresente entre as igualdades de partida e de chegada, o n. 2 do artigo 13. esquece, assim, que a norma de
igualdade s violada quando no h justificao constitucional da desigualdade.
4.2. Das consideraes anteriores resulta, deste modo, a total inutilidade dentica
do contedo previsto no n. 2 do artigo 13. No obstante o significado poltico
que a possa estar contido, o que certo que, tecnicamente, traz mais problemas
do que solues. Em rigor, deveria ser, pura e simplesmente, eliminado.

5. O n. 1 e o n. 2 do Artigo 23.
5.1. A colocao das normas sobre o Provedor de Justia na parte final do Ttulo I
da Parte I da Constituio j , por si s, bastante questionvel: (i) tratase de um
rgo administrativo independente entre tantos outros, (ii) que, naturalmente,
no tem o exclusivo da tutela dos direitos fundamentais, e (iii) que est ancorado
constitucionalmente, sem qualquer pertinncia sistemtica, no meio de normas
materiais sobre aqueles direitos. Mas, mais do que isso, o que decorre deste artigo
uma enorme indefinio sobre o objecto da sua actividade, dado que o conceito
de poderes pblicos utilizado para o recortar demasiado indefinido, em nada
contribuindo a Constituio, aqui, para que se especifique claramente qual o
mbito das funes estaduais sobre as quais exerce as suas competncias. E muito
haveria a problematizar nesta sede, dado que, pela natureza das coisas, e descontando a competncia de iniciativa na fiscalizao da constitucionalidade, a funo
estadual para a qual um Ombudsman est evidentemente vocacionado a funo
administrativa do Estado: no se compreende, por isso, como a Constituio permite, luz daquele conceito, que se equacione um espectro de aco que abranja a
funo jurisdicional. Deste modo, mal no faria, porventura, definir de forma mais
precisa em que sede podem esses direitos ser tutelados pelo Provedor de Justia.
5.2. Uma pequena nota sobre o n. 2 do artigo 23. para sugerir a correco do
termo graciosos, terminologia caduca, que, em nada, eleva a Constituio. Um

17

7
Este exemplo ,
naturalmente,
um entre muitos
possveis, utilizando
se propositadamente
uma norma do texto
constitucional. Todavia,
no difcil, com qualquer
um dos critrios do n. 2
do artigo 13., imaginar
um regime em que, com
justificao constitucional,
se preveja uma
discriminao (positiva ou
negativa) juridicamente
legtima.

18

resqucio monrquico, pois era ao Rei que, para a sua Graa, se apelava, e que
traduz o que hoje se designa como impugnaes administrativas. No muito
longe est tambm a expresso contenciosas: em rigor, e dada a polissemia da
palavra, todo e qualquer litgio , por definio, contencioso. Muito melhor
ficava se fosse dito que a independncia relativa s impugnaes administrativas e processuais previstas na Constituio e nas leis.

6. O n. 3 do artigo 43.
6.1. Um pequeno detalhe tcnico no n. 3 do artigo 43.. A utilizao do presente
do indicativo na redaco normativa, pacificamente aceite, no um capricho
lingustico. Traduz, diferentemente, e excluindo casos excepcionais, a exigncia de as normas produzirem efeitos desde o momento em que iniciam vigncia, afastando qualquer prospectividade oculta que tempos verbais distintos possam encobrir. Por isso, no se trata de o ensino pblico no ser confessional no
futuro, mas antes de no o ser desde j. O que aqui deveria estar, assim, que o
ensino pblico no confessional. Em rigor, a norma tal como redigida permite,
at um qualquer momento indefinido, que, enquanto no o for, possa ir sendo.

7. O n. 3, o n. 4 e o n. 5 do Artigo 55.
7.1:. difcil de compreender como que, tratando o artigo 56. dos direitos
das associaes sindicais, o n. 3, o n. 4, e o n. 5 do artigo 55., exactamente
sobre o mesmo, aparecem no contexto de um artigo tematicamente relativo
liberdade sindical. uma situao clara de desorganizao sistemtica, numa
parte da Constituio em que a necessidade de clareza do texto suscita, muito
em particular, uma limpeza lingustica profunda. Mas, independentemente disso,
faria algum sentido arrumar nos artigos prprios o que relativo aos direitos das
associaes sindicais e o que relativo liberdade sindical.

David Duarte Professor da Faculdade de Direito


da Universidade de Lisboa. Membro da Comisso
de Acesso aos Documentos Administrativos.
Consultor Principal do Centro Jurdico da
Presidncia do Conselho de Ministros. Autor
de obras monogrficas e de artigos em revistas
nacionais e estrangeiras nos domnios da teoria
do direito, do direito administrativo e dos direitos
fundamentais.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

19

Reviso Constitucional:
Ideologia & Vouchers Polticos1
Guilherme Vasconcelos Vilaa2

Nos ttulos Princpios fundamentais (Art. 1. a 23.) e Direitos, liber


dades e garantias (Art. 24. a 57.) da Constituio da Repblica Por
tuguesa, o que acha que deve mudar, acrescentar, retirar ou o que deve
necessariamente manterse?

0. Introduo
Neste ensaio respondo pergunta que me foi feita lanando para o espao pblico
duas ideias concretas. Ambas procuram ajudar a construir algumas das condies
necessrias para a emergncia de uma sociedade civil participativa.
Na seco I, sugiro que devemos mudar a forma como entendemos a ideia
de reviso constitucional. Uma Constituio no s (um) texto; tambm a
sua prtica de acordo com a forma como mobilizada e interpretada pelos mais
variados actores sociais. Assim, abrir a ideia de reviso prtica constitucional
ajudanos a entender melhor que o sucesso de uma Constituio depende de
muitos outros factores que no apenas o texto. Ou seja, devemos relativizar a
nossa obsesso pela reviso constitucional j que esta, por si s, nada resolve.
Antes pelo contrrio, j que gastamos as nossas energias em momentos temporalmente excepcionais negligenciando a dinmica constitucional que acontece de
forma constante e contnua. A lio clara: nenhuma reviso constitucional sem
a considerao da articulao do texto e prtica constitucional.
Na seco II proponho que o financiamento pblico da vida poltica portuguesa passe a ser distribudo atravs de um voucher dado a cada cidado. Mais
ainda, sugiro que o financiamento pblico abranja no s partidos polticos,
como se verifica actualmente, mas tambm organizaes da sociedade civil. Esta
equiparao entre organizaes da sociedade civil e partidos polticos parece contradizer o tratamento constitucional privilegiado que a Constituio d aos primeiros, nomeadamente no artigo 51.. A reviso deste artigo pode ser necessria
para sinalizar uma enorme mudana na concepo da vida poltica portuguesa
dado o actual monoplio partidrio de mediao poltica e a enorme distncia do
eleitorado face aos partidos e poltica em geral.

1
Recorro ao estrangeirismo
voucher que pode ser
traduzido, no contexto
deste ensaio, por cheque
poltico; um vale ou
cupo de montante X que
os cidados s poderiam
gastar em partidos
polticos ou organizaes
da sociedade civil.
2
Neste artigo, desenvolvo
algumas ideias
anteriormente elaboradas
no mbito de um projecto
patrocinado pelo
Instituto S Carneiro,
em que colaborei como
independente, coordenado
pelo Professor Miguel
Poiares Maduro, dedicado
reforma do sistema
polticopartidrio
portugus. Agradeo aos
membros desse grupo de
trabalho pelas discusses
acesas de alguns dos
pontos que abordo aqui.

20

A Constituio Revista

1. Ideologia Constitucional
Portugal possui uma das mais longas constituies do mundo com um catlogo de direitos fundamentais tambm entre os mais extensos. Na verdade, bem
difcil imaginar matrias que no estejam minimamente abordadas na Constituio. Em meu entender, este facto evidencia a nossa crena positivista de que qualquer opo sobre a coisa pblica tem de ser inscrita num texto jurdico sob pena
de no existir. Tornar explcitos os nossos valores polticos e sociais , portanto,
um modo de ser da nossa cultura jurdicopoltica. Fazer poltica e governar o
pas equivale, deste modo, a mudar leis e a Constituio sempre que a prpria o
permite porque se entende que uma vez mudadas as leis se mudam tambm os
comportamentos. Assim, parece perfeitamente normal que, em pouco mais de 30
anos de vida, o nosso texto fundamental tenha conhecido 7 revises constitucionais auspiciando muitas mais na forja.
Esta tese pareceme contudo muito problemtica. A obsesso com o texto pelo
texto faznos esquecer que uma Constituio tambm pode e deve ser medida
quanto aos efeitos que produz junto de uma dada comunidade, bem como quanto
forma como impregna esta ltima. Por exemplo, apesar da louvada qualidade tcnica da CRP, qual a sua relao com o crescimento e desenvolvimento do pas? Ou
qual a sua recepo e vida junto do cidado comum? Isto , concentramonos mais
num elemento esttico e pontual, o texto e a reviso constitucional, do que na prtica constitucional em que as normas fundamentais so interpretadas e, por isso,
(re)criadas constante e frequentemente. Assim, privilegiase o papel do Parlamento
na prtica constitucional quando diariamente e muito mais significativamente esta
ltima desenvolvida por inmeros outros actores como todos ns, cidados, e
rgos formais como os tribunais e, sobretudo, o Tribunal Constitucional.
Em suma, ao prestar demasiada importncia quilo que i) um elemento
esttico e ii) um momento extraordinrio da prtica constitucional, o entendimento dominante aqui exposto dificulta a afirmao de uma sociedade aberta
de intrpretes da Constituio j que, destituda de poderes formais para mudar
o sacrossanto texto, parece votada a uma posio de bufo: discusso infantil e
espria da vida pblica e suas opes fundamentais.
Ficou claro, portanto, que entendo que a reviso da Constituio no s no
resolve por si problema algum da nossa sociedade, como tambm restringe o
nosso entendimento da prtica e vida constitucionais e que, por isso, devemos,
ao invs, prestar ateno prtica constitucional que invisivelmente desenvolve,
adapta, exprime e corrige a CRP. Apesar da crnica desconfiana que a nossa
sociedade demonstra em relao aos juzes, fundamental perceber que numa
sociedade aberta e plural em que a Constituio arbitra a interveno de diferentes grupos e actores, o centro do sistema jurdico se deslocou do Parlamento
para o Poder Judicial. A consequncia natural e lgica desta posio a perda
de importncia da ideia de reviso constitucional e a rejeio de propostas que

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

se dedicam a meras alteraes da letra do texto como frequentemente sugerido


pelos nossos partidos polticos.
Dentro da mesma lgica, proporei na seco seguinte a nica alterao constitucional que penso ser necessria. Defendo que necessrio alterar o quase
monoplio da vida poltica que a CRP atribui aos partidos polticos para dinamizar e revitalizar esta ltima. Como exporei nas linhas que se seguem, tal implica
alterar o actual sistema de financiamento partidrio para que partidos polticos
tenham de concorrer com associaes pelos fundos pblicos.

2. Vouchers, Partidos e Associaes


Os partidos polticos e a prpria poltica vivem dias difceis. A confiana dos cidados nos partidos polticos assustadoramente baixa como o Eurobarmetro tem
vindo a confirmar. Alm disso, o nmero de militantes tem vindo a baixar. Por
outro lado, e em linha com a famosa tese do Partido Cartel, os partidos polticos
esto cada vez mais interligados com o Estado, tendose tornado quase agentes
pblicos. Esta tendncia est bem patente na forma como em Portugal os partidos tm o monoplio de representao poltica, organizao e expresso da vontade popular. Tal primazia constitucional ajuda a disseminar ainda mais a ideia
de que os partidos polticos so fundamentais na vida da nossa democracia e que
a mesma no poderia existir sem eles. Esta ligao umbilical ajuda desde logo a
justificar o financiamento pblico (e seu aumento) dos partidos, bem como a desculpabilizar as suas prticas generalizadas de corrupo e financiamento ilcito
(dada a imprescindibilidade dos partidos). Mais ainda, o monoplio de representao poltica e organizao e expresso da vontade popular acoplado s actuais
regras de financiamento no do quaisquer incentivos aos partidos polticos para
inovarem e dinamizarem a vida poltica.
Para renovar a vida poltica e promover o ideal republicano de participao poltica, proponho que os partidos polticos tenham de concorrer pelo financiamento
pblico no s entre si, mas tambm com organizaes da sociedade civil e grupos de interesse. Destarte dse um passo tambm para resolver o paradoxo actual
de tremenda falta de confiana nos partidos polticos e o seu monoplio da vida e
dinheiro polticos. Uma proposta do gnero exige uma mudana em 2 pontos:
Ao invs de se atribuir o financiamento dos partidos automaticamente de
acordo com o nmero de votos e assentos obtidos nas eleies anteriores, o vou
cher atribui a cada cidado eleitor X euros por ano que este ter para gastar esco
lhendo que partido financiar. Ou seja, na prtica o eleitor passa a votar 2 vezes:
uma no candidato/partido e outra no destino a dar ao dinheiro pblico para o
financiamento dos partidos polticos. Desta forma, os eleitores podero responsabilizar os partidos duplamente, retirandolhes o apoio poltico e/ou financeiro
criando incentivos a uma melhor performance.

21

22

Seguidamente deve estenderse o modelo do voucher tambm ao financiamento da sociedade civil impondo aos cidados que escolham entre financiar
partidos polticos e/ou organizaes da sociedade civil (no partidrias). Uma
outra ideia promissora, dado o descontentamento generalizado face aos partidos
polticos, consistiria na introduo do financiamento obrigatrio de estruturas
apartidrias. Por um lado, sinaliza aos cidados que a posio at hoje central dos
partidos no deve ser vista como um dogma estimulando maior pluralismo na
expresso e na forma de expresso de ideias. Este ponto parece particularmente
interessante j que i) em Portugal os partidos tendem a ser indistintos dos grupos
de interesse e ii) cada vez mais os cidados se organizam em funo de uma nica
preocupao social ou valor. Tudo somado, pode efectivamente forar os partidos
a melhorar em muito a sua performance, j que os cidados podem preferir passar
a financiar estruturas da sociedade civil.
No fcil dizer se esta proposta exige ou no a alterao do artigo 51. da CRP.
De facto, entre muitas outras normas constitucionais que garantem um especial estatuto aos partidos; da leitura do artigo 51., nomeadamente no seu n. 6,
parece retirarse que o financiamento pblico, a existir, caber apenas aos partidos polticos. Aqui, a ideologia constitucional defendida na parte I entra em jogo.
A introduo de concorrncia entre partidos e organizaes da sociedade civil
representa um corte profundo na forma como a vida poltica se desenrola em Portugal. O objectivo mais amplo de destronar os partidos do centro da vida poltica
tambm ele estranho nossa cultura poltica. Finalmente, exigir maior responsabilizao aos cidados e darlhes mais poder de escolha na definio do espao
pblico quando estes se encontram profundamente saturados dos partidos e da
causa pblica seria, no mnimo, paradoxal e talvez insensato. Tudo somado, aqui
a reviso constitucional pode servir precisamente para sinalizar a mudana profunda no sentido de abertura da vida poltica a uma participao mais intensa e
responsvel dos cidados que as ideias apresentadas requerem.

Guilherme Vasconcelos Vilaa Doutorando


em Cincias Sociais no Instituto Universitrio
Europeu. Editor executivo do European Journal
of Legal Studies. Licenciatura em Direito
(Universidade Nova de Lisboa); Joint LLM em
Anlise Econmica do Direito (Universidades
de Bolonha, Hamburgo e Haifa) e MRes em
Cincias Sociais e Polticas (Instituto Universitrio
Europeu). Publicou sobre filosofia do direito,
teoria social e qualidade da justia cvel.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

23

Recuperar o Estado e a Poltica


Lus de Sousa

Introduo
A Constituio um conjunto de normas (regras e princpios) cuja funo a de
organizar e limitar os poderes (o executivo, o legislativo e o judicial) do Estado e de
definir e proteger um conjunto de direitos, liberdades e garantias fundamentais
dos indivduos no seio de uma comunidade poltica historicamente constituda.
Historicamente, tratavase de documentos legais escritos, generalistas curtos
e, muitas vezes, duradouros, tendo evoludo para documentos extensos, detalhados e frequentemente revistos. Portugal dispe de uma constituio escrita, substantiva, longa e que tem sido objecto de sucessivas revises1.
As Revises Constitucionais so sempre pontos altos da nossa vida poltica,
caracterizados por um confronto ideolgico intenso sobre as funes polticas do
Estado, mesmo se, na prtica, essa diferenciao seja menos acentuada e substantiva do que parece primeira vista.
A Constituio da Repblica Portuguesa apresenta o pior de dois mundos:
no s excessivamente prolixa, como tambm introduz a possibilidade de reviso cada cinco anos ou por maioria de quatro quintos dos deputados da Assembleia da Repblica (art. 284.), mas de uma forma restrita (art. 288.)2.
A anlise da qualidade de um texto constitucional no se resume descrio dos pressupostos, regras e princpios consignados nessa lei fundamental, mas
uma interpretao crtica e comparada do seu alcance e efectiva aplicao.
Do ponto de vista formal, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1974
apresenta um articulado de Princpios fundamentais (art. 1. a 23.) e Direitos,
liberdades e garantias (art. 24. a 57.) bastante inovador e ambicioso que em nada
compromete a sua qualidade jurdica quando confrontada com a de outras constituies democrticas. Porm, no que concerne a sua prtica, os resultados tm
sido menos auspiciosos. So vrios os desgnios constitucionais no cumpridos,
desde a regionalizao transparncia do financiamento poltico.
No sendo possvel tratar detalhadamente o valor e a prtica de cada princpio
ou direito fundamental, optei por discutir duas questes de fundo que considero
relevantes para a prxima reviso constitucional: (1) a natureza substantiva dos
direitos econmicos e sociais consagrados; e (2) o desequilbrio entre as garantias
de defesa e a proteco do bem pblico, no que concerne a materializao da Justia nos casos de criminalidade complexa.

1
A CRP de 1976 a mais
longa constituio
portuguesa que alguma
vez entrou em vigor,
tendo mais de 32.000
palavras na sua verso
actual. Num perodo de
34 anos foi sujeita a 7
revises constitucionais
(em 1982, 1989, 1992,
1997, 2001, 2004 e 2005).
Comparativamente, a Carta
Constitucional de 1826,
em vigor durante 72 anos,
continha 7.000 palavras na
verso original e foi sujeita
apenas a 4 revises.
2
O art. 288. impe uma
srie de limites materiais
de reviso que desde logo
representam um travo
ideolgico sobre um
determinado conjunto de
matrias, nomeadamente
as de natureza laboral,
penal ou at mesmo no que
concerne a vida partidria.

24

A Constituio Revista

1. A natureza substantiva dos direitos econmicos e sociais


consagrados
Um dos principais pontos de conteno poltica da nossa constituio a referncia realizao da democracia econmica, social e cultural (art. 2.).
A requalificao do Estado de Direito est no centro do recente debate sobre as
funes que o mesmo deve cumprir. A questo est em saber se o cerne da aco
do Estado de Direito Democrtico consiste na proteco dos cidados contra a
prepotncia, o arbtrio e a injustia dos poderes do Estado (legislativo, executivo
e judicial) e de outros poderes existentes em sociedade, nomeadamente o poder
econmico; ou se se estende tambm definio de um modelo de vida e formas de mobilidade social para a sociedade em questo (Berger e Luckman 1997:
95103). Por outras palavras, o problema de fundo est em saber qual a natureza e
alcance do princpio social do Estado de Direito Democrtico.
A multiplicao de funes e o crescimento do aparelho do Estado, tal como
o conhecemos hoje, devese, em grande medida, necessidade de acompanhar
e regular a crescente complexidade das relaes sociais e econmicas. Ao incio
tudo era mais simples, mas tambm mais precrio. O Estado no prometia aquilo
que no podia prover, mas tambm no gerava a solidariedade necessria sua
legitimao.
O Estado liberal do sc. XIX era essencialmente um Estado burgus cujas
funes se limitavam aos quatro pilares fundamentais de autoridade pblica
Fazenda, Justia, Segurana interna e Defesa/Diplomacia externa e proteco
da liberdade e da propriedade privada contra a prepotncia e arbitrariedade do
soberano.
O liberalismo do sc. XIX foi prolfero na promoo de direitos humanos e
polticos, mas parco na defesa de direitos sociais. A proteco dos direitos dos
trabalhadores e a modernizao/humanizao das estruturas econmicas nunca
mereceu especial ateno no constitucionalismo liberal.
O Estado liberal pagou caro essa incapacidade de antecipar a transformao
econmica, social e poltica que se avizinhava. A instabilidade do sistema capitalista provocada pelo desequilbrio nas trocas comerciais e numa ordem monetria
internacional precria e desajustada; a instabilidade social causada pela rpida
industrializao, urbanizao e inflao; a instabilidade poltica causada pela fragilidade dos governos democrticos, pela subida dos fascismos e pela derrocada
da ordem internacional; todos estes factores de crise conduziram a uma reavaliao da natureza e alcance das funes do Estado de Direito.
O Estado de Direito do sc. XX incorporou novas funes sociais (educao,
sade, cultura, previdncia e assistncia social, cincia, etc.) e novas actividades
econmicas (a produo e gesto de determinados bens e servios essenciais, a
regulao do sistema econmico e financeiro interno, a definio de uma poltica
monetria e cambial, o estabelecimento de relaes comerciais internacionais, etc.).

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

Hoje, nenhum liberal democrata que se preze questionaria a legitimidade do


princpio social do Estado de Direito. Tratase de uma conquista civilizacional
cujo retrocesso impraticvel sem causar danos estruturantes na sociedade. O
debate que se tem levantado nos ltimos anos no o de questionar essa vocao
social do Estado, mas os seus mtodos. No est em causa a solidariedade, mas a
universalidade das prestaes sociais; no est em causa a segurana no emprego,
mas a flexibilizao dos contratos como garantia de qualidade e eficcia nas contrataes pblicas ou privadas; no est em causa a coeso social, mas a necessidade de garantir que as polticas de compensao das desigualdades sociais e dos
desequilbrios de desenvolvimento territorial sejam desenvolvidas de uma forma
sustentvel.
A pormenorizao dos direitos econmicos e sociais e das polticas que assiste
ao Estado cumprir tem trs consequncias imediatas: (1) cria um hiato entre os
pressupostos normativos da Constituio e a sua prtica, potenciando um contnuo incumprimento dos mesmos, o que agrava a legitimidade do regime; (2)
cria um potencial de desresponsabilizao dos governos por opes no tomadas,
retirando espao disputa poltica na definio de trajectrias do Estado e transformando o debate em torno da reviso constitucional num subterfgio para a
demagogia; e (3) condiciona o modo como o princpio do Estado Social deve ser
interpretado pela Administrao e pelos Tribunais e coloca limites materiais
reviso constitucional do mesmo.
Importa reequacionar os mtodos de interveno social e econmica do
Estado, eliminando do texto base da Constituio as matrias que pela sua natureza no consensual deveriam pertencer luta poltica (Gavison 2005).

2. O desequilbrio entre a proteco dos direitos, liberdades


e garantias pessoais e a proteco do bem pblico
A CRP define, de uma forma sinttica, os princpios materiais do processo criminal (art. 32.).
Esta constituio processual criminal (Canotilho e Moreira, 2007) porventura dos pilares normativos essenciais da constituio material, porquanto trata
da proteco dos direitos, liberdade e garantias dos cidados face prepotncia,
arbitrariedade e injustia do Estado.
Os princpios materiais do processo criminal no so monlitos, tendo evoludo ao longo dos tempos no sentido de incorporar as opes e inovaes das
sociedades em matria criminal.
Perante uma srie de ameaas sua existncia, tais como o terrorismo, o crime
organizado e a corrupo, os governos das sociedades democrticas de matriz
ocidental comearam a ponderar a adopo de medidas iliberais, isto , suprimindo ou, pelo menos, comprimindo o ncleo essencial de algumas liberdades e

25

26

A Constituio Revista

garantias constitucionais dos indivduos em matria criminal, de modo a salvaguardar o estilo de vida que essas mesmas sociedades foram cultivando ao longo
dos ltimos 50 anos. Esta tendncia levanta uma srie de desafios constitucionais
em matria criminal.
Tomemos o fenmeno da corrupo. A corrupo um atentado ao Estado
de Direito Democrtico, no s porque impede a materializao da justia, como
impossibilita a realizao da democracia enquanto arqutipo normativo e institucional de bom governo. A corrupo transformou a poltica institucionalizada
numa no opo para muita gente (Moriconi 2011). Evidncia deste facto so os
inmeros inquritos que confirmam um total desencanto com a democracia, os
seus actores e processos e a percepo generalizada de que a democracia , e tender sempre a ser, corrupta.
O Estado de Direito Democrtico no , como bvio, intrinsecamente corrupto, porm tem apresentado enormes dificuldades em sancionar os prevaricadores, por um lado, devido complexidade e opacidade do fenmeno e, por
outro lado, devido ineficcia do sistema de represso. Essa ineficcia resulta,
entre outros problemas, de um desequilbrio entre uma concepo maximalista
das garantias processuais dos indivduos e a proteco do bem pblico.
Do ponto de vista criminal, a corrupo consiste num comportamento voluntrio que lesa um bem tutelado pelo Direito, portanto, passvel de penas repressivas
(priso, multa, perda de mandato, inelegibilidade, excluso de actuao em mercados pblicos, etc.) aplicveis ao(s) infractor(es) mediante um processo judicial.
De um modo geral, os bens jurdicos lesados pela corrupo so a transparncia e legalidade dos processos, a igualdade de acesso, a concorrncia leal, a
justa redistribuio de riqueza, etc. Ao contrrio dos bens jurdicos individuais,
mais facilmente identificveis e protegidos, os bens jurdicos macrosociais so de
natureza abstracta, de difcil identificao, e menos protegidos na tradio jurdica portuguesa. mestra a sabedoria popular quando alerta que o bem pblico
de todos e se de todos no de ningum; ficando, portanto, merc de todo o
tipo de prticas e comportamentos predadores por parte de cidados e detentores
de cargos pblicos rapaces. Por essa razo, Maria Jos Morgado e Jos Vegar, definiram a corrupo como um crime sem rosto (2003: 38).
A criminalizao de corrupo uma das reas mais sensveis e menos consensuais do Direito Penal. So vrios os mecanismos e garantias que atestam a difcil
punibilidade destes crimes, comeando pelos prprios mecanismos de recurso e
de invalidao das provas at aos regimes de imunidade que protegem os detentores de cargos eleitos da aco judicial. Por conseguinte, o combate judicial
corrupo, sobretudo aquela que diz respeito a actores capacitados de poder e de
enormes recursos, levanta um conjunto de questes relativamente evoluo dos
princpios constitucionais do processo penal.
O art. 32. da CRP sobre Garantias de processo criminal define nos nmeros
1 e 2 que [o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

recurso e que [todo] o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da


sentena de condenao com as garantias de defesa.
Estes dois princpios tm sido interpretados de uma forma demasiado limitativa, contaminando o debate de algumas medidas consignadas na Conveno das
Naes de Combate Corrupo (vulgo Conveno de Mrida), nomeadamente
o crime de enriquecimento ilcito, por violao do princpio de presuno da inocncia atravs da inverso do nus da prova.
No esgrimirei os argumentos a favor e contra a adopo deste instrumento
penal do ponto de vista das liberdades e garantias constitucionais e do respeito
pelos direitos humanos, porque no este o propsito do exerccio. Limitarme
ei a discutir at que ponto a actual constituio processual criminal responde
s exigncias do combate corrupo ou, por outras palavras, at que ponto
est capacitada para permitir ao Estado de Direito Democrtico defender a sua
legitimidade.
O art. 32. o marco do funcionamento do Direito Penal e do constitucionalismo liberal: engloba todos os direitos e instrumentos minimamente necessrios e exigveis para o arguido se defender e contrariar a acusao, normalmente
apoiada no poder institucional do Estado. Historicamente, dada a desigualdade
material de partida entre o arguido (indivduo) e a acusao (Estado), foi constitucionalmente estipulado um conjunto de garantias processuais criminais que
procura compensar esse desequilbrio.
No que concerne o combate criminalidade complexa, esta relao de foras
inverteuse. Em casos de corrupo envolvendo polticos, empresrios e altos cargos pblicos, o Estado est partida menos protegido, menos capacitado e mais
exposto aos ataques da defesa que tem ao seu alcance uma srie de meios que lhe
permite desconstruir com enorme sucesso a argumentao da acusao, em particular do ponto de vista da prova.3
Esta falta de proteco constitucional do interesse pblico tem, de certa forma,
ditado o desprestgio dos tribunais de primeira instncia em matria de combate corrupo. De que serve um tribunal de primeira instncia condenar um
Presidente de Cmara, um presidente de um clube de futebol, um ministro, um
empresrio de relevo de um crime de corrupo? Hoje, um arguido com recursos,
com poder, que tenha sido condenado em primeira instncia, menospreza essa
deciso e por conseguinte subvaloriza o papel do tribunal. A percepo de que
a deciso no transitada em julgado apenas o primeiro passo de um longo e
tortuoso caminho com vrias encruzilhadas e oportunidades para o prevaricador
alimenta a impunidade e o descrdito na Justia.
Convm repensar o arqutipo de garantias de defesa, de modo a salvaguardar
um bem mais geral que a realizao da Justia. Esta compensao pode passar por uma restrio qualitativa ao direito de recurso. Valorizar as decises de
primeira instncia significa efectivar o seu efeito dissuasor, credibilizando deste
modo a imagem da Justia. At porque nessa fase que so discutidos e fixados os

27

3
Os nmeros falam por
si. De acordo com as
concluses do estudo
A corrupo participada
em Portugal 20042008.
Resultados globais de
uma pesquisa em curso: a
maioria dos processos
instaurados entre
20042008 encontrase
arquivada (53,1%); 30,3%
dos processos encontram
se em investigao;
para 5,6% dos processos j
existe acusao proferida;
6,9% dos processos foram
encerrados por deciso
judicial condenatria e
em 1,7% dos processos
foi proferida uma deciso
absolutria; apenas um
total de 14 processos de
corrupo instaurados
neste perodo resultaram
em condenaes; do baixo
volume de condenaes
transitadas em 1.
instncia, poucos so os
condenados que cumprem
pena de priso efectiva; a
razo mais comummente
proferida para a absolvio
em 1. Instncia continua
tambm a ser a falta de
prova quanto apropriao
de vantagem patrimonial e
sua ilicitude.

28

4
O efeito meramente
devolutivo do recurso
significa que, interposto
recurso da deciso de
primeira instncia para
tribunal superior, esta
imediatamente exequvel
ainda que de forma
provisria.

A Constituio Revista

factos e aferida a prova na base do acervo factual apurado. Tratase do verdadeiro


momento presencial da Justia, em que acusados, testemunhas, advogados e
magistrados depem, inquirem, discutem e contraditam em audincia com toda
a relevncia e significado simblicos da decorrentes.
Atendendo relevncia social da corrupo e ao seu efeito corrosivo na legitimidade do Estado de Direito, seria apropriado conferir um efeito devolutivo4
ao recurso para este tipo de crime de modo a que a pena fosse executada aps
proferida a deciso em primeira instncia, vincando, desse modo, o efeito dissua-
sor da pena para esse tipo de crimes a importncia da luta contra a corrupo
enquanto bem jurdico digno de tutela penal.
Esta restrio deve ser compensada com um conjunto de reformas que tornem a Justia mais assertiva em relao a arguidos com recursos e poder e ajudem a recuperar a credibilidade do Estado de Direito, entre outras: a reduo de
procedimentos que obstaculizem a celeridade da investigao criminal; a criao de sistemas de informao centralizados e de fcil acesso para as equipas de
investigao; a promoo da cooperao interinstitucional, atravs da partilha
de informao e coordenao das operaes; a implementao de respostas institucionais especializadas preconizadas pela Conveno de Mrida, tais como, a
criao de uma agncia anticorrupo e de tribunais especializados neste tipo
de criminalidade complexa; o reforo dos recursos humanos e materiais afectos aos organismos de investigao criminal; a adopo de medidas acessrias
de inelegibilidade ou perda de mandato para qualquer candidato ou eleito por
deciso de condenao no tribunal de primeira instncia; etc.
A introduo de um efeito devolutivo ao recurso para os casos de criminalidade complexa tem custos do ponto de vista das liberdades e garantias. Porm,
ela resultado de uma ponderao entre dois bens jurdicos dignos de uma
tutela com imposio de uma restrio mais intensa a uma garantia constitucional em matria de direitos, liberdades e garantias para preservao do prprio Estado de Direito. Tratase, alis, de uma opo constitucional que no
seria indita na nossa Constituio. Basta recordar, por exemplo, a restrio que
a Constituio coloca liberdade de associao nos arts. 46..4 e 51..4, proibindo as organizaes racistas e de ideologia fascista e os partidos de ndole ou
mbito regional. No obstante a extremadireita chauvinista e o regionalismo
separatista no tenham qualquer aceitao social e expressividade eleitoral em
Portugal, no deixa de ser significativa a opo constitucional de limitao de
liberdade de associao de um determinado grupo ou segmento da sociedade
para benefcio da promoo e preservao de valores sociais e polticos mais
amplos, como a dignidade da pessoa humana ou a indivisibilidade do Estado
soberano.
Este raciocnio jurdico ainda no foi extensvel a outros males sociais,
como a corrupo, com expressividade na sociedade portuguesa e cujo combate
efectivo implicaria uma aplicao mais restritiva de algumas garantias penais

Princpios Fundamentais e Direitos, liberdades e garantias

individuais em prol de um bem colectivo que a materializao da justia e a


proteco da legitimidade do Estado de Direito.
claro que o combate corrupo no se faz exclusiva ou prioritariamente
pela via da represso. Contudo, um Estado de Direito que no consegue punir
eficazmente a corrupo um Estado frgil, exposto a prticas predadoras que
se vo reproduzindo nas suas instituies e injusto, isto , incapaz de garantir os direitos e liberdades dos cidados. Numa palavra, um Estado de Direito
semntico.
******
Conclumos da mesma forma como iniciamos este ensaio: a Constituio no ,
nem nunca foi o problema da m qualidade da governao em Portugal. As respostas tero de ser procuradas no papel dos partidos polticos no recrutamento
e formao de elites, na educao e cultura cvica dos eleitores, na estruturao
das relaes entre o Estado e o Mercado. Contudo, tendo em conta a nova reviso Constitucional que se avizinha, seria recomendvel que se procedesse a uma
simplificao da mesma, deixando mais espao disputa poltica e se recuperasse
a autoridade do Estado, atravs de um equilbrio harmonioso entre a defesa das
liberdades e garantias dos indivduos e a proteco do bem pblico.

29

30

A Constituio Revista

Bibliografia
Berger, P. e Luckman, T. (1997) Modernidad pluralismo y crisis de sentido, Barcelona: Paids.
Canotilho, J. J. Gomes e Moreira, Vital (2007) Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Coimbra: Coimbra Editora.
Gavison, R. (2005) What belongs in a Constitution? in W. Sadurski (ed.) Constitu
tional Theory, [The International Library of Essays in Law and Legal Theory],
Aldershot: Ashgate/Dartmouth, pp. 1531.
Morgado, M. J. e Vegar, J. (2003) Fraude e Corrupo em Portugal. Lisboa: Dom
Quixote.
Moriconi, M. (2011) Percepo da corrupo e (des)materializao da Justia in L.
De Sousa (ed.) A Qualidade de Estado de Direito em Portugal. (no prelo).

Lus de Sousa Investigador do Instituto de


Cincias Sociais da Universidade de Lisboa.
Doutorou-se em Cincias Sociais e Polticas pelo
Instituto Universitrio Europeu de Florena
em Julho 2002, com uma tese sobre politicas
pblicas de combate corrupo. o fundador
e coordenador responsvel da primeira rede
de agncias anti-corrupo (ancorage-net) e
presidente da Transparncia e Integridade
Associao Cvica, ponto de contacto nacional
da Transparency International. consultor
internacional em medidas de controle da
corrupo e do financiamento poltico.

Direitos e deveres econmicos,


sociais e culturais e Organizao
Econmica

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Direitos e deveres econmicos,


sociais e culturais (Art. 58. a 79.)
e Organizao econmica
(Art. 80. a 107.)
Francisco Jos Veiga

Apesar de entender que a redaco actual da Constituio da Repblica Portuguesa, resultante da VII Reviso Constitucional (2005), no impeditiva de uma
boa governao nem constitui um obstculo ao desempenho econmico de Portugal, h vrios aspectos que, na minha opinio, podem ser melhorados. Assim,
dada a vontade e disponibilidade manifestadas por vrios partidos polticos para
proceder a uma nova reviso constitucional, entendo que vale a pena aproveitar
esta oportunidade para rever a nossa Constituio.
Um primeiro aspecto a melhorar consiste em adaptar a Constituio aos tempos modernos e retirar da mesma vrias expresses com forte carga ideolgica.
Nesse sentido, comearia por recomendar a eliminao do prembulo, cuja redaco est claramente desactualizada e inclui o objectivo de abrir caminho para
uma sociedade socialista, que no acredito que actualmente reflicta a vontade
do povo portugus. Tambm me parecem datadas e pouco condizentes com a eficincia econmica e a gesto moderna e eficaz das empresas as vrias referncias
feitas autogesto e participao efectiva dos trabalhadores na gesto das unidades de produo do sector pblico. Assim, eliminaria o n. 5 do Art. 61., o n. 3
do Art. 85. e o Art. 89.. Atendendo a que um obstculo produtividade da agricultura portuguesa a reduzida dimenso mdia dos terrenos, faz actualmente
pouco sentido o objectivo de eliminao dos latifndios, expresso na alnea h) do
n. 2 do Art. 81. e no Art. 94.. Relativamente aos objectivos da poltica agrcola,
expressos no n. 1 do Art. 93., eliminaria tambm a parte final da alnea b), onde
se l e o acesso propriedade ou posse da terra e demais meios de produo
directamente utilizados na sua explorao por parte daqueles que a trabalham.
Relativamente aos direitos e deveres sociais e culturais, todos os cidados
devem ter acesso proteco da sade e educao. Mas, de forma a assegurar a sustentabilidade de ambas, entendo que o custo da proteco da sade e
da educao acima do ensino obrigatrio para os cidados deve ter em conta as
condies econmicas dos mesmos. Desta forma, relativamente Sade, retiraria a expresso tendencialmente gratuito da alnea a) do n. 2 do Art. 64. e,

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34

A Constituio Revista

atendendo a que o crescente envelhecimento da populao tem aumentado cada


vez mais a necessidade de prover cuidados paliativos, acrescentaria a referncia
aos mesmos nas incumbncias do Estado indicadas na alnea a) do n. 3 do Art.
64.. Quanto Educao, e tendo em conta que para os graus de ensino mais elevados o retorno individual da educao claramente superior ao retorno social,
eliminaria a alnea e) do n. 2 do Art. 74., que refere a progressiva gratuitidade
de todos os graus de ensino. A meu ver, a alnea d) suficiente para garantir que
ningum excludo da educao por falta de meios econmicos. Na alnea b)
substituiria a expresso Criar um sistema pblico por Promover, atendendo
a que o sistema pblico de educao prescolar j existe. Tendo em conta que os
estabelecimentos de ensino particular e cooperativo tambm contribuem para a
cobertura das necessidades de ensino da populao, mudaria a redaco do n.
1 do Art. 75., atendendo a essa realidade, em vez de manter a redaco actual
que obriga o Estado a criar uma rede de estabelecimentos pblicos que cubra as
necessidades de toda a populao.
Alguns princpios fundamentais da organizao econmica listados no Art.
80. parecemme algo desnecessrios, tendo em conta a realidade actual. Desta
forma, podem ser eliminadas as alneas b), e), f) e g). Quanto s incumbncias prioritrias do Estado (art. 81.), sugiro a substituio de Assegurar por Promover
na alnea c), pois numa economia de mercado o Estado no capaz de assegurar
a plena utilizao das foras produtivas. Pode, sim, incentivar ou promover essa
utilizao. A alnea e) pode ser eliminada, tendo em conta que as regies autnomas da Madeira e dos Aores j h algum tempo que no so as mais pobres de
Portugal. Pelo contrrio, a regio da Madeira neste momento a segunda regio
NUTS II mais rica de Portugal (s ultrapassada por Lisboa), e os Aores j ultrapassaram as regies do Norte e do Centro em termos de Produto Interno Bruto
per capita. Assim, o disposto na alnea d), Promover a coeso econmica e social
de todo o territrio nacional suficiente. Finalmente, as alneas h) e j) do Art.
81. parecemme desactualizadas, pelo que podem ser eliminadas.
A situao bastante complicada em que actualmente se encontram as finanas
pblicas portuguesas e o facto de nenhum oramento desde a Revoluo de 25 de
Abril 1974 ter apresentado um saldo positivo ou, sequer, equilibrado justificam
a introduo de regras mais apertadas elaborao do oramento do Estado e o
reforo da sua fiscalizao. A este propsito, importante relembrar que Portugal
registou dfices oramentais de, pelo menos, 2% do Produto Interno Bruto (PIB)
em todos os anos desde 1974 e foi, em 2001, o primeiro pas a violar as regras do
Pacto de Estabilidade e Crescimento da Unio Europeia, sendo sujeito ao Procedimento dos Dfices Excessivos. Ao longo dos ltimos 36 anos, o peso do Estado
na economia portuguesa aumentou incessantemente, a ponto de se tornar um
empecilho ao desempenho econmico do pas, e a dvida pblica j ultrapassou os
80% do PIB, colocando em causa a sustentabilidade das finanas pblicas. Acresce
o facto de a maior parte da dvida pblica ser financiada no exterior, o que agrava

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

a j excessiva dvida externa e coloca em causa o financiamento do pas. Assim,


atendendo situao dramtica em que o claro descontrolo das finanas pblicas
colocou o pas, urge incluir na Constituio disposies que obriguem a uma gesto mais prudente da poltica oramental.
Embora as oscilaes econmicas justifiquem variaes nos saldos oramentais, seria desejvel que estes tendessem para o equilbrio. Ou seja, os dfices registados em anos de recesso ou de muito fraco crescimento econmico deveriam
ser compensados por supervites em anos de melhor desempenho econmico.
Infelizmente, esta gesto prudente do saldo oramental, que at est contemplada no Pacto de Estabilidade e Crescimento, no foi adoptada em Portugal nos
ltimos 36 anos. Por esse motivo, entendo que devia ser acrescentado um n. 5
ao Art. 105. (Oramento), prevendo a realizao de oramentos plurianuais, cujo
saldo mdio deveria ser equilibrado. Adicionalmente, acrescentaria uma alnea h)
ao n. 3 do Artigo 106., estipulando que a proposta de Oramento acompanhada de um relatrio sobre os desvios verificados face ao Oramento plurianual
em vigor e as medidas previstas para os corrigir no ano seguinte.
Como a imposio de regras no resulta se no houver uma fiscalizao rigorosa da sua observncia e penalizaes severas em caso de incumprimento, torna
se necessrio reforar a fiscalizao prevista no Art. 107..
Embora o Tribunal de Contas desempenhe um importante papel de fiscalizao da execuo oramental, entendo necessria a criao de uma nova entidade
independente de superviso da poltica oramental e fiscal. Tal entidade poderia ser composta por cinco peritos independentes, de reconhecida competncia
na rea das finanas pblicas, nomeados por um perodo de 8 anos, no renovvel, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica e trs pela Assembleia da
Repblica, com uma maioria de pelo menos dois teros. Excepto no momento da
constituio desta entidade, seria conveniente que as nomeaes dos seus membros no ocorressem todas ao mesmo tempo. Uma possibilidade seria o primeiro
mandato dos membros nomeados pelo Presidente da Repblica ter a durao de
quatro anos, passando os seguintes mandatos a ser de oito anos. Desta forma,
haveria rotao de alguns membros de quatro em quatro anos.
Caberia a esta entidade emitir pareceres trimestrais sobre a execuo do Oramento, de forma a detectar com relativa celeridade eventuais desvios face ao previsto. Adicionalmente, deveria emitir um parecer sobre a Conta Geral do Estado,
que seria analisado pela Assembleia da Repblica juntamente com o parecer do
Tribunal de Contas. Seria tambm da responsabilidade desta entidade avaliar
regularmente a evoluo da dvida pblica portuguesa, usando a definio mais
abrangente possvel, e pronunciarse sobre medidas governamentais previstas
ou anunciadas que tivessem implicaes sobre as responsabilidades futuras do
Estado.
Relativamente s penalizaes por incumprimento, sugiro que se acrescente a
possibilidade de o Presidente da Repblica, mediante parecer da entidade acima

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36

referida, demitir o governo caso se verifiquem repetidos desvios face ao oramento plurianual vigente, que no se devam a situaes especialmente adversas
e imprevisveis.

Francisco Veiga Professor Catedrtico da


Universidade do Minho, onde dirige o Ncleo de
Investigao em Polticas Econmicas (nipe) e o
curso de Doutoramento em Economia. Licenciado
em Relaes Internacionais Econmicas e Polticas
pela Universidade do Minho e doutorado em
Economia pela University of South Carolina
(EUA), ensina e investiga nas reas de Economia
Monetria Internacional, Economia Poltica e
Crescimento Econmico. Tem vrios artigos
publicados em revistas cientficas internacionais,
entre as quais o Journal of Development Economics e
o Journal of Money, Credit, and Banking e participou
e coordenou vrios projectos de investigao
financiados pela Fundao para a Cincia e a
Tecnologia.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Breve Comentrio Constituio


da Repblica Portuguesa
Pedro Pita Barros

Foime solicitado um breve ensaio, no acadmico, com um mnimo de referncias bibliogrficas, mais opinativo do que descritivo, com a meno explcita
Nos ttulos Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (Art. 58. a 79.) e
Organizao Econmica (Art. 80. a 107.) da Constituio da Repblica Portuguesa, o que acha que deve mudar, acrescentar, retirar ou o que deve necessariamente manterse?
Como ponto de partida, devo assinalar que sou partidrio de uma Constituio mais leve e menos complicada. Mas no tendo formao jurdica e, dentro
desta em aspectos de direito constitucional, opto por um comentrio sobre o
contedo econmico dos diversos artigos, seguindo a actual Constituio.
Em termos globais, a actual Constituio tem, a meu ver, diversas deficincias
quando se olha de um ponto de vista das suas implicaes em termos econmicos:
1.
 frequente a confuso entre objectivos e instrumentos, sendo a mais comum
terse um objectivo de garantia de acesso dos cidados a algo considerado um
direito, e a utilizao de prestao pblica directa como garantia desse direito.
2.  comum a utilizao do termo gratuitidade a propsito de diversas prestaes. Querse dizer sempre gratuitidade no momento de consumo ou utilizao do servio, e no h qualquer referncia forma como e por quem essa
gratuitidade paga.
3. No claro como se resolvem as contradies associadas com a liberdade de
escolha. Por exemplo, no ensino, se algum decidir ter duas licenciaturas,
porque dever a segunda ser paga por todos os contribuintes? Liberdade de
escolha pode levar a diferentes opes (seno seria irrelevante em si mesma),
mas diferentes opes podem gerar diferentes resultados, que podero ser
vistos como discriminaes ou desigualdades. Qual o valor mais elevado? A
liberdade de escolha, ou outro princpio de reduo de discriminaes ou/e
desigualdades?
4. No h qualquer preocupao de transparncia do funcionamento do instrumento sector pblico face sociedade, aspecto que hoje mais fcil de concretizar dadas as novas tecnologias de comunicao. Deveria ser consagrado
um princpio geral de transparncia e informao perante a Sociedade.

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38

A Constituio Revista

Vejamos ento concretizaes destas ideias com referncia a vrios dos artigos da
Constituio propostos para comentrio. Sem a preocupao de exaustividade
de comentar todo e qualquer artigo da Constituio, apresento unicamente para
discusso os que julgo ser mais relevante alterar. So referidos pela sua ordem na
actual Constituio da Repblica Portuguesa (e no pela sua ordem de importncia). H artigos que no so aqui focados, essencialmente por opo de tratamento, e no por os considerar a todos como essenciais ou todos como acessrios.
No Artigo 58. Direito ao trabalho, como desconheo o que sejam polticas
de pleno emprego, sugiro reformular para polticas que estimulem a criao de
emprego. A realidade econmica tem mostrado saciedade que no fcil em
economias de mercado atingir situaes de pleno emprego. Para alm disso, sabemos hoje em dia que a noo de pleno emprego no independente de polticas
adoptadas, nomeadamente no mercado de trabalho. Da ser importante a mudana
para uma perspectiva de criao de emprego. mais claro nos seus propsitos e
mais fcil de avaliar em termos de cumprimento. Ainda neste artigo, no percebo
porque a formao cultural fica restrita aos trabalhadores, pelo que me parece
redundante (e discriminatria quanto aos no trabalhadores) esse elemento.
No Artigo 59. Direitos dos trabalhadores, a no discriminao de acordo
com idade, sexo, raa, cidadania, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, elemento fundamental. No sabendo como introduzir em
termos de redaco, considero importante definir o que se entende por trabalho
igual (para levar a retribuio igual) no certamente igual nmero de horas
passadas no posto de trabalho, ser mais resultados de exerccio de actividade
iguais (incluindo a dimenso da qualidade do trabalho realizado), do que tempo.
O elemento fundamental a reconhecer aqui que frequentemente trabalho tem
dimenses observveis (tempo passado no posto de trabalho) e dimenses dificilmente observveis, ou comprovveis em tribunal (empenho colocado na realizao do trabalho), e determinar a retribuio apenas de acordo com a componente
observvel poder ser elemento de flagrantes injustias e iniquidades.
Retirar do nmero 2 do Artigo 63. Segurana social e solidariedade a obrigao da participao das associaes sindicais, de outras organizaes representativas dos trabalhadores e de associaes representativas dos demais beneficirios, pois sendo o Estado a organizar, a participao de apenas estas entidades
deixa de fora todos os outros cidados contribuintes e que financiam as despesas do Estado com os seus impostos, taxas e contribuies diversas. (Questiono
igualmente se os nmeros 4 e 5 tm suficiente importncia para constarem da
Constituio.)
O Artigo 64. Sade merece vrios comentrios, pelo que me atrevo a reproduzir aqui o seu texto:
1. Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover.
2. O direito proteco da sade realizado:

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

a) Atravs de um servio nacional de sade universal e geral e, tendo em conta


as condies econmicas e sociais dos cidados, tendencialmente gratuito; b) Pela
criao de condies econmicas, sociais, culturais e ambientais que garantam,
designadamente, a proteco da infncia, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemtica das condies de vida e de trabalho, bem como pela promoo da
cultura fsica e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da
educao sanitria do povo e de prticas de vida saudvel.
3. Para assegurar o direito proteco da sade, incumbe prioritariamente ao
Estado:
a) Garantir o acesso de todos os cidados, independentemente da sua condio econmica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitao;
b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o pas em recursos humanos e unidades de sade; c) Orientar a sua aco para a socializao dos custos dos
cuidados mdicos e medicamentosos; d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulandoas com o servio nacional de sade,
por forma a assegurar, nas instituies de sade pblicas e privadas, adequados
padres de eficincia e de qualidade; e) Disciplinar e controlar a produo, a distribuio, a comercializao e o uso dos produtos qumicos, biolgicos e farmacuticos e outros meios de tratamento e diagnstico; f) Estabelecer polticas de
preveno e tratamento da toxicodependncia.
4. O servio nacional de sade tem gesto descentralizada e participada.
O tendencialmente gratuito no a) do nmero 2 deste artigo completamente
ilusrio. O que se pretende dizer tendencialmente gratuito no momento de utilizao de cuidados de sade, dado que os cuidados de sade prestados tero de
ser sempre pagos. O b) do nmero 2 demasiado extenso.
No nmero 3 h uma confuso entre garantir capacidade de tratamento, prestao directa pelo Estado (ou simplesmente garantia financeira de acesso, mesmo
que a prestao seja privada).
Em termos globais importa definir o que servio nacional de sade, em termos das suas funes de garantia de acesso de cuidados, e do que , deve ou pode
ser a sua estrutura de prestao directa de cuidados de sade aos cidados. H
uma mistura pouco saudvel entre objectivos e instrumentos na rea da sade.
Relativamente ao Artigo 65. Habitao e urbanismo, creio que haveria toda
a vantagem em eliminar o nmero 3, 3. O Estado adoptar uma poltica tendente
a estabelecer um sistema de renda compatvel com o rendimento familiar e de
acesso habitao prpria. A poltica de garantia de direito habitao no deve
passar pela distoro do mercado de arrendamento. A experincia mostra que essa
abordagem leva praticamente ao desaparecimento do mercado de arrendamento,
e degradao fsica do patrimnio imobilirio quando no h capacidade de
actualizao de rendas. A prossecuo de objectivos sociais na habitao deve ser

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40

A Constituio Revista

feita atacando o problema na sua essncia a capacidade de pagar rendas pelas


famlias de baixos rendimentos, e no pelo controle administrativo das rendas.
No Artigo 69. Infncia, dito ser proibido, nos termos da lei, o trabalho de
menores em idade escolar. Entendese por idade escolar, a escolaridade obrigatria, em [?] esta ltima tem vindo a aumentar? Creio que ser de ter neste campo
alguma redefinio de conceitos e obrigaes.
Aparentemente ocorre no Artigo 73. Educao, cultura e cincia um tratamento do problema de acesso dos cidados educao, cultura e cincia; e o
papel do Estado na produo de educao, cultura e cincia. Acesso e prestao
directa pelo Estado so aspectos bastante distintos e deveriam ver essa diferena
expressa nos preceitos constitucionais.
Eliminar o Artigo 77. Participao democrtica no ensino. Professores e alunos devem ser ouvidos pela gesto das escolas, mas no deve ser deles a gesto
das escolas, pressupondo que se trate de escolas pblicas. As escolas pblicas tm
uma misso perante a sociedade, e a gesto das escolas deve ser responsabilizada
em funo dessa misso. Em particular, devese evitar que a gesto das escolas
venha a ter como objectivo servir os interesses dos professores, ou o que os alunos
julgam ser os seus interesses (frequentemente de curto prazo).
Dever ser limpa a lista no Artigo 81. Incumbncias prioritrias do Estado,
que encerra alis vrias contradies potenciais. Por exemplo, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados (agrcolas) poder implicar unidades de maior
dimenso das exploraes agrcolas como forma de recolher vantagens de dimenso (economias de escala). As incumbncias podem ser ordenadas segundo a
sua natureza de redistribuio e correco de desigualdades ou de eficincia de
funcionamento da economia.
Pareceme desnecessrio particularizar a actividade econmica e investimentos estrangeiros, na medida em que gesto privada gesto privada, qualquer que seja a sua nacionalidade. No se percebe em que medida os interesses
dos trabalhadores so distintos se estiverem numa empresa resultante de investimento nacional ou de investimento estrangeiro. No igualmente razovel pedir
s empresas (pessoas singulares ou colectivas) nacionais que contribuam para o
desenvolvimento do pas?
Eliminar o Artigo 89. Participao dos trabalhadores na gesto. No por
ser trabalhador do sector pblico que se fica iluminado enquanto gestor. Os servios do sector pblico devem estar orientados para o cidado e no para a darem
o mximo de satisfao com o menor do custo para os trabalhadores.
No entendo que planos so os focados nos Artigo 90. e seguintes, no contexto de uma economia de mercado. Os objectivos so um aspecto, os planos
enquanto instrumento, outro. Deverse reformular estes artigos, atribuindo ao
Conselho Econmico e Social o papel consultivo e de influncia que tem, sem a

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

preocupao dos planos por si. Talvez mesmo eliminar o Conselho Econmico e
Social enquanto tal.
Os princpios referentes s polticas sectoriais devem ser revistos. Em particular, pareceme relevante reformular toda a componente da poltica agrcola. Primeiro, justificar porque merece destaque na Constituio uma poltica sectorial.
Segundo, distinguir claramente os objectivos que se pretende alcanar. Terceiro,
identificar os instrumentos para alcanar esses objectivos. Eliminar as restantes polticas sectoriais da Constituio cabe depois a cada Governo decidir as
polticas econmicas a seguir. Os objectivos traados so demasiado amplos para
serem teis em termos de especificao constitucional. Alis, estas consideraes
devem ser analisadas dentro do contexto da Unio Europeia e dos seus tratados.
Julgo, com referncia aos preceitos da Constituio quanto ao Oramento
(do Estado), merecer discusso e eventual incluso em termos constitucionais de
limites ao dfice pblico, como instrumento de disciplina interna, e de apresentao de Oramentos plurianuais.

Pedro Pita Barros Professor Catedrtico na Nova


School of Business & Economics e Research
Fellow do CEPR (Londres).Foi membro do
Conselho de Administrao da Entidade
Reguladora dos Servios Energticos. A sua
investigao e interesses centram-se na Economia
da Sade, na Regulao Econmica e na Defesa da
Concorrncia.

41

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

A constituio (econmica) revista


Maria Eduarda Gonalves

Como lei das leis e carta identitria do Estadonao, a Constituio requer


estabilidade. Mas o momento da reviso pode e, a nosso ver, deve oferecer a oportunidade de a (re)pensar luz de realidades polticas, sociais e econmicas em
mudana e de novas vises e paradigmas que se vm impondo leitura dessas
realidades. Dois acontecimentos recentes daro o mote para este comentrio
Constituio da Repblica Portuguesa (CRP): a adopo da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia; a crise financeira e econmica e o apelo que
gerou a um reconsiderar da relao do Estado com o mercado, a par da tomada de
conscincia de que o acentuar das desigualdades refora a importncia do Estado
Social. No se trata de questionar o modelo poltico ou o modelo econmico consolidados ao longo de mais de trs dcadas de regime democrtico, mas de o aprofundar clarificando o estatuto dos direitos econmicos, sociais e culturais como
verdadeiros direitos fundamentais e definindo de modo mais preciso as misses
do Estado como regulador.

Direitos fundamentais na esfera econmica


Os direitos fundamentais constituem o ncleo central, seguramente o mais
nobre, da CRP. Invocados como prvios ordem positiva (human rights are an
ethical idea, escreve Amarthya Sen), os direitos fundamentais dependem, porm,
da existncia de mecanismos da sua efectivao. A constitucionalizao dos direitos envolve por isso o compromisso de aclarar os deveres que decorrem desse
imperativo tico. Uma das novidades da moderna teoria dos direitos fundamentais reside justamente na configurao destes direitos como padres de referncia no s da produo polticolegislativa (via controlo da constitucionalidade
das leis), mas tambm da aco das instituies pblicas e at privadas. A prpria
ideia de constitucionalismo vem sendo reconstruda num quadro de referncia
social-causal alargado compaginvel com a emergncia de novas formas de poder
associadas s dinmicas da privatizao, da globalizao e da digitalizao (Teubner, 2004). Um corolrio desta viso a defesa da oponibilidade dos direitos
econmicos e sociais, no s aos poderes pblicos, mas tambm s instituies
sociais e aos centros de poder econmico.

43

44

A Constituio Revista

Os direitos econmicos e sociais tm sido entendidos, tradicionalmente,


como uma categoria distinta dos direitos, liberdades e garantias e catapultados
para a ordem do programtico: objectivos a realizar em funo das condies ou
disponibilidades (inclusive financeiras) do Estado, e no judiciveis. A CRP recupera esta dicotomia, reconhecendo tos aos direitos, liberdades e garantias a
fora vinculativa directa de entidades pblicas e privadas (art. 18.). Esta opo
temse reflectido na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, que tem concedido uma margem de deciso quase total ao legislador ordinrio na conformao
dos direitos sociais (Novais, 2006). Que aquela categorizao artificial e insatisfatria decorre, porm, no apenas do facto de a generalidade dos direitos fundamentais implicar obrigaes positivas do Estado, mas tambm de todos os direitos constitucionalmente consagrados partilharem o mesmo fundamento tico
e dignidade (Feldman, 2009). Um forte argumento no sentido da unicidade dos
direitos fundamentais provm agora da Carta dos Direitos Fundamentais da UE:
ao classificar estes direitos em seis categorias (dignidade, liberdades, igualdade,
solidariedade, direitos dos cidados, justia), incumbindo a Unio Europeia e os
EstadosMembros de respeitar os direitos, observar os princpios e promover a sua
aplicao (art. 51., n. 1), a Carta ignora a clssica distino estendendo a todos
os direitos a obrigao dos poderes pblicos de adoptar as medidas legislativas,
administrativas, oramentais e outras visando a sua materializao. A Carta d,
ao mesmo tempo, um passo importante rumo a um conceito amplo de liberdade
que atende s condies que permitem exercla. Propomos por isso a modificao dos artigos 17. e 18. da CRP no sentido de darem expresso unicidade dos
direitos fundamentais.
A garantia dos direitos econmicos e sociais envolve o compromisso com a
igualdade e a no discriminao, oportunidades de acesso a emprego, condies
de trabalho seguras e saudveis, segurana social, cuidados de sade e educao.
No essencial, a CRP contempla estes direitos e as inerentes responsabilidades do
Estado. Carece, no entanto, a nosso ver, de referncia explcita a alguns direitos
bsicos, a saber: o direito alimentao, reconhecido em declaraes internacionais de direitos e noutras constituies nacionais; e o direito de acesso infor
mao e s redes informticas, decisivo na actual sociedade da informao e do
conhecimento. Este ltimo jaz diludo no art. 35. (relativo proteco de dados
pessoais), sendo, julgamos, importante autonomizlo como direito social.
Acresce que a responsabilidade do Estado deve expressarse em deveres
precisos que permitam a traduo dos direitos no espao social: implicando
polticas e meios adequados nos planos financeiro, humano, tecnolgico, em
obedincia a critrios de disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade tica e
cultural, e qualidade, e expondo juridicamente o Estado pelo seu no cumprimento. Constituies recentes como as da frica do Sul (1996) e da Finlndia
(1999) reconhecem j o papel dos tribunais na verificao da razoabilidade desse
tipo de medidas.

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

45

Mais, hoje vital que os agentes sociais, as organizaes privadas, concorram


para o cumprimento dos direitos econmicos e sociais. Que a sociedade sujeito
passivo de direitos sociais reconhecido pela CRP no que respeita famlia e
criana (arts. 67./68.). Ainda que a CRP no o admita explicitamente, tambm
as condies indispensveis realizao de direitos econmicos como os direitos
dos trabalhadores (condies de trabalho, retribuio, repouso art. 59.) ou dos
consumidores (qualidade dos bens e servios art. 60.) dependem, em rigor, de
entidades no estaduais, as empresas. No sentido de sublinhar a quotaparte das
empresas na efectivao dos direitos fundamentais, sugerimos que os direitos
liberdade de iniciativa privada e de propriedade privada (arts. 61. e 62.) sejam
qualificados com a introduo do princpio da responsabilidade social.
Artigo 17. Regime dos direitos fundamentais1
1. O Estado e as suas instituies devem respeitar os direitos, observar os prin
cpios e promover a sua aplicao, de acordo com as respectivas competncias.
2. (texto actual do art. 17.)
3. O regime dos direitos econmicos, sociais e culturais aplicase aos enun
ciados no ttulo III.
Artigo 18. (Fora jurdica)
1a. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos econmicos,
sociais e culturais vinculam as entidades pblicas adopo de polticas e
mobilizao de meios adequados nos planos financeiro, humano e tcnico, em
obedincia a critrios de disponibilidade, acessibilidade e qualidade de instala
es, bens, servios e programas funcionais.
1. A lei s pode restringir os direitos fundamentais nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitarse ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
2. As leis restritivas de direitos fundamentais tm de revestir carcter geral e
abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance
do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
Qualquer referncia a direitos, liberdades e garantias constante dos artigos seguintes do Ttulo I (Princpios gerais) deve ser substituda pela referncia a
direitos fundamentais.
Artigo 61. (Iniciativa privada, cooperativa e autogestionria)
1. A iniciativa econmica privada exercese livremente nos quadros definidos
pela Constituio e pela lei, tendo em conta o interesse geral e com sentido de
responsabilidade social.
Artigo 62. (Direito de propriedade privada)

1
As alteraes sugeridas
figuram em bold.

46

A Constituio Revista

1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em


vida ou por morte, assim como o dever de a proteger e utilizar de forma social
mente responsvel, nos termos da Constituio e da lei.
Artigo 63.A (novo)
A todos garantido o direito de acesso regular, permanente e sem restries,
directamente ou por meio de aquisies pblicas, a alimentao quantitativa e
qualitativa adequada e suficiente, em moldes que assegurem condies de vida
fsica e mental satisfatrias e dignas, individual e colectivamente.
Artigo 78.A (novo)
1. A todos garantido o livre acesso s redes informticas de uso pblico.
2. Incumbe ao Estado e demais entidades pblicas facilitar o acesso s bases de
dados e de informao de interesse pblico sob sua tutela.

Organizao Econmica

2
Cremos ser insuficiente
reconhecer a relevncia
jurdicoconstitucional do
Estado Social de natureza
interpretativa, como fazem
Canotilho e Moreira (2007,
p. 211).

A Organizao Econmica (Parte II da CRP) construda sobre a dicotomia


Estado/mercado luz de um modelo de economia mista assente na coexistncia
dos sectores de propriedade e de iniciativa econmica (arts. 80., alneas b), c),
d) e f)). O mercado , sobretudo, presumido quando se encarrega o Estado de
assegurar o seu funcionamento eficiente (art. 81., alnea f)). O papel do Estado ,
em contrapartida, densamente explanado em obedincia ao princpio fundamental do planeamento democrtico do desenvolvimento econmico e social (art. 80.,
alnea e)). As incumbncias prioritrias do Estado so enunciadas no art. 81.,
combinando quatro tipos de tarefas: i) as relativas efectivao dos direitos fundamentais, prolongando funes decorrentes dos Ttulos II e III da Parte I como
a promoo do bemestar e da justia social ou a defesa dos consumidores; ii) a
promoo do desenvolvimento e da coeso social e territorial; e iii) a promoo
da solidariedade por meio da correco das desigualdades; e iv) polticas pblicas
transversais nos domnios da cincia e tecnologia, energia e gua.
Falta, cremos, um conceito agregador apto a desenhar o papel do Estado de
uma forma socialmente apreensvel e mobilizadora: desde logo, como Estado
Social e como Estado Ambiental: a responsabilidade hoje vital de proteger a natureza e o ambiente deve atravessar toda a aco pblica. Estes metaprincpios
deveriam, no nosso entender, figurar como fundamentos explcitos do prprio
Estado no art. 2..2
A crise financeira e econmica trouxe consigo um reavivar do debate sobre
o papel econmico do Estado obrigando a repensar a complementaridade entre
Estado e mercado. Nas ltimas dcadas, a privatizao e liberalizao das actividades econmicas reafirmaram o Estado como regulador no apenas nos mercados

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

emergentes, mas tambm da concorrncia de uma forma mais geral, bem como
dos riscos ambientais, de sade pblica, de segurana. O actual paradigma do
Estado regulador no se traduziu, no entanto, no texto constitucional (Santos,
Gonalves e Marques, 2011).3 O planeamento perdeu, por seu lado, actualidade
como princpio fundamental da organizao econmica. Actualmente, a funo
do(s) plano(s) ordenar a promoo do desenvolvimento econmico pelo Estado,
no propriamente planear esse desenvolvimento. A nfase no planeamento
deixa, alm disso, na penumbra a influncia do Estado sobre o mercado, o que
verdadeiramente importa fazer transparecer. A nossa sugesto de alterao do
art. 80. procura superar esse desajustamento.
Finalmente, o enunciado das polticas pblicas na esfera econmica (agrcola,
comercial, industrial) reflecte uma viso porventura demasiado convencional,
sectorizada, da economia. Domnios transversais presentemente de relevncia
decisiva como a poltica de ambiente (referida na verso actual da CRP a propsito do direito fundamental ao ambiente) e, eventualmente, uma poltica do mar,
mereceriam ser discriminadas enquanto polticas pblicas com efeitos estruturantes da actividade econmica.
Artigo 2. (Estado de direito democrtico, social e ambiental)
A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, social e ambien
tal baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a
realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da
democracia participativa.
Artigo 80. (Princpios fundamentais)
e) Planeamento democrtico das polticas pblicas de desenvolvimento econmico e social;
f) Regulao pblica da actividade econmica; (nova)
Artigo 81. (Incumbncias prioritrias do Estado)
g) Regulao pblica da prestao dos servios de interesse geral, competindo
ao Estado velar pelo seu funcionamento regular nas melhores condies de quantidade e qualidade da oferta e pela garantia do acesso e igualdade de tratamento
de todos os cidados. (nova)

47

3
O termo regulao
referido apenas uma vez
pela CRP, a respeito da
comunicao social (art.
39.).

48

Bibliografia
Canotilho, J. G. e Vital Moreira (2007), Constituio da Repblica Anotada Vol. I,
Coimbra: Almedina.
Feldman, Sandra (2009), Human Rights Transformed. Positive Rights and Positive
Duties, Oxford: Oxford University Press
Novais, J. Reis, (2006), Direitos Fundamentais. Trunfos contra a Maioria, Coimbra:
Coimbra editora.
Santos, A.C., M. E. Gonalves e M. M. Leito Marques (2011), Direito Econmico,
Coimbra: Almedina. (6. edio, no prelo)
Teubner, Gunther (2004), Societal Constitutionalism: Alternatives to Statecentred
Constitutional Theory, Storrs Lectures 2003/04 Yale Law School, http://www.
jura.unifrankfurt.de/l_Personal/em_profs/teubner/dokumente/societal_
constitutionalism.pdf

Maria Eduarda Gonalves LL.M, Harvard Law


School, Doctorat dtat en Droit, Universidade
de Nice, professora catedrtica no ISCTEIUL
do DINMIA-CET, ISCTEIUL, tem coordenado e
participado em diversos projectos de investigao
apoiados pela FCT ou pela Comisso Europeia e
publicado em Portugal e internacionalmente em
especial nos domnios do direito da economia e da
informao, da regulao do risco e das relaes
entre cincia, poltica e direito, privilegiando
perspectivas transdisciplinares sobre a realidade
jurdica. Tem participado em diversos conselhos e
grupos de trabalho quer no plano acadmico, quer
no mbito das Naes Unidas e da UE.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Despesas (e Receitas)
Jos A. Tavares

raro um texto de economia resistir tentao de citar Adam Smith. A inclinao


natural. O primeiro nome um epteto: quase tudo de realmente substancial
na vida das economias foi discutido por esse Ado e (quase) primeiro homem da
economia poltica. O apelido de Smith, com o que alude de pragmtico e universal, sugere a densidade de bom senso que o pacato professor escocs destilou na
sua obra.
Citemos, ento, as palavras de Adam Smith. Segundo o filsofo, o governante:
() deve estimular os governados a exercer pacificamente o seu ofcio tanto
no comrcio como na agricultura ou em qualquer outra profisso, de modo
a que o temor de lhe serem retiradas as suas propriedades no o dissuada de
as melhorar, e que o temor dos tributos no o impea de abrir um comrcio.

Despesas
caracterstico e no surpreende que o primeiro artigo da constituio da repblica portuguesa a referir despesas ou receitas do estado (Artigo 103.) mencione
a satisfao (sic) das necessidades financeiras do estado, e de outras entidades
pblicas. Infelizmente no surpreende. Partese do estado e no do cidado e
indivduo. Um individualismo au contraire. Das receitas numa perspectiva de entesouramento, e no da natureza das despesas, sua necessidade e plausibilidade. E
atribuise grande entidade annima e abstracta, o Estado, e a vagas outras entidades pblicas necessidades financeiras que, como no esto limitadas pela sua
utilidade e bom senso, suspeitamos que nunca podero ser realmente satisfeitas.
No Artigo 105., referido que as despesas e receitas no oramento so decididas de harmonia com as grandes opes em matria de planeamento. Um
estado que pensa como gastar, em lugar de cidados que expressam vontades e
necessidades. Das funes que as despesas pblicas devem desempenhar aparece
no Artigo 103. uma repartio justa dos rendimentos e da riqueza. Num mundo
em que o estado deve ponderar liberdade e igualdade, a nossa constituio ainda
permite ao estado pensar pouco e pensar menos quando se decide a gastar.

49

50

A Constituio Revista

e Receitas
No Artigo 104. ficamos a saber que o imposto sobre o rendimento visa a diminuio das desigualdades e a tributao do patrimnio a igualdade entre os cidados. O imposto como castigo e no como instrumento. Ausente a ponderao
dos custos, privados e sociais, resultantes dos impostos. Ausente em particular
a comparao dos custos dos impostos com os benefcios que a despesa por eles
financiada gera para os cidados. Nem os eficazes impostos sobre o consumo se
livram da obrigao de justia social, devendo onerar os consumos de luxo. A
dimenso justicialista da cobrana de impostos evidente. A ignorncia pueril da
complexidade das relaes sociais flagrante.
Elencase no Artigo 103. como os impostos devem ser criados (por lei) e o que
esta deles determina (incidncia, taxa e benefcios fiscais). Um pouco antes do
ponto final, incluemse, finalmente, as garantias dos contribuintes. Reconforta
nos a sugesto de que no devem ser cobrados impostos retroactivos ou no
previstos pela lei.
O Artigo 105., sobre o oramento anual, aponta as receitas necessrias para
cobrir as despesas. Mais uma vez, no h um exerccio sobre a lgica ou racionalidade das despesas como ponto de partida para qualquer esforo de cobrana. Os
impostos como recolha mecnica de fundos. Esquecese a possvel inteligncia
dos impostos que corrigem falhas de mercado, promovem a concorrncia e asseguram a igualdade de oportunidades. Do lado das receitas do estado predomina a
viso financista e materialista, histrica.
O Artigo 167. impede vrios actores polticos e sociais de elaborar projectos
de lei, propostas de lei ou propostas de alterao que envolvam () aumento das
despesas ou diminuio das receitas. O ponto 3 acrescenta que tambm no o
podero fazer atravs de referendo. Alguma sensatez. Mas tambm o tique de
limitar a iniciativa cidad.
E os governos em funes? Que aumentos da despesa esto autorizados a promover? Todas? Algumas? Nenhumas? Segundo o Artigo 200., podem os governos, atravs do Conselho de Ministros, aprovar actos que envolvam aumento ou
diminuio das receitas ou despesas pblicas. Uma incompreensvel confiana
na liberdade de iniciativa para o governo gastar e cobrar.

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

Dois Princpios
No que respeita a despesas e receitas pblicas, a constituio portuguesa hesita
entre o estado masculino e antigo e castigador que cobra para punir, e a me
enorme e impossvel que abraa todos os direitos dos filhos, quase incapaz de os
distinguir e valorizar, promovendo o seu desenvolvimento. Como se sabe, as figuras paternais e maternais, se elevadas a propores constitucionais, facilmente
adquirem tiques monstruosos.
As oportunidades de busca da felicidade e de realizao pessoal que continuam
abertas generalidade dos cidados, no reguladas por ordens profissionais, residem hoje quase s na arte, na poltica e na prtica quotidiana do capitalismo. As
duas primeiras tm limites bvios: ora o talento, ora o nmero escasso de eleitos
no sistema poltico representativo. na criao e transformao da actividade
econmica que a maior parte dos cidados encontra oportunidades de expresso,
de afirmao e de mobilidade social. Um capitalismo sujeito responsabilidade
e ao risco que lhe correspondem, naturalmente. Um dos primeiros deveres do
estado absterse de despesas e tributos que na prtica destruam esse espao
individual de liberdade e de igualdade de oportunidades.
Na constituio de uma repblica, a definio das despesas e receitas do estado
pode seguir dois princpios de bom senso:
Definir e enumerar os benefcios a retirar das despesas do estado
Alm da eficincia econmica pela correco de falhas de mercado (como a
poluio) e a promoo de bens de mrito (educao, sade), o estado e o governo
como seu agente podem e devem amparar aqueles que se encontram em situao
de carncia por motivos alheios s suas escolhas. Eficincia e equidade so os dois
fins naturais da aco dos governos, e no necessariamente por esta ordem. A
constituio deve explicitlos, nomelos, relacionlos. Aos cidados, com o seu
voto e a sua voz, devese permitir a expresso dos pesos que desejam para prosseguir cada um desses fins: liberdade, igualdade e fraternidade. Numa democracia
funcional o poder exercido pelos agentes polticos que melhor reflectem, em
cada momento, a soma e o esprito dos valores individuais.
Comparar os benefcios da despesa aos custos da imposio dos impostos
correspondentes
Nem todos os impostos nascem iguais. O custo de um imposto em concreto
sobre as actividades econmicas depende do nvel e variabilidade das taxas, da
quantidade de excepes e da prpria natureza do que tributado (rendimento,

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A Constituio Revista

consumo, outras transaces). A constituio deve enumerar e discutir os vrios


custos da tributao, cotejandoos com os benefcios da despesa.

Uma Proposta Modesta


O malestar em relao ao estado profundo e no uma mera questo de receitas
e despesas. A direita ensaia recuos automticos e a esquerda lembra necessidades
por satisfazer. Mas a deciso sobre o peso do estado no lhes pertence. Deve ser
restituda aos cidados. Uma proposta modesta?
Atribuir aos cidados, e apenas a eles, a iniciativa de permitir aumentos globais do peso da despesa pblica
O peso da despesa do estado deve ser limitado e o aumento desse limite sujeito
a mudana apenas por referendo. O importante no o nmero, o importante
que um nmero exista. Mais concretamente, um nmero de dois algarismos.
Podem servir 35, 40, ou 45 por cento do produto. Discutase e escolhase. E depois,
que seja possvel aumentar esse limite mximo da despesa apenas por referendo e
maioria qualificada. Um limite sobre as despesas tem, sobre a limitao das receitas, a vantagem de obrigar os cidados a reflectir sobre os benefcios e amparo que
desejam do estado. Ao mesmo tempo, e ao contrrio de limites sobre as receitas,
facilmente demaggicos e oportunistas, limitar as despesas globais evita a dinmica poltica que as transforma em dfices recorrentes. Um limite superior ao
peso da despesa deixa aos governos a liberdade de escolher entre vrios tipos de
impostos e dvida pblica e, uma vez atingido esse limite, obriga os governos a
estabelecer prioridades claras quanto despesa. A diminuio das despesas globais, a alterao da sua composio, assim como qualquer aco sobre as receitas,
podem e devem continuar responsabilidade dos governos.
constituio e discusso do oramento da repblica deve ser restituda
a inteligncia e uma ateno cuidada aos indivduos. Um suplemento de alma
que ultrapasse a actual lgica redutora, financeira e materialista, que reduz as
despesas a itens necessitados de financiamento, e os impostos a mecanismos de
inibio de diferenas.

A constituio
A citao acima, de Adam Smith, desonesta. desonesta porque no de Adam
Smith, mas de Nicolau Maquiavel. No foi escrita em vida do filsofo escocs, no
sculo XVIII, mas duzentos e cinquenta anos antes. Injustamente esquecida, a

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

citao aparece numa obra do florentino que no o Prncipe nem os Discursos,


mas a mais obscura Mente Di Un Uomo Di Stato.
urgente alterar a constituio? No. importante mudar a constituio?
Talvez no. Vale a pena? S se as almas no forem pequenas.
Controlar o peso global do estado na economia um direito de cidadania.
Para que cidados livres e iguais e fraternos no sejam afinal dissuadidos de
melhorar.
Pois se um douto asceta escocs e um florentino perspicaz e perverso puderam
em tempos to diferentes chegar a respostas que se confundem no seu bom senso
para a conduta do estado, porque no ns?
Porque no ns?

Jos Albuquerque Tavares Especializou-se


em Economia Poltica e Macroeconomia na
Universidade de Harvard, onde se doutorou em
Economia. Ensinou em Harvard, na University of
California Los Angeles (UCLA) e neste momento
professor na Universidade Nova de Lisboa e
investigador do Centre for Economic Policy
Research (CEPR) em Londres. A sua investigao,
que aprofunda entre outros temas a relao
entre democracia e crescimento econmico, o
custo da discriminao de gnero e o papel da
internacionalizao no combate corrupo, foi
publicada em revistas acadmicas na Europa e
nos Estados Unidos, e em volumes da Harvard
University Press, MIT Press e Princeton University
Press.

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A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Reviso Constitucional
Lus Campos e Cunha

Penso que poderamos ter trs tipos de revises da Constituio. Num caso
extremo, tudo poderia ser questionado, pelo que seria uma nova constituio e
no tanto uma simples reviso. Por exemplo, ao estar tudo em causa, na organizao poltica, uma constituio mais presidencialista (ou mais parlamentarista)
seria uma possibilidade a ser discutida. Num caso intermdio, poderamos ter
uma reviso profunda, embora sem pr em causa as caractersticas mestras da
Constituio actual. Numa reviso mais minimalista apenas limaramos algumas
arestas envelhecidas pelo tempo.
Como no parece haver ambiente poltico para qualquer das duas primeiras
e, por outro lado, dada a natureza do exerccio pedido, em que cada pessoa opina
sobre um aspecto parcelar da constituio, optase por uma abordagem minimalista nas sugestes apresentadas.
Qualquer pessoa, como foi o meu caso que no lia a constituio h muitos
anos, se surpreende por expresses e artigos sem qualquer contedo jurdico ou
poltico efectivo. O nmero de artigos que so apenas declaraes de boas intenes avassalador. Geralmente, tais artigos so incuos, no sentido de que todos
estamos de acordo, mas nada se retira da. Sugerir que desapaream do texto
constitucional apenas porque no devem fazer parte da Constituio da Repblica pode parecer que estamos contra, quando no o caso. H alguns exemplos
abaixo, embora poucos, dada a abordagem minimalista.
Outro aspecto importante que podemos constatar o nmero de vezes que
agentes polticos culpam a Constituio por impedir a realizao de uma dada
reforma. Como qualquer lei, uma constituio que no incomode no uma constituio. Resta apenas saber se esse incmodo razovel e bemvindo.
Terceira nota, tem a ver com o perodo que estamos a viver. Nesta altura no
so os artigos relacionados com a organizao econmica que podem ser os culpados dos problemas que atravessamos. So os relativos organizao poltica do
sistema. A culpa dos nossos problemas est na ausncia de penalizao de comportamentos e polticas irresponsveis, na falta de renovao dos partidos, na
incapacidade do sistema para atrair os melhores para a causa pblica e de gerar

55

56

A Constituio Revista

os lderes polticos necessrios. Deveria ainda, dadas as novas tecnologias e a sensao de insegurana das populaes, referir a necessidade de acautelar a privacidade, essencial para um exerccio efectivo da liberdade.
Neste sentido, ficoume o trabalho simplificado, mas tambm menos relevante, ao serme pedido para me concentrar na parte econmica, social e cultural
Art. 58. a 107. da Constituio da Repblica.
Art. 58., n. 2, a). Deveria dizerse: Polticas oramentais anticclicas estabilizadoras do emprego. O pleno emprego s pode ser um objectivo se houver,
nos perodos de expanso, uma poltica oramental restritiva; caso contrrio,
na fase recessiva do ciclo, no h capacidade de endividamento para tal, como
o momento que estamos a viver amplamente demonstra. A formulao sugerida
tem implcita poltica oramental adequada para toda a fase do ciclo.
Art. 59., n. 2, c). Embora a proteco das mes no mundo do trabalho seja
comum, desejvel e particularmente necessria num perodo de baixa taxa de
natalidade, tal proteco deveria ser uma despesa para o Estado e no para as
empresas. Colocar os custos nas empresas , de facto, onerar o emprego das
mulheres jovens e constitui um incentivo discriminao no emprego. A fiscalizao por parte do Estado, como at agora, na prtica difcil e tem custos muito
elevados. Alm disso no compete s empresas pagar a aco social que compete
ao Estado. Este argumento aplicase igualmente aos Art.s 59. n. 2f) e 68 n. 3.
Art. 59., n. 2, d). Pode ser eliminado sem perdas. um procedimento antigo
e o Estado pode simplesmente apoiar sem ser ele prprio a desenvolver.
Art. 59., n. 2, f). Mais uma vez deve ser o Estado a suportar os custos inerentes aos trabalhadoresestudantes e no as empresas. Ver justificao acima sobre
o caso das mes trabalhadoras.
Art. 60., n. 2. Deveria ser includa uma referncia publicidade dirigida s
crianas, de forma ao Estado a regular devidamente.
Art. 61.. Pode ser eliminado por ser irrelevante.
Art. 63.. O sistema de segurana social no tem de ser unificado n. 2 mas
de cobertura generalizada, o que tambm decorre do n. 1 do artigo. Deveria ainda
ser consignado o direito de qualquer pensionista, uma vez atribuda uma penso
nos termos da lei, de esta no poder ser alterada, reduzida ou cancelada. Num
momento em que princpios do estado de direito tm sido violados e os regimes
de penses abruptamente alterados, importante tal garantia para pessoas que,
pela sua idade, j no podem ajustar a sua situao econmica.

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

Art. 64., n. 2. Este um artigo muito controverso num momento em que os


Custos do Servio Nacional de Sade (SNS) tm tido consequncias financeiras
muito vultuosas. Como consequncia da situao financeira do Estado actual, o
estado social est claramente em risco. A actual formulao de tendencialmente
gratuito pode, neste momento, no ser possvel de cumprir sem uma deteriorao grave dos cuidados a prestar. Assim, sugerese uma formulao alternativa,
em que o Estado garanta a todos os cidados o acesso aos cuidados de sade, em
condies econmicas condicentes com os rendimentos de cada famlia, nomeadamente sendo gratuito para os mais desfavorecidos, e assegurando necessariamente que ningum seja discriminado por razes econmicas. Parece ser uma
formulao suficientemente forte para no causar alarme nem temores e, por
outro lado, pode exigir mais contribuies para o financiamento do SNS por parte
de quem pode pagar parcialmente os seus cuidados de sade.
Art. 64., n. 3, a). Incluir os cuidados paliativos e continuados.
Art. 64., n. 3, d). Deveria ser alterado para Regular e fiscalizar as formas
empresariais e privadas de medicina por forma a assegurar, nas instituies pblicas e privadas, adequados padres de qualidade. O Estado no pode, nem deve,
disciplinar, mas regular. Segundo, a medicina privada no pode ser articulada
fora pelo Estado com o SNS. Por ltimo, a eficincia da iniciativa privada no
pode ser assegurada pelo Estado, que, alis, no o tem conseguido nas suas prprias instituies de sade.
Art. 64., n. 3, e). Substituir disciplinar e controlar por regular e fiscalizar.
Art. 65., n. 2 e 3. Eliminar, porque so princpios programticos e reflectem
preocupaes que nem hoje nem num futuro prximo se colocam.
Art. 66., n. 2, a). A poluio no nica, pelo que se deve alterar o artigo para
as vrias formas de poluio
Art. 66., n. 2, h). Substituir poltica fiscal por uma poltica de subsdios, taxas e impostos. mais geral e mais correcto.
Art. 67., n. 2, d). Simplificar passando a ser Garantir, no respeito da liberdade individual, o direito ao exerccio de uma maternidade e uma paternidade
conscientes.
Deverseia acrescentar o princpio de no discriminao, nomeadamente fiscal, das famlias legalmente constitudas.

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A Constituio Revista

Art. 67., n. 2. Acrescentar de casais heterosexuais


Art. 68., n. 3. Ver art. 59, n. 2 c)
Art.s 74. a 76.. Estes artigos deveriam referir explicitamente que o importante o Estado garantir ou promover (conforme os casos) o ensino, a formao e
o acesso cultura, em articulao com instituies privadas e instituies de fins
no lucrativos. O Estado no tem de fazer, tem apenas de promover ou garantir o
apoio s famlias para que o exerccio dos direitos se concretize.
Art. 74., n. 1. Deveria passar a ter a seguinte redaco: Os pais, as autarquias, os professores e os alunos tm o direito de participar nas orientaes e
de responsabilizar a gesto das escolas, nos termos da lei. Alm disso, a gesto
democrtica das escolas um absurdo e um mito perigoso.
Art. 80., a). Deveria lerse: Assegurar a independncia do poder poltico face
ao poder e interesses econmicos privados.
Art. 80., e). Eliminar: no h planeamento.
Art. 81., b). Onde est fiscal deveria estar oramental. Cada vez mais a despesa pblica tem sido utilizada para promover a justia social e cada vez menos os
impostos tm conseguido assegurar tal objectivo.
Art. 81., h). Eliminar. Ver adiante, art.s 93. e seguintes.
Art. 81., j). Eliminar, no h planeamento nem plano.
Art. 85.. Eliminar. Teve, eventualmente, razo de ser num passado longnquo
e muito particular.
Art. 86.. O estado no deve ter a obrigao de incentivar (leiase, subsidiar de
alguma forma) a actividade privada. O Estado deve criar condies propcias para
o desenvolvimento da actividade empresarial privada, nada mais.
Art. 89.. Eliminar. Felizmente, nunca se aplicou que eu saiba.
Ttulo II Planos Art. 90. a Art. 92..
Onde est plano deveria lerse programas. O Art. 91. deveria ser eliminado
porque no h grandes opes de um plano que no existe. Tal referncia deve
tambm ser eliminada no Art. 92..

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

Art. 93., n. 1, a). Tecnicamente, deveria ser aumentar o produto e no a produo. De qualquer modo, o mais correcto eliminar esse objectivo e ficar apenas
pelo aumento da produtividade.
Art. 93., n. 1, b). Eliminar a ltima frase: a terra a quem a trabalha h muito
que deixou de ter sentido.
Art. 93., n. 1, c). Eliminar a referncia aos termos de troca. Est fora da
capacidade do Estado, no sei se alguma vez foi um problema e certamente que
no o ser por muitos anos.
Art. 94.. Eliminar o actual texto do artigo e chamarlhe reordenamento fundirio. No deveria ter como objectivo, o eliminar os latifndios ou reordenar
o minifndio, mas to s procurar ou promover uma estrutura de propriedade
fundiria economicamente rentvel. No fundo, o Art. 95. seria suficiente desde
que devidamente adaptado e, em vez de falar de minifndio, falar de exploraes
de dimenso econmica ineficiente. Assim, para quem quiser, englobase tanto o
minifndio como o latifndio.
Art. 97., n. 1. Devia acabar em pequenos e mdios agricultores.
Art. 97., n. 1, d). Falar em estmulos ao associativismo rural chega.
Art. 98.. Substituir trabalhadores rurais por agentes ligados agricultura.
Art. 100., a). Tecnicamente, deveria ser aumentar o produto e no a produo. De qualquer modo, o mais correcto eliminar esse objectivo e ficar apenas
pelo aumento da produtividade.
Art. 103., n. 3. O princpio da no retroactividade fiscal deveria ser reforado
para evitar casos lamentveis como o que aconteceu num passado recente.
Art. 104., n. 4. No vale a pena referir devendo onerar os consumos de
luxo. Tal conceito no tem significado econmico e, como tal, no passvel de
ser aplicado. Alm disso, h restries europeias inultrapassveis.
Art.s 105. (Oramento), 106. (Elaborao do Oramento) e 107. (Fiscalizao)
Estes artigos sobre o Oramento do Estado (OE) so dos que mais necessitam
de alteraes e melhorias, do meu ponto de vista. Primeiro, acabar com as referncias s grandes opes do plano que no existe (ver acima, art.s 90. a 92.) e
a massa monetria e suas contrapartidas que nada significam em contexto do
euro, como moeda multinacional.

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60

A Constituio Revista

Segundo, o OE deve ser apenas uma estimativa de receitas e uma autorizao de despesas. Isto implica, por exemplo, que alteraes de impostos devam ser
aprovados antes da apresentao do OE.
Terceiro, aquele princpio deve tambm ser estendido de forma a que outras leis
tambm no sejam alteradas no contexto do OE. Por exemplo, j se tentou alterar a lei de financiamento dos partidos nesse contexto, que felizmente no passou.
Mas, por outro lado, tm sido alteradas leis sobre penses e reformas no contexto
do OE; ora tais leis tm a ver com o futuro longnquo das pessoas e no devem ser
alteradas no contexto de uma lei que pela sua natureza para vigorar por um ano.
O mesmo se passa com as leis relativas a impostos que tm de ter previsibilidade e
estabilidade para o bom funcionamento da economia. Tais exemplos mostram que
essas leis tm relevncia prpria e devem ser discutidas e aprovadas antes do OE e
independentemente deste. Uma ltima razo para o OE ser apenas uma lei sobre
previso de receitas e autorizao de despesas, tem a ver com o exerccio efectivo do
direito de veto presidencial. Se, no contexto do OE, aparecer uma alterao a uma
lei relativa a penses, por exemplo que o Presidente considere inaceitvel, tem
de vetar todo o OE, criando uma situao politicamente muito complicada. O que,
na prtica, vai coarctar de forma inaceitvel o exerccio do veto presidencial.
Quarto, o quadro macroeconmico que subjaz previso de receitas e despesas deveria ser elaborado por uma autoridade tcnica independente. As previses
de receita deveriam ser devidamente justificadas pelo Governo. A manipulao
de previses de crescimento e inflao que sistematicamente feita nas proposta
de oramento, no admissvel. Mais inadmissvel ainda , como aconteceu no
OE2011, que o cenrio macro tenha 2 pginas (incluindo um quadro) com um simples pargrafo justificativo. Para cmulo, afirmase no ser esse o cenrio macro
subjacente ao prprio OE, sem que o alternativo seja explicitado e justificado.
Quinto, para evitar despesismo excessivo por parte da oposio, que no fica
responsvel pela suas consequncias, deveria haver um princpio, vulgarmente
conhecido por lei travo, em que nenhuma proposta de alterao pode aumentar a despesa global proposta pelo Governo. Assim, qualquer proposta do Parlamento para aumentar uma despesa s pode ser feita se for acompanhada por uma
proposta clara e detalhada de reduo de outra despesa.
Sexto, a fiscalizao tem de ser feita, como penso estar em elaborao, por uma
autoridade independente que acompanhe a execuo oramental numa ptica de
contabilidade nacional. Esta ptica a necessria aos compromissos internacionais e, por outro lado, inaceitvel e perigoso para Portugal que a previso do
dfice seja sujeita a manipulaes eleitorais como aconteceu em 2009.

Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais e Organizao Econmica

Aspectos gerais
H um conjunto de aspectos gerais que merecem ser mencionados e cujas consequncias se referem a vrios artigos da Constituio.
(i) C
 ooperativas e Associaes de moradores. A referncia repetida a cooperativas e associaes de moradores deveria ser eliminada. So fruto de um tempo
que no o nosso. Em particular, as cooperativas so objecto de uma discriminao positiva absolutamente injustificada. As cooperativas, com honrosas excepes, no esto adequadas dinmica econmica actual. A ttulo de
exemplo, as adegas cooperativas no foram, na sua vastssima maioria, um
instrumento da melhoria na qualidade dos vinhos em Portugal. Pelo contrrio, foi apesar da sua existncia que o vinho subiu de qualidade e produo
nas ltimas dcadas. A sua estrutura de deciso e funcionamento fomenta
uma gesto pouco profissional e pouco virada para a qualidade.
(ii) T
 erminologia tipo desenvolvimento dos meios de produo ou acumulao deveria ser alterada. Aqui apenas uma questo semntica.
(iii) Audies parlamentares. H um conjunto de nomeaes governamentais
por onde passa muita da clientela partidria. Estse a pensar em directores
gerais de ministrios, passando por presidentes de instituies de regulao e
gestores de empresas pblicas. Sem pr em causa a sua escolha pelo governo,
a sua nomeao definitiva deveria ser antecedida de uma anlise parlamentar
do curriculum da pessoa indigitada. Essa audio parlamentar deveria ser
to tcnica quanto possvel e virada apenas para a anlise curricular e no
para um hipottico programa de aco para a instituio que ir dirigir.
natural um desconhecimento da situao concreta em que vai encontrar a
instituio ou o organismo. Alm disso, amarrar a um compromisso programtico pode ser contraproducente. Seria, portanto, apenas uma anlise curricular, cujos critrios passariam pelo desempenho de funes de direco
no passado e por formao tcnica exigida. Mesmo que a opinio formal do
Parlamento no seja vinculativa, poderia ser um dissuasor importante para
a no nomeao de dirigentes incompetentes e por razes meramente de
clientelismo partidrio.

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62

A Constituio Revista

Lus Campos e Cunha Professor de Economia


da Universidade Nova de Lisboa, desde 1985,
foi tambm docente na Universidade Catlica.
Foi Director da Faculdade de Economia da
Universidade Nova de Lisboa (2002-05).
Vice-Governador do Banco de Portugal, entre
1996 e 2002. Ministro de Estado e Ministro das
Finanas do XVII Governo Constitucional (2005).
Presidente da SEDES e Vice-Presidente
da Fundao Serralves. Consultor do Banif.

Organizao do poder poltico

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Parte III da Constituio


da Repblica: Semipresidencialismo
on probation?
Carlos Blanco de Morais

1. A arquitectura do poder poltico na Constituio em vigor:


um sistema semipresidencialista
Na elaborao de um juzo estimativo sobre o que deve subsistir na Organiza
o do Poder Poltico do Estado ser indispensvel ter como ponto de partida o
modelo arquitectnico do mesmo poder, ou seja, o sistema poltico de governo.
O sistema portugus incorpora quatro traos estruturais do semipresidencia
lismo, a saber:
i) Eleio do Presidente por sufrgio universal, como instrumento de reforo da
sua legitimidade poltica;
ii) Diarquia institucional entre o Presidente da Repblica e o PrimeiroMinistro,
a qual acentua que o Presidente no chefia directa e formalmente o poder
Executivo;
iii) Dupla responsabilidade do Governo, perante o Presidente da Repblica (responsabilidade institucional) e perante a Assembleia da Repblica (responsabilidade
poltica);
iv) Livre de dissoluo do Parlamento pelo Presidente da Repblica, a qual se afigura
como a mais decisiva competncia moderadora do Chefe de Estado.
Importa agora definir qual o tipo de semipresidencialismo que vigora.
Para alm da importncia que releva do acervo dos poderes presidenciais (como
o caso da dissoluo parlamentar, do veto poltico, da fiscalizao preventiva da
constitucionalidade e da magistratura de influncias), o factor mais determinante
para definir o pendor do sistema radica na maioria absoluta ou relativa que sustenta
o Governo no Parlamento e na relao entre a mesma e a maioria presidencial. Essa
relao poder ser de confluncia (identidade poltica entre as duas maiorias) ou
de coabitao (distonia entre elas).
As maiorias parlamentares absolutas (monopartidrias ou em coligaes homogneas) em cenrio de coabitao apagam o protagonismo do Parlamento (cuja
bancada maioritria fica submetida liderana do PrimeiroMinistro) e reduzem

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A Constituio Revista

a iniciativa poltica do Presidente, embora acentuem os seus poderes de controlo (veto e fiscalizao). O sistema semipresidencial assume, neste caso, pendor
governativo ou primoministerial (cfr. Cavaco Silva de 1987 a 1995, de Jos Scrates
de 2005 a 2009 e de Duro Barroso de 2002 a 2004).
J um governo minoritrio em regime de coabitao acentua um maior pendor
parlamentar do sistema, tal como passou a suceder no ciclo iniciado em 2009. Este
pendor parlamentar tambm existe em verso atenuada (com maior equilbrio Parlamento/ Governo) em cenrios de confluncia com executivos quasemaioritrios
(Guterres entre 19962002).
Se houver confluncia entre o Presidente e a maioria parlamentar absoluta o sistema pode reforar o pendor presidencial no caso de o Presidente ter um perfil de
liderana carismtica e interventiva e de o PrimeiroMinistro ser algum da sua
confiana (cenrio que nunca ocorreu em Portugal at 2010). Mas se essa conjun
o subjectiva entre os dois plos da diarquia no ocorrer, despontar o risco de uma
tenso institucional se os mesmos disputarem a liderana da mesma maioria poltica (cfr. nos anos setenta o duelo Giscard / Chirac). Contudo, caso o Presidente
se resuma a uma actividade notarial ou a uma funo discreta de moderao, o
pendor do semipresidencialismo ser governativo (cfr. perodo de 2005/2006 na
relao de confluncia Sampaio/Scrates).
O sistema semipresidencial portugus assume, deste modo, uma geometria varivel.

2. Opes de conservao e mudana da organizao do poder


poltico em sede de reviso constitucional
2.1. O sistema semipresidencialista posto prova no ciclo poltico iniciado em
2011
A entronizao de um Chefe de Estado com legitimidade representativa prpria,
estatuto suprapartidrio e poderes arbitrais e moderadores conta, ainda, com
uma larga maioria de adeptos, recolhendo alguma tradio no constitucionalismo
portugus. Cumpre, todavia, assinalar a posio dos que defendem a evoluo do
sistema para um parlamentarismo racionalizado, que atenue o papel do Presidente
e do Parlamento e reforce a autonomia do Governo. Considera essa sensibilidade
que o prprio semipresidencialismo de matriz francesa no foi concebido para
cenrios de coabitao e que esta, em Portugal, gerou uma exacerbada conflitualidade entre Presidente e Governo, servindo a funo moderadora como arma
poltica do Chefe de Estado para debilitar a maioria governante.
Assim, a coabitao tumultuosa entre Eanes e diferentes maiorias parlamentares trouxe no bojo a criao do PRD, um partido eanista que configurou um projecto de poder. A coabitao Mrio Soares / Cavaco Silva (1986/1995) envolveu uma
estratgia do ento Presidente para entorpecer reformas e debilitar o Governo de
forma a beneficiar o regresso ao poder do PS, ameaando a dissoluo parlamentar,

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liderando convenes oposicionistas (Portugal Que Futuro?) e estimulando protestos de rua antigovernamentais atravs do direito indignao. Tambm a coabitao Jorge Sampaio / Santana Lopes (2004) foi turbulenta, tendo o Presidente
dissolvido o Parlamento depois de colocar um Governo apoiado por uma maioria
parlamentar absoluta sob tutela. E mesmo a coabitao Cavaco Silva / Jos Scrates, embora no tenha envolvido por parte do Presidente nenhuma das condutas
anlogas s dos seus antecessores, passou a ser algo tensa depois de 2008.
Por contraposio, em quadros de confluncia, o exerccio dos poderes presidenciais foi marcado pela escassa relevncia do Presidente que se resumiu a funes notariais (ciclo Sampaio / Guterres e Sampaio/Scrates), que libertaram a
aco poltica dos Governos.
Em face desta dialctica, o futuro do semipresidencialismo jogarse no ciclo
poltico iniciado em 2011 e concludo em 2015, no qual os poderes arbitral e moderador do Presidente sero postos prova no contexto de uma indita crise
econmicofinanceira.
Alguns cenrios polticos poderiam militar em favor da conservao do sistema.
Seria o caso daqueles que envolvessem uma maior interveno do Presidente, em
cooperao com o Governo, da qual resultasse a viabilizao de polticas pblicas eficazes e indispensveis para uma reforma financeira, administrativa e social
do Estado, sem quadros arrastados de conflitualidade com a maioria governativa
como os que ocorreram entre 1991 e 1995. Seria, tambm, o cenrio de uma presidncia escrutinadora, mas discreta, que no conflituasse com a aco de um
Governo maioritrio.
Pelo contrrio, quer cenrios de uma presidncia puramente notarial, quer a
irrupo de quadros de conflito institucional prolongado e insolvel em tempo de
grave crise podero dar fora, por volta de 2015, aos que alvitram uma mudana na
governance poltica do Estado, caso se demonstre, respectivamente, que o poder
moderador do Presidente irrelevante, ou antes um factor permanente de atrito
com o Executivo, em prejuzo da governabilidade. Semelhante mudana poderia
passar por uma parlamentarizao racionalizadora do mesmo sistema, atravs da
eleio do Presidente pelo Parlamento, da limitao dos seus poderes de dissoluo parlamentar e de demisso do Governo e da atenuao do seu poder de veto.
Ser por tudo isto que o desempenho do mandato presidencial nos prximos
cinco anos ser determinante para a subsistncia ou mudana dos pilares do sistema poltico.
2.2. Opes de mudana no sistema poltico a considerar em prxima reviso
constitucional ordinria
2.2.1. Uma questo prvia: a subsistncia da reviso constitucional iniciada em 2010
Atenta a composio do Parlamento eleito em 2009, a reviso constitucional iniciada em 2010 no parece reunir consensos objectivos que permitam alterar os

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A Constituio Revista

pilares do sistema poltico e muitas das normas obsoletas da Constituio Econmica e Social.
Neste sentido, ou no haver reviso constitucional (o que seria desejvel, j
que diferiria o reincio do processo para um futuro no distante onde a geografia
parlamentar possa ser diferente) ou a reviso limitarse a ajustes esprios em
matria regional e de Justia e bloquear a hiptese de uma reviso de fundo para
os prximos cinco anos. Da que as linhas de mudana que propomos se reportem
a uma reviso constitucional nascitura, marcada uma composio parlamentar
diferente da actual.
2.2.2. Principais linhas de fora
A. O reforo de condies mnimas para a formao de governos maioritrios
A ineptido de um governo minoritrio poder enfrentar o impacto de uma profunda crise que afecta a solvabilidade financeira do Estado e o seu modelo social
exige alteraes que favoream executivos maioritrios estveis, como as que se
passa a mencionar.
a) Possibilidade de o Presidente poder dissolver a Assembleia da Repblica
excepto nos trs ltimos meses do seu mandato.
A inibio colocada ao Presidente para dissolver o Parlamento nos ltimos
seis meses do seu mandato constituiu um factor de grave bloqueio do sistema, j
que, se a crise oramental de 2010 tivesse tido um desfecho negativo, o Presidente
no teria podido antecipar eleies em caso de demisso do Governo e de impossibilidade de formao de outro Executivo alternativo. O Presidente deve, assim,
poder dissolver, excepto nos trs ltimos meses do seu mandato que coincidem
com o tempo imediatamente anterior e posterior eleio presidencial.
b) Criao de condies para a formao de maiorias absolutas
monopartidrias
Um agravamento na qualidade tcnica e poltica dos deputados poderia acentuar
se caso viesse a ser introduzido um sistema eleitoral misto com uma componente
de crculos uninominais, o qual favoreceria o ingresso de caciques locais dos partidos, de caudilhos regionais e de notabilidades autctones ligados ao futebol. Por
outro lado o sistema alemo, de onde foi retirado esse paradigma, falhou no seu
desiderato de evitar a disperso de votos, encontrandose hoje representados seis
partidos no Bundestag.
Sustentamos, assim, que o nmero mnimo de deputados seja reduzido para
cento e cinquenta e um e que a meno aos crculos uninominais seja retirada,
mantendose o sistema da mdia mais alta de Hondt, complementado por uma
lei eleitoral que subdivida os maiores crculos eleitorais, como os de Lisboa e do
Porto, em crculos menores, de forma a concentrar a representao nas grandes
formaes partidrias, favorecendo governos maioritrios.

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B. Revalorizao e agilizao da democracia referendria


Existe uma tendncia para uma certa asfixia do sistema poltico atravs de uma
democracia representativa excessivamente tributria de directrios partidrios,
ganhando o processo de deciso com a revalorizao do referendo.
O art. 115. da CRP bloqueia o carcter vinculativo dos referendos nacionais
(pois em nenhum dos realizados at ao ano de 2010 votou mais de metade dos
eleitores) e permite a desvalorizao da iniciativa popular, j que todas as propostas referendrias oriundas dos cidados (75 000 assinaturas) foram rejeitadas
pela Assembleia da Repblica.
Sugerese que os cidados possam propor directamente ao Presidente da
Repblica a convocao de um referendo. E propugnase que este seja vinculativo
se for votado por 35% dos eleitores, recusandose os projectos de reviso de 2010
que permitem, por absurdo, que o resultado seja obrigatrio mesmo que vote
apenas 1% do eleitorado.
C. Reforo do estatuto de independncia das entidades reguladoras
da Economia
Impese por termo governamentalizao das entidades reguladoras da economia traduzida na faculdade de o Executivo as criar por decretolei e de as crismar
comoindependentes, apesar de deter o exclusivo da nomeao dos seus titulares
e de as sujeitar sua tutela.
A regulao econmica exige uma alta taxa de neutralidade dos supervisores que devem possuir um estatuto de independncia substancial, e no apenas
semntica. Os titulares dos seus rgos executivos devero, pois, ser indigitados
pelo Governo e nomeados pelo Presidente da Repblica, volvido um processo de
audio em comisso especializada a funcionar junto do Parlamento e composta
por deputados e juzes do Tribunal de Contas.
Como pressupostos da sua independncia deve garantirse a irresponsabilidade poltica e a inamovibilidade dos titulares, salvo por razes ligadas a violao grave dos respectivos deveres legais, carecendo a sua destituio de prvia
proposta do Governo e deciso favorvel do Presidente da Repblica, ouvida a
referida comisso especializada.
2.2.3. Precises pontuais nos poderes de alguns rgos de soberania
A. Presidente da Repblica
a) Foras Armadas
Encontrandose quase obsoleto o instituto da declarao de guerra (acto da competncia presidencial) parece no fazer sentido que a liberdade para decidir sobre
o envolvimento de contingentes das foras armadas em teatros de operaes no
estrangeiro se encontre integralmente governamentalizada. Sustentase, assim,

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A Constituio Revista

que qualquer deciso do Governo sobre esse mesmo envolvimento seja autorizada (ou confirmada ex post em caso de especial urgncia) pelo Chefe de Estado,
como comandante supremo das Foras Armadas
b) Actos presidenciais
Sugerese a supresso do intil instituto notarial da referenda ministerial e a
consagrao explcita, por razes lgicas, do veto qualificado do n. 3 do art.
136. para as leis aprovadas por dois teros dos deputados.
B. Assembleia da Repblica
i) Reforo dos poderes de fiscalizao
A Assembleia da Repblica deve ser reforada como rgo fiscalizador no tocante
formao das polticas europeias do Governo, execuo Oramental e ao controlo das contas do Estado e demais entes pblicos.
ii) Limitao do exerccio da competncia legislativa na concretizao das leis
de bases
O Parlamento, sempre que disponha da competncia para aprovar leis de bases
ou leisquadro, deve limitar o seu poder legislativo edio das normas de princpio dessas bases e absterse de as desenvolver, devendo essa funo concretizadora ser cometida apenas ao Governo e s Assembleias Legislativas Regionais.
Isto, sem prejuzo da subsistncia da competncia de apreciao parlamentar dos
decretosleis de desenvolvimento.
iii) Eleio de juzes do Tribunal Constitucional
Tendo em vista o reforo da independncia dos membros do Tribunal Constitucional, entendese que o nmero dos juzes conselheiros eleitos pela Assembleia
da Repblica deveria ser reduzido de dez para sete, sendo a competncia para a
designao dos trs outros que presentemente elege cometida a um Conselho
Superior de Justia, resultante da fuso dos conselhos superiores das magistraturas judiciais.

Organizao do poder poltico

Bibliografia Elementar
ARAJO, Antnio deTsamaras, C. Os poderes Presidenciais nas Constituies
Grega e Portuguesa O Direito, 2000IIIIV.
CANAS, Vitalino Sistema SemiPresidencial Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, 1. Supl., 1998.
CANOTILHO, Gomes e MOREIRA, Vital, Os poderes do Presidente da Repblica,
Coimbra, 1991.
FRAIN, Maritheresa Relaes entre o PrimeiroMinistro e o Presidente em
Portugal. Anlise Social XXX, 1995
FREIRE, Andr Pinto Costa, O Poder Presidencial em Portugal, Lisboa, 2010.
MIRANDA, Jorge, A Experincia portuguesa de sistema semipresidencial,
Direito e Cidadania, I1997.
MORAIS, Carlos Blanco de, Le Metamorfosi del Semipresidenzializmo Portoghese, AAVV, Semiprezidenzialismi, Padova, 1997
NOVAIS, Jorge Reis, Semipresidencialismo, Coimbra, Vol. I, 2007
PEREIRA, Andr Gonalves, O Semipresidencialismo em Portugal, Lisboa, 1984.
OTERO, Paulo, Direito Constitucional Portugus, II, Coimbra, 2010
SARTORI, Gionanni, Ingenieria Costituzionale Comparata, Bologna, 1998.
SOUSA, Marcelo Rebelo de, O Sistema de Governo Portugus, Lisboa, 1992.

Carlos Blanco de Morais Professor Associado com


agregao da Faculdade de Direito de Lisboa, onde
rege as disciplinas de Direito Constitucional e
Direito Internacional Pblico. Exerce desde 2006
o Cargo de Consultor para os Assuntos Jurdico-Constitucionais da Presidncia da Repblica,
desenvolvendo ainda actividades de jurisconsulto.
Desempenhou entre 1993 e 2006 funes de
Consultor-Principal da Presidncia do Conselho
de Ministros e exerceu, ainda, o cargo de vogal
do Conselho Superior da Magistratura eleito pela
Assembleia da Repblica e Administrador no
Executivo da Portugal Telecom SGPS.

71

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

73

Constituio e Sistema Poltico


Eleitoral
Andr Freire

Introduo
Foime pedido pelos organizadores deste livro para escrever sobre a Constituio da Repblica Portuguesa, bem como da sua eventual reforma, quanto aos
captulos I a VI, ou seja, fundamentalmente quanto aos direitos (civis, polticos
e socioeconmicos), liberdades e garantias fundamentais; quanto organizao
do poder poltico; quanto aos tribunais e quanto ao processo de reviso constitucional. Naturalmente, escrever sobre estes assuntos num espao limitado implica
naturalmente fazer escolhas. Primeiro, optei por seleccionar apenas um tema
fundamental: a questo do sistema polticoeleitoral e do seu funcionamento.
Segundo, ao referirme Constituio reportarmeei no apenas ao texto constitucional propriamente dito (a chamada constituio formal: law in books) mas
tambm s leis orgnicas (nomeadamente em sede de sistema eleitoral), que de
algum modo do corpo arquitectura constitucional do regime (no por acaso
exigem maiorias de dois teros para serem aprovadas/mudadas), e prtica poltica (a chamada constituio material: law in action).

Mais estabilidade sem beliscar a justeza da representao


O sistema poltico portugus desiquilibrado (a direita coopera, a esquerda
no), pouco inovador (nunca foi tentado um governo de esquerda plural1) e
pouco inclusivo (h partidos que nunca participaram no governo). tambm
propenso instabilidade.2 Mas esta no deriva nem de termos um sistema eleitoral excessivamente proporcional (a proporcionalidade mais baixa do que a
mdia dos congneres europeus), nem de termos um sistema partidrio fragmentado (o nosso formato prximo do bipartidarismo, mesmo aps 2009).3
Nem deriva de no termos, por vezes, governos de maioria absoluta monopartidria: os governos mais frequentes na Europa so as coligaes; os governos
de maioria absoluta monopartidria so dos menos frequentes na Europa (com
13,0% dos casos esto atrs das coligaes vencedoras mnimas, 31,5%, das
coligaes sobre dimensionadas, 28,0%, e dos governos minoritrios de um

1
Ao contrrio do que
acontece na Europa
Ocidental (Frana,
Itlia, Espanha, Grcia,
Chipre, Sucia, Noruega,
Dinamarca, Finlndia),
sobretudo desde o fim
da Guerra Fria: ver Freire,
Andr, Eleies, sistemas
eleitorais e democratizao:
o caso portugus em
perspectiva histrica e
comparativa, in Freire,
Andr (organizador),
Eleies e Sistemas Eleitorais
no sculo XX Portugus:
Um Balano Histrico e
Comparativo, Lisboa, Colibri,
2011, no prelo. Para a
feitura deste texto, foime
pedido que reduzisse as
referncias bibliogrficas
ao mnimo. Assim farei.
Por isso, os interessados
em aprofundar os assuntos
e, sobretudo, em ver as
referncias bibliogrficas
sobre eles, devero
consultar as poucas obras
citadas aqui.
2
Porm, entre 1976 e
1987, tal instabilidade
do sistema de governo
portugus (medida em
termos da durao mdia
dos executivos) era
efectivamente elevada em
comparao com a maioria
dos pases europeus usados
como comparao em
Freire, 2011, op. cit.; mas
de 1987 a 2009, a durao
mdia dos executivos em
Portugal a mais elevada
do conjunto de 22 pases
europeus analisados em
Freire, 2011, op. cit.
3
Sobre o nvel de
proporcionalidade do
sistema eleitoral portugus,
bem como sobre o nvel de

74

fragmentao do sistema
partidrio, em comparao
com os 27 pases da
Unio Europeia (UE) mais
(Noruega, Islndia e Sua),
entre as dcadas de 1970
e 2000, vejase Freire,
Andr, Manuel Meirinho
Martins e Diogo Moreira
(2008), Para uma Melhoria
da Representao Poltica. A
Reforma do Sistema Eleitoral,
Lisboa, Sextante, cap. 1.
4
Ver Freire, 2011, op. cit.
5
Sobre estes pontos, veja
se Freire, Andr (2010),
Reformas eleitorais:
objectivos, solues,
efeitos provveis e trade
offs necessrios, in
nmero especial com o
ttulo Sistema eleitoral e
qualidade da democracia
Debate sobre o estudo:
Para uma melhoria da
representao poltica A
reforma do sistema eleitoral,
Eleies, 12, DGAIMAI
(exSTAPE), pp. 2560,
bem como as referncias
inclusas.

A Constituio Revista

s partido, 15,9%4). O problema que as esquerdas no conseguem entenderse


(ao contrrio do que se passa em muitos pases da Europa aps 1989).
Consequentemente, o reforo da estabilidade no deve ser feito custa da
compresso da proporcionalidade: a causa dos problemas no esta. Alm disso,
tal opo prejudicaria a participao dos eleitores na vida poltica (muitos dos
eleitores que no se revm nos partidos mais favorecidos por uma eventual compresso da proporcionalidade, geralmente os dois maiores, passariam a absterse,
como acontece por exemplo nos sistemas maioritrios: vide o que se passa no
Reino Unido, por exemplo) e a clareza das alternativas (o sistema tenderia ainda
mais para o bipartidarismo e os dois grandes partidos passariam a competir praticamente apenas pelo eleitor mediano/pelo eleitor centrista, logo o sistema tenderia para um ainda maior afunilamento ideolgico).5
Numa eventual reforma da arquitectura constitucional do regime, seria por
isso desejvel reformar em alternativa os seguintes aspectos. Primeiro, dar incentivos cooperao entre os partidos atravs, por exemplo, da coligao de listas/ aparentamento e da obrigao de o programa de governo ser aprovado no
Parlamento com maioria absoluta (hoje precisa apenas de no ser rejeitado). No
estudo que fizemos sobre a reforma do sistema eleitoral, propusemos a coligao de listas como incentivo cooperao interpartidria: embora com listas
separadas, os partidos declaramse publicamente coligados; podero por isso ser
beneficiados na converso de votos em mandatos. O sistema eleitoral proposto
visa aproximar os eleitos dos eleitores por duas vias: a transformao dos actuais
crculos distritais/regionais em pequenas circunscries (510 mandatos) e o voto
preferencial. Por serem pequenas, geram resultados muito desproporcionais. Da
a necessidade de um crculo nacional para compensar tais distores: segundo as
simulaes, cerca de 99 lugares. Os pequenos partidos quase s elegeriam pelo
crculo nacional que, por isso, tem de ser grande: condio sine qua non para manter a proporcionalidade. E aqui que entra a coligao de listas, s permitida nos
crculos distritais/regionais (se fosse permitida no nacional poderia gerar coligaes esprias entre os micro partidos, aumentando a fragmentao): os pequenos
s poderiam aumentar a probabilidade de eleger nesses crculos se se disponibilizassem a cooperar com os grandes. Como a direita coopera mais facilmente,
a esquerda seria confrontada com a necessidade de cooperar para no perder
Portanto, defendemos que possvel conciliar os dois objectivos referidos acima
e, ainda, que possvel aumentar a estabilidade sem reduzir a proporcionalidade,
ao contrrio do que tem sido alegado. Porm, caso a reforma do sistema eleitoral
apontasse noutro sentido que no o que propusemos (aquilo a que chammos
a representao proporcional em mltiplos segmentos, ao estilo escandinavo,
designadamente), por exemplo na direco de um sistema de membros mistos
proporcional (vulgo sistema alemo ou equivalente: em regra, metade do parlamento eleito por um crculo nacional e a outra metade em crculos uninominais) haveria outras formas de estimular a cooperao, nomeadamente atravs da

Organizao do poder poltico

instituio do sistema de duas voltas na componente uninominal. O sistema de


duas voltas, tal como existe em Frana (mas aqui em modelo maioritrio), seria
talvez o mais poderoso incentivo cooperao, maxime num sistema maioritrio. Na primeira volta, os partidos vo todos a jogo, mas como exigida maioria
absoluta para se ganhar (pelo menos cinquenta por cento dos votos mais um),
geralmente necessria uma segunda volta ( qual s passam os partidos com
uma votao acima de determinado limiar). Na segunda volta, os partidos tm de
cooperar para no serem derrotados, isto , tm de fazer alianas para poderem
obter representao. Este sistema, que pode tambm ser aplicado na componente
uninominal dos sistemas mistos, talvez o mais poderoso incentivo cooperao interpartidria permitindo simultaneamente o multipartidarismo e governos de coligao fortes vejase o caso francs.
Um segundo conjunto de reformas que poderia reforar a estabilidade do
sistema de governo sem prejudicar a representatividade dos (pequenos) partidos seria, primeiro, adoptar a moo de censura construtiva (s pode derrubar
o governo quem for capaz de propor um alternativo) e, segundo, possibilitar a
converso da proposta de oramento (mas mais nenhuma pea legislativa) numa
moo de confiana s derrubvel por quem for capaz de propor um governo
alternativo. O PS est a propor estas duas solues, tal como j tinhamos tambm
feito em estudos anteriores.6

75

6
Ver Freire et al, 2008, e
Freire, 2010.

Melhorar a qualidade da representao poltica


No livro Representao Poltica O Caso Portugus em Perspectiva Comparada7
verificmos uma profunda insatisfao dos portugueses com o funcionamento
da democracia e um cavado distanciamento entre eleitores e eleitos. A satisfao
com o funcionamento da democracia atingiu, em 2008, o ponto mais baixo desde
1985 (cerca de 30 por cento) e est abaixo da mdia dos cerca de 30 pases usados
como comparao. O sentimento de distncia dos eleitores face aos representantes revelouse tambm muito elevado e acima da mdia dos 30 pases. No de
crer que a situao tenha mudado muito desde 2008. No mbito da apresentao
do seu projecto de reviso constitucional e de reforma do sistema poltico, o PSD
(sob a liderana de Pedro Passos Coelho) parece inclinado para a adopo do voto
preferencial no mbito da reforma do sistema eleitoral (Pblico, 2/7/2010; Viso,
1/7/2010). Vale a pena reflectir sobre em que medida esta soluo pode ajudar a
reconciliar os portugueses com a poltica.
Antes de apresentar as vantagens do voto preferencial, recordemos o status
quo (listas fechadas e bloqueadas) e os problemas associados. Quando votamos
podemos apenas pr uma cruzinha num dos partidos e, por isso, mesmo que
estejamos profundamente desagradados com a performance de alguns deputados nada podemos fazer a no ser mudar de partido. Este sistema foi escolhido

7
Editado pela editora
Sextante, em 2009, e
organizado por Andr
Freire e Jos Manuel Leite
Viegas. Os dados aqui
reportados so referidos e
analisados no captulo da
autoria de Andr Freire e
Manuel Meirinho Martins
includo no livro.

76

8
Freire et al, 2008.

9
Freire et al, 2008.
10
Freire et al, 2008.

A Constituio Revista

(e bem) para fortalecer os partidos. Mas hoje os partidos esto consolidados e


sobressaem os problemas. Primeiro, os deputados preocupamse sobretudo em
agradar s direces partidrias, subalternizando os eleitores, pois a sua reeleio
depende da posio nas listas. Segundo, os eleitores tm muita dificuldade em
saber quem so os deputados que os representam e, sobretudo, esto impossibilitados de os responsabilizar. O voto preferencial, que tambm propusemos num
estudo j aqui citado8 e que foi feito para o Grupo Parlamentar do PS, pode precisamente ajudar a reconciliar os portugueses com a poltica: dando mais poder
aos eleitores na escolha dos deputados e, assim, criando incentivos para que estes
se preocupem mais com aqueles. Mais, esta via nada tem que ver com a reduo
do nmero de deputados. Pelo contrrio, tal reduo contraditria com o voto
preferencial, como veremos.
Claro que uma reforma deve ser uma mudana gradual: para que os actores
possam adaptarse devidamente a ela e para que se possam maximizar as vantagens e minimizar os inconvenientes das transformaes. Por isso, e porque no
faz sentido retirar todo o poder s direces partidrias e transferilo todo para
os eleitores, designamente porque os partidos devem ter uma palavra a dizer na
composio das bancadas parlamentares (para assegurar a presena de determinadas valncias tcnicas e polticas), propusemos um sistema com dois conjuntos
de crculos: um nacional onde se aplicam as listas fechadas e bloqueadas e que
tem tambm funes de manuteno da proporcionalidade; pequenos crculos
regionais (6 a 10 lugares) onde ento se aplicaria o voto preferencial.9 Neste particular, a reduo do nmero de deputados (que nenhuma comparao internacional justifica10) seria contraproducente: ou obrigaria a reduzir o crculo nacional,
reduzindo a proporcionalidade e o papel das direces partidrias; ou obrigaria
a reduzir mais os crculos regionais, prejudicando a representao territorial e a
possibilidade de os pequenos partidos elegerem a deputados. Alm disso, o voto
preferencial s pode ser aplicado em pequenos crculos: para os eleitores terem
capacidade de processar informao sobre os candidatos em disputa e para que
a medida seja logisticamente exequvel (os boletins passariam a conter os nomes
dos candidatos efectivos de todos os partidos).
Resumindo, o voto preferencial pode dar um importante contributo para a
reconciliao dos portugueses com a poltica. Mas h vrios outros, como vimos
na primeira parte deste artigo. Primeiro, crucial preservar a proporcionalidade:
ela a condio do pluralismo multipartidrio que temos e, por essa via, um
esteio essencial da participao poltica (se comprimssemos a representao dos
pequenos muitos dos seus eleitores passariam a absterse: vejase o Reino Unido)
e da clareza das alternativas (sem os pequenos a competio passaria a focalizar
se praticamente s no centro). Segundo, preciso reforar a governabilidade sem
beliscar a proporcionalidade (moo de censura construtiva, oramento construtivo, incentivos institucionais cooperao entre os partidos): as pessoas querem
que os partidos se entendam, como prova o bom desempenho do PSD apesar

Organizao do poder poltico

da cooperao com o PS. Para alcanar estes vrios objectivos h pequenas, mas
importantes, mudanas a fazer no texto constitucional (moo de censura construtiva, oramento construtivo, alguns incentivos institucionais cooperao
entre os partidos: necessidade de aprovao do programa de governo por maioria
absoluta na Assembleia da Repblica). Outras devem incidir sobretudo sobre as
leis orgnicas que lhe do corpo: questes relacionadas com o sistema eleitoral.
Notese que a Constituio j prev a possibilidade de adopo de um sistema
misto proporcional, falta a sua regulamentao em sede de leis orgnicas. A
optarse por esta via, aquilo que defendemos a opo pelo sistema de duas voltas
na componente uninominal para se darem incentivos institucionais adicionais
cooperao interpartidria. A outra soluo que nos parece mais virtuosa do que
um sistema misto (um sistema proporcional de mltiplos segmentos e com
voto preferencial nos crculos de base regional/distrital11) tambm apenas carece
de mudanas em sede de leis orgnicas respeitantes ao sistema eleitoral, excepto
quanto adopo de uma clusula barreira para o crculo nacional. Neste caso
pensamos ainda que, tal como na proposta que fizemos e publicmos em 2008,
devia ser adoptada a coligao de listas/aparentamento para se darem incentivos institucionais adicionais cooperao interpartidria.
Por ltimo, preciso que os polticos mudem as suas atitudes e comportamentos para que os eleitores possam encarar o Estado como uma pessoa de bem. Por
exemplo, aps as legislativas de 2009 e logo no mbito do PEC I, o PS est a propor a privatizao de 17 empresas pblicas (muitas delas estratgicas e lucrativas)
sem ter dito nada sobre o assunto na campanha: uma subverso da Constituio
material (do governo representativo). E no aceitvel fazerse um acordo sobre
a reforma das penses e na legislatura seguinte voltar com a palavra atrs. Mais:
nenhuma estabilizao financeira legitima a subverso do principio da no retroactividade das leis. Se os representantes polticos querem ser tidos como pessoas
de bem tm de comportarse como tal, mas para isso no preciso nenhuma
mudana institucional.

Discusso: quem poderia beneficiar das linhas de reforma


aqui propostas?
As vias de reforma (das instituies e dos comportamentos) sugeridas neste artigo
tm virtualidades e benefcios potenciais que esto para alm dos interesses de
uma qualquer fora polticopartidria especifica, ou at de uma qualquer rea
especfica do espectro ideolgico: so reformas com potenciais benefcios para
o funcionamento do conjunto do sistema poltico e para o incremento da qualidade da nossa democracia.
Primeiro, se verdade que o reforo das condies de governabilidade dos
executivos minoritrios poderia beneficiar especialmente o PS, pois o partido

77

11
Ver Freire et al, 2008, op.
cit.

78

A Constituio Revista

que tem mais dificuldade em fazer coligaes ou acordos parlamentares com


outros partidos (sobretudo na sua rea ideolgica), tambm verdade que se trata
de uma reforma no sentido de reforar a governabilidade, mas sem se sacrificar
a proporcionalidade e, portanto, isso seria feito sem beliscar a representao dos
pequenos partidos ( esquerda e direita). E a estabilidade poltica um valor que
os cidados portugueses prezam, logo beneficiaria o conjunto do sistema poltico
(mas com o adicional atractivo de no comprimir a representao de algumas
partes/partidos/eleitores). Alm disso, o reforo das condies de governabilidade
dos executivos minoritrios poderia beneficiar tambm outros partidos, alm do
PS, designadamente o PSD.
Em segundo lugar, a manuteno (estrita) dos nveis de proporcionalidade
no apenas do interesse dos pequenos partidos (e dos seus votantes, efectivos ou
potenciais): como vimos, a manuteno (estrita) da proporcionalidade essencial
no s para se manterem (ou at para se incrementarem) os nveis de participao,
tambm crucial para se estimular a clareza das alternativas (tambm elas um
potencial estmulo participao, bem como escolhas eleitorais mais informadas
e com significado). Ambas as coisas so benficas para a qualidade da democracia
(em Portugal), obviamente.
Terceiro, por um lado, se verdade que os incentivos institucionais cooperao (que propusemos) poderiam ajudar a estimular os entendimentos entre as
esquerdas portuguesas, tambm verdade que seriam instrumentos igualmente
disposio das direitas (que provavelmente at mais facilmente beneficiariam
deles porque tm mais facilidade em entenderse) e, portanto, poderiam beneficiar qualquer campo. Por outro lado, uma maior cooperao entre as foras partidrias, em cada rea do espectro ideolgico, no s reforaria a governabilidade,
mantendo o pluralismo e estimulando a clareza das alternativas, como reduziria
o desequilbrio actualmente existente no sistema partidrio (entre esquerdas que
no se conseguem entender e direitas que j demonstraram ser capazes de governar em coligao e com estabilidade).
Finalmente, o reforo da qualidade na representao poltica, designadamente
com mais poder dos eleitores na escolha dos seus representantes, poderia permitir no s uma certa reconciliao dos portugueses com os seus deputados (e o
seu Parlamento), mas tambm, e por isso mesmo, poderia estimular uma maior
participao dos cidados na arena poltica.
Resumindo: os benefcios potenciais de tais linhas de reforma so de molde
a beneficiar o conjunto dos actores da democracia portuguesa e, portanto, so
capazes de estimular transformaes numa lgica de soma positiva: win win,
consequentemente.

Organizao do poder poltico

Andr Freire Politlogo, Professor Auxiliar com


Agregao do ISCTE-IUL, Investigador Snior
do CIES-IUL, Coordenador e Co-coordenador da
Licenciatura e do Mestrado em Cincia Poltica
do ISCTE-IUL, respectivamente. Tem numerosas
obras (livros, captulos de livros, artigos)
publicadas sobre os seus temas de estudo e
investigao: designamente, instituies polticas
(modelos de democracia, sistemas eleitorais e de
governo, etc.), sistemas de partidos, elites polticas
e atitudes e comportamentos dos eleitores.

79

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Organizao Poltica
Marina Costa Lobo

Uma das minhas primeiras publicaes foi um livro, que escrevi em coautoria com
Andr Freire, Antnio Arajo, Cristina LestonBandeira e Pedro Magalhes, sobre
como reformar o Parlamento Portugus (Freire et. al, O Parlamento Portugus: uma
reforma necessria, Lisboa: ICS). Esse livro foi escrito em 2001, publicado em 2002,
e nele estavam contidas uma srie de recomendaes para a melhoria do sistema
poltico. Algumas (poucas) das sugestes de reforma nesse livro foram acolhidas.
Dez anos passados, perante o convite que me foi feito pela Fundao Francisco
Manuel dos Santos, fui reler o livro. Verifiquei que me revejo ainda nas recomendaes que so feitas. Tanto no que diz respeito reforma do sistema eleitoral, como
no reforo das competncias e dos recursos do Parlamento. Essa foi uma reflexo
bastante profunda da qual participei, e julgo que ainda serve de marco orientador
para a discusso sobre o funcionamento do nosso sistema poltico.
Para escrever este pequeno texto, no me foi possvel replicar um estudo como
esse que ajudei a elaborar em 2001. Portanto, a reflexo que aqui fao resulta
essencialmente do trabalho que tenho vindo a desenvolver no mbito das minhas
recentes investigaes.
Para fazer propostas, ou defender ideias neste domnio, fundamental ter
um objectivo. Em Portugal h, de todos, um que me parece o mais importante: a
governabilidade. Este termo, que pode ser entendido de vrias formas, tem para
mim um significado concreto neste texto, nomeadamente a estabilidade governativa, como condio prvia, e a eficincia do cumprimento do programa de
governo como razo. A deteriorao da satisfao com a democracia, bem como
da confiana no governo e na generalidade das instituies dependem em grande
medida da deteriorao da governabilidade que se tem verificado desde 2001 em
Portugal, com o regresso aos governos frgeis e que no cumprem os seus mandatos nem do ponto de vista temporal nem poltico.
Com vista a discutir melhoramentos do sistema poltico a nvel da governabilidade, gostaria de avanar duas ideias: em primeiro lugar, reiterar que o sistema de governo portugus no carece de uma reviso no sentido do aumento
dos poderes presidenciais. Pelo contrrio, Portugal hoje um modelo em termos
comparativos e at longitudinais da forma como os poderes presidenciais so
exercidos. Os problemas de governabilidade em Portugal residem sobretudo na
organizao do governo e no sistema partidrio. No que resta do texto, apresento
os meus argumentos em relao a ambas estas questes.

81

82

A Constituio Revista

Quando Maurice Duverger caracterizou o semipresidencialismo no seu


artigo de 1980 no European Journal of Political Research havia, segundo o autor,
apenas sete democracias com esse sistema de governo: a Repblica de Weimar,
a Finlndia, a ustria, a Irlanda, a Islndia, a Frana e Portugal. No entanto, em
2002, segundo Jos Antnio Cheibub, 22% das democracias no mundo eram semi
presidenciais. Desde 1989, s na Europa, o semipresidencialismo foi o regime
escolhido na Bulgria, Eslovnia, Litunia, Macednia, Polnia e Romnia. Em
frica, o semipresidencialismo tem sido uma opo recorrente, seja pela influncia portuguesa como francesa. Todos os pases membros da CPLP, com a excepo do Brasil, adoptaram sistemas de governo semipresidenciais no seguimento
do fim da guerra fria. O semipresidencialismo tornouse um dos regimes mais
escolhidos na terceira vaga da democratizao, e Portugal hoje um dos regimes
semipresidenciais mais antigos. Essa proliferao de regimes semipresidenciais
tem permitido o aumento de estudos comparativos que analisam o funcionamento dos mesmos e so pesquisas teis para se debater os poderes presidenciais
em Portugal.
Para tentar compreender as consequncias das escolhas constitucionais,
vrios estudos tmse concentrado em comparaes entre o presidencialismo vs.
parlamentarismo vs. semipresidencialismo. Nestes, as concluses principais tm
sido de o presidencialismo ser um sistema de governo que, independentemente
das condies socioeconmicas, muito mais instvel do que o parlamentarismo,
sendo mais propenso a derrubes da democracia, bem como a crises polticas e
bloqueios institucionais. Neste tipo de estudos, aqueles mais recentes que tm
tentado incluir o semipresidencialismo concluem que este sistema de governo
no se distingue do presidencialismo, tendo tambm um grau de associao
com instabilidade poltica bastante elevado. Antes de pensarmos em desistir do
nosso sistema de governo, e optar talvez pelo parlamentarismo, preciso reanalisar o semipresidencialismo. Isto porque um sistema de governo que esconde
uma variedade constitucional maior do que tanto o parlamentarismo como o
presidencialismo.
A variabilidade da performance do ponto de vista da estabilidade poltica do
semipresidencialismo devese precisamente s grandes diferenas que existem a
nvel dos poderes presidenciais. Vrios autores tm tentado categorizar o poder
presidencial no semipresidencialismo atravs da criao de tipologias. Nesse
trabalho de criao de tipologias para caracterizar o semipresidencialismo, h
um consenso crescente de que de todos os poderes presidenciais, h um em
particular que sobressai como sendo um poder definidor da natureza do semi
presidencialismo: o poder que o Presidente tem de demitir o governo. Este
um poder que crtico para distinguir entre tipos de semipresidencialismo
porque ele determina o padro de autoridade que existe nas relaes entre o
PresidenteGoverno e Assembleia. E serve para dividir as Constituies semi
presidenciais em dois subtipos: premierpresidentialism, casos em que os

Organizao do poder poltico

governos dependem da confiana poltica exclusiva da Assembleia da Repblica; e


o presidentparliamentarism, casos em que o governo tanto depende da confiana
poltica do Presidente como da Assembleia.
A dupla dependncia do governo o facto de depender tanto do Presidente
como da Assembleia estabelece ambiguidades quanto ao padro de autoridade
que existe no sistema de governo. Isso prejudicial para a solidez do governo, e
tambm distorce a responsabilidade poltica que pode ser estabelecida no sistema
de governo. Se o governo depende igualmente do Presidente e da Assembleia, torna
se pouco claro para os votantes quais as eleies que determinam a formao do
governo. Investigadores como Mathew Shugart, John Carey, Oleh Protsyk, e Sophie
Moestrup tm, do ponto de vista emprico, vindo a demonstrar isto mesmo.
Anlises de estudos de caso da Repblica de Weimar apontam esta dupla
dependncia como sendo causa de uma instabilidade governativa crnica. Para
aqueles que fazem anlises quantitativas, as concluses so que este tipo de semi
presidencialismo particularmente prejudicial para jovens democracias, especialmente quando o Presidente no detm uma maioria na Assembleia. Quando
h coabitao, o risco de sobrevivncia do regime tornase muito grande quando
h dupla dependncia do governo em relao ao PR e Assembleia. Mesmo para
democracias que sobrevivem, os conflitos dentro do governo, a instabilidade
governativa e a confrontao entre o poder executivo e legislativo tornamse
muito mais recorrentes.
Portanto, luz dos estudos constitucionais comparados, Portugal trilhou o percurso correcto: tendo comeado por aprovar uma Constituio semipresidencial
que instituia a dupla dependncia do governo e do Primeiro Ministro em relao ao Presidente e Assembleia, seguiuse um elevado nvel de instabilidade
governativa. Com a reviso constitucional de 1982, estabeleceuse um padro de
autoridade que valoriza a responsabilidade poltica do governo exclusivamente
perante a Assembleia da Repblica, servindo para clarificar a cadeia de delegao
de poderes e competncias entre os portugueses e as instituies polticas.
Chegados aqui, pareceme absolutamente claro que estes estudos empricos
comparados devem servir para informar o debate sobre uma eventual reviso da
Constituio portuguesa em 2011. O regresso do poder de demisso do governo
mais alargado para o Presidente da Repblica colocaria Portugal no subtipo de
sistemas de governo mais problemtico em termos de instabilidade governativa e
bloqueio institucional.
Tendo em conta a qualificao do sistema de governo, que fiz num quadro
comparativo, irei fazer algumas consideraes sobre a governabilidade em Portugal da perspectiva do governo. Naturalmente que a forma mais simples de aumentar a estabilidade governativa seria a de rever o sistema eleitoral para favorecer
as maiorias absolutas, sem pr em causa a representatividade do sistema. Vrios
autores j avanaram com propostas, e eu subscrevi essa ideia no livro sobre a
reforma do Parlamento mencionada acima.

83

84

A Constituio Revista

No que diz respeito ao fortalecimento do governo, admito a introduo da


moo de censura construtiva. Mesmo assim, acho importante realar o seguinte:
com excepo do primeiro governo minoritrio de Cavaco Silva que caiu em 1987,
fruto de uma moo de censura, esse no tem sido o meio privilegiado de queda
de governos. E alm disso, em 1987, a moo foi colocada por partidos PS, PCP,
PRD, que estavam preparados para formar um governo que substitusse o de
Cavaco Silva. Foi o Presidente que decidiu convocar eleies antecipadas. Portanto, julgo que a introduo deste artigo poder proteger um pouco os governos
minoritrios, mas h questes internas do funcionamento do prprio governo que
so mais importantes para as melhorias na governabilidade do sistema poltico.
A capacidade de um governo eleito conseguir aprovar e implementar mudanas nas polticas pblicas depende do seu controle do processo decisrio. Numa
democracia podem existir contrapesos, tambm chamados agentes de veto, com
autonomia em relao ao governo e que detenham poderes no processo decisrio. Quanto maior o nmero de agentes polticos que interfiram no processo
decisrio, maior a dificuldade de um qualquer governo eleito efectuar reformas,
ou mudar o status quo das polticas pblicas que herda.
Do ponto de vista comparado, Portugal aparece como sendo dos pases em
que o poder est relativamente concentrado no governo. Seno vejamos: ao contrrio da maioria dos Estados europeus, somos um pas onde a administrao
pblica est altamente centralizada, onde (com a excepo dos arquiplagos) no
h poder regional, e o poder local tem pouco poder. Para mudar a Constituio, o
governo apenas tem de assegurar uma maioria de dois teros no Parlamento, um
requisito pouco exigente se compararmos com outras democracias consolidadas.
O Presidente da Repblica um agente de veto, mas um governo de maioria absoluta pode inutilizar um veto presidencial, se for essa a sua vontade.
Embora seja certo que o governo detm bastante poder no sistema poltico,
tambm verdade que o modo de coordenao no seu seio altamente informal
e noestruturado, o que o torna extremamente dependente da base partidria
de apoio do PrimeiroMinistro. Em governos maioritrios, nomeadamente os de
Cavaco Silva (19871995) e o primeiro de Scrates (20052009), a centralizao
e a coordenao no governo foi bem sucedida. Quando os detentores do cargo
encabeam governos minoritrios ou coligaes frgeis, h muito poucas regras
formais que sustenham a coordenao dentro do governo, que pudessem colmatar a falta de maioria partidria. Alm disso, nestes governos mais frgeis, o Presidente da Repblica, especialmente se for de um quadrante ideolgico oposto,
pode assumirse como um forte agente de veto, condicionando ulteriormente a
capacidade decisria do governo.
Esta falta de mecanismos obrigatrios de coordenao no governo, por exemplo
dando poderes acrescidos ao Ministro das Finanas, num quadro de regime semi
presidencial, ajuda a compreender porque que apesar de se ter tornado no centro do sistema poltico, um governo sem maioria absoluta dificilmente consegue

Organizao do poder poltico

governar em Portugal. Neste aspecto, somos diferentes dos restantes estados


membros da UE: a maioria dos pases europeus ou tm sempre governos maioritrios, e portanto no precisam de regras formais de coordenao no seu seio, porque
a base partidria garante sempre a fora do PrimeiroMinistro para impor decises,
ou tm sempre governos minoritrios ou de coligao e j encontraram mecanismos de obrigatoriedade de coordenao no governo. Em Portugal, a evoluo do
comportamento eleitoral tem ditado um tendncia intermdia. A estabilidade de
governo aumentou, mas as maiorias absolutas no so a regra do regime. Face a
esta natureza hbrida, seria importante que se institussem regras de coordenao
para vincular governos mais frgeis ao mesmo nvel de rigor oramental (sobre este
tema, ver Mark Hallerberg, 2004, Fiscal Governance: Evidence from Europe with Rolf
Strauch und Jrgen von Hagen. Cambridge: Cambridge University Press, 2009
(Paperback 2010). Essa coordenao absolutamente fundamental para conseguir
a reforma do Estado, pea chave da convergncia com a Europa.
O trabalho que desenvolvi recentemente no mbito do projecto Open Budget
Initiative (aceder ao relatrio completo em http://www.internationalbudget.org/
countryData/?fa=countryData&ct=Portugal), em que foi feita uma anlise da forma
como elaborado o oramento em Portugal, como ele apreciado pela Assembleia
da Repblica, e como ele avaliado posteriormente pelo Tribunal de Contas mostra
que o processo poderia ser melhorado consideravelmente para conseguir melhoras
do ponto de vista do controlo das contas pblicas, da transparncia do processo
oramental e tambm da responsabilizao poltica do governo perante as entidades que monitorizam o processo (Parlamento e Tribunal de Contas).
Provavelmente, no necessria uma reviso constitucional para melhorar
este aspecto central da governabilidade em Portugal. Algumas medidas centrais
encontravamse no Programa PRACE que entretanto ficou esquecido e/ou desvirtuado. Mas estou convicta de que so estes alguns dos aspectos centrais da
governabilidade hoje em Portugal, e no qualquer reorganizao dos poderes do
Chefe de Estado com vista a presidencializar o regime.

Marina Costa Lobo Doutorou-se em Poltica pela


Universidade de Oxford em 2001. investigadora
auxiliar do Instituto de Cincias Sociais da
Universidade de Lisboa e Professora Convidada
no ISCTE-IUL. Tem realizado pesquisa sobre as
instituies polticas e o comportamento eleitoral
em Portugal e na Europa. Recentemente publicou
o livro Semipresidencialismo em Pases de Lngua
Portuguesa (Lisboa: Imprensa de Cincias Sociais,
2009).

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A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

87

O problema da intriga no sistema


de governo da Constituio
Pedro Lomba

1. Introduo
Num artigo hoje famoso, um crtico do presidencialismo, Juan Linz, explicou por
que motivos via tambm com reservas o sistema de governo semipresidencial. O
semipresidencialismo no seria um sistema funcional porque acabaria associado
a fenmenos de:
Politicagem e intrigas que retardam o processo de deciso e conduzem a polticas contraditrias devido oposio entre presidentes e primeirosministros.1
Linz tinha especificamente em mente situaes em que presidente e primeiro
ministro gozam do apoio do mesmo partido ou coligao de partidos, disputando por isso o lugar de piloto do sistema. Isso produziria uma competio
entre aqueles dois rgos, potenciadora daquilo a que chamou politicagem e
intrigas que entorpeceriam o processo de deciso e conduziram a bloqueios pela
oposio entre presidentes e primeirosministros.
Neste breve texto no pretendemos entrar no vasto debate polticojurdico em
torno das caractersticas definidoras do semipresidencialismo. Diremos apenas, a
esse respeito, que o sistema semipresidencial de governo se caracteriza, no plano
formal, por conjugar, luz da Constituio, um Presidente da Repblica eleito
por sufrgio directo e um PrimeiroMinistro chefe de um governo dependente
da Assembleia da Repblica e, no plano substantivo, por assentar num paradigma
de equilbrio de poder e numa legitimidade dual entre presidentes e primeiros
ministros. Se a Constituio atribui claramente a chefia do poder governamental
ao PrimeiroMinistro (artigo 201.), concede tambm ao Presidente da Repblica
poderes importantes de formao, controlo e fiscalizao poltica. Esta estrutura
poltica dual uma das marcas mais relevantes do sistema de interdependncia
consagrado pela Constituio.
O problema que pretendemos escrutinar nestas pginas, numa perspectiva
de reforma constitucional e tomando aquele trecho de Linz como ponto de

1
Juan Linz, Presidential or
parliamentary democracy:
does it make a difference,
in Juan J. Linz and Arturo
Valenzuela, eds., The Failure
of Presidential Democracy
(Baltimore, 1994), 55.

88

A Constituio Revista

partida, reside precisamente nos referidos fenmenos de intriga e politicagem


que podem emergir no interior do processo poltico. Antecipamos que, no nosso
entendimento do sistema institucional desenhado pela Constituio, as relaes
entre Presidente da Repblica e PrimeiroMinistro constituem um domnio particular em relao ao qual tais cenrios de intriga e politicagem podero ser
colocados. Uma parte desse fenmeno resulta de causas relativas ao sistema partidrio ou personalidade dos titulares envolvidos que os podem impelir para
estratgias de confrontao; outra parte decorre, conforme veremos, da articulao expressa das normas constitucionais. De qualquer maneira, as relaes entre
presidentes e primeirosministros no sero o nico domnio em que o problema
pode ser analisado, visto que no poderemos deixar de contar com a interveno
do parlamento como aliado tanto de um primeiroministro como de um presidente em conflito.
pela conjugao de todas estas variveis que nos interessa pesquisar uma
eventual fragilidade das normas da Constituio poltica intriga e politicagem, bem como aos efeitos perniciosos para a governabilidade que da resulta.

2. Para uma aproximao intriga constitucional


Queremos deixar claro, em primeiro lugar, que por intriga e politicagem no
entendemos outros fenmenos mais ou menos inevitveis no processo poltico.
No pretendemos falar da susceptibilidade do nosso sistema de governo ao conflito poltico e institucional. Com efeito, nada mais normal do que os titulares
de rgos polticos competirem entre si, desejarem polticas diferentes, actuarem dentro da margem de liberdade estratgica consentida pela Constituio.
Tudo isto, repetimos, consideramos inerente ao carcter conflitual da poltica
democrtica e, em especial, ao sistema semipresidencial de governo no qual essa
confrontao , alm de ineliminvel, tambm necessria. Podemos reforar esta
ideia sublinhando que as tenses entre presidentes e primeirosministros num
sistema poltico dual como o nosso traduzem uma faceta construtiva do sistema, permitindo uma espcie de vigilncia mtua e critica entre os rgos.
Nesse sentido, as normas constitucionais sero tanto mais eficazes e estveis
quanto conseguirem acomodar e conter essa vocao natural para o conflito. Os
ganhos e perdas gerados pelo conflito sero suportados pelos respectivos participantes, nuns casos como vencedores, noutros como vencidos. Assim, por exemplo, quando o Presidente exerce o veto poltico sobre um decreto do Governo, a
Constituio estipula que seja ele em princpio o vencedor do conflito; quando o
PrimeiroMinistro instrui a maioria parlamentar que o apoia para confirmar um
decreto previamente vetado pelo Presidente, a Constituio j preceitua a vitria

Organizao do poder poltico

89

da posio governamental. Um sistema de interdependncia de poderes como


o da Constituio poltica significa que so reconhecidos aos rgos do poder
poltico mecanismos e direitos que lhes permitem obter ganhos sobre os outros.
Tal como em democracia de partidos o conflito representa uma necessria
condio do processo poltico, tambm no ignoramos que fenmenos como a
intriga e a politicagem so tambm elementos existenciais do sistema. Recordemos que foi sempre essa uma das principais fontes de resistncia instituio da
representao parlamentar: os deputados eram vistos como autores de muita discusso e pouca deciso e o Parlamento como rgo que praticaria copiosamente
o rudo e a bavardage2. Por maioria de razo, tambm em presidencialismo ou
semipresidencialismo, descortinamos semelhante permeabilidade ao que designamos por politicagem e intriga. preciso que a ambio controle a ambio,
escreveu o federalista Hamilton3. No existem sistemas de governo capazes de os
remover inteiramente do sistema, pela razo bvia de que no possvel garantir
sempre que a ambio controle eficazmente a ambio.
O problema que, em nossa opinio, se a soluo para atenuar os riscos de
politicagem no parlamentarismo passa pela racionalizao dos processos de
demisso do executivo e, no presidencialismo, pela introduo de mecanismos
de checks and balances que limitem o poder unilateral dos presidentes, em semi
presidencialismo as respostas afiguramse menos evidentes. No existem, digamos, respostas abstractamente vlidas para todos os sistemas. A racionalizao do
semipresidencialismo , por isso, um problema altamente pertinente.

3. Intriga e intriguismo constitucional


Intrigar, diz um dicionrio, significa inimizar, desavir, maquinar. Podem A
e B intrigarse mutuamente sem interveno de um terceiro agindo de maneira
dissimulada ou sonegando informao; ou pode um terceiro assumir o papel de
criador da intriga falsificando aquilo que A e B conhecem acerca do outro. Formas
de intriga so, por exemplo, as declaraes nosrias ou os boatos postos em
circulao em prejuzo para os sujeitos atingidos. Outra hiptese poder suceder
se a linguagem for ela prpria de tal maneira imprecisa que a relao de comunicao entre A e B no possa fluir sem desentendimentos provocados. (No estaremos a perante um caso de verdadeira e prpria intriga, embora os participantes
possam socorrerse de normas confusas ou indeterminadas para alimentarem
ainda mais a intriga.)
Daqui resulta que o fenmeno da intriga consubstancia uma falsificao continuada de processos de comunicao, atravs da qual duas pessoas distorcem

2
J. Stuart Mill, Considerations
on Representative
Government.
3
The Federalist, 51.

90

4
Erving Goffman, A Ordem
Social e a Interaco, in Os
Momentos e os seus Homens,
Lisboa, 1999.

A Constituio Revista

deliberadamente aquilo que dizem uma outra , ou uma sobre a outra. Podemos
ilustrar esta mesma ideia atravs da distino de Erving Goffman entre comportamento transgressivo e comportamento desviante na interaco conversacional:
aquele que infringe as regras um transgressor; o que infringe continuamente as
regras um desviante4. Uma inconvenincia, um lapso, uma mentira sero
vistos como transgresses ou delitos. Mas se a pessoa viola as regras em permanncia e, diz Goffmann, se as infringe em muitas situaes diferentes, pode
inclusivamente transformarse num desviante do tipo defeituoso.
O conceito de intriga pode ser transposto para o plano da comunicao
polticoconstitucional. Na verdade a separao e interdependncia entre poderes, bem como a responsabilidade poltica assentam em processos comunicativos.
A linguagem da interaco polticoconstitucional depende das competncias que
a Constituio atribui aos rgos e das relaes de interdependncia que se geram
entre eles. Ora, existem no sistema polticoconstitucional portugus numerosas
relaes entre rgos que, assentando elas em formas de comunicao tambm
interorgnicas, so especialmente vulnerveis s transgresses e comportamentos desviantes. Quando os rgos polticoconstitucionais interagem entre si a
um nvel que no comporte comportamentos desviantes, estamos perante uma
experincia bem sucedida de cooperao institucional. Quando, pelo contrrio, a
interaco entre eles propicia o aparecimento contnuo de fenmenos de intriga,
diremos que a aco poltica se converteu em politicagem.
Podemos enunciar alguns exemplos de competncias constitucionais sujeitas a este tipo de problemas. Assim, por exemplo, bvio que dispondo o Presidente da Repblica de um conjunto considervel de poderes informais poder
interpretlos e exerclos de forma mais ou menos responsvel ou mais ou
menos ruidosa e deletria. Estamos a pensar por exemplo na dimenso de comunicao mediatizada dos poderes presidenciais. Se um determinado Presidente
utiliza, por exemplo, as suas relaes com a comunicao social para introduzir
sistematicamente no espao pblico factos corrosivos para a autoridade de outras
instituies estar a agir como autor da intriga.
Em segundo lugar, o poder que assiste ao Presidente da Repblica de dissolver livremente a Assembleia da Repblica, excluindo os limites temporais e formais
fixados pela Constituio (artigo 172.), particularmente vulnervel intriga. O
Presidente pode manter uma certa maioria refm de uma ameaa permanente de
dissoluo que, embora seja difundida de maneira constante, no passar de uma
declarao nosria destinada a corroer a legitimidade do executivo. No mesmo
sentido deve entenderse a circunstncia de a Constituio no permitir a dissoluo do Parlamento nos perodos temporais vedados, mesmo em caso de demisso
do PrimeiroMinistro. Num tal cenrio poder o PrimeiroMinistro provocar um

Organizao do poder poltico

conflito com o Presidente antecipando a sua demisso e, na medida em que o chefe


de Estado fica obrigado a nomear um novo primeiroministro, arrastlo para um
conflito desnecessrio com a maioria parlamentar, o qual poderia ser resolvido com
vantagem caso o Presidente conservasse o poder para convocar o eleitorado.
O poder que tambm pertence, nos termos da Constituio, ao Presidente da
Repblica para demitir o Governo constitui um superior exemplo da fragilidade
do sistema poltico intriga. Notese que a clusula ainda constante da Constituio nos termos da qual o Presidente da Repblica s pode demitir o Governo
quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas (artigo 195., n. 2) tem levantado dvidas sobre o que possa
significar o regular funcionamento das instituies democrticas. Para simplificarmos uma discusso bem mais complexa, diremos que foram justamente as
dificuldades de concretizao desta clusula que conduziram, na ltima dissoluo conhecida da Assembleia, o Presidente Jorge Sampaio a optar pela dissoluo
em vez da demisso do Governo. A falta de clareza da norma constitucional tem
sido geradora de um elevado nvel de incerteza, tendo alis contaminado certas
interpretaes restritivas do prprio poder de dissoluo do Parlamento.
Outro foco de questes resulta, do nosso ponto de vista, da norma constitucional segundo a qual o PrimeiroMinistro responsvel perante o Presidente
da Repblica e, no mbito da responsabilidade poltica do Governo, perante a
Assembleia da Repblica (artigo 191., n. 1). Semelhante grau de responsabilidade
individual do PrimeiroMinistro, ainda que indeterminada, comporta o risco de
justificar uma ascendncia informal do Presidente sobre o PrimeiroMinistro, o
qual no se poder traduzir em competncias concretas de direco (que o Presidente no possui), mas em prticas de bloqueio e oposio contramaioritria
empreendidas pelo Presidente.
Em quarto lugar, a abertura que a Constituio manifesta ou revela a governos
de minoria e a parlamentos fragmentados significa que a responsabilidade poltica do executivo fica mais exposta, em cenrios de disperso do poder, bavar
dage parlamentar e presidencial.
Finalmente, e para encerrar este rpido percurso, contase aquilo que podemos designar como o paradoxo do semipresidencialismo portugus. Se o relativo estatuto de um Presidente da Repblica eleito por sufrgio directo e universal lhe atribui aquilo que podemos qualificar como um poder de reivindicao de
um espao autnomo de afirmao poltica, a verdade que tambm se verifica
que inmeras matrias da nossa Constituio excluem a interveno do Presidente. Pensamos, designadamente, no domnio da governao da justia em que,
para alm de nomear o ProcuradorGeral da Repblica e o Presidente do Tribunal

91

92

A Constituio Revista

de Contas sob proposta do Governo, o Presidente est excludo de qualquer outra


competncia formal; ou da nomeao de cargos directivos da chamada Administrao de regulao e superviso em que o Presidente no dispe igualmente
de poderes activos. Nestes domnios, o Presidente da Repblica surge como um
rgo distanciado, mas reivindicativo, tentando impor a sua vontade atravs de
outros meios indutores de intriga e atrito.

4. Solues: a racionalizao do semipresidencialismo


Para racionalizarmos a intriga constitucional em semipresidencialismo so divisveis vrias solues de reforma, nem todas jurdicas, mas ainda assim todas
passveis de minimizar os riscos de falsidade e comportamento desviante que
detectmos ao longo da nossa anlise. Desde logo, uma via de resposta obviamente nojurdica consiste em presidentes e primeirosministros interiorizarem
e observarem correctamente nas suas condutas o princpio da cooperao institucional. Noutra perspectiva, semelhante princpio poderia ser objecto de expressa
consagrao no texto da Constituio.
Desde logo, para minimizar os riscos de intriga entre Presidente, Primeiro
Ministro e Parlamento deveria ser promovida ou reforada a publicidade dos
processos de nomeao pelo Parlamento de outros titulares de rgos constitucionais. Tanto o ProcuradorGeral da Repblica como os juzes do Tribunal Constitucional designados pela Assembleia da Repblica deveriam ser escolhidos no
quadro de um procedimento de avaliao no Parlamento para que fossem conhecidos os seus perfis, convices, leitura da Constituio, entre outros aspectos
crticos das competncias para que so indigitados. Parecenos que este reforo
da publicidade funcionaria como desincentivo intriga.
Por outro lado, consideramos tambm que as competncias constitucionais
para dissolver e demitir o Governo deveriam ser objecto de clarificao nos termos
que j abordmos. Assim, o Presidente deveria poder dissolver o Parlamento, fora
dos limites temporais definidos na Constituio, no caso de o PrimeiroMinistro
apresentar a sua demisso, permitindose que o chefe de Estado dissolva a Assembleia e convoque o eleitorado para legitimar um novo governo. Da mesma forma,
o poder de demisso do Governo deveria ser revisto, abandonandose o vago
pressuposto relativo ao regular funcionamento das instituies democrticas
e permitindose que a demisso tenha em vista garantir a formao de governos
que assegurem maior estabilidade e governabilidade. (Este pressuposto exigiria
igualmente uma clarificao do artigo 187., parte final, do texto). No se compreende o arrastamento de uma discusso obsoleta sobre o significado da clusula
sobre o regular funcionamento das instituies democrticas.

Organizao do poder poltico

Haveria ainda vantagem em repensar os incentivos da Constituio formao de governos minoritrios, passando a ser exigida a aprovao do programa de
governo (artigo 192.), as normas de responsabilidade do governo e do primeiro
ministro (artigos 190. e 191.) e, porventura de maior relevo, num plano infraconstitucional, rever o regime de responsabilidade poltica do executivo perante
o Parlamento e o estatuto de oposio democrtica. Quer isto dizer que todo o
captulo relativo s relaes de responsabilidade do governo poderia ser com vantagem modificado
Conforme sublinhmos, o mbil que nos guiou na redaco deste breve
texto foi precisamente a racionalizao da poltica conflitual inerente ao semi
presidencialismo, de forma a reduzir o espao deletrio reservado intriga e
politicagem dos agentes polticos que em nada tem beneficiado a governabilidade
e responsabilidade poltica.

Pedro Lomba Assistente da Faculdade de Direito


de Lisboa Cronista do jornal Pblico. Consultor
jurdico.Licenciado (2000) e Mestre em Direito
pela Faculdade de Direito de Lisboa (2005),
Master of Research pelo Instituto Universitrio
Europeu (2008), doutorando.

93

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

95

Os Actos Normativos
Tiago Duarte

1. Introduo
No art. 16. da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, podia lerse que um Estado onde no estejam garantidos os direitos fundamentais nem esteja assegurada a separao dos poderes no tem Constituio.
Ora, num tempo de frenesim como o nosso, em que, reviso constitucional
aps reviso constitucional, esta se tem vindo a tornar uma amlgama cada vez
mais casustica, importa voltar a recentrarnos no essencial das funes constitucionais. E essencial no pode deixar de ser que a Constituio realce a sua natureza garantstica e ordenadora, que permita, ao mesmo tempo, evitar abusos e
impor regras, desde logo s maiorias que em cada momento se formam e exercem
o poder poltico.
A Constituio deve assumir, assim, uma clara vocao contramaioritria,
apesar de ser ela prpria fruto de uma opo maioritria. caso para dizer que a
Constituio um trunfo contra as maiorias polticas conjunturais1, sendo que,
como bom de ver, nem todas as cartas podem ser trunfos, pelo que, tambm
aqui, less is more.

2. A organizao dos actos normativos como tarefa constitucional


A definio e organizao dos actos normativos vigentes no ordenamento jurdico , ao mesmo tempo, um modo de a Constituio impor regras na forma
como os rgos competentes vo actuar, assim limitando, desde logo, a interveno dos diversos rgos com competncias nesse domnio (Assembleia da Repblica, Governo, Assembleias Legislativas Regionais) e um modo de evitar abusos quanto utilizao desses mesmos actos normativos, impondo limites ao seu
contedo e obrigando a consensos maiores ou menores quanto sua aprovao.
disso que se trata quando a Constituio impe, por exemplo, que (i) todos
os actos legislativos tenham de respeitar as normas constitucionais, ou que (ii)
determinadas leis tenham de ser obrigatoriamente aprovadas pela Assembleia

1
Jorge Reis Novais, Direitos
Fundamentais Trunfos
contra a Maioria, 2006. A
ideia original de Dworkin,
Rights as Trumps, em
Theories of Rights, 1984.

96

A Constituio Revista

da Repblica, no o podendo ser pelo Governo, ou que (iii) determinadas leis


tenham de ser aprovadas por maioria absoluta dos deputados, no o podendo ser
por mera maioria simples, ou ainda que (iv) o contedo de um acto legislativo
tenha de respeitar o disposto noutro acto legislativo anterior, ou, finalmente, que
(v) os actos regulamentares tenham o seu fundamento e o seu limite num acto
legislativo prvio.
Esta funo ordenadora da Constituio, no que respeita aos actos normativos, sendo claramente instrumental para assegurar uma correcta separao de
poderes entre os rgos e as funes do Estado, desta forma evitando abusos ,
tambm, instrumental da efectividade do Estado de Direito, levando a que cada
matria seja normativamente tratada pelo rgo mais adequado, seja em termos
de legitimidade, seja em termos de eficcia.

3. O art. 112. da Constituio


2
Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituio
da Repblica Portuguesa
Anotada, vol. II, 4. ed.,
2010, pg. 52.
3
Artigo 112. (Actos
normativos): 1. So actos
legislativos as leis, os
decretosleis e os decretos
legislativos regionais.
2. As leis e os decretos
leis tm igual valor, sem
prejuzo da subordinao
s correspondentes
leis dos decretosleis
publicados no uso de
autorizao legislativa e
dos que desenvolvam as
bases gerais dos regimes
jurdicos. 3. Tm valor
reforado, alm das leis
orgnicas, as leis que
carecem de aprovao por
maioria de dois teros,
bem como aquelas que,
por fora da Constituio,
sejam pressuposto
normativo necessrio
de outras leis ou que
por outras devam ser
respeitadas. ()
4
Sobre as leis de valor
reforado, Carlos Blanco de
Morais, As Leis Reforadas,
1998 e Tiago Duarte, A Lei
por detrs do Oramento,
2007.

Tendo sido criado na reviso constitucional de 1982, o actual art. 112. da Constituio um dos preceitoschave da Constituio2, sendo sintomtico que o mesmo
se encontre sistematicamente colocado imediatamente a seguir ao artigo relativo
separao e interdependncia dos rgos de soberania.
O art. 112.3 estabelece regras ordenadoras relativamente a trs grupos de actos
normativos, a saber: (i) os actos legislativos, (ii) os actos regulamentares e (iii) os
actos da Unio Europeia.
De entre estes trs grupos, onde a reviso constitucional maiores benfeitorias pode realizar sobre os actos legislativos, em especial sobre as leis de valor
reforado.
Ora, a primeira concluso preliminar que se pode retirar da mera leitura do
art. 112. que as leis e os decretosleis nem sempre tm o mesmo valor, na medida
em que h actos legislativos que so aprovados atravs de maiorias mais exigentes
do que outras, havendo igualmente actos legislativos que condicionam o contedo de outros actos legislativos que a estes se subordinam, tendo de os respeitar.
A estes actos legislativos, aprovados por maiorias mais exigentes ou cujo contedo condiciona o contedo de actos legislativos posteriores, chama a Constituio de leis de valor reforado, importando, ento, perguntar se o sistema
de leis de valor reforado, tal como previsto na Constituio, cumpre ou no o
desgnio ordenador e com propsitos antiabuso que a razo de ser das normas
constitucionais4.

Organizao do poder poltico

A resposta , a nosso ver, negativa, por duas ordens de razo. Em primeiro


lugar, porque no deixa perceber um critrio racional. Em segundo lugar, porque
permite abusos.

4. As leis de valor reforado na Constituio


O modo como as leis de valor reforado se encontram actualmente reguladas na
Constituio manifestamente desadequado, havendo classificaes incompletas, casusticas, sobrepostas e desnecessrias.
Assim, focandonos no nmero 3 do art. 112., verificamos que so leis reforadas as leis orgnicas, que se encontram previstas no n. 2 do art. 166. e correspondem a um conjunto de matrias da reserva absoluta de competncia da
Assembleia da Repblica. Estas leis possuem um regime especfico ao nvel da
maioria necessria para a sua aprovao e para a superao do veto poltico do
Presidente, bem como no que respeita aos rgos com legitimidade para suscitar
a fiscalizao da sua constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.
Estas leis so, assim, qualificadas como leis reforadas, atentas as suas especificidades formais e procedimentais, sendo igualmente esse o critrio que leva a
que tambm sejam consideradas leis reforadas as leis que devam ser, por fora
de imposio constitucional, aprovadas por dois teros dos deputados presentes,
desde que essa maioria seja superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes.
Ora, se o critrio procedimental relativo maioria especial de aprovao ou
a outro requisito formal um dos critrios constitucionais para a qualificao
de uma dada lei como sendo uma lei reforada (como resulta dos dois exemplos
fornecidos pela Constituio), ento foroso se torna reconhecer como leis reforadas outras leis que, tambm por fora da Constituio, so sujeitas a especificidades procedimentais.
o caso, por exemplo, das leis que tm de ser obrigatoriamente votadas na especialidade pelo plenrio da Assembleia da Repblica (n. 4 do art. 168.), ou de outras
leis que tambm tm de ser obrigatoriamente aprovadas por maioria absoluta dos
deputados em efectividade de funes, como o caso da leiquadro das reprivatizaes (art. 293. da Constituio). , ainda, por exemplo, o caso dos Estatutos
PolticoAdministrativos das Regies Autnomas e das respectivas leis eleitorais,
que tm um procedimento de aprovao especial e diverso do previsto constitucionalmente para a generalidade das leis (art. 226.) , finalmente, e sem preocupaes
de ser exaustivo, o caso da lei do oramento ou das leis das grandes opes dos

97

98

A Constituio Revista

planos, pelo facto de a respectiva iniciativa legislativa ser reservada ao Governo,


apesar da competncia de aprovao ser reservada ao Parlamento (alnea g) do art.
161.).
Ora, sendo assim, de criticar, desde logo pela incerteza jurdica provocada,
a opo da Constituio em definir as leis reforadas pelo procedimento, atravs
de um elenco casustico e incompleto de exemplos que foram surgindo ao longo
do tempo e que se foram acrescentando sem qualquer trabalho de sistematizao.
Assim, e antecipando j solues, seria de toda a convenincia que se substitussem os dois exemplos oferecidos na primeira parte do n. 3 do art. 112. (leis
orgnicas e leis que caream de aprovao por maioria de dois teros) por um
conceito compreensivo (e compreensvel, tendo em conta a relevncia estrutural
das matrias escolhidas) que reconhea valor reforado a todos os actos legislativos que, por fora da Constituio, possuam um procedimento especfico diverso
do exigido para os demais actos legislativos, o que leva a que estas leis s possam
ser aprovadas, revogadas, modificadas ou suspensas por outras que cumpram esse
mesmo procedimento agravado.
Acontece que, para alm deste primeiro critrio, existe um segundo critrio
igualmente caracterizador das leis reforadas e que tambm se encontra deficientemente previsto. Assim, sero tambm leis reforadas aquelas que, por fora da
Constituio, sejam pressuposto normativo necessrio de outras leis ou que por outras
devam ser respeitadas.
O que se pretende aqui clarificar que h leis que condicionam o contedo de
outras leis. Ora, os casos paradigmticos em que isso acontece so precisamente os
casos das leis de autorizao legislativa e das leis de bases, em relao aos decretos
leis autorizados e aos decretosleis de desenvolvimento das bases, respectivamente.
Acontece que essas mesmas leis vm previstas no n. 2 do art. 112., sem a
indicao de que se tratam de leis reforadas, categoria que apenas explicitada
no nmero seguinte. Assim sendo, tornase incompreensvel a referncia casus-
tica s leis de autorizao legislativa e s leis de bases (no n. 2 do art. 112.) quando
essas mesmas leis se encaixam (mas no esgotam) no conceito previsto na segunda
parte do n. 3 do mesmo art. 112.. H, no entanto, outros casos de leis que so
pressuposto normativo necessrio de outras leis, como seja o caso da leiquadro
das regies administrativas, que prvia e condicionadora das leis que instituem
em concreto as respectivas regies (art. 255. e 256.).
Assim, tambm aqui importa, por uma questo de racionalizao, eliminar a
referncia casustica s leis de autorizao legislativa e s leis de base e manter

Organizao do poder poltico

99

apenas o conceito que define esse tipo de leis reforadas, devendo, ainda assim, o
referido conceito ser aperfeioado.
que, h casos de leis que so, por fora da Constituio, um pressuposto
normativo de outras leis (no sentido de conterem normas que devam ser respeitadas, tendo em conta o seu contedo, por outras normas que incidam sobre a
mesma matria) ainda que esse pressuposto normativo no tenha de existir. Quer
isto dizer que, nesses casos, a falta da lei condicionadora no impede a emisso
da lei que seria condicionada (no caso de existir lei condicionadora). o caso, por
exemplo, da relao entre a lei de enquadramento oramental e as leis anuais do
oramento, j que a eventual revogao da lei de enquadramento oramental no
impedir que continuem a ser aprovadas leis do oramento.
Neste contexto, crse que o critrio definidor deste tipo de leis reforadas
deve alargarse, de modo a considerar leis reforadas todas as que, por fora da
Constituio, sejam (quando existam) um pressuposto normativo de outras normas sobre a mesma matria. Com esta alterao aproveitavase o que de til tem
o terceiro critrio definidor das leis reforadas, eliminandose o que tem de intil.
Com efeito, o terceiro critrio actualmente previsto no n. 3 do art. 112. considera que so ainda leis reforadas aquelas que, por fora da Constituio, devam
ser respeitadas por outras normas legais.
Ora, tal como est redigido, seriam reforadas todas as leis da reserva absoluta e da reserva relativa do Parlamento, porque tinham de ser respeitadas pelos
decretosleis do Governo e seriam reforados todos os decretosleis do Governo,
no mbito da sua competncia reservada, porque tinham de ser respeitados pelas
leis parlamentares, o que desrazovel e destitudo de qualquer relevncia operativa. Assim, pelo ajustamento do critrio anterior, tornase, como se disse, possvel eliminar este terceiro critrio, sem desaproveitar o que o mesmo tem de til.
Aqui chegados, e em jeito de concluso, importa dizer que a Constituio, de
modo atabalhoado, certo, o que pretende reconhecer valor reforado a dois
tipos de leis:
(i) Aquelas que, pela sua importncia, devam possuir um procedimento especial
e que, por isso mesmo, tm de ser respeitadas (no podendo ser revogadas,
modificadas e suspensas) por todas as leis que no cumpram esse mesmo
procedimento.
(ii) Aquelas cujo contedo deve condicionar o contedo de outras leis que incidam sobre a mesma matria, de modo a que estas leis subsequentes devam
conformar o seu prprio contedo com o contedo das leis reforadas5.

5
Estas leis reforadas so
vulgarmente apelidadas
de leis paramtricas, por
estabelecerem parmetros
que as outras leis
parametrizadas devem
respeitar.

100

A Constituio Revista

Ora, quer num caso quer noutro, a Constituio que fixa quais que so as
matrias que exigem ser tratadas atravs de leis reforadas, seja do primeiro, seja
do segundo tipo. Quer isto dizer que no pode o legislador deixar de aprovar uma
lei reforada pelo procedimento segundo esse mesmo procedimento, ou aprovar
uma lei subordinada a uma lei reforada paramtrica em desrespeito pelo con
tedo dessa mesma lei. Do mesmo modo, tambm no pode querer alargar o con
junto de matrias objecto de leis reforadas, j que quem escolhe as leis reforadas
(tendo em conta as matrias que julga serem mais relevantes) a Constituio e
no o legislador.
Assim, se o legislador decidir, por sua vontade, aprovar uma lei (sobre uma
matria que no reforada) atravs de uma maioria de dois teros, tal no trans
forma essa lei numa lei reforada pelo procedimento, podendo essa mesma lei
ser depois alterada ou revogada por uma outra lei aprovada por maioria simples.
Do mesmo modo, se for aprovada uma lei de autorizao legislativa sobre uma
matria que segundo a Constituio no uma matria da reserva relativa
da Assembleia da Repblica, o Governo no ter de respeitar essa mesma auto
rizao legislativa, que no consegue, por mera vontade do legislador, tornarse
numa lei paramtrica.
Esta , de resto, uma diferena assinalvel face ao que se passa na relao hie
rrquica das leis constitucionais com as demais leis e face ao que se passa na rela
o, tambm hierrquica, das leis com os regulamentos da Administrao.
6
A essas leis que
transportam matrias de
valor reforado e matrias
sem valor reforado
vulgar apelidarse de leis
veculo e s matrias
que no so qualificadas
pela Constituio como
sendo de valor reforado,
mas que constam de leis
que contm matrias de
valor reforado vulgar
apelidarse de cavaleiros
de lei reforada.
Sobre os cavaleiros de
lei reforada, Tiago
Duarte, Quem tem medo
dos cavaleiros de lei
reforada? Jurisprudncia
Constitucional, n. 7,
2005, pg. 36 e segs. e,
mais desenvolvidamente,
nomeadamente com
referncias a direitos
estrangeiros, Tiago
Duarte, A Lei por detrs do
Oramento, 2007, pg. 295
e segs.

que, enquanto todas as matrias que sejam includas no texto constitucional


ganham fora e valor constitucional, apenas podendo ser alteradas por virtude de
reviso constitucional, e todas as matrias que sejam includas em actos legislati
vos ganham fora e valor legal, apenas podendo ser alteradas por virtude de novo
acto legislativo, j o mesmo no se passa com as leis reforadas. Com efeito, ape
nas fazem parte das leis reforadas e, como tal, apenas beneficiam de valor refor
ado as matrias que a Constituio considere deverem beneficiar desse regime.
De facto, no que respeita s leis reforadas, o que releva o contedo das
mesmas, tornandose irrelevante o nome da lei em causa, sendo de admitir que
haja leis que, ao mesmo tempo, contenham matrias com valor reforado e outras
matrias sem valor reforado, devendo cada matria ser aprovada, revogada,
modificada ou suspensa de acordo com as regras e exigncias constitucionais que
lhe devam ser aplicveis, tendo em conta o seu contedo e no o facto de parti
lhar a mesma lei que outras matrias6.
Finalmente, importa deixar uma nota final muito relevante para referir
que a Constituio deveria proteger as leis reforadas paramtricas face ao

Organizao do poder poltico

legislador, de forma a evitar que o objectivo constitucional, no sentido de que o


contedo destas mesmas leis venha a ser respeitado por outras leis subsequentes,
no seja passvel de ser facilmente ultrapassado.
Com efeito, se a lei paramtrica e a lei parametrizada puderem ser, nos ter
mos definidos na Constituio, aprovadas pelo mesmo rgo e atravs da mesma
maioria, o valor reforado da primeira lei face segunda apenas existe (na prtica)
se o legislador (que aprova e altera com a mesma facilidade ambas as leis) quiser
respeitar a primeira lei quando aprova a segunda lei, pois, caso contrrio, poder
sempre alterar a lei paramtrica primeiro, para s depois aprovar a lei parametri
zada, desta forma defraudando o esprito da Constituio.
Defendese, assim, que a reviso constitucional preveja que todas as leis para
mtricas sejam (i) aprovadas por uma maioria mais exigente do que a prevista para
as leis parametrizadas e/ou (ii) os rgos com competncia para aprovar ambas as
leis no sejam os mesmos.
Defendese, ainda, a simplificao das leis reforadas pelo procedimento, eli
minando a categoria autnoma das leis orgnicas e dividindo as matrias sujei
tas a reforo procedimental apenas entre as que (i) tm iniciativa reservada a um
rgo especial, (ii) so aprovadas (em todas as votaes) por maioria absoluta dos
deputados, (iii) so aprovadas (em todas as votaes) por maioria de 2/3 dos depu
tados. Quanto superao do veto poltico, defendese a necessidade de maioria
de 2/3 dos deputados para a superao do veto relativamente s leis referidas nos
pontos (ii) e (iii).

5. Propostas para a prxima reviso constitucional


1. Racionalizao dos critrios determinantes das leis reforadas;
2. Simplificao dos critrios de reforo procedimental;
3. Proteco das leis reforadas paramtricas atravs de critrios formais ou de
competncia;
4. Escolha racional das matrias objecto de leis de valor reforado, incidindo
sobretudo nas leis estruturantes e que fixam as regras do jogo democr
tico, desta forma salientando a vertente contramaioritria destas leis e
valorizandoas como trunfos.

101

102

Tiago Duarte Licenciou-se em Direito na


Faculdade de Direito de Lisboa, em 1995 (onde
foi o aluno com a mdia mais elevada do seu
ano) e doutorou-se (com distino e louvor por
unanimidade) em Direito na Faculdade de Direito
da Universidade Nova de Lisboa, em 2005, onde
professor de Direito Constitucional e de Direito
Administrativo. Tem vrias obras publicadas,
em diversos domnios do Direito Pblico,
destacando-se a sua tese de doutoramento
intitulada A Lei por detrs do Oramento a questo
constitucional da lei do oramento. ainda docente
em diversas ps-graduaes e orador em diversas
conferncias, nacionais e internacionais, sobre
contratao pblica e sobre arbitragem com
entidades pblicas. scio da PLMJ Sociedade
de Advogados, RL, integrando o Departamento de
Direito Pblico. Em 2011 obteve o clients choice
award, atribudo pela International Law Office, para
o melhor advogado portugus de Direito Pblico.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

A necessria eliminao
do n. 11 do artigo 115.
Pedro Magalhes

No artigo 115. da Constituio da Repblica Portuguesa, no nmero 11, podemos


ler o seguinte:
O referendo s tem efeito vinculativo quando o nmero de votantes for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento.
O que isto significa que, caso se decida fazer uma consulta aos eleitores sobre
a adopo de uma lei ou de um tratado internacional, essa adopo s ocorrer
inevitavelmente como resultado do referendo se se verificarem duas condies.
Primeiro, a maioria dos eleitores que votem no referendo tm de votar Sim.
Segundo, aqueles que votem no referendo, seja qual for o seu sentido de voto, tm
de representar mais de metade do eleitorado. Chamase a isto um qurum de participao. E no existe apenas em Portugal. Em pases como a Bulgria, a Hungria,
a Polnia, a Eslovquia, a Litunia e para alguns tipos de referendos a Itlia
e a Letnia, este qurum est previsto. A Repblica de Weimar, cujo texto constitucional e seu derradeiro destino ainda devero despertar arrepios, tambm o
previa. E o mesmo sucede nalguns estados americanos e outros pases espalhados
pelo mundo fora (Suksi 1993; Verhulst and Nijeboer 2008; Kaufmann et al. 2008).
O que significa esta regra para um eleitor que no seja indiferente em relao
ao desfecho final de um dado referendo? Se desejar que determinada alterao
legislativa seja aprovada, cabelhe votar Sim. Se o fizer est a contribuir para o
desfecho que prefere. E o que significa esta regra para um eleitor que se oponha
alterao em jogo no referendo? Na ausncia de um qurum de participao, a
resposta simples: cabelhe votar No, diminuindo assim a probabilidade de
que o Sim ganhe. Contudo, se houver um qurum de participao, as coisas
complicamse. Imaginem que se antecipa uma vitria do Sim, mas que h dvidas sobre a possibilidade de cumprir o qurum de participao. Um apoiante do
No fica imediatamente dividido. Se for votar No, claro que diminui a probabilidade de que o Sim ganhe. Mas ao mesmo tempo, est a aumentar a probabilidade de que o qurum de participao seja atingido. Logo, se o Sim um
vencedor muito provvel, mas h uma hiptese razovel de que o qurum no
seja atingido, o que deve fazer o apoiante do No? Absterse, claro. Os partidos
no so observadores passivos desta realidade. A existncia de um qurum de

103

104

A Constituio Revista

participao cria circunstncias em que aqueles que se opem vitria do Sim


tm incentivos para abdicar de mobilizar os eleitores ou at fazer apelos expressos absteno. E quem diz partidos, diz qualquer organizao e associao com
capacidade de mobilizar e desmobilizar eleitores (CorteReal e Pereira 2004;
AguiarConraria e Magalhes 2010a e 2010b; Herrera and Mattozzi 2010).
A histria est cheia de casos que ilustram este problema. Em Itlia, entre 49
questes colocadas aos eleitores entre 1987 e 2007, 24 no atingiram o qurum
de participao, apesar de a opo No ter tido expresso minoritria entre os
votantes. E h muitos outros exemplos, passados e contemporneos. Alguns so
particularmente perturbantes. O referendo de 1926 na Repblica de Weimar,
sobre a expropriao de propriedades dos principados, resultou numa campanha a favor da absteno que envolveu a intimidao sistemtica dos eleitores
por parte de organizaes ligadas ao Partido Popular Bvaro e aos Nacional
Socialistas (West 1985; Suski 1993). Apesar de semelhantes campanhas de terror
eleitoral no serem expectveis em democracias consolidadas, no h dvida que
a existncia de apelos absteno por parte de foras polticas ou outras organizaes como tem sucedido algumas vezes no caso da Igreja Catlica em Itlia
(Uleri 2002) pode implicar, especialmente em contextos rurais, a eliminao
do anonimato do voto (AguiarConraria e Magalhes 2010b). Em geral, estimase
que, nos pases europeus onde h qurum de participao e nas situaes onde
se espera a vitria do Sim, a taxa de absteno aumente, em mdia, 11 pontos
percentuais (AguiarConraria e Magalhes 2010a). A acreditar nesta estimativa
obtida tomando em conta os efeitos de muitos outros factores que afectam a participao eleitoral estamos perante um curioso paradoxo: a razo fundamental
que faz com que, em Portugal e noutros pases, raramente ou nunca se atinja o
qurum de participao a existncia do qurum de participao.
Tudo isto j chegaria para aconselhar a eliminao do nmero 11 do artigo
115.. Mas h mais boas razes para o fazer. Por um lado, possvel que num determinado sistema poltico se chegue concluso que desejvel a imposio de
barreiras mudana no status quo. Se assim for, exigir dois critrios (vitria e
ultrapassagem de qurum) para fazer uma alterao parece introduzir mais barreiras do que exigir apenas um (vitria). Contudo, um estudo que conduzi com
Lus AguiarConraria, que usa simulaes pressupondo diferentes distribuies
de preferncias e diferentes parmetros sobre os custos e os benefcios do voto,
mostra que h situaes onde o efeito do qurum de participao acaba por ser
oposto ao pretendido: ao desmobilizaremse, aqueles que pretendem preservar
o status quo podem, nalguns casos, aumentar a probabilidade de vitria do Sim
sem conseguirem evitar que o qurum seja satisfeito, facilitando (em vez de dificultando) a mudana do status quo (AguiarConraria e Magalhes 2010b).

Organizao do poder poltico

Por outro lado, temos o problema da verificao da ultrapassagem do qurum de participao. Imaginese que a participao oficial num determinado
referendo de 49,5%. Basta recordarmonos dos acontecimentos nas ltimas
eleies presidenciais, em que um nmero ainda indeterminado de eleitores teve
dificuldades em apurar o seu local de voto, tendo certamente em muitos casos
desistido de votar, para perceber o potencial de contestao e de deslegitimao
dos resultados que se pode criar em torno de saber se os resultados de um referendo foram ou no vinculativos. certo que resultados tangenciais de qualquer
espcie comportam este potencial, mas o qurum de participao acrescenta um
risco adicional. E um risco que se torna muito mais grave quando tomamos em
conta o problema da absteno tcnica. Sem se conhecerem nmeros exactos,
julgase que muitos milhares de eleitoresfantasma se encontram nos cadernos
eleitorais, fazendo por isso parte da base de clculo dos valores oficiais da participao. Isso significa que a participao real nas eleies sempre superior
participao oficial e que, logo, qualquer critrio de vinculatividade de um referendo baseado em taxas de participao se baseia em informao enviesada. Se
a participao oficial num referendo for de 49%, ou at 47%, quase certo que a
maior parte dos eleitores com real capacidade eleitoral ter votado. E, no entanto,
o resultado no ser vinculativo.
natural que haja muitas regras constitucionais cuja bondade ou maldade
intrnseca seja difcil de aferir. Nalguns casos porque beneficiam uns interesses
e prejudicam outros, e a sua alterao ou preservao matria de conflito politico e social. Noutros casos porque os seus efeitos so incertos, permitindo assim
conflitos de interpretao em torno de algo que , afinal, desconhecido. Contudo,
neste caso, creio que estamos perante outra situao. H hoje segurana considervel sobre os efeitos do qurum de participao: ele aumenta a absteno
eleitoral, pode gerar efeitos contrrios queles para os quais foi concebido e cria
situaes que permitem a deslegitimao do prprio processo eleitoral. No por
acaso, a Comisso de Veneza sugere a sua eliminao da ordem constitucional
dos pases que o adoptam (Comisso de Veneza 2007). Est na hora de retirar o
nmero 11 do artigo 115. da Constituio da Repblica Portuguesa.

105

106

A Constituio Revista

Bibliografia
AguiarConraria, L., Magalhes, P., 2010a. Referendum design, quorum rules and
turnout. Public Choice 144, 6381.
AguiarConraria, L., Magalhes, P., 2010b. How quorum rules distort referendum
outcomes: Evidence from a pivotal voter model. European Journal of Political
Economy 26: 541557.
Comisso de Veneza, 2007. Code of Good Practice on Referendums. Document
CDLAD(2007)008. Available at http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL
AD (2007)008e.asp.
CrteReal, P., Pereira, P.T., 2004. The voter who wasnt there: referenda, representation and abstention. Social Choice and Welfare 22, 349369.
Herrera, H., Mattozzi, A., 2010. Quorum and turnout in referenda. Journal of the
European Economic Association 8.
Kaufmann, B., Bchi, R., Braun, N., 2008. Guidebook to Direct Democracy in Swit
zerland and Beyond. Initiative & Referendum Institute Europe, Marburg.
Suksi, M., 1993. Bringing in the People: A Comparison of the Constitutional forms
and Practices of the Referendum. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht.
Uleri, P.V., 2002. On referendum voting in Italy: yes, no or nonvote? How Italian
parties learned to control referendums. European Journal of Political Research
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West, F.C., 1985. A Crisis of the Weimar Republic: A Study of the German Referendum
of 20 June 1926. American Philosophical Society, Philadelphia PA.
Verhulst, J., Nijeboer, A., 2007. Direct Democracy: Facts and Arguments About the
Introduction of Initiative and Referendum. Democracy International, Brussels.

Pedro Magalhes Investigador do Instituto de


Cincias Sociais da Universidade de Lisboa.
Doutorado em Cincia Poltica pela Ohio State
University (2003), tem feito investigao na rea
da opinio pblica, comportamento eleitoral,
sistema judicial e desenho institucional em
regimes democrticos.

Tribunais

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

O Governo da Justia e a Constituio


Nuno Garoupa

No recente ensaio O Governo da Justia (Ensaios da Fundao Francisco Manuel


dos Santos, 2011), defendi uma reforma muito profunda do governo da justia
com quatro pilares fundamentais:
(i) A
 aproximao do modelo de governo da justia s experincias escandinava
ou holandesa, abandonando o actual modelo de conselhos judicirios.
(ii) R
 eforma do Tribunal Constitucional: reduzir a composio actual de treze
para nove ou mesmo sete juzes, todos eleitos pela Assembleia da Repblica
(actualmente dez juzes so escolhidos pela Assembleia da Repblica e trs
juzes so cooptados); alterar significativamente o processo de eleio dos
juzes pela Assembleia da Repblica de forma a ter um sistema de audio
parlamentar vinculativo, srio e relevante muito prximo do modelo norte
americano; mandatos vitalcios; idade mnima para poder ser eleito para o
Tribunal Constitucional, por exemplo, cinquenta anos ou, alternativamente,
vinte e cinco anos de experincia profissional.
(iii) Reforma dos Tribunais Superiores: extinguir o Supremo Tribunal Administrativo e transformlo numa seco de contencioso administrativo no
Supremo Tribunal de Justia.
(iv) Importar dois importantes mecanismos do direito brasileiro, o princpio da
smula vinculante e o mecanismo de repercusso geral. O primeiro mecanismo permite que o Supremo Tribunal seja mais eficiente na criao de doutrina vinculante. O segundo mecanismo capacita formalmente o Supremo
Tribunal para controlar a sua prpria carga de trabalho (uma vez que o
Supremo Tribunal pode ser mais ou menos generoso na admisso do recurso
com base na doutrina de repercusso geral, numa verso suave do writ of cer
tiorari norteamericano) e concentrarse nos ltigos que so relevantes. Ambos
mecanismos ajudam a repor uma verticalizao na hierarquia judiciria que
assegura uma maior eficcia na justia.

109

110

A Constituio Revista

A reforma da Constituio deveria pois reflectir estas quatro ideias que, sendo
polmicas e pouco populares na ortodoxia jurdica reinante, me parecem fundamentais para superar o atraso estrutural e os estrangulamentos gravssimos
da justia portuguesa. Em contrapartida, tal como expliquei no referido ensaio,
mudanas na forma de nomeao do ProcuradorGeral da Repblica ou a proibio do sindicalismo judicirio so irrelevantes dado que estruturalmente nada
alteram.
Sendo consequente com a minha anlise, a Constituio da Repblica Portuguesa deveria sofrer alteraes nos seguintes termos:
Artigo 209. Categorias de tribunais
1. ()
b) Eliminar.
2. Podem existir tribunais martimos, tribunais administrativos e fiscais, tribunais arbitrais e julgados de paz.
3. ()
4. Eliminar.
Artigo 210. Supremo Tribunal de Justia e instncias
1. ()
2. ()
Novo. As decises proferidas pelo Supremo Tribunal de Justia produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais tribunais e
administrao pblica.
Novo. No recurso para o Supremo Tribunal de Justia, o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral da matria de direito discutida no caso, nos termos da lei, para que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recuslo pela manifestao de dois teros dos seus membros.
3. ()
4. ()
5. ()
Artigo 212. Tribunais administrativos e fiscais
1. Eliminar.
2. Eliminar.
3.Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das aces e
recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das
relaes jurdicas administrativas e fiscais.
Artigo 215. Magistratura dos tribunais judiciais
1. ()
2. A lei determinar os requisitos e as regras de recrutamento dos juzes dos
tribunais judiciais.

Tribunais

Novo. O Conselho Superior das Magistraturas responsvel pelo recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de primeira instncia.
Novo. A Assembleia da Repblica responsvel pelo recrutamento dos juzes
dos tribunais judiciais de segunda instncia e do Supremo Tribunal de Justia.
Novo. O recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de segunda instncia
e do Supremo Tribunal de Justia fazse com prevalncia do critrio do mrito.
3. Eliminar.
4. Eliminar.
Artigo 216. Garantias e incompatibilidades
1. ()
2. ()
3. ()
4. Os juzes em exerccio no podem ser nomeados para comisses de servio
estranhas actividade dos tribunais.
5. ()
Artigo 217. Nomeao, colocao, transferncia e promoo de juzes
1. A nomeao, colocao, transferncia e promoo dos juzes dos tribunais
judiciais de primeira instncia e o exerccio da aco disciplinar competem ao
Conselho Superior das Magistraturas, nos termos da lei.
2. A lei definir as regras e determinar a competncia para a colocao, transferncia e promoo, bem como para o exerccio da aco disciplinar em relao aos juzes dos restantes tribunais, com salvaguarda das garantias previstas na
Constituio.
Artigo 218. Conselho Superior das Magistraturas
1. O Conselho Superior das Magistraturas presidido pelo Presidente do
Supremo Tribunal de Justia e composto por dez vogais designados pela Assembleia da Repblica.
2. Quatro vogais sero magistrados dos tribunais judiciais.
3. Quatro vogais sero magistrados do Ministrio Pblico.
4. As regras sobre garantias dos juzes so aplicveis a todos os vogais do Conselho Superior das Magistraturas.
5. A lei estabelecer o estatuto e o regime de incompatibilidades dos seus vogais
bem como as suas funes, nomeadamente em matria de escolha dos juzes dos
tribunais de primeira instncia e dos agentes do Ministrio Pblico, promoes,
inspeces e regime disciplinar.
Artigo 219. Funes e estatuto do Ministrio Pblico
1. ()
2. ()
3. ()
4. ()

111

112

A Constituio Revista

5. A nomeao, colocao, transferncia e promoo dos agentes do Ministrio Pblico e o exerccio da aco disciplinar competem ao Conselho Superior das
Magistraturas.
Artigo 220. ProcuradoriaGeral da Repblica
1. ()
2. A ProcuradoriaGeral da Repblica presidida pelo ProcuradorGeral da
Repblica.
3. ()
Artigo 222. Composio e estatuto dos juzes do Tribunal Constitucional
1. O Tribunal Constitucional composto por sete juzes designados pela
Assembleia da Repblica.
2. Podem ser juzes do Tribunal Constitucional os magistrados judiciais ou do
Ministrio Pblico, professores universitrios, funcionrios pblicos ou juristas
de mrito, todos com reconhecida competncia jurdica e mais de vinte e cinco
anos de profisso.
3. O mandato dos juzes do Tribunal Constitucional vitalcio.
4. O processo de designao dos juzes pela Assembleia da Repblica estar
sujeito a uma audio parlamentar individual e vinculativa.
4. O Presidente do Tribunal Constitucional eleito pelos respectivos juzes.
5. Os juzes do Tribunal Constitucional gozam das garantias de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade e esto sujeitos s
incompatibilidades dos juzes dos restantes tribunais.
6. A lei estabelecer as imunidades e as demais regras relativas ao estatuto dos
juzes do Tribunal Constitucional.
Artigo 280. Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade
1. ()
2. ()
3. ()
4. ()
5. ()
6. ()
Novo. No recurso para o Tribunal Constitucional, o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, para que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recuslo pela manifestao de dois teros dos seus membros.
Estas alteraes no garantem um melhor funcionamento da justia, mas
so condio necessria. Elas so um primeiro passo na estratgia reformista e
um sinal de um paradigma novo para a justia. O actual desenho institucional
deficiente, inadequado e incapaz de resolver os problemas estruturais. Uma
mudana meramente cirrgica como preconizada pelos principais responsveis

Tribunais

polticos no soluciona absolutamente nada, apenas aumenta a confuso generalizada que prevalece entre os operadores judicirios e nega uma justia eficaz aos
portugueses.

Nuno Garoupa Nasceu em Lisboa em 1970.


Licenciou-se em Economia na Universidade
Nova de Lisboa em 1992. Obteve o mestrado
em Economia no Queen Mary College em 1994
e em Direito (LLM) na Universidade de Londres
em 2005. Fez o doutoramento em Economia na
Universidade de York em 1998 e agregao em
Microeconomia na Universidade Nova de Lisboa
em 2002. professor catedrtico de Direito na
Universidade de Illinois. A sua rea de investigao
Direito e Economia (Law and Economics) e
Direito Comparado. Autor de mais de cinquenta
artigos publicados nas melhores revistas
acadmicas da especialidade, incluindo o Journal of
Legal Studies; Journal of Law and Economics; Journal
of Law, Economics and Organization; American
Law and Economics Review; Journal of Empirical
Legal Studies; Oxford Journal of Legal Studies;
American Journal of Comparative Law; Journal of
Law and Society; International Journal of Law, Policy
and Family; Berkeley Journal of International Law;
Columbia Journal of Transnational Law; European
Business Organization Law Review; Maastricht
Journal of European and Comparative Law; European
Economic Review; Economic Journal, entre outros.
Foi vice-presidente da European Association
of Law and Economics (2004-2007), membro
do Board da International Society for New
Institutional Economics (2006-2009), e editor da
Review of Law and Economics (2003-2010). Desde
2009 membro do Board da Latin American and
Caribbean Law and Economics Association.

113

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Reviso Constitucional e Tribunais


Vieira de Andrade

1.
Desde os seus momentos originrios que as finalidades bsicas das constituies
ocidentais so, como estabelecia a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, a garantia da liberdade e dos direitos dos cidados e a organizao do Estado
segundo o princpio da diviso dos poderes.
Neste contexto, salientase a ambiguidade do judicirio ou do poder judicial,
ao qual se atriburam significaes contrrias: foi concebido, em uma leitura predominantemente europeia, como un pouvoir terrible parmi les hommes (Montesquieu) que decide sobre a vida, a liberdade, a honra e os bens das pessoas , e,
em outra leitura, tipicamente anglosaxnica, como the least dangerous branch
to political rights (Hamilton), que no dispe da fora executiva do Governo,
nem da vontade reguladora e tributadora do Parlamento.
De um ou de outro modo, os juzes so subtrados escolha e luta poltica,
seja enquanto encarregados da aplicao neutral das leis, seja como rbitros dos
conflitos e garantes das liberdades. E, por isso, as constituies, tal como os juristas e os politlogos que as decifram, no costumam inserir os tribunais na definio e caracterizao do sistema de governo, limitandose a consagrar a independncia e a supremacia dos juzes enquanto poder parte, exterior aos conflitos
polticos e sujeito apenas aos ditames da lei e do Direito.
No entanto, o poder judicial no hoje politicamente neutro, nem estritamente vinculado, um poder decisor empenhado e criador, ainda que aos juzes
sempre caiba administrar justia em nome da comunidade, quer se fundamentem na tradio popular, na compreenso comunitria do seu tempo ou em uma
cosmopolita conscincia universal.
Por um lado, no lhes compete apenas a resoluo de litgios entre privados
iguais e o julgamento das ofensas marginais aos valores comunitrios fundamentais os trabalhos de Hrcules estendemse ao julgamento dos delitos dos poderosos, apreciao da validade dos actos e dos comportamentos das autoridades
pblicas, defesa activa das liberdades e proteco e promoo dos direitos dos
cidados, incluindo os direitos a prestaes sociais.
Por outro lado, o juiz intensifica os seus poderes decisrios, perante a absoluta
incapacidade legislativa de fixar em abstracto as solues adequadas para os complexos problemas de relacionamento social na generalidade das reas da vida a

115

116

A Constituio Revista

resoluo dos conflitos de interesses e de valores normativos concretos exige a


ponderao das circunstncias dos casos e uma nova metodologia de aplicao do
direito, em que as regras estritas so em grande medida substitudas por normas
abertas e por princpios normativos cujos efeitos no podem ser prdefinidos e
dependem da deciso judicial.
Acresce que a autoridade judicial reforada pela consagrao constitucional do princpio da tutela judicial efectiva dos direitos das pessoas e dos cidados, na esfera privada como na esfera pblica tanto mais que, nas suas sentenas, os juzes podem e devem aplicar directamente os preceitos constitucionais,
desaplicando, se for caso disso, as prprias leis parlamentares ou os decretos
governamentais.
Por fim, e na mesma lgica do robustecimento e da ampliao dos efeitos das
suas decises, os tribunais nacionais actuam em rede com tribunais europeus e
internacionais, designadamente em matrias de direito europeu ou que envolvam
direitos fundamentais, e muitos dos processos em que intervm tm repercusso
colectiva e so objecto de discusso nos rgos formais (e nas redes informais) de
comunicao social.
No possvel, neste contexto transformado, ignorarse o papel claramente
interventivo dos juzes e a projeco econmica, social e poltica do exerccio da
funo judicial no entanto, apesar do muitas vezes denunciado activismo judicial, os tribunais continuam fora do sistema de governo, designadamente nos pases do continente europeu, como se a sua actividade e poderio como rgos da
soberania, fundados em uma ligao exclusiva ao Direito, no carecesse de incluso nos quadros democrticos.
Em Portugal no existe uma questo constitucional sobre o significado do
poder judicial e o estatuto dos juzes, como se verifica na leitura dos projectos
de reviso constitucional, que no propem alteraes quanto s normas que
definem e regulam a actividade dos tribunais, determinando a independncia dos juzes e a obrigatoriedade das suas decises para todas as autoridades
pblicas.
Na realidade, os graves problemas que, no dizer comum, a justia enfrenta
no se referem propriamente aos juzes e sua actividade, mas ao servio de justia: no so, felizmente, problemas de corrupo uma enorme vantagem que
talvez no seja suficientemente valorada , nem fundamentalmente questes de
competncia tcnica dos juzes, mas problemas de atraso sistemtico, de onerosidade, de ineficcia e de injustia do prprio sistema legal e judicial.
E, como estes problemas no dependem basicamente das normas constitucionais, mas de recursos financeiros e de um conjunto de polticas com incidncia na
rea da justia, aquilo que se discute no processo de reviso sobretudo a organizao das jurisdies, no quadro da resoluo do eterno problema da busca do
equilbrio entre a independncia e a legitimao democrtica do poder judicial,
que permita a navegao entre Scylla e Charybdis, entre o monstro devorador da

Tribunais

politizao da justia e o redemoinho vertiginoso do corporativismo dos juzes


de facto, nos projectos de reviso constitucional apresentados por partidos e
deputados avultam as propostas de alterao das normas relativas ao governo das
magistraturas, visando a extino do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e as mudanas na composio e no funcionamento do Conselho
Superior da Magistratura.

2.
Somos perguntados sobre o que, em nossa opinio, se deve mudar, acrescentar e
retirar ou, pelo contrrio, se deve manter na Constituio a este propsito.
2.1. Desde logo, julgamos que a Constituio, enquanto estatuto jurdico do poltico, ser o lugar adequado para estabelecer padres de deciso judicial, designadamente para regular a necessria conteno dos juzes, no respeito devido
aos outros poderes estaduais, seja perante a legitimidade polticoestratgica do
Parlamento e do Governo, seja perante a legitimidade participativa ou tcnica da
Administrao, sobretudo num quadro normativo e organizativo transnacional,
europeu e global como aquele em que actuam hoje os rgos nacionais.
Desse modo, poderiam introduzirse no Ttulo dos tribunais preceitos que
concretizassem o princpio da separao e interdependncia dos poderes.
Em um deles, deveria manifestarse que os poderes judiciais de desaplicao das leis com fundamento em inconstitucionalidade haveria de fundarse na
ofensa de normas e princpios jurdicos substanciais da Constituio eliminando
se a fiscalizao judicial difusa da inconstitucionalidade material e orgnica dos
diplomas com valor legislativo e teria de respeitar a liberdade de conformao
poltica do legislador democrtico.
Em outro preceito, deveria reproduzirse o que actualmente consta do artigo
3. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, determinando que os
tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao um dos pilares normativos do nosso sistema jurdico
administrativo, que, pela sua relevncia estrutural primria, merece a consagrao
expressa ao nvel constitucional.
2.2. Depois, na linha das preocupaes dominantes, entendemos que importante alterar o texto constitucional de modo a promover ou facilitar o equilbrio
entre a independncia e a democraticidade do poder judicial, bem como a contribuir para a maior eficincia do sistema judicirio.
Julgamos que poder concorrer para este propsito uma densificao constitucional do estatuto dos juzes, sublinhando o seu perfil como titulares de rgos
de soberania.

117

118

A Constituio Revista

Embora o nosso regime seja o do juizfuncionrio, seria bom que se acentuasse a especial dignidade da funo de autoridade que desempenham, bem
como a sua responsabilidade decisria, incumbindo expressamente o legislador parlamentar da definio do estatuto jurdico e deontolgico especfico dos
magistrados.
No dever porventura a Constituio ir ao ponto de determinar a garantia de
um estatuto remuneratrio apropriado exclusividade e importncia da tarefa,
tal como talvez deva deixar ao debate social e deciso poltica regras que so
hoje objecto de controvrsia, como, por exemplo, as da proibio da sindicalizao e da greve embora por nossa parte as consideremos adequadas ao perfil de
titular de rgo de soberania.
No entanto, tendo em considerao que os juzes so, enquanto pessoas, titulares de direitos fundamentais, deveria a Constituio prever a existncia de limitaes legais liberdade de expresso, de manifestao e de associao dos juzes,
que no deveriam ir alm da estrita medida das exigncias prprias das respectivas funes.
2.3. Relativamente organizao dos tribunais, justificamse pequenas alteraes
ao nvel constitucional, evitando neste momento grandes sobressaltos organizativos, apesar de ser discutvel a manuteno das actuais categorias de tribunais e
do prprio Tribunal Constitucional isto, sem prejuzo da necessidade de uma
reviso legal do mapa judicirio e da criao de outros tribunais de competncia
especializada, como, por exemplo, os destinados a dirimir os conflitos em matrias de regulao econmica.
Um aspecto cuja importncia vai muito para alm da sua actualidade o que
se refere ao papel do Tribunal de Contas, nestes tempos em que a avaliao da
correco financeira das polticas pblicas e a proteco das geraes futuras no
pode ser confiada aos tribunais comuns.
A este propsito, justificase, por um lado, a definio constitucional e o robustecimento das competncias de fiscalizao financeira do Tribunal, bem como o
reforo da respectiva autonomia atravs do alargamento da durao do mandato
do seu Presidente, acompanhado da impossibilidade de renovao e da inamovibilidade do titular.
Relativamente ao Tribunal Constitucional, justificarseia, a partir dos dados da
experincia, a diminuio das respectivas competncias, designadamente em matria eleitoral tendo em conta as suas especiais caractersticas orgnicas e a adequao funcional para realizao das tarefas que lhe so actualmente cometidas.
Quanto ao Ministrio Pblico, apesar de haver boas razes para a considerao de alternativas, no se afigura estritamente necessrio neste momento o
debate sobre o seu perfil institucional de magistratura independente.
Apenas se propem duas alteraes: que, em coerncia, deixe de ser institudo como representante do Estado nos processos judiciais, mesmo nos termos

Tribunais

limitados em que hoje a lei o concebe; que se reforce a autonomia do Procurador


Geral da Repblica, tambm aqui atravs da inamovibilidade durante o mandato
e da proibio da respectiva renovao.
2.4. Apesar da conteno revisora, parece existir, no entanto, um consenso alargado quanto urgncia da reformulao do governo das magistraturas.
Concordamos, desde logo, com a fuso do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (este, alis
tratado com menoridade no texto actual), ainda que se mantenha a dualidade
de jurisdies, visto que no h diferenas de estatuto dos magistrados e que os
tribunais administrativos e fiscais so hoje fundamentalmente tribunais judiciais
de competncia especializada.
A grande alterao diz respeito, porm, composio, aos poderes e ao funcionamento do Conselho Superior, com vista a assegurar, por um lado, um equilbrio entre a representao corporativa e a legitimidade democrtica, e, por outro,
uma gesto racional e eficiente da organizao judiciria e dos recursos humanos
e materiais, bem como uma representao institucional forte do poder judicial no
contexto do Estado e at no quadro europeu.
No que respeita composio, ser conveniente assegurar o equilbrio que
resulta da igualdade de nmero entre membrosjuzes e membros que no so
juzes, seja fazendo equivaler o nmero de membros nomeados pelo Presidente
da Repblica e pela Assembleia da Repblica (estes mediante audincia pblica,
na tradio grega da docimasia) ao nmero dos juzes eleitos pelos seus pares, seja
optando pela proporo actual, mas consagrando normativamente a prtica de
um dos membros nomeados pelo Presidente ser um juiz de carreira.
Importante que os membros do Conselho, designadamente os que no
sejam juzes, exeram funes em tempo integral, para assegurar, a par de uma
disciplina efectiva e justa e de uma gesto da magistratura (nomeao, colocao,
transferncia e promoo) fundamentada em uma avaliao criteriosa do mrito
profissional dos juzes, uma administrao profissionalizada e eficaz do aparelho
judicirio.
Por outro lado, devem os mandatos ser razoavelmente longos e insusceptveis
de renovao, para garantir a independncia dos membros e a transparncia das
decises.
Em termos globais, a Constituio deve ainda promover o fortalecimento do
rgo, atribuindolhe poderes de iniciativa legislativa e de interveno em procedimentos de nomeao de juzes portugueses para tribunais internacionais
assegurando por seu intermdio uma representao institucional forte e responsvel do poder judicial.

119

120

A Constituio Revista

Jos Carlos Vieira de Andrade Professor


Catedrtico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, na rea de Cincias
Jurdico-Polticas. autor da obra Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976
(4. ed., 2009). Participou nos trabalhos
preparatrios de elaborao dos projectos de
reviso constitucional da Aliana Democrtica
(1980-1982) de que resultou a obra Estudo e
Projecto de Reviso da Constituio, em co-autoria
com Barbosa de Melo e Cardoso da Costa (1981) ,
e, mais tarde, do Centro Democrtico e Social
(1987-1989).

Garantia e reviso da Constituio


e disposies finais

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

A reviso da Constituio
Miguel Nogueira de Brito

1. Um regime de cio constitucional


Quando se discutem em Portugal as dificuldades da reviso constitucional, tem-se normalmente em vista os limites materiais de reviso ou as maiorias qualificadas exigidas para a aprovao das alteraes Constituio. Mas para alm dos
limites materiais, respeitantes s matrias que no podem ser objecto de reviso,
e dos limites formais, relativos iniciativa e processo relativos lei de reviso
constitucional, bem como s maiorias necessrias para a respectiva aprovao,
existem tambm os designados limites temporais.
Em que consistem estes assim designados, impropriamente como se ver,
limites temporais? De acordo com o artigo 284. da Constituio, uma reviso
constitucional s pode ocorrer decorridos cinco anos sobre a data de publicao da ltima lei de reviso que haja sido efectuada na sequncia do decurso de
um quinqunio anterior, como se l no n. 1 do artigo, salvo se a Assembleia da
Repblica assumir poderes de reviso por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funes, caso em que a reviso pode ocorrer em qualquer
momento, segundo decorre do n. 2 da mesma disposio.
A reviso que pode ocorrer de cinco em cinco anos diz-se ordinria; a reviso
que pode ocorrer em qualquer momento, na sequncia da assuno de poderes
de reviso por quatro quintos dos Deputados em efectividades de funes, diz-se
extraordinria. Para alm disso, a reviso extraordinria no interrompe o prazo
de cinco anos imposto como intervalo de tempo entre a realizao de sucessivas
revises extraordinrias. Quer isto dizer que realizada uma reviso extraordinria
no comea a correr novo prazo de cinco anos para a realizao da prxima reviso ordinria.
Parece, desde logo, claro que designar o regime que acaba de descrever-se
atravs da expresso limites temporais de reviso se revela enganador. O que
est realmente em causa uma dimenso temporal do poder de reviso, uma vez
que o objectivo da definio do tempo da reviso no , pelo menos actualmente,
o de a restringir, mas precisamente o criar condies para uma reforma peridica

123

124

A Constituio Revista

do texto constitucional. Com efeito, atravs da definio do tempo da reviso


consegue-se que o processo de reviso seja desencadeado com a simples apresentao, por qualquer Deputado, de um projecto de reviso, uma vez completado o
prazo de cinco anos sobre a reviso ordinria anterior.
A no existir esta dimenso puramente temporal, o mais lgico seria fazer
depender o incio do processo de reviso de uma deliberao da Assembleia da
Repblica tomada por maioria qualificada, como sucede em grande nmero de
textos constitucionais e sucedeu, na nossa histria constitucional, com a Constituio de 1822 e a Carta Constitucional de 1826. Alis, s a articulao da exigncia do decurso de um perodo de tempo sobre a data de uma anterior reviso com
a exigncia de maioria qualificada para a assuno de poderes de reviso permitiria falar em limites temporais.
No se exigindo que uma maioria dos Deputados delibere sobre a necessidade
de reviso, mas bastando que um deles apresente um projecto de reviso decorridos cinco anos sobre a reviso ordinria para que a Assembleia seja obrigada a
deliberar sobre eles, podemos falar de um regime de cio constitucional. Em
determinados perodos de tempo, que ocorrem ciclicamente, o Parlamento est
apto a receber projectos de reviso, discutindo-os e votando-os, sem que se exija
qualquer deliberao sobre a sua oportunidade.

2. A nica reviso necessria


O que pode levar uma Constituio a procurar regular o tempo da reviso? As
experincias e ideias constitucionais mostram duas motivaes principais a este
respeito: facilitar a reviso da constituio, a partir do seu interior; criar condies para a prpria recriao da constituio. Esta ltima motivao afigura-se
algo ftil, ao procurar disciplinar formalmente o prprio impulso constituinte.
Mas a primeira motivao no tambm isenta de perigos. Esses perigos
so, alis, cada vez mais visveis na nossa vivncia poltico-constitucional mais
recente, posterior s grandes revises do sistema poltico e econmico de 1982
e 1989. Consistem eles em fazer da reviso constitucional um mero exerccio de
retrica da classe poltica, um expediente destinado a preencher ciclicamente
uma agenda poltica depauperada pelo crescente esbatimento de diferenas significativas entre os grandes partidos com assento parlamentar, uma manifestao
de um contratualismo partidrio que aliena os cidados do debate constitucional.
Ora, estes perigos, julga-se, so potenciados pela progressiva dissociao,
verificada na nossa histria constitucional, em termos nicos no contexto das

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

demais constituies que nos so prximas, entre o simples decurso do tempo e


a exigncia de uma maioria qualificada como condies de realizao da reviso
constitucional, atravs da consagrao daquele que atrs se chamou um regime
de cio constitucional. Esta dissociao deve ser combatida, reintroduzindo-se
a exigncia de votao parlamentar qualificada (ainda que inferior maioria de
quatro quintos prevista para a assuno de poderes de reviso extraordinria)
exprimindo o juzo sobre a prpria necessidade de se proceder reviso, como
condio de realizao de qualquer reviso ordinria.
esta, julga-se, a nica reviso verdadeiramente necessria da Constituio
de 1976, atravs da qual se alcanaria o desiderato de tornar o sistema dos designados limites temporais de reviso mais conformes aos princpios que verdadeiramente o justificam: reagir contra a ideia de imutabilidade da Constituio,
criando condies para a sua alterao peridica, sem deixar de assegurar uma
maior proximidade entre a reviso constitucional e o corpo eleitoral. A reviso
da Constituio apenas ser dos mtodos mais fecundos e mais filosficos de
governar, como dizia Ea de Queiroz num artigo escrito no jornal Distrito de
vora, de 17 de Fevereiro de 1867, se for dos mtodos a que se recorra com menos
frequncia.
Ao mesmo tempo, no parece que a proposta esboada, ao dificultar a reviso
da constituio, conduza a um estado de coisas propiciador da sua violao. Pelo
menos, isso no dever acontecer se a jurisprudncia constitucional consolidar e
reforar o papel que lhe cabe no desenvolvimento da Constituio.

Miguel Nogueira de Brito (n. 1965) advogado


e professor auxiliar na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, por onde licenciado,
mestre e doutor. Exerce a sua actividade
predominantemente no direito constitucional.
Entre as suas publicaes contam-se os livros
A Constituio Constituinte (2000), A Justificao da
Propriedade Privada numa Democracia Constitucional
(2008) e, em co-autoria com Pedro Mrias,
Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo No
ou Sim? (2008), alm de vrios artigos sobretudo
nas reas do direito constitucional e da filosofia
poltica.

125

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

Algumas consideraes sobre


a Garantia e reviso da Constituio
e as Disposies finais e transitrias
Jos Manuel M. Cardoso da Costa

As consideraes seguintes respeitam basicamente garantia da Constituio


a qual objecto do Ttulo I da sua Parte IV, sob a epgrafe Fiscalizao da
constitucionalidade. A mais disso, apenas incluiremos, a final, duas brevssimas
notas sobre a Reviso da Constituio e sobre uma das suas Disposies finais
e transitrias.

a) Garantia da Constituio
1. Nos preceitos do Ttulo I da Parte IV da Constituio, conjugadamente com o
princpio que se inscreve no artigo 204. desta ltima e com as disposies dos
seus artigos 221. e seguintes, relativas ao Tribunal Constitucional, desenhase
um sistema de fiscalizao da constitucionalidade e, mais amplamente, de justia constitucional cujos traos caractersticos bsicos so os seguintes: instituio de um tribunal especfico ao qual precpua e primacialmente confiada
a tarefa e a funo da garantia jurisdicional da Constituio; reconhecimento
(respeitando a tradio histrica anterior), porm, da competncia plena, por
assim dizer, igualmente dos tribunais em geral para o desempenho dessa tarefa,
face, inclusive, ao prprio legislador; centralizao da garantia essencialmente
no controlo dos actos normativos; consagrao, tanto de instrumentos processuais permitindo o controlo directo (ou abstracto) da constitucionalidade desses
actos, como do instrumento processual do controlo incidental (ou concreto) dos
mesmos este, moldado em termos que harmonizam a competncia que a continua a ser reconhecida aos tribunais em geral com a primazia que na matria cabe
ao Tribunal Constitucional.
Tratase de um sistema de garantia jurisdicional da Constituio que sem
embargo das suas particularidades, em especial da que respeita ao ltimo ponto
referido converge com o tipo de soluo institucional para que, nesse domnio,
e na senda do precedente austraco dos anos 20, o constitucionalismo europeu foi
evoluindo cada vez mais alargadamente, a partir sobretudo da segunda metade
do sculo XX. E tratase, por outro lado, de um sistema que exceptuando um
ajuste entretanto operado nas regras de composio do Tribunal Constitucional e

127

128

A Constituio Revista

no alargamento do leque de competncias deste, mas em reas marginais, relativamente aos aspectos nucleares da justia constitucional se mantm inalterado
desde a sua instituio, com a 1. Reviso Constitucional, de 1982.
Haver razes para, agora, passados quase trinta anos sobre o incio do seu
funcionamento, rever um tal sistema de garantia, nos seus traos caractersticos
essenciais? Responderemos convictamente que no e, isso, ainda admitindo que
possa ter sempre cabimento uma renovada reflexo, quanto a algum ou alguns
dos seus aspectos.
2. Assim, e desde logo, no se cr que seja hoje razoavelmente questionvel o elemento nuclear, em torno do qual se estrutura todo esse sistema, que a existncia
de um Tribunal Constitucional.
No nos deteramos, por isso, sobre esse ponto no fora o mesmo haver
sido retomado num dos projectos de reviso constitucional pendentes de apreciao na Assembleia da Repblica (o Projecto de Reviso n. 6/XI, apresentado por
Deputados do PPD-PSD, eleitos pela regio autnoma da Madeira). A verdade,
porm, que no se reflecte a mais do que uma posio seguramente marginal
na comunidade jurdica e poltica eco de uma suspeio sobre a natureza e,
sobretudo, a composio do Tribunal Constitucional que inicialmente encontrou
expresso de algum significado em diversos sectores de opinio e, em particular,
no mbito (no h que neg-lo) da prpria instituio judiciria, mas que se foi
gradualmente diluindo, sendo substituda por um reconhecimento cada vez mais
generalizado daquele Tribunal e da relevncia da funo que lhe est constitucionalmente cometida.
Uma tal suspeio ligase a um alegado carcter poltico e politizado
das decises do Tribunal, tambm alegadamente decorrente da especificidade da
sua composio. Valer a pena dizer, por isso, que, se houver de reconhecerse, de
todo o modo, um qualquer relevo ou impacto poltico (num sentido que no
pode ser aqui explicitado) quelas decises, ele resulta inelutavelmente da prpria
natureza das questes que o Tribunal Constitucional chamado a decidir, pelo
que no ser nunca eliminado atravs da adopo de uma qualquer alternativa
institucional do tipo da adiantada no Projecto de Reviso antes referido, qual a
da substituio daquele Tribunal por uma Seco Constitucional no Supremo
Tribunal de Justia. Uma alternativa, de resto, que, alm disso, esquece mais duas
coisas: por um lado, o carcter dual, mesmo no seu vrtice, da nossa jurisdio, com dois Supremos Tribunais, tornandose assim difcil explicar por que
haveria a dita Seco Constitucional de ficar sediada apenas num deles, e num
certo deles; por outro lado, a lio do direito comparado, a qual bem reveladora de que, ainda nos ordenamentos em que a justia constitucional, (com uma
dimenso, e at uma especificidade processual, como a que conhece entre ns)
aparentemente confiada ao poder jurisdicional comum, ainda a vem a mesma,
em boa verdade, a repousar em instncias cujos membros so afinal objecto de um

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

procedimento de designao com uma clara, se no exclusiva, dimenso poltico


institucional (tal como acontece com os tribunais constitucionais eo nomine):
recordemse, a tal respeito, os casos paradigmticos da Supreme Court americana,
do Supremo Tribunal Federal brasileiro ou do Tribunal Federal da Sua.1
3. Questo diversa e de alcance mais limitado do que a anterior, porm, a de
saber se no ser justificvel ou desejvel uma qualquer modificao no modo de
designao dos juzes constitucionais designao essa que, at agora, tem assumido um carcter exclusivamente parlamentar, temperado pela cooptao de 3
juzes pelos 10 inicialmente eleitos pela Assembleia da Repblica.
A questo como geralmente sabido foi das mais controversas e de mais
dificultosa soluo, aquando da criao do Tribunal Constitucional, sendo que
o ponto crucial esteve em saber se havia de fazerse intervir igualmente o Presidente da Repblica na escolha dos membros do Tribunal. Ora, este justamente
um ponto que merece reexame, e isto, seja porque a doutrina no deixa de voltar
a ele com alguma recorrncia (citese, entre todos, Jorge Miranda), seja porque
acaba de ser retomado num outro projecto de reviso constitucional: o Projecto de
Reviso n. 5/XI, do CDSPP, o qual prev que 2 juzes passem a ser de designao
presidencial, em lugar de parlamentar.2
Pois bem: haver de reconhecerse que no faltaria lgica institucional a uma
eventual participao do Presidente da Repblica no processo de designao dos
membros do Tribunal Constitucional, e que nem ela representaria a introduo,
nesse processo, de um elemento ou princpio da legitimao diferente do at
aqui acolhido, quanto queles, pela Constituio. Com efeito, e numa palavra:
sendo o Presidente da Repblica eleito por sufrgio universal, e havendo a Constituio modelado a designao dos juzes constitucionais em termos de a mesma
reverter indirectamente, em ltimo termo, legitimidade conferida por tal sufrgio sendo assim, no poderia negarse sentido a uma interveno presidencial
nessa designao, a par, se bem que em medida menor, da que conferida ao
parlamento. Por outro lado, e numa considerao pragmtica das coisas, no seria
de excluir que essa interveno, traduzindose numa escolha e num convite pessoal do Presidente, pudesse, por outro lado, representar um estmulo acrescido
disponibilidade, para o exerccio da funo, de personalidades particularmente
qualificadas para o efeito.
No obstante, temos srias dvidas em subscrever a soluo e por duas
razes.
A primeira ligase ao facto de, entre ns, tambm o Presidente da Repblica
deter legitimidade para accionar a fiscalizao da constitucionalidade, e uma legitimidade qualificada para o efeito, atento o carcter exclusivo (ou quase) com que
a mesma lhe conferida quanto s dimenses mais melindrosas daquela, a saber,
a fiscalizao preventiva e a da inconstitucionalidade por omisso. Face a uma tal
circunstncia, impese perguntar, na verdade, se para preservao da relao

129
1
Dito isto, e quanto
justificao histrica e
doutrinria do Tribunal
Constitucional, remetese
para o que a esse respeito
j deixmos escrito noutros
lugares: logo no Estudo
e Projecto de Reviso
Constitucional, de 1981 (de
coautoria com A. Barbosa
de Melo e J.C. Vieira de
Andrade); depois, em O
Tribunal Constitucional
Portugus a sua origem
histrica (publicado
em Portugal O sistema
poltico e constitucional
1974/1987, Lisboa, 1989);
e, mais recentemente, em
Constituio e Justia
Constitucional (no
Anurio Portugus de Direito
Constitucional, vol. V/2006).
E remetese, bem assim,
para o volume Legitimidade
e Legitimao da Justia
Constitucional, editado pelo
Tribunal Constitucional,
em 1993.
2
Sublinhese que, em
nosso modo de ver, esta
ser mesmo a nica
modificao, em sede
do procedimento de
composio do Tribunal
Constitucional, que
justifica uma anlise, pois
que temos liminarmente
por inadequada e
indesejvel a designao
de uma parte dos juzes,
seja pelos Conselhos das
magistraturas, seja pelas
Assembleias Legislativas
Regionais, como, quanto
a este ltimo caso,
proposto no Projecto
de Reviso n. 7/XI (da
autoria de Deputados do
PSD eleitos pela regio
autnoma dos Aores):
pelo que respeita a esta
ltima soluo, desde
logo porque se trata de
instncias que se situam
em nveis institucionais
distintos, no fazendo
sentido que um rgo
regional participe na
designao dos titulares
de um rgo de soberania;
quanto aos Conselhos,
porque a sua interveno
significaria a adopo
de um outro princpio

130
ou fundamento de
legitimao dos juzes
constitucionais, a par do
actualmente consagrado,
sem que seja seguro que
tal no teria implicaes
negativas no equilbrio
num sentido que resultar
explicitado a seguir do
Tribunal.

3
No mesmo Projecto de
Reviso n. 5/XI, e no
tocante aos juzes a
eleger pela Assembleia
da Repblica, prope
se que a sua designao
ocorra de harmonia com o
princpio da representao
proporcional. Se bem
se percebe o alcance
da proposta, ela visa de
algum modo consagrar
uma praxe parlamentar
geralmente adoptada at
aqui qual a de a indicao
ou apresentao de
candidatos eleio para
juiz constitucional no
ser monopolizada pelos
partidos parlamentarmente
dominantes (PS e PSD, ou
viceversa). , sem dvida,
uma praxe saudvel: no
cremos, porm, que ela
possa e deva passar disso;
como topouco vemos
o modo como poderia
funcionar a clusula
em apreo, mantendo
se como no Projecto
em causa se mantm
a exigncia de maioria
qualificada para a eleio
dos juzes. Esta, de resto,
que se consubstancia
numa exigncia insuprvel,
e o elemento que
verdadeiramente pode e
deve assegurar o equilbrio
plural da designao
parlamentar dos juzes.

A Constituio Revista

de integral autonomia e independncia que intercede entre as duas entidades,


mas sobretudo da imagem dela no ser antes bem mais avisado deixar as coisas
como esto.
A segunda razo tem a ver com as provas at agora dadas, em termos de composio do Tribunal Constitucional, pelo modo de designao dos seus juzes,
constitucionalmente adoptado. Com efeito, requisito fundamental a cumprir,
na composio de um qualquer tribunal constitucional, o de que ela seja uma
composio equilibrada, e no eivada de um qualquer predomnio unilateral,
no que tange mundividncia e sensibilidade ou maior ou menor proximidade
polticoideolgica dos respectivos membros: ora, sendo que esse objectivo primacial tem sido e vem sendo logrado entre ns (e de modo que bem se pode dizer
exemplar, em termos comparados) atravs do modelo vigente de escolha dos juzes, eis por que nos interrogamos sobre se vale a pena modificlo ainda quando
a alterao (como seria o caso da que se vem considerando) no tivesse forosamente de conduzir a um resultado diverso do que ficou assinalado3.
4. Passando agora para o plano competencial do sistema de fiscalizao, no nos
deteremos numa questo que teoricamente logo poderia colocarse, qual a da
eventual substituio do actual esquema de harmonizao da competncia dos
tribunais em geral e do Tribunal Constitucional, em sede de fiscalizao da constitucionalidade, por aquele outro (comum ao modelo europeu de justia constitucional) consistente no procedimento do reenvio prejudicial da questo de
constitucionalidade ao Tribunal Constitucional, pelos tribunais comuns.
A verdade que para alm de a questo, se bem que aventada de quando em
vez na doutrina, no estar na ordem do dia no cremos que a alterao trouxesse grande vantagem, no que respeita celeridade processual da fiscalizao
concreta (a nosso ver, o fundamento que poderia justificla). Mas, alm disso,
traduzirseia no abandono ou desfigurao de uma competncia tradicional
dos tribunais portugueses; e, se deixada a possibilidade de reenvio exclusivamente
ao critrio do juiz a quo, representaria um retrocesso, no que toca ao direito de
recurso ao Tribunal Constitucional, hoje reconhecido s partes processuais.
5. Topouco nos deteremos no reexame das vrias modalidades de fiscalizao abstracta da constitucionalidade, admitidas pelo nosso ordenamento
constitucional.
certo que a consagrao de todas essas modalidades de controlo no isenta
de problemas: no o , seguramente, a um ou outro ttulo, a da fiscalizao preventiva e a da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. E isso nos levou
mesmo, em tempo j recuado (ao tempo da instituio do Tribunal Constitucional), a pronunciar radicalmente contra uma e outra (no Estudo e Projecto de Revi
so da Constituio, acima referido).

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

131

A verdade, porm, que se as interrogaes que eles so susceptveis de suscitar, no plano doutrinrio, no desapareceram estamos agora, quase trs dcadas passadas sobre a criao do Tribunal, perante institutos que podem invocar
j uma certa tradio constitucional e cuja eliminao depararia certamente
com grandes obstculos. Acresce que, no tocante ao controlo preventivo, o Tribunal, na sua prtica, foi podendo ultrapassar e gerir a sua dificuldade e melindre, com maior ou menor custo e sucesso; e que, no respeitante ao controlo da
inconstitucionalidade por omisso, no s as entidades com legitimidade para
desencadelo o tm feito (como desejvel) com extrema parcimnia, como o
Tribunal (acompanhado pela doutrina) lhe tem fixado estreitos limites, assim evitando os desvios a que poderia conduzir. Ora, neste quadro, no cremos que
valha a pena levantar a questo da permanncia dos institutos em causa.
Questo, sim, que deveria merecer reflexo seria antes a de saber se atenta
justamente a existncia do instituto da fiscalizao preventiva no haveria
ento de colocarse algum limite temporal ao recurso fiscalizao abstracta
sucessiva e fiscalizao concreta, com fundamento na violao simplesmente de
normas constitucionais de procedimento ou de competncia. certo que, para
contrabater os inconvenientes da falta desse limite, a Constituio j estabelece
as regras do artigo 282.: mas elas s valem para a fiscalizao abstracta, e resta
saber se, a partir de um certo tempo sobre a entrada em vigor dos diplomas, no
se justificaria uma soluo mais radical.
6. Posto isto, fica assim, quanto ao actual desenho da competncia do Tribunal
Constitucional, uma ltima questo: a de saber se tal competncia deve deixar
de estar limitada ao controlo de actos normativos, para passar a incluir tambm
o controlo da constitucionalidade de outros actos do poder pblico recte, o
controlo da eventual violao, por esses outros actos, de direitos fundamentais
das pessoas. o problema da consagrao, entre ns, de um instrumento como
o da queixa constitucional ou do recurso de amparo, conhecidos de vrios
ordenamentos constitucionais.
A questo acaba justamente de ser retomada no contexto do processo de reviso constitucional ora em curso com as propostas que, nesse sentido, e independentemente dos exactos termos de cada uma, constam do Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP, do Projecto de Reviso n. 5/XI, do CDSPP, e do Projecto de Reviso
n. 6/XI (de Deputados do PPDPSD eleitos pela Madeira)4.
Subjacente a tais propostas vai necessariamente a ideia de que a falta do instituto em causa se traduz num dfice de proteco dos direitos fundamentais.
Importa, porm, clarificar e sublinhar que tal dfice no pode reportarse a uma
falta absoluta de meios de proteco jurisdicionais, adequados e eficientes,
dos direitos fundamentais, maxime, dos direitos, liberdades e garantias pois
que, no s a tanto servem os instrumentos processuais ordinrios pertinentes
em cada caso, como o nosso direito j consagra instrumentos especficos para a

4
No Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP,
propese ainda que se
inclua, no acervo das
competncias do Tribunal
Constitucional, o controlo
da constitucionalidade
dos actos polticos: hde
tratarse basicamente
de actos que integram a
funo presidencial (como,
por exemplo, a marcao
de eleies). Dirse que,
em termos de princpio,
nada haveria a objectar
soluo: no podem deixar
de ressalvarse, porm, as
dvidas ou dificuldades
que o recurso ao conceito
genrico de acto poltico,
sempre rodeado de alguma
indefinio, ou seria
susceptvel de gerar. Seja
como for, no se nos
afigura que esteja em causa
algo de interesse prtico
relevante.

132

A Constituio Revista

proteco de tais direitos, situados nomeadamente na rea da jurisdio administrativa (para j no falar, agora noutro domnio, da clssica providncia do habeas
corpus). O que est em causa, pois, tos a inexistncia de um instrumento
desse tipo ao nvel da jurisdio constitucional.
Por outro lado, concebido o instituto da queixa constitucional ou do
recurso de amparo como o no direito comparado (pelo menos, em direito
comparado europeu) e haveria de ser entre ns como um ltimo remdio, do
qual os interessados s podero socorrerse, em princpio, depois de esgotadas as
vias contenciosas comuns, ele acaba essencialmente por ter por objecto uma deciso judicial. Donde que o problema a que reverte a inexistncia, no nosso direito,
de um instrumento desse tipo ser (ou seria), verdadeiramente e no fundo, o da
impossibilidade de fazer intervir o Tribunal Constitucional no sancionamento de
decises dos outros tribunais que ponham em causa um direito fundamental (ou,
mais precisamente, um direito, liberdade ou garantia).
Simplesmente, importa ainda lembrar que j hoje, em sede de fiscalizao normativa concreta, se acha aberta aos interessados a possibilidade de questionarem,
em recurso para o Tribunal Constitucional, no a norma em si, mas a interpretao dela pelo juiz a quo, e que o Tribunal no se furta (e nem se v como
poderia fazlo) a examinar a questo nesses termos. O que significa que, afinal, as
prprias decises judiciais, numa sua certa dimenso (a dimenso interpretativa),
so j passveis de controlo pelo Tribunal Constitucional, e que os interessados
j dispem de um amparo contra as mesmas, se elas, nessa sua dimenso, violarem um direito fundamental. Fora desse amparo ficaro assim, e em definitivo, apenas as decises judiciais que violem directamente um direito, sem que isso
decorra da interpretao que faam de uma norma jurdica.
Pois bem: reconduzida a problemtica da consagrao de um alargado recurso
de amparo ou queixa constitucional aos termos que ficam expostos, perde ela,
como se v, no toda, mas boa parte da sua acuidade. E, assim sendo, no cremos
que os riscos e custos dessa consagrao em especial o risco, que a experincia comparada mostra ser efectivo, de um alargamento inusitado da pendncia
no Tribunal Constitucional valham o ganho que com ela se obteria. Ao cabo
e ao resto, de crer que no sejam to frequentes assim as situaes de violao
directa de um direito fundamental por uma deciso judicial e, para aquelas
que possam ocorrer, sempre restaro (nomeadamente nos domnios mais sensveis) os meios ordinrios de recurso. Ponto entretanto que, por outro lado, o
Tribunal Constitucional no feche a sua jurisprudncia, e se mantenha aberto
a discernir e examinar aquelas que so dimenses realmente interpretativas
das decises judiciais, assim podendo vir a cassar estas ltimas, quando, por essa
via, corporizem violaes da Constituio e, em particular, ponham em causa
direitos, liberdades e garantias.

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

b) Reviso da Constituio
7. Se bem que revestindose hoje de muito menor urgncia, continua a ser
pertinente a questo da extenso dos limites materiais de reviso (ou clusulas
ptreas, como se denominam no constitucionalismo brasileiro), agora do artigo
288. da Constituio os quais vo muito para alm do que corrente em direito
comparado e no deixaram e podero de novo vir a criar dificuldades nossa prpria evoluo constitucional (s superadas, at aqui, pelo expediente da dupla
reviso). Continuamos, por isso, a acompanhar as consideraes e as concluses
que a esse respeito constam do Estudo e Projecto de Reviso Constitucional, de 1981,
atrs referido (e que so da autoria e responsabilidade directa de J.C. Vieira de
Andrade).
Quanto aos limites temporais, situamse na linha da nossa tradio constitucional e no cremos que se justifique a sua alterao. certo que no deve retirarse
desses limites, ao invs e paradoxalmente, a concluso como que de uma necessidade ou obrigao da reviso, de cada vez que decorra o respectivo tempo.
Tratase a, porm, de um juzo poltico, que deve ser deixado livre deciso de
cada fora poltica com representao parlamentar. Por isso se nos afigura inaceitvel que o exerccio e a concretizao da correspondente iniciativa possam ficar
dependentes de uma prvia deliberao maioritria da Assembleia da Repblica,
como proposto no Projecto de Reviso n. 9/XI, do PS, ou no Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP ora em apreciao.

c) Disposies finais e transitrias


8. Desejaramos apenas chamar a ateno para a do artigo 291., sobre a subsistncia dos distritos administrativos preceito cuja manuteno temos por
indispensvel. E isso, em particular, na parte em que nesse preceito constitucional implicitamente se prev (e, consequentemente, impe) a existncia, em cada
distrito, de um governador civil. que, ao contrrio do que comea a ouvirse
com certa frequncia (e de vozes esclarecidas e responsveis), pensamos que a
funo no prescindvel pois no vemos como possa o Governo deixar de
ter representantes locais, a um certo nvel da diviso administrativa do territrio
(assuma a correspondente circunscrio carcter autrquico ou no). Bom , portanto, que a Constituio continue a implo.

133

134

Jos Manuel M. Cardoso da Costa Presidente


emrito do Tribunal Constitucional.Assistente,
Investigador e, por ltimo, Professor
Catedrtico Convidado da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, onde regeu ou
investigou nas reas do Direito Constitucional,
do Direito Fiscal e do Direito Internacional
Pblico.Exerceuainda actividade docente na
Faculdade de Direito da Universidade Catlica, no
Porto, e, actualmente, na Universidade Lusfona,
e foi membro do Centro de Estudos Fiscais do
Ministrio das Finanas. Jurisconsulto. Vogal
da Comisso Constitucional (1981 a 1983) e,
seguidamente, Juiz do Tribunal Constitucional
(1983 a 2003),foi Presidente deste ltimo
de Novembro 1989a Abril de 2003. Membro
do Conselho Cientfico da Associao Fiscal
Portuguesa e do Centro de Estudos de Biotica
(Coimbra). Presidente da Associao Portuguesa
de Direito Constitucionale foi Vice-Presidente
do Comit Executivo da Associao Internacional
de Direito Constitucional (de que Presidente
Honorrio). Doutor honoris causa em Direito pela
Universidade de Tbingen (Alemanha), em 1994.

A Constituio Revista, um e-book da Fundao Francisco Manuel dos Santos

A Constituio como problema


Antnio Arajo

Nenhum cirurgio responsvel opera um paciente sem conhecer o diagnstico


da doena. S assim pode saber onde e como deve cortar, retalhar, amputar e,
sobretudo, o motivo pelo qual se justifica to drstica interveno.
Idntico e elementar cuidado no tm aqueles que, ciclicamente, se propem
rever a Lei Fundamental da Repblica. Temos a tendncia para alterar a Constituio sem sabermos ao certo de que males padece. Tendncia que, por sua vez,
tributria de uma outra: a de julgarmos que a Constituio est na origem de
todas as doenas que nos afligem ou, ao invs, que a miraculosa panaceia das
patologias nacionais. No so perspectivas antagnicas. Pelo contrrio: ambas
decorrem da mesma viso distorcida sobre o potencial normativo de uma Constituio, seja para impedir, seja para resolver, por si s, os problemas do pas. Ao
fim de tantas revises da sua Constituio, Portugal deveria situarse entre os
Estados mais desenvolvidos do mundo. O que, sem se saber porqu, continua a
no suceder, pese o vanguardismo do texto constitucional de 1976 e o af revisionista dos nossos partidos polticos. No dia em que escrevo estas palavras 6 de
Novembro de 2010 um jornal noticia, em ttulo: Probabilidade da bancarrota
de Portugal superior a 50%. De todos os textos constitucionais do planeta, o
nosso aquele que possui o mais amplo, generoso e denso catlogo de direitos
sociais. No mesmo jornal, no mesmo dia: Quase 18 mil pessoas perderam rendimento mnimo em trs meses. Entre Julho e Setembro, cerca de 18 mil pessoas e
mais de cinco mil famlias deixaram de receber o Rendimento Social de Insero.
Uma reduo justificada pelas novas regras de atribuio da prestao, mas que
estar a deixar alguns pobres de fora. Entre eles, Jaime Filipe, um antigo grfico
de 57 anos, desempregado, que come apenas uma refeio por dia, da caridade
alheia. A Jaime Filipe, que aos 57 anos de idade no tem emprego, de pouco tem
servido o vasto conjunto de direitos econmicos, sociais e culturais consagrados no Ttulo III da Parte II da Constituio de 1976. certo que, como ensinam
os constitucionalistas, a concretizao do programa social da Constituio se
encontra sujeita reserva econmica do possvel. Infelizmente, tudo indicia que os
portugueses vo ter de iniciar a dura aprendizagem de uma vida sujeita reserva
econmica do nopossvel.
Mas nem assim os partidos desistem da sua tendncia revisionista. Sempre
que chega a altura em que possvel mas no obrigatrio, notese realizar

135

136

A Constituio Revista

uma reviso ordinria da Constituio, entrase de imediato num tempo de cio


constitucional. Antecipandose aos adversrios e geralmente com grande alarido meditico , um partido apresenta o seu projecto de benfeitoria do texto
da Constituio. Por imperativo do n. 2 do artigo 285. da Constituio, ento
aberto um processo de reviso. Logo as demais foras partidrias alinhavam
tambm, mais ou menos apressadamente, as suas propostas de alterao da Lei
Fundamental da Repblica.
curioso observar que nunca deixmos de alterar a Constituio sempre que
foi juridicamente possvel fazlo. Nunca desperdimos uma oportunidade de
reviso ordinria da Constituio. Por outro lado, nunca um partido se absteve de
apresentar um projecto de reviso. Jamais, na verdade, uma fora partidria teve
a coragem de dizer: para ns, a Constituio est bem como est e, portanto, em
coerncia, nada temos a propor. Mesmo o PCP, que sempre se afirmou como o
mais estrnuo defensor das conquistas alcanadas sombra da Constituio
de Abril, nunca se coibiu de, na altura devida, apresentar um projecto de reforma
do texto fundamental. A Constituio uma obsesso da vida poltica portuguesa.
H aqui um problema, sem dvida. No o da Constituio, que, extensa como
, muitos problemas ter certamente. De facto, vrias benfeitorias se podero
fazer no texto constitucional: umas necessrias, outras teis, outras meramente
volupturias. Simplesmente, haver sempre espao para benfeitorias constitucionais, porque a Constituio, como toda a obra humana, ser sempre susceptvel
de aperfeioamento. O ponto determinar com clareza se, num dado momento,
vale a pena rever um texto que aspira a ser fundamental. E se, ao cabo e ao
resto, essa fundamentalidade no se desgasta e degrada pela circunstncia de
o debate constitucional ficar refm da luta partidria de todos os dias, em que
a politique politisante se menoriza em face da politique politise, deixando esta,
como devia, de ser conformada por aquela e, ao invs, sendo a politique politise a
condicionar a politique politisante. A obsesso com a Constituio acaba, paradoxalmente, por retirar Lei Fundamental a fora normativa que deveria ter.
Se a melhoria da Constituio fosse to urgente e necessria como por vezes
se afirma, no se deveria esperar pelo tempo de uma reviso ordinria, o qual s
ocorre de cinco em cinco anos. Se acaso fosse imperioso alterar a Constituio,
os partidos chegariam a um consenso para agir sob a forma de reviso extraordinria como, alis, j o fizeram, em 1992, para adaptar o texto fundamental s
imposies decorrentes do Tratado de Maastricht, e tambm em 2001 e 2005, por
causa do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e da Constituio Europeia,
respectivamente. No mnimo, seria exigvel que os cinco anos que medeiam entre
as revises ordinrias permitissem um debate srio, sereno e atempado sobre as
grandes opes do regime.
A reviso da Constituio destinase a melhorla. Mas no por isso, nem
para isso, que os partidos apresentam os seus projectos de reviso. A reviso constitucional tem servido, outrossim, propsitos conjunturais de combate poltico:

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

de tempos a tempos, em datas marcadas, como nos duelos de outrora, os partidos


dispem aqui de uma oportunidade para exibir o que os distingue, tanto o que
os une, no essencial. No final, aps acesas discusses e inflamada retrica, acabam
por convergir no acessrio. Quase sempre, h um vencedor: as regies autnomas, que, de reviso em reviso, tm visto aumentar os poderes talvez para l do
que seria desejvel outro debate que se deveria fazer, mas eternamente se adia,
entretidos que estamos em rever uma e outra vez a nossa Constituio. Alis,
competncias atribudas s regies autnomas em anteriores revises ainda no
foram sequer concretizadas e j se fala em mais uma ampliao do espao das
autonomias, rumo a um destino que ningum se preocupa em definir ao certo
qual vir a ser. Que perfil queremos para os Aores e para a Madeira? Ningum
sabe, ningum discutiu.
Seria til, e muito desejvel, que, antes de apresentarem em catadupa ademais, num prazo apertado de 30 dias diversos projectos de reviso, as principais
foras partidrias identificassem, semelhana dos cirurgies responsveis, que
defeitos existem na Constituio e se a sua gravidade tal que justifica a abertura
de um processo que tem custos. Os custos de uma reviso constitucional nunca
foram contabilizados: o Pas centra as suas atenes nessa questo quando possivelmente deveria olhar para outros problemas, consomese o precioso tempo dos
deputados da Nao, gastamse horas sem fim em debates e discusses. Assessores e secretrias andam numa azfama. Resmas e resmas de papel so deitadas ao
lixo. A democracia tem custos, que devemos aceitar, semelhana das contas de
internamento que os hospitais nos apresentam. Em todo o caso, talvez no fosse
m ideia ter presente que uma reviso constitucional consome recursos materiais e morais.
A grande questo, naturalmente, no est a. Pese os custos de uma reviso,
esta sempre se justificar quando existir uma razo vlida para alterar a Constituio. Simplesmente, aps as revises necessrias de 1982 e de 1989, nunca os
partidos se deram ao trabalho de definir objectivos com clareza e de encontrar
formas de, em torno deles, atingir o consenso necessrio a uma reviso da Lei
Fundamental. O modo como, por exemplo, a moo de censura construtiva tem
sido proposta e retirada do debate ou a forma como agora se discute a nomeao
dos membros das entidades reguladoras revela uma poltica constitucional exclusivamente orientada para uma perspectiva contabilstica de ganhos e perdas
no tabuleiro do jogo polticopartidrio de todos os dias.
O que falta, com efeito, um debate prvio em que, tranquila e desapaixonadamente, as principais foras partidrias identifiquem, de um lado, os problemas
reais do Pas e, do outro, que solues existem para os mesmos. Mais concretamente, importaria saber se os problemas do Pas e os problemas da Constituio
coincidem e se a Constituio , ela prpria, um problema; e em que medida
a Lei Fundamental tem impedido que os problemas que efectivamente existem
sejam resolvidos.

137

138

A Constituio Revista

Tomemos o exemplo do Estado Social. Antes de existir um debate srio sobre


o Estado Social e o seu futuro, bem como sobre a sua sustentabilidade na configurao com que actualmente o conhecemos, j se encontrava instalado um
ruidoso conflito, feito de acusaes mtuas, em torno da formulao lingustica
da mudana que o PSD propunha para o artigo da Constituio que salvaguarda
a segurana no emprego. Em torno dos vocbulos motivo atendvel (depois
mudados para razo legalmente atendvel) gerouse de imediato uma sonora
querela polticomeditica. A partir da, e em virtude do registo adoptado pelos
diversos interlocutores, deixou de se poder realizar, como se impunha, uma discusso desapaixonada sobre a verso lusitana do Welfare State e a sua viabilidade
futura.
Com ou sem fundamento, o PSD foi acusado de querer desmantelar o Estado
Social. Pressentindo que uma acusao deste tipo lhe traria custos polticos,
como trouxe, o PSD aparentemente recuou. Pelo menos, recuou o suficiente para
que o PS pudesse reclamar vitria de uma refrega to efmera quanto intil.
No final, ningum discutiu verdadeiramente, com factos e nmeros, e sobretudo
com argumentos slidos, o modelo social que permitiu assegurar o bemestar de
milhes de pessoas no psguerra, que favoreceu o sucesso do projecto da Unio
Europeia e, enfim, que fomentou a consolidao das democracias do Ocidente.
Houve estudos, trabalhos prvios, anlises independentes sobre o Estado
Social? No. Chegouse a concluses precisas sobre se o modelo de prestaes
que possumos exequvel a mdio prazo? No. Temos a certeza de que de facto
imprescindvel mudar a Constituio para que o Estado Social se mantenha?
No. Nada se sabe porque nada se discute a srio. Quando no so norteados por
objectivos capciosos de pura barganha poltica, os projectos de reviso baseiamse
em intuies ou suposies sobre uma realidade em torno da qual no h o
mnimo de certezas.
O revisionismo constitucional tem outro efeito pernicioso: se acaso existir um
verdadeiro problema constitucional entre ns, ele acabar por ser dissimulado
e iludido pelos constantes atritos que se desenvolvem em torno de questes de
pormenor. Quanto mais insistirmos em nos dividir artificialmente em torno do
que acessrio, menos conseguiremos discutir profundamente o que essencial.
No fundo, sobre o que verdadeiramente fundamental e, nessa medida, merecedor de alcanar a dignidade de ser consagrado num texto que deveria conter
tos as orientaes primordiais da Repblica e no, como sucede agora, uma
norma especfica, o artigo 181., sobre os funcionrios do Parlamento Ao revisionismo constitucional, impese reconheclo, no alheio o facto de o texto
da Constituio ser excessivamente longo na sua extenso e puerilmente regulamentar em muitos dos seus aspectos.
Da que a crtica ao revisionismo constitucional no equivalha, como pretendem os seus detractores, a uma viso passadista ou conservadora da Constituio,
a qual, num imobilismo cego, procuraria a todo o custo a manuteno do statu

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

quo. Pelo contrrio: o que se pretende abrir espao para um debate um debate
a srio sobre as verdadeiras mudanas que podem ser feitas no nosso texto
constitucional. Ora, tem sido justamente a atitude de constante revisionismo que
contribui para que, no essencial, tudo permanea na mesma.
Se acaso tivesse lugar, aquele debate no poderia esquecer que, na essncia, o
Pas j est constitudo em muitos aspectos: o poder local, a existncia de regies
autnomas insulares, o ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. Noutros pontos, est tudo em aberto: na regionalizao, por exemplo. Outros pontos
ainda esto relativamente em aberto ou, pelo menos, continuam a gerar dvidas:
o pendor mais ou menos presidencial do sistema de governo, o sistema eleitoral,
a existncia de uma jurisdio constitucional autnoma. Era o diagnstico do que
merece ou no ser discutido e discutido a fundo que se exigia antes de se iniciar qualquer processo de reviso. Caso contrrio, este processo ficar confinado
a realizar alteraes cirrgicas sem ir ao fundo dos problemas que eventualmente
existam na Lei Fundamental. No se defende que a Constituio deva ser mudada
a fundo ou que deva ocorrer uma mudana de regime. Reconhecese, no entanto,
que, enquanto os partidos insistirem no revisionismo quinquenal, dificilmente se
chegar a um consenso sobre questes to relevantes como o futuro do Estado
Social e dos direitos consagrados sua sombra ou a eventual opo por um sistema de governo diferente do que possumos, seja num sentido presidencial, seja
num sentido parlamentar. Porventura, poderse concluir, no fim do debate, que
o sistema de governo que existe tem provado bem e o mais correcto e equilibrado, carecendo tos de melhorias pontuais, como aquelas que os partidos
propem e aprovam de cinco em cinco anos. No entanto, para os que crem que
a Constituio um problema, ento discutamos a fundo o que est mal. Se
acaso se concluir que no existe um problema constitucional entre ns, melhor
ser no realizar alteraes que, no essencial, so desnecessrias e, na maioria
dos casos, tecnicamente desastradas1. Para mais, no debate raramente se procede
a um levantamento sistemtico da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, a
qual invocada avulsamente e sem critrio nas acaloradas batalhas que de cinco
em cinco anos se travam em So Bento. Simplesmente, se o texto j permitiu
o desenvolvimento operado pela jurisprudncia, tal significa que no carece de
reviso. Esta ltima, de facto, no pode destinarse a consagrar aquilo a que a
jurisprudncia j alcanou por via interpretativa, sob pena de assistirmos a uma
inverso completa do sentido natural das coisas: passa a ser o Tribunal Constitucional a abrir o caminho e comandar os destinos da reviso da Constituio e no
esta, como devia, a definir as regras que o Tribunal ter de seguir e interpretar.
Assim, muito mais importante e decisivo do que a reviso em si mesma, a qual
sempre estar contaminada pelas refregas partidrias do diaadia, seria assentar
de antemo as bases de uma prreviso ou de um prcompromisso constitucional. Para alcanar tal desiderato, seria necessria a existncia de estudos
credveis que nos permitissem concluir, por exemplo, que a Constituio tem

139

1
Basta citar um exemplo.
O Projecto de Reviso
Constitucional n. 1/XI,
apresentado pelo PSD e
com o pomposo ttulo
Uma Constituio Para
o Sculo XXI, fruto do
labor de uma comisso
de sbios integrada por
vrios juristas de renome,
diz, no artigo 228., que
As regies autnomas
[] podem: b) Fazer
decretos legislativos
regionais []. Fazer
decretos legislativos?!
Os diplomas legislativos
fazemse ou aprovam
se? inconcebvel como
tantos juristas, e de tanto
mrito, deixaram passar
uma expresso que
grosseiramente incorrecta,
jurdica e linguisticamente.
Tratase de um pormenor?
No. Muitos outros se
poderiam acrescentar,
ilustrando a falta de
cuidado e apuro com que
um partido apresenta
um projecto de reviso
constitucional.

140

A Constituio Revista

sido um entrave flexibilizao das leis laborais. Depois, importaria chegar a um


acordo, de que alguns naturalmente se afastariam, sobre se essa flexibilizao
til e necessria e de que modo pode fazerse sem lesar expectativas legtimas
e direitos adquiridos dos trabalhadores. H, pois, uma componente tcnica no
labor constituinte, que no deve ser deixada nas mos dos juristas, pelo menos
em exclusivo. Depois, h uma componente poltica, de obteno de consensos
fundamentais to fundamentais como o texto que se pretende mudar. E
s finalmente haver uma componente puramente jurdica, de traduo em letra
de forma ou, melhor, em letra de norma aquilo que os partidos concluram
ser necessrio alterar. Mas como se poder proceder assim quando os partidos
preferem gastar as avultadssimas verbas que recebem do Estado em despesas
suprfluas e gastos com agncias de comunicao, deixando numa triste letargia
os seus gabinetes de estudos?
Na realidade, a perspectiva tem sido exactamente a inversa daquela que atrs
se descreveu: primeiro, comease por avanar propostas de alterao ao articulado, redigidas por juristas, e s depois se iniciam negociaes, as quais incidem, no sobre grandes opes de fundo, previamente sedimentadas, mas sobre
o conjunto mais ou menos variado de preceitos que cada um se prope consagrar,
melhorar ou eliminar. Em cada bancada parlamentar h dezenas de aspirantes
a founding fathers. Esquecemse, porm, do fundamental: o debate travado nos
Estados Unidos, h mais de duzentos anos, entre federalistas e antifederalistas
foi incomparavelmente mais profundo e, por assim dizer, mais argumentativo
do que aquele que marcou a gnese da Constituio de 1976 e as suas revises
subsequentes. Mesmo a reviso de 1982, inquestionavelmente necessria, foi
marcada por opes com claros objectivos ad hominem, de natureza conjuntural: como reconhecem muitos protagonistas dessa reviso, vrias normas (v.g.,
sobre a composio do Tribunal Constitucional) visaram debilitar a posio do
ento Presidente da Repblica, Ramalho Eanes. Alis, ainda hoje difcil debater
os poderes presidenciais sem pensar na personalidade que, no momento, ocupa
a chefia do Estado.
Reconhecese que o modelo proposto talvez no seja inteiramente exequvel,
atenta a realidade partidria contempornea (o que talvez seja, isso sim, um bom
motivo para pensar a fundo que mudanas se deveriam realizar nesse domnio,
designadamente para combater o peso absolutamente excessivo que as juventudes partidrias detm na nossa vida poltica). Ser porventura utpico supor que
os partidos se disporiam a aceitar uma metodologia que comeasse pelo diagnstico dos problemas, passasse depois pela indagao sobre se tais problemas
decorrem da Constituio e s ento, no final, procedesse s alteraes tidas por
necessrias, mais ou menos profundas. Exigir uma tal capacidade de bom senso e
de consenso exigir demais do sentido de responsabilidade dos agentes partidrios. Talvez. Mas se persistirmos no caminho at hoje trilhado, embrenhandonos
mais e mais na floresta de sucessivas revises errticas, dificilmente deixaremos

Garantia e reviso da Constituio e disposies finais

de configurar a Constituio como um problema. Ora, muito possivelmente,


na Constituio no reside qualquer problema. Pelo menos, salvo se enveredarmos por grandes alteraes de fundo (que mereciam ser discutidas!), no h
um problema na Constituio que no possa ser resolvido por outra via e com
outros meios. A conscincia amadurecida desse facto dispensaria tanto os partidos do seu frenesi revisionista como o autor destas linhas do inglrio esforo que
teve em as escrever.

Antnio Arajo Nasceu em Lisboa, em 1966.


Licenciado e Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, na Meno de
Cincias Jurdico-Polticas. Docente da Faculdade
de Direito de Lisboa. Assessor do Tribunal
Constitucional, desempenha actualmente as
funes de Consultor para os Assuntos Polticos
da Casa Civil do Presidente da Repblica. Autor
de diversos livros e artigos no domnio do Direito
Constitucional, da Cincia Poltica e da Histria
Poltica, de que se destacam Jesutas e Antijesutas
no Portugal Republicano (2004), A Lei de Salazar.
Estudos sobre a Constituio de 1933 (2007) e Sons
de Sinos. Estado e Igreja no advento do salazarismo
(2009).

141

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Conselho editorial

Jos Albuquerque Tavares Especializou-se em Economia Poltica e Macroeconomia


na Universidade de Harvard, onde se doutorou em Economia. Ensinou em Harvard,
na University of California Los Angeles (UCLA) e neste momento professor na
Universidade Nova de Lisboa e investigador do Centre for Economic Policy Research
(CEPR) em Londres. A sua investigao, que aprofunda entre outros temas a relao
entre democracia e crescimento econmico, o custo da discriminao de gnero e
o papel da internacionalizao no combate corrupo, foi publicada em revistas
acadmicas na Europa e nos Estados Unidos, e em volumes da Harvard University
Press, MIT Press e Princeton University Press. Jos A. Tavares foi coorganizador das
obras Investir no Futuro: Colaboraes Universidade-Indstria em Portugal e Estados Unidos
e Portugal: Strategic Options in European Context, e fundador da Portuguese American
Post-Graduate Society. O seu trabalho acadmico foi comentado nos jornaisNew York
Times, Expresso e Pblico, e no stio de comentrio de investigao em economia Vox.

Miguel Poiares Maduro Licenciado pela Faculdade de Direito de Lisboa e doutorado pelo
Instituto Universitrio Europeu de Florena, onde obteve os prmios para a melhor tese
de doutoramento e de melhor investigador do Departamento de Direito. Foi advogadogeral no Tribunal de Justia das Comunidades Europeias at Outubro de 2009. Antes
disso foi professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, instituio
com a qual continua a colaborar. Foi professor convidado do Centro de Estudos
Constitucionais (Madrid), Universidade de Chicago e London School of Economics.
Lecciona igualmente na Universidade Catlica e no Colgio da Europa. Agraciado com a
Comenda da Ordem de Santiago da Espada, autor do livro We the Court The European
Court of Justice and the European Economic Constitution (Oxford: Hart Publishing, 1997).
Mais recentemente, publicou em portugus A Constituio Plural Constitucionalismo
e Unio Europeia (Lisboa: Principia, 2006), tendo publicado, igualmente, um livro no
jurdico (Crnicas de um Peixe Fora de gua. Lisboa: Entrelinhas, 2006). Actualmente
professor e director do Programa Global Governance do Instituto Universitrio Europeu
de Florena e professor visitante da Yale Law School.

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Nuno Garoupa Professor Catedrtico de Direito na Universidade de Illinois. Nasceu


em Lisboa em 1970, licenciado em Economia (Universidade Nova de Lisboa, 1992),
mestre em Economia (Queen Mary College, 1994) e em Direito (LLM, Universidade
de Londres, 2005), doutor em Economia (Universidade de York, 1998) e agregado
em Microeconomia (Universidade Nova de Lisboa, 2002). A sua rea de investigao
Direito e Economia (Law and Economics) e Direito Comparado. Autor de mais de
cinquenta artigos publicados nas melhores revistas acadmicas da especialidade, tal
como o Journal of Legal Studies; Journal of Law and Economics; Journal of Law, Economics
and Organization; American Law and Economics Review; Journal of Empirical Legal Studies;
Oxford Journal of Legal Studies; Cambridge Law Journal; American Journal of Comparative
Law; Journal of Law and Society; International Journal of Law, Policy and the Family; Berkeley
Journal of International Law; Columbia Journal of Transnational Law; European Business
Organization Law Review; Maastricht Journal of European and Comparative Law; European
Economic Review; Economic Journal entre outros. Foi Vice-Presidente da European
Association of Law and Economics (2004-2007), Membro do Board da International Society
for New Institutional Economics (2006-2009), e Editor da Review of Law and Economics
(2003-2010). Actualmente Membro do Board da Latin American and Caribbean Law and
Economics Association (desde 2009).
Webpage: http://works.bepress.com/nunogaroupa/

Pedro Magalhes Investigador Auxiliar do Instituto de Cincias Sociais da Universidade


de Lisboa. Nasceu em Lisboa em 1970, licenciado em Sociologia (Instituto Superior
de Cincias do Trabalho e da Empresa, 1992) e doutor em Cincia Poltica (The
Ohio State University, 2003). A sua rea de investigao o estudo da opinio
pblica, do comportamento eleitoral e judicial, das atitudes sociais e polticas e a sua
relao com as instituies polticas. autor e co-autor de vrios artigos em revistas
acadmicas da especialidade, tais como Comparative Politics; Electoral Studies; Public
Choice; International Journal of Public Opinion Research; West European Politics; Journal
of Elections, Public Opinion, and Parties; Southern European Society and Politics; Journal of
European Integration; e European Journal of Political Economy, entre outras. tambm
autor, co-autor e editor de vrios livros e captulos publicados por editoras como a
Oxford University Press, Routledge, Armand Colin, Carcanet, Imprensa de Cincias
Sociais, MacMillan, Siglo XXI e Columbia University Press, entre outras. um dos
coordenadores do programa de investigao Comportamento Eleitoral dos Portugueses e
do projecto Barmetro da Democracia Portuguesa, ambos no ICS-UL, assim como membro
dos standing committees de vrios projectos internacionais sobre comportamento
eleitoral e atitudes polticas. Entre 1999 e 2009 colaborou com o Centro de Sondagens
e Estudos de Opinio da Universidade Catlica Portuguesa, tendo sido seu director
entre 2006 e 2009.
Webpage: http://sites.google.com/site/pmdccm/