Direito do Trabalho Prof.

Júlio Gomes

Aula 1 Definição de Contrato de Trabalho – art. 10º Código do Trabalho Nunca houve uma definição jurídica de Dto. do Trabalho. Normalmente trabalho é a realização de uma actividade, mas nem sempre é assim. Ex.: modelo para ser pintado; um figurante num filme onde o seu papel é somente aparecer a dormir. Nestes casos não há um trabalho activo. Assim, não há um conceito jurídico de trabalho, não sendo possível definir Dto. do Trabalho. A expressão mais correcta seria trabalho subordinado, sendo o contrato de trabalho subordinado o núcleo duro da cadeira. Basicamente ele representa o âmbito da disciplina. Definição de contrato de trabalho subordinado – art. 10º CT – elementos: → é um contrato entre uma pessoa e outra ou outras pessoas – estamos perante uma novidade introduzida pelo art. 92º CT que permite uma pluralidade de empregadores. Há ainda que referir que estamos a falar aqui de uma pessoa física que contrata com um ou mais empregadores. Para Menezes Cordeiro, pode ser também uma pessoa colectiva. No entanto, segundo Júlio Gomes, o nosso código está pensado para se aplicar a uma pessoa física ( direito a férias, mecanismos de representação colectiva dos interesses individuais, tudo isto se refere a uma pessoa física). Quanto ao empregador – “dador de trabalho” – este pode ser uma pessoa física ou colectiva. A lei espanhola admite como empregadoras as associações destituídas de personalidade jurídica. A nossa lei afasta-se desta posição e não admite contratos de trabalho

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subordinados tendo como empregadoras associações sem personalidade jurídica. São excluídos ainda os grupos de sociedades da categoria de empregadores, sendo empregadora a sociedade com quem efectivamente se realizou o contrato, independentemente de estar inserida no grupo. Esta exclusão tem efeitos importantes no campo da insolvência. → tem que haver retribuição Fica assim desde logo excluído o trabalho gratuito (tipo de trabalho que não é considerado como uma doação). O contrato de trabalho é um contrato oneroso. Exemplos: A trabalha numa estação de serviço. O empregador permite que ele receba como remuneração somente gorjetas – não é um contrato de trabalho A trabalha na expectativa de vir a receber um legado – não é um contrato de trabalho A retribuição não tem que constar do contrato de trabalho. Este tipo de contrato é um contrato verbal para o qual pode ser exigida excepcionalmente a forma escrita. A trabalha para B que lhe paga ao fim de uma determinado período de tempo – temos um contrato de trabalho Não é necessário sequer que as partes tenham acordo acerca do montante. → objecto do contrato É necessário que A preste uma actividade. Hoje em dia não há distinção entre prestação material e intelectual. Esta actividade pode corresponder à pratica de actos jurídicos ou de actos materiais. Não há qualquer actividade que à partida se possa excluir do contrato de trabalho. → sob a autoridade e direcção de outrem Surge a ideia de subordinação jurídica. É um conceito extremamente elástico. As normas de Direito do Trabalho nasceram de conquistas e lutas dos trabalhadores, eram direitos da classe operária. Nasce a primeira norma acerca dos acidentes de trabalho em França, devido às necessidades do exército. Cerca de 1840 surge a legislação industrial e a primeira norma dizia

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respeito às crianças impondo limite máximo de horas diárias para estas trabalharam nas minas. Os anos 30 do séc. XX, são os anos de ouro do direito do trabalho. Surge na Alemanha, Itália e França para criar alternativa ao comunismo. Não podiam ser só os comunistas a ter preocupações sociais. O direito do trabalho nasce assim como uma concessão, como o mínimo indispensável para evitar a revolução. Ainda assim começa a surgir a preocupação de respeitar o trabalhador como pessoa. Surge ainda a ideia de que o trabalho não pode ser considerado como uma mercadoria. Há a necessidade de construir um conceito jurídico para servir de base ao Direito do Trabalho. Ora como já vimos, o direito do trabalho da época era pensado na fábrica e o conceito jurídico de trabalhador subordinado surgiu tendo como base os conceitos de fábrica, direito operário e trabalhador operário. Assim, vai haver muita dificuldade em classificar como trabalhador subordinado por exemplo um trabalhador no domicílio. Importa agora definir subordinação jurídica. Traduz-se em estar sujeito às ordens de outrem na execução da prestação. Assim, é o empregador que decide o ritmo com que a prestação deve ser efectuada e a maneira como deve ser feito o trabalho. Ex.: Uma trabalhadora que regulava a máquina para um ritmo mais lento. Foi despedida. O STJ considerou que havia justa-causa. Então, no trabalho subordinado, o empregador vai organizar, vai coordenar aquela prestação com as outras. No trabalho autónomo, as coisas passam-se de maneira diferente. Ex.: quando alguém vai a um alfaiate mandar fazer um fato (isto é considerado um contrato de empreitada), vai dizer como quer o fato, mas não vai interferir na maneira como o alfaiate vai fazer o fato. Podemos então dizer que no trabalho subordinado se assume uma obrigação de meios e no trabalho autónomo uma obrigação de resultados?

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Entende-se que não deve ser esta a fronteira. Ex.: médico ou advogado de uma empresa. São trabalhadores subordinados mas o empregador não pode dar ordens no cumprimento da prestação a que estes se obrigam. Eles têm autonomia técnica. Vamos assim que a fronteira se torna ténue. Podemos então dizer que a subordinação jurídica é compatível com a autonomia técnica. → no contrato de trabalho o trabalhador assume uma obrigação que tem que ser concretizada a par e passo O trabalhador vai fazer dentro de certos limites aquilo que o empregador lhe mandar. Se for um contrato por tempo indeterminado, as partes não sabem em rigor, o que o trabalhador vai fazer. O objecto do contrato é amplo, o trabalhador não pode determinar exactamente aquilo a que se vai obrigar. Autor Italiano – o trabalhador pelo contrato de trabalho fica num estado de sujeição a que se contrapõe o direito potestativo de o empregador estabelecer o objecto da prestação. Esta posição é pouco acolhida na doutrina, mas Menezes Cordeiro tem entendimento semelhante. Para este autor o trabalhador obriga-se a estar à disposição. Ex.: um professor está pronto para dar aulas mas não há maneira de abrir a porta da sala, logo não dá a aula. Segundo esta doutrina, o trabalhador (professor) estava disponível, portanto a sua prestação foi realizada tendo direito à retribuição. Uma outra corrente defende que a actividade tem de ser realizada. Assim atendendo ao exemplo acima citado, o trabalhador não realizou a prestação, embora estivesse disponível. Surge agora a questão do dever de ocupação efectiva. Ex.: A contrata um trabalhador e sistematicamente paga ao fim do mês, mas não lhe dá nada para fazer. Alguma doutrina estrangeira e entre nós Nunes de Carvalho entende que não há violação de nenhum direito. O trabalhador está a ser pago. Se o empregador não usa a prestação a que tem direito é problema seu.

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Por outro lado, a doutrina maioritária, com a qual concorda o prof. Júlio Gomes, entende que este comportamento é contrário à boa fé e que há uma violação do dever de ocupação do trabalhador. Segundo esta doutrina todo o trabalhador tem direito não só à retribuição, mas também ao seu trabalho. Entendem que o trabalho serve também para a realização da pessoa. Um entendimento intermédio entende que só certos trabalhadores são prejudicados. Por exemplo jogadores de futebol que se não jogarem vêm o seu crédito diminuído, perdem valor de mercado. Aula 2 As situações de simulação são possíveis. É possível a entidade patronal e o trabalhador simularem que não se trata de um contrato de trabalho, mas sim de um contrato de trabalho autónomo ou de prestação de serviços. Também, embora mais raramente, é possível haver uma simulação em sentido inverso: celebrar-se um contrato que é genuinamente uma prestação de serviços mas dissimulado de um contrato de trabalho. A simulação relativa ocorre por 2 razões: Relativamente ao contrato de trabalho disfarçado, dissimulado, oculto, e quando o contrato aparente é um contrato de prestação de serviços (que é o mais frequente), ele ocorre porque a entidade patronal tem interesse em escapar às normas legais do direito do trabalho, sendo estas normas em grande medida protectoras. Estas normas têm de característico proteger uma das partes da relação, a normalmente considerada mais fraca: o trabalhador. Estas normas estabelecem muitas vezes mínimos legais, podendo ser derrogadas para melhor, designadamente o contrato individual de trabalho, e até em certos casos para pior, mas no seu todo o direito de trabalho é um direito protector. Significa isto que se a entidade patronal conseguir fazer passar um contrato de trabalho por prestação de serviços não tem que conceder férias, não é abrangido pela protecção contra despedimentos, nem pelas normas de

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licença de parto, nem se aplica o regime de suspensão de contrato por doença. Se, pelo contrário, houver contrato de trabalho todas estas normas protectoras de direito do trabalho se aplicam. Há, assim, um interesse próprio do empregador em tentar escapar às normas do direito do trabalho. Embora mais raramente, também acontece o contrário. Também sucede que haja um contrato de trabalho aparente, que na prática disfarça um contrato de prestação de serviços ou até uma mera simulação absoluta (em que por trás do contrato de trabalho não há contrato nenhum). Estas simulações são mais raras mas ocorrem por conluio entre duas pessoas para criarem a aparência de contrato de trabalho para efectuar descontos para a segurança social, para que o pseudo trabalhador venha a beneficiar de uma protecção de regime de segurança social. Um outro fenómeno que ocorre com frequência é que um trabalhador seja contratado como trabalhador autónomo mas, gradualmente, a pouco e pouco, o seu contrato vai sofrer uma metamorfose e vai passar a ser um contrato de trabalho subordinado. No fundo, se o código civil o permitisse, poderíamos dizer que seria um fenómeno de locação tácita. Ex: um trabalhador que é contratado como médico da empresa e que inicialmente é contratado apenas por um dia da semana, por X horas. À partida, não é um contrato de trabalho. Embora não haja na lei portuguesa qualquer limite mínimo de horas de trabalho por semana, embora exista um limite máximo, este nº exíguo de horas é um indício a que normalmente os tribunais atendem para dizer que não há contrato de trabalho subordinado, sobretudo se este médico tiver outros clientes. Então, tradicionalmente, dir-se-á que é um trabalhador autónomo. Mas se a pouco e pouco este trabalhador passar a trabalhar 2, 3 dias por semana, ou finalmente, todos os dias, o trabalhador vai acedendo e aceitando esta transformação do contrato e de repente o trabalhador tem um horário, está sujeito por exemplo a que seja a entidade (para não chamar já de entidade patronal) a dizer quais são os doentes que ele vai tratar. Ora, num casos

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destes, nós podemos gradualmente falar num contrato de trabalho, pois gradualmente se inseriu na estrutura organizatória da empresa. Podemos pois ter contratos de trabalho autónomos que se transformam em subordinados, sem que isto seja um fenómeno fraudulento. Quando é que se está face a um trabalhador autónomo e quando é que se está face a um trabalhador subordinado? O método que a jurisprudência utiliza é o método indiciário, em que se recorre a um feixe de indícios, que são objecto de um juízo complexivo global, isto é, a jurisprudência pesa o conjunto de indícios para os casos duvidosos (aqueles em que não seja seguro à partida dizer se é ou não um contrato de trabalho). Nenhum destes indícios é decisivo per si. É pois um juízo global que dá uma grande margem de manobra, ou seja, uma margem acentuada de discricionariedade aos tribunais, sendo este o lado negativo deste método indiciário, traduzindo-se numa certa incerteza que este método potencia. O lado positivo é a elasticidade deste método que permite afirmar a existência de contratos de trabalho subordinado a situações novas, situações que não se colocavam anteriormente. Tradicionalmente, os indícios apontados são: Existência de um horário de trabalho – existência de uma hora de entrada e uma hora de saída com a realização de intervalos. Porque é que é um indício de contrato de trabalho? Porque num contrato de trabalhado subordinado, o trabalhador, normalmente, não se obriga a um certo resultado mas sim a trabalhar durante determinado tempo, sob as ordens e a direcção da entidade patronal. Existência de um local de trabalho definido, normalmente nas instalações da empresa. Embora haja trabalhadores subordinados que trabalham fora das instalações da empresa, sem controlo directo de hierarquia (ex: vendedores), em princípio se um trabalhador trabalha nas instalações da empresa da

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entidade patronal, isto é um indício de que o trabalhador trabalha sujeito à disciplina, às ordens, às instruções da entidade patronal (alemães utilizavam a expressão de “poder da casa”). A este indício contrapõe-se o trabalho no domicílio não sujeito a horário de trabalho. Existência de uma retribuição certa, calculada em função do tempo de trabalho – se eu ganhar X por hora, este factor é um indício de que eu sou um trabalhador subordinado. Porquê? Porque é normalmente o trabalhador autónomo que recebe por unidade. Ex: o empreiteiro recebe por produto. Embora não seja forçoso, é um indício de contrato de trabalho subordinado, embora um trabalhador subordinado possa receber em função do resultado quando, por exemplo, receba à peça, à tarefa, por comissões do produto das vendas. Propriedade dos meios de produção – quem dispõe ou quem coloca à disposição os meios de produção é o empregador (não tem que ter exactamente a propriedade, podendo ter, por ex, o usufruto desses meios, um contrato de leasing, etc). O que interessa sublinhar é que é o empregador quem coloca à disposição do trabalhador os instrumentos com que ele trabalha. Muitas vezes nos jornais podemos constatar anúncios que dizem: “procura-se vendedor com viatura própria”. Este tipo de anúncios não tem a ver com o facto de a empresa ser pobre e que não disponha de viaturas, está lá porque se o vendedor dispuser de viatura própria, podemos ver aqui um indicio de que não há contrato de trabalho, mas sim um contrato de prestação de serviços. Os instrumentos de produção não são disponibilizados ao trabalhador, devendo ele trazer os seus. Mais uma vez, este indício não é forçoso. É frequente em certas profissões que alguns trabalhadores tenham alguns apetrechos, alguns instrumentos de trabalho e que não deixam, por isso, de ser trabalhadores subordinados mas é tradicionalmente um indício de um trabalho subordinado. Por vezes indicam-se outros indícios mas o seu valor é bastante mais duvidoso e controverso como, por ex, a exclusividade, mas não é pacífico pois o trabalhador pode

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trabalhar para mais de uma empresa, para várias empresas em simultâneo, desde que não haja concorrência entre elas, ou melhor, mesmo que sejam actividades concorrentes, desde que as suas funções não impliquem qualquer perigo de concorrência. Um empregado de limpeza pode trabalhar em duas empresas concorrentes pois as suas funções não envolvem perigo de concorrência. Importa reter que a ideia de exclusividade é controversa porque, por um lado, os trabalhadores subordinados podem estar em situação de ? o emprego, e por outro lado, esta ideia parece basear-se na noção que é trabalhador subordinado quem trabalha para uma pessoa específica e é trabalhador autónomo quem está no mercado a oferecer os seus serviços a uma pluralidade de pessoas. É controversa mas alguma jurisprudência tem aceite que a exclusividade é um indício de trabalho subordinado. Também há quem diga que é indício de contrato de trabalho subordinado o estar-se abrangido por um seguro contra acidentes de trabalho mas Prof. Dr. Júlio Gomes não concorda desde logo porque esse trabalhador pode ser autónomo e mesmo assim estar protegido por este regime, designadamente porque este regime se aplica aos trabalhadores economicamente dependentes, mesmo sem subordinação jurídica. Há também quem envoque como indicio os descontos em matéria fiscal mas Prof. Dr. Júlio Gomes também não concorda porque não é pelo facto de a entidade patronal não fazer descontos que eu deixo de ser um trabalhador subordinado. Quando muito, poderá funcionar na positiva: se a entidade patronal fizer descontos como se eu fosse um trabalhador subordinado poderá funcionar como um indicio de que sou efectivamente trabalhador subordinado. Outra questão que importa tratar é o valor do nome iuris dado ao contrato pelas partes. As partes podem chamar ao contrato um contrato de prestação de serviços. Isto não é irrelevante mas não é decisivo. Não é o nome que as partes dão ao contrato que é em ultima análise decisivo. Um contrato pode começar por ser um contrato de prestação serviços e ter uma cláusula que permita dizer que de facto é

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um contrato de serviços mas o que realmente importa é o modo como o contrato é executado. Não significa que não valha a autonomia de vontade só que não basta que o digam, sendo preciso que o façam, que na prática aquele não seja um contrato de trabalho. As partes não dispõem, por elas, da qualificação jurídica do contrato. As partes não podem proibir o juiz de olhar a realidade e dizer que é um contrato que genuinamente apresenta traços de subordinação jurídica porque a entidade patronal dá ordens concretas quanto à execução da prestação. As partes podem optar por não celebrar nenhum contrato de trabalho e sim uma prestação de serviços mas essa opção tem que se traduzir no modo concreto como o contrato é executado. O que as partes não podem fazer é afastar a qualificação jurídica de contrato de trabalho. O que interessa não é a vontade declarada mas a vontade real, tal como ela se concretiza na execução do contrato. O ónus da prova de que há contrato de trabalho cabe ao trabalhador, cabe-lhe demonstrar que tem um contrato de trabalho, a não ser que funcione a presunção do artº 12º CT. Um outro aspecto a ter em conta é que os indícios devem ser avaliados no seu todo, complexivamente, tendo que ser pesados na balança e nenhum deles é só por si decisivo. O peso relativo dos indícios pode variar consoante o caso concreto. Ex: m regra, é indício de contrato de trabalho a existência de um horário assim como o trabalhar-se nas instalações da empresa, mas no caso concreto estes dois indícios podem ser extremamente fracos. Um pintor para pintar uma parede só o pode fazer onde a parede se encontra, o que significa que há certos trabalhos em que o local não é indício de quase nada porque não é possível fazê-lo noutro sítio. Quando o local tem que ser aquele, o que é que o lugar prova? Nada. Normalmente, a existência de um horário de trabalho é um indício de trabalho subordinado mas por exemplo quando se discute a qualificação jurídica de contratos de trabalho de professores muitas vezes se repete a existência de um horário como indício. Que professor

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poderá não ter um horário? É inevitável que tenha. Aqui o pesaria seria mais outras coisas como o horário de atendimento, etc. Em suma, estes requisitos não podem ser aplicados mecanicamente, tendo que no caso concreto ver-se se a natureza das funções faz variar o peso relativo dos indícios. Outro aspecto a ter em conta é a possibilidade de existência do que na doutrina italiana se chama cláusulas de estilo. Talvez seja mais simples explicar no que consistem estas cláusulas com dois exemplos. Um dos exemplos que fez correr mais tinta sobre a qualificação de contrato de trabalho como autónomo ou subordinado foi um caso de contratos de estafetas que realizavam pequenos serviços de transporte de mercadorias e mensagens e que tinham nos seus contratos uma cláusula que dizia o seguinte: “o trabalhador pode aceitar ou recusar cada serviço em concreto e é pago por cada serviço que realize”. Ora, o receber por serviço é indício de trabalho autónomo mas não é decisivo. O que seria decisivo é a possibilidade de escolher os serviços que se fazem. O trabalhador subordinado não tem esta possibilidade, tendo que executar as funções para que foi contratado e que constam do objecto do contrato e até em certos casos é obrigado a realizar funções que nem sequer cabem no objecto do contrato. No fundo, não tem liberdade de escolher serviços, pois cabendo no objecto do contrato o que lhe é exigido, ele tem dever de obediência e, não cabendo, não terá que É obedecer. É típico do contrato de trabalho autónomo esta liberdade de escolher. Isto implicava que o estafeta seria qualificado automaticamente de trabalhador autónomo mas o interessante é que nesta empresa o único trabalhador que recusou fazer um serviço foi despedido. Isto é o que a doutrina italiana chama de cláusula de estilo, uma cláusula para ordenamentar o contrato. São cláusulas fumo que servem para mistificar, para enganar. É uma cláusula que está lá mecanicamente mas as partes sabem que não é para levar a sério. Quando há cláusulas destas temos que ver se a cláusula é aplicada ou não.

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Ex: na jurisprudência portuguesa, ocorreu a seguinte situação: numa cláusula de um contrato de ensino privado, um professor tinha a possibilidade de se fazer substituir por um colega à sua escolha com a mesma qualificação profissional até ao máximo de 25% das aulas. Mas esta cláusula era uma arma de 2 gumes, servia também para dizer que isto não é um contrato de trabalho porque de acordo com a visão tradicional, o trabalhador tem que ser ele próprio a realizar a prestação. Um trabalhador subordinado não pode recorrer a auxiliares escolhidos por ele, tendo que ser ele próprio a realizar a prestação, não se podendo fazer substituir na execução da prestação. Isto está a ser cada vez mais contestado. Em Espanha, por exemplo, o estatuto dos trabalhadores admite expressamente que o trabalhador subordinado recorra a auxiliares e em certos casos em que as funções não são infungíveis não se vê porque é que uma empregada de limpeza não se possa fazer substituir por outra empregada de limpeza num determinado número de horas sem que isso ponha em causa o contrato de trabalho. Sendo assim, esta cláusula, se de facto for aplicada, descaracteriza o contrato de trabalho, passando este a ser trabalho autónomo. Classificações possíveis do contrato de trabalho: Se tentarmos qualificar o contrato de trabalho à luz das regras do direito civil, que conclusões podemos tirar? O contrato de trabalho é um contrato consensual. Em regra, não se exige qualquer forma especial para a celebração do contrato de trabalho (embora existam algumas excepções), mas apenas o consenso. A regra é a da liberdade de forma. Quando se houve um leigo dizer “eu não tenho contrato.Trabalho para A há vários anos mas não tenho contrato”, isto na maior parte das vezes não é verdade. Ele tem um contrato de trabalho, mas um

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contrato que se formou tacitamente. O contrato de trabalho não é um contrato formal, mas sim consensual. Se alguém for trabalhar para uma obra e receber ao fim da semana ou do mês uma remuneração, tem um contrato de trabalho. É também um contrato oneroso, necessariamente haver uma retribuição. tendo que

É um contrato sinalagmático, embora o sinalagma esteja em crise. Mas, tradicionalmente, diz-se que é um contrato sinalagmático quer no seu lado funcional quer no seu lado genético. É um contrato típico de fazer para receber. O trabalhador realiza a sua prestação para ser pago e as prestações são a causa uma da outra. Há aqui, portanto, um sinalagma. O problema está em que o sinalagma está a esvanecer-se em certa medida. Prima facie, diz-se que o sinalagma existe entre o trabalho e a retribuição. O salário é a contrapartida do trabalho e vice-versa. Mas hoje o sinalagma não é assim tão simples. Não é apenas o trabalho e a retribuição. É isto mas também o dever de formação profissional e uma série de outros deveres que o empregador tem. O problema básico é outro: cada vez há mais situações em que o trabalhador aufere uma retribuição sem trabalhar como, por exemplo, nas férias. Se o sinalagma fosse prefeito, não havendo trabalho, não haveria retribuição. Nas férias eu recebo retribuição e não trabalho, assim como há uma série de faltas justificadas em que se mantém a retribuição (ex: as faltas dadas por luto, por casamento), o que significa que o sinalagma não está a funcionar inteiramente, tendo desvios. Pode dizer-se que nas férias o desvio é apenas aparente porque o facto de eu receber a retribuição durante as férias é simplesmente uma outra formula de cálculo da retribuição e de pagamento diferente, isto é, em vez de

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receber 11 meses (que é o que eu trabalho), recebo na prática 12 meses mais o subsidio de natal. Mas trata-se de um modo diferente de calcular a retribuição, por razões sociais. Em vez de dividir por 12, divide-se por 14 meses o que se ganha por ano, daí que há quem diga que o sinalagma funciona, sendo um desvio aparent Já não se pode dizer o mesmo quanto às faltas justificadas: de facto, recebo a retribuição sem trabalhar. Mas não é só aqui que o sinalagma está em crise. É muito duvidosa a excepção de não cumprimento no contrato de trabalho: há autores que a admitem e há outros autores que a negam. E, de facto, há várias razões para hesitar. Por exemplo, a entidade patronal não deve recorrer à excepção de não cumprimento porque já tem a panóplia de sanções disciplinares para reagir face a incumprimentos contratuais, não precisando da excepção de não cumprimento. Do lado do trabalhador, parece que só se permite a suspensão do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador por falta de pagamento das retribuições, podendo ser vistas como interdição da excepção de não cumprimento. E mais ainda uma excepção de não cumprimento exercida por vários trabalhadores é extremamente difícil de distinguir de uma greve (abstenção de trabalho). Que sentido faria a lei exigir certos requisitos para a greve e ao mesmo tempo permitir uma excepção de não cumprimento?

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É uma figura extremamente controversa no contrato de trabalho. É um contrato fiduciário – significa que é um contrato assente na confiança mútua. Pedro Romano Martínez defende que as fontes do contrato de trabalho se encontram no direito romano. Prof. Dr. Júlio Gomes concorda com Prof. Rosário Ramalho, defendendo que o contrato de trabalho é produto da revolução industrial (séc. XIX). Para quem entenda que as raízes do contrato de trabalho remontam à época romana e à Idade Média, faz sentido acentuar esta ideia da confiança. Para muitos autores, na maior parte das vezes, o trabalhador é contratado com base nas suas qualidades pessoais, daí ser uma prestação infungível. O trabalhador obriga-se a uma prestação de facto e a uma prestação pessoal, daí aquela ideia que o trabalhador não se poderia fazer substituir por ninguém na execução do seu trabalho. Eu contratei A, não contratei B ou C. Esta ideia de que se trata de uma prestação contratual fiduciária é até certo ponto verdadeira, mas só até certo ponto. Há contratos de trabalho marcadamente fiduciários. A própria lei faz menção a relações especiais de confiança, a cargos de confiança. Por exemplo, cargos de caixa, contabilista, pessoas que lidam com grandes quantias em dinheiro, etc, é possível que se diga que se trata de cargos fiduciários, cargos com um acentuado nível de confiança. Mas o comum dos trabalhadores, por exemplo, aquele que é contratado como operário numa fábrica não se espera nada de especial em termos de confiança, espera-se o que se espera de qualquer “bom pai de família” naquela situação concreta. Não se espera dele nenhum especial dever de lealdade, não há com ele uma especial relação de confiança. Dizer-se que o contrato de trabalho é um contrato fiduciário é uma meia verdade porque é verdade para alguns contratos

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de trabalho mas não para todos. Há contratos em que existe essa relação de confiança mas há contratos de trabalho em que ela é insubsistente. De qualquer modo esta ideia assenta numa relação pessoal entre trabalhador e empregador e que teve a sua época, havendo ainda hoje autores que a defendem. Houve inclusive autores na Alemanha que defenderam que a retribuição do trabalho era uma relação de comunhão de interesses pessoal, uma relação que criava vínculos pessoais entre o empregador e a entidade patronal. Um autor do séc XIX chegou mesmo a comparar o contrato de trabalho a um contrato de casamento. O contrato de trabalho é marcado por uma oposição de interesses. No essencial, os interesses das partes num contrato de trabalho são interesses contrastantes. Quando a lei alude ao “interesse da empresa”, o que é este interesse? Para já é curioso esta alusão à empresa. O empregador não tem que ser uma empresa! A existência de empresa com a sua organização tem um reflexo na relação laboral. Quando discutimos o que é o interesse da empresa há respostas absolutamente distintas na doutrina que traduzem a diferente concepção da relação de trabalho. Há autores que dizem que não existe o interesse da empresa mas sim o interesse do empresário. Portanto o interesse da empresa é o que o empresário disser num momento concreto. Defendem essas teses todos os autores de orientação marxista. Todos os autores que admitem que existe os interesses do empregador e os interesses do trabalhador, sendo estes contrastantes, acabam por dizer que não há interesse em comum. Pelo contrário, há outros autores que defendem uma comunhão de interesses quase idílica, que os interesses do trabalhador e os interesses do empregador são essencialmente convergentes. Prof. Dr. Júlio Gomes acha que a verdade está algures no meio termo: acha que a relação laboral é rasgada por uma oposição de interesses. Basta pensar nisto: o trabalhador quer vender a sua força de trabalho (o seu tempo de vida dizem alguns autores) pelo melhor preço possível, pelo

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melhor salário; a entidade patronal quer pagar o salário mais reduzido possível. Não há, pois qualquer possibilidade de comunhão de interesses. Há evidentemente um conflito! A relação laboral é um contrato relacional, havendo espaços de comunhão ou pelo menos de cooperação. Esta cooperação existe em vários momentos, por exemplo, o trabalhador não se obriga apenas a executar a prestação, obriga-se também a executar a prestação tendo em atenção o interesse que o credor tem nela. Isso implica que o trabalhador ao executar a prestação tem que ter em conta o modo como ela se combina com as restantes prestações de trabalho e com os restantes factores de produção. Não é por acaso que uma das modalidades da greve, as greves de zelo, consistem em o trabalhador realizar a prestação mas realizando-a com excesso de cuidado, de tal modo que ela se torna inútil. Por isso, o trabalhador quando executa a sua prestação tem de colaborar com o empregador, tem que ter em conta o que é que o credor quer com ela e tem que fazê-lo com um cumprimento inteligente, o que significa que tem que o fazer de acordo com a boa fé, advertindo o credor de eventuais riscos. Estes elementos de cooperação cabem todos na ideia de que a empresa é até certo ponto uma coisa comum. Mesmo na perspectiva católica há um elemento de bem comum. A empresa não é apenas do empresário, havendo uma responsabilidade social na sua propriedade e a empresa é feita de pessoas, e não apenas de coisas, o que significa que estas têm um projecto até certo ponto comum. O Artº 12º CT – é uma das novidades do código mas quanto ao professor não devia existir. Além de inútil, pode ser perigosa. Este método indiciário que se utiliza para distinguir nos casos duvidosos os contratos de trabalho autónomo e subordinado tem algumas dificuldades. Em alguns países, designadamente em Espanha, existe de facto uma presunção de contrato de trabalho só que a

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presunção na lei espanhola diverge da nossa como mais à frente vamos constatar. O código decidiu inserir uma presunção neste artigo 12º, tendo estes indícios que se verificar cumulativamente para haver contrato de trabalho subordinado. Porque é que esta presunção é inútil? Antes de haver esta presunção, o trabalhador tinha que fazer prova dos indícios e o juiz decidia qual o prato da balança a que dava mais peso. Agora o que acontece? Acontece que se o trabalhador conseguir provar tudo isto presume-se que tem o contrato de trabalho. Ora, uma presunção existe para facilitar a prova. Normalmente uma presunção consiste em tornar suficiente uma prova que normalmente não o bastaria. Ex: No direito da família presume-se que o marido da mãe é o pai da criança. Sem esta presunção, o ser o marido da mãe era irrelevante para a paternidade, não significaria que fosse o pai da criança. Quer isto dizer que é por causa dessa presunção que esse factor, o ser o marido da mãe, que só por si seria irrelevante, é uma presunção ilidível. A presunção espanhola de contrato de trabalho diz apenas isto: “presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que: a) o trabalhador está inserido na estrutura organizativa e é beneficiário de uma actividade”. Isto é uma presunção! O artº 12º não facilita em nada a prova, pelo contrário, é preciso provar tudo isto (todas as alíneas), inclusive a al.e) que nunca foi um indicio para se presumir o contrato de trabalho. Ora, se eu provar que ando como um pato, nado como um pato, falo como um pato, a verdade é que não posso ser outra coisa senão um pato. Menezes Leitão defende que esta presunção é ilidivel. Claro que formalmente é ilidivel se nada diz na norma, mas na prática se eu conseguir demonstrar tudo isto, o que é que eu posso ser se não um trabalhador subordinado?? Até é quase impossível ilidir a presunção. Este artigo em nada ajuda o trabalhador que tem de provar um contrato de trabalho porque se presume que ele tem contrato de trabalho depois de ele provar todos os indícios que são

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necessários para que ele tenha contrato de trabalho. Ora muito obrigado!!! Esta presunção foi inserida pelo anterior governo e resultou de uma exigência da UGT, que aceitou não avançar para a greve geral se o código tivesse uma presunção de contrato de trabalho. Há um risco sério: isto pode ser lido à contrario, daí ser uma norma perigosa. Os indícios são avaliados no seu todo. Pode haver indícios contraditórios e o juiz vai pesar no prato da balança estes indícios. Se não se verificarem alguns destes indícios, há o perigo de os juizes começarem a pensar que se estes são exigidos cumulativamente para haver a presunção de contrato de trabalho, como é que se vão decidir pela verificação apenas de alguns? Como é que o juiz se vai bastar que para que haja contrato de trabalho que alguns indícios estejam presentes e outros não? Não haverá um paradoxo ao exigir que para que haja presunção que todos os indícios estejam presentes? Há este risco!! Ainda para mais a al. E) nunca correspondeu a um indício. Não há nada que impeça que no nosso sistema eu tenha um contrato de trabalho por uma semana...Aliás no contrato artístico, isto até é frequente – contratos por 3, 4 meses... Qual é o caso que o professor pensa que talvez exista esta presunção? Em primeiro lugar, os casos em que parece que não pode haver contrato de trabalho. Parte da doutrina defende o caso de administrador de sociedades anónimas – artº do CSC que diz expressamente que estes administradores não podem ter contrato de prestação de serviços com a sociedade. Há um caso que mostra como uma presunção nem sempre funciona: em França colocou-se recentemente um problema relativo à qualificação do trabalho em que uma associação que se dedica à reabilitação de toxicodependentes pelo trabalho. Basicamente, a associação contrata-os, eles recebem algum dinheiro e devem em contrapartida, por exemplo, recolher material para reciclar, etc. Serão trabalhadores subordinados? Curiosamente, o dinheiro que um dos

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trabalhadores ganhava ultrapassava o “dinheiro de bolso”. Ele recebia ordens, trabalhava sob a direcção de uma outra pessoa, etc, mas o tribunal francês entendeu que não havia contrato de trabalho como também entendeu que não há contrato de trabalho em associações humanitárias (ex: médicos sem fronteiras) pois nesses casos não havia sinalagma, mas sim uma contribuição com o trabalho para um esforço solidário. De certa forma foi o que a nossa jurisprudência já decidiu em relação à qualificação dos contratos que uma freira tenha com a sua Ordem religiosa. Realmente a resposta é não porque em rigor a importância que lhe é paga não é título de retribuição e há aqui um contrato de comunhão de vida que ultrapassa em muito o contrato de trabalho. É um contrato quase com um fim ideal. O padre não realiza o trabalho para a Ordem para receber a contrapartida mas sim para conseguir a um “lugar no céu”. A ideia básica é que há uma comunhão de vida que ultrapassa o sinalagma próprio do contrato de trabalho mas esta justificação levanta muitos problemas. Então será possível um contrato de trabalho com a mulher? É possível que a mulher seja trabalhadora subordinada do marido? E é possível que haja um contrato de trabalho subordinado entre marido e mulher para o exercício das funções domésticas da mulher? Também têm uma comunhão de vida!! Será fraude à lei? Há certas situações de prestações de fim de trabalho, de comunhões de interesses às quais repugna a classificação de contrato de trabalho, mesmo que se possa afirmar que haja horário de trabalho, ordens, etc. Aula 3 Retribuição: O contrato de trabalho, é um contrato necessariamente oneroso, a retribuição é por isso um elemento essencial do contrato de trabalho e a obrigação principal do empregador é a de pagar pontualmente a retribuição, pelo menos é essa a visão tradicional. A retribuição vem regulada no Cód. de trabalho nos artigos 249º e ss. A retribuição apresenta três características essenciais: em primeiro lugar é a contrapartida do trabalho. No sinalagma que caracteriza o contrato de trabalho, para a visão dominante, está de uma lado a prestação de trabalho pelo trabalhador e do outro lado a retribuição. Há hoje autores

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que defendem uma visão diferente do sinalagma, entendem em que para lá da retribuição a entidade patronal também se obriga por exemplo, à formação profissional, outros entendem que o trabalhador não se limita a prestar uma trabalho, mas um trabalho como profissional de forma que invocam a chamada profissionalidade. São visões novas das quais o Prof. discorda, para ele o sinalagma estabelece-se entre trabalho e retribuição, visão tradicional. A retribuição é a contrapartida do trabalho, o que significa que pode haver determinadas importâncias atribuídas pela entidade empregadora ao trabalhador, que não sejam retribuição, porque por exemplo, podem não ser contrapartida do trabalho, podem ser contrapartida de uma especial penosidade, de um especial risco associado ao trabalho. Para uma parte da doutrina, o subsídio de risco não é retribuição, por não ser propriamente contrapartida do trabalho, antes é contrapartida das especiais condições em que o trabalho se desenrola, dum risco inerente ao trabalho, a partida esta posição é doutrina dominante. Em segundo lugar a retribuição é obrigatória, para que uma prestação seja retribuição tem de haver uma obrigatoriedade por parte do empregador de a realizar. Pode resultar desde logo do contrato de trabalho, em que este prevê o montante de a retribuição, ainda que não seja necessário que o preveja. Pode ter uma fonte na lei, como é o caso do salário mínimo. Frequentemente a retribuição terá a sua fonte, ou melhor será obrigatória por força duma convenção colectiva ( C.C. ). Se existe uma C.C. que vincula aquela empresa, seja um contrato colectivo seja uma acordo empresa, se existe uma C.C. que vincula aquela empresa directamente ou por extensão, a fonte da obrigatoriedade da retribuição será a C. C.. A retribuição pode ainda ser obrigatória por força dos usos, a lei di-lo expressamente, art. 249ºnº1C.Trab. os usos da empresa podem determinar que uma determinada prestação é retribuição. Em terceiro lugar, a retribuição é também periódica, a retribuição é paga periodicamente, em função de um certo

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período de tempo, no nosso país é normal que a retribuição seja paga ao mês, mas pode ser paga à semana, à jornada, comum no trabalho rural, etc.. o art. 249º consagra no n.º 3 uma presunção ilidível de que qualquer prestação efectuada pela entidade patronal ao trabalhador é até prova em contrário retribuição, esta presunção é importante para qualificar uma prestação como retribuição ou não. A retribuição em Portugal pode ser certa, variável ou mista, vide art. 251º C. Trab.. A retribuição certa é uma retribuição calculada em função do tempo de trabalho, art. 252ºnº1, x por hora, é um dos indícios do contrato de trabalho a retribuição certa. A lei permite uma retribuição diferente, em função do resultado. A retribuição variável em função do resultado pode ser, p. exmpl. por comissões, comissões nas vendas, se um vendedor receber x % sobre o produto das vendas, não há duvidas para a doutrina e jurisprudência, é inequivocamente retribuição. As comissões têm uma natureza retributiva, do mesmo modo o trabalhador pode ser remunerado à peça ou à tarefa. Hoje o código vem dizer, art. 252ºnº4, a lei anterior não o dizia embora já se defendesse isso que resultava dos princípios gerais, que um trabalhador subordinado não pode ter uma retribuição inteiramente variável, tem que receber em cada mês pelo menos o salário mínimo. Assim um vendedor por comissões em que concluímos ser um trabalhador subordinado, ele tem sempre direito ao salário mínimo mesmo que não venda nada, caso contrário estaríamos a imputar ao trabalhador a totalidade do risco da empresa, e o risco da empresa deve ser suportado no essencial pelo empregado. A retribuição pode também ser mista, é aquela que terá uma componente fixa, certa em função do tempo e um componente variável, o trabalhador recebe 100 mais 1 % sobre o produto das vendas, portanto uma parte certa em função do tempo e uma parte variável em função do resultado conseguido. O art. 252ºnº2, diz-nos que para determinar o valor da retribuição variável, toma-se como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu o tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo de execução do trabalho

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se não tiver durado doze meses. O art. 253º é um artigo programático, diz-nos que o empregador deve procurar orientar a retribuição dos seus trabalhadores, no sentido de incentivar os trabalhadores a aumentarem os níveis de produtividade. Não é um dever jurídico é mais uma orientação, deveria adoptar as chamadas retribuições incentivantes, nós não temos ao contrário de outros países, ap. exp. A obrigação de retribuir aos trabalhadores nas empresas com certa dimensão, a frança tem a obrigação de uma participação nos lucros, há países onde é obrigatório conceder aos trabalhadores uma participação nos lucros desde que a empresa tenha mais de x trabalhadores, nós não temos nada disso. Temos apenas uma normas que nos diz, que na medida do possível, os empregadores deveram pagar aos trabalhadores tendo em conta a produtividade destes, se houver aumentos de produtividade deveria haver aumentos de retribuição. Além disso o nº2 diz que deve Ter em conta a pessoa do trabalhador, a sua valorização profissional e as suas qualidades pessoais, no pagamento da retribuição. Segundo Júlio Gomes este artigo tem apenas um interesse: é talvez uma demonstração, a outra é a consagração do salário mínimo na lei, de que a retribuição não é só a contrapartida do trabalho. Se nós reduzirmos a retribuição à contrapartida do trabalho, reduzimos então o contrato de trabalho apenas a um contrato de compra e venda, consideramos como alguns no passado, Carnelutti por exemplo, entendemos que o contrato de trabalho é uma espécie de venda de energias por um preço, ou como diz um outro autor de venda de um tempo de vida por um preço. Esta é uma visão mercantilista e redutora do contrato de trabalho. A retribuição tem de ter em conta, como já dizia Marx, “ a força de trabalho tem um embrulho de carne e osso”, e portanto a pessoa do trabalhador está presente na relação. Há até hoje autores como Supiout que defendem , que o objecto do contrato de trabalho é a pessoa do trabalhador, o corpo laborioso. Sem ir tão longe o que é certo, é que ninguém nega que o trabalho é uma manifestação da personalidade, e portanto a retribuição tem de ter em conta que é uma pessoa que está a trabalhar, não

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uma máquina, o que significa que a retribuição não deixa de ser paga por o trabalhador faltar, depende claro da justificação da falta. Se for uma falta por luto, continua a ser pago o período de ausência como se houvesse trabalho, o que explica que haja direito a férias remuneradas, etc..., mas também explica que o montante da retribuição há-de ser, a Constituição italiana a nossa de certa forma também o sugere, o mínimo indispensável para um vida condigna. Não é portanto apenas uma simples contrapartida do trabalho. O art. 265º , no nosso sistema não é preciso que a retribuição esteja prevista no contrato de trabalho, tal apesar de ser um elemento essencial do contrato de trabalho, poderíamos até duvidar se estaria concluído o contrato se não faltaria um elemento essencial para haver consenso pleno, se haveria já um consenso quando as partes não chegaram a acordo quanto ao montante da retribuição. Na falta de critérios do contrato para saber o montante da retribuição, compete ao julgador fixar a retribuição, terá em conta a prática da empresa e os usos do sector, acontece muito o recurso aos usos no sector agrícola onde as partes não discutem o valor da jornada, simplesmente é o usual na terra. O nº2 do 265º, estabelece ainda que compete ao juiz resolver quaisquer dúvidas sobre a qualificação de prestações que integram a retribuição. O que significa que mesmo que uma entidade patronal chame a uma importância subsídio de almoço, não é por chamar subsídio de almoço que isto é um subsídio de almoço, é preciso verificar se é pago como um verdadeiro subsídio de almoço. Um verdadeiro subsídio almoço, não é pago nos dias em que a pessoa não se apresenta para trabalhar, o juiz terá de verificar sempre se por detrás do nome das importâncias, a realidade destas. Pagamento da retribuição: O artigo 267º esclarece que a retribuição tem de ser paga pelo menos uma parte substancial em dinheiro, metade pelo menos em dinheiro, art. 267ºnº3, a não ser que outra coisa resulte de C.C.. Para lá do dinheiro a retribuição pode ser

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paga em prestações não pecuniárias, designadamente géneros que se destinam , nº2, à satisfação de necessidades pessoais do trabalhador ou de sua família, o que significa que no trabalho agrícola pode ser pago uma parte com géneros alimentares. A lei agora esclarece que o pagamento a retribuição pode ser feito em cheque ou por transferência bancária, nº4 do 267º, implica a necessidade de o trabalhador abrir uma conta. O Prof. Acha que a solução é prática mas não justa, houve um caso antes deste código e da lei avulsa que também tinha preceito idêntico, no Minho em que as trabalhadoras em sempre em numerário e a entidade patronal decidiu Passar a pagar por transferência bancária. Acontece que a maior parte delas não tinham conta no banco e só havia um banco a 10 km. Os bancos cobram pela existência de uma conta, o que significa que se podia duvidar se os trabalhadores têm um ónus de ter uma conta num banco, para puderem receber por transferência. Hoje em dia o trabalhador tem mesmo o ónus de ter uma conta num banco se a entidade patronal decidir pagar por transferência bancária. A isto acresce as despesas feitas, nº4 alínea b), com o levantamento, com a conversão de títulos de crédito, etc, suportadas pelo empregador. Aliás o nº2do 268º, se for estipulado lugar diverso para receber a retribuição do lugar onde se trabalha, o tempo que o trabalhador gasta na deslocação é tempo de trabalho, conta para acidentes de trabalho. A entidade patronal tem filiais, mas paga na sede, se o trabalhador tiver que ir à sede para receber, este tempo de deslocação , é tempo de trabalho o que significa que tem de ser pago, e também conta como tempo de trabalho para efeitos de acidentes de trabalho. Quanto ao local de cumprimento no art. 268º há uma dúvida que já existia antes do Código e que vai continuar a existir, porque infelizmente o legislador que na matéria de retribuição não foi inovador, podia ter aproveitado para resolver a seguinte questão: A solução que consta no 268, que já constava da LCT, em princípio a retribuição é paga no local onde o trabalhador presta a sua actividade. Esta solução vale só durante a vigência do contrato ou também vale uma vez cessado o contrato de trabalho? Cessa o contrato de trabalho e há retribuições em atraso, em dívida. A questão que se coloca é a de saber se continua a valer o critério de que o local de pagamento é o local de trabalho ou se já não se está no âmbito deste artigo 268º e se entra directamente para o âmbito do código civil, nas obrigações pecuniárias, em princípio é o lugar de
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cumprimento é o domicilio do credor, ao contrário da regra geral de que o local de cumprimento que é o domicílio do devedor. As duas soluções têm defensores, têm jurisprudência num sentido ou noutro, embora talvez se possa dizer que o 268º vale sobretudo e é o que Júlio gomes pensa para a vigência do contrato, isto é, terminado o contrato de trabalho, parece-lhe que se cai na regra geral. Isto tem importância para decidir quem está em mora. Caso do agente bancário português que trabalhava em Angola e depois do 25 de Abril, tendo um quantidade séria de retribuições me atraso da sua anterior entidade patronal, que depois foi fundida e deu-se um banco português. Moral da história quem estava em mora? Era o trabalhador que não foi a Angola buscar as retribuições em dívida que se venceriam no seu local de trabalho ou se pelo contrário seria o banco por não o ter contactado mesmo quando teve conhecimento do domicílio deste. O Código não o veio esclarecer, e parece a Júlio Gomes que esta norma se aplica só na vigência do contrato de trabalho, ainda que com dúvidas. O artigo 269º diz-nos que a obrigação de satisfazer a retribuição vencesse-se por períodos certos e iguais, que salvo estipulação, são a semana a quinzena ou o mês do calendário. O cumprimento deve efectuar-se nos dias úteis, durante o período de trabalho ou imediatamente a seguir a esse período, a lei aqui pensa em entrega directa. Quando a retribuição for variável, o trabalhador pode exigir que o cumprimento se faça em prestações quinzenais. Se a duração da unidade que serve de base ao cálculo exceder quinze dias, normalmente será um mês, o trabalhador pode exigir um pagamento quinzenal. O empregador fica constituído em mora se o trabalhador, por facto que não lhe for imputável, não dispuser do montante da retribuição na data do vencimento. Importâncias que compõem a retribuição: Esta matéria é muito avessa a elaborações dogmáticas, alguns autores até falam da selva retributiva ou do caos retributivo. Mas em primeiro lugar há uma multiplicidade de

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importâncias com nomes muito variáveis, que tem a ver com o facto de esta matéria, ser em grande medida construção não legal, não doutrinal mas resultar das C.C. A lei regula importâncias que não são obrigatórias por lei, como por exemplo o subsídios de almoço, este não é obrigatório por força da lei, pode ser obrigatório por força da C.C.. Aliás o próprio subsídio de natal nasceu assim. No fundo a doutrina pouco mais pode fazer do que tentar dar um pouco de ordem ao caos, e tentar discutir a qualificação jurídica desta ou daquela importância. O que significa basicamente que isto é uma construção da vida e não doutrinal. Um segundo aspecto é que houve durante muito tempo, hoje em dia está a abrandar, houve uma multiplicação destas importâncias e sobretudo, a tentar faze-las passar como se não fossem retribuição. Durante muito tempo criaram-se subsídios de deslocação, de transporte, de almoço, para se tentar dizer que estes subsídios não eram retribuição. O efeito prático era o de uma tentativa de fuga ao fisco, o que hoje para o trabalhador subordinado é inútil, porque o fisco tributa tudo. Essa motivação desapareceu, hoje em dia regras fiscais estabelecem que acima de um determinado montante um subsídio de deslocação é retribuição para efeitos fiscais. Em contrapartida há outras motivações que subsistem. Uma delas é que se uma importância não for retribuição há uma certa flexibilidade, ou seja, a entidade patronal pode retirála unilateralmente. Enquanto que se nós dissermos que isto é retribuição chegamos à conclusão que não pode ser reduzido unilateralmente. Embora nós tenhamos um princípio insipiente na Constituição “ de trabalho igual salário igual”, desde que não haja diferenças de natureza qualitativa ou quantitativa do trabalho, é mais fácil de fugir a este princípio que já não é muito eficaz, através da multiplicação de subsídios, de prestações que não se chamam retribuição. Se um prémio for mesmo um prémio, se não merecer a qualificação de retribuição, eu posso hoje atribuir um prémio e amanhã tirá-lo, esta é a grande vantagem da existência destas importâncias.

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O conceito de retribuição que estamos aqui a estudar é o conceito, digamos normal de retribuição, o como dizia Carmerlin, o conceito de retribuição é um conceito teleológico, ou seja, o que é retribuição varia consoante o efeito legal pretendido. Para efeitos de acidentes de trabalho a noção de retribuição é muito mais ampla que esta. E para efeitos de aplicação de uma Directiva Comunitária sobre igualdade salarial de não discriminação em função do sexo, também a jurisprudência do TJCE, definiu que é um conceito muito amplo de retribuição, em que estes subsídios são retribuição para este efeito. Como é para esse efeito, diz o TJCE, por exemplo, a indemnização por despedimento. Seria claramente desconforme à Directiva e ao Direito Comunitário uma norma que estabelecesse um tratamento diferenciado da indemnização entre homens e mulheres. Uma discriminação directa deste tipo ninguém faria, mas o que s e pode tentar fazer e houve tentativas, seria uma discriminação indirecta. Seria a adopção de um critério aparentemente neutro, mas que na prática tem efeitos muito mais penalizadores para um grupo do que para o outro. Um exemplo já decidido pelo TJCE: se uma norma vier consagrar que um trabalhador que trabalhe a tempo parcial não vê o seu tempo de trabalho contado a 100 % por antiguidade, mas só proporcionalmente. Isto é se há uma norma que estabelece que um trabalhador que trabalhe a 50%, es se uma norma vier estabelecer que como ele trabalha a 50% a sua antiguidade também é proporcional – se eu trabalho um ano a 50% não tenho uma ano, mas sim meio ano, esta é uma norma discriminatória, porque a maior parte dos trabalhadores em tempo parcial são mulheres. Esta é uma norma que prejudicando os trabalhadores em tempo parcial, vem prejudicar as mulheres, o que significa que, por outras palavras até as indemnizações que se pagam, quaisquer subsídios são retribuição para efeitos da não discriminação em função do sexo. Assim se percebe que a lei tem uma concepção diferente para efeitos de acidentes de trabalho, tem uma ainda mais ampla para efeitos da não discriminação em função do sexo.

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Elementos que compõem a retribuição: O Artigo 250º diz que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrario, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nela estabelecidas, é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. O código construiu uma espécie de núcleo duro de retribuição, que é o que apelida de retribuição base, a lei anterior apelidava de remuneração base. A definição de retribuição base, não é muito clara neste código, é aquele que nos termos do contrato ou IRCT corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido. Antigamente dizia-se que a remuneração base era a parte fixa, a parte certa da retribuição. Foi provavelmente isso que o legislador quis dizer, se lermos a anotação a este acórdão da Dr. Joana Vasconcelos, diz que a remuneração, hoje em dia a retribuição base é precisamente a retribuição certa. “No que respeita à retribuição base acentua-se em conformidade com o ensinamento da doutrina o seu carácter certo em função do tempo”, portanto os autores quiseram que a retribuição base fosse a retribuição certa. O Júlio Gomes acha que não conseguiram plasmar isso na letra da lei, porque a letra da lei não diz isso, não diz que a retribuição base é a retribuição certa em função do tempo. Diz que é a retribuição que corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador, e depois é que diz de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido, de acordo com um número de horas. É só a retribuição por hora? O problema está, por exemplo num trabalhador que recebe comissões que tem que receber de mínimo por mês, como parte fixa, a retribuição não pode ser inteiramente variável no nosso sistema, o salário mínimo. Dito de outra forma, um trabalhador pode só receber comissões, mas essa retribuição nunca pode ser inferior em qualquer mês ao salário mínimo. Qual é a retribuição base de um trabalhador que é só pago por comissões? Quem

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entender que é a retribuição certa em função do tempo, dirá que não tem, o que segundo Júlio Gomes é um absurdo, porque a indemnização por antiguidade tem como parâmetro de cálculo pelo menos à partida, a retribuição base, no caso do despedimento sem justa causa individual, é de 15 a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fracção. Será que se pode defender que é a média das comissões? Porque a média das comissões corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o seu período normal de trabalho. “De acordo com o seu período normal de trabalho”- estaria aqui para diferenciar um trabalhador a tempo completo de um a tempo parcial e para sublinhar que é sempre preciso o cálculo de uma retribuição horária. Em suma Júlio Gomes tem muitas dúvidas que a lei tenha de facto plasmado, como os autores do Código defendem, que a retribuição base é a retribuição certa, a parte fixa. Parece a Júlio Gomes que é a parte fixa como também pode ser a média das comissões porque corresponde ao exercício da actividade num certo período normal de trabalho. A questão está agora perante o Supremo, os tribunais terão de elucidar se defendem um interpretação subjectivista-histórica baseada na intenção do legislador e então dirão, que o legislador quis dizer que retribuição base é a parte certa da retribuição, ou pelo contrário se olharam mais ao sentido objectivo da lei, que segundo Júlio Gomes não é esse. O Código vem agora dizer que as diuturnidades têm natureza retributiva, curiosamente isto não era nada pacífico anteriormente ao Código de Trabalho. Aliás vir este código tratar das diuturnidade é um paradoxo, visto que estas estavam a desaparecer na maior parte das empresas. As diuturnidades levantam inclusive um problema de discriminação em função da idade. São basicamente um sistema de compensação pela não-progressão na carreira, isto é hoje em dia os métodos de progressão automáticos são muito raros, só mesmo na função pública, mas normalmente hoje em dia a progressão faz-se mediante formulas de avaliação de desempenho e quando esta é

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positiva a pessoa é eventualmente promovida. A promoção, segundo o Prof. é um alteração contratual que não pode ser unilateralmente imposta ao trabalhador, necessita do consentimento daquele que é alvo da promoção, embora tal não seja pacífico. Pode acontecer que um trabalhador esteja numa empresa 10, 15 ou 20 anos e nunca seja promovido, nesses casos antigamente e agora ainda em algumas empresas, prevêemse prestações para compensar um trabalhador pela ausência de promoção, essa prestações são as diuturnidade, e estas sim vencem pelo mero decurso do tempo. Nós normalmente passado x anos numa empresa temos uma diuturnidade. A Lei vem dizer que a diuturnidade é uma prestação pecuniária de natureza retributiva, devida ao trabalhador nos termos do contrato ou IRCT, com fundamento na antiguidade. utras atribuições de todo o tipo: Em primeiro Lugar pode acontecer que uma entidade patronal atribua a trabalhadores gratificações ou prémios. Uma gratificação, vem regulada no artigo 261º, um genuíno prémio não é retribuição é uma liberalidade. Se uma empresa instituir um prémio de aniversário, faz 20 anos, 50 anos, e distribui um prémio de aniversário pelo seus trabalhadores este prémio não é retribuição porque, desde logo não era obrigatório, não havia obrigatoriedade para a entidade patronal. Também faltava outro requisito, não seria periódico, foi uma vez. O problema nasce quando estas liberalidades se repetem ciclicamente. E sobretudo quando estão previstas no regulamento interno. Podemos pensar num prémio de fim de ano, prémio dependente da avaliação do despenho, tal é muito frequente nos bancos onde se faz uma avaliação dos empregados e atribui-se um prémio no fim de ano face ao seu desempenho. Que isto é retribuição para efeitos de discriminação em função do sexo não levanta dúvidas, mas nas outras matérias normalmente não o seria. Mas pode vir a ser, por exemplo pode ser repetido, todos os anos o trabalhador recebe um prémio, o direito do trabalho é sensível a esta repetição, a própria lei diz por vezes que os usos podem ser fonte da obrigatoriedade que caracteriza a

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retribuição. Na parte final do disposto do nº2 do 261º, “o disposto no número anterior não se aplica às gratificações que pela sua importância, pelo carácter regular e permanente devam segundo os usos considerar-se um elemento integrante, uma componente da retribuição”. O trabalhador recebeu ano após ano um prémio de fim de ano, conta com ele, a dada altura a expectativa torna-se muito intensa e o trabalhador no fundo já não está à espera que aquele prémio lhe seja arbitrariamente atribuído, a repetição na atribuição de um prémio ( mais de 2,3 anos ) acaba por converte-lo em retribuição. Mais ainda, o nº3 do 261º, vais mais longe que a lei anterior, vem dizer-nos que “ é retribuição o prémio, mesmo que tenha variações significativas de montante de ano para ano.” Se a empresa no fim do ano, ou melhor um dos mecanismo para evitar que o prémio se cristaliza-se era fazê-lo variar, variar substancialmente, num ano dava-se 200, a seguir 400, depois 100, etc. aqui não haveria um uso face a esta variação. Hoje em dia esta variação não é necessariamente impedimento de que pelos usos se considere que isto é mesmo retribuição, desde que seja atribuído todos os anos com carácter estável acaba por ser. No nº2 do 261º, o disposto no n.º anterior não se aplica às gratificações devidas por força do contrato ou das normas que o regem, mesmo que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador. Se eu tiver no meu contrato uma cláusula que diz : Se o trabalhador atingir um determinado nível de produtividade, se o vendedor vender x terá um prémio isto é uma retribuição, ainda que seja eventual,, pois posso não atingir o patamar. Mas se eu tiver um direito pelo contrato é obrigatório pagarem-mo, desde que as condições estejam reunidas, é uma obrigação ainda que sujeita a condição. Este prémio não é uma liberalidade, é um dever contratual. O nº2 ainda vai mais longe não é só por força do contrato ou das normas que o regem, pode estar por exemplo numa C.C. um prémio deste. O mais delicado aqui é saber se o Código pretendeu abranger o regulamento interno. O regulamento interno resulta, não é obrigatório no nosso sistema, resulta do exercício do poder regulamentar

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pela empresa, pela entidade patronal. Este regulamento contém normas, normas de criação da entidade patronal e portanto pode entender-se ou por força do regulamento interno ou simplesmente porque o regulamento interno é uma proposta contratual a que se adere por força do contrato de trabalho, adere-se tacitamente, em caso de não concordância para afastar o regulamento, tal tem de ser reduzido a escrito, altura em que fica a vigorar o antigo regulamento, pode entender-se que um prémio previsto no regulamento interno é já retribuição. Para Júlio Gomes a nossa lei não dá muita margem de manobra ao empregador para alterar as condições de pagamento de um prémio, desde o momento em que ele tenha tido o descuido de o incluir no contrato ou de o incluir no regulamento interno. Na lei francesa é muito mais fácil mudar as condições de um prémio. Por exemplo, eu tenho um regulamento que diz que qualquer trabalhador que faltar menos de um dia por mês terá um prémio de 25 euros, a entidade patronal percebeu que o prémio era reduzido, mas que sobretudo era muito fácil recebe-lo, a maioria dos trabalhadores tinha aquele prémio, e então quis alterar o prémio de assiduidade, quis consagrar um prémio de fim de ano de assiduidade mais exigente mas mais generoso. Para Júlio Gomes tal alteração levanta muitas dúvida, pois é uma alteração contratual ou então faz parte de uma norma, que é o regulamento interno, e como já faz parte de uma norma não pode ser alterado, isto sendo legalista é assim. Em matérias de prémios devia existir a possibilidade de corrigir o rumo dos prémios. Todavia a regra é a do nº1, 261º, não se consideram retribuição as gratificações ou prestações extraordinárias, não são retribuição desde logo porque são extraordinárias, não são sequer periódicas, concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados conseguidos pela empresa, as prestações decorrentes com factos relacionados com o mérito ou desempenhos profissionais, bem como assiduidade do trabalhador, cujo pagamento não esteja antecipadamente garantido. Mas se o regulamento

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interno disser quem faz x, recebe x, então está a antecipar o pagamento. Participação nos lucros vs. Comissões: As comissões são retribuição, a comissão distingue-se da participação nos lucros porque a comissão, é uma participação no meu resultado. Um vendedor que tem 1% do volume de vendas que faça participa no seu resultado. Esta participação nos lucros não é a participação no meu resultado, é a participação no resultado global da empresa. Caso decidido pelo Supremo, sobre um coordenador de seguros, pessoa que coordenava a actividade dos agentes de seguros da seguradora para a zona Sul. Ele coordenava essa actividade dos agentes e distribuidores de seguros, recebia x% do volume de contratos da zona sul, isto é uma comissão ou uma participação nos lucros? Tem características das duas, porque por um lado isto era o resultado do trabalho dele, o trabalho dele ao coordenar os agentes devia ter algum reflexo sobre o resultado daquela zona. Mas não dependia só dele, porque o volume de contratos celebrados dependia também da actividade dos agentes que ele coordenava. O Supremo decidiu que isto era ainda uma comissão, fórmula encontrada para dizer que isto era retribuição, fórmula de fronteira. A participação nos lucros do art. 262º c. trab., é basicamente uma participação no resultado da empresa, em que não é identificável a minha contribuição, espera-se que eu tenha contribuído alguma coisa. Esta participação nos lucros mesmo que esteja prevista no contrato, “o trabalhador tem direito a x % dos lucros apurados no exercício”, não é retribuição. Mas o 262º in fine faz uma salvaguarda, não é retribuição desde que ao trabalhador esteja assegurada uma retribuição adequada ao trabalho. Por exemplo temos um quadro superior que recebe mil euros e uma participação nos lucros da empresa, hoje em dia mil euros não é a retribuição adequada a um quadro superior no mercado. Assim sendo o que ele recebe como participação nos lucros é retribuição porque ele não recebe uma outra retribuição adequada ao trabalho.

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Ajudas de custo e outros abonos, art. 260º: Em princípio o subsídio de transporte, não é retribuição. Aliás eles nasceram porque existem trabalhadores que fazem despesas por conta da entidade patronal, até que sistematicamente adiantam dinheiro à entidade patronal, caso do vendedor que mete gasolina do seu bolso no carro da empresa. Depois generalizou-se a noção de pagar x por cada km. O subsídios de almoço nasceu quando numa determinada empresa não havia cantina e as pessoas tinham de se deslocar a casa para almoçar, começou nas C. C. como alternativa às cantinas, mas depois abrangeu todos mesmo nos casos em que o trabalhador tem tempo de ir a casa almoçar. Estes subsídios não são retribuição visam pagar despesas que o trabalhador sofre ou visam pagar especiais condições de trabalho, não visam pagar o trabalho, não são uma contrapartida do trabalho, por exemplo o subsídio de instalação em que a empresa paga ao trabalhador as despesas da mudança, que ele teve porque a empresa, que tinha a sede no porto onde ele trabalhava, lhe pediu para ele ir trabalhar para a filial em faro, compensa o trabalhador pela despesa pontual que ele teve de fazer em benefício desta. Mas pode existir um caso em que é retribuição: eu recebo de subsídio de almoço x. E este x é superior ao que eu gasto ao almoço, e a empresa não me exige que eu vá apresentando os recibos e paga em função destes, isto não seria retribuição, a empresa dá-me x e desinteressa-se de saber se gasto isso ou se gasto menos. Assim se a empresa me pagar sempre x e eu só gastar 2/3 de x, 1/3 é retribuição, a diferença entre o que eu normalmente gasto é retribuição, art. 260ºc. trab. O código vem estender isto ao subsídio de refeição, nº2, e isto é curioso também ao abono para falhas, tradicionalmente entendia-se que não é retribuição. E ainda não é em princípio, mas é o na parte em que excede a despesa normal. O abono para falhas é pago aqueles trabalhadores que realizam funções em que podem cometer erros de cálculo e ser forçado a repor dinheiro, por exemplo

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um caixa, estatisticamente é impossível não errar. As C.C. prevêem que o trabalhador tem direito a receber x por mês, uma espécie de fundo de maneio para repor estas importâncias quando for preciso, isto não é retribuição. Isto é contrapartida de um risco específico que a pessoa tem em função do trabalho que desempenha. A lei vem agora dizer que quando este abono é pago regularmente e o trabalhador tem sempre uma despesa menor porque os erros ficam sempre aquém do abono para falhas, a diferença é retribuição. Para acidentes de trabalho isto é tudo retribuição!!! Hoje em dia multiplicam-se os casos em que a entidade patronal permite o uso do carro da empresa, isto é ou não retribuição? O critério usado pela jurisprudência e que resulta da lei é sempre o mesmo, temos que ver se o uso do carro da empresa é contrapartida do trabalho. Se só posso usar o carro da empresa para necessidades de serviço, nem sequer tenho um carro “meu”, sempre que preciso preencho uma folha e levo um carro da frota, isto não é retribuição nenhuma. Segunda hipótese, eu uso o carro mas só o posso usar nos dias de trabalho, tenho que o deixar lá no fim de semana e nas férias, isto não é retribuição só é usado para satisfazer necessidade de serviço. Mas eu posso usar o carro nas férias então já é retribuição em parte, assim o tem entendido a nossa jurisprudência porque não se justifica por uma necessidade de serviço, nem no caso daqueles que invocaram uma necessidade face à imagem que a empresa tinha de manter, uma ideia de prestígio da empresa, o que não vingou. Também se tentou invocar que as férias podem ser interrompidas pelo empregador, o que é verdade, se o trabalhador tiver uma necessidade pode ver as suas férias interrompidas e responder à chamada do empregador, mas tal não é convincente pois é uma situação muito rara. Usar o carro nas férias é uma vantagem económica, que é uma contrapartida do trabalho, que é uma retribuição. E um lugar de estacionamento no parque da empresa é retribuição? Caso de um quadro superior da empresa que tinha um lugar reservado no parque da empresa e que a

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entidade contratou outro quadro superior e tirou-lhe o lugar. Como havia poucos lugares no parque ele ficou sem lugar no parque, pelo que o trabalhador considerou que isto era uma redução da retribuição e resolveu o contrato com base nessa diminuição. O tribunal entendeu que não era uma diminuição. Isto tem um valor económico, o lugar de estacionamento, poupa despesas, mas não é prestado para retribuir o trabalhador a empresa deve poder decidir a cada momento quais são os trabalhadores que recruta tão mais importantes que é urgente que não percam tempo a estacionar, na católica por incrível que pareça são os professores... O que havia aqui era um comportamento desprestigiante não uma diminuição da retribuição. Aula 4 A retribuição tem de ser paga, pelo menos metade, em dinheiro. O resto pode ser pago em meios de satisfação de necessidades do trabalhador. Por que é que interessa saber o que é ou não retribuição. A razão mais importante é que a entidade patronal não pode reduzir unilateralmente a retribuição do seu trabalhador. Não há nosso sistema jurídico (nem em nenhum) qualquer obrigação legal de actualizar a retribuição de acordo com a taxa de inflação. Quando digo que a entidade patronal não pode reduzir unilateralmente a retribuição do seu trabalhador, quero dizer que se a entidade patronal pagava 1000 não pode passar a pagar 990, definindo isto unilateralmente. Evidentemente que estes 1000 podem perder poder de compra, sem que isso seja redução da retribuição. A obrigação de actualizar a retribuição só decorre, quando muito, da existência de uma convenção colectiva. Ou do mecanismo de extensão da convenção colectiva, mas não decorre da lei. Nem podia decorrer, nesses termos foi ensaiado em alguns países latinoamericanos, com consequências inflacionistas, praticamente com a indexação dos salários aos preços, tendo sido abandonada em todos os sistemas.

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Outro ponto em que também interessa ter em conta o que é retribuição é que há regras especiais em matéria do contrato, do lugar do cumprimento. A retribuição tem de ser cumprida, tem de ser paga no local de trabalho. Mas para além disso, a retribuição está sujeita a regras especiais, por exemplo em matéria de compensação. Em princípio, com algumas ressalvas e excepções, a entidade patronal não pode efectuar compensações com a retribuição do trabalhador. Vejam o art. 270º. Na pendência do contrato de trabalho, o empregador não pode compensar a retribuição em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem fazer quaisquer reduções ou descontos no montante da referida retribuição. Todavia o nº2 contém uma lista de excepções. Designadamente e como é óbvio, a entidade patronal pode efectuar reduções e descontos designadamente a favor do Estado e da segurança social. Mas também, se o trabalhador for condenado a pagar alimentos, é muito frequente que a entidade patronal tenha de efectuar no salário do trabalhador o respectivo desconto. O nº2 A) diz que este regime não se aplica aos descontos a favor do Estado, Segurança social e outras entidades, não implicando que estas tenham de ser entidades públicas, podendo perfeitamente ser particulares, ordenados por lei e por decisão judicial transitada em julgado. Também não se aplica (alínea B) às indemnizações devidas pelo trabalhador à entidade patronal, mas depois de haver sentença condenatória transitada em julgado. Não se aplica também a uma sanção disciplinar que é a sanção pecuniária (art. 366º c)). A entidade patronal pode, como vamos ver aplicar sanções pecuniárias pelo incumprimento dos deveres contratuais. Poderá reter a respectiva importância para que ela não se destine à satisfação do prejuízo da entidade patronal. Às amortizações de capital e ao pagamento de juros de empréstimos concedidos pelo empregador ao trabalhador. A lei anterior só previa esta modalidade para empréstimos para a aquisição de casa própria. A lei agora não faz essa ressalva, só fala em empréstimos. Mas reparem, ou então apomos o adiantamento por conta, que de certa forma também são empréstimos. È pagar

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antecipadamente. Já agora, se uma entidade patronal se enganar e, p.e., num determinado mês pagar mais do que devia pagar, este pagamento excessivo não cai em nenhuma destas alíneas. Tecnicamente, do ponto de vista estritamente legal, a entidade patronal não pode descontar o que pagou a mais. Não digo que não faça, mas do ponto de vista legal não existe essa possibilidade. O único trabalho que o Dr. Vaz Serra escreveu no âmbito do direito do trabalho é precisamente uma anotação sobre um caso destes. A entidade patronal pagou a mais por engano e o Dr. Vaz Serra discute se isto pode ser considerado (ou não) um adiantamento por conta. Reparem também que a entidade patronal pode efectuar descontos pelo preço de refeições no local de trabalho, de utilização de telefones, géneros, combustíveis, materiais, bem como outras despesas que o trabalhador efectue por sua conta. Vejam que, com a excepção da alínea A, os descontos não podem exceder o efeito da retribuição. Também um dos traços especiais de regime da retribuição é o artigo 271º. Reparem que o trabalhador não pode ceder, a título gratuito ou oneroso os seus créditos a retribuição na medida em que sejam impenhoráveis. Como também já vos disse, a entidade patronal não pode reduzir unilateralmente a retribuição, mas a nossa jurisprudência tem considerado que pode unilateralmente alterar as suas componentes. Por exemplo, numa retribuição mista tem-se entendido, mal a meu ver, que a entidade patronal pode aumentar a parte fixa e reduzir a parte variável, desde que, no conjunto, não se verifique uma retribuição na retribuição. A meu ver mal, uma vez que viola o princípio pacta sum servanda. Reparem nos termos do art. 255º, e para isso também nos interessa saber o que é retribuição. A retribuição no período de férias corresponde à retribuição que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. Este artigo é particularmente importante, pois se a retribuição no período de férias fosse inferior à retribuição em serviço efectivo, haveria a tentação para o trabalhador de prescindir das férias e trabalhar. As férias têm o regime na nossa lei, em que, pelo menos no seu novo regime, são de gozo

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imperativo. A lei não quer que o trabalhador troque férias por dinheiro, designadamente porque isso coloca em perigo, em última análise, a saúde física e mental do trabalhador mas entre talvez outros aspectos além da saúde, como por exemplo a sua convivência familiar. Mas o que é certo é que se o trabalhador auferisse, em férias, uma retribuição inferior à que receberia se estivesse a trabalhar, haveria essa tentação. Por isso o art.255º/1 estabelece que a remuneração em período de férias será igual à correspondente ao mesmo período de trabalho efectivo. Art. 146º – Pacto de não concorrência Na vigência do contrato de trabalho entende-se que o trabalhador está sujeito a uma obrigação (prevista legalmente) de não concorrência com a entidade patronal. Na vigência do contrato de trabalho não é preciso introduzir qualquer cláusula especificando que o trabalhador não exercerá uma actividade concorrente com a do seu empregador. Tal dever tem sido interpretado como resultante, se quiserem até da regulação do contrato pela boa fé. Não há necessidade nesse momento de qualquer cláusula. Este dever tem sido levado bastante longe, na prática, a maior parte da doutrina tem entendido que a boa fé do cumprimento do contrato impõe ao trabalhador que não realize actividades para duas empresas concorrentes. O trabalhador subordinado não pode ser simultaneamente trabalhador de duas empresas. Talvez não se deva ir tão longe, tendo de se atender às funções concretas realizadas pelo trabalhador, e ao perigo que essas funções representam. O que é certo é que na vigência do contrato este dever é suficientemente intenso para que qualquer conduta seja susceptível de, potencialmente, causar prejuízos à entidade patronal, poder conduzir a um desvio potencial de clientela. Não é necessária a demonstração do prejuízo real para sancionar com uma infracção disciplinar. Para ter uma ideia da jurisprudência, um mecânico que nos tempos livres efectua biscates (trabalhador subordinado numa oficina), mesmo que o faça gratuitamente, é passível

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de sanção disciplinar. A explicação é que, potencialmente, pode tirar clientela. Outro caso já discutido pela jurisprudência é o caso de um fotógrafo de uma empresa de cobertura de acontecimentos sociais, que tendo sido convidado para o casamento de uns amigos e aí tirou, gratuitamente, as fotografias normais dessa ocasião. Isto foi considerado, e bem, uma infracção disciplinar. A entidade patronal tentou invocar justa causa para o despedimento, facto que o tribunal recusou devido ao facto de nem haver culpa grave nem consequências graves. O trabalhador deve abster-se da prática de qualquer acto susceptível de prejudicar os interesses da entidade patronal, designadamente desviando-lhe clientela. Uma vez terminado o contrato de trabalho, o trabalhador readquire a plenitude da sua liberdade e pode concorrer, como qualquer outra pessoa, com o seu anterior empregador. Nos limites da concorrência desleal, o trabalhador pode utilizar, como muito bem entenda, a experiência profissional adquirida. Nada impede que abra uma empresa concorrente ou aceite um contrato de trabalho com o principal concorrente do seu anterior empregador. Numa economia de mercado, nada de mais normal. Simplesmente as entidades patronais não vêem esta situação com bons olhos, em parte com alguma razão. As cláusulas de não concorrência visam, para a maior parte da doutrina afastar, ou pelo menos minorar o perigo do que alguma doutrina chama “concorrência diferencial”. A ideia básica é que um ex-trabalhador, um ex-colaborador de uma empresa é um concorrente diferente. É um concorrente que é susceptível de ser mais perigoso que os outros. Pode acontecer que o seja. Para que haja um prejuízo para a empresa ou o perigo de um prejuízo que justifique uma cláusula de não concorrência, é preciso que aquele trabalhador no caso concreto fosse um concorrente diferente, mais perigoso. O perigo pode decorrer de vários factores. Pode decorrer do acesso a segredos, a informações confidenciais: listas confidenciais de clientes, know-how, listas de fornecedores, a própria estrutura de gestão da empresa (às vezes).

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Mas este não é o único factor que pode justificar uma cláusula destas. Pode também estar em jogo, não tanto o conhecimento, o acesso a informações reservadas ou confidenciais mas a possibilidade do desvio de clientela. Na economia moderna isto não é frequente, já que esta é uma economia impessoal, abstracta. Normalmente não interessa a pessoa do trabalhador da empresa com a qual eu contrato, interessa-me a empresa, os serviços que presta, o seu nome. Mas em certos casos, ainda hoje, cria-se uma relação quase pessoal entre os clientes e um determinado vendedor. A doutrina invoca aqui exemplos como a de uma agência de viagens, em que um trabalhador pode ter contactos diferenciados com um grupo de clientes. Uma barbearia ou um salão de cabeleireira, em que a saída de um funcionário pode arrastar consigo uma parte da clientela. Os exemplos dados permitem tira a conclusão que estes casos serão marginais, à partida não sucederão. Nestes casos a cláusula de não concorrência é permitida mas tem de obedecer a vários requisitos:
1. Tem de ser uma cláusula escrita (art. 146º/2 a)) a

lei exige escrito e o escrito parece ter valor de formalidade ad substância. Não adianta tentar provar a existência da cláusula, se esta não estiver redigida. 2. Tem de constar do contrato individual de trabalho, não querendo isto significar que tem de constar do contrato logo no seu momento inicial, podendo ser posta posteriormente. Pode inclusive, ser posta aquando do acordo para a cessação do contrato do trabalhador. 3. Não pode resultar de uma convenção colectiva. A convenção colectiva não é entre nós o mecanismo adequado para impor uma clausula de não concorrência. Tem de resultar do contrato individual. Além de ter de ser escrita e dizer respeito a um trabalhador cuja actividade possa causar prejuízo ao empregador (art. 146º/2 a) e b)), não pode ser um prejuízo de qualquer cumprimento. Não é válida, por exemplo, uma cláusula de

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não concorrência aposta no contrato de trabalho do pessoal da limpeza. Não há aqui nenhum segredo, nenhum knowhow logo não é válida uma clausula de não concorrência neste domínio. Além disso a cláusula é onerosa, a lei exige uma compensação. Antigamente chamava-se retribuição mas o valor dispendido é uma compensação. A lei não diz qual o montante da compensação salva no caso de a cláusula ser invocada numa situação de despedimento ilícito. Aí, em princípio o montante da compensação não deve ser inferior à retribuição base que o trabalhador auferia no momento da cessação mas nos restantes casos não diz nada. No silêncio da lei podemos dizer que, uma vez que a lei quis que isto fosse oneroso, o valor da compensação tem de ser um valor real. Não pode, tal como na compra e venda – caso da venda fantástica (ex: prédio que vale 1 milhão € ser vendido por 1€), ser um valor totalmente descabido da situação real. Não podemos ir muito mais longe do que isso porque a nossa lei não exige equivalência objectiva das prestações para os contratos onerosos. Desde que não haja usura a compensação pode ser inferior ao montante da retribuição. Nada o impede. Aliás, até se compreende que seja inferior ao montante da retribuição porque o trabalhador pode, depois da cessação do contrato, estar a receber subsídio de desemprego, o que cumula com a compensação. Como pode também cumular a compensação com outro salário, desde que se trate de uma actividade não concorrente. No caso de cessação de contrato, a nossa lei não dizia nada, agora no nº3 esclarece-se que em caso de despedimento declarado ilícito ou rescisão com justa causa pelo trabalhador, o montante da compensação é elevado até ao equivalente à retribuição base no momento da cessação do contrato. Sob pena de não poder ser invocada a clausula de não concorrência. Um outro aspecto também a ter em conta é o que é que se passa se um trabalhador não cumprir a clausula de não concorrência. Nesse caso haverá obrigação de restituir a compensação, isso é óbvio. Se obteve a prestação e não retribuiu com a contraprestação tem de restituir o que

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recebeu. Mas além disso deverá ter de indemnizar a entidade patronal dos danos que ela possa demonstrar que sofreu com a violação da cláusula de não concorrência. Haverá responsabilidade contratual. No fundo é um pacto com uma eficácia pós-contratual ou, se quiserem, é um caso em que o contrato de trabalho tem uma eficácia póscontratual por força desta cláusula. Simplesmente há aqui um problema, é que a entidade patronal terá extrema dificuldade em demonstrar o dano que sofreu. É muito difícil provar aqui o lucro cessante e sobretudo é muito difícil em que medida é que o desvio de clientela, ou melhor a perda de clientela, resultou do facto de o trabalhador ter violado a cláusula. Este dano é muito difícil de provar. Por isso, a maior parte das vezes, as cláusulas de não concorrência vêem acopladas a cláusulas penais. Na ausência de uma cláusula penal será muito difícil a demonstração do dano. Há aqui uma multiplicidade de problemas mas como nós não temos, em Portugal, jurisprudência sobre cláusulas de não concorrência. Há dezenas de casos em Espanha e França mas em Portugal só conheço um caso. Só conheço o sumário de um acórdão já que o texto integral não foi publicado. É uma matéria que tem, para já, pouco interesse prático, para não dizer nenhum. A duração da cláusula é limitada. A duração da obrigação de não concorrência é limitada, em princípio a dois anos mas em certos casos poderá ir até aos três. Art. 147º - Pacto de permanência Há um caso agora nos tribunais, que seguramente chegará ao Supremo devido aos montantes muito elevados envolvidos. É um caso interessante que pode servir até de paradigma para esta matéria. O pacto de permanência é uma figura diferente da cláusula de não concorrência. O pacto de permanência visa assegurar à entidade patronal o retorno do investimento que ela realizou com o trabalhador. A entidade patronal gastou uma quantia anómala, não normal, extraordinária, na formação profissional de um determinado trabalhador e, obviamente quer aproveitar, beneficiar desse investimento. Estas cláusulas são

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defensáveis, até do ponto de vista de análise económica do direito, caso contrário o free rider sairia beneficiado. O free rider sendo outra empresa, que não efectua custos na formação mas que depois vai simplesmente tentar desviar pessoal de outra empresa quando ela tiver formado. Daí, porventura, a necessidade ou a bondade destas cláusulas. Isto dito o que é que supõe? Desde logo que a empresa realizou comprovadamente as despesas. A própria lei o diz – “é lícita a cláusula (…) como compensação de despesas comprovadamente feitas”. É preciso que efectivamente as tenha feito. Se, e enquanto, o contrato, por exemplo, estabelecer um pacto de permanência em que a entidade patronal vai gastar x, pagando-lhe o estágio no estrangeiro, mas na prática não pagou, o pacto não produz efeitos. O pacto só produz efeitos quando ela, comprovadamente, tiver feito as despesas. Além disso é preciso que faça despesas – diz a lei – extraordinárias. Isto significa que não podem ser as despesas normais na formação profissional. Hoje em dia, como vamos ver, a lei obriga à realização de formação profissional. Alguns autores até entendem que faz parte da contrapartida a que o trabalhador tem direito, pelo contrato de trabalho. Não digo que a formação profissional faça parte do sinalagma (conforme refere uma autora italiana) mas corresponde a uma obrigação legal. Na medida em que as despesas correspondem a uma obrigação legal, a entidade patronal não tem o direito de as acompanhar num pacto de permanência. Mas se fizer despesas que, de facto, são extraordinária, então sim, terá o direito de inserir este pacto. Este pacto põe ser inserido a qualquer momento da vigência do contrato, não é preciso que seja inserido no momento inicial. Pode haver todo o interesse em inseri-lo a meio da vida do contrato. Imaginem que um trabalhador vai ser promovido para um cargo, por exemplo, e investigação num laboratório. Fica dependente de o trabalhador aceitar um pacto de permanência. O pacto pode surgir a meio de um contrato. Reparem ainda que o artigo, na parte final, estabelece que o trabalhador pode desobrigar-se, restituindo a soma das importâncias dispendidas. Há aqui vários problemas. Um é não saber o que é que acontecerá se o

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pacto de permanência, por exemplo, tiver a duração máxima prevista na lei (3 anos) e o trabalhador só estiver lá 2 anos, indo-se embora nessa altura. Se não tiver justa causa para o fazer violou um pacto. Terá que restituir as importâncias dispendidas, todas ou uma proporção. O tribunal Espanhol, num caso semelhante (a legislação espanhola é muito parecida com a portuguesa neste domínio) defendeu que era devida uma restituição da proporção. Porque a entidade patronal já teve uma compensação parcial. Já viu uma parte dos frutos do investimento que fez. É duvidoso, em todo o caso. Num caso em Portugal (partes não identificadas), relativamente a uma marca automóvel que queria criar um novo estabelecimento em Portugal. De acordo com a lei para abrir um estabelecimento de determinado tipo precisava de um trabalhador com uma determinada qualificação e certificação profissional. Bastante rara e bastante exigente. Era uma exigência legal para que o estabelecimento abrisse, um trabalhador com uma determinada qualificação. Assim sendo propôs a um trabalhador que fosse frequentar um curso no estrangeiro, pago pela empresa, para obter essa qualificação adicional. O trabalhador em causa aceitou e aceitou também um pacto de permanência na empresa, como contrapartida da função. Mal o trabalhador terminou a formação, regressou e deu o aviso prévio para rescindir contrato (no caso dele 2 meses porque a actividade dele era superior a 2 anos). Foi-se imediatamente embora. Claro que tem de restituir a soma das despesas. O que se passava é que ele foi contratado por outra empresa, que precisamente se prontificou a pagar por ele a soma das importâncias dispendidas. Mesmo assim ficava-lhes mais barato. A dúvida é se o trabalhador não terá aqui de responder civilmente pelos danos causados à entidade patronal. Isto é, se só terá de restituir as importâncias dispendidas ou se poderá ser considerado civilmente responsável pelos danos que com a sua conduta causou à entidade patronal. A entidade patronal tinha tudo preparado para abrir um estabelecimento, aquele trabalhador não era facilmente substituível. Aliás, tanto não era que demorou meses a prepara uma pessoa com aquela qualificação e ficou com todo o investimento empatado

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porque causa da saída abrupta e ilícita do trabalhador. É curioso porque quando nós estudarmos o aviso prévio veremos que o incumprimento do aviso prévio na, a lei chama-lhe denúncia por iniciativa do trabalhador (sem justa causa, quando há justa causa chama-se resolução), o trabalhador pode denunciar o contrato desde que dê um aviso prévio. No fundo está em causa a sua liberdade pessoal. Há uma excepção, o trabalho desportivo. Neste trabalho, os desportistas profissionais não podem rescindir o contrato se não tiverem justa causa. Quando se enuncia uma máxima como “a possibilidade de denúncia sem justa causa garante a liberdade de uma pessoa”, os futebolistas não gozam dela. Mas, em princípio, fora do contrato desportivo, o trabalhador pode sempre denunciar o seu contrato de trabalho, desde que dê um aviso prévio. Se não cumprir o aviso prévio terá, diz a lei, de pagar a remuneração base correspondente ao período em falta e, sem prejuízo da responsabilidade civil. Se ele não cumpre o aviso tem que indemnizar a entidade patronal. O caso é outro se cumpre o aviso mas não o pacto de permanência. Será que neste caso há responsabilidade civil? Tudo depende como se interprete o art.147º/1 parte final. Eu interpreto, mas posso estar enganado (vamos ver o que o Supremo decide), a lei como dizendo que o trabalhador pode ficar desvinculado desde que restitua a importância dispendida. Ou seja, a entidade patronal não tem direito a mais indemnização. É um caso em que a lei permite ao trabalhador, no fundo é um preço por ilicitude do cumprimento dele, mas a lei tabela ou coloca um preço ao que o trabalhador tem de pagar. Desde que ele restitua a totalidade das importâncias dispendidas, ele pode desvincular-se licitamente, logo não haverá lugar a responsabilidade civil num caso destes. Vejam o art.148º, que não terá muito interesse. São proibidos acordos entre empregadores no sentido de limitar a admissão de trabalhadores que tenham prestado serviço a um ou a outro. Antigamente também dizia “são proibidos quaisquer acordos entre empregadores que sejam recíprocos”. Hoje me dia não é preciso, pode ser

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simplesmente o acordo em que a empresa A se obrigue perante a empresa B, sem que esta se obrigue perante a empresa A, a não contratar os trabalhadores que, por exemplo, tenham saído da outra empresa. Parece que até chega a um acordo de cavalheiros. Agora designados por acordo de honra. Um acordo de honra, tal como no direito comunitário foi estudado, é abrangido pelas proibições de restrições à concorrência, também aqui é suficiente para desencadear o art.148º. Trabalho no domicílio Exemplo de contrato equiparado aos contratos de trabalho. Já vimos que o código contém um art.13º, que diz que ficam sujeitos aos princípios definidos neste código, nomeadamente quanto a direitos de personalidade, igualdade, não discriminação, segurança, etc, os contratos que têm por objecto a prestação de trabalho sem subordinação jurídica. Sem que o trabalhador se deva considerar na dependência económica do beneficiário da actividade. É precisamente o caso, até é o caso mais paradigmático que vem regulamentado, do trabalho no domicílio. O trabalho no domicílio vem no art.15º (Lei 35/2004). Primeira nota, na anterior lei, prévia á regulamentação, o trabalho no domicílio visava apenas actividades manuais. Hoje em dia, como vamos ver, abrange também actividades intelectuais. Não há já essa distinção, mas caracteriza-se por ser realizado no domicílio do trabalhador ou noutro lugar sobre o qual ele tem controlo. Não é escolhido pelo empregador. A expressão “trabalho no domicílio” é equívoca. Trabalho no domicílio não abrange só o trabalho no domicílio propriamente dito. Abrange também, mas não há outra expressão. É infeliz mas é a melhor. Pode ser trabalho no domicílio do trabalhador ou num atelier desde que seja escolhido por ele, não controlado pela entidade patronal. Precisamente o nº4 do art.14º, esclarece que sempre que, por razões pessoais da sua saúde ou relativas ao agregado familiar, a actividade pode ser executada em instalações não compreendidas no domicílio

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ou estabelecimento do trabalhador. E a definição de trabalho subordinado diz precisamente “no domicilio ou estabelecimento do trabalhador”, não tem de se forçosamente no domicilio. Não há outra expressão, por exemplo havia quem dissesse “trabalhadores externos” em contraposição a trabalhadores internos. Só que esta expressão também não é feliz. Por exemplo, os vendedores podem ser trabalhadores subordinados, trabalham o tempo todo fora do estabelecimento, sem terem controlo directo da hierarquia. Na prática nós distinguimos entre “trabalho na empresa” e “trabalho no domicílio”. Não temos outra expressão. Ainda houve um autor italiano que propôs uma terminologia diferente. Propôs que se integrasse os trabalhadores no domicílio no que ele chamava “trabalho à distância”. O trabalho à distância englobava os teletrabalhadores e os trabalhadores no domicílio. Os teletrabalhadores estão ligados à empresa por meios telemáticos, daí a expressão. Por meios, basicamente, informáticos. A expressão tele-trabalhador não é uma expressão jurídica. Isto é, é uma realidade sociológica, cobre realidades muito distintas entre si. Um tele-trabalhador pode ser um trabalhador subordinado como pode ser um trabalhador autónomo. Mas o tele-trabalho não decorre necessariamente no domicílio. O tele-trabalho muitas vezes tem lugar nos chamados centros de tele-trabalho, são estruturas onde há tele-trabalhadores a funcionarem em conjunto. Pode até ser uma filial de uma determinada empresa, chamado tele-trabalho satélite. Como podem ser ainda (raro) tele-trabalhadores nómadas, itinerantes. Outros chamam de argonautas porque são tele-trabalhadores que não têm lugar definido de trabalho. Na prática esses teletrabalhadores só têm sido possíveis em actividades que já eram itinerantes, por exemplo vendedores. É muito difícil o tele-trabalho genuinamente nómada, sem poiso. Isto já dá a entender que o tele-trabalho é uma realidade muito diferenciada, cobre situações muito distintas. Mais ainda, o tele-trabalho pode cobrir situações distintas do ponto de vista do controlo que a entidade patronal tem sobre o trabalhador. Se é um trabalhador que trabalha online, este

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tele-trabalhador pode ser mais controlado que a pessoa que trabalha fisicamente na empresa, com o empregador. Porque no fundo, através do computador, a entidade patronal consegue saber em que momento o trabalhar acedeu à rede, em que momento saiu. Até consegue saber a rapidez de manuseamento do teclado por parte do trabalhador. Às vezes chega ao cúmulo (proibido na nossa lei) de acoplar uma minicam no computador, conseguindo controlar todos os movimentos físicos do trabalhador. Significa que o teletrabalho pode ser extremamente controlado. Pode significar uma “trela electrónica”. Que também ocorre, por exemplo, através do telemóvel. Associado ao sistema GPS permite a localização exacta do trabalhador. Mas o tele-trabalho pode ser ma realidade completamente distinta, pode ser o caso de o trabalhador ter um prazo para fazer um certo tratamento de dados. Uma vez concluído este prazo tem que os enviar para a sede, mas não é controlado quanto ao modo de execução nem quanto ao momento em que executa a prestação. Este tipo de trabalho é muito mais parecido com o trabalho no domicílio tradicional. Em suma, a inclusão do trabalho no domicílio, do tele-trabalho na mesma figura, que seria o trabalho à distância, é muito criticado por um sector da doutrina porque é meter no mesmo saco realidades muito diferentes. Têm comum, de facto a distância, mas a distância pode querer dizer muito ou querer dizer muito pouco, depende dos meios electrónicos usados. Shakespeare dizia que a distância faz ao amor o que o vento faz à chama, apaga o mais fraco e reaviva o mais forte. A distância faz ao trabalho o que a tecnologia permitir, permite um grande controlo, ou muito pouco, conforme os meios informáticos usados pela entidade patronal. O trabalho no domicílio, no nosso direito é considerado como não sendo trabalho subordinado. Porque é que não é? A ideia do nosso direito do trabalho é ainda a fábrica. Como um espaço onde o controlo da entidade patronal é patente. E no séc. XIX, os trabalhadores que não estavam na fábrica não eram directamente controlados. O trabalho no domicílio é, para muitos autores, um resquício de formas pré-capitalistas

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de produção. Marx, por exemplo, profetizava a morte do trabalho no domicílio, o que a realidade se encarregou de desmentir. O trabalho no domicílio está de muito boa saúde e, pelo contrário, está a expandir-se em várias áreas. Tradicionalmente, o trabalho no domicílio foi desprezado pelo direito do trabalho. A primeira razão para isso, talvez a mais bruta, mas se calhar a mais certeira é de um autor italiano que, já em 1911 dizia que os trabalhadores no domicílio não cabem no direito do trabalho porque “são mulheres, não estão organizados, não votam, não fazem greve, não metem medo a ninguém”. Por isso o direito do trabalho os desprezou. De facto o direito do trabalho só tratou dos que alguma vez meteram medo. O que significa a ideia que nunca houve um associativismo dos trabalhadores no domicílio. Sempre foram um exército na reserva. A mão-deobra mais fácil de explorar e a mão-de-obra mais desprezada pelo direito do trabalho. O direito do trabalho protege os mais fracos, mas dentro destes só os que são suficientemente forte para meterem algum medo. Se forem mesmo fraco o direito de trabalho esquece-os por completo. Outra explicação é que, de acordo com os paradigmas industriais, estes trabalhadores não eram trabalhadores subordinados. Não o eram porque controlavam o seu próprio tempo. Era uma obrigação de resultado, a gestão do tempo de trabalho é inteiramente do trabalhador no domicílio. Por isso há autores que dizem que não há controlo sobre a execução da prestação do trabalhador. E não havendo este controlo, este trabalhador não seria trabalhador subordinado. É a posição dominante na nossa doutrina. Não é a visão dominante noutros países. Em Portugal entende-se que (só o Dr. Barros Moura e o Dr. Mário Gomes levantaram dúvidas) é trabalho não subordinado. Mas há 2 países da Europa em que a situação é inversa. Em Itália, a maior parte dos juristas entende que o trabalho no domicílio é trabalho subordinado juridicamente. Reparem que a subordinação jurídica é, por vezes. Extraordinariamente difícil de verificar no caso concreto. Depende de onde nós incidirmos mais. Os autores que entendem que o trabalho no domicílio é subordinado juridicamente (não é a posição da nossa

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regulamentação) sublinham: o local de trabalho é, hoje em dia, cada vez menos relevante. Precisamente uma prova disso é o tele-trabalho subordinado. O próprio código admite que pode haver tele-trabalho subordinado. Portanto, hoje em dia, o local de trabalho, o facto de uma pessoa não trabalhar nas instalações da entidade patronal não é constacto que, forçosamente, não haja trabalho subordinado. O local de trabalho é uma realidade cada vez mais fluida. Quando falarmos do local de trabalho, uma informação a dar é que hoje já ninguém sabe o que isso é. Outro aspecto é a perda de importância do próprio horário. Os horários não são iguais para todos. Hoje há múltiplos horários, dentro da mesma empresa. O horário de trabalho flexibilizou-se. Mas sobretudo o controlo que é possível no trabalho no domicílio existe só que é diferente. Quem entrega a pele, o padrão para fazer sapatos, exerce um certo controlo. Só que o controlo não é feito no momento da execução da prestação, é feito no fim, quando recebe o produto. O comitente não tem necessidade de controlar a execução da prestação porque, basicamente, trata-se muitas vezes de trabalhos repetitivos. Em suma, o patrão não tem necessidade de controlar o modo de produção do trabalhador. Deu uma instrução genérica mas isso pode ser suficiente. Se é suficiente nas funções que têm autonomia técnica, nessas todos reconhecem que pode haver subordinação jurídica, apesar de haver autonomia técnica. Porque é que há-de ser obstáculo à subordinação o facto de não estar constantemente a dar ordens se o resultado final que foi conseguido é o mesmo. Por isso em Itália o trabalho no domicílio é trabalho subordinado. Em França, já desde 1941 que o trabalho no domicílio é tratado como trabalho subordinado. Têm todos os direitos do trabalhador subordinado, desde férias até subsídio de natal. Não há grande corrida, pela parte das empresas, para o trabalho no domicílio, porque não há grande poupança de custos. A entidade patronal só poupa em relação às instalações. Mas isto para dizer que a nossa lei não parte dessa premissa. A nossa lei parte da premissa ideológica, não é só jurídica. Os trabalhadores no domicílio

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não são trabalhadores subordinados, no fim de contas trabalham como querem, quando querem. Alguns autores já chegaram a discutir se não seriam verdadeiros empresários. De facto são senhores do seu tempo, só que ser senhor do seu tempo e não ter nada para fazer é um senhorio muito reduzido. Há outros aspectos que levantam questões sobre a sua qualificação como trabalhadores subordinados. Estes trabalhadores podem trabalhar em equipa, vejam o art.14º/3 da regulamentação. Para o mesmo trabalho, vários trabalhadores sem subordinação jurídica relativamente à empresa (até ao limite de 4) executam as respectivas incumbências. Portanto, admite-se este trabalho de grupo que não se verifica no contrato de trabalho subordinado. Existe esta possibilidade noutros países (contrato de trabalho di squadra), mas nós não temos isso. Mais ainda, este trabalhador pode usar como ajudantes membros do agregado familiar. Mas só pode usar como ajudantes, auxiliares. O que é óptimo para a entidade patronal que pelo preço de um têm vários. Esses outros não são trabalhadores da entidade patronal. Aparentemente nem estão abrangidos pela noção de acidentes de trabalho, se não for levado com alguma abertura. Teoricamente a nossa lei até é relativamente rígida em matéria de trabalhadores de domicílio mas eu gosto sempre de dar este exemplo – os rios suicidas (rios que desaguam no deserto). Defendo a tese de que há leis suicidas, há leis que só existem para se dizer que existe. Dá-nos uma ilusão de que até temos leis sobre uma determinada matéria, não somos uns selvagens. Agora a lei em si não tem qualquer efectividade prática. Um autor italiano diz que só há economia submersa porque há direito submerso, é o caso desta lei. É uma lei que não é para ser levada a sério. A peça central desta lei reside no registo que todas as entidades patronais têm de ter dos seus trabalhadores no domicílio. Teoricamente, o art.19º da regulamentação revela a obrigação de ter e manter actualizado o registo. Para ter uma ideia, num estudo feito na faculdade de gestão, haveria 5 ou 6 mil de trabalhadores no domicílio. Calcula-se que sejam mais de 100 mil, falando-se até de 200 mil. Não há

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estatísticas porque isto é tudo economia submersa, a economia negra. Porque é que o registo não é cumprido? Há empresas em Portugal que nem sequer sabem quem são os seus trabalhadores no domicílio, porque não contratam directamente com os trabalhadores. Contactam com intermediários. Um intermediário controla os trabalhadores no domicílio, bem como os contrata. A empresa não tem, muitas vezes, conhecimento dos trabalhadores no domicílio que para ela trabalham. Só conhece o intermediário. Muitas vezes os trabalhadores não sabem para que empresas trabalham. A sanção pelo incumprimento do registo é muito inferior ao que a empresa poupa por ter trabalhadores no domicílio. Se estiverem registados tem de lhes pagar subsídio de natal, subsídio de férias, etc. ninguém incomoda porque não é fácil demonstrar que o trabalhador está ao seu serviço. Poupa muito mais do que a coima que eventualmente pagará. se a sanção é muito inferior à vantagem económica que se retira pela prática do acto ilícito, as entidades empresariais vão seguir o caminho mais económico. A lei está a dizer que é mais económico prevaricar. Todos ou quase todos vão prevaricar, quase ninguém cumpre. Disseram-me uma vez num congresso que eu parto da má fé das pessoas. É claro que parto. E qualquer legislador tem de partir. Holmes: “se os homens fossem bons não eram precisas leis”. A lei tem de partir da premissa do Homem mau, porque é para ele que é feita. Não é para o Homem bom, seja lá isso o que for. É evidente que esta lei não tem relevância social, porque se quisesse ter, as consequências do incumprimento do registo seriam o que são na lei francesa: pena de prisão efectiva. Só temos pena de prisão em pouquíssimos casos para o empresário que não cumpre, um deles é a reincidência em utilização de menores em trabalhos perigosos. Reincidência, não é a primeira infracção. Não há casos em Portugal de condenações por tal facto. Em França, há um direito penal do trabalho. Há normas penais, tipos penais, como pena de prisão efectiva para falências fraudulentas, discriminação contra estrangeiros, para falta de certas formalidades essenciais como registos. A diferença de Portugal para outros países da

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Europa, não é que nós tenhamos uma norma, é a sanção pelo incumprimento da norma. Na Alemanha ou na França a consequência é muitas vezes o encerramento do estabelecimento, em Portugal é o pagamento de uma coima. Imediatamente as leis são diferentes na prática. Se analisarmos essa legislação, se abstrairmos do facto da sua completa ineficácia, vemos que e muito bonita, é uma lei bela. O estético também existe no direito e é preciso aprecia-lo. Por exemplo esta lei prevê a obrigação de dar formação profissional aos trabalhadores no domicílio. Chega a comover. Art.21 – obrigação de pagar um subsídio anual (semelhante ao subsídio de natal). Se tiverem registo têm de pagar o subsídio anual. Têm de pagar também a suspensão ou redução (art.22º) – se por motivo imputável ao beneficiário da actividade, o contrato for suspenso, é conferido ao trabalhador o direito a uma compensação pecuniária. Ninguém paga isto. Em certos casos (art.24º), até há que dar um aviso prévio para a cessação do contrato, sob pena de ter de pagar uma indemnização ao trabalhador. Nas bases de dados do STJ e das relações, vê-se que não se encontra nenhum acórdão. Na Alemanha, nos últimos 30 anos há pouco mais de 20 acórdão a este respeito. Na Alemanha isto é muitíssimo pouco. Quase todos os países têm pouquíssima jurisprudência. Porquê? Em primeiro lugar porque estes trabalhadores no domicílio são trabalhadores que nunca invocam os seus direitos legais. Desde logo porque nem sequer sabem que eles existem. Muitos destes trabalhadores estão em situação ilegal e portando não vão certamente querer invocar a lei. São trabalhadores que estão numa situação de suspensão de contrato ou de baixa numa empresa e às vezes são trabalhadores no domicílio noutra empresa. Muitas vezes o trabalhador no domicílio trabalha as suas horas na empresa e muitas vezes tem que levar trabalho para casa, ainda há empresas em que o trabalhador tem trabalho para fazer em casa, no fim-desemana. As leis sobre tempo de trabalho são todas sistematicamente violadas. Mas mesmo que os trabalhadores não estejam em situação ilegal não vão invocar a lei porque muitas vezes este é o único trabalho

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que existe. Se este trabalhador protesta o intermediário nunca mais lhe dá trabalho. E como este trabalho é baseado em encomendas, até pode ganhar uma encomenda em particular em tribuna mas nunca mais terá encomendas. Como o registo não funciona ele não consegue provar uma relação laboral com uma entidade. Daí que muitas vezes tudo se perca e ganhe por estas questões da prova, em direito do trabalho, por exemplo a existência de registos. É o mesmo no trabalho suplementar, quando a entidade patronal não faz o registo deste trabalho a única coisa que lhe acontece é pagar uma coima. Devia, como em outros países inverter-se o ónus da prova. O trabalhador muitas vezes não consegue provar porque a entidade patronal não tem o registo. Fica-lhe muito mais barato pagar a coima do que pagar as horas suplementares a uma série de trabalhadores. É uma lei suicida, não serve para nada excepto para se dizer que se regulou. Aula 5 CONTRATO A TERMO A acepção que se deve tomar em conta no contrato a termo é o termo resolutivo. O contrato de trabalho pode ser sujeito a termo suspensivo e restrito. Ex.: contrato de trabalho que só produz efeitos um ano depois. Mas a maior importância prática neste capitulo do contrato a termo, reside no campo do contrato de trabalho resolutivo. O contrato a termo era anteriormente conhecido como contrato a prazo, mas actualmente defende-se esta definição pelo da palavra termo ser mais abrangente que a palavra prazo. A lei permite tanto o contrato de trabalho a termo certo como a termo incerto, sendo que a palavra prazo era restrita à sua acepção como termo certo. Ex.: a criação de um contrato de trabalho para uma obra que é válido até ao terminar da obra é um claro exemplo de um

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contrato com contempla.

termo

incerto

que

a

lei

actualmente

Termo – acontecimento fortuito certo na sua existência, mas que pode ser certo num momento ou não. Ex.: Celebração de um contrato de um ano, o termo é certo pois passado um ano o contrato termina. ( certo na sua existência e certo no seu tempo) Ex.: Morte é um termo incerto, pois todos teremos que morrer mas nunca se sabe quando (certo na sua existência e incerto no seu tempo) O contrato a termo vem regulado nas cláusulas acessórias nos artigos 127º e ss. quanto ao termo resolutivo

especialmente nos 129º e ss.

Art. 128º - (norma má construída no âmbito da sua letra à qual os autores tentam restringir o seu alcance e as suas consequências como para o Dr. Pedro Martinez no seu comentário ao código tenta limitar ao máximo o alcance da norma) A norma defende que ao contrato de trabalho a termo resolutivo são aplicáveis os preceitos da subsecção seguinte que podem ser afastados ou modificados por IRCT ( instrumento de regulamentação colectiva de trabalho), excepto no que respeita à alínea b) do numero 3 do art. 129º. Logo isto produz que toda a matéria disposta nos artigos seguintes sobre contrato a termo, salvo a contratação a prazo para trabalhadores à procura do 1º emprego e desempregados de longa duração, estaria à disposição de uma convenção colectiva. Ex.: A clausula existente que define o número máximo de contratos a termo seguidos podem assim ser afastado por convenção colectiva

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Esta norma dá assim carta branca à convenção colectiva para modificar, para melhor ou pior, todas as normas do contrato a termo. Ex.: o contrato a termo poderia deixar de ter forma escrita se assim a convenção o estipulasse. Isto cria problemas porque entre nós a convenção colectiva não tem eficácia erga omnes, só vincula as partes outorgantes( trabalhadores representados pelos sindicatos outorgantes e as entidades patronais pelas associações de empregadores outorgantes. Referência que existem excepções mas são excepções muito circunscritas (ex: transmissão de estabelecimento, ou quando uma das partes se desfilia durante o processo de negociação)). NOTA: Ex.: convenção colectiva proíbe todos contratos a termo (excepto a excepção do 129/3 al.b)), qual a sua eficácia para trabalhadores não sindicalizados? Não poderão ver essa norma como uma norma impeditiva da sua liberdade de trabalho? Ex.: trabalhador não sindicalizado celebra contrato de trabalho com uma entidade patronal que faz parte de uma convenção colectiva que proíbe os contratos a termo, qual a consequência deste contrato, a invalidade? Ou válido com a obrigação de indemnização? Segundo o Dr. Júlio Gomes são alguns dos problemas que a má letra da lei levanta e de difícil resposta. O código actual optou por um sistema de numerus abertus, ao contrário do anterior que defendia uma tipicidade dos motivos que fundamentavam um contrato a termo, só em certos casos, taxativamente regulados é que se permitia a contratação a termo. O novo código rompeu com esse sistema incluindo uma clausula geral. É assim possível a contratação a termo sempre que seja necessária para fazer face a necessidades temporárias
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da empresa (confrontar art. 129º num.1) e apenas pelo período estritamente necessário para a satisfação dessas necessidades. NOTA: Referência ao conceito empresa, pois não é necessário que a entidade patronal seja uma empresa. Segundo Dr. Júlio Gomes nem há nenhum conceito jurídico-laboral de empresa. Deve-se confrontar com o conceito de empresa para direito comunitário, que entende o conceito empresa como um conceito lato, amplo, e que segundo o Tribunal de Justiça das Comunidades entende a empresa como qualquer entidade que, mesmo acessoriamente, exerça uma actividade económica mesmo que não o faça com o intuito de criar lucro. (Ex.: uma fundação é assim uma empresa segundo o direito comunitário) Outra questão que se coloca é se uma pessoa precisar a título transitório por exemplo de um secretário, não pode contratar a termo por dizer na letra da lei que a s necessidades temporárias são da empresa? Segundo o Dr. Júlio Gomes o legislador tomou a parte pelo todo e deve-se entender a lei como necessidades temporárias do empregador, mesmo que este não seja uma empresa. NOTA: Outra referência faz-se ao facto de saber o que é que são necessidades temporárias da empresa, visto que é uma clausula geral com um conteúdo extremamente difícil de precisar. Alguns autores defendem que necessidades da empresa são todas, pois todas as empresas são temporárias, nenhuma é eterna. Dr. Júlio Gomes condena esta teoria pois era dar às empresas a possibilidade de realizar o contrato a termo sempre que a empresa assim o desejar. Para o conceito de necessidades temporárias temos então de ter algumas ideias básicas:

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- Primeiro há algumas empresas que são marcadamente efémeras. Nestas podemos entender que todas as suas necessidades são temporárias. Ex.: A empresa do Parque Expo ou a empresa criada para o Euro2004, como foram criadas para um evento localizado e em princípio se dissolvem assim que o evento terminar. Têm já caracter transitório. - Para o resto das empresas que não têm a marca de transitório entende-se que há muito poucas necessidades que sejam permanentes numa empresa. Segundo alguns economistas um dos poucos exemplos que se podem apresentar são os cargos de direcção como das poucas necessidades permanentes, todas as outras actividades que não façam parte do núcleo duro da empresa podem ser consideradas como temporárias. Ex.: uma empresa não tem sempre um serviço de limpeza, de vigilância, de estafeta as quais pode contratar a termo face às necessidades que tem. Art. 129º/1 - na sua parte final, é a prova que no nosso sistema resulte do contrato a termo escrito, a conexão entre a necessidade invocada e o termo. Tem de ser clara a existência de uma razão clara para a existência daquele termo durante toda a duração daquele termo, caso contrário o contrato a termo será inválido. É assim necessário que a razão explicitada justifique o termo concretamente acordado. Art. 129º/2 - a lei contém um elenco enunciativo, não taxativo de razões que podem justificar a aplicação do termo. ALÌNEA A) – a substituição de um qualquer trabalhador que esteja ausente por qualquer razão esteja temporariamente impedido de prestar serviço.

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Esta alínea contém uma excepção que reside na ilicitude de contratar a termo para substituir trabalhadores grevistas, desde que a greve seja lícita. Esta excepção reside na ideia que se quer a greve como uma arma última dos trabalhadores, e sendo uma greve que tenha fundamento que seja lícita e dentro dos prazos, quer-se que a greve “doa”, que a greve tenha impacto. Salvo esta excepção pode-se substituir qualquer pessoa que por qualquer razão esteja impedida de prestar serviço. Ex.: licença de maternidade, uma suspensão do contrato por doença, em rigor até se pode-se contratar a termo para substituir alguém de férias (a questão foi resolvida por um acórdão da relação de Coimbra que aceitou tal situação, e segundo Dr. Júlio Gomes fê-lo de forma acertada, mesmo tendo em conta que em rigor o trabalhador pode ser chamado durante as férias pelo empregador deve-se entender que o empregador pode contratar a termo para substituir alguém que esteja de férias.) Como este é um elenco exemplificativo, defende o Dr. Júlio Gomes que não há problema de contratar a termo para substituir um trabalhador autónomo ou mesmo um sócio da empresa desde que esteja impedido de trabalhar Ex.: empresa familiar francesa em que um dos sócios trabalhava normalmente apesar de ser sócio adoeceu e se defendeu que não haveria problema algum em contratar a termo para substituir o sócio. Ex.: um quiosque em França em que alguém foi contratado a termo para substituir a mulher do patrão que também trabalhava no quiosque. A substituição pode ser directa ou indirecta. Ex.: contratação do António para substituir a Berta que está doente (substituição directa) ou no mesmo caso da Berta estar doente, pode-se pedir à Maria já trabalhadora

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na empresa para substituir a Berta e o António vem substituir a Maria no seu trabalho (substituição indirecta) Não é preciso que o substituto vá ocupar precisamente o lugar do trabalhador impedido, a substituição pode ser feita em cascata como alguns autores a definem. Uma das questões que se colocam é se é possível contratar a termo para substituir dois ou mais em simultâneo. Talvez seja pois a lei não o proíbe, mas levanta alguns problemas como por exemplo se um dos trabalhadores doente regresse e o outro não mas mesmo assim segundo Dr. Júlio Gomes o motivo parece que se mantém. O que não parece possível é que se possa contratar a termo alguém para substituir quem vier, eventualmente, a se ausentar. Já aconteceu que empresas tenham contratado a termo para substituir quem vier a estar doente num determinado período. Mas isto não parece ser possível pois aqui já não estamos perante uma necessidade temporária, pois é necessidade temporária substituir o António ou o João mas não é necessidade temporária substituir os trabalhadores que estejam incapacitados ao longo do ano. ALÌNEA B) – esteja pendente em juízo acção de apreciação da licítude do despedimento Segundo Dr. Júlio Gomes aqui a lei teve uma construção extremamente restritiva. Deveria neste caso seguir o exemplo francês que é mais permissivo pois o nosso código só permite a substituição do trabalhador despedido quando ele interpôs a acção judicial, é o trabalhador, e só ele, que tem legitimidade para o interpor da acção. A entidade empregadora não pode interpor acção judicial sobre um despedimento que ela própria praticou. Houve um problema prático em que uma empresa pediu ao tribunal que apreciasse a licitude do despedimento para não ter que esperar o prazo

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previsto na lei para o trabalhador poder interpor a acção (um ano) mas o tribunal não permitiu pois a entidade empregadora não tem legitimidade para colocar a acção pois podem estar em causa assuntos que o trabalhador não quer que sejam discutidos em praça pública. Pode então haver situações em que a entidade empregadora despede o trabalhador e não sabe se o tribunal lhe dará razão sobre os seus fundamentos (questões complexas como a justa causa que por vezes são de difícil delimitação) e logo há alguma incerteza sobre o resultado final do litígio, mas não pode contratar a termo nesse tempo entre o despedimento e o interpor da acção por parte do trabalhador despedido. Devia-se ter seguido a solução francesa que permite a contratação a termo durante o prazo que o trabalhador dispõe para interpor a acção. Mas a nossa lei não defende isso defende que só se pode contratar a termo aquando de uma acção pendente em juízo. ALÌNEA C) – substituição de trabalhador em situação de licença sem retribuição Para o Dr. Júlio Gomes há aqui uma pequena repetição do conteúdo da alínea a). ALÌNEA D) – Substituição de trabalhador que, temporariamente, passe de tempo completo a tempo parcial Ex.: A trabalhava a 100% mas durante três anos passa a trabalhar a 60% (tempo parcial), a entidade patronal pode contratar um trabalhador para substituir os 40% que o A deixou de executar. Segundo o Dr. Júlio Gomes é uma espécie de jobsharing que começa a aparecer no nosso código mas ainda de forma muito incipiente. ALÌNEA E) – Actividades sazonais ou outras actividades anuais cujo ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza

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estrutural do respectivo mercado, incluindo o abastecimento de matérias-primas. No início apenas estavam em foco as actividades sazonais, as ligadas na sua origem a uma saison, a uma estação do ano, basicamente a actividades agrícolas. Ex.: contratação a termo para realizar uma vindima, uma determinada plantação, etc. Visto que esta norma é uma cópia da lei francesa, surgiu primeiramente em França a questão de saber até que ponto poderia considerar-se uma actividade sazonal as pessoas que são contratadas para trabalharem nas portagens na época de verão em que há um aumento enorme do tráfego. Outro exemplo é por exemplo contratar a termo pessoas para trabalhar em livrarias no início das épocas escolares Há de facto algumas actividades que o ciclo de produção depende da matéria prima, como por exemplo a criação do queijo da serra que tem uma época do ano tendo em conta a sua matéria prima. Há de facto actividades que sofrem flutuações, picos de actividade durante o seu ciclo anual de produção. Então alargou-se tanto o conceito de actividade sazonal que se saiu do conceito de saison em termos agrícolas para agora se aceitarem vários tipos de actividades. Ex.: turismo de verão e turismo de inverno ALÌNEA F) – Acréscimo excepcional da actividade da empresa Referência que o acréscimo tem de ser excepcional e temporário ALÌNEA G) – Execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro Ex.: contratação a termo de uma pessoa para criar uma rede informática, para preparar determinado tipo de equipamento

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ALÌNEA H) – Execução de uma obra, projecto ou outra actividade... Segundo Dr. Júlio Gomes é a considerada alínea dos empreiteiros, ou seja esta alínea existe para permitir a contratação a termo para a construção civil. Permite que qualquer etapa da construção seja feita por contrato a termo (ex.: execução de uma obra, projecto, direcção, fiscalização...) Existem vários sistemas diferentes na Europa para o contrato a termo, há inclusive uma possibilidade de contrato a termo na Alemanha para finalidades experimentais. A Holanda permite que haja contrato a termo sem qualquer motivo, mas só no prazo máximo de um ano. Por outro lado, cada vez mais países estão a promover a contratação a termo de trabalhadores deficientes, de trabalhadores idosos, como tentativa de reinserção no mercado de trabalho. Em Portugal não se segue esta situação. Art. 129/3 – Desde logo é um artigo excepcional pois como explica a sua letra é além do previsto no numero 1 do art.129º O 129/3 não é em rigor, e ao contrário do art.129/2 uma explicitação do numero 1. O número 3 amplia para lá do numero 1 o alcance da norma e as situações em que se pode recorrer ao contrato a termo. Isto porque no 129º/3 estão em jogo necessidades que algumas delas se poderão considerar permanentes, ou então necessidades que nunca se saberá se são temporárias ou não. ALÌNEA A) – Lançamento de uma nova actividade de duração incerta, bem como o início da laboração de uma empresa ou estabelecimento. Lançamento de uma nova actividade de duração incerta, pode não ser de acordo com a lei uma coisa temporária, pois no momento em que abre não se sabe qual vai ser a duração da mesma.

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Pois no momento em que abre, essa empresa pode contratar a termo todos os seus trabalhadores. Esta alínea levanta alguns problemas como por exemplo a determinação de quando é que uma empresa faz o seu lançamento, quando é que é lançada? Provavelmente não chega estar na fase do projecto, é necessário que esteja efectivamente a ser realizada. Por outro lado, o que é que é uma nova actividade? Se se cria uma nova linha de montagem numa empresa já existente, estamos perante uma nova actividade? Alguns autores dizem que sim por uma interpretação teleológica do preceito, pois este preceito foi criado de forma a diminuir o risco empresarial. Outros autores entendem que é mesmo necessário que se esteja perante uma nova actividade. ALÌNEA B) – Contratação de trabalhadores à procura do 1º emprego ou de desempregados de longa duração Dr. Júlio Gomes explicita que de facto este capítulo do subcontrato a termo é por muitos acusado de ter demasiados objectivos, e que a teleologia da lei é complexa, porque se numa primeira fase (numero 1) defende que o contrato a termo visa para satisfazer necessidades temporárias, mas o legislador (oportunisticamente e pragmaticamente) introduziu preceitos que não recaem nesta construção inicial da razão de ser da lei, ou porque reduziu o risco empresarial (alínea a) do numero 3), ou porque usa o contrato a termo para fomentar o emprego para combater o desemprego, apesar de nunca ter sido provado que este tipo de normas ajuda a combater o desemprego. Nunca foi demonstrado que este tipo de normas ajude combater o desemprego, inclusive alguns autores da área da analise económica de direito defendem que o

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Direito não cria emprego. Dr. Júlio Gomes partilha dessa ideia, o que cria e destrói postos de trabalho é a Economia, ou as necessidades da económicas, pois uma empresa quando tem de contratar contrata, mesmo que saiba que tem aqueles custos por parte da lei. O que pode haver, isso sim, é uma redistribuição do tipo de trabalho, ou seja em vez de contratar um novo trabalhador pede trabalho suplementar aqueles de que já dispõe, mas apenas por uma questão de custos. O Direito do Trabalho não cria nem destrói postos de trabalho, apenas diz quais os custos da contratação e por aí influi as entidades patronais na repartição do volume de trabalho. NOTA: Existe uma directiva comunitária sobre o termo que foi transposta pelo Código, mas não tinha grande repercussão no nosso sistema pois a directiva apenas teve grande impacto nos países que não tinham legislação alguma sobre o termo (Ex. : Irlanda, Reino Unido e Dinamarca sendo que esta ultima é um caso à parte pois grande parte da suas disposições laborais estão nas convenções colectivas e não na lei. A Irlanda e o Reino Unido é que são quase uma excepção ao resto dos países pois têm ainda uma legislação laboral muito diminuta e deficiente, pois antes da directiva a lei destes dois países não obrigava a forma escrita para o contrato a termo e muito menos necessitava de uma justificação para a contratação a termo) A directiva vem exigir que em matéria de contrato a termo cada estado membro introduzisse uma de três medidas: A necessidade de justificar o contrato ou limite temporal máximo para o contrato ou um numero máximo de contratos sucessivos. Portugal não foi muito afectado pois tinha duas das três medidas (justificação do contrato e numero máximo de contratos sucessivos). Onde a directiva afectou a lei portuguesa foi na necessidade de formação profissional específica para o contratado a termo. A ideia que a

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directiva defende parte do princípio que o perigoso na contratação a termo é a ameaça na sua perpetuação. Na Europa actualmente entende-se que o mecanismo do contrato a termo é uma “arma” válida para a inserção de pessoas no mercado de trabalho (ex.: jovens licenciados). Os jovens são contratados a termo e o termo desempenha uma função experimental. É necessário distinguir do período experimental mas o termo funciona para ver o que é que a pessoa vale e depois se satisfizer fica a “efectivo”, ou seja é contratado por tempo indeterminado. Também existe a figura do termo para saída da vida profissional de forma gradual. Mas neste tipo de contratação a termo não se criam problemas de maior. O problema que surge é quando o trabalhador contratado a termo entra numa espiral de contratos a termo. Tipicamente, se uma pessoa é contratada a termo para desempenhar funções, especialmente em trabalhos pouco qualificados e em empregos com uma alta taxa de turnover, ou seja em que os trabalhadores são altamente fungíveis (ex.: MacDonald’s). Neste tipo de trabalhos podem se manter salários muito baixos, porque se os trabalhadores não estão satisfeitos vão embora e são facilmente substituídos por outros trabalhadores. Há por sua vez trabalhos com uma menor taxa de turnover, como por exemplo o professor de uma universidade, pois o que se despende para formar um professor universitário é grande. Nos trabalhos com alta taxa de turnover é fácil termos praticamente todos os trabalhadores contratados a termo, contratando especialmente ao abrigo da alínea dos jovens à procura do primeiro emprego. Estas pessoas que são contratadas entram naquilo a que se chama a “armadilha” do contrato a termo porque as empresas gastam muito pouco na formação profissional

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para os contratados a termo, isto numa lógica da empresa em que o necessário é formar os seus quadros e cada vez mais só os dentro do core business não os contratados a termo. Ex.: analogia da cebola, as empresas são como as cebolas têm várias camadas em que as mais superficiais são facilmente removidas e descartáveis (os empregados de outras empresas que estão a realixzar algum serviço na empresa) depois a seguir temos os trabalhadores temporários e os cedidos pelas outras empresas, depois os contratados a termo, e só depois de tirar estas primeiras camadas é que se entra nas camadas da cebola com mais gosto e ao mesmo tempo as mais difíceis de retirar que serão os trabalhadores dos quadros para a empresa. O problema que se põe é então porque deve a empresa preocupar-se em formar e especializar os trabalhadores a termo se passado um ou dois anos eles já não estão lá e são facilmente substituíveis. Estes trabalhadores serão como uma “carga de esferográfica” e ninguém investe nela. Torna-se então necessário que os empregadores sejam obrigados a gastar algum dinheiro na formação dos trabalhadores a termo afim de “quebrar” a espiral, para que tendo alguma especialização eles sejam “apetecíveis” no lugar e não fiquem eternamente condenados a estarem a termo em trabalhos indiferenciados. A parte final alínea b) do número 3 levanta alguns problemas interpretativos, segundo o Dr. Júlio Gomes. No que concerne aos desempregados de longa duração o problema coloca-se na parte final da letra da lei (“ou noutras situações previstas em legislação especial de política de emprego”), pois maior parte da doutrina tem usado esta legislação especial para dar uma definição de desempregado de longa duração pois é apenas nesta legislação especial que ela existe, e que consiste

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no facto de estar desempregado há mais de um ano, ou seja estar inscrito no centro de emprego há mais de um ano. Mas o maior problema interpretativo reside na contratação de trabalhadores à procura de um primeiro emprego, isto porque esta legislação especial de política de emprego tem entendido como trabalhador à procura de primeiro emprego, o que nunca teve contrato de trabalho por tempo indeterminado, e se esta definição, que é majoritária na nossa jurisprudência, pode acontecer uma pessoa já ter tido contratos a termo antes e ainda assim estar à procura de primeiro emprego. O que sugerem estes autores é que um emprego implica trabalho permanente, definitivo. Isto pode trazer consequências gravíssimas para os trabalhadores, pois podem ser sempre contratados a termo trabalhadores que já tivessem tido outros contratos a termo, sem que a empresa tenha de dar qualquer tipo de justificação sobre a sua contratação. Pode haver pessoas que nunca tenham tido empregos permanentes e sejam sempre contratados a termo, o que facilita o problema da espiral. Ex.: havia uma pessoa que tinha apresentado 70 contratos a termo e que ainda assim procurava o primeiro emprego e logo poderia ser novamente contratado a termo. O Dr. Júlio Gomes defende que à procura do primeiro emprego deveria ser mesmo o primeiro emprego, indiferentemente de ser contrato a termo ou contrato por tempo indeterminado. Art. 130º - A prova dos factos que justificam a celebração de contrato a termo cabe ao empregador. O contrato a termo é um contrato que exige uma justificação. O ónus da prova cabe ao empregador, tem de ser ele a provar os factos que justificam a contratação a termo.

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Na situação de contratação a termo de um desempregado de longa duração o Dr. Júlio Gomes coloca a questão se deve ser o empregador a ter a responsabilidade de provar que o trabalhador é desempregado (entende-se na maioria dos casos que o empregador tem de apresentar um certificado do centro de emprego de como aquela pessoa é um desempregado de longa duração. Esta norma existe, porque antes de ela figurar no código havia autores que defendiam que era aos trabalhadores que cabia a necessidade de justificar que não havia motivo para ser contratado a termo, que era uma questão muito difícil de provar e era uma óptica de defesa da empresa. Actualmente tem de ser o empregador a apresentar o motivo para a contratação a termo, e tem de o fazer de forma circunstanciada, não basta apresentar o motivo (confrontar com o art. 131º/3), tem de ser apresentado uma justificação circunstanciada, com a indicação dos factos que levam à contratação a termo. Ex.: não é admissível que como motivo seja apresentado que por um acréscimo excepcional da actividade contrata-se o senhor Inocêncio dos Anjos durante 6meses. Este fundamentação não é válida, pois como é que o trabalhador sabe que este acréscimo existe, ou qual é a actividade? O tribunal mais tarde, que exercerá o controlo ex post terá de ter os factos de forma circunstanciada e detalhada para decidir. Ex.: Mas a jurisprudência por vezes mostra-se flexível, como por exemplo no caso que envolvia os trabalhadores da A.N.A., em que decidiu erroneamente, pois a justificação apresentada pela entidade empregadora era somente “em virtude do acréscimo de movimento nos meses de Verão”. Para Dr. Júlio Gomes isto não é razão justificativa suficiente e deve ser mais detalhada. Art. 130º/2

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Há aqui uma conversão do regime da lei. Se for celebrado um contrato de trabalho a termo em que se prove que há uma fraude (que para o Dr. Júlio Gomes é muito complicado de provar) ou se não houver razão para o contrato a termo (fora os casos previstos no artigo anterior) o contrato é válido na mesma, o que “cai” é o termo. Isto é uma redução, melhor dizendo uma conversão do negócio jurídico mas que não está sujeito às regras gerais de uma redução do negócio jurídico, pois não se vai discutir qual a vontade hipotética das partes, é imperativa, cai o termo e o contrato continua válido. Confrontar com Ac. do Tribunal Constitucional, que para o Dr. Júlio Gomes é muito infeliz. Há um contrato a termo em que se chega à conclusão que o termo vai cair, é ilícito, porque o contrato não foi escrito logo passa a ser contrato a tempo indeterminado. O trabalhador foi avisado depois de celebrar o contrato que este era a termo (não tinha conhecimento) e o trabalhador não aceita o termo pois estava convencido, e já lá trabalhava há mais de dois meses, que era um contrato por tempo indeterminado. O Trib. Constitucional entendeu que se o contrato a termo era inválido e passava a ser um contrato por tempo indeterminado, logo valia o período experimental do contrato por tempo indeterminado, período este que era mais longo que o período experimental do contrato a termo (o período experimental do contrato por tempo indeterminado pode chegar a ter 180 ou 240 dias!). Se num contrato a termo por 6 meses em que cai o termo, e vale o período experimental do contrato por tempo indeterminado é esvaziar a sanção porque o empregador pode fazer valer o período experimental para “despedir” o trabalhador. Logo que interesse teria a lei em colocar uma conversão de termo para contrato sem termo se depois o empregador pode invocar o período experimental mais longo do que o contrato sem

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termo. A sanção presente no numero 2 tornava-se assim numa vantagem para o infractor. Dr. Júlio Gomes critica esta posição do Tribunal Constitucional pois afirma que se a relação laboral já é de si uma relação desigual, em que o empregador tem muito mais poderes que o trabalhador, não deve ter estes entendimentos da lei de uma forma formal que vão permitir um acréscimo ainda maior à já grande diferença entre poderes. Art. 131º/1 O contrato de trabalho a termo tem de tem a forma escrita, e o numero 1 do art.131º vem referir quais as referências que este documento deve ter. Há algumas referências que têm de estar presentes, em que a sua falta acarreta a invalidade do contrato, e existem outras referências em que a sua falta não traz grandes sanções. ALÌNEA A) – Nome ou denominação e domicílio ou sede dos contraentes. Desde logo tem de constar a identificação das partes ALÍNEA B) – Actividade contratada e retribuição do trabalhador Se faltar estas menções, não por isso que o termo é inválido, para isto deve-se confrontar com o numero 4 do mesmo artigo. ALÍNEA C) – Local e período normal de trabalho Não consta o horário e apenas o período do trabalho. Estas informações têm de ser dadas pelo empregador aquando da contratação do trabalhador (nos 60 dias subsequentes) por força da transposição de uma directiva comunitária. ALÍNEA D) – Data de início de trabalho

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ALÍNEA E) – Indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo ALÌNEA F) – Data de celebração do contrato e, sendo a termo certo, da respectiva cessação. Ex.: se A celebra a 01/01/2005 um contrato de trabalho a termo de um ano, deve estar no contrato não só do início do contrato mas também que aquele contrato cessa a 31/12/2005. Art. 131º/2 Na falta de referência da alínea d) considera-se que o contrato tem início na data de celebração do contrato, não acarreta mais nenhuma sanção. Art. 131/3 É necessário ter a indicação do motivo justificativo para o contrato a termo, com a exposição dos factos, de forma detalhada, não basta a remissão para a lei, tem de aparecer os factos detalhados para a contratação a termo. Art. 131/4 Considera-se sem termo o contrato a termo não reduzido a escrito; O contrato em que falte as assinaturas das partes (tem se discutido na doutrina quais as consequências do contrato que esteja assinado pelo trabalhador mas não pela entidade patronal, pois há autores de defendem que neste caso já se deve aceitar o termo, pois defende-se que o trabalhador é a parte mais fraca da relação e logo chega essa assinatura para o contrato ser válido. Dr. Júlio Gomes não aceita esse entendimento, pois se é um contrato tem de ter a assinatura dos dois contraentes e não só uma delas, para o requisito da forma estar preenchido têm de estar as assinaturas dos contraentes;

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É também contrato sem termo o contrato que não tenha o nome das partes ou simultaneamente as datas da celebração do contrato e de início do trabalho, aqui, para o Dr. Júlio Gomes houve um lapso na construção do Código pois entende que se “esqueceram” que introduziram uma nova alínea. Esta situação fazia sentido quando as duas únicas referências temporais existentes eram a data de celebração do contrato e a data do início do contrato mas agora o código agora também vem exigir a data de cessação do contrato (confrontar 131º/1 alínea f) in fine) Ex.: celebra-se contrato de trabalho a termo de um ano, terminando a 31/12/2005, aqui não está presente a data de celebração do contrato de trabalho nem a data de início do trabalho mas está a data de cessação do contrato, segundo o Dr. Júlio Gomes não deveria ser inválida esta situação pois está lá uma indicação temporal mas face a letra da lei, é inválido, porque a lei afirma que se faltarem as indicações temporais do numero 4 estas não podem ser supridas pela data de cessação do contrato. Também vale como contrato sem termo quando forem insuficientes ou se omitam as referências exigidas na alínea e) do n.º 1. O termo tem de ser indicado e justificado de forma factualmente detalhada. Aula 6 TRABALHO TEMPORÁRIO O trabalho temporário não vem regulado no código. Este não contêm essa matéria porque aparentemente o legislado achou que este era um contrato especial do direito de trabalho, logo foi remetida para uma parte especial do código, que não foi feita pois o Governo de então caiu antes de se proceder à regulamentação. Continuamos a aplicar o DL 358/99, com alterações introduzidas em 1996 e 1999, concretamente na L 146/99. O que é o trabalho temporário? Quando um empregador contrata um determinado trabalhador ao abrigo de um contrato de trabalho, este vai executar a sua prestação sobre a autoridade e direcção do empregador (entidade patronal). Essa é a normalidade dos casos. Mas há certas

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actividades que se realize a actividade, não junto da entidade patronal, mas junto de terceiros (ex1: empresa que vende electrodomésticos, e que contratou um determinado grupo de pessoas para efectuarem reparações, inclusive no domicílio dos clientes; ex2: pessoa que cria uma empresa de construção civil, onde os trabalhadores podem ser colocados a efectuar reparações em prédios de clientes). O trabalhador pode ser contratado para fazer reparações ou instalações nos domicílios dos clientes. Quando o faz, fá-lo sobre a autoridade e direcção dos empregadores, e não, dos clientes (ex: empresa de vigilância que celebra contrato com determinada instituição – por exemplo, a Universidade Católica – e para lá envia os seus trabalhadores – seguranças – que respondem perante a empresa de vigilância e não perante ao Universidade – quanto muito, poderá surgir um protesto desta instituição junto do responsável da dita empresa, para que algo seja alterado). O trabalho temporário é uma figura diferente, é uma figura pela qual o trabalhador é contratado para ser cedido, locado. Cedido, porque, na opinião do Dr. Júlio Gomes esta é uma figura próxima da cedência ocasional (tem alguns traços parecidos). A diferença entre esta e o trabalho temporário é a de que este último corresponde a um fenómeno perfeitamente normal, a empresa de trabalho temporário existe para realizar a cedência de trabalhadores, é este o seu objecto social principal. Já a cedência ocasional é, como o próprio nome indica, ocasional, não deverá ser uma actividade normal da empresa. Em ambos os casos, o trabalhador é cedido a terceiros, continuando a trabalhar sobre a autoridade e direcção da entidade patronal. Pode de facto entender-se que as diferenças são mais importantes do que as similitudes. Há aqui uma relação triangular. Aqui, dois lados do triângulo são contratos, sendo que o terceiro não corresponde a nenhuma relação negocial. Há autores que entendem que nem estamos sequer presentes perante uma relação jurídica. O Dr. Júlio Gomes acha que há uma relação jurídica, mas não negocial. Concretamente, há três intervenientes nesta relação negocial: a empresa de trabalho temporário (ETT), e o seu cliente (denominado utilizador de mão de obra). Entre a ETT e o utilizador vai-se celebrar um contrato de utilização de trabalho temporário. Este contrato de utilização não é um contrato de trabalho, em rigor é um contrato comercial, não faz parte do objecto do direito de trabalho (pode ser feito entre duas pessoas colectivas). É um contrato onde a ETT se obriga a colocar o trabalhador (que possuirá determinadas características) à disposição do utilizador – no fundo, um contrato de cedência de mão-de-obra. Depois, há um contrato entre o trabalhador temporário e a ETT, o qual pode ser de dois tipos: 1) contrato de trabalho por tempo determinado; 2) contrato de trabalho por tempo indeterminado (em rigor, para cedência temporária). A ETT pode
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contratar os seus trabalhadores a termo, ou pode faze-lo por tempo indeterminado. Depois, o trabalhador temporário ou por tempo indeterminado é colocado a trabalhar sobre o terceiro, que exerce sobre ele uma parte substancial do poder de direcção, mas que não é empregador dele nem parte em qualquer contrato. Não parece uma mera relação de facto, pois a lei até prevê certos deveres do utilizador em relação ao trabalhador que lhe é cedido, designadamente ligados com a segurança no trabalho – logo há uma relação jurídica de origem legal entre o trabalhador cedido e o utilizador. A expressão que hoje se generalizou é a de trabalho temporário, e não vale a pena alterá-la. Mas a expressão não é das mais felizes, pois a ETT pode contratar trabalhadores por tempo indeterminado para cedência temporária. E o que é temporário não é o trabalho, é a cedência em concreto, não o contrato de trabalho. Era, nas palavras de Júlio Gomes, preferível a expressão alemão, que recorre à ideia de “locação da mão-de-obra do trabalhador”. Ela não é utilizada, pois existem vários autores que vieram criticar a noção de locação de um trabalhador. Existem outras expressões, mas trabalho temporário é a que se utiliza actualmente, e que se encontra consagrada. Existem, isso sim, contradições, ou tensões, nesta lei, que ocorrem fruto dela ter sido feita em dois momentos históricos distintos – versão originária do DL 358/89, alterado em 1996, de uma forma “leviana” pelo legislador. Este diploma de 1989 copiou o modelo francês, que era baseado no contrato a termo, onde a ETT só podia contratar trabalhadores a termo. Os trabalhadores temporários eram contratados a termo, por tempo determinado, que eram depois cedidos. Neste modelo francês (dominante na Europa), o que se pensa é o seguinte: a ETT tem uma base de dados, onde tem o seu portfolio de trabalhadores, com os quais mantêm contacto, aparecendo então um utilizador que manifesta interesse em contratar um trabalhador por X tempo, a ETT celebra um contrato de utilização, o qual é o fundamento do contrato temporário de trabalho que vai celebrar depois (funciona como um prius lógico em relação ao contrato de trabalho temporário, onde o motivo aduzido é o constante do contrato de utilização). A ideia originária era, portanto, a de que o contrato de utilização surgia antes do contrato de trabalho temporário e, de certa forma, ia ser satisfeito através de um contrato de trabalho temporário com determinado trabalhador. Este era o modelo estritamente fundado na utilização de trabalhadores temporários para operar durante o tempo da missão. Só que sempre existiu na Europa outro modelo – o alemão. Aqui, na versão originária, a ETT só podia contratar por tempo indeterminado – a figura não devia redundar numa extrema precariedade dos trabalhadores. É claro que este modelo sai muito
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mais caro às ETT’s, pois ela contrata mesmo quando não está a “utilizar” o trabalhador”. Explica-se então, deste modo, o porquê do sucesso limitadíssimo do trabalho temporário na Alemanha, tendo atingido 3% ou 4% da mão-de-obra activa, muito abaixo dos 25% evidenciados na Holanda (país com especificidades próprias, onde alguns trabalhadores temporários chegam a ser quadros superiores de empresas). Este dois modelos são diversos, mas houve vários países (Espanha e Itália) que tentaram combinálos – acabaram por permitir às empresas a contratação de trabalhadores temporários propriamente ditos, contratados a termo, e trabalhadores por termo indeterminado para cedência temporária, podendo a ETT escolher. O legislador português, tendo seguido de forma fiel, e num primeiro momento, o modelo francês, decidiu em 1996 dar à ETT a opção de optar entre contratar por tempo indeterminado ou por tempo determinado. Só que a opção legislativa foi muito infeliz em termos de redacção, pois o legislador tentou concentrar dois artigos num só, os quais podem não ter conexão nenhuma entre eles, criando uma tensão no seio do diploma. O trabalho temporário já existia em Portugal antes de 1989, mas era completamente ilegal, tendo existido uma empresa que se instalou no nosso país a primeira a funcionar deste modo. Tal situação forçou o surgimento de legislação, recorrendo-se então ao preâmbulo do DL 358/89: “a presença de empresas de trabalho temporário em Portugal, à semelhança do que acontece na generalidade dos países membros da comunidade, é reveladora de que o recurso a esta forma de contratação constitui um instrumento de gestão empresarial para a satisfação de necessidades de mão-de-obra pontuais, imprevistas ou de curta duração. A falta de regulamentação do trabalho temporário tem conduzido ao seu desenvolvimento com contornos de marginalidade, convêm, portanto, regulá-la”. Ou seja, como a situação já existe, e de forma sociológica, então vamos regulá-la. Apesar de muitos países tentarem resistir (caso da Grécia), actualmente o trabalho temporário surge em todos os ordenamentos comunitários. O trabalho temporário tradicionalmente foi defendido com um argumento macroeconómico, tendo sido dito que aquele podia proporcionar a criação de uma reserva estratégica de mão-de-obra qualificada. A ideia era a de que as ETT concentrariam os seus esforços em determinadas áreas muito técnicas, e dariam formação profissional específica aos seus trabalhadores, de forma a serem mais apetecidos, criando-se uma reserva de mão-de-obra altamente qualificada. Na prática não foi isto que aconteceu, disseminando-se o trabalho temporário por áreas que não requerem grandes aptidões técnicas. E por duas razões: a primeira é a de que a lei portuguesa se pauta por uma excessiva permissividade quanto às ETT, ou seja, há um número de
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requisitos a preencher para se dar início a uma ETT (necessidade de alvará, de realizar um registo, idoneidade dos seus administradores, etc.), mas ao mesmo tempo a lei permite que a ETT seja uma pessoa física (Sr. X, ETT), sendo certo que esta situação á perigosa, pois é o fenómeno típico do angariador de mão-de-obra. Esta situação veio a configurar situações vergonhosas para Portugal, quando os trabalhadores eram cedidos a empresas estrangeiras, nomeadamente na Alemanha, e onde a ETT não lhes pagava os salários, não podendo sequer os trabalhadores regressar ao seu país. Actualmente esta matéria está regulada com maior cuidado na lei, mas quando a ETT é uma pessoa física há uma grande possibilidade de fraude e de insolvência. Por outro lado, e no campo da responsabilização, a nossa lei fica muito aquém (e recorrendo ao direito comparado) da França, Espanha e Itália. Quanto à lei propriamente dita: art. 1º DL 358/89: “o presente diploma regula o exercício da actividade de empresas de trabalho temporário, suas relações contratuais com trabalhadores temporários e utilizadores, bem como o regime da cedência ocasional” (o que já não é verdade, pois este último foi revogado e já se encontra no código). Art. 2º “Para efeitos do disposto no presente diploma, considera-se: a) Empresa de trabalho temporário como pessoa individual ou colectiva, cuja actividade consiste na cedência temporária a terceiros utilizadores da cedência da utilização de trabalhadores que para esse efeito admite e remunera;” Já o art. 3º diz-nos que “A empresa de trabalho temporário tem por objecto a actividade de cedência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores, podendo ainda desenvolver actividades de selecção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos.” Aliás, a ETT é obrigada a gastar parte do seu volume de negócios anual em formação profissional. A actividade de mediação já parece não se enquadrar no âmbito das ETT. Art. 2º, após definir ETT, avança com a definição de trabalhador temporário: “b) Trabalhador temporário: pessoa que celebra com uma empresa de trabalho temporário um contrato de trabalho temporário, pelo qual se obriga a prestar a sua actividade profissional a utilizadores, a cuja autoridade e

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direcção fica sujeito, mantendo, todavia, o vínculo jurídico-laboral à empresa de trabalho temporário.” Esta definição é importante, pois desde logo esclarece que o trabalhador temporário, mesmo depois de cedido, continua a ser trabalhador da ETT, não do utilizador. Continuando, o art. 2ª possui mais três definições: “c) Utilizador: pessoa individual ou colectiva, com ou sem fins lucrativos, que ocupa, sob a sua autoridade e direcção, trabalhadores cedidos por empresa de trabalho temporário; d) Contrato de trabalho temporário: contrato de trabalho celebrado entre uma empresa de trabalho temporário e um trabalhador, pelo qual este se obriga, mediante retribuição daquela, a prestar temporariamente a sua actividade a utilizadores; e) Contrato de utilização de trabalho temporário: contrato de prestação de serviços celebrado entre um utilizador e uma empresa de trabalho temporário, pelo qual esta se obriga, mediante retribuição, a colocar à disposição daquele um ou mais trabalhadores temporários.” Estas definições estão incompletas, pois o legislador esqueceu-se que tinha introduzido uma nova figura, a do actual art. 17º: “1. A empresa de trabalho temporário pode ceder temporariamente trabalhadores vinculados por contrato de trabalho por tempo indeterminado ou por contrato de trabalho temporário.” (existindo, portanto, a possibilidade de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, cuja noção deveria ter sido enquadrada no referido art. 2º). O trabalho temporário sai, normalmente, mais caro do que o contrato a termo, mesmo tendo em conta que o contrato a termo vem acompanhado da compensação pela caducidade quando ela é da iniciativa da entidade patronal. Qual o interesse então de recorrer a esta figura do trabalho temporário? Ele reside na possibilidade de se poder recorrer a trabalhadores a breve trecho, ou para cedências muito curtas, ou para trabalhadores que não são preciso serem alvo de formação.

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A lei rodeia a criação de uma ETT com inúmeras cautelas. O art. 4º afirma o seguinte: “1. O exercício da actividade de empresa de trabalho temporário carece de autorização prévia, devendo o requerente satisfazer os seguintes requisitos: a) Idoneidade; b) Capacidade técnica para o exercício da actividade; c) Situação contributiva regularizada perante a administração tributária e a segurança social; d) Constituição de caução nos termos do n.º 1 do artigo 6.º e) A denominação da empresa com a designação "empresa de trabalho temporário".” No caso da alínea e), a ETT terá, em todos os documentos da sua empresa, desde cartas até publicidade, colocar a referência de que se trata de uma ETT, tendo igualmente que colocar o n.º do alvará (apesar de ainda hoje existirem ETT ilegais). A única garantia do utilizador será consultar o registo de ETT (esta situação é importante, pois se um utilizador contratar com uma ETT não autorizada a funcionar, a consequência é a da nulidade dos contratos de utilização, e a de o utilizador ficar com todos os trabalhadores da ETT, ou seja, como se estes fossem ab initio dele – esta foi a sanção encontrada pela lei, o que leva o utilizador a máximas precauções ao celebrar contratos com ETT). O próprio utilizador tem o ónus, porque é no seu interesse, de averiguar da legalidade da ETT com que está a contratar. É então por esta situação que o art. 16.º, no seu n.º 1 expressamente refere que “é nulo o contrato de utilização celebrado com uma empresa de trabalho temporário não autorizada nos termos deste diploma” e que, nos nºs 2 e 3, respectivamente, “a nulidade do contrato de utilização acarreta a nulidade do contrato de trabalho temporário” e “no caso previsto no número anterior, o trabalho considera-se prestado ao utilizador com base em contrato de trabalho sem termo celebrado entre o trabalhador e o utilizador”. Regressando agora ao art. 4º, os n.º 2 a 5 rezam que “2. Considera-se que tem idoneidade quem tiver capacidade para a prática de actos de comércio e não esteja abrangido pela proibição do exercício da actividade aplicada nos termos do artigo 66.º do Código Penal ou pela interdição do exercício da actividade como medida de segurança ou sanção acessória de contra-ordenação.

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3. O requisito da idoneidade é exigível ao requerente e, se este for pessoa colectiva, aos gerentes, directores ou administradores. 4. A capacidade técnica para o exercício da actividade afere-se pela existência de um director técnico com habilitações profissionais adequadas e experiência de gestão de recursos humanos e de suporte administrativo e organizacional necessário à gestão. 5. A autorização caduca se a empresa de trabalho temporário suspender o exercício da actividade durante 12 meses, por motivo diverso da proibição ou interdição do exercício da actividade.” Neste último nº surge o mecanismo de autorização, concedida indefinidamente, podendo caducar nos termos desse mesmo preceito. Não será um bom sistema, pois pode acontecer, por exemplo, que o administrador tenha cometido um crime. As ETT têm de prestar uma caução, como refere o art. 6.º: 1. O requerente constituirá, a favor do Instituto do Emprego e Formação Profissional, uma caução para o exercício da actividade de trabalho temporário, de valor correspondente a 200 meses da remuneração mínima mensal garantida mais elevada, acrescido do valor da taxa social única incidente sobre aquele montante. Esta caução terá de ser reforçada se esta ETT ceder trabalhadores temporários ao exterior, isto é, a utilizadores situados no estrangeiro – art. 12.: “1. Sem prejuízo da caução referida no n.º 1 do artigo 6.º, a empresa de trabalho temporário que celebre contratos para utilização temporária de trabalhadores no estrangeiro deve: a) Constituir, a favor do Instituto do Emprego e Formação Profissional, uma caução específica no valor de 10% das retribuições correspondentes à duração previsível dos contratos e no mínimo de dois meses de retribuição ou no valor das retribuições, se o contrato durar menos de dois meses, acrescido do custo das viagens para repatriamento;” De qualquer modo, “a autorização para o exercício da actividade da empresa de trabalho temporário constará de alvará numerado” – art. 7, nº 1, bem como “incluir em todos os contratos, correspondência, publicações, anúncios e de modo geral em toda a sua actividade externa o número e a data
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do alvará de autorização do exercício da actividade” – art. 8º, nº 2 al. a). No mesmo art., agora no seu nº 3, “as empresas de trabalho temporário devem afectar à formação profissional dos trabalhadores temporários, pelo menos, 1 % do seu volume anual de negócios nesta actividade.” – norma que vem pela primeira vez estabelecer a obrigação de dar formação profissional aos trabalhadores temporários. A isto, acresce ainda a obrigatoriedade do registo, como refere o art. 7º: “2. O Instituto do Emprego e Formação Profissional organiza e mantém actualizado o registo nacional das empresas de trabalho temporário. 3. O registo referido no número anterior tem carácter público, podendo qualquer interessado pedir certidão das inscrições dele constantes. 4. Será publicada na 1.ª série do Boletim do Trabalho e Emprego a indicação das empresas de trabalho temporário autorizadas a exercer a respectiva actividade, bem como das que sejam punidas com as sanções acessórias da cessação da autorização de exercício da actividade e de interdição temporária do seu exercício, previstas nos n.ºs 1 a 3 do artigo 32.º”. CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE TRABALHO TEMPORÁRIO O contrato de utilização de trabalho temporário é um contrato de prestação de serviços entre a ETT e um cliente. A lei portuguesa não refere a necessidade de um escopo lucrativo, mas todas as ETT em Portugal possuem-no. O art. 9º possui uma lista taxativa de casos em que é possível a celebração do contrato de utilização de trabalho temporário. Antes do código esta situação fazia sentido, pois aí o contrato a termo estava sujeito a um numerus clausus de motivos. Hoje em dia há um desfasamento entre o código e a lei sobre o trabalho temporário. Se o contrato a termo é permitido para fazer face a qualquer necessidade temporária, pode duvidar-se que o trabalho temporário deva estar subordinado a um numerus clausus. No fundo, eles são uns equivalentes funcionais. Por esta razão, os motivos não são totalmente coincidentes como no contrato a termo. Vejamos o art. 9º, o qual é taxativo: “1. A celebração do contrato de utilização de trabalho temporário só é permitida nos seguintes casos: a) Substituição do trabalhador ausente ou que se encontre impedido de prestar serviço;
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b) Necessidade decorrente da vacatura de postos de trabalho quando já decorra processo de recrutamento para o seu preenchimento; c) Acréscimo temporário ou excepcional de actividade, incluindo o devido a recuperação de tarefas ou da produção; d) Tarefa precisamente definida e não duradoura; e) Actividade de natureza sazonal ou outras actividades económicas cujo ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza estrutural do respectivo mercado ou de outra causa relevante; j) Necessidades intermitentes de mão-de-obra, determinadas por flutuações da actividade durante dias ou partes do dia, desde que a utilização não ultrapasse, semanalmente, metade do período normal de trabalho praticado no utilizador; g) Necessidades intermitentes de trabalhadores para a prestação de apoio familiar directo, de natureza social, durante dias ou partes do dia; h) Necessidades de mão-de-obra para a realização de projectos com carácter temporal limitado, designadamente instalação e reestruturação de empresas ou estabelecimentos, montagens e reparações industriais.” Já o nº. 2 do mesmo artigo reza que “os contratos de trabalho temporário, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, podem renovar-se, sempre e enquanto se mantenha a sua causa justificativa, até ao limite da sua duração máxima”. Existem dúvidas acerca de se existirá aqui uma gralha, pois como este artigo trata do contrato de utilização, é estranho o seu nº 2 referir-se a contrato de trabalho. Supõem-se que quereria dizer contratos de utilização, mas a letra da lei não será essa, logo Dr. Júlio Gomes interpreta no sentido de serem os contratos de trabalho. Esta situação terá consequências, que serão analisadas posteriormente. Continuando a analisar o preceito: “3. Nos casos previstos nas alíneas a) e g) do n.º 1, a duração do contrato não pode exceder a cessação da causa justificativa. 4. No caso previsto na alínea b) do n.º 1, a duração do contrato não pode exceder seis meses. 5. Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1 a duração do contrato não pode exceder 12 meses, podendo ser prorrogada até 24 meses, desde que se mantenha a causa justificativa da sua celebração, mediante autorização da Inspecção-Geral do Trabalho. 6. Nos casos previstos nas alíneas d), f) e h) do n.º 1, a duração do contrato não pode exceder seis meses, sendo permitida a sua prorrogação sucessiva

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até à cessação da causa justificativa mediante autorização da InspecçãoGeral do Trabalho.” A ideia geral será a de prazos mais curtos do que os do contrato a termo, pois o trabalho temporário visa satisfazer necessidades pontuais de mão-de-obra. Prosseguindo, “7. Nos casos previstos na alínea e) do n.º 1 é possível o recurso ao trabalho temporário enquanto se mantiver a natureza sazonal ou a irregularidade da actividade económica desenvolvida, não podendo em cada ano a duração do contrato exceder seis meses. 8. Considera-se como um único contrato aquele que seja objecto de uma ou mais renovações. 9. E proibida a sucessão de trabalhadores temporários no mesmo posto de trabalho quando tenha sido atingida a duração máxima prevista nos números anteriores.” Poder-se-à colocar algumas reservas quanto ao que se sucederá se tal acontecer no caso deste último nº, provavelmente o contrato transformar-seà, passando a ser por tempo indeterminado. Imagine-se agora o seguinte caso: uma ETT celebra um contrato de utilização com um utilizador, no qual indica-se que o motivo do recurso ao trabalho temporário e a necessidade de substituir uma trabalhadora grávida. É depois celebrado um contrato de trabalho temporário, onde se indica essa mesma causa, iniciando a nova trabalhadora as suas funções. Entretanto, regressa a trabalhadora substituída e, durante alguns meses, trabalha ao lado da trabalhadora com o contrato de trabalho temporário. Este contrato teria a duração de seis meses, tendo a trabalhadora substituta trabalhado três deles só, e três ao lado da pretensamente substituída. O contrato aparentemente cessou ao fim dos seis meses, a trabalhadora temporária deixou de executar as suas funções nas instalações do utilizador, e veio depois dizer que tinha sido contratada pela ETT, mas que o motivo era falso, ou que tinha desaparecido, tendo vindo a exigir que estava contratada por tempo indeterminado pela ETT. Bom, o motivo não parece que o motivo seja verdadeiro. O tribunal teve a mesma opinião, recorrendo ao nº 9 do art. 20º “nas matérias não reguladas na presente secção o contrato de trabalho temporário está sujeito ao regime legal do contrato de trabalho a termo”, e se tal acontecer no contrato a termo (falsidade do motivo) ele passa a tempo indeterminado. Ora, o Dr. Júlio Gomes não terá a mesma opinião. A dúvida, nas palavras do docente, estará no facto de ele se tornar trabalhador por
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tempo indeterminado da ETT, e não do utilizador, por força, desde logo do art. 11º nº 6: “o utilizador é o único responsável pelos elementos que fornece aquando da sua solicitação à empresa de trabalho temporário, designadamente pela existência da razão que aponta como justificativa para o recurso ao trabalho temporário”. Se ele é o único responsável, parece que o tribunal não foi feliz na sentença, e que deveria ter pendido para um contrato por tempo indeterminado, isso sim, mas com o utilizador. Art. 11º: “1. O contrato de utilização de trabalho temporário celebrado com empresas é obrigatoriamente reduzido a escrito, em duplicado, e deve conter as seguintes menções: a) Nome ou denominação e residência ou sede da empresa de trabalho temporário e do utilizador, bem como indicação dos respectivos números de contribuinte do regime geral da segurança social e o número e data do alvará de autorização para o exercício da actividade; b) Indicação dos motivos de recurso ao trabalho temporário por parte do utilizador; c) Características genéricas do posto de trabalho a preencherem, local e horário de trabalho; d) Montante da retribuição mínima devida pelo utilizador de acordo com o disposto no artigo 21.º a trabalhador do quadro próprio que ocupasse o mesmo posto de trabalho”. Esta alínea serve para prevenir que algumas empresas contratem para poupar nos salários, e não devido a necessidades pontuais de contratação. Aula 7 Art. 13º: “ Os trabalhadores postos à disposição do utilizador, em execução do contrato de utilização temporária n são incluídos no pessoal deste”. A única excepção, diz a lei, é no q respeita à organização de serviços de higiene, segurança e saúde no trabalho. Art. 11º, o nº 2 e 3. Nº 2: o utilizador terá de exigir da ETT, no momento de celebração do contrato de utilização, a junção a este da cópia da apólice de seguro do acidente de trabalho q englobeo trabalhador temporário e as funçôes q irá desempenhar sob pena de passar a ter a responsabilidade desse seguro. Portanto, o utilizador também tem de ter esta cautela: além de verificar se a ETT está legalmente autorizada, habilitada a funcionar, tem de verificar se ETT celebrou um contrato de seguro… acidentes de trabalho cobre aquele
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trabalhador. Porque, se não o tiver feito, é o utilizador quem tem de pagar indemnização por um eventual acidente d trabalho. Nº 3: “As provas de selecção, salvo convenção em contrário entre a ETT e o utilizador, são da responsabilidade do utilizador”. È curioso: antes deste artigo podia-se duvidar – até porque em certo sentido a ETT é um especialista em matéria de selecção e recutamento – mas, curiosamente, a lei vem dizer que as provas de recrutamento são, em princípio, da responsabilidade do utilizador quer quanto à sua realização quer quanto aos seus custos. Nº 4: “Na falta de documento escrito ou no caso de omissão do motivo, considera-se que o trabalho é prestado ao utilizador com base em contrato de trabalho sem termo celebrado entre este e o trabalhador”. Agora vou mostrar-lhes um dos aspectos em que há uma tensão - para não dizer mm um conflito – na lei pela forma simplista como o legislador actuou em ’96. Reparem: este nº 4 (como muitos outros aliás) faz sentido quando o trabalhador temporário é contratado como trabalhador temporário propriamente dito… termo. Isto é: se a ETT celebra com o utilizador um contrato de utilização e depois, por causa desse contrato de utilização, vai contratar um trabalhador temporário para ceder ao utilizador, faz sentido, por exemplo, se do contrato de utilização não consta o motivo, não há motivo ou o motivo é falso que o contrato se considere celebrado sem termo entre o trabalhador e o utilizador. Mas a lei esqueceu-se que a ETT pode contratar trabalhadores por tempo indeterminado para cedência temporária. Esses trabalhadores não são contratados para aquela cedência, são trabalhadores que estão contratados por tempo indeterminado e são cedidos ora a um ora a outro, passando por períodos de inactividade. Nesse caso, será que se aplica este artigo? Será que no caso de o trabalhador cedido ser um trabalhador que é contratado por tempo indeterminado para cedência temporária e é cedido um determinado momento e no contrato de utilização não consta, por exemplo, o motivo ou o contrato de utilização não é escrito, o trabalhador deve considerar-se trabalhador do.. .. com base em contrato de trabalho sem termo? Não, parece que não. Aluna: Mas não se pode dar a opotunidade de o trabalhador escolher? JG: Pois… isso será solução que eu defendo mas defendo como solução de iure condendo . Não se de iure condito como hei-de fundamentá-la. Era a solução mais justa, porque senão estamos a passar por cima da vontade do trabalhador como se ele fosse uma coisa que, pura e simplesmente, não tem vontade própria. Mas, infelizmente, a lei aqui nunca se refere à vontade do trabalhador. E tem toda a razão em dizer que isso devia ser permitido: que o
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trabalhador optasse. Agora, ficamos numa situação muito desagradável porque das duas uma: ou dizemos que o trabalhador passa mesmo a ser trabalhador contratado por tempo indeterminado do utilizador e então a ETT tem uma forma fantástica de despedir - celebra um contrato verbal com o utilizador, cede o trabalhador e ele automaticamente é trabalhador do utilizador. Não pode ser! Mas se não é isto, não há sanção e então quando o trabalhador é contratado por tempo indeterminado … cedência temporária e é cedido, não há controlo efectivo dos motivos. Mas, sinceramente, deste impasse não sei como se há-de sair. O art. 13º é lógico. Há autores que falam, no trabalho temporário, de uma cisão da posição do empregador. Há autores que entendem que no trabalho temporário, a posição do empregdor se cinde. Embora haja também autores que não gostam desta formulação, e, com alguma razão porque em rigor são os poderes do empregador que são repartidos, não os deveres. Os deveres continuam a incidir basicamnte sobre o empregador. Mas os poderes do empregador, de facto, são repartidos. Como vocês vão ver, o utilizador tem o poder de direcção, pelo menos exerce o poder de direcção. Não sei se o exerce todo. Por ventura não: se, por exemplo, a ETT der uma ordem ao trabalhador para se apresentar na sede mesmo no período em que ele tem de estar no utilizador, ele deve obedecer à sua entidade patronal, não ao utilizador. Depois poderá haver responsabilidade da entidade patronal perante a ETT por um cumprimento defeituoso do contrato de utilização mas só issso. Portanto, em última análise o dever de obediência do empregador é perante o seu empregador que é a ETT. Se houver ordens contraditórias do utilizador e da ETT, é à ETT que ele deve obedecer. Mas o poder disciplinar mantém-se na titularidade da ETT como entidade patronal. Portanto o exercício do poder de direcção é pelo menos concedido em grande medida ao utilizador. Mas, o poder disciplinar mantèm-se na titularidade da ETT. O art. 14º: “ A cessação ou suspensão do contrato de trabalho, salvo acordo em contrário, não envolve a cessação do contrato de utilização”. A ideia é esta: (na nossa lei não parece que seja possível celebrar contratos de utilização quadro em que, por exemplo, a ETT se obrigue a ceder trabalhadores por vários motivos. Por exemplo: Se um trabalhador enviado por uma ETT, por doença ficar impossibilitado de cumprir o contrato, será à ETT que compete substituí-lo, a menos que, do contrato de utilização resulte disposição em contrário. Art. 14 nº2: Existe aqui uma espécie de periodo experimental, uma vez que a al dispõe que a ETT é obrigada a substituir o trabalhador se, nos primeiros 15 dias do contrato o utilizador comunicar que recusa o trabalhador, ou sempre que em processo disciplinar se verifique a suspensão preventiva do
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trabalhador temporário. A ETT é também obrigada a substituir o trabalhador se este, por razões não imputáveis ao utilizador se encontre impossibilitado de cumprir o trabalho. O artigo 15 esclarece que são nulas as cláusulas do contrato de utilização bem como as clausulas do contrato temporário que proibam o utilizador de vir a contratar o trabalhador temporário. A ideia subjacente a este artigo é a de uqe os trabalhadores temporários têm o direito de transitar para situações menos precárias, podendo portanto vir a integrar os quadros do utilizador.. Este artigo deve ser lido em conjugação com o artigo 25. Estes artigos podem contudo ter um efeito pernicioso, uma vez que, estando em aberto a possibilidade de os trabalhadores temporários poderem transitar para os quadros do utilizador, isto pode originar o desinteresse das ETTs no investimento da formação dos trabalhadores, como é sua obrigação. Além, disso, as ETT não têm nenhuma forma de impedir os seus trabalhadores de serem contratados pelo utilizador, pois, ao que parece, o artigo em análise veta a possibilidade da existência no contrato de uma clausula de permanência. Quanto à responsabilidade do utilizador, a lei vem dizer no artigo 16 que, é nulo o contrato de utilização celebrado com uma ett não autorizada nos termos do diploma: ex: uma ett que não consta do registo. Ou seja, a sanção para estes casos é a de que os trabalhadores cedidos por uma ett ilegal são considerados como trabalhadores do utilizador. Nº4:A celebração de um contrato de utilização com uma ett não autorizada responsabiliza solidariamente o utilizador e a ett pelo pagamento de férias, remunerações, etc. Este é o único caso que a nossa lei consagra de responsabilidade solidária entre o utilizador e a ett. Contrariamente âs disposiçôes da nossa lei, na maior parte dos países europeus, o utilizador e as ett são sempre solidariamente responsabilizaeos sempre que a ett não pague as resapectivas retribuições. No nosso ordenamento juridico, o utilizador em princípio não responde por salários em atraso ou incumprimento do pagamento das retribuições por parte das etts em relação aos seus trabalhadores. O contrato de trabalho por tempo indeterminado para cedência temporaria é uma figura muito curiosa, uma vez que, uma ett contrata trabalhadores, e estes só trqabalham quando há trabalho, ou seja, quando um utilizador celebra um contrato com a ETT. Nos restantes periodos intermédios não trabalham. Segundo um autor italiano estão no “parque de estacionamento dos trabalhadores”.

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A nossa lei vem dizer que, nesses periodos de inactividade os trabalhadores não têm direito a retribuição, apenas tendo dto a uma compensação, que pode até ser inferior inclusive ao salário mínimo. Nº3: Nos periodos em que não se encontra em situação de cedência temporária, o trabalhador contratado por tempo indeterminado tem direito a compensação prevista na C.C.,, ou na sua falta, não inferior a dois terços do salário mínimo. É estranho que, neste periodo de inactividade, que conta para efeitos de vigência do contrato o trabalhador não receba retribuição. Art. 17 nº4: A retribuição das férias e o subsídio de Natal do trabalhador contratado por tempo indeterminado são calculados com base na média das remunerações auferidas nos últimos doze meses, ou no periodo de execução do contrato sem incluir as compensações referidas no nº anterior e os periodos correspondentes. Art 8 nº3: as ett devem afectar à formação dos seus trabalhadores temporários, um por cento do seu volume anual de negócios. Questão que este preceito legal swuscita: Será que esta obrigação de formação é só para os trabalhadores temporários propriamente ditos. Parece que não. Há entidades patronais que, entre nós entendem que já é possível elaborar com os trabalhadores contratos de trabalho à chamada, ou seja contratos em que o trabalhador está em casa, sendo chamado apenas quando a empresa com a qual contratou tem trabalho para ele – figura existente em Inglaterra e na Alemanha. Arts 18 e ss: Trabalho temporário Art 18 nº1: A celebração de contrato de trabalho temporário só é permitida nas situações em que é permitida a utilização de trabalho temporário. Art 18 nº2: o Contrato de trabalho temporário tem que ser celebrado por escrito, devendo ser assinado pelo trabalhador epela ett. É uma das excepções ao princípio da liberdade de forma. Art 18 nº5: O trabalhador que seja cedido a um utilizador sem estar vinculado a ett por contrato celebrado nos termos do art 17 nº2 ou por contrato de trabalho temporário considera-se vinculado àquela empresa mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado. Qual a interpretação da expressão “aquela empresa”? O prof. Jg. Pensa que é relativa ao utilizador contrariamente ao resto da doutrina que pensa ser esta expressão relativa às ett. O problema está em q, o utilizador pode ou não ser uma empresa. Por outro lado, se a lei se quisesse referir às ett deveria dizer “a esta” e não “àquela”.
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O que é que acontecerá se uma ett ilegal ceder a um utilizador, um trabalhador que não contratou por contrato de trabalho temporário ou por contrato de trabalho indeterminado? Se interpretarmos o art 18 nº4 como a mior parte da doutrina, que entende que, se o trabalhador for ilegalmente cedido pela ett porque a ett não celebrou um contrato de trabalho temporário ou um contrato por tempo indeterminado, nesse caso ele tem um contrato por tempo indeterminado com a ett. O que é que acontece se se verificarem duas ilegalidades? – Por um lado a ett não está legal, p.ex, não está registada, e, por outro, a ett não tem contrato com o trabalhador cedido. Qual é o artigo que se aplica neste caso? O 16 ou o 18 nº5? Teoricamente o melhor sistema seria o que permitisse ao trabalhador optar pelo utilizador oou pela ett, mas infelizmente a lei não o consagra. Isto é prova clara de q para o nosso legislador o que o trabalhador quer é ter um contrato por tempo indeterminado, seja com quem for. Não é respeitada a vontade do trabalhador. A posição dos tribunais nesta matéria tem sido uma espécie de tutela do trabalhador. A ideia aqui subjcente é a de que o trabalhador prefere o contrato com o utilizador, uma vez que, a ett está ilegal, ou seja, não se encontra em condições de funcionar. Concluindo, a posição dos nossos tribunais consiste no seguinte: Quando a ett é ilegal e cede um trabalhador q n podia ceder, nasce um contrato de trabalho com a ett que caduca automaticamente e que é automaticamente substituído por um contrato de trabalho com o utilizador. Art 19: O contrato de trabalho temporário tem que conter várias menções obrigatórias. Al.A: Nome, denominação, residência ou sede dos contraentes, data e nº do alvará da autorização. Refira-se a propósito o nº2 do art 8.º segundo o qual o alvará deve constar de todos os contratos celebrados pelas ett. Devem constar do contrato de trabalho temporário a indicação dos motivos que justificam a celebração com a menção concreta dos motivos e circunstancias que integram os motivos. O nº2 esclarece que a falta desta menção ou a falta de forma escrita têm como consequencia a conversão do contrato a termo em contrato sem termo. Nº3: Na falta da menção exigida pela al G, o termo do contrato, o contrato considera-se celebrado pelo prazo de um mês, mas não é permitida a sua renovação.
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O artigo 20 é também um artigo importante nesta matéria. Diz-nos que, durante a execução do contrato de trabalho temporário, o trabalhador fica sujeito ao regime de trabalho aplicável ao utilizador, no que respeita ao modo, lugar, duração do trabalho, suspensão do trabalho etc. No fundo, o trabalhador fica sujeito ao poder de direcção tal como ele é exercido pelo utilizador. Segundo o artigo 20, o utilizador deve informar a ett e o trabalhador temporário. Os autores que dizem q n há nenhuma relação jurídica entre o trabalhador e o utilizador, sustentando q apenas se verifica uma relação de facto, esquecem-se que a lei consagra efectivamente deveres jurídicos. Ex: dever de o utilizador informar o trabalhador acerca dos riscos do seu posto de trabalho. Esta relação jurídica entre utilizador e trabalhador não é uma relação contratual mas sim é uma relação de origem legal. Há autores que entendem que o contrato de trabalho temporário cabe na figura do contrato a favor de terceiro, todavia esta opinião é muito duvidosa. O nº3 esclarece que não é permitida a utilização de trabalhadores temporários em postos de trabalho particularmente perigosos para a segurança e saúde do trabalhador. Nº5: Os trabalhadores temporários não são considerados para efeitos do balanço social, sendo incluidos no mapa de pessoal dos quadros da ett. Aqui vigora a ideia de que os trabalhadores temporários não são trabalhadores do utilizador mas sim da ett. Nº6: O exercício do poder disciplinar durante a execução do contrato cabve à ett. Nestes contratos verifica-se um alargamento dos deveres do trabalhador. P.ex, dever de zelar pelos bens do utilizador; dever de não praticar actos que prejudiquem o utilizador. A execupção deste tipo de contratos de trabalho tem qaue ser levada a cabo pelo trabalhador cedido de acordo com o princípio da boa fé, implicando este princípio que o trabalhador respeite os interesses do utilizador. Há autores q entendem q se o trabalhador temporário realizar a prestação de forma defeituosa, o utilizador pode agir em sede de responsavbilidade contra a ett. Todavia, isto é muito controverso. Outros autores há, que entendem que a ett se limita simplesmente a ceder o trabalhador, não devendo ser responsabilizadas pela conduta do trabalhador enquanto ao serviço do utilizador. Se tivermos este entendimento é extraordináriamente dificil explicar porque é que o trabalhador tem uma obrigação de respeitar os interesses de um terceiro que não é parte do contrato.

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O problema em análise é que, por um lado o trabalhador temporário não tem perante o utilizador nenhuma relação contratual, mas ao mesmo tempo pretende-se que o trabalhador temporário esteja abrangido nos seus devberes contratuais pelo comportamento que ele adopta perante o utilizador – relação assimétrica. Uma solução seria entender que este era um contrato com eficácia de protecção para terceiro... Um problema que nos cria o nº6 é o de q, se levarmos os princípios às últimas consequências, até uma simples repreensão não poderá ser feita pelo utilizador pq o exercicio de todo o poder disciplinar compete à ett. Se se entender que há um principio de igualdade de tratamento em matéria disciplinar, se se entender que a mesma entidade patronal não pode aplicar sanções muito diferentes a dois trabalhadores que cometeram a mesma infracção, temos de exigir para casos em q as sanções aplicadas sejam diferentes uma justificaçãopor parte da entidade patronal: reincidência, posição hierárquica, antiquidadeetc... Esta questão da antiquidade gera divisão nos tribunais portugueses: uns sustentam que quanto mais antigo é o trabalhador, mais grave deve ser a sanção, com a ideia de que compete a esse trabalhador dar o exemplo. Inversamente, outros tribunais afirmam que um trabalhador que durante largos anos prestou bons serbiços sem qq infracção deve ser alvo de maior tolerância por parte das entidades patronais: opinião do prof. Jg.. Caso: Dois trabalhadores de uma empresa no Minho envolvem-se num caso amoroso. A entidade despede a trabalhadora, argumentando que esta era uma operária facilmente fungível e repreende o outro travbalhador, quadro superior da empresa, altamente especializado e, por conseguinte mais necessário à empresa. Se entendermos que nesta matéria se deve proceder com igualdade de tratamento relativamente aos trabalhadores temporários, isto é muito cokmplicado, uma vez que, se levanta a questão de saber, ao abrigo de que regime disciplinar é que eles estão. À partida será o regime da ett. Outro problema do art 20 é o seguinte: Exemplo: Suspensão preventiva de um trabalhador: a lei permite que, sem perda de retribuição se suspenda preventivamente um trabalhador, uma vez que a presença deste na emçresa pode ser perturbadora, o trabalhador pode tentar afastar meios de prova, pode influenciar o testemunho dos colegas etc. Quem é que neste caso aplica a suspensão preventiva, o utilizador ou a ett? Dra Paula Camanho: defende que é o utilizador.
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Dr. JG. A suspensão preventiva é um mecanismo acessório do poder disciplinar, portanto no entender do prof deve ser exercida pela ett. O que o utilizador pode fazer é proibir a entrada nas instalações da empresa ao trabalhador. Outro problema: O que é que acontece se o utilizador disser ao trabalhador, sem nenhuma razão aparente que este está impedido de trabalhar nas suas instalações? Pode o trabalhador queixar-se de violação de ocuçação efectiva e resolver o contrato com dto a indemnização contra a ett? Existe uma divisão na doutrina. Se entendermos que o trabalhador age em representação-substituição dos poderes da entidade empregadora - ett, a ett responderá pelos actos culposos do trabalhador. Ex: o utilizador bate no trabalhador. Ele não poderá resolver o contrato? Em pr sim. Há uma agressão, uma ofensa à integridade física, uma violação grave dos seus direitos, contudo, tecnicamente esta ofensa não foi feita pela sua entidade patronal, mas foi feita por alguem a quem a entidade patronal delegou parte dos seus poderes. Art 21 consagra que o trabalhador temporário tem dto a auferir a retribuição mínima fixada na lei ou IRCT aplicável ao utilizador, a não ser que a sua C.C. fixe um montante superior. Art. 21 nº2 e nº3: O trabalhador temporário tem dto na proporção da duração do contrato a férias, subsídios de férias e de Natal, bem como outros subsídios regulares e periódicos que pelo utilizador sejam devidos aos seus trabalhadores. Aliás, de certa forma a lei portuguesa sugere que o t.t. deve ter acesso a todos os equipamentos sociais do utilizador: ex: cantinas... É esta a ideia da lei embora não o diga expressamente. Deve haver aqui uma igualdade de tratamento entre os trabalhadores. Quanto às férias o nº3 esclarece que as férias, salvo convenção em contrário aposta no contrato de trabalo temporário poderão ser gozadas após a cessação do contrato. Art 6 nº1: uma ett que ceda trabalhadores para empresas estrangeiras deve constituir uma caução específica: caução forçada. Artigo 12 nº1 al C: A ett deve assegurar o repatriamento dos trabalhadores findo o trabalho objecto do contrato, verificando-se a cessação do contrato no caso de falta de pagamento pontual da retribuição.

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Devem assegurar o repatriamento mesmo que seja o trabalhador a pôr fim ao contrato, mesmo que o faça sem justa causa, tendo nesse caso dto de regresso contra o trabalhador. Art 24 nº6 esclarece que se a ett não assegurar o repatriamento a IGT, a pedido dos trabalhadores, solicitará ao Instituto do Emprego que pague as despesas efectuadas com o repatriamento. Nº7: Nesse caso, a ett tem o dto de regresso contra o trabalhador se tiver ocorrido um abandono ou cessação do contrato de trabalho sem justa causa. As normas do art 6, 12, e 24 surgem como reacção do legislador para tentar pôr cobro a fraudes que algumas ett efectuavam, colocando trabalhadores portugueses no estrangeiro e, desaparecendo em seguida, ficando estes sem receber qq tipo de retribuição. Segundo o prof JG., o trabalho temporárrio não tem realizado o escopo ambicioso que lhe atribuíam. O trabalho temporário não tem contribuido para a criação de reservas estratégicas de mão-de-obra qualificada. Contratriamente o trabalho temporário tem incidido sobre tipos de mão de obra pouco qualificados, nomeadamente construção civil. Na prática converteu-se em mais uma forma de precarização de mão-de-obe ra, em mais uma forma de flexibilização da óptica da entidade patronal, sem genuíno interesse para o país em termos de formação profissional. Razões para isso são: - A excessiva facilidade com que se pode ser uma ett em Portugal, apesar da necessidade de obter uma autorização - A fácil irresponsabilização do utilizador. Em portugal, se o utilizador tiver o cuidado de exigir à ett que mostre que está llegal, que exiba a apólice do contrato de seguro, ou, consultar o registo, sabe que não vai ter que pagar ao trabalhador pelo trabalho que recebeu, nomeadamente salários em atraso. Se tivessemos uma legislação como a francesa, p.ex., em que quando a ett não paga os salários, o utilizador tem que os pagar, este era o primeiro a só procurar empresas sólidas. Aula 8 Acidentes de Trabalho: Esta é uma matéria historicamente das mais importantes do direito do trabalho, já não faz parte em rigor das relações individuais de trabalho. O Código opta por uma distinção de todo o direito do trabalho entre relações individuais e colectivas, mas há países como por exemplo a Alemanha onde
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se procede a uma tripartição. Tal faz mais sentido para Júlio Gomes, porque as normas subjacentes de trabalho, são normas marcadamente de direito público, são normas protectoras, imperativas, em grande medida inderrogáveis e que de certa forma fazem parte dum direito público do trabalho, da protecção do trabalhador. Historicamente estas normas desempenharam uma função na génese do próprio direito do trabalho. O Direito do trabalho nasceu em torno das questões do tempo do trabalho, da redução do tempo do trabalho, em torno das questões do salário, das reivindicações dos salariais e em torno dos acidentes de trabalho, da questão da responsabilidade por acidentes de trabalho. As primeiras leis sobre acidentes de trabalho nasceram não por necessidade de proteger o trabalhador como trabalhador subordinado, mas de necessidades de outra índole completamente diferente. Por exemplo em França, as primeiras leis sobre acidente de trabalho nascem de necessidades militares. O exército estava preocupado com a quantidade de aleijados que saíam das fábricas e que evidentemente depois não podiam morrer na frente da batalha. As lei de acidentes de trabalho em grande medida o primeiro exemplo de legislação industrial, um direito associado às fábricas. Esta é uma matéria em que nós vamos ainda que ter de estudar a lei anterior, mas também vamos ver o código de trabalho que não entrou imediatamente em vigor. A lei vem dizer, o código vem dizer que esta matéria só entra em vigor com a legislação regulamentar e por isso vamos encontrar na nossa vida prática, ainda muitos casos resolvidos à luz da lei anterior. Felizmente esta é uma evolução na continuidade e não há grande discrepância entre a lei anterior e o código. Outro aspecto a ter presente é que esta matéria surgiu historicamente nasceu para protecção do trabalhador, queria-se instaurar um regime que fosse protector em relação ao trabalhador, em relação ao regime da responsabilidade civil, em geral. Isso era conseguido de vários modos, desde logo regime da responsabilidade por acidentes de trabalho é um regime de responsabilidade objectiva, não depende de culpa da entidade patronal. Não é requisito para a responsabilidade por acidentes de trabalho a existência de culpa pelo empregador. Com isto superou-se uma fase histórica em que tentou incluir a resp. por acidentes de trabalho na responsabilidade contratual do empregador, sendo que na responsabilidade contratual presumia-se a culpa ( presume-se a culpa do devedor nos contratos). Este aspecto é claramente favorável a trabalhador, outro exemplo é o da dificuldade de descaracterizar um acidente
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de trabalho, de tal modo que não haja responsabilidade do empregador. Regra geral, por exemplo não bastará que haja qualquer culpa do lesado par que se afaste a responsabilidade do empregador. Não valem também regras gerais de imputação da responsabilidade civil. Todavia é preciso ter em conta, que na prática hoje em dia a matéria dos acidentes de trabalho, é por vezes paradoxalmente menos benéfica para o trabalhador, do que a aplicação do regime geral da responsabilidade o seria. Basicamente por vários factores, um deles foi o de que o nosso país mantém, o do seguro obrigatório de resp. por acidentes de trabalho, mas esse seguro obrigatório é feito através de seguradoras privadas. È um sistema praticamente único na Europa. Na Europa fora pode haver seguro contra acidentes de trabalho, porque é obrigatório, mas é complementar da existência de um fundo público de garantia para os acidentes de trabalho. Nós temos um fundo para as doenças profissionais, em caso desta, o trabalhador deve dirigir-se a um fundo e pedir a respectiva compensação, mas não para os acidentes de trabalho. Confiamos a cobertura do risco ao contrato de seguro de direito privado, é um seguro obrigatório. Este seguro tem vários efeitos perversos, um deles é o de que a Seguradora está sempre interessada em contestar sempre a sua responsabilidade. O que significa que um sistema que foi pensado para indemnizar rapidamente a comunidade, nomeadamente os trabalhadores na pratica não funciona com uma indemnização rápida. Na pratica o trabalhador vai ter de suportar o calvário de um processo judicial, para conseguir a indemnização a que tem direito e na pratica muitas vezes se é certo que as importâncias de indemnização são reduzidas, ele chegará a um acordo, porque mais vale um bom acordo que uma boa pleita. Esta politica de arrastar nos tribunais a questão é lucrativa porque nós não temos nenhum mecanismo de danos punitivos. Nos E.UA. uma Seguradora que de má fé levante objecções ao pagamento da indemnização, será condenada, porque isto é um contrato fiduciário nos dois sentidos, a pagar uma indemnização muito superior à que tinha de pagar por força do contrato, por vezes o triplo, assim se compreende como as seguradoras vêem sempre contestar. O sistema que devia ser para a protecção dos trabalhadores passou a ser um sistema que protege as seguradoras. Acidente de trabalho (conceito no código de trabalho) –

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Art. 284º, n1: “é acidente de trabalho o sinistro, entendido como acontecimento súbito e imprevisto, sofrido pelo trabalhador que se verifique no local (nº2,a)) e no tempo de trabalho(nº2,b).” Na lei anterior, e em princípio mantêm-se, o acidente de trabalho não diz respeito apenas a trabalhadores subordinados, diz também, de acordo com a visão dominante e consagrada na lei, aplica-se a o regime de acidentes de trabalho, desde logo a situações em que haja subordinação económica. Esta referência a ser súbito e imprevisto têm importância, porque por exemplo um mineiro de carvão que respira de forma continuada gases/pó e contrai certo tipo de lesões, não cabe na noção de acidente de trabalho será uma doença profissional. Súbito até pode ser uma síncope cardíaca, segundo a doutrina, tem-se discutido até se um suicídio pode ser um acidente de trabalho, em Espanha admite-se que sim. Se um trabalhador for constantemente assediado, pode gerar-se uma situação em que o trabalhador por questões psicológicas, acabe por cometer um suicídio, tal seria um acidente de trabalho, Júlio Gomes concorda. Local de trabalho – é um conceito mais amplo do que o normal, abrange qualquer lugar onde o trabalhador se encontre ( expl. do vendedor viajante) e se desloque em virtude do trabalho. Tempo de trabalho – também é mais amplo, abrange não apenas o período normal trabalho, mas o que precede esse período em actos de preparação e o que se lhe segue em actos com ele também relacionado, e ainda as interrupções normais ou forçosas de trabalho. Assim, por exemplo, se eu tiver de despir e vestir depois do trabalho executado, despir equipamento de segurança e vestir a minha roupa e vice-versa à entrada, isto é tempo de trabalho para este efeito. Todavia o acidente de trabalho não é apenas aquele que se verifica no tempo e no local de trabalho. A lei vai mais longe e considera ainda acidente que se verifiquem ainda fora do local e tempo de trabalho enquanto acidentes de trabalho. Na verdade o artigo 285º CT. estende o conceito de acidente de trabalho.

Acidente de trajecto A alínea a) do 285º CT. cobre aquilo que é designado como acidente_in itenerae acidente de itinerário. A nossa lei evolui aqui desde 99, antes disso fazia-se uma distinção consoante o tipo de risco que o trajecto envolvia, muitos acórdãos ainda falam desta distinção, que era feita consoante o risco suportado pelo trabalhador na sua deslocação coubesse ou não no risco geral
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da vida, este era o modelo italiano que distingue consoante a empresa se situe num lugar ermo. Acidente de trajecto é um acidente de trabalho quando o trajecto envolve um risco especial, um risco diferente do de andar na rua normalmente, distinguir consoante o risco era um risco genérico, risco genérico agravado ou um risco específico. Essa distinção é muito delicada. Aparentemente a lei portuguesa abandonou esta distinção e em vez disso, já antes do código, passou simplesmente a incluir o risco do trajecto no risco da oferta da mão-de-obra, no fundo a considerar que o empregador que frui da disponibilidade da força de trabalho, deve suportar o risco da oferta da força de trabalho no mercado, desde que esse risco seja, por exemplo, correspondente ao trajecto normal. A partir de 99 o que esta coberto é o trajecto normal, aquele que o trabalhador pratica entre o seu local de trabalho e sue casa, o que significa que se morar num prédio esse trajecto começa a partir da porta da minha fracção, o que tem levantado alguma questão à doutrina, normal é o trajecto regular ou é aquele trajecto que é o razoável? O que é certo é que este trajecto pode ter interrupções que não quebrem o trajecto e o risco ainda é suportado pela entidade patronal. Há casos excepcionais em que este acidente pode ser descaracterizado, por exemplo o artigo 290º, nº1, alínea b) quando o acidente provém de culpa exclusiva do lesado. Caso do trabalhador que regressava a casa após o trabalho, no trajecto normal, mas decidiu parar para comprar um leitão vivo à beira da estrada. Ele ia de motocicleta, comprou o leitão vivo e depois continuou o trajecto com o leitão ao colo. Ele teve um acidente e morreu ( o acórdão é omisso quanto ao que terá acontecido ao leitão ). Num caso deste o acidente é descaracterizado, provem de negligência grosseira do sinistrado. Existem situações que não estão cobertas pela lei. Se nós interpretamos esta norma e a sua regulamentação como legislação excepcional, teremos sérias dificuldades, mas para Júlio Gomes certos casos devia ser englobados como acidentes de trabalho. É o caso de um trabalhador passar a manha numa empresa e a tarde noutra. O trajecto que faz entre uma empresa e a outra, não está coberto pela letra da lei, aparentemente não é um acidente de trajecto nem numa nem noutra. A lei só contempla a deslocação entre o trabalho e o domicílio, não contempla situações de pluri-trabalho, como também não contempla situações como aquele que é transferido do Porto para Lisboa, temporariamente e ao fim de semana venho a casa, desloco-me do domicilio temporário para o porto e tal não está coberto, pelo menos expressamente, pela noção de acidente de trajecto. Na alínea c) do 285º não abrange a greve. A lei considera que é acidente de trajecto quando o trabalhador está à procura de trabalho durante o crédito de
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horas por exemplo de um caso de despedimento colectivo, alínea e). Aqui em rigor ele não está ao serviço da entidade patronal, mas ainda assim é acidente de trabalho. A alínea f) do artigo 285º interessa para saber se isto é responsabilidade civil. O prof. Menezes Leitão tem um estudo em que defende que esta situação, esta responsabilidade por acidentes de trabalho não é responsabilidade civil. Júlio Gomes tem dúvidas mas acha a argumentação muito interessante, a saber: em primeiro lugar este mecanismo de compensação não cobre todos os danos sofridos pelo trabalhador, só estão em jogo, p. expl. os danos pessoais, certos danos e mesmo nestes não cobre todos. O que a responsabilidade por acidente de trabalho sobre é estritamente o dano da força de trabalho, não cobre o dano estético, só no caso de eu ser um actor. São contemplados pelo impacto que tal evento tem sobre a capacidade de ganho, resulta do artigo 286º. Mesmo assim à certos primeiros cuidados que a entidade patronal tem sempre de prestar. Por isso é que isto é um conjunto de normas de previdência - Menezes Leitão. Mas Júlio Gomes acha que não está dito em lado nenhum que mecanismo da responsabilidade civil tenha de permitir a indemnização de todos os danos. A cada passo o código civil exclui um certo dano de uma indemnização, até conhece limites de indemnização. Em segundo lugar isto é uma responsabilidade objectiva, mas ainda estamos no âmbito da responsabilidade civil ainda que muito alterada muito deformada pelo seu escopo. Exemplos de diferença: Artigo 286º,nº2- se há um sinistro no local e tempo de trabalho e se depois do sinistro há dano, presume-se que tal é consequência do acidente, presunção ilidível, que dispensa ao sinistrado demonstrar que é consequência do acidente. O Romano Martinez faz uma interpretação extensiva e acha que for reconhecida quer dizer que o tem de ser pelo médico da seguradora ou da empresa, Júlio Gomes discorda, basta os colegas de emprego digam que ele caiu e começou logo a deitar sangue, não é necessário um relatório. Artigo 287º -especial predisposição patológica, em penal é afastado o nexo de causalidade. Aqui não, tal não afasta o acidente de trabalho e tem de indemnizar, excepto se ocultar, ainda que levante questões de privacidade por se achar que só se deve revelar na medida em que pode ter alguma relação com o trabalho. Artigo 291º- não há lugar a indemnização por força maior(n2º). noção mais restritiva de força maior do que o normal, o que significa por exemplo que
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tenha havido acórdão onde um pastor que for atingido por um raio e morrer, isto é um acidente de trabalho que dá lugar a indemnização, o trabalho de pastor aumenta o risco de ser atingindo. Nós podíamos achar que tinha havido um caso de força maior, o ser atingido por um raio, tal não será necessariamente assim em direito do trabalho por se entender que a noção de força maior deve ser aferida pela actividade em causa. Também não há motivo de força maior se a entidade patronal expressamente lhe ordena para que eu vá, por exemplo trabalhar sob um furacão. Se expressamente eu tiver a salvar um barco de naufragar sob um furacão e for levado borda fora, a entidade patronal não pode vir alegar caso de força maior. A jurisprudência tem sido muito generosa relativamente a estas excepções, e na opinião de Júlio Gomes ainda bem, tem interpretado restritivamente. Um caso que se passou no Alentejo em que um trabalhador foi dormir a sesta debaixo de um tractor. O tractor ficou sem travões e ele passou directamente da sesta para o sono eterno. A entidade patronal deve indemnizar, isto é, foi um acidente de trabalho? Podia-se dizer que ninguém iria dormir para debaixo de um tractor, mas tal afirmação esquece, como refere o acórdão que no Alentejo há pouca sombra. Aqui a ideia é avaliar as particularidades da situação. Põe-se a questão de negligência grosseira do sinistrado. Em certos casos também é preciso ter em conta que a exposição regular ao perigo, embota a percepção do perigo. Caso dos trabalhadores de arranhacéus, todos desligam do perigo mentalmente. Estes riscos são aceite como normal da prestação. Caso de um estaleiro de construção civil que não tinha casa de banho e que os trabalhadores para irem à casa de banho precisavam de atravessar uma via-férrea para irem a umas moitas que estavam do outro lado e servia de casa de banho. Um dia um deles foi atropelado por um comboio porque como estava tão habituado a atravessa ralinha de comboio já não prestou atenção aos comboios. O tribunal entendeu que da prática regular da exposição ao perigo, resulta muitas vezes a incapacidade de nos apercebermos dele. Pode entender-se que o trabalhador não se apercebeu do perigo, não tomou as devidas medidas de precaução, pelo que a questão está em saber até que ponto é que isso é uma causa justificativa da violação de condições de segurança. Ver art. 291º,n1,a). Alguns autores entendem aqui que a culpa não será só do trabalhador se a entidade patronal não fiscalizar o uso ou não uso das medidas de segurança. Em princípio o não uso de equipamento de segurança pelo trabalhador pode acarretar a perda da indemnização. O artigo 292º é outra exclusão (situações especiais). Decorre à contrário que há obrigação de indemnizar quando um serviço não é pontual, quando as
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pessoas singulares físicas têm uma actividade com escopo lucrativo e há obrigação de indemnizar quando estou a trabalhar numa pessoa colectiva. O artigo 294º trata de acidentes de trabalho causados por outro ou terceiros, por exemplo pode ser um que resulte duma agressão de colegas, tal também é um acidente de trabalho. O Fundamento da responsabilidade de acidentes de trabalho é muito controverso. È uma responsabilidade objectiva, não exige culpa da entidade patronal. Tradicionalmente entendia-se que era uma responsabilidade inerente à prestação de trabalho. Mas hoje em dia isto já não bate muito, até porque se começou por defender que era uma responsabilidade ligado ao risco das máquinas, ainda que este não colhe. Depois invocou-se a ideia de que era uma responsabilidade ligada ao risco inerente à prestação, ainda que não cubra alguns acidentes de trabalho, como eu estar numa reunião lícita no local de trabalho. A melhor ideia é aquela que considera uma responsabilidade inerente ao risco próprio à oferta da força de trabalho no mercado, isto significa, no fundo quando eu, trabalhador subordinado trabalho, estou a vender a minha força de trabalho no mercado. Para o fazer tenho de aparecer no mercado, de me deslocar a uma empresa, etc, são riscos inerentes à minha oferta de trabalho. A entidade patronal parece a pessoa mais indicada para suportar esse risco, normalmente ela pode repercutir esse preço nos produtos que vende. Alguns autores vão mais longe e dizem que não há aqui propriamente um risco, responsabilidade objectiva não é propriamente responsabilidade pelo risco. Para esses autores isto é uma contrapartida para além da retribuição, a entidade patronal também assumiria o risco, autores franceses. Continua na próxima aula. Aula 9 Conceito de acidente de trabalho: Art 6 l 100-97: em pr, acidente de trabalho é aquele q se verifica no local e no tempo d trabalho e produz directa ou indirectamente lesão corporal, perturbação funcional ou doença d q resulte a redução da capacidade d trabalho ou d ganho ou morte. Tal como a solução do CT traduz-se na lesão d uma faceta da personalidade q é a força d trabalho. Só este dano é coberto pelo acidente d trabalho. Ѻ2: Considera-se tb acidente d trabalho o ocorrido no trajecto de ida e regresso d e para o local d trabalho, na execução d serviços espontaneamente prestados d q pode resultar proveito económ9ico para a
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entidadeempregadora: ex da jurisprudencia: caso d um trabalhador de uma quinta confrontado com um incendio numa propriedade vizinha. Com um tractor tentou abrir uma data d corta-fogos para impedir q o incendio passasse para a propriedade da qual era responsável. O tractor virou-se e o trabalhador foi esmagado. Apesar de n estar a executar este serviço por ordem do empregador, ele estava a agir espontaneamente e por iniciativa, no interesse da entidade patronal. No local d trabalho, qd no exercício d dto d reunião ou d actividade dos representantes dos trabalhadores nos termos da lei, no llocal d trabalho qd em frequência d curso d formação proficional, ou fora dele qd exista autorização por parte da entidade empregadora, é o mm regime do CT qd em actividade d procura de emprego. Tal como no codigo há um conceito diferente do normal em matéria de tempo d trabalho local d trabalho e retrivbuição. No nº3 do art 6 entende-se por local d trabalho todo o local em q o trabalhador se encontre ou deva dirigir-se em virtude do seu trabalho e em q esteja directa ou indirectamente sujeito ao controlo do empregador. Nº4: entende-se por tempo de trabalho, além do tempo normal d laboração, o q o precede e o q se lhe segue e as interrupções normais ou forçosas no trabalho. Nº5: há aqui uma presunção. Se a lesão corporal, perturbação ou doença for reconhecida a seguir ao acidente, presume-se consequência deste. É ilidível. O art 7 utilizava uma terminologia q o codigo já n utiliza, mas, basicamente a solução é a mm, isto é, na lei actualmente em vigor fala-se em descaracterização do acidente d trabalho, diz-se q o acidente d trabalho é descaracterizado nos ss casos. O CT rompeu com essa terminologia e deixa d falar na descaracterização. D facto o CT tem razão pq, em rigor o acidente d trabalho n deixa d o ser, apenas n dá lugar a uma reparação. Há casos em q o acidente se deve unica e exclusivamente a culpa grosseira do sinistrado em q n há lugar a reparação p parte da entidade patronal ou da seguradora mas nem por isso deixa d ser um acidente d trabalho: mm nesses casos a entidade patronal tem o dever d prestar primeiros soccorros: ex: chamar uma ambvulância. Art 7: n dá dto a reparação o acidente q for dolosamente provocado pelo sinistrado, ou provier de omissão d condições d segurança estabelecidas pela entidade empregadora, ou provier d negligencia grosseira do sinistrado, q resultar d privação permanente ou acidental do uso da razão, a n ser q esta decorra da própria prestação do trabalho, e q resulte d um caso d força maior.

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Se estivermos em face d um acidente d trabalho q seja simultaneamente um acidente d viação ex: vendedor q na viagem para ir ter com um cliente tem um acidente. É Evidente q o trabalhador, nesta situação n poderá cumular as duas indemnizações pelo mm dano. Mas a questão é: se o trabalhador subordinado tiver uma taxa d alcoolémia superior à permitida, isso descaracteriza automaticamente o acidente ou n? Há jurisprudencia q entende q n e tv com alguma razão. D facto pode-se dizer q a presença da taxa d alcooléia superior à legal significa violação sem causa justificativa das condições d segurança previstas na lei. A nossa jurisprudencia tem entendido o seguinte: o mero facto d conduzir com uma taxa d alcolémia superior à legal n significa forçosamente q foi essa a causa do acidente, an n ser q se prove o contrário. – nexo de causalidade entre a taxa de alcoolémia e a verificação do acidente. Caso: relação do Porto: Num determinado porto, um pescador, n tendo casa para aí pernoitar foi encontrado d manhã afogado junto ao barco. O mestre da embarcação tinha-lhe pedido q vigiasse o barco durante a noite. Trudo indica q ele dormiu no barco. É um acidente d trabalho? N sabemos qd é q ele caiu. N podemos utilizar a presunção. Caso: O sinistrado estava a despejar um vbalde d entulho e encostou-se ao muro d uma varanda em construção. O muro ruiu e ele foi arrastado pela queda acabando por morrer. Isto descaracterizará o acidente? N. N há aparentemente negligencia grosseira q cause exclusivamente o acidente. Ac Stj: Como distinguir um acidente d trabalho d uma doença proficional? Caso: Manipulação intensiva durante quatro dias e meio d um produto altamente tóxico. Dessa manipulação resultou intoxicação e morte d um trabalhador. Acidente ou doença? A lei defende o acidente como sendo algo d súbito. A doença é um processo demorado, crónico. Esta ideia n pode ser entendida em termos absolutos. Isto seria diferente s a intoxicação fosse gradual, ao longo de meses. Acidentes de trabalho: seguradora, supondo q a entidade patronal tem o seguro obrigatório
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Doenças proficionais: fundo responsável pela conpensação das doenças proficionais. São duas entidades distintas, sendo as compensações calculadas d forma distinta. Art 8: exclui do âmbito da reparação dos acidentes d trabalho os acidentes ocorridos na prestação de serviços eventuais ou ocasionais d curta duração, a pessoas físicas em actividades q n tenham p objecto exploração lucrativa, nos acidentes ocorridos na execução de trabalhos d curta duração, se a entidade trabalhar habitualmente só ou com elem,entos d família. É mais ou menos o regime do ct. Art 9: uma predisposição patológica n exclui o dto à reparação integral, a n ser q tenha sido ocultada. Solução semelhante à do CT. Solução divergente do regime geral. Esta responsabilidade é em pr objectiva – aa entidade patronal responde independentemente da culpa. Art 18 lei 100-97: qd o acidente tiver sido provocado pela entidade empregadora ou seu representante ou resultar da falta d obserbvação das regras d higiene, saúde ou segurança no trabalho, as prestações fixar-se-ão segundo as regras ss: há um agravamento da respoonsabilidade. Embora o fundakmento da responsabilidade da entidade patronal não seja o seu grau d culpa este n é indiferente. Caso: Empreiteiro encarregado d determinada construção, ficando os alicerces, bem como os respectivos trabalhos com a realização dos alicerces, designadamente o escoramento a cargo do dono da obra. O escortamento n foi feito da forma correcta e um trabalhador do empreiteiro, ao trabalhar nos alicerces pre-construidos, morreu. Os tribunais têm entendido q nestescasos n se aplica este artigo. O agrabvamento desta responsabilidade teria q ver com o incumprimento do pp empregador. N sendo a ele q cabia a realização desta parte da obra n se aplica o agravamento de responsabilidade. Prof JG tem dúvidas: N caberia ao empregador verificar se a obra estava a ser feita observando as regras? O empreiteiro deveria verificar se as normas estavam a ser cumpridas, caso contrário, é facil esvaziar esta responsabilidade. Basta repartir por vários empreiteiros as diversas fases da obra.

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O mm problema se coloca qt ao trabalho temporário: O trabalhador é cedido e o utilizador n obedece às regras de higiene, segurança e saúde no trabalho. Prof Menezes Leitão: propôe q o utilizador seja considerado representante da ett. Prof JG concorda com esta solução embora chame a atenção para a necessidade d encarar a palavra representante em sentido muito lato. O prof Pedro Romano Martinez critica esta solução, dizendo q d um ponto d vista formal, o utilizador n é representante da ett. O utilizador n está a agir em nome da ett ptt n há aqui nenhuma representação em sentido técnico. Prof JG: pode discutir-se se o q está aqui em jogo é a representação propria dos neg. Jurídicos ou a represnetação entendida como agir em nome de alguém. No fundo o utilizador exerce um poder delegado pela ett: poder d direcção. Assim o utilizador assume obrigações da ett, nomeadamente respeitar as regras de saúde, higiene e segurança no trabalho. Art 18 nº1 tem sido interpretado d forma restritiva. O nº2 do mm art tb levanta problemas curiosos: Nº2: O dispoosto no nº anterior n prejudica a responsabilidade por danos morais nos termos da lei geral. Este preceito tem sido interpretado p alguns autores e alguns tribunais como estabelecendo q, só neste caso é q há resp civil p danos morais em matéria d acidentes d trabalho. Outra interpretação: Jg: Pode dizxer-se q o preceito desempenha uma função útil, sem retirar a contrario dele q, só neste caso é q há Resp civil. O preceito vem esclarecer q, apesar do agravamento da resp do nº1, n deixa d poder haver resp p danos morais. Este preceito tb n afasta uma eventual resp criminal. Art 26 nº3: entende-se p retribuição mensal tudo o q a lei considera como seu elemento integrante, e todas as prestações recebidas mensalmente q revestem carácter de regularidade e n se destinam a compensar o sinistrado p custos aleatórios. Isto é uma definição muito mais ampla q o conceito normal d retribuição. Ex: Se uma pessoa estiver destacada no estrangeiro e tiver um complemento de salário para esse efeito, esse complemento se recebido regularmente, pode ser onsiderado retribuição para efeito d acidentes d trabalho. Nota: A lei dos acidentes d trabalho aplica-se n só aos trabalhadores subordinados, mas tb a trabalhadores autonomos, desde q estes sejam económicamente dependentes.

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Se n houver dependência económica a lei já n se aplica. O trabalhador autónomo terá d constituir em seu proprio nome um seguro para acidentes d trabalho. Ac. 18-4-2001 stj: trajecto normal. – o trajecto normal implica uma ideia de percurso directo e contínuo: apenas se admitem pequenos desvios por necessidades urgentes, caso contrário dir-se-á q o trajecto foi interrompido. N estando determinado se o trabalhador efectuou um desvio no seu trajeco é necessário averiguar se ele ocorreu, bem como aferir da distância percorrida e tempo gasto. A ideia da nossa lei é a d q se o trabalhador se desvia do trajecto normal expõe-se a um risco q n deve ser coberto pelo empregador nem pela seguradora. Caso: acidente de viação em q o trabalhador saiu da sua faixa d rodagem, invadiu a faixa d rodagem contrária, saiu da estrada e embateu numa árvbore. Ac relação do porto de 18 do 6: exercendo o trabalhador as funções d motorista, e n se provando deficiencias no veículo, a sua conduta é indesculpável. Relação de coimbra: aplicação restritiva do art 18 da lei 100-97.: Caso d u trabalhador d limpezas industriais vitima mortal d um acidente d trabalho q ocorreu p causa d equipamento defeituoso d uma empresa terceira, pois esta n respeitava as condições d segurança. Entendeu-se q a entidade empregadora n respondia d modo agrabado pq n tinha sido ela a violar as condições d segurança: apenas há culpa d terceiro. Destacamento internacional d trabalhadores: Artigo 7: O destacamento pressupõe q o trabalhador contratado p um empregador estabelecido noutro estado e enquanto durar o contrato d trabalho presta a sua activbidade em território português, num estabelecimento do empregador, ou em execução d contrato celebrado entre o empregador e o beneficiário da actividade, ainda q em regime d trabalho temporário. Caso: trabalhador inglês trabalha num hotel em Itália, no intuito d receber os turistas ingleses. Isto é destacamento?

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N, pois ele n está a trabalhar para outra entidade. Está a trabalhar para a sua propria empresa, embora noutro Estado. Pode discutir-se se estamos perante destacamento qd o primeiro contrato é suspenso e depois se celebra um segundo contrato no estado para o qual o trabalhador é enviado. Formalmente já n há destacamento. Ele tem um contrato de trabalho no proprio territorio do outro estado com uma empresa desse mesmo estado. Art 8: sem prejuízo d regimes mais favoráveis constantes da lei aplicável à relação laboral, ou previstos no contrato de trabalho, os trabalhadores destacados tem dto às seguintes condições, se estas forem mais benéficas: - Segurança no emprego - duração máxima do tempo de trabalho - periodos mínimos d descanso - férias retribuidas - retribuição mínima e pagamento do traalho suplementar - condições de cedência d trabalhadores por ett -condições d cedência ocasional - protecção da maternidade e paternidade -Segurança saúde e higiene no trabalho - protecção do trabalho de menores - igualdade d tratamento - não discriminação São estas as matérias q a directiva fixa. Art 9: O trabalhador contratado p uma empresa estabelecida em Portugal, se prestar a sua actividade no território d outro estado, tanto no estabelecimento do empregador, como em execução de contrato celebrado entre o empregador e o beneciciário da actividade, enquanto durar o contraro d trabalho, e sem prejuízo d regimes mais fabvoráveis da lei aplicável à relação laboral, ou previstos contratualmente, terá dto às condições d trabalho do artigo anterior qd mais favoráveis. A figura do destacamento é de origem comunitária, e, tem a ver com a livre prestação de serviços. Começou a verificar-se q, empresas d construção civil portuguesas realizavam obras em frança e alemanha, com mt frequencia. Nestes casos, o contrato d trabalho d acordo com a convenção d Roma estava sujeito a uma multiplicidade d regras:
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1: A lei que valeria para o contrato d trabalho seria a lei q as partes designariam – possibilidade d alteração da lei d foro. Ou seja, se uma empresa portuguesa levasse para a Alemanha trabalhadores seus para executar lá uma obra, provavelmente a lei seria a lei portuguesa, pois só transitóriamente é q a empresa realizava a prestação na alemanha. Isto criava o perigo d se verificar “dumping social”, ou seja, trabalhadores portugueses fazendo o mesmo trabalho do q os rabalhadores alemães por um terço dosalário: isto gerava situações de concorrência desleal. Referencia a um caso onde o tjce se pronunciou: discutiu-se a situação d uma empresa d construção civil portuguesa q tinha ganho um concurso público para a execução de trabalhos nas linhas férreas rrancesas. O governo francês exigiu à empresa portuguesa q obedecesse às regras internas de contratação dos trabalhadores. D acordo com a lei vigente da época, uma empresa só poderia contratar traalhadores estrangeiros com uma autorização especial, e, através d certos serviços publicos. O tjce afirmou q isto era atentatório da livre prestação d serviços, pois colocava a empresa portuguesa em situação d desvantagem em relação às empresas francesas. Acrescentou ainda, q isto passar-se-ia sem prejuizo d qq E.M, poder impor às empresas estrangeiras certas regras mínimas q correspondiam no fundo a uma ordem publica laboral – fortalecimento da posição negocial dos E.M. Esta afirmação foi d grande importância pois deu origem à directiva comunitária sobre destacamento. Segundo a directiva, qd uma empresa d um determinado estado membro envia trabalhadores para trabalharem noputro estado membro, deve observar em pr. Uma série extensa d normas do estado de recepção, n apenas as normas legais, mas tb as regras resultantes das convenções colectivas. Há países em q as C.C. tem eficácia erga omnes, contrariamente a Portugal onde as CC só tem eficácia entre as parte q a assinam. A directiva esclarece ainda q, mm em países em q as CC n tenham eficácia erga omnes, estas podem ser aplicadas desde q sejam geralmente aplicáveis ao sector. A directiva permite aos estados membros excluir certos trabalhos d curta uração. Ex: vende-se uma máquina a uma empresa d um estado estrangeiro. O trabalho realizado pelos funcionarios da empresa do estado q vende a máquina, com a sua montagem e observancia dos primeiros dias d actividade do equipamento em causa, n estará incluido no âmbito da directiva. Há jurisprudência q exclui do destacamento os chamados trabalhadores transfronteiriços, ou seja, trabalhadores q atravessam a fronteira: portugueses da região do Minho q trabalham na Galiza.
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Qual a dimensão das exigências administrativas q um estado membro pode fazer a uma empresa situada noutro estado membro q vem executar uma obra no seu território? Ex: bélgica exigia q as empresas d outros e.m conservassem durante 5 anos registos dos trabalhadores, das retribuições, do trabalho suplementar etc.. O tjce entendeu e bem q isto era excessivo, pois se, por um lado, para as empresas belgas isto n é excessivo, para uma empresa portuguesa q faça na bélgica uma obra durante um ano, será muito oneroso conservar o registo numa entidade belga ao longo de 5 anos. As exigencias administrativas n podem criar na prática um ónus mais acentuado às empresas estrangeiras do que às empresas nacionais. Se isto se verificar, há entravbes à livre prestação de serviços. Do mm modo, um estado n pode duplicar exigências: p ex: alemanha exigia aos empreiteiros portugueses determinados formalismos, ex, em matéria d contratos d seguro, q já eram cumpridos em portugal. Caso: Luxemburgo vs Comissão: O Luxemburgo exigia a empresas situadas noutros estados membros q viessem realizar obras no seu território, uma autorização de residência e d trabalho tão complexa q dificultava qq empresa estrangbeira d executar obras com pessoal seu naquele Estado. Pode haver várias situações a nível d destacamento: - pode ser feito através de uma cedência ocasional -Mudança d local d trabalho -ett q destaca um trabalhador para o utilizador O destacamento n corresponde a um único instituto: atravessa transversalmente todo o dto do trabalho. O q há d comum no destacamento é a ideia d q os trabalhadores q executam a sua prestação no ambito d um contrato d prestação de serviços com outras empresas n podem estar apenas sujeitos às leis e à CC do seu estado d origem. Podem estar sujeitos a algumas leis dos outros estados, desde q mais favoráveis para q sejam evitadas distorções na concorrência. Será q uma directiva como esta facilitra a livre circulação d serviços no espaço comunitário? É até um factor d complexibilização da livre circulação de serviços. É uma directiva q visa proteger os trabalhadores. Aula 10
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Licença de maternidade e de paternidade Esta matéria vem regulada no Código nos arts 33 e ss., e, 66 e ss da regulamentação,todavia, a sua entrada em vigor foi deferida para momento posterior, concretamente para o momento em que entrasse em vigor a regulamentação do código. Há alguns preceitos da anterior lei sobre esta matéria que ainda hoje estão em vigor. Em primeiro lugar, as normas hoje em dia protegem tanto a maternidade como a paternidade. A diferença de tratamento entre a mulher e o homem apenas se justifica na medida em que estejam em causa funções biológicas que só a mulher pode realizar: procriação, gestação e amamentação. Esta diferença de tratamento justifica-se no que for necessário para a protecção destas funções. As licenças justificam-se também, por um lado devido à necessidade de a criança ser alvo de um acompanhamento específico nos primeiros tempos de vida, por parte dos pais, e, por outro lado, na óptica dos pais, cuja ligação com a criança também é fomentada pela existencia de uma licença para seu acompanhamento. A nossa lei protege a mulher grávida, lactante e puerpera. Esta protecção acresce à protecção que a mulher tem enquanto mulher. A mulher continua a estar protegida em relação à discriminação em função do sexo, aliás, a discriminação contra uma trabalhadora grávida é uma discriminação directa em função do sexo de acordo com a jurisprudencia do TJCE. O prof JG. Concorda embora haja doutrina q pense q n basta a condição da mulher enquanto tal. É necessário q esta engravide para q haja discriminação em função da gravidez. Além disso também há quem sublinhe q a discriminação supõe normalmente a comparação entre a vitima da discriminação e uma outra pessoa, sendo neste caso, por motivos obvios, a comparação muito delicada: Não se pode comparar uma mulher grávida com uma mulher não grávida nem com uma mulher doente. Caso de discriminação: Uma mulher que não é contratada por etar grávida. Só quando o sexo é um requisito fundamental para o exercicio de uma determinada actividade é que é permitido contratar ou não para determinado emprego – são situações excepcionais: moda, arte.

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Em princípio, uma trabalhadora tem o dto de não responder a questões que não sejakm relevantes para a forma de execução da prestação: Está grávida?n Tenciona engravidar? Etc. São questões ilegitimas. Mais delicado é saber se a trabalhadora pode mentir. Segundo o prof JG: pode: Aqui não é a mentira que é contraria a boa-fé mas sim a pergunta, portanto cessa o dever de responder de acordo com o dever da boa fé. Há autores que entendem que mesmo nesta situação a mulher, se responder tem que edizer a verdade. Todavia, com o silencio, ou a recusa de resposta a mulher arrisca-se a não ser contratada. Recentemente o tjce decidiu que a não renovação de um ctt a termo por a trabalhadora se encontrar grávida qd o ctt caduca com o fim do termo equivale a um despedimento sem justa causa. O tjce decidiu tb q uma traalhadora estará a ser discriminada se por exemplo não for contratada por estar grávida com o argumento de que, por estar grávida a entidade patronal não pode ocupá-la das funções para que a contratava. A ideia subjacente a esta decisão é a de que a gravidez não é um facto eterno, e, assim sendo, a trabalhadora não estará definitivamente impedidada de realizar a prestação. Assim, pelo menos qd é contratada para um ctt sem termo afigura-se que não há justificação para este motivo. Art 33: A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes. Temos uma das leis mais incompletas da europa a nível da compatibilização familiar. Art 34: Define o que se entende por uma trabalhadora grávida, puerpera e lactante. De acordo com a definição da lei, a trabalhadora grávida é toda aquela que informe o empregador do seu estado de gestação por escrito com apresentação de atestado médico. O problema que se levanta é o de saber se a grabvidez não poderá ser um facto notório, mm sem apresentação de atestado médico â entidade patronal. Levanta-se a questão de saber se uma trabalhadora que não informou a entidade patronal do seu estado de grabvidez a poderá invocar. Tanto o prof JG como a Dra Catarina entendem que sim. Entendeem que a trabalhadora deve poder demonstar que a entidade patronal conhecia o seu estado de gravidez, que este era notório ou que a entidade patronal tinha obrigação de o conhec3er, embora a lei não o diga expressamente.

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Já as outras situações exigem a aprtesentação de um atestado médico: a entidade patronal não se poderá aperceber se a trabalhadora é lactante sem ser informada.. Trabalhadora lactante é toda a trabalhadora que amameenta o seu filho e informa a entidade patronal. Trabalhadora puerpera é toda a trabalhadora parturiente, e, durante um periodo de 120 dias posteriores ao parto. Este periodo foi alargado. Há países, embora não seja o caso de Portugal, em que, durante a grabvidez não se podem despedir as trabalhadoras, ficando para mais tarde a decisão quanto a um eventual despedimento, embora a justa causa possa persistir. Tb não temos normas que tratem especificamente trabalhadoras grávidas em questões de despedimento colectivo. Em itália as trabalhadoras grávidas não poderão ser alvo de despedimento colectivo. Art 35: A trabalhadora tem dto a uma licença de maternidade de 120 dias consecutivos. Esta licença é composta por uma parte obrigatória e por outra facultativa. Isto é, dos 120 dias há uma parte que a mulher tem mesmo que cumprir, e uma parte de que ela poder prescindir, atribuindo-a ao pai da criança. Art 35 nº4: É obrigatório o gozo de pelo menos 6 semanas de licença de maternidade a seguir ao parto. Este periodo é acrescido em caso de nascimentos multiplos. A lei regula a situação do aborto. Antigamente a lei não referia quais as situações de aborto. Questão: Na lei antiga discutia-se se em casos de aborto ilícito dava lugar a esta licença: Prof JG:: Não, uma vez q o aborto ilícito é um crime. DRA Catarina: Sim, uma vez que o facto era q havia umk aborto e a mulher estava com a saúde debilitada. O código vem dizer que o aborto só releva qd é espontâneo, ou qd permitido à luz do C.Penal. A lei não regula a situação do nado-morto. Todavia, ao que parece tem que se aplicar a regra geral dos 120 dias. Antes do parto, em certas situações a trabalhadora pode tb beneficiar de uma licença. Nº3: Nas situações de risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro, impeditivo do exercicio de funções, caso não lhe sejam garantido o exercicio de funções em local compativel com o seu estado, a trabalhadora goza de dto a licença anterior ao parto para prevenir o risco, fixado por prescrição médica sem prejuízo da outra licença dos 120 dias: gravidez de risco, situação de uma trabalhadora que trabalha com agentes radioactivos.
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Neste último caso, a entidade patronal deve avaliar e tentar eliminar o risco no trabalho, e, caso não o consiga deverá alterar as funções da trabalhadora. Art 84 e ss da regulamenttação: dizem quais são as actividades condicionadas e as actividades proibidas a uma trabalhadora grávida lactante ou puerpera: Actividades condicionadas: movimentação manual de cargas que comportem riscos ou cujo peso excede 10 kg, temperaturas extremas. Art 90: proibição à trabalhadora grávida a executar actividades em que esteja em contacto com determinados agentes quimicos: chumbo. Art 91: é proibida a actividade em que a mulher grávida possa estar em contacto com determinados virus. Art 93: é proibida à trabalhadora grávida a prestação de trabalho subterraneo em minas. Em todas ewstas situações o empregador terá que verificar se existe possibilidade de adaptação das funções da trabalhadora. Se isso não for possível ou se mostrar excessivamente oneroso para a eentidade patronal, a trabalhadora ficará numa situação de licença. Art 35 nº5 do Código: em caso de internamento hospitalar da criança ou da mãe a seguir ao parto, o periodo de licença é suspenso. Art 36: licença por paternidade: Ainda n se conseguiu a nível europeu um acordo relativo à licença por paternidade. Na Escandinávia tem a mm duração q a da maternidade e é obrigatória. Segundo JG: esta é a melhor forma de garantir a igualdade dos sexos. A nossa lei consagra apenas uma licença de patrernidade de 5 dias úteis, seguidos ou interpulados. São obrigatóriamente gozados no primeiro mês. Em certos casos a licença do pai pode ser aumentada: - Al C: Decisão conjunta dos pais: Se para a mulher for mais negativo em termos de carreira o gozo da licença do que para o homem. Neste caso a lei permite q para além das 6 semanas de licença obrigatória de maternidade, o pai possa gozar do periodo restante. - Morte da mãe - incapacidade física ou psíquica da mãe Relativamente à adopção a lei consagra no art 38 um prazo q não tem nada aa ver com necessidades biológicas, por isso mm, no caso de menor de 15 anos não há diferença na licença de maternidade ou paternidade. O candidacto adoptante tem direito a 100 dias consecutivos de gozo de licença,
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podendo estes, em caso de serem dois os candidactos, vir a ser repartidos por ambos. Art 39 nº1: A trabalhadora grávida tem o dto d dispensa para se deslocar a consultas pre-natais pelo tempo e nº de vezes q se justifique. Nº2: Amamentação: A mãe q comprovadamente amamente o filho tem dto a dispensa durante todo o tempo q durar a amamentação. No caso d n haver lugar a amamentação, o pai ou a mãe têm dto por decisão conjuntaa dispensa com limite de um ano para aleitação. Tem havido na nossa jurisprudência lugar a algumas discussões sobre estas matérias, designadamente para saber quem é q marca os periodos de dispensa para amamentação e aleitação. Parece óbvio q na falta d acordo terá q ser feita com base nas indicações médicas. A lei consagra tb o dto a licença e falta para pessoa com deficiência ou doença crónica: 42 e 44. Art 43: a licença parental e especial para assistencia a filho ou adoptado e até aos 6 anos de idade da criança, o pai ou a mãe q n estejam impedidos ou totalmente inibidos de exercer o poder paternal têm o dto d alternativamente optarem p uma destas medidas: - licença parental de 3 meses - trabalho a tempo parcial durante 1 ano - optar entre periodos intercalados de licença e de traalho a tempo parcial Nº2: o pai ou a mãe podem gozar qq dos dtos referidos no nº anterior d modo consecutivo ou até 3 periodos interpulados mas n podem acumular o dto do outro. Nº6: o exeercicio dos dtos anteriores depende de aviso prévio dirigido ao empregador com a antecedência de 30 dias. São licenças sem retribuição. Art 40: os trabalhadores tem dto a faltar ao trabalho até um limite máximo d 30 dias por ano para prestar assistência inadiável ou imprescindível em caso de doença ou acidente a filhos, adoptados ou enteados menores de dez anos. Nº3: O disposto no nº anterior não é só aplicável aos pais mas tb a trabalhadores a quem tenha sido confiada a guarda da criança ou deferida a tutela. Uma das novidades do código: Artigo 41: O trabalhador pode faltar até 30 dias consecutivos por nascimento de netos q sejam filhos de adolescentes com idade inferior a 16 anos desde q vivam em comunhão de mesa e habitação com eles.
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Art 46: a trabalhadora grávida ou com filho de idade inferior a 12 meses n está obrigada a prestar trabalho suplementar. Prof JG considera q este art continua a violar a crp. Discriminação em função do sexo: o art só faz referencia às trabalhadoras. O nº2 vem considerar q d algum modo a norma se aplica ao pai, mas apenas qd ele beneficiou da licença por paternidade nos termos do art 36 nº2. Ou seja, a licença em substituição da mãe, e, não a disposição geral. Portanto o prof JG defende q o trabalhador com filho com idade inferior a 12 meses, independentemente do sexo deve poder recusar trabalho suplementar sob pena de inconstitucionalidade. Art 45: o trabalhador com um ou mais filhos menolres de 12 anos tem dto a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário. Nº2: este dto aplica-se independentemente da idade do menor se o filho tiver deficiencia. Nº3: permite à trabalhadora grávida, lactante ou puerpera ser dispensada de prestar actividade em regime de adaptabilidade. Art 45 nº4: O dto referido no nº anterior pode estender-se a casos em q n há lugar a amamentação qd a prática d horário organizado afecte as exigencias da regularidade da aleitação. O prof JG entende q este preceito tb pode ser aplicado ao homem uma vez q tb ele pode aleitar. Art 47: a trabalhadora é dispensada de prestar trabalho nocturno, trabalho entre as 20 h de um dia e as 7 h do dia sg durante um periodo de 112 dias antes e depois do parto; durante a gravidez se for apresentado atestado médico certificando ser esta dispensa necessária para a saúde da trabalhadora ou da criança, e durante todo o tempo q durar a amamentação se o atestado médico constatar q tal é necessário para a saúde da trabalhadora ou da criança. Nº2: deve-lhe ser atribuido um horário diurno compatível, se o n for será dispensada d trabalho. A entidade deve esforçar-se e agir segundo a boa-fé para encontrar um horário diurno compatível uma vez q a dispensa resulta na perda da retribuição. Art 50: n determinam perda d qq dtos e são considerados, salvo qt à retribuição prestação efectiva de serviço as ausencias ao trabalho resultantes de: - licença de maternidade ou por aborto -licença de paternidade - licença por adopção
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- faltas de assistencia a menores ~- dispensas ao trabalho por trabalhadora grávida, puerpera ou lactante por protecção da sua saúde e segurança - dispensas de trabalho nocturno - faltas para assistencia a filhos com defeciência ou doença crónica Se n determinam perda d dtos, pode questionar-se s estas faltas n deverão todas elas p.ex. n prejudicar o aumento do dto a férias. Art 51: no caso d despedimento d trabalhadora trávida lactante ou puerpera carece sp d parecer prévio da entidade competente CITE. o despedimento por facto imputável a mulher grávida, puerpera ou lactante presume-se sem justa causa. Problema: Qual é o momento q conta para aplicar este artigo, ou seja em, q momento é q a trabalhadora tem q estar grávida para se aplicar este artigo? No momento da prática da infracção disciplinar, no momento da nota de culpa ou no momento da decisão final? JG: Inicio do procedimento disciplinar: Nota de culpa. Se ela engravidar antes de receber a nota de culpa tem a protecção por ser puerpera. Problema: q sentido prático terá dizer-se “sem justa causa”? JG: A norma parece estranha por uma razão: cabe à entidade patronal provar a justa causa; uma presunção serve para inverter o ónus da prova ptt, se coubesse ao trabalhador provar q estava inocente, esta presunção era muito útil, mas, q sentido faz dizer-se q se presume sem justa causa um despedimento qd d qq dos modos é a entidade patronal q tem q provar. Nº4: é inválido o procedimento d despedimento de trabalhadora grávida puerpera ou lactante, caso n tenha sido solicitado o parecer referido no nº1, cabendo o ónus da prova deste facto ao empregador. Nº5: se o parecer referido no nº1 for desfavorável ao despedimento, este terá q ser efectuado por sentença. Terá q ser efectuado pelo empregador após decisão judicial. Nº6: a suspensão judicial do despedimento de trabalhadora grávida, puerpera ou lactante, só não é decretada se o parecer referido no nº1 for favorável ao despedimento e o tribunal considerar q existe probabilidade séria de justa causa: condições cumulativas. Neste caso a entidade n pode opor-se à reintegração, nem mm sendo uma microempresa. Em alternativa à reintegração a trabalhadora pode solicitar uma indemnização. Nº7: se o despedimento for declarado ilícito, a trabalhadora tem dto a uma indemnização calculada nos termos do art 439 nº4, ou à estabelecida em RCT sem prejuízo de indemnização por danos n patrimoniais.
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Art 100 da Regulamentação: o trabalhador n deve estar impedido ou inibido de exercer o poder paternar para exercer os ss dtos: licença de paternidade, licença por adopção, licença parental etc. Art 102: Durante o periodo de licença parental ou de regimes alternativos de trabalho a tempo parcial, bem como as licenças especiais para assistencia a filho ou pessoa com deficiência ou doença crónica, o trabalhador não pode exercer outra actividade incompatível com a respectiva finalidade, nomeadamente trabalho subordinado ou prestação continuada de serviços fora da sua residência habitual: ressalva-se aqui que o trabalhador pode efectuar trabalho no domicílio, teletrabalho... Art 96: o trabalhador, após terminar qq situação d licença, faltas, dispensas, regime de trabalho regulado neste cap. Tem dto a retomar a actividade contratada. Isto é mt importante, pois uma das tecnicas q algumas entidades patronais usam contra p ex as mulheres após a licença dematernidade é colocá-las a trabalhar noutra actividade: ius variandi. Isto pode implicar um custo elevado para a carreira da pessoa – sanção encapotada. Art 98 nº3: a acção judicial a q se refere o nº5 do artigo 51 do CT, deve ser intentada nos 30 dias subsequentes à notificação do parecer prévio desfavorável ao despedimento. Nº4: durante o gozo da licença por paternidade o pai tem dto à mesma protecdção no despedimento a uma trabalhadora grávida puerpera ou lactante.

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