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O CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO

NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL


E A POSSIBILIDADE DE ADAPTAO
PROCEDIMENTAL (CLUSULA GERAL
NEGOCIAL) DO INVENTRIO
THE TESTAMENT FULFILLMENT IN THE NEW
CIVIL PROCEDURE CODE AND THE POSSIBILITY
OF PROCEDURAL ADAPTATION (NEGOTIATING
GENERAL CLAUSE) OF THE INVENTORY
Cristiano Chaves de Farias1

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Civil da


Faculdade Baiana de Direito. Professor de Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva. Mestre em Famlia na Sociedade Contempornea pela Universidade Catlica do Salvador.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. E-mail: cristianofarias@uol.com.br
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RESUMO: Cuida-se de texto cientfico em que se prospecta a possibilidade


de utilizao do negcio jurdico processual atpico, criado pelo art. 190 do
novo Cdigo de Processo Civil, com vistas a um ajuste de procedimento
entre partes plenamente capazes, quando inexiste conflito entre elas. Atravs
deste acerto procedimental, as partes podem abreviar a complexa regra de
homologao de testamento com posterior inventrio, utilizando uma via
nica, para obter a chancela judicial do testamento e a prpria partilha do
patrimnio transmitido. Nessa linha de inteleco, prope-se a adequao
procedimental como mecanismo efetivo de economia e celeridade e, por
igual, de respeito vontade do autor da herana.
PALAVRAS-CHAVES: Homologao, Testamento, Inventrio, Acordo,
Procedimento.

ABSTRACT: It is given attention to the scientific text in which it was considered the possibility to use atypical procedure juridical, created by the
art. 190 of the new Civil Procedure Code, aiming an adjustment of procedure between fully capable parts, when there is not conflict between them.
Through this procedural settlement, the parts can abbreviate the complex
rule of testament with posterior inventory, using one-way, for obtaining
the judicial authorization of testament and share of the transmitted patrimony. In this line of intellection, it is proposed the procedural adequacy as
effective mechanism of economy and celerity, equally, respect to the wish
of the heritage author.
KEYWORDS: Approval, Testament, Inventory, Agreement, Procedure.

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1. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: UM BALANO DE MAIS GANHOS DO QUE PERDAS

eguramente, preciso evoluir. E com o sistema jurdico no pode


ser diferente. Lapidando argumentos, corrigindo equvocos normativos ou interpretativos, incorporando novos conceitos e ideias.
Enfim, impe-se ao jurista da contemporaneidade pensar um

sistema mais eficaz e mais eficiente. At porque, lembrando a constatao


de Kant, o homem deve evoluir para o melhor.
Exatamente nessa ambincia, o novo Cdigo de Processo Civil chega
a um momento alvissareiro. Precisamos, de fato, atualizar as normas processuais, ajustando ao tempo de uma sociedade aberta, plural e multifacetada.
Precisamos de um processo harmnico com o mundo eletrnico,1 com a
velocidade da informao do whatsApp, as garantias advindas do Texto
Constitucional, a dignidade humana e os princpios gerais da boa-f objetiva
(comportamento probo). Sem dvida, este novo precisava vir. Louve-se a
sua chegada. Este era, certamente, o momento.
Particularmente sobre o Direito das Sucesses, o Cdigo de Processo
Civil de 2015 impe importantes novidades, com avanos considerveis na
utilizao do sistema sucessrio, com vistas a uma prestao jurisdicional
mais expedita e participativa: i) reconhece, expressamente, o cabimento da
1 A ttulo de curiosidade, o novo Cdigo Instrumental admite a utilizao de prova produzida
por meio eletrnico no comando do seu art. 422: Qualquer reproduo mecnica, como a
fotogrfica, a cinematogrfica, a fonogrfica ou de outra espcie, tem aptido para fazer prova
dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original no for
impugnada por aquele contra quem foi produzida. 1oAs fotografias digitais e as extradas da
rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticao eletrnica ou, no sendo possvel, realizada percia.
2oSe se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, ser exigido um exemplar original
do peridico, caso impugnada a veracidade pela outra parte. 3oAplica-se o disposto neste artigo
forma impressa de mensagem eletrnica.

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desconsiderao inversa da personalidade jurdica, cujo campo fecundo


de aplicao o Direito das Famlias e das Sucesses, coibindo fraudes
praticadas por empresrios em detrimento do seu ncleo familiar, inclusive
estabelecendo um procedimento para a sua aplicao (nCPC, art. 133); ii)
racionaliza a atuao do Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica
(custos juris) nas aes de famlia e sucesses, restringindo hiptese de
interesses de incapazes (nCPC, arts. 698 e 178); iii) reconhece o carter
privado do inventrio, impedindo que o juiz o inicie de ofcio (nCPC, art.
616), iv) estabelece o cabimento de arrolamento comum quando o patrimnio transmitido pelo falecido no ultrapassar um mil salrios mnimos
(nCPC, art. 664), permitindo o uso de um procedimento mais simplificado
e clere, dentre outras importantes novidades.
Todavia, malgrado sejam incontroversas as vantagens a serem incorporadas pelo sistema, no se pode abandonar uma necessria viso crtica
do novo Cdigo Instrumental.
preciso, concretamente, colaborar para uma interpretao construtiva do novo Cdigo de Processo Civil, em especial de dispositivos que
ficaram amesquinhados, sem um avano proporcional a outras matrias to
bem normatizadas, luz da modernidade e dos anseios de um processo mais
participativo. Enfim, no podemos perder uma necessria viso crtica e
aceitar, passivamente, engenhos que parecem pouco adequados a um sistema
jurdico que vem evoluindo bem nesses anos. Do contrrio, incorreremos
na preocupao literria italiana quando advertia que, s vezes, mudamos
as coisas para que tudo seja como sempre foi. Que no venhamos a lastimar
que apesar de tudo o que fizemos, ainda somos os mesmos e vivemos como
nossos pais.
Como significativo exemplo disso, o novel Cdigo deixou passar a
oportunidade histrica de permitir o procedimento de mudana de regime

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de bens do casamento em cartrio. Cuida-se de situao indiscutivelmente


privada, no tocando, sequer, interesse de terceiros por conta de sua no
retroatividade (ineficcia da alterao do regime em relao a terceiros).
Mantendo-se como mero tabelio da histria, o art. 734 do novo Cdigo
de Ritos manteve a necessidade de procedimento em juzo e ainda exigiu
formalidades pouco prticas. Sobre o tema, inclusive, j dizamos, de h
muito: a respeito da exigncia de autorizao judicial, de se propugnar, de
maneira prospectiva e futurstica, pela edio de norma legal dispensando a
interveno do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, seguindo a firme
tendncia de interveno mnima judicial nas relaes privadas, confirmada
pela Lei n11.441/07, que permite a dissoluo consensual do casamento
em cartrio. Ora, se as partes podem dissolver o matrimnio em cartrio (o
chamado divrcio administrativo), certamente podem, por igual, modificar
o regime de bens tambm em cartrio, simplificando-se o procedimento e
facilitando o exerccio dos direitos.2-3

2. A MANUTENO DA EXIGNCIA DE PRVIA


AUTORIZAO JUDICIAL PARA CUMPRIMENTO DE
TESTAMENTO COMO PROCEDIMENTO AUTNOMO
E PRELIMINAR AO INVENTRIO
Outra merecida e justa crtica ao novo Cdigo Instrumental a
manuteno da exigncia de homologao prvia do testamento, atravs
2 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Famlias. So
Paulo: Atlas, 7 ed., 2015, p. 287.
3 Concordando com essa tese, TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes, cf. Controvrsias sobre
regime de bens no novo Cdigo Civil, In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e
solidariedade: teoria e prtica do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBDFAM,
2008, p. 209.

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de um procedimento autnomo de jurisdio voluntria, preambular ao


inventrio, como condio para a realizao da partilha, deixando de lado
a oportunidade de facilitao procedimental.
Repetindo a frmula utilizada pela legislao anterior, o Cdigo de
2015 exige que, lavrado o testamento, aps a abertura da sucesso (= morte
do testador), seja manejado um procedimento de jurisdio voluntria,
autnomo, para que o juiz chancele a declarao de vontade, determinando
o cumprimento da declarao de ltima vontade.
Como indica a legislao processual, qualquer que seja a espcie
testamentria, preciso a interveno judicial como condio prvia para
a realizao da partilha. At mesmo em relao ao testamento pblico4 (j
acobertado de uma srie de requisitos e formalidades praticadas perante o
tabelio, ali representando o prprio Estado), exige-se o controle judicial:5
Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certido
de testamento pblico, poder requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber,
o disposto nos pargrafos do art. 735. (art. 736, nCPC)

Diversa no a situao envolvendo o testamento cerrado,6 tambm


4 O testamento pblico ou aberto a modalidade de disposio de ltima vontade lavrada em
conformidade com as declaraes do disponente perante uma autoridade pblica (o tabelio,
por exemplo), na presena de duas testemunhas e registrado em livro prprio. Naturalmente,
a espcie envolta por maior segurana para o interessado. Em se tratando de ato praticado
perante autoridade merecedor de registro pblico, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil: Sucesses, So Paulo: Atlas, 2015, p. 357.
5 Joo Paulo Lucena tenta justificar a exigncia de chancela judicial para o testamento pblico sob o argumento de que o magistrado verificar a existncia de qualquer circunstncia digna de nota de forma. Parece olvidar, no entanto, que o testamento pblico j passou pelo crivo
estatal, atravs da verificao de formalidades pelo tabelio, LUCENA, Joo Paulo, Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: RT, 2000, vol. 15, p. 171.
6 Reunindo caractersticas do testamento pblico e do particular, o cerrado tem uma etapa
inicial submetida s regras dos instrumentos particulares, com a absoluta autonomia privada
do testador. Nesse primeiro momento, cabe ao testador deliberar sobre a sua declarao de
vontade, com total privacidade. Depois disso, h um segundo momento, no qual integrando

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chamado de mstico ou secreto, que tambm lavrado perante o tabelio,


mas, por igual, imperativamente controlado pelo magistrado:
Recebendo testamento cerrado, o juiz, se no achar vcio
externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o
abrir e mandar que o escrivo o leia em presena do
apresentante.
1o Do termo de abertura constaro o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar
do falecimento do testador, com as respectivas provas, e
qualquer circunstncia digna de nota.
2o Depois de ouvido o Ministrio Pblico, no havendo
dvidas a serem esclarecidas, o juiz mandar registrar,
arquivar e cumprir o testamento.
3o Feito o registro, ser intimado o testamenteiro para
assinar o termo da testamentria.
4o Se no houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou no aceitar o encargo, o juiz nomear
testamenteiro dativo, observando-se a preferncia legal.
5o O testamenteiro dever cumprir as disposies testamentrias e prestar contas em juzo do que recebeu e
despendeu, observando-se o disposto em lei. (art. 735,
nCPC)

No que tange ao testamento particular,7 ento, a exigncia de chancela


do magistrado para o seu cumprimento parece ganhar maior justificativa, se
apresentando como um verdadeiro controle de validade do negcio jurdico
celebrado, por conta do seu maior grau de insegurana:
A publicao do testamento particular poder ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo lea primeira etapa, haver a efetiva entrega do instrumento elaborado autoridade notarial, na
presena das testemunhas, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil: Sucesses, So Paulo: Atlas, 2015, p. 361.
7 Cuida-se de um instrumento redigido em sua inteireza pelo declarante e, em seguida, lido,
em viva-voz, e assinado na presena de trs testemunhas, sem qualquer exigncia de autoridade
pblica ou registro em cartrio, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de
Direito Civil: Sucesses, So Paulo: Atlas, 2015, p. 367.

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gatrio ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro
detentor do testamento, se impossibilitado de entreg-lo
a algum dos outros legitimados para requer-la.
1o Sero intimados os herdeiros que no tiverem requerido a publicao do testamento.
2o Verificando a presena dos requisitos da lei, ouvido o
Ministrio Pblico, o juiz confirmar o testamento.
3o Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos
testamentos martimo, aeronutico, militar e nuncupativo.
4o Observar-se-, no cumprimento do testamento, o
disposto nos pargrafos do art. 735.(art. 737, nCPC)

A nossa doutrina, historicamente, vem justificando o procedimento


de abertura, registro e cumprimento de testamento a partir da prpria
relevncia do ato, que traduz a disposio de ltima vontade de algum,
com vistas a que se faa respeitar os derradeiros desgnios do de cujus
(denominado testador) no que se refere ao seu patrimnio, conforme as
palavras certeiras de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lcia Lins
Conceio, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogrio Licastro
Torres de Mello.8
Tratar-se-ia, por conseguinte, de um procedimento preliminar, de
jurisdio voluntria, tendente a assegurar a validade da declarao de
ltima vontade, com vistas produo dos efeitos desejados pelo testador.
o que pensa, tambm, Maria Berenice Dias, para quem a apresentao e o registro do testamento independem do inventrio, tratando-se de
procedimento preliminar avulso.9
Trata-se, pois, de um procedimento autnomo, independente do
8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO, Leonardo
Ferres da Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros comentrios ao novo Cdigo de
Processo Civil: artigo por artigo, So Paulo: RT, 2015, p. 1.081.
9 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: RT, 2 ed., 2011, p. 528.

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inventrio, com a finalidade de uma investigao judicial sobre a validade


da declarao de ltima vontade. Vislumbra-se uma finalidade limitada:
inspecionar a existncia de defeitos de validade (que j foram objeto de anlise pelo tabelio, no caso do testamento pblico).10 Por isso, deve-se negar
cumprimento ao testamento que esteja maculado por vcio ensejador de
invalidade absoluta (nulidade), que pode ser conhecida ex officio pelo juiz.11
De qualquer modo, mesmo que determinado o cumprimento do
testamento pelo juiz, ao interessado continua franqueada a utilizao da
via autnoma ordinria para impugnao da validade do ato, por meio de
ao declaratria.
A competncia para determinar a abertura, o registro e o cumprimento do testamento pblico do juiz que detm a competncia para processar
e julgar o prprio inventrio, realizando a partilha. Portanto, o juiz do
ltimo domiclio do testador, conforme regra geral de competncia relativa
(CC, art. 1.785 e nCPC, art. 4812). Em se tratando de competncia relativa
podem os interessados prorrog-la, processando o pedido em foro diverso,
no podendo o magistrado conhec-la de ofcio, como reza o Enunciado da
Smula 33 do Superior Tribunal de Justia: A incompetncia relativa no
pode ser declarada de ofcio.
Havendo interesse de incapaz no testamento, ser necessria a intimao do Parquet para atuar como fiscal da ordem jurdica (custos juris).
10 Assim, PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.

Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. 1, p. 157.

11 PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,


1974, vol. 1, p. 167.
12 Art. 48, nCPC: O foro de domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o
inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade, a impugnao ou anulao de partilha extrajudicial e para todas as aes em que o esplio for ru,
ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. Pargrafo nico. Se o autor da herana no
possua domiclio certo, competente: I - o foro de situao dos bens imveis; II - havendo bens
imveis em foros diferentes, qualquer destes; III - no havendo bens imveis, o foro do local de
qualquer dos bens do esplio.

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Nesse caso, possvel ao Promotor de Justia impugnar a incompetncia


relativa do juzo, conforme permissivo do art. 65 do novo Codex.13-14

3. A CLUSULA GERAL DE POSSIBILIDADE DE


CELEBRAO DE NEGCIO JURDICO ATPICO PELOS
INTERESSADOS COM ALTERAO DO PROCEDIMENTO
Reconhecendo que o processo pode ser um palco iluminado para
a celebrao de negcios jurdicos, tpicos e atpicos, o art. 190 do novo
Cdigo de Processo Civil introduz em nosso sistema uma possibilidade
relevante: a clusula geral de possibilidade de celebrao de negcios jurdicos processuais atpicos (Normdisposition ou, como preferem os ingleses,
case management ou, ainda, contrat de procdure, em lngua francesa), como
manifestao do princpio do autorregramento da vontade no processo.
Giza, in litteris, o art. 190 do novo Cdigo Instrumental:
Art. 190, nCPC:
Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus nus,

13 Art. 65, nCPC: Prorrogar-se- a competncia relativa se o ru no alegar a incompetncia


em preliminar de contestao.Pargrafo nico. A incompetncia relativa pode ser alegada pelo
Ministrio Pblico nas causas em que atuar.
14 Incorpora a nova legislao o entendimento que j prevalecia na jurisprudncia superior: O
Ministrio Pblico, quando atua no processo como custos legis, o que acontece em inventrio
no qual haja menor interessado, tem legitimidade para arguir a incompetncia relativa do juzo.
Para tanto, deve demonstrar prejuzo para o incapaz. No demonstrado o prejuzo tal legitimidade no se manifesta. (STJ, Ac.unn. 3 T., REsp. 630.968/DF, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 20.3.07, DJU 14.5.07, p.280).

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poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz
controlar a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou
em que alguma parte se encontre em manifesta situao
de vulnerabilidade.

A novidade merece encmios, seguramente. Trata-se de evidente


manifestao de democratizao do processo, permitindo s partes (sem
dvida, os maiores interessados no desfecho da demanda) adaptar o procedimento aos seus anseios e interesses o que garante a maior comparticipao. Para tanto, exige-se dos sujeitos do processo (advogados, juzes etc)
uma nova compreenso cultural do litgio, mitigando a ideia ultrapassada
de processo como um instrumento de beligerncia.15
Atente-se para o fato de que no se trata de celebrao de um acordo
(negcio jurdico) sobre o objeto litigioso do processo, mas, efetivamente,
sobre o procedimento em si. Equivale a dizer: cuida-se de um negcio
jurdico entre as partes de uma relao processual, com vistas a adaptar o
procedimento contemplado na legislao para aquele caso s suas peculiaridades e interesses especficos, de acordo com a sua convenincia.
No ponto, Fredie Didier Jnior obtempera no se tratar:
de negcio sobre o direito litigioso essa a autocomposio, j bastante conhecida. No caso, negocia-se sobre o
processo, alterando suas regras, e no sobre o objeto li-

15 As ponderaes de Misael Montenegro Filho merecem coro: Embora a norma seja


digna de aplausos, por democratizar o processo, temos dvidas sobre a sua aplicao prtica,
por questes meramente culturais. Pensamos que no alcanamos o estgio da cordialidade
extraprocessual necessrio para que a norma saia do papel, MONTENEGRO FILHO, Misael.
Novo Cdigo de Processo Civil: modificaes substanciais. So Paulo: Atlas, 2015, p. 212.

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tigioso do processo. So negcios que derrogam normas
processuais.16

Exemplos eloquentes de negcios jurdicos atpicos processuais podem ser ilustrados com um ajuste para a reduo do nmero de testemunhas
a serem arroladas pelas partes, para a restrio utilizao da execuo
provisria em certo procedimento ou mesmo para a impenhorabilidade
de certos bens que, em linha de princpio, poderiam ser excutidos.17 Igualmente, possvel s partes, por meio de negcio, estabelecer a ilicitude de
determinada prova, vedando a sua utilizao naquela relao processual.
Por evidente, a validade do negcio jurdico processual atpico est
submetida aos requisitos gerais de validade de qualquer outro negcio jurdico, a partir da parametrizao estabelecida pelo art. 104 do Cdigo Civil:
agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, forma
prescrita ou no defesa em lei e vontade livre e desembaraada.
Dessa maneira, somente possvel o ajuste negociado de procedimento quando as partes forem plenamente capazes e quando no violarem
proibies legais. No teria licitude, por exemplo, o acordo para eliminar a
interveno obrigatria do Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica
(custos juris), em hiptese prevista em lei ou para se admitir uma prova
considerada ilcita pela norma.
Aponte-se, outrossim, que o negcio jurdico processual atpico pode
ser celebrado antes no curso do procedimento, conforme observao contida no prprio dispositivo legal: antes ou durante o processo (nCPC, art.
16 DIDIER JNIOR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 17 ed.,
2015, p. 381, vol. 1.
17 Esto entre os poderes de conveno o poder de no recorrer, ou acordo de instncia, de
forma que as partes convencionem que o processo ser decidido definitivamente em somente
uma determinada instncia, NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Novo Cdigo de Processo
Civil: inovaes, alteraes e supresses comentadas. So Paulo: Mtodo, 2015, p. 170.

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190). De fato, as partes podem, antecipadamente, por meio de um negcio


jurdico, estabelecer que, sobrevindo uma demanda entre elas, o procedimento judicial tramitar por determinadas regras. Outrossim, podem
tambm, durante a litispendncia, estabelecer que aquele procedimento
ser adaptada de determinada forma, atendendo aos seus interesses. Alis,
podem faz-lo antes do trnsito em julgado, mesmo que durante a pendncia
de recurso, malgrado o momento ideal seja a audincia de saneamento do
procedimento. Daniel Amorim Assumpo Neves chama a ateno para
um fato de relevo:
pela leitura do art. 190 do novo Cdigo de Processo Civil no h participao do juiz na elaborao do acordo
procedimental. Entende-se, dessa forma, que as partes
entram em acordo quanto s situaes processuais e procedimento e vinculam o juzo ao seu acordo de vontades.
Caber ao juiz apenas analisar a admissibilidade do acordo (partes capazes e direito que admita autocomposio)
e sua validade.18

4. A POSSIBILIDADE DE ALTERAO DO PROCEDIMENTO SUCESSRIO DE CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO E DE INVENTRIO


Volvendo a viso especificamente para as hipteses atinentes ao Direito das Sucesses, nota-se um espao fecundo para a aplicao da clusula
geral de negociao processual, conforme o balizamento do supracitado art.
190 do Cdigo de Ritos.
Com efeito, em se tratando de uma sucesso envolvendo pessoas
18 NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Novo Cdigo de Processo Civil: inovaes, alteraes e
supresses comentadas. So Paulo: Mtodo, 2015, p. 169.

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plenamente capazes, j se reconhece, com certa tranquilidade, uma maior


possibilidade de disposio procedimental. Prova disso o que reza o art.
610 do novo Cdigo de Processo Civil, autorizando o inventrio extrajudicial, diretamente em cartrio, quando inexistir interesse de incapaz ou
disposio de ltima vontade.
Art. 610, nCPC:
Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial.
1o Se todos forem capazes e concordes, o inventrio
e a partilha podero ser feitos por escritura pblica, a
qual constituir documento hbil para qualquer ato de
registro, bem como para levantamento de importncia
depositada em instituies financeiras.
2o O tabelio somente lavrar a escritura pblica se
todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.

No que diz respeito vedao da via administrativa para o inventrio


e partilha quando h interesse de incapaz, parece haver absoluta justificativa,
em face da indisponibilidade dos seus interesses. O mesmo j no se pode
dizer quando da existncia de testamento. Efetivamente, a mera existncia
de declarao de ltima vontade no parece justificar a vedao ao uso da
via cartorria. Isso porque se o testamento precisa de homologao judicial, para que se viabilize o seu cumprimento, garantindo a idoneidade da
declarao de vontade, parece absolutamente injustificvel a proibio de
uso da via administrativa, uma vez que j se reconheceu a plena validade
da declarao de ltima vontade, se todos so maiores e capazes.

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Aderindo sagaz crtica de Flvio Tartuce:


os diplomas legais que exigem a inexistncia de testamento para que a via administrativa do inventrio seja
possvel devem ser mitigados, especialmente nos casos
em que os herdeiros so maiores, capazes e concordam
com esse caminho facilitado. Nos termos do art. 5 da
Lei de Introduo, o fim social da Lei n. 11.441/07 foi
a reduo de formalidades, devendo essa sua finalidade
sempre guiar o intrprete.19

Outro importante argumento em prol da possibilidade de inventrio


em cartrio mesmo na existncia de testamento o fato de que o negcio
testamentrio no tem por objeto, necessariamente, atos de disposio patrimonial. absolutamente possvel um inventrio para outros fins, como
o reconhecimento de filhos ou a nomeao de tutor. Nessa mesma direo,
Christiano Cassetari problematiza:
qual seria o mal em permitir que seja feito por escritura pblica o inventrio havendo trs filhos capazes, dois
maiores de 18 anos e um emancipado por testamento
do pai ou me que exercia o poder familiar de forma
exclusiva?20

J h, inclusive, louvvel precedente judicial, do Tribunal de Justia


bandeirante, autorizando a lavratura de inventrio por escritura pblica
quando h testamento homologado em juzo e as partes so plenamente
capazes.21
19 TARTUCE, Flvio. O novo CPC e o Direito Civil: impactos, dilogos e interaes. So Paulo:
Mtodo, 2015, p. 483.
20 CASSETARI, Christiano. Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica. So Paulo:
Mtodo, 7 ed., 2015, p. 149.
21 Consulta. Tabelionato de Notas. Lavratura de inventrio notarial em existindo testamento
vlido. Herdeiros maiores e capazes. Inexistncia de fundao. Necessidade apenas de processamento em unidade judicial quanto abertura e registro do testamento. Possibilidade de rea-

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REVISTA DE DIREITO

De qualquer maneira, visando emprestar uma interpretao construtiva ao novo sistema processual, de se notar a absoluta possibilidade
de, sendo todos os interessados plenamente capazes e estando em consenso, invocarem a clusula geral de negcios processuais atpicos (art. 190,
nCPC), negociando o procedimento a ser utilizado no caso de existncia
de testamento.
Assim sendo, os interessados (repita-se exausto: plenamente capazes e sem conflitos de interesses) podem adaptar o procedimento aos seus
interesses, mxime por no lhes ser possvel o uso da cartorria, por conta
da existncia de testamento.
Nessa linha de inteleco, podem adaptar o procedimento de inventrio, estabelecendo uma fase preliminar de homologao do testamento
deixado pelo falecido, garantindo a idoneidade da declarao de vontade
e viabilizando o seu cumprimento, para, de imediato, no mesmo procedimento (sem a necessidade de uma nova petio inicial, pagamento de novas custas etc), j obter a partilha dos bens transmitidos. Uma negociao
do procedimento, entre partes capazes, com objeto lcito e possvel, com
vistas diminuio das formalidades, alm de celeridade e economia para
os interessados.
Trata-se, to somente, de autorregulamentao do procedimento,
realizada por ato das partes diretamente interessadas no deslinde da causa,
adaptando-o s suas necessidades, com racionalizao de tempo, de atos
e de despesas. Como notam Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria
Lcia Lins Conceio, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogrio
Licastro Torres de Mello22
lizao de inventrio extrajudicial, desde que autorizado pelo juzo competente. (TJ/SP, 2 Vara
de Registros Pblicos, Processo 0072828-34.2013.8.26.0100 Pedido de Providncias, Juza
Tatiana Magosso, publ. DOESP 9.5.2014).
22 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO, Leonardo
Ferres da Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros comentrios ao novo Cdigo de

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a autorregulamentao entre as partes mediante celebrao de negcios jurdicos processuais acerca de aspectos
procedimentais da ao judicial que porventura mantenham entre si se v prestigiada neste art. 190.

Esta afirmao acoberta o entendimento apresentado.


Assim, introduz-se uma fase de cumprimento de testamento no prprio procedimento judicial de inventrio, se todos so maiores e capazes,
aps a qual j podem apresentar a proposta de partilha ao magistrado ou
encarecer a realizao judicial da diviso da herana transmitida.
No que diz respeito ao momento da celebrao desse negcio, atentando para as linhas gerais do multicitado comando do art. 190 do Cdigo
de 2015, nota-se a possibilidade de adaptao procedimental diretamente
pelos interessados, antes ou durante o processamento do inventrio, atravs
de negcio atpico. Mas no s. Afigura-se-nos possvel, ainda, ao prprio
testador, na disposio de ltima vontade, estabelecer a dispensa da fase
prvia autnoma de cumprimento de testamento, autorizando que a validade
da declarao volitiva seja aferida no prprio procedimento de inventrio,
ds que sejam os interessados capazes e no estejam em conflito.
Relembre-se que, na nova estrutura do Cdigo de Processo Civil, no
haver interveno do Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica
nesse procedimento, uma vez que inexiste incapaz e cessou a atuao do
Parquet em razo da existncia de testamentos (art. 626),23 corroborando
essa ampla possibilidade.
E nem se tente objetar um falso argumento de que o procedimento
Processo Civil: artigo por artigo, So Paulo: RT, 2015, p. 351.
23 Art. 626, nCPC: Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do
inventrio e da partilha, o cnjuge, o companheiro, os herdeiros e os legatrios e intimar a
Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro,
se houver testamento.

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autnomo e avulso de cumprimento de testamento seria de ordem pblica


e, por conseguinte, insuscetvel de disposio entre as partes. Com efeito,
a validade do ato testamentrio continuar sendo aferida judicialmente,
garantindo a compatibilidade do testamento com os elementos de validade
exigidos pela norma substantativa. No h, pois, risco quanto validade
do negcio. Apenas e to somente as partes podem optar que esse controle
judicial de validade seja operado no mesmo procedimento em que se promover a partilha, com significativa economia de atos, de despesas e de tempo.
Alis, se a justificativa ideolgica da existncia de um procedimento
de cumprimento de testamento a garantia da validade da declarao de
vontade,24 inexiste periclitao na adaptao procedimental, se o magistrado
continuar analisando os elementos de validade da cdula testamentria.
Bem por isso, em se tratando de partes plenamente capazes e sem
qualquer divergncia quanto ao ponto, lcita a celebrao de acordo de
procedimento (negcio jurdico processual atpico), com vistas a simplificar o inventrio, admitindo uma fase prvia de chancela e cumprimento
de testamento pelo magistrado, sem a necessidade de utilizao de uma
duplicidade de procedimentos.
Alis, como bem pontua Cssio Scarpinella Bueno, a prpria ratio
essendi da possibilidade de negcios jurdicos processuais de adaptao
procedimental autorizar as partes a realizar verdadeiros acordos de procedimento para otimizar e racionalizar a atividade jurisdicional25 , o que
24 A nossa melhor doutrina enftica em apontar o controle da validade do testamento como
mvel da necessidade de chancela do juiz: o testamento cerrado precisa ser aberto em juzo
para verificar se est intacto e se no apresenta vcio externo que o torne suspeito de nulidade
ou falsidade. O testamento pblico demanda exibio do respectivo traslado ou certido, para
que o juiz ordene o seu cumprimento. E o testamento particular precisa de confirmao, com
ouvida judicial das testemunhas instrumentrias, OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastio, Inventrios e partilhas, So Paulo: Leud, 15 ed., 2003, p. 263.
25 BUENO, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 162.

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se encaixa com perfeio ao que aqui se defende, no mbito do inventrio.


At mesmo porque, como j diz o velho adgio, a simplicidade irm
da perfeio.

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Recebido em 25/05/15 - Aprovado em 08/06/15.

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