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RESPONSABILIDAD
DEL
ESTADO
POR
SU
ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL.Carlos Botassi
(Publicado en VV. AA., Responsabilidad del Estado, Edit. Cs. de la Administracin,
Buenos Aires, 2000, pg. 95).
Se de un qumico que cuando en su laboratorio destilaba veneno se despertaba sobresaltado por las noches
recordando con terror que un miligramo de aquella sustancia era suficiente para matar a un hombre.
Cmo puede dormir tranquilo el juez, que sabe que en su laboratorio secreto existe un txico sutil que se
llama injusticia, del cual una pequea fuga por error puede ser suficiente para causar el efecto ms terrible:
dar a toda una vida un sabor amargo que ninguna dulzura posterior podr consolar?. Piero Calamandrei,
Elogio dei giudici scritto da un avvocato, (aparecido en 1935 reimpreso y reeditado con modificaciones en
innumerables oportunidades), Ponte Alle Grazie, Miln, reimpresin de la 4ta. edicin, 1999, pg. 339.

I INTRODUCCION:
Los jueces detentan una cuota del poder del Estado, y, en trminos tericos, al
tener a su cargo el control de la constitucionalidad de las leyes, aparecen colocados en
una posicin de supremaca respecto de otros funcionarios. Al igual que los miembros
de los otros Poderes los integrantes del Poder Judicial actan un derecho-deber
irrenunciable que no pueden ejercer ms que en la forma debida. Como a cualquier otro
agente estatal el mal desempeo de la funcin los responsabiliza personalmente frente a
la vctima de su conducta daosa y, por tratarse de rganos pblicos, hace nacer la
responsabilidad directa del Estado. Y a mayor poder mayor responsabilidad 1. Esta es la
razn por la cual el desempeo de los jueces penales y laborales que se desenvuelven
dentro de un proceso de carcter instructorio debe ser observado ms severamente que
el de sus colegas que actan dentro de un proceso dispositivo civil o comercial.
En la medida en que se reconozcan mayores derechos e intereses tutelados a los
ciudadanos se ver ensanchada la competencia del Poder Judicial, y, por aadidura,
existirn ms y mayores ocasiones de daar al justiciable. Es de toda evidencia que la
proliferacin de litigios, debido fundamentalmente a la ruptura del pacto social que
aumenta desenfrenadamente los delitos contra la propiedad y el incumplimiento doloso
de las obligaciones comerciales, exige una mayor intervencin de los rganos
jurisdiccionales. El mismo fenmeno se puso en evidencia cuando el aumento de la
intervencin administrativa y legislativa, con su natural secuela de eventos daosos en
perjuicio de los ciudadanos, impuls el abandono del dogma de la irresponsabilidad
estatal.
Conviene insistir en resaltar que, al desarrollar su trascendental funcin, los
magistrados judiciales no solo ejercen una prerrogativa (juris dictio, decir el derecho)
sino que tambin cumplen con un deber encomendado en forma inseparable: actuar
dentro de la legalidad, respetando los principios de razonabilidad y prohibicin de daar
al prjimo que abarca a todos los mbitos de la actividad estatal. En ese marco la
aceptacin de la responsabilidad de los jueces, y del Estado que integran como parte de
1

El Secretario General del Instituto de Altos Estudios sobre la Justicia de Francia, Antoine Garapon, advirti que la
inestabilidad creciente de los vnculos familiares, la movilidad profesional y la diversidad cultural han modificado la
demanda de justicia, convirtindose el Derecho en la ltima moral comn en una sociedad que ya no la tiene , esto ha
hecho que los poderes asignados a los jueces se hayan ensanchado al igual que las esperanzas que la comunidad deposita en
ellos (Juez y democracia. Una reflexin muy actual, Flor del Viento Edic., 1997, Captulo II El poder indito de los jueces
y pg. 142 donde se explica con agudeza que la historia de la justicia es la de la profanacin progresiva de toda
autoridad tradicional).

sus rganos esenciales, lleva a una peticin de principios: que el Poder Judicial acepte
una importante autolimitacin ya que para que aquella responsabilidad exista es
imprescindible que los jueces controlen, limiten y sancionen los vicios de su propia
actividad; es necesario que los magistrados se examinen y penalicen a s mismos.
Este trabajo est referido a la responsabilidad del Estado por los daos
ocasionados por los miembros del Poder Judicial, incluyendo jueces y dems agentes de
todas las categoras. Partimos de la base de que esa responsabilidad es directa (y no
refleja, indirecta o motivada por su rol de empleador) ya que proviene de rganos
estatales que representan la persona jurdica pblica que integran 2. Este enfoque, que
llega de la mano de una interpretacin dinmica del artculo 1112 del Cdigo Civil, ha
sido recientemente ratificado por la Corte Nacional al reiterar que la responsabilidad
pblica no es indirecta, dado que la actividad de los rganos, funcionarios o agentes
del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo
principal y directo por sus consecuencias daosas3. La Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires tambin ha considerado que los daos ocasionados por los agentes
pblicos comprometan en forma directa al Estado provincial debido a su condicin de
rganos del mismo4. Por su parte la Sala IV de la Cmara Nacional Federal Contencioso
Administrativa, con el voto fundante del Dr. Eduardo Uslenghi, ha establecido que la
norma del art. 1112 del Cd. Civil es aplicable al supuesto en el cual se debate la
responsabilidad del Poder Judicial de la nacin, pues el Estado es responsable,
principal y directo, de las consecuencias daosas producidas por la actividad de sus
rganos o funcionarios5.
II EL DOGMA DE LA INMUNIDAD JUDICIAL Y SU REPLICA:
1.- Nociones generales:
La responsabilidad estatal por su actividad administrativa en el mbito de sus
negocios bilaterales (responsabilidad contractual) fue admitida a poco que se reconoci
su demandabilidad6. La responsabilidad por la conducta de los administradores fuera de
todo marco convencional (responsabilidad extracontractual del Estado) debi esperar
algunas dcadas7, y fue necesaria una mayor maduracin de las ideas garantistas de
proteccin del individuo para arribar a la responsabilidad del Estado por su actividad
legislativa8. En esa evolucin la responsabilidad de los jueces y del Estado en cuyo
2

Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 4 edic. 1997, t. 1, pg. XII-2. El caracter directo de la
responsabilidad del Estado fue postulado por Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, t.
IV p. 755 y Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. I p. 285. La evolucin de la
jurisprudencia de la Corte Nacional hacia la adopcin de ese criterio, abandonando la tesis civilista de la responsabilidad
refleja del empleador, puede verse en Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en la
jurisprudencia de la Corte, E.D. 114-215 y Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Rev. La Ley del 17.8.00, pg. 1, donde se destaca la trascendencia del
caso Vadell, 18.12.84, publicado en La Ley 1985-B-3, en Fallos 306:2030 y en Cuaderno de Fallos de la Universidad
Austral, Edit. La Ley, 1997, pg. 463. Ver tambin Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad
lcita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, p. 1 y la abundante bibliografa nacional y extranjera all citada.
3
In re Zacaras, 28.4.98, considerando 6, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
4
Ac. 68318, Martnez Baldi, 22.12.99, DJJBA 158-25.
5
Amiano, 7.10.99, La Ley 1999-F-497.
6
CSJN, Bates Stokes y Cia. (1864), Fallos 1:259.
7
CSJN, Toms Devoto y Cia, (1933), Fallos 169:111.
8
Alberto Bianchi recuerda que la responsabilidad del Estado por actos legislativos al igual que por actos judiciales- fue
una de las ltimas en aparecer, y considera esa circunstancia como una comprensible derivacin de la teora de la

nombre dicen el derecho fue paulatinamente incorporada por la jurisprudencia y se


encuentra en plena evolucin9.
Las razones de la resistencia inicial apenas perduran y son de ndole funcional y
jurdicas. En el primer sentido se teme que la amenaza de un reclamo indemnizatorio
afecte la independencia intelectual de los magistrados y conduzca al dictado de
sentencias cuidadosas de no avanzar sobre el patrimonio del litigante. En el segundo
mbito se invoca la contradiccin que implica atribuir responsabilidad al Estado por la
manera en que ha decidido un entuerto un rgano jurisdiccional que posee la atribucin
de decidir con fuerza de cosa juzgada10. Se seala, en este ltimo sentido, que la
sentencia errada podr ser corregida mediante los recursos del proceso, pero agotadas
todas las revisiones posibles, cuando la resolucin judicial queda firme, ha generado su
propio derecho y no puede ser tachada de irregular ni originar derecho a
compensaciones. El fallo que ya no admite recursos en su contra ha gestado su propio
valor y no puede ser fuente de reparacin de ningn perjuicio pues an cuando este
exista, proviene de ese derecho judicial y, por definicin, es jurdico y debe ser
soportado por la parte involucrada. Explicables razones de seguridad jurdica exigen
que en algn momento el pleito tenga finiquito. Acertada o errada -se dice- la sentencia
que procesalmente ya no admite apelaciones termin el debate y no es posible
convertirla en causa de nuevas disputas11.
En ese andarivel de razonamiento ni aun la sentencia que viola una ley puede ser
fuente de responsabilidad. Aparece, de esta manera, un obstculo en apariencia
insalvable para el funcionamiento de un sistema de responsabilidad pensado para
decisiones estatales (acto administrativo y la propia ley formal) que no poseen la calidad
de inmutables que adorna a la sentencia firme.
El dogma de la irresponsabilidad en
materia de actividad judicial, aunque en retirada, presenta todava batalla como lo
demuestra el tratamiento privilegiado que se otorga a los casos de negligencia judicial
en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, al que nos referiremos en el captulo III
numeral 4 de este trabajo.
2.- Una primera brecha:
inmunidad soberana a la vez que una paradoja, ya que la responsabilidad por la actividad legislativa del Estado tiene en
nuestro pas fundamento constitucional al proscribirse el denominado sacrificio especial (Responsabilidad del Estado
por su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurdico-patrimoniales de los actos normativos lcitos, Edit. Abaco,
1999, pgs. 38 y 39). El mismo autor refiere el carcter ecumnico del fenmeno (Panorama actual de la responsabilidad
del Estado en el derecho comparado, La Ley 1996-A-922), que en Chile es sealado por Eduardo Soto Kloss, La
responsabilidad pblica, en Revista de Derecho Pblico, Univ. de Chile, n 27 pg. 134.
9
En 1920 Rodolfo Bullrich explicaba que la responsabilidad del Estado por error judicial era desconocida en absoluto en
nuestro derecho aunque confiaba en la evolucin que sobrevendra (La responsabilidad del Estado, J. Menndez Editor,
1920, pgs. 254 y 261). Un ponderado anlisis del desarrollo de la responsabilidad del Estado en general puede verse en
David A. Halpern, Estudios de Derecho Pblico del Seguro,, Depalma, 2000, pgs. 37 y sigs.
10
Analizando el tema en Europa, Mauro Cappelletti explica que el reconocimiento del derecho de la vctima frente al
Estado debi esperar a la consolidacin del principio de responsabilidad de los funcionarios pblicos en general producido
como derivacin de las Constituciones italiana de 1948, alemana (Bonn) de 1949 y espaola de 1978 ( La responsabilidad
de los jueces, JUS, 1988, pgs. 31/32). Esta ltima dispuso que los daos causados por error judicial, as como los que
sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a
cargo del Estado conforme a la Ley (art. 121). La rmora en admitir la responsabilidad estatal por actividad judicial
tambin existe en el Brasil como lo explica Flavia Felicio Mathias da Silva, Atos jurisdicionais ensejadores da
responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en homenagem ao professor Celso Antonio
Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, pgs. 187 y sigs.
11
En esa direccin, hace ms de 50 aos, la Corte Nacional ha dicho que no es posible emplear la va de un juicio de daos
y perjuicios para discutir el grado de acierto o error de los procedimientos judiciales o de la conducta de un juez en un
litigio, pues ello importara revisar las decisiones judiciales y destruir lisa y llanamente la autoridad de la Justicia
(27.12.47, La Ley 49-765).

La tesis recin expuesta no alcanza para justificar la irresponsabilidad estatal en


asuntos en los cuales el perjuicio no se ocasiona con es el dictado de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, como acontece en materia de decisiones de
primera instancia apeladas, pero con el recurso concedido con efecto devolutivo, que
son ejecutadas para, finalmente, resultar revocadas por el superior cuando el dao es
irreversible. En esos supuestos no puede oponerse a la vctima el efecto de cosa
juzgada alguna. Podr discutirse si existe o no deber de indemnizar pero si se opta por
este ltimo criterio el argumento no podr ser el de la intangibilidad de la decisin
daosa.
Tambin constituyen supuestos ajenos a la cuestin de la irrevisibilidad de la
sentencia firme los atinentes a daos ocasionados por el dictado de medidas cautelares,
ya que en esa materia la intangibilidad de lo decidido no resulta invocable ya que
ninguna cautelar tiene aptitud para prolongarse en forma definitiva. Al igual que los
supuestos de resoluciones interlocutorias y de mero trmite, vas de hecho, demoras
irrazonables y toda una gama de errores de variada ndole (v. gr. prdida de expedientes
y de documentos u objetos depositados en los juzgados; vicios en el libramiento de
cheques judiciales) que nada tienen que ver con el dictado de sentencias definitivas.
Por fin, desde un punto de vista subjetivo, existen daos ocasionados por el mal
funcionamiento de la Justicia que ni siquiera aparecen protagonizados por jueces, sino
por auxiliares del sistema procesal, como sndicos, peritos y martilleros 12. El caso
Amiano, que recordaremos brevemente en el captulo VI, es prueba elocuente de ello.
Si bien su consideracin exhaustiva excedera los lmites de este trabajo, conviene
recordar que la idea-fuerza de que el juez crea el Derecho con su sentencia no es
pacfica en la doctrina y no cabe admitirla sin ms como una verdad revelada 13. Adems
el orden jurdico posee una gradacin y la jurisprudencia (cualquiera sea el valor que se
otorgue al precedente en nuestro sistema continental europeo) siempre ser una fuente
sublegal del Derecho ya que crea una norma individual (la sentencia) sometida a una
norma general que la abastece (la ley). Si la jurisprudencia es fuente del Derecho no lo
es por ser jurisprudencia sino por delegacin de una norma general 14, de manera que
an admitiendo que el juez crea Derecho lo hace dentro de un orden de jerarqua
graficado con la pirmide kelseniana que le impide ignorar la Constitucin y la ley.
A mayor abundamiento puede agregarse que el carcter inmutable de la cosa
juzgada no es absoluto y la posibilidad de revisin de sentencias firmes es una regla
antigua y constante no solo en nuestro proceso judicial sino en todo el orbe15.
3.- El enfoque axiolgico:
Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden
equivocarse y aun actuar dolosamente. Los cdigos procesales privan de efectos
ejecutorios a las sentencias defectuosas y prevn la existencia de sentencias aparentes
12

La CNFed. Cont. Adm. Sala IV, con el voto fundante de Toms Hutchinson, responsabiliz al Estado por el mal
desempeo de un martillero interviniente en una subasta judicial (Nahoum, 8.4.86, La Ley 1987-A-225). Ver el comentario
realizado por M. Claudia Caputi, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento
irregular de los rganos judiciales (el caso Amiano), en L. L. Supl. Der. Adm. del 3.7.00, pg. 14.
13
En forma categrica Jorge J. Llambias afirma que la funcin de la jurisprudencia no es crear el Derecho sino acatarlo
(Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV-B pg. 125.
14
Julio E. Lpez Lastra, Qu es el Derecho?, Edit. Platense, 1972, pg. 339, quien cita y transcribe a Legaz y Lacambra.
15
Ver Juan Carlos Hitters, Revisin de la cosa juzgada, Edit. Platense, 1977, especialmente pgs. 57 y sigs; 179 y sigs.

que no renen los requisitos necesarios para ser consideradas como tales (por ej. art.
515 inc. 5 del C.P.C.C.) y el artculo 269 del Cdigo Penal describe el delito de
prevaricato como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su sentencia
en hechos falsos.
La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para
apartarse de la legalidad y del deber de no daar. Nadie est exento del elemental deber
de actuar conforme a las circunstancias personales, de tiempo y lugar y la conducta del
agente ser juzgada con mayor severidad cuanto mayor sea su deber de obrar con
idoneidad y prudencia (arts. 512 y 902 del Cdigo Civil). En este sentido la Ley 24.937,
Orgnica del Consejo de la Magistratura Nacional, dispone claramente que queda
asegurada la garanta de independencia de los jueces en materia del contenido de las
sentencias (art. 14, inc. B) en alusin al criterio de interpretacin de los hechos y a la
hermenutica jurdica que la informa pero sin que dicha independencia se convierta en
una patente de corso para avanzar sin derecho sobre la vida y el patrimonio de las
personas. Debido a ello la misma ley organiza un sistema de responsabilidad
disciplinaria de los magistrados, contemplando la posible comisin de ilcitos y hasta
la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable (art. 15, segundo
prrafo). Y es aquella la razn por la cual los miembros del Poder Judicial responden
polticamente con sus cargos ante el Poder Legislativo, el propio Consejo de la
Magistratura o los tribunales de enjuiciamiento, segn los sistemas en boga.
De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo
a la propia sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su
autor. Propiciar a rajatabla la presuncin de perfeccin de la decisin judicial es prohijar
la infalibilidad del juez, lo cual contrasta no solo con el sentido comn sino,
preferentemente, con la realidad.
Debido a lo recin expresado, la grieta definitiva que afecta la sacralidad de la
cosa juzgada se abre cuando la cuestin se enfoca desde el ngulo de los valores en
juego. En un sistema jurdico como el nuestro, que permite acusar la ilegalidad de la
ley inconstitucional y habilita para decretar la invalidez de un aspecto de la propia
reforma de la Carta Magna16, cual es la razn para que se presuma jure et de jure el
acierto de la sentencia y se prohiba su examen crtico? En definitiva la propia existencia
de los recursos de revisin en los cdigos procesales relativiza el principio de
inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el propio legislador asume como
posible el error judicial.
Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de
seguridad jurdica carece de peso. El eventual reclamo de indemnizacin de los
perjuicios ocasionados por una sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o
en el derecho que aplic no significa reabrir la discusin sobre lo puntualmente juzgado
sino resolver, en la bsqueda del inasible horizonte de la justicia absoluta, las
consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se mantiene inclume. Si el
perdidoso fue desalojado no retornar al inmueble que ocupaba, si fue desapoderado de
un objeto no le ser restituido; pero en todos los casos el juez (si decidi con
negligencia profesional) y el Estado (cuyo sistema judicial prest un mal servicio al
justiciable), debern pagar los daos y perjuicios irrogados. En este enfoque la cosa
16

Nos referimos a la decisin de la Corte Nacional en el caso Fayt declarando la inconstitucionalidad de la clusula de
1994 que introdujo un lmite de edad a los ministros del propio Tribunal (19.8.99, La Ley 1999-F-33).

juzgada no se altera ya que lo resuelto no reconoce retroceso pero, para evitar el


despropsito de dejar sin compensacin las consecuencias de la sentencia injusta, la
vctima de la irregularidad judicial es compensada17.
Por lo dems, considerando que todos los valores no poseen igual entidad, resulta
obvio que an admitiendo la existencia de contradiccin, el valor justicia debe
imponerse al valor seguridad. Nunca lo formal (sentencia firme ilegal) puede
colocarse por encima de lo sustancial (verdad ignorada, derecho vulnerado).
Finalmente conviene sealar que a esta altura se registra una nutrida
jurisprudencia que, siguiendo el rumbo propiciado por la doctrina18, acepta con amplitud
la responsabilidad del Estado por su actividad judicial. Existen, incluso, disposiciones
legales que hacen responsable al juez en forma personal cuando ha actuado
negligentemente19 y el tema mereci una indebida consideracin exculpatoria, limitando
la responsabilidad de los jueces a los casos en que se pueda demostrar que procedieron
con dolo o culpa grave, por parte del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
III- FACTORES DE ATRIBUCION:
Como se sabe; en el derecho de daos se denominan factores de atribucin a las
razones que explican y justifican la obligacin de resarcir los perjuicios. Se trata del
sustento axiolgico de la relacin jurdica entre vctima y victimario que hace que aquel
tenga derecho a una compensacin restauradora del demrito patrimonial y moral
sufrido.
1.- Dolo o culpa:
Como dijimos al inicio, ninguna duda cabe sobre la procedencia de la
responsabilidad subjetiva de los funcionarios del Poder Judicial. En estos casos la
conducta dolosa o negligente del funcionario judicial, al ocasionar daos a los litigantes
o a terceros, acarrea la obligacin de indemnizar. El deber de reparar puede ser una
derivacin de la conducta positiva daosa del rgano judicial o provenir de su actitud
omisiva. Ya en el ao 1933 la III Conferencia Nacional de Abogados reunida en
Mendoza, reclamando el dictado de una legislacin todava ausente, declar que debe
establecerse la responsabilidad del Estado por los actos ilcitos de los funcionarios
pblicos, ejecutados en el ejercicio de sus funciones, y que correspondan al servicio.
Actualmente no se duda que deben indemnizarse los perjuicios ocasionados
por el proceder irregular (dolo o culpa) de los jueces. Como dijimos antes los
magistrados no son inmunes al humano desvo de conducta tica (dolo) o de
procedimiento (culpa). La prueba est en que la propia Constitucin, luego de consagrar
la inamovilidad de los jueces tambin permite su remocin por mal desempeo
17

Hitters ha sealado que los trminos seguridad y justicia no son antitticos sino complementarios y, en todo caso, que
el rango axiolgico de aquella es inferior al de sta, no es por ello exacto que posibilitando la impugnacin de las
sentencias se resienta a la seguridad; pues no hay resquebrajamiento del valor de marras, ya que a travs del proceso de
revisin slo se retractan derechos mal adquiridos (Revisin de la osa juzgada, cit. pg. 167.
18
Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento
de la administracin de justicia, Depalma, 1989.
19
La Ley 6716 (t.o. 1996) de Rgimen legal de la Caja de Previsin Social para abogados de la Provincia de Buenos Aires
impone una serie de obligaciones relacionadas con la discriminacin del porcentual de aportes en los giros judiciales, el
pago de un anticipo por parte de los profesionales que intervengan en juicios y el control del pago de aportes antes de
aprobar transacciones, levantar medidas cautelares y devolver rogatorias (arts. 15, 17 y 21), estableciendo que los jueces y
secretarios judiciales respondern personalmente de los anticipos, aportes y contribuciones dispuestos por esta ley que se
hubiesen evadido por omisin o error en los libramientos judiciales o por incumplimiento a lo dispuesto por el art. 15 o al
art. 21 segn corresponda.

(artculos 53 y 110 de la Constitucin Nacional) y la recordada Ley 24.937 del Consejo


e la Magistratura prev la aplicacin de sanciones disciplinarias ante la comisin de
ilcitos o el desconocimiento del Derecho (art. 15).
Por la delicada misin que sus conciudadanos le encomiendan los requisitos de
honestidad e idoneidad de los magistrados debe examinarse minuciosamente. La propia
Corte Nacional ha expresado que los cargos en el Poder Judicial deben cubrirse previo
concurso conducido por el Consejo de la Magistratura, ya que la naturaleza del cargo
impone un riguroso proceso de seleccin, que considere la dedicacin a la materia y los
antecedentes cientficos del postulante20.
En definitiva, en materia de responsabilidad estatal por el ilegal proceder de los
funcionarios judiciales, al igual que en todo sistema subjetivo de responsabilidad deben
reunirse una serie de requisitos, que podramos considerar clsicos: a) conducta dolosa
o culpable del titular de un rgano pblico dotado de facultades jurisdiccionales
desarrollada en ocasin de sus funciones21; b) existencia de un dao cierto y c) nexo de
causalidad entre una y otro.
2.- Falta de servicio:
La evolucin de la doctrina primero y de la jurisprudencia despus hizo que el
factor de atribucin de la responsabilidad del Estado haya dejado de ser solamente la
culpa o negligencia del agente sumndose la nocin de falta de servicio, entendida
como la falencia del compromiso de las autoridades de atender el bien comn sin daar
a terceros. En estos casos se compromete la responsabilidad directa de la persona
pblica prescindiendo de la voluntad dolosa o negligente del funcionario22. La cuestin
reviste suma trascendencia porque permite atribuir a la persona jurdica pblica
Estado las consecuencias daosas del accionar de sus funcionarios judiciales sin que
sea necesario endilgarles a estos en forma personal una actuacin mal intencionada o
negligente. Se trata de casos donde falla el sistema judicial debido a sus vicios y
falencias internas sin que quepa reproche alguno a la calidad del proceder de sus
miembros considerados individualmente.
En este carril, si un servicio pblico, o, con mayor razn una funcin esencial del
Estado, deja de funcionar, o funciona mal o lo hace con una lentitud exasperante, la
vctima -por eso solo- debe ser indemnizada. Quien contrae la obligacin de prestar
un servicio pblico lo debe realizar en condiciones adecuadas para el cumplimiento del
fin para el cual ha sido establecido. En consecuencia, es responsable de los perjuicios
causados por su incumplimiento o la ejecucin irregular 23. La Ley 24.937
20

Fallos 314:22, voto del Dr. Petracchi; Fallos 318:6, voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert; Fallos 321:6,
voto del Dr. Boggiano.
21
En nuestro caso debe tratarse de una actividad daosa judicial, es decir proveniente de la decisin o actuacin de un
rgano del Poder Judicial no bastando que el hecho defectuoso acontezca en un proceso ya que aquel puede deberse a una
falencia administrativa. Es el caso de la indebida citacin de una sociedad a un juicio de quiebra producto del errneo
informe de la Inspeccin General de Justicia que la confundi con otra de igual denominacin (CNFed. Cont. Adm., Sala V,
Ferrocon SRL, 6.12.99, Rev. La Ley del 5.5.00, pg. 3 sum. 100.177). En este mismo sentido Mara Graciela Reiriz ha
sealado con razn que la ilegitimidad puede aparecer ante el desconocimiento de las leyes orgnicas que disponen la
estructura administrativa del Poder Judicial (Responsabilidad del Estado, en la obra colectiva El Derecho Administrativo
Argentino Hoy, Ciencias de la Administracin, 1996, pg. 227).
22
El fundamento jurdico de este factor de atribucin es el art. 1112 del Cdigo Civil en tanto apoya el deber de indemnizar
en el irregular cumplimiento de los deberes de los funcionarios estatales. Ampliar en Pablo E. Perrino, La responsabilidad
de la administracin por su actividad ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, E.D. Supl. Administrativo del 28.12.99.
23
CSJN, Zacaras, 28.4.98, considerando 11, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

expresamente alude a las faltas disciplinarias de los magistrados por cuestiones


vinculadas a la eficaz prestacin del servicio de justicia (art. 14 inc. A).
En el terreno de la responsabilidad por falta de servicio, removida la necesidad de
probar el dolo o culpa del agente, cabe recordar la relevancia de la juris dictio en la
sociedad moderna. Abandonada la figura del monarca-juez, generalizada la divisin de
funciones en el sistema republicano, se confa a los miembros del Poder Judicial el
resguardo de intereses esenciales pblicos y privados (paz social, defensa de la vida,
salud y propiedad de las personas) y se le concede el monopolio de la coaccin como
manera de proscribir la justicia por propia mano. Actualmente estamos muy lejos del
juez limitado a ser solamente boca de la ley imaginado por Montesquieu 24; por el
contrario son muchas las facultades que se le han otorgado y es cada vez mayor la
expectativa que la comunidad vuelca en el xito de su gestin. Sus delicadas labores
exceden la idea del servicio pblico y encajan en la nocin de funcin esencial del
Estado.
Haya existido o no negligencia del magistrado, cuando su accionar provoc daos
que el justiciable no estaba obligado a soportar, se genera una situacin antijurdica,
configurndose un supuesto de falta en la correcta prestacin del servicio (o funcin)
de Justicia. En el piso de marcha sentado por la Corte Nacional en los casos Vadell 25
y Hotelera Ro de La Plata 26 no advertimos diferencia sustancial en la responsabilidad
por falta de servicio derivada de la mala prestacin de la tarea administrativa del
Registro Inmobiliario y los daos causados injustamente por faltas en la prestacin del
servicio de justicia .
Desde luego que la posibilidad de un actuar doloso o culpable estar siempre
latente en la funcin judicial27, pero no existe razn ontolgica para limitar la
responsabilidad estatal por su actividad judicial a tales supuestos. Establecer el dolo o
culpa del funcionario judicial tendr relevancia para atribuirle responsabilidad personal,
in solidum con el Estado y, para alguna doctrina y jurisprudencia28 que no compartimos,
la consecuencia prctica de imponer su previo desafuero para demandarlo por daos y
perjuicios. La pretensin compensatoria enderezada exclusivamente contra el Estado, en
cambio, encuentra suficiente apoyo en la falta de servicio.
24

En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando
se trata del honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano...El juez pronuncia la pena correspondiente al delito, segn
la ley; para esto, con tener ojos le basta (Montesquieu, El espritu de las leyes, Edit. Heliasta, 1984, pg. 117).
25
La Ley 1985-B-3.
26
La Empresa deudora deposit bonos externos para que sea admisible su recurso extraordinario de conformidad a la ley
procesal laboral y erradamente el tribunal los hizo convertir a pesos en una poca de alta inflacin (CSJN, 4.6.85, La Ley
1986-B-108, con nota de Roberto Garca Martnez).
27
En esa direccin, en el derecho espaol, el Tribunal Supremo ha ordenado la reparacin de los daos ocasionados en el
ejercicio de la funcin judicial cuando: a) los hechos que han servido de base a la sentencia han sido equivocados, con
desatencin de datos indiscutibles por parte del juzgador y b) el derecho considerado ha producido la aplicacin de normas
inexistentes o entendidas palmariamente fuera de su sentido y alcance o con incuria o arbitrariedad.
28

Se considera que no es posible demandar a los jueces por los desaciertos cometidos mientras no haya sido desaforado
mediante juicio poltico o no haya finalizado sus funciones, mientras ello no ocurra su eventual responsabilidad civil no es
materia de ventilacin judicial (Jorge J. Llambas, Trat. de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV pg. 116; Morello, Sosa,
Berizonce, Cdigos Procesales Comentados, Platense, T.I pg. 381, donde se cita la opinin de otro autores y numerosos
fallos en ese sentido). La Cm. I de Apel. Civ. Y Com. de La Plata, Sala II, ha dicho que el previo desafuero es
imprescindible para incoar una demanda de indemnizacin de los daos y perjuicios cometidos en el ejercicio de la
judicatura porque si la respuesta del jurado de enjuiciamiento fuera negativa estara faltando esa anterior e indispensable
decisin que define la referida causa fuente legal del reclamo, esto es el mal desempeo o delito en el ejercicio de sus
funciones (Causa n 211.105, Rogati, DJJBA del 29.5.98).

Por lo dems es evidente que existen situaciones daosas donde no puede


reprocharse al juez el deficitario resultado de su gestin. El ejemplo tpico es la demora
excesiva en la resolucin de los pleitos, consecuencia del colapso generalizado del
sistema judicial que nos muestra a diario oficinas literalmente abarrotadas de
expedientes y litigantes y letrados que no alcanzan a ver la finalizacin de sus pleitos.
Es evidente, salvo excepciones donde la mala praxis potencia la mora institucional, que
en estos casos ninguna culpa pueda enrostrarse al funcionario judicial y falla el servicio
en s mismo. No siempre estaremos frente a magistrados indolentes que atienden su
despacho con poco empeo y son numerosos los casos donde, por el contrario, los
jueces se desviven por cumplir rpido y bien su augusta misin. Los males que aquejan
con conocida frecuencia a los litigantes son admitidos (incluso oficialmente) como
producto de la debacle del sistema judicial en la Argentina.
Desde luego que la mera revocacin o anulacin de resoluciones judiciales no
otorga el derecho a solicitar indemnizacin, pues slo cabe considerar como error
judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable, cuyas consecuencias
perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento29.
3.- Responsabilidad por omisin:
Los funcionarios pblicos (por aadidura el Estado que representan) pueden
daar a terceros al actuar o al dejar de hacerlo estando obligado a ello. La doctrina ha
explicado con profundidad esta ltima posibilidad30.
Los repertorios de jurisprudencia acreditan numerosos supuestos de mala praxis
judicial dolosa y culposa y tambin derivada de la falta de servicio; sin embargo,
aunque no existe razn alguna para dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la
casi totalidad de los casos publicados son consecuencia de una conducta activa, es decir,
se trata de causas en las cuales los magistrados y otros funcionarios del Poder Judicial
han actuado positivamente. Ms all de algunos supuestos de prolongacin excesiva de
detenciones preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del procesado) se
registran muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas
omisivas31, reapareciendo cada tanto el elemental interrogante puede responabilizarse a
los jueces (y al Estado que representan) por no haber actuado encontrndose obligados a
hacerlo?
Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razn para limitar la
responsabilidad por mal desempeo de los miembros del Poder Judicial a los supuestos
de conducta positiva.
29

C.S.J.N., Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pg. 4.
Ver por todos Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edic., 2000, FDA. 2 pg. XIX-11, donde se
expone una interpretacin dinmica del art. 1112 del Cdigo Civil como andamiaje no solo de la responsabilidad directa
(teora del rgano) del Estado por los hechos de sus agentes sino tambin el anclaje de la responsabilidad estatal por
omisin, a la que se otorga una amplitud mayor que la asignada a los particulares como resultado de las mayores
obligaciones que pesan sobre aquellos. Respecto de los funcionarios pblicos, al no resultarles estrictamente aplicable el
art. 1074 del C.C., el citado autor considera que aunque las normas no dispongan la comisin del hecho, si la omisin
supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad.
31
Los casos paradigmticos son CSJN, De Gandia, 4.5.95 (La Ley 1996-D-79, con nota de Mario Rejtman Farah), donde
se conden a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar el dao moral sufrido por una abogada demorada en la frontera por
la omisin judicial de notificar el levantamiento de la orden de secuestro de un automotor; y CNFed. Cont. Adm., Sala IV,
Amiano, 7.10.99 (La Ley 1999-F-497), donde se dispuso que el Estado Nacional deba indemnizar los perjuicios sufridos
por el adquirente del un inmueble del fallido frente a la omisin del sndico en anotar su inhibicin general de bienes.
30

10

Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una decisin
y no lo hizo; cuando una disposicin expresa as lo impona o si la necesidad de
asegurar el buen funcionamiento del servicio de Justicia haca evidente la necesidad de
actuar, si con la inaccin se daa al justiciable o a terceros, nace la responsabilidad del
Estado por omisin. As por ejemplo, solicitndose el dictado de una medida cautelar,
existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en la
demora, el juez estar obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una
sentencia abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le
sea impuesta directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de
organizacin del Poder Judicial y los cdigos procesales contemplen toda la infinita
gama de situaciones que pueden presentarse), el magistrado incurrir en omisin si
desatiende las razonables y legtimas (por no prohibidas) peticiones de las partes o deja
de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio, como
por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito
dispositivo o aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.
Desde luego que, al igual que en materia de daos causados por la actuacin
positiva, el verdadero quid de la cuestin consiste en establecer con categrica precisin
que el funcionario judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligacin de
actuar. La imaginable dificultad por la que se transita en este punto no es diferente a la
que informa la totalidad de los supuestos de responsabilidad del Estado por omisin de
los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental necesidad de contar con un criterio
de imputacin, para que surja la obligacin de resarcir, el dao probado deber ser
consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario
(incluyendo en esta idea el deber de prestacin adecuada del servicio y no la mera
desobediencia de la norma) y ello acontece tanto por accin como por omisin.
4.- El Proyecto de Cdigo Civil de 1998:
La inexistencia de una legislacin especfica, de Derecho Pblico claro est, que
aborde el esencial tema de la responsabilidad del Estado, hace que la cuestin contine
siendo analizada en los congresos de Derecho Civil y reglada ad futurum con criterios
propios del Derecho Privado. En esa realidad, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998,
contiene una serie de importantes normas relacionadas con la responsabilidad del
Estado en general, en su Seccin 12da., Supuestos especiales de responsabilidad,
Paragrafos 1 De las personas Jurdicas, y 2 Del Estado. En el paragrafo 3 se
alude a la problemtica personal de los agentes pblicos disponindose que los mismos
tienen responsabilidad directa por los daos producidos mediante acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerrsela no son
necesarios ni la determinacin previa de su responsabilidad administrativa, ni, en su
caso, su desafuero (art. 1677).
Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los
jueces consagra un tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artculo 1686
establece: Sin perjuicio de disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay
responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: ... b) Si el dao es causado por
errores de jueces o de rbitros en el ejercicio de sus funciones....
Al referir que solo hay responsabilidad, en forma genrica, la norma parece
abarcar tanto la responsabilidad personal del magistrado como la responsabilidad del
Estado que representa. Al menos la ley no distingue y es sabido que ello impide

11

distinguir al intrprete. Por lo dems parece absurdo limitar la responsabilidad personal


del funcionario a los casos de dolo y culpa grave y ampliarla respecto de la persona
jurdica pblica que integra a los casos de culpa o negligencia simple. Pareciera,
entonces, que la intencin de los autores del Proyecto es acotar la responsabilidad de los
jueces y del Estado a los supuestos de culpa grave.
Adherimos categricamente a la fundada crtica que efectuara Mosset Iturraspe al
sealar: no nos parece bien que en una repblica, democrtica e igualitaria, la
responsabilidad por daos reconozca preferidos y preteridos, probos y rprobos, hijos y
entenados. Unos responden de todos los daos que causen, cualquiera sea la culpa que
se les atribuya y otros solo responden de la culpa grave asimilada al dolo...De donde
un secretario de juzgado es tratado con una severidad mayor que el propio juez; al
primero se le pide cuentas de todas las culpas, y al segundo solo de las graves...Pero
adems de ello, no es bueno, como poltica legislativa, que los jueces no respondan de
sus errores32.
En cuanto respecta a la responsabilidad del Estado por omisin de sus
funcionarios judiciales el Proyecto, luego de ratificar el principio del actual art. 43 del
Cd. Civil (responsabilidad de las personas jurdicas por los hechos de quienes las
dirigen) en su artculo. 1674, dispone que, con ese alcance, el Estado responde de los
daos causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus funcionarios o
empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor
(art. 1675). Esta es una norma acertada; y, como sealramos al final del numeral
anterior, consolida la responsabilidad del Estado por la omisin culpable en que
incurren los funcionarios administrativos. Va de suyo que la disposicin resultar
aplicable al tema que nos convoca ya que no existe razn para otorgar un tratamiento
diferente a la conducta omisiva de los jueces y dems funcionarios del Poder Judicial.
IV EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL:
Al encarar el tratamiento de la responsabilidad estatal derivada de su gestin
jurisdiccional resulta insoslayable diferenciar la cuestin en sede penal de los restantes
mbitos en que aquella se desenvuelve. Estando en juego uno de los derechos humanos
bsicos como es la libertad ambulatoria y habindose convertido las crceles en
verdaderos centros de tormento, violacin y muerte, este segmento del problema
adquiere particular relevancia, y explica que como veremos- el constituyente y el
legislador hayan tomado cartas en el asunto mientras nada se ha legislado sobre la
responsabilidad por mal funcionamiento del servicio de justicia en general.
Aunque no haya merecido la misma consideracin doctrinaria que la
responsabilidad estatal por actividad legislativa y administrativa la responsabilidad del
Estado por su actividad jurisdiccional penal registra antecedentes remotos en el plano
constitucional. En 1811 el Reglamento de la Junta Conservadora estableci que El
Poder Judicial ser responsable del menor atentado que cometa en la sustancia o en el
modo contra la libertad y seguridad de los sbditos (art. 3 de la Seccin Tercera) 33; y
cuatro aos despus, al sancionarse el Estatuto Provisional de mayo de 1815, se
prohibi la mortificacin de los reos, mandando a los jueces que corrijan tales
32
33

Jorge Mosset Iturraspe, Responsables privilegiados. Los jueces, E.D. del 24.2.00, pg. 1.
Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pg. 112.

12

situaciones, indemnizando a los agraviados de los males que hayan sufrido por el
abuso (art. XVII del Captulo I de la Seccin Sptima)34.
La proteccin del procesado y la tutela del recluso no constituyen facultades de
uso potestativo sino un concreto y exigible deber de la magistratura. Si bien es exacto
que el abarrotamiento de los tribunales, la carencia de medios y recursos, la fatiga
provocada por la desazn y otros ingredientes propios de un sistema judicial colapsado
atentan contra esa aspiracin y parecen condenarla al terreno de las utopas, no es
menos cierto que la sensibilidad de los jueces constituye la esperanza ms firme para
honrar los compromisos internacionales y el propio mandato del constituyente
incumplido desde hace un siglo y medio.
Claro que es mucho lo que se espera de los jueces penales: el ciudadano que
preserve sus vidas y sus bienes encarcelando a los delincuentes, quienes delinquen
exigiendo ser juzgados con imparcialidad y tratados con consideracin 35, pero cabe
reiterar- no debe olvidarse que esa desmedida pretensin de excelencia es la razn por la
cual la sociedad les reconoce fueros y prestigios, otorgndoles enormes poderes entre
los que resalta el de disponer de la libertad de las personas.
En la actualidad, debido a la evolucin de las ideas sobre la existencia y
necesidad de defensa de los derechos humanos fundamentales, si un juez
administrativo36 o judicial ordena la detencin preventiva o condena a prisin o
reclusin indebidamente la responsabilidad del Estado deber hacerse efectiva sin
demasiadas especulaciones debido a la especfica normativa vigente.
1.- Tratados internacionales:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot,
1948) dispuso que ninguna persona poda ser privada de su libertad sino en los casos y
segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido
tiene tambin derecho a un tratamiento humano mientras dure la privacin de su
libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas
(arts. XXV y XXVI).
Trminos semejantes se reiteran en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (San Jos de Costa Rica, 1984); en cuyo artculo 10 expresamente queda
establecido que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. El antecedente de
esta disposicin no es otro que el artculo 9 apartado 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (Nueva York 1966), tambin incorporado a la Constitucin
Nacional, donde se sienta el principio general de que toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin,
explicitando que cuando quede demostrada la comisin de un error judicial, la
34

Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pg. 227. Una exhaustiva resea histrica puede verse
en Armando E. Grau, Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por condena errnea, Revista Argentina de
Derecho Administrativo n 10 (oct./Dic. 1975), pg. 35 y sigs. Este autor comenta los proyectos de leyes existentes en la
materia y los antecedentes jurisprudenciales ms remotos. Tambin se registra un aejo origen en el Brasil, hasta llegar a su
consagracin constitucional (art. 5, LXXV) y legal (art. 630 Cd. Proc. Penal), segn relata Flvia Felicio Mathias da Silva,
Atos jurisdicionais ensejadores da responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en
homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, pg. 195.
35
Resulta paradigmtico en este ltimo sentido la recurrente exigencia de entregarse solo al juez enarbolada por
delincuentes que toman rehenes o que se atrincheran en lugares cerrados y cercados por la polica.
36
En la Provincia de Buenos Aires los jueces municipales de faltas pueden sancionar a los infractores con penas de arresto
hasta 30 das (arts. 4 y 7 del Dec. Ley 8751/77, t.o. 1986)

13

persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, deber ser
indemnizada conforme a la ley(art.14 apartado 6)37.
Corresponde resaltar que nuestro pas se ha comprometido a adoptar medidas
legislativas administrativas y judiciales para evitar actos de tortura, intimidacin fsica
y moral o padecimientos a detenidos38. En definitiva, desde 1853, la Carta Magna
proscribi toda especie de tormento, manifestando como una verdadera esperanza
irredenta que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que
la autorice. Parece innecesario resaltar que los citados acuerdos internacionales son de
obligatorio acatamiento para nuestro pas, forman parte de su ordenamiento interno y
constituyen fuente de derechos para los ciudadanos39.
En aplicacin de estos pactos internacionales la Corte Interamericana de
Derechos Humanos conden a Per a indemnizar el dao material y moral padecido
por quien fue vctima de violaciones a los derechos humanos mientras se encontraba
detenida en un instituto carcelario, consistentes en tratos crueles, inhumanos y
degradantes40, y si bien como anticipramos supra- no puede hablarse en estos casos
de responsabilidad por actividad judicial no es menos cierto que podra existir una
vinculacin entre los hechos daosos y la inaccin del juez que orden la detencin
preventiva o impuso la pena de prisin, desentendindose absolutamente de las
condiciones en que aquellas se llevan a cabo dentro de la administracin penitenciaria.
2.- Constituciones provinciales:
A los fines del presente estudio, un anlisis comparativo de las Constituciones
provinciales permite agruparlas en dos categoras. La primera congrega las cartas que
consagran la responsabilidad del Estado en general, sumando, en algunos casos, una
especial referencia a las cuestiones vinculadas con las condiciones de detencin de los
procesados y condenados penalmente. El otro conjunto acota la cuestin al tema
especfico de la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del sistema de
enjuiciamiento penal.
En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:
Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que las causas debern decidirse
en tiempo razonable (art. 15), aclara que las prisiones son hechas para seguridad y
no para mortificacin de los detenidos. Todo rigor innecesario hace responsable a las
autoridades que lo ejerzan (art. 30).
Crdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categricamente que el Estado es
responsable por los daos que causan los hechos y actos producidos por todos sus
funcionarios y agentes (art. 14).
37

El Pacto de Nueva York tambin dispuso que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los
adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica (art. 10 ap. 3).
38
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, ahora incorporada a nuestra
Constitucin nacional.
39
Agustn Gordillo, La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP 215-154;
Agustn Gordillo, Guillermo Gordo, Adeliana Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2 edic., reimpresin
1997, pgs. II-5 y sigs.; voto del Dr. Boggiano en Caf La Virginia S.A., Fallos 317:1282.
40
Asunto Loayza Tamayo, Mara, fallo del 27.11.98, La Ley Supl. Der. Constitucional del 27.12.99, pg. 58.

14

Jujuy: La Constitucin de 1986 establece que el Estado responde por el dao civil
ocasionado por sus funcionarios y empleados en el desempeo de sus cargos, por razn
de la funcin o del servicio prestado, sin perjuicio de la obligacin de reintegro por
parte del causante (art. 10), puntualizando que los jueces que expidieren rdenes de
allanamiento o de pesquisa y los funcionarios que las ejecutaren, sern responsables de
cualquier abuso (art. 27 inc. 7).
La Rioja: La Carta de 1998 dispone que nadie podr ser sometido a torturas, tratos
crueles, degradantes o inhumanos. Todo acto de esta naturaleza hace responsable a la
autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el Estado reparar el
dao que el hecho provoque. (art.19).
Misiones: Su Constitucin de 1958 establece que la Provincia y sus agentes son
responsables del dao que estos causaren a terceros por mal desempeo en el ejercicio
de sus funciones (art. 80).
Ro Negro: La Constitucin sancionada en 1988, con relacin al sistema penitenciario,
seala que todo rigor innecesario hace responsables a quienes lo autorizan, aplican,
consienten o no lo denuncien (art. 23).
San Juan: La Constitucin sanjuanina de 1986, luego de consagrar la responsabilidad
de los funcionarios y empleados pblicos, aclara que el principio opera sin perjuicio
de la responsabilidad del Estado (art. 43).
Salta: La Carta Provincial de 1998 establece que el Estado, y en su caso, sus
funcionarios y empleados son responsables por los daos que ocasionen. Esta
responsabilidad se extiende a los errores judiciales (art. 5).
San Luis: Su Carta de 1987 prohibe los tormentos y los tratos crueles,
responsabilizando a las autoridades que los realicen o toleren y culmina garantizando
que el Estado repara los daos provocados (art. 14).
Santa Fe: La Carta provincial de 1962 dispone que en el campo del derecho pblico
la Provincia responde hacia terceros de los daos causados por actos ilcitos de sus
funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin
perjuicio de la obligacin de reembolso de estos.
Santiago del Estero: Su Constitucin de 1997 asegura que la Provincia y los
municipios como personas de derecho carecen de todo privilegio especial y pueden
ser demandados ante los tribunales ordinarios (art. 11).
En la categora de Constituciones que responsabilizan al Estado en el mbito del
proceso penal y penitenciario, sin efectuar igual prevencin en forma global, se anotan
las siguientes:
Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa que toda
persona condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley (art. 13 inc. 10).
Chaco: Su Constitucin de 1994 expresamente dispone que si de la revisin de una
causa resultare la inocencia del condenado, la Provincia tomar a su cargo el pago de
la indemnizacin de los daos causados (art. 24).
Chubut: La Carta de 1994 establece que el Estado garantiza la plena reparacin de
los daos causados por error judicial, sin otro requisito que su demostracin 41.
Especialmente indemniza los daos ocasionados por la indebida privacin de la
41

La amplitud de esta frmula excede naturalmente el restringido marco de la responsabilidad derivada de la mala
actuacin del fuero penal y abarca cualquier perjuicio irrogado en el ejercicio de la magistratura.

15

libertad, su indebido agravamiento o por incumplimiento de los preceptos referidos al


tratamiento de detenidos y presos (art. 60).
La Pampa: La Constitucin de 1994 dispone que Las vctimas de errores judiciales
en materia penal tendrn derecho a reclamar indemnizacin del Estado. La Ley
reglamentar los casos y el procedimiento correspondiente (art. 12).
Neuqun: Su Constitucin sancionada en el ao 1957 seala que la Provincia
indemnizar los perjuicios que ocasionen las privaciones de la libertad por error o con
notoria violacin de las disposiciones constitucionales (art. 40).
Santa Cruz: La Carta de 1994 introduce una previsin nica en el derecho comparado
interno al prever la compensacin del procesado no condenado. Una ley establecer
indemnizacin para quienes habiendo estado detenidos por ms de sesenta das fueran
absueltos o sobresedos definitivamente (art. 29).
Tierra del Fuego: La Constitucin sancionada en el ao 1991 dispone que el Estado
provincial indemnizar los perjuicios que ocasionen las privaciones de libertad por
error o con notoria violacin de las disposiciones constitucionales (art. 40).
3.- Condena errnea:
Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad era
inocente del delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que debe
ser resarcida. Y as ha sido desde hace ms de un siglo: en Francia se dict una ley
compensatoria de esta situacin en 1895 y en Alemania en 189842.
Como vimos en los prrafos precedentes la indemnizacin del condenado
injustamente ha sido una antigua preocupacin de los organismos internacionales
receptada en los tratados sobre derechos humanos. Si bien se excluyeron los casos de
privacin ilegal de la libertad y de prisin preventiva, en los supuestos de sentencias
condenatorias a penas privativas de libertad posteriormente declaradas errneas se
reconoci el deber oficial de reparar los perjuicios ocasionados, incluido el dao
moral43.
En nuestro derecho interno, aunque referidas a detenciones ilcitas efectivizadas
por funcionarios de facto usurpadores del poder, existen leyes que disponen el pago de
indemnizaciones a vctimas (y sus causahabientes) de detenciones sufridas durante las
dictaduras militares. Desde luego que no se trata de supuestos de error judicial ya que
en tales casos no hubo juicio alguno ni posibilidad de ejercicio del derecho a la defensa.
Sin embargo la situacin reviste inters porque revela en el legislador la intencin de
reconocer una compensacin (tasada) a quienes sufrieron detenciones injustas44.
42

Segn relata Mara Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pg. 74. Alfredo H. Rizzo Romano
refiere disposiciones relativas a la responsabilidad personal de los jueces en el Digesto y en las Leyes de Partidas
(Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El punto de vista de un juez, La Ley 1995-B-1080). Hoy da,
en la Provincia de Buenos Aires, la responsabilidad personal de los jueces est prevista en el art. 57 de la Constitucin local
en tanto autoriza a cualquier ciudadano a reclamar indemnizacin contra todo empleado o funcionario que lo haya privado
del ejercicio de sus derechos. Correlativamente, la Ley 8055, ref. por Ley 11.967 de Enjuiciamiento de Magistrados,
dispone que la accin civil por daos y perjuicios que autoriza el art. 57 de la Constitucin, debe deducirse ante los
jueces ordinarios independientemente del juicio de desafuero que esa normativa organiza.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Godinez Cruz, 21.7.89, citado por Carlos E. Colautti, El derecho a
indemnizacin por error judicial en la Constitucin Nacional, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional
de 1994, Depalma U.B.A., 1995, pg. 119.
44
Ver Germn Bidart Campos, Reparacin por las restricciones ilegtimas a la libertad durante el perodo 1976-1983, en
La Ley Supl. Der. Constitucional del 29.11.99, pg. 11, donde se comenta la aplicacin de la Ley 24.043 de responsabilidad
del Estado por detenciones ilegtimas en los casos Bufano y Gauna, sentenciados por las Salas I y II de la CNFed.
Cont. Adm. en febrero de 1998 y abril de 1999, respectivamente.

16

De todos modos el supuesto que nos interesa recordar en este apartado es el de la


denominada condena penal errnea, referido a casos en los cuales personas que han
sido condenadas y se encuentran privadas de su libertad, obtienen resultado favorable
al promover sendos recursos de revisin contra sentencias firmes previstos en los
cdigos de procedimiento penal. La procedencia del recurso constituye un presupuesto
procesal del reclamo indemnizatorio pero no significa declarar ilcita, dolosa o culposa
la decisin de condena que origina la responsabilidad estatal ya que aquella pudo ser el
resultado de una conducta irreprochable del juez45.
Esta situacin suele ser expresamente contemplada por la legislacin local. As en
la Provincia de Buenos Aires la clsica disposicin del art. 1 de la Ley 8132 (B.O.
30.10.73) result incorporada al nuevo Cdigo Procesal Penal, Ley 11.922 (B.O.
23.1.97): Toda persona condenada por error a una pena privativa de la libertad tiene
derecho, una vez resuelta a su favor la accin de revisin, a una reparacin econmica
por el Estado provincial, proporcionada a la privacin de su libertad y a los daos
morales y materiales experimentados. El monto de la indemnizacin nunca ser menor
al que hubiera percibido el condenado durante todo el tiempo de la detencin,
calculado sobre la base del salario mnimo vital y mvil que hubiera regido durante ese
perodo, salvo que el interesado demostrare de modo fehaciente que hubiere obtenido
un salario o ingreso mayor (art. 477)46.
Por aplicacin del principio volenti non fit injuria el condenado errneamente no
tendr derecho a indemnizacin si se inculp a s mismo o si pudiendo demostrar su
inocencia se abstuvo de hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito,
inducir de cualquier forma a error a la Justicia, obstruir dolosamente la investigacin).
4.- Detencin preventiva. El caso de exceso temporal:
El mal funcionamiento crnico del servicio de Justicia Penal puede conducir a la
exculpacin de los jueces que no pueden escapar a la perversin del sistema pero en
manera alguna relevar al Estado de su responsabilidad. Segn datos oficiales, en la
provincia de Buenos Aires solo el 10% de los internos purgan condena, el 90% restante
lo componen procesados que soportan un inhumano hacinamiento producto de una
poblacin carcelaria que excede en casi un 40% la capacidad prevista para los institutos
de detencin. Esta escandalosa situacin viola no solo el principio de presuncin de
inocencia sino que desconoce palmariamente uno de sus corolarios bsicos: la
prevencin del artculo 5, apartado 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que indica que los procesados deben estar separados de los condenados
salvo en circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a
su condicin de personas no condenadas. Otro tanto cabe decir de la prohibicin de
detener menores junto con adultos y el olvido de la finalidad esencial de readaptacin
social de los condenados (apartados 5 y 6 del artculo citado). Cabe insistir en que estas
directivas poseen rango constitucional luego de la Reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna). Ya dijimos que el funcionamiento del rgimen carcelario no constituye
propiamente funcin judicial sino un aspecto de la actividad administrativa oficial, sin
embargo no es posible que los jueces se desentiendan absolutamente de la suerte de las
45

Agustn Gordillo, Trat. de Derecho Administrativo, FDA, 4 edic, 2000, t. 2 pg. XX-28.
En trminos semejantes se pronuncian la Ley 4387 de Jujuy (22.3.89, RAP 131-48) y la Ley 1263 de La Pampa
(20.11.90, RAP 148-70).
46

17

personas condenadas y en determinadas circunstancias el dao fsico o moral sufrido


por los detenidos podra comprometer su responsabilidad como funcionario47.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene decidido que cuando el art. 18
de la C.N. dispone categricamente que ningn habitante de la Nacin ser penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del
debido proceso se demuestre lo contrario mediante sentencia firme...La prisin
preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la regla general,
pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida, en violacin del principio de inocencia48.
Ahora bien, durante la substanciacin de un proceso penal el juez puede ordenar
la detencin preventiva del imputado cuando entienda que existe semiplena prueba de
su autora en relacin al ilcito investigado. Qu sucede cuando luego de soportar esa
detencin, a veces durante aos, el inculpado es sobresedo o declarado inocente? Las
opiniones aparecen divididas. Algunos autores niegan todo derecho a indemnizacin
(Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); otros consideran que existe derecho
a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no falta quien
condicione el derecho a recibir una compensacin a la excesiva duracin de la detencin
preventiva (Cassagne)49.
La Corte Nacional, que como acabamos de ver, coloc a la prisin preventiva en
su certera condicin de medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a
compensacin de los padecimientos del procesado detenido preventivamente luego
absuelto, entendiendo que el derecho de gozar de libertad cede frente a la necesidad de
sufrir detencin preventiva para facilitar la investigacin y asegurar la funcin punitiva
del Estado50.
La cuestin no es sencilla. Sobre todo en tiempos de grave inseguridad donde la
sociedad y sobre todo la prensa exige a los jueces que cierre la puerta giratoria de los
tribunales, reteniendo a los sospechosos como una manera de aventar riesgos de nuevos
ilcitos. En cualquier caso parece necesario que el dictado de prisin preventiva, por los
graves daos materiales y morales que irroga, vaya precedido de prolijo y meditado
anlisis. Si los indicios con que cuenta el juez penal no son precisos y, por el contrario,
un enfoque objetivo conduce a la existencia de duda, la medida no debe adoptarse ya
que, en definitiva, la presuncin de inocencia solo cae con la sentencia final 51. La
seguridad, entendida como sistema eficiente de prevencin del delito, no se obtiene
invirtiendo la regla constitucional y presumiendo la culpa. Tamao problema no se
satisface en forma tan sencilla como ilegal y resulta imprescindible adoptar medidas
econmicas, sociales y culturales entre las que sobresalen aquellas que promuevan una
mayor moralidad en todos los niveles de la comunidad y un ensanche de la intervencin
47

Es el caso de internos que han declarado como testigos cuando se investigan motines o delitos intracarcelarios y son
luego vctimas de represalias por haberse omitido ordenar medidas de proteccin. Si tales prevenciones son dispuestas por
el juez e ignoradas por el servicio penitenciario la responsabilidad recaer sobre los administradores.
48
Npoli, Erika E. y otros, La Ley 1999-B-660.
49
Todas las citas estn tomadas de Fernando A. Sagarna, La responsabilidad del Estado por daos por la detencin
preventiva de personas, La Ley del 30.10.96, pg. 1. Este autor se pronuncia por la afirmativa por entender que es la nica
forma de conciliar una facultad legtima del Estado con el derecho a la libertad y a la reparacin del particular.
50
C.S.J.N., Fallos 272:188; 302:1022
51
En contra Jorge Maiorano, Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos
humanos, La Ley 1984-D-983

18

estatal en materia de asistencia social, incluyendo la generacin de empleos. Estudios


serios, respaldados por estadsticas categricas, demuestran que en los EE.UU. y Europa
la delincuencia aumenta en forma directamente proporcional al desempleo y al
abandono de la asistencia social por parte del Estado52.
Por lo dems, y como veremos seguidamente, existen situaciones en las cuales la
indemnizacin procede no como directa y automtica derivacin de la absolucin del
procesado detenido preventivamente sino por haberse excedido plazos legalmente
impuestos o razonables pautas temporales. Cabe recordar que el derecho de
presuncin de inocencia (art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos)
requiere que la duracin de la prisin preventiva tenga un plazo razonable, de manera
que tal prisin no adquiera el carcter de una pena anticipada...Toda persona acusada
que se encuentra privada de la libertad tiene derecho a que su caso sea analizado con
prioridad, y que se imprima una diligencia especial en su tramitacin. De esta forma el
poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso
constituye el fundamento principal de su obligacin de sustanciar tales casos dentro de
un plazo razonable53.
Una resea (an breve) de la evolucin jurisprudencial de esta problemtica 54
excede el espacio del que disponemos, existe empero un fallo reciente de la Corte
Nacional que en sus votos mayoritarios y minoritarios resume la cuestin y que merece
una detenida consideracin55.
Al igual que en numerosos precedentes que culminaron con sendos rechazos de
semejante pretensin, el actor reclam el pago de la indemnizacin del dao material y
moral que haba soportado como consecuencia de la orden de procesamiento dictada en
su contra al haber permanecido cuatro aos detenido preventivamente, para luego
resultar absuelto en la sentencia definitiva. Relat que haba sido procesado como autor
prima facie responsable de un doble homicidio agravado por alevosa y que se dispuso
su detencin preventiva en enero de 1987. Qued probado que su defensa solicit, sin
xito, su excarcelacin en seis oportunidades hasta que la obtuvo en enero de 1991 y, en
ese mismo ao, fue absuelto en aplicacin del beneficio de la duda del art. 13 del C. P.
P. El reclamante promovi entonces demanda por indemnizacin de los daos sufridos
por el dictado de su prisin preventiva y por su prolongacin durante un plazo que
estim irrazonable y violatorio de expresas disposiciones del Cd. Procesal Penal.
Sostuvo que su padecimiento haba sido consecuencia de la irregular actuacin del
agente fiscal pues en virtud de los trminos de su acusacin no pudo obtener la
excarcelacin, apoyando su pretensin en el artculo 1112 del Cd. Civil y en la doctrina
de la falta de servicio.
52

En esa lnea de pensamiento, con fatal irona, un autor estima que estamos a la vera de una transicin histrica: del
Estado providencia al Estado penitencia (Loc Wacquant, Las crceles de la miseria, Edic. Manantial, 2000, pg. 46.
53
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 11.3.97, Informe 2/97, La Ley Supl. de Der. Adm. del
24.8.98, pg. 15, con nota de Mara F. Prez Solla, La Justicia lenta es Justicia?. Informe de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos respecto de Argentina.
54
Se impone, adems, dividir el anlisis en dos pocas: antes y despus de la sancin de la Ley 24.390.
55
R., C. A. c/ Estado Nacional s/ daos y perjuicios, 1.11.99, E.D. del 16.5.00, pg. 2. El reclamo fue acogido en primera
instancia estimndose que se trataba de un caso de responsabilidad del Estado por su accionar legtimo pero result
revocado por la Sala III de la Cm. Nac. de Apel. en lo C. y C. Federal. La alzada consider que la responsabilidad por
error judicial impone considerar contraria a derecho la decisin causante del dao, criterio que sostendra luego la minora
en el fallo que comentamos. En cuanto a la demora en resolver la causa la Cmara entendi que era consecuencia de la
complejidad de los hechos a investigar.

19

La Corte Suprema, por mayora, hizo lugar a la demanda ( voto de los Dres. Fayt,
Belluscio, Petracchi, Bossert y Vzquez), entendiendo que la pretensin actora
responda a un doble basamento de los cuales solo uno tena sustento: 1) error judicial,
invocado como consecuencia de haberse dispuesto el procesamiento y detencin del
reclamante, y 2) la prolongacin irrazonable de su detencin preventiva. Respecto del
primer fundamento el Alto Tribunal consider que no haba existido acabada
demostracin del defecto de juzgamiento por parte de la Cmara preopinante, sealando
que el magistrado penal haba dictado el auto de procesamiento en base a una
apreciacin razonada relativa, obviamente, dada la etapa el proceso en que la
medida cautelar se dict- de los elementos del juicio existentes hasta ese momento.
Pero abocada la Corte a la consideracin del segundo fundamento de la demanda, es
decir la ilegitima e irrazonable prolongacin de la detencin preventiva, dio razn al
accionante al interpretar (por mayora) que el mantenimiento de esa medida cautelar
por los dos primeros aos de detencin constituy el producto del ejercicio regular del
servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales
intervinientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley
aplicable (considerando 14), sin embargo, a partir del pedido de excarcelacin
efectuado en julio de 1989, la prolongacin de la prisin preventiva se fund en meras
afirmaciones genricas y dogmticas que se contradecan, en la etapa en que se
encontraba el proceso, con las concretas circunstancias de la causa (considerando
19). En ese marco el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de
duracin del proceso pudiese considerarse razonable en virtud de su complejidad y de
la naturaleza del delito imputado, ello no justificaba de por s el mantenimiento de una
medida de tal gravedad56.
Por aadidura la mayora de la Corte entendi que, en tales condiciones, se ha
configurado un supuesto de deficiente prestacin del servicio de justicia ya que la
detencin se prolong sin que los magistrados penales intervinientes hubieran
demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento, de conformidad con la
normativa aplicable al caso (arts. 379 inc. 6 y 380 del C.P.P. y art. 7 inc. 5 del Pacto de
San Jos de Costa Rica), (considerando 23)57.
De esta manera, aunque admitida la legitimidad de la detencin preventiva fue
considerada irregular su prolongacin ms all de la fecha sealada.
El voto de la minora (Dres. Molin OConnor, Boggiano y Lpez) mantuvo el
criterio tradicional de la Corte58, con cita de Fallos 311:1007, recordando que el
56

En este punto la Corte reiter su doctrina de Fallos 311:652; 314:85 y otros: para denegar la libertad provisional a un
procesado an no condenado, no bastan las frmulas genricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una
eventual condenacin condicional, a la gravedad del delito imputado o a las caractersticas personales del procesado, sino
que a fin de que la prolongacin de la detencin sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas
circunstancias del caso que permitiran hacer esas calificaciones.
57
Cabe resaltar que expresamente los Dres. Petracchi y Bossert consideraron inaplicable al caso las prevenciones de la Ley
24.390, que vino a modificar el citado plexo normativo, porque an no haba sido promulgada al momento de los hechos
que dieron lugar a la causa penal.
58
Expuesto, entre otros, en el caso Balda, sent. del 19.10.95 (Rev. La Ley del 25.4.96): El Estado solo puede ser
responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y
dejado sin efecto, en consecuencia el Superior Tribunal rechaz el reclamo del procesado finalmente absuelto al
interpretar que su detencin preventiva obedeci a un serio estado de sospecha. En el caso Vignoni, sent. del 14.6.88
(E. D. 129-521) la Corte haba sealado que antes del dictado del fallo por el cual se dej sin efecto el acto jurisdiccional
que origina el dao, slo asista al demandante un derecho eventual a la indemnizacin por error judicial; es decir que la
sentencia revisora importa un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que si faltase obsta a la
procedencia del reclamo. Este concepto posee especial relevancia respecto del arranque del curso de la prescripcin, ya

20

Estado solo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto,
concluyendo que en el caso la sentencia absolutoria, pronunciada con apoyo en el
beneficio de la duda del art. 13 del C.P.P., no import descalificar la medida cautelar
adoptada en su momento respecto del procesado sobre la base de una semiplena
prueba e indicios suficientes para creerlo responsable del hecho. Adems, se puso de
resalto que, con el alcance de principio general, tampoco podra responsabilizarse al
Estado por su actividad lcita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a
este tipo de resarcimiento y se concluy que en la medida en que no importen un
error inexcusable o dolo en la prestacin del servicio de justicia, no pueden generar
responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades polticas para el
cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en
particular. Fuera de tales supuestos esos daos deben ser soportados por los
particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia
(Considerando 10 del voto de la minora).
Hasta aqu, aunque con mayores (aunque no mejores) fundamentos, la posicin
minoritaria result coincidente con lo opinado por la mayora del Superior Tribunal,
respecto de la legitimidad de la detencin preventiva que agraviaba al actor. La
discrepancia aparece en relacin a la duracin de la prisin cautelar que debi soportar
el reclamante.
La minora entiende que, en relacin a la duracin de la detencin preventiva,
frente a la normativa procesal vigente, la determinacin del plazo razonable en el
derecho interno argentino queda librada al criterio de los jueces, quienes debern
examinar y valorar las circunstancias concretas de los casos que se les presenten,
ponderndose que el procesado, frente a los continuos rechazos de sus pedidos de
excarcelacin no haba deducido el recurso extraordinario de la Ley 48.
En definitiva las posturas de la mayora y minora de la Corte Nacional se ajustan
a la doctrina clsica que exige la ilicitud del proceder judicial para generar
responsabilidad, o, en otras palabras, mantienen la idea-fuerza de que la actividad
jurisdiccional lcita no genera obligacin de reparar los daos ocasionados. En esa
inteligencia se ha dicho que el mero hecho de que un procesado sea detenido y luego
absuelto no determina, por s, la responsabilidad del Estado por sus actos legtimos,
pues solo puede responsabilizrselo en la medida en que se lo declare ilegtimo y sea
dejado sin efecto59.
En efecto, la mayora de la Corte aval la decisin de detener preventivamente al
reclamante por entender que, en ese momento liminar de la causa, exista semiplena
prueba del ilcito y de su autora. Consider empero que dos aos ms tarde, colectadas
nuevas probanzas, el mantenimiento de esa situacin devino irregular. En aquella
primera etapa de la detencin la medida fue legtima y se repele la pretensin
indemnizatoria. Ms tarde, cuando se ingresa en la ilicitud, nace el derecho a la
compensacin de los daos sufridos.
que la misma Corte Nacional ha considerado que la ilegitimidad de la conducta judicial surge con el dictado de la
sentencia que deja sin efecto una decisin firme anterior, antes de esa resolucin la presuncin de que el procedimiento
daoso se ajusta a derecho impide que quede expedita la accin indemnizatoria (CSJN, Mallmann, Arturo y otro,
26.10.99, considerandos 9 y 10, La Ley del 11.8.00, p. 3). La solucin descripta fue seguida por la Sala I de la CNFed.
Cont. Adm., en Reymundo Furtado, sent. del 31.3.00( Rev. La Ley del 23.8.00, pg. 10).
59
CN Fed. C. y C., Sala I, Canzano, 22.4.99, Rev. La Ley del 25.4.00, p. 5 sum. 100.136.

21

En cambio la Cmara de Apel. Civil y Com. Segunda, Sala Primera, de La Plata,


enfoc la cuestin desde la ptica de la vctima, es decir del detenido luego absuelto,
interpretando que el slo resultado favorable de un recurso de revisin interpuesto en
favor de un procesado, ordenndose su inmediata libertad, resulta equiparable a la
condena por error a una pena privativa de libertad, que torna procedente la pretensin
contra el Estado Provincial sobre indemnizacin de daos y perjuicios60.
Por nuestra parte pensamos que en un terreno tan resbaladizo no es posible sentar
premisas tan generales ni en uno ni en otro sentido. Cada caso tendr su impronta y
elementos tales como la sensatez de la sospecha sobre el detenido cautelarmente y las
razones de la posterior absolucin (no es lo mismo excarcelar al imputado por el
beneficio de la duda que proclamar su absoluta inocencia, como no ser igual esta
ltima declaracin que un sobreseimiento provisorio). En determinados supuestos la
libertad ser seguida de una indemnizacin y, en otros, ser premio suficiente y hasta en
algn caso constituir un excesivo beneficio.
Lo que no es posible, o al menos no debe hacerse, es pregonar que siempre y en
todos los casos la detencin preventiva dejar indemne al juez que la ordene y al Estado
que la implementa.
Cuestin diferente es la atinente a la duracin irrazonable de la medida. En ese
caso nos pronunciamos por el reconocimiento del derecho a compensacin. En
definitiva, como lo sealara Colautti, si bien la prisin cautelar puede catalogarse como
un mal necesario para mantener la paz pblica, lo mismo puede predicarse de la
condena definitiva destinada a mantener el orden y el respeto a la Justicia. Si la condena
errnea impone resarcir los daos es obvio que tambin existe perjuicio indemnizable
frente a una prisin preventiva injusta y esta siempre lo ser cuando exceda de
razonables pautas temporales61. No hay razn para negar en este caso aquello que se
concede en el otro. En ambos existe obligacin de indemnizar con fundamento en la
mala prestacin del servicio de Justicia62, y resulta acertado considerar que la duracin
razonable del proceso est incluida dentro de la garanta constitucional de la defensa
en juicio...entendindose que la prisin preventiva por ms de tres aos y medio, sin
sentencia, constituye una violacin de la garanta de ser juzgado dentro de un plazo
razonable, reconocida en los artculos 7 n 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 9 n 3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos63.
60

Causa B-73.786, Bettinelli c/ Prov. de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, 18.3.93, RSD 68/93, DJJBA 144-163.
Desde luego que la mora judicial no resulta exclusiva del mbito penal y se padece en todos los fueros. Tampoco es
nueva: hace ochenta aos Rodolfo Bullrich explicaba que el Poder Judicial tena una falla, grande, enorme para los
litigantes, que es la demora de los procedimientos, ocasionadas por los defectos de leyes antiguas, por la naturaleza del
carcter argentino y por el error que comporta el designar para las funciones de la magistratura a personas que no han
tenido oportunidad de conocer la prctica de la profesin y que ignoran en consecuencia las angustias y ansiedades que
significan para el litigante o para la persona que lo patrocina, los retardos intiles que se producen en el trmite de los
expedientes (La responsabilidad del Estado, J. Menndez Editor, 1920, pg. 262). Un inventario de las razones que hoy
da mantienen la histrica demora en finalizar los procesos judiciales incluye necesariamente la ausencia de infraestructura
y la cultura burocrtica, como lo seala Roberto Dromi, Los jueces Es la Justicia un tercio del Poder?, Ciudad Argentina,
1992, pgs. 197 y sigs..
62
Carlos E. Colautti, El derecho a indemnizacin por error judicial en la Constitucin Nacional, en la obra colectiva
Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma- U.B.A., 1995, pg. 121.
61

63

CCrim. y Correc. Sala II de Mar del Plata, Fasciutto, 18.9.97, La Ley Supl. de Derecho Constitucional del 5.12.97, pg.
60, con nota de Susana Albanese, La prisin preventiva y el plazo razonable, quien entiende que el fallo del Tribunal
marplatense recepta la doctrina establecida por la Corte Nacional en el caso Giroldi (La Ley 1995-D-462).

22

Como bien lo ha sealado Tawil, se trata de un supuesto de responsabilidad


directa y objetiva, demostrativo en s mismo no solo del mal funcionamiento del
servicio de Justicia sino de su propia inexistencia (la excesiva demora es equivalente a
la ausencia absoluta) en el cual resulta irrelevante la existencia de dolo o culpa de
funcionario alguno64.
V RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU
ACTIVIDAD JUDICIAL LICITA:
Hemos repasado los argumentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y
doctrinarios que llevan a la admisin irrefutable de la obligacin estatal de reparar los
perjuicios ocasionados por el deficitario cumplimiento del servicio de Justicia.
Corresponde ahora interrogarnos sobre la posibilidad de requerir una compensacin de
los daos sufridos como consecuencia de un accionar judicial legtimo. No se trata de
los supuestos que hemos catalogado como la mala praxis del sistema jurisdiccional (por
dolo o culpa del funcionario y por mal funcionamiento del servicio en s mismo) sino de
perjuicios que se irrogan a los justiciables o a terceros dentro de un funcionamiento
inobjetable de la magistratura.
Inicialmente debemos advertir que en esta materia no pueden extrapolarse sin
aditamentos los conceptos de responsabilidad estatal por actividad lcita de la
Administracin ya que estando sta abocada a la bsqueda del bien comn (sobre todo
mediante la prestacin de los servicios pblicos) es natural que todos los perjuicios
especficos (sacrificio especial) que irrogue para obtenerlo sean compensados an
cuando no se haya violentado el orden jurdico. Pero de llevarse sin ms ese
razonamiento al plano de la responsabilidad estatal derivada de su actividad judicial se
presentara el insoluble contrasentido de reconocer derecho a indemnizacin al
perdidoso en un juicio civil o al culpable condenado penalmente en sendos procesos
conducidos con todas las de la ley (regular, ajustado a los hechos y al derecho, justo
en definitiva). En tales supuestos el reclamante se encontrara en la situacin de haber
sufrido un dao particularizado y especial como consecuencia de una acto (judicial)
legtimo del Estado.
Desde luego que aquella hiptesis es absurda y encuentra solucin en la circunstancia
que, aunque especial, el dao sufrido no resulta injusto ni antijurdico ya que en
el caso descripto la supuesta vctima de la actividad judicial tiene indudablemente el
deber jurdico de soportarlo.
Seguidamente veremos, luego de recordar la tesis negatoria, que la realidad de la
prctica forense demuestra que se presentan numerosos casos donde la actividad judicial
in iudicando (la sentencia en s misma) e in procedendo (el desarrollo del trmite
judicial), aunque mantenindose dentro de los carriles de la legalidad, provoca daos
que deben compensarse.
1.- Posicin negatoria:
La propia responsabilidad del Estado derivada de su actividad administrativa
lcita tuvo una evolucin lenta y compleja. Resulta fcil imaginar que en materia de
responsabilidad por actividad judicial legtima la cuestin resulte todava ms
engorrosa. Fue as que los autores clsicos, influyendo decididamente en la
64

Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento
de la Administracin de Justicia, Depalma, 1989, pg. 74.

23

jurisprudencia, aludieron exclusivamente a la necesidad de reparar los daos


ocasionados por los errores, vicios o medidas arbitrarias del juez. Como lo
recordamos en prrafos precedentes, la Corte Nacional neg hace tiempo la obligacin
fiscal de reparar los perjuicios provenientes del accionar legtimo del Poder Judicial,
indicando que slo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida
en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay
error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad
jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el
pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley65. En aparente correlato con
este criterio, se ha sumado un requisito a las condiciones habituales de procedencia de la
responsabilidad estatal. O, si se prefiere, se ha agregado el cumplimiento de una carga
de tipo formal: el cuestionamiento en todas las instancias judiciales posibles de la
decisin que afect el patrimonio material o moral de la vctima, estimndose que el
consentimiento por el litigante de una resolucin judicial al no interponer los recursos
por ante el Superior, deja sin sustento la responsabilidad del juez que la dict, y en
consecuencia del Estado; ya que el desacierto judicial habra carecido de eficiencia
causal sobre un dao originado en la negligencia del propio damnificado que no
interpuso los remedios procesales contra el supuesto yerro. Para que quede expedita la
accin reparadora civil el damnificado debe haber utilizado todos los recursos legales
provistos por el ordenamiento jurdico66.
Los partidarios de la posicin negatoria alegarn que ese temperamento parece
haber sido ratificado en el caso Larocca donde la Corte sostiene que la existencia del
error judicial debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recado en los
casos en que resulta posible intentar vlidamente la revisin de sentencia y mediante el
cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro67, pero a nuestro criterio no
cabe olvidar que ser el actor quien invocar mala praxis judicial (en cuyo caso deber
lograr que prospere el recurso de revisin o que un tribunal declare el error de la
decisin precedente) o apoyar su pretensin en un supuesto de responsabilidad por
actividad judicial lcita68
2.- Nuestra opinin:
Si bien este no es el momento de repasar toda la dogmtica existente alrededor de la
idea-fuerza de la responsabilidad estatal por el desempeo legtimo de sus agentes, cabe
recordar que ella se apoya en la proteccin constitucional de la propiedad y en la
garanta de igualdad frente a las cargas pblicas (arts. 16 y 17 de la C.N.). Cuando
alguien ha sido vctima de un perjuicio que no tiene obligacin jurdica de soportar,
imponindosele un sacrificio especial en su patrimonio y en sus afecciones espirituales,
de manera objetiva (ajena a la idea de antijuridicidad subjetiva basada en el dolo o la
culpa), despegada incluso de la nocin de falta de servicio (que presupone un
65

V.209.XXI, Vignoni, 14.6.88.


CNFed. Cont. Adm., Sala III, Dics Internacional S.A., 12.10.99, E.D. Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal, ao 1999 n 3, pg. 176, ficha n 10852.
67
Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pg. 4.
68
En el caso citado en la nota precedente se sostuvo que la Justicia Provincial y Federal haban suspendido
equivocadamente una subasta impulsada por el actor, atribuyendo negligencia a los magistrados intervinientes.
66

24

cumplimiento irregular o insuficiente de un deber estatal independientemente de la


diligencia del agente) nace la obligacin de resarcir.
Al igual que lo que acontece en otras reas del Poder, la responsabilidad del
Estado-juez no depende de la antijuridicidad de los hechos daosos. No hay razn para
no asumir que este supuesto participa de las mismas caractersticas de la
responsabilidad derivada de la conducta lcita de administradores y legisladores. En
suma se entiende perfectamente aplicable los razonamientos de la doctrina y
jurisprudencia que la acepta cuando se impone un sacrificio especial y, con ello, se
distribuyen desigualmente las cargas pblicas69.
La postura que confina la responsabilidad del Estado por su actividad judicial al
terreno de la ilicitud o de la falta de servicio resulta contradicha por la realidad y los
ms elementales sentimientos de justicia y equidad. A diario se conocen medidas
judiciales legtimas (ajustadas al derecho positivo sustancial y ritual y a los principios
jurdicos de la materia involucrada), que al daar a las partes de un proceso o a terceros,
acarrean el deber de indemnizar con base en el principio constitucional de igualdad
frente a las cargas pblicas y en defensa de la garanta de la propiedad (C. N. arts. 16 y
17). As por ejemplo si en el curso de una investigacin penal se ordena la destruccin
de una puerta para permitir el ingreso a un inmueble o el desguace ntegro de un
automotor en busca del corpus delictus, el propietario tendr derecho a ser indemnizado
aunque tales medidas fueran las indicadas para el esclarecimiento del ilcito. Ntese que
en estos ejemplos se hace patente la existencia de los presupuestos de procedencia de la
responsabilidad por actividad lcita: las medidas ordenadas por el juez no pueden
resistirse ya que se trata del ejercicio de un poder legal, son naturalmente- legtimas,
pero -tampoco cabe duda- provocan un perjuicio individualizado, especial70 en el
patrimonio del interesado71.
Sostenemos en apoyo de esta tesis el enunciado amplio de la propia Corte
Nacional al afirmar reiteradamente que el fundamento de la obligacin del Estado de
resarcir ciertos daos que guarden relacin de causalidad con el ejercicio regular de
sus poderes propios se halla, en ltima instancia, en el beneficio que toda la comunidad
recibe de las acciones que el Estado promueve por el inters general y cuyas
consecuencias eventualmente daosas no es justo que sean soportadas exclusivamente
por un individuo o grupo limitado ms all de un lmite razonable- sino que debe
redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garanta consagrada en el
art. 16 de la Constitucin Nacional72.
En un sentido semejante, en clara
aplicacin de la denominada teora del rgano y sin distinguir entre actividad
69

Aida Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos
derivados de la funcin judicial, en la obra colectiva Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,
Rubinzal-Culzoni, 1986, pg. 57. La existencia de un sacrificio especial, en opinin que compartimos, es considerada un
requisito definitorio de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita por Javier I. Barraza, Anlisis de los requisitos
que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus
actividades, en Revista de Derecho Administrativo (Depalma, 1997), n 24/26, pgs. 83 y sigs.
70
El carcter especial del dao aparece claramente explicado en el dictamen de la Dra. Mara Graciela Reiriz en la causa
Motor Once S.A., 9.5.89, Fallos 312:659.
71
Realizando un parangn con instituciones del Derecho Privado se presenta en nuestro ejemplo una colisin de intereses
opuestos (el de la comunidad en reprimir el delito y el del propietario de la cosa daada). Frente a la imposibilidad de
satisfaccin simultnea de ambos aparece, como imposicin axiolgica, la salvaguarda del inters ms importante,
generndose un dao necesario y, por tanto, lcito ( ampliar en Matilde M. Zavala de Gonzlez, Responsabilidad por el
dao necesario, Astrea, 1985, pg. 100). En nuestra materia, abastecida por el principio constitucional de igualdad frente a
las cargas pblicas, el carcter necesario (lcito) del dao no releva de la obligacin de repararlo.
72
Causa A.228.XXXII, Azzetti, 10.12.98, E. D. Sntesis de Jurisprudencia de la CSJN del 20.10.99, pg. 39 Sum. 19.

25

administrativa, legislativa y jurisdiccional, se ha enunciado que la actividad de los


rganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, las que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas73.
En definitiva no existe razn para apartar ese razonamiento de los supuestos de
daos causados por la actividad jurisdiccional lcita, ya que la responsabilidad
extracontractual del Estado es la obligacin que le incumbe de reparar
econmicamente los daos lesivos a la esfera jurdica garantida de otro y que le sean
imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lcitos o ilcitos, comisivos
u omisivos, materiales o jurdicos74.
Trasladando esos conceptos basales a nuestro tema, no cabe duda que en el
dilatado entorno del proceso se pueden presentar situaciones que encajan dentro del
elemental concepto descripto. En el ejemplo de la puerta que se destruye debido a la
bsqueda de pruebas esenciales, la medida dispuesta por el magistrado podr ser
inobjetable, justificada en la necesidad de investigar, pero no es menos cierto que
repugna a un mnimo criterio de justicia que el tercero deba absorber el dao
ocasionado en beneficio de la comunidad, interesada en aclarar y reprimir el delito. En
tal caso parece de toda lgica y juridicidad que el costo de reposicin del bien destruido
por razones de inters general que impone al Estado la prevencin y represin de los
delitos, sea abonado por el Fisco ms all de la incontestable legitimidad de la medida
judicial daosa.
En definitiva, y como vimos en el captulo IV, en el frtil terreno de la reparacin
de los daos causados por una condena penal errnea el deber de indemnizar surge con
independencia del eventual dolo o negligencia del juez. La sentencia a prisin del
imputado inocente pudo ser dictada a pesar de la inobjetable diligencia del magistrado,
inducida por la falsa evidencia colectada (documentos fraguados, testigos insinceros) y
a pesar de ello, de prosperar el recurso de revisin, nace la obligacin legal de
indemnizar. El nico supuesto en que el inocente condenado pierde el derecho a la
reparacin es si l mismo, con su accionar intencionado, condujo al error de
juzgamiento, consecuencia de la recordada prohibicin de sacar provecho de la injuria
autoinfringida. El mismsimo caso del detenido preventivamente para finalmente ser
absuelto, tratado in extenso en el captulo IV numeral 4 precedente, ha sido considerado
por cierta doctrina como un supuesto de responsabilidad estatal por actividad judicial
lcita75.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de
1999, qued declarado que el Estado responde por los daos derivados de las
actividades, lcitas o ilcitas, de sus tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de
las que sea propietario o guardin.
Igual sentido globalizador, que no distingue en razn de la categora legislativa,
administrativa o judicial del rea del Poder involucrada, registra el Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, al establecer que el Estado responde por sus actos lcitos que sacrifican
intereses de los particulares en beneficio del inters general... (art. 1676).
73

Cm. de Apel. Civ. y Com. Ira., Sala 1 de La Plata, Causa 208.524, Bagnardi, M. y otros c/ Prov. de Buenos Aires s/
daos y perjuicios, 13.6.91, RSD 101/91.
74
Voto del Dr. Pisano (en minora), autos Rodriguez c/ Mun. de Merlo, Ac. 47.706, 5.7.96, DJBA 151-151.
75
Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad lcita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, pg. 1.

26

En el derecho comparado se admite la responsabilidad del Estado por su actividad


judicial legtima, alejada de toda idea de culpa. La doctrina alemana la denomina
indemnizacin de derecho pblico para diferenciarla de la responsabilidad referida a
los casos de antijuridicidad76 y, entre nosotros, ese parece ser el camino a seguir por la
jurisprudencia que, como dijimos, hoy por hoy solamente admite la reparacin de los
aos ocasionados por la actividad jurisdiccional ilcita de los rganos estatales pero
permite avizorar futuros cambios. As la Sala I de la Cmara Nacional Federal
Contenciosoadministrativa, con el voto fundante del Dr. Coviello, en un obiter dicta,
reconoci que en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por el
cumplimiento de su funcin jurisdiccional se pueden presentar supuestos de
responsabilidad por actividad lcita77.
VI JURISPRUDENCIA RELEVANTE:
La direccin del juicio, la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por las
partes, la sustanciacin de medidas para mejor proveer, como su posterior anlisis y
valoracin para arribar finalmente- a la sentencia, configuran una actividad
personalsima del juez. Sin embargo, conforme el desarrollo precedente, existe una
jurisprudencia cada vez ms nutrida que ha puesto en marcha la responsabilidad del
Estado como consecuencia de la labor de sus rganos judiciales.
Un rpido agrupamiento de las falencias que podemos considerar clsicas, por
aejas y reiteradas, presenta una variada gama de situaciones daosas que, como es
lgico, no puede considerarse exhaustiva. A saber:
1.- Excesiva demora en sentenciar:
Una falta frecuente, por no decir permanente, en el servicio de Justicia es la
excesiva demora en la decisin de los pleitos 78. En la mayora de los casos esta
circunstancia provoca perjuicios fcilmente comprobables.
No se trata de un
problema exclusivo de nuestras latitudes a tal punto que la Convencin de Proteccin a
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Unin Europea ha consagrado
el principio de demora razonable (art. 6 inc. 1) y la Corte Europea de Derechos
Humanos ha condenado a los pases miembros a indemnizar a los ciudadanos que han
soportado demoras excesivas en el servicio de justicia, incluyendo la compensacin del
dao moral79. La Constitucin Espaola de 1978 expresamente establece que todos
tienen derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas (art. 24. 2).
La reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires dispuso que las
causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las
dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave (art. 15, segunda
76

Agustn Gordillo, Trat. de Der. Adm., FDA, 4 edic., 2000, t. 2 pg. XX-28 y nota 11.5.
Reymundo Furtado, Luis c/ Ministerio de Justicia, considerando IV, 31.3.00, Rev. La Ley del 23.8.00, pg. 10.
78
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la dilacin injustificada en la solucin de un litigio constituye
una efectiva privacin de justicia y un menoscabo a la garanta constitucional de defensa en juicio (Sosa, 11.4.00, L.L.
Supl. de Der. Constitucional del 18.9.00, p. 36, con nota de Germn Bidart Campos, Un largo trayecto procesal que la
Corte equipara a privacin de justicia).
79
Expediente n 35.616/97, Coscia L. c/ Italia, sent. del 11.4.00, La Ley Supl. de Der. Constitucional del 23.6.00, pg.58.
El art. 41 de la citada Convencin dispone: Si la Corte declara que hubo violacin de la Convencin o de sus protocolos,
y si el derecho interno de la Honorable Parte firmante slo puede borrar de manera imperfecta las consecuencias de tal
violacin, la Corte concede a la parte el carcter de damnificada, y si hubiere lugar, a una compensacin equitativa.
Ampliar en Agustn Gordillo, Guillermo Gordo, Adelina Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2 edic.
reimpresin 1997, p. VII-19 y la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zimmermann
y Steiner (13.7.83) en pgs. VII-41 y sigs.
77

27

parte). La referencia al plazo razonable y a un recurso sencillo y rpido aparece


en los fundamentales artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y no hace ms que convalidar normativamente el muy conocido aforismo
(lamentablemente nunca corregido) justicia lenta no es justicia.
El principio de razonabilidad y eficiencia no es exclusivo de los legisladores y
administradores sino que se extiende a todos los poderes del Estado. Los funcionarios
de cualquier naturaleza, incluidos los magistrados judiciales, secretarios, oficiales y
empleados de todo nivel, deben actuar no slo en acatamiento al derecho positivo sino
tambin en respeto de la razonabilidad y la eficiencia en sus labores. Lo irrazonable y/o
ineficiente es ilegal. Y cuando bajo apariencia de sometimiento al orden jurdico se
desconoce el principio general que emana del art. 28 de la Carta Nacional y del deber
genrico de atender el bien comn, los perjuicios as ocasionados deben indemnizarse.
Consideramos que cabe incluir en este item el caso de exceso temporal en la
detencin preventiva comentado en el captulo IV numeral 4 precedente, ms all del
criterio que se adopte respecto de su calidad de situacin lcita o ilcita80.
2.- Dictado irregular de medidas cautelares:
En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la
responsabilidad por error judicial puede tener cabida a propsito del dictado de medidas
cautelares, sin que para hacerla efectiva se requiera la remocin de cosa juzgada alguna
ya que tales decisiones preventivas no adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal
ha entendido que la presuncin de legitimidad de aquellas (en el sentido de que han sido
dictadas conforme a derecho), hace que la posibilidad resarcitoria solo quede abierta
cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida cautelar de que se trata, lo que se
dar nicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria,
pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos
objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su
dictado81.
3.- Indebida disposicin de fondos y valores:
En este rubro se inscribe un conocido precedente del ao 1937: Rivero Haedo,
publicado en Fallos 177:171, comentado en la clsica obra de Reiriz 82. El secretario de
un juzgado civil dispuso indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta
bancaria de un sucesorio. La Corte Nacional consider que la obligacin del Estado de
restituir la suma sustrada era de fuente contractual (arts. 2185 y 2220 relativos al
contrato de depsito), con apoyo en la legislacin que estableca expresamente esa
responsabilidad respecto de los depsitos y operaciones bancarias.
Tambin cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es entregado a
una persona diferente de la debida o resulta extraviado 83 y cuando desaparecen una
cantidad de ttulos de la deuda pblica depositados en un juzgado84.
4.- Indebida subasta de bienes:
Adems del ya recordado caso Nahoum (captulo II numeral 2 precedente) cabe
incluir en este apartado el fallo del Juzgado Civil y Comercial nro. 4 del Depto. Judicial
80

CSJN, R., C. A., 1.11.99, E.D. 16.5.00, pg. 2.


Considerando 14 del voto del Dr. Vzquez, Rev. La Ley del 11.8.00 pg. 5.82
Mara Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pgs. 79 y sigs.
83
CNFed. Cont. Adm., Sala II, Lusquios, 11.2.99, J.A. del 2.2.00, pg. 45. CNFed. C. y C., Sala I, 27.5.99, La Ley 1999F-691.
84
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Bodegas y Viedos Giol, 9.6.94, J.A. 1995-IV-152.
81

28

de La Plata condenando al Estado Provincial a indemnizar a una persona que compr un


inmueble en un remate judicial luego anulado por la Alzada debido a que el bien haba
salido con anterioridad del patrimonio del fallido, situacin denunciada en la causa y
desoda por el juez del concurso que empecinadamente orden su venta. El actor, abon
el precio en el remate, ocup con su familia el bien durante un largo tiempo, pag
impuestos y realiz importantes mejoras sobre el mismo. La anulacin de la venta por la
Cmara de Apelaciones condujo a su desalojo para restituir el inmueble a su legtimo
propietario y dio lugar a un pleito de daos y perjuicios donde se reclam la
compensacin de todas las sumas erogadas y del dao moral85.
Al acoger la demanda el magistrado sentenciante record que la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires ha considerado que la enajenacin por subasta pblica
constituye una venta forzosa realizada por el juez en ejercicio de su jurisdiccin, la que
lo ha investido de ese poder de disposicin de bienes ajenos86. En esa circunstancia no
cabe sino poner en cabeza de ste las consecuencias que se deriven del negocio
jurdico as celebrado.
5.- Omisin en la anotacin de medidas cautelares:
El dao causado al adquirente de un inmueble del fallido, por la omisin del
sndico de inscribir en el registro de la propiedad la inhibicin general de bienes que
pesaba sobre aquel, resulta imputable al Estado, con fundamento en la norma del art.
1112 del Cd. Civil, toda vez que el procedimiento de anotacin de inhibiciones fue
regulado por ste y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de la Justicia
inscripto en un registro que lleva el Estado87.
VII - COLOFON:
Parece obvio que, debido a lo poco frecuente de su aparicin, no existe una
demanda social hacia la consolidacin de la responsabilidad del Estado por los vicios de
su actividad judicial; o si la hay resulta insignificante si la comparamos con otros
mbitos de nutrida casustica como los relativos al defectuoso ejercicio del control
administrativo y sus paradigmticos casos de desaparicin de bancos y compaas
aseguradoras y su tendal de damnificados 88. Se suma a ello que la responsabilidad del
Estado por los daos derivados de su actividad judicial presenta aristas complejas,
lmites difusos y una prctica restringida si se la compara con la responsabilidad por
actividad administrativa o legislativa. Tambin es cierto que el dogma de la
irresponsabilidad estatal por la mala praxis de los jueces es todava un bastin
irredento89.
Es justo reconocer que se presenta una suerte de paradoja cuando a la vez que se
reclama un intenso activismo judicial, exigiendo a los magistrados una mayor
intervencin en defensa de los derechos de la colectividad (en especial la proteccin de
85

Campos c/ Prov. de Buenos Aires, sentencia del 10.10.97.


Ac. 48028, AADI CAPIF, 28.12.93 y Ac. 57.332, Patricio, 12.3.96.
87
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Amiano, 7.10.99, La Ley Supl. Der. Adm. del 3.7.00, p.4, con nota de M. Claudia Caputi,
Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los rganos judiciales (El
caso Amiano).
88
La existencia de miles de ahorristas, asegurados y siniestrados vctimas de estafas impunes demuestra claramente el
fracaso del poder de polica ejercido por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Seguros de la Nacin.
89
La reticencia a aceptar en plenitud la responsabilidad del Estado-juez fue agudamente sealada como una arista del
clsico dilema poltico cmo custodiar a los custodios? por Mara Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado,
EUDEBA, 1969, pg. 73.
86

29

los usuarios de servicios pblicos y de los consumidores de todo tipo de bienes), se


postula un afinamiento de los criterios para analizar su propia eficiencia. Sin embargo
esta situacin posee un alto grado de razonabilidad ya que, como dijimos al principio, a
mayor poder mayor responsabilidad.
El camino a desandar comienza por el dictado de una Ley de responsabilidad
extracontractual del Estado, que despegue normativamente a nuestra materia de los
principios del Derecho Privado (como ya lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia) y
que regule, conforme sus particularidades, los mbitos subjetivos en que puede
presentarse: actividad administrativa, legislativa y judicial, con sus variantes de
conducta lcita e ilcita, activa y omisiva, deslindando la responsabilidad personal del
funcionario y de la persona jurdica pblica que integra.
La necesidad de esa legislacin no es consecuencia de una imposibilidad de
reconocer derecho a indemnizacin sin ley, ya que hay suficientes fundamentos
constitucionales (ratificados con la incorporacin de pactos internacionales), legales y
de principios generales, sino que constituye una imposicin de la realidad que espera
del legislador la consagracin de un sistema prolijo, que provea de seguridad jurdica al
definir con la mayor precisin posible los presupuestos de funcionamiento de la
responsabilidad estatal en todas sus formas. En el tema concreto de la responsabilidad
del Estado por su actividad judicial Bullrich propiciaba la necesidad de legislarla sin
demora en...192090.
Existen situaciones de constante agravio a los derechos humanos que, mientras se
busca la solucin de sus causas fundantes y se aguarda el dictado de la soada
legislacin, imponen el deber de indemnizar. Sirve como ejemplo en este punto el ya
citado caso de la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz de 1994, que sale al cruce
de esa indeseable realidad que constituye la crnica demora judicial y ordena al
legislador establecer una indemnizacin para quienes habiendo estado detenidos por
ms de sesenta das fueran absueltos o sobresedos definitivamente (art. 29).
En ese supuesto especialmente sensible de los procesados detenidos
preventivamente luego absueltos, debera crearse un fondo especial dentro del
presupuesto del Poder Judicial destinado a compensar la privacin indebida de la
libertad, sobre todo si se tiene en cuenta que el liberado ya habr perdido su trabajo y
demorar seguramente mucho tiempo en insertarse en un mercado laboral restringido.
De esta manera se eliminara el doble peligro de que los jueces vacilen a la hora de
decretar prisiones preventivas por temor a verse personalmente responsabilizados y, a la
inversa, que los magistrados penales se vean influenciados en direccin a la condena
para eliminar el riesgo de un reclamo posterior.
No se trata de exigir un servicio de Justicia perfecto y promover el pago de
indemnizaciones ante la menor falencia sino de evitar mantener en el desamparo a quien
ha sido vctima personalizada (sacrificio especial) del subdesarrollo de una funcin
esencial del Estado. Como advirti con su habitual agudeza Alejandro Nieto la
filosofa del instituto de la responsabilidad consiste cabalmente en la eliminacin de las
desigualdades y los riesgos, de tal manera que la masa social de contribuyentes cubra
los perjuicios que un servicio pblico determinado cause a un ciudadano concreto,
injustamente lesionado. Pero, salvo que despreciemos altaneramente la realidad, hay
que reconocer que la situacin es muy distinta, y solo un tanto por ciento casi
90

Rodolfo Bullrich, Ob. cit., pg. 262.

30

inapreciable de los ciudadanos ve indemnizado su perjuicio. Algo debe funcionar mal,


en consecuencia, en el instituto de la responsabilidad y la indicada autosatisfaccin es
engaosa de necesidad, puesto que la justicia social no se satisface con media docena
de sentencias ejemplares91.

91

Alejandro Nieto, en el prologo a la obra de A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilidad de la Administracin por actos
administrativos, Civitas, 2 edic., 1985, pg. 18.

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