Explicacin de los apuntes:

Estos apuntes estn basados, prcticamente en su totalidad, en el libro de

Goldschmidt, y siguen el orden establecido en el programa de estudios de la
Dra. Perugini.
Lo escrito en letra normal suele ser lo bsico y ms importante, y los escrito en
letra chica suelen ser comentarios, explicacin, acotaciones, ejemplos, normas,
que si bien, en principio, slo cumplen esa funcin, quizs en algn caso
tambin sean importantes para comprender y/o explicar mejor un tema. Eso lo
dejo a criterio de cada uno.
Si imprimen los apuntes a color:

Lo escrito en azul suelen ser ejemplos o cosas no muy importantes.

Lo escrito en colorado suelen ser el texto de normas o fallos, y quizs fechas.
Lo escrito en fucsia y en cursiva son cosas no de clase, ni cosas que no est
en el libro de Goldschmidt, y que por lo tanto, no s si estn bien, pero que las
pongo igual porque estaban en otros apuntes y quizs a alguien le interesa
leerlas y/o le sirva para algn tema.
Si imprimen los apuntes a blanco y negro, todo lo que est en color se ver de
color gris; pero de todos modos sabrn que lo escrito en cursiva no es original.

UNIDAD I

Concepto de DIPr

Como primer medida, debemos entender la estructura iusprivatista del

derecho. Para Goldschmidt el derecho no es:
pura realidad, puro hecho (como entienden los anglosajones); ni
pura norma (como entiende Kelsen, el positivismo); ni
puro valor (como entiende el iusnaturalismo protestante);
Porque de este modo no se ve la totalidad del derecho. Para Goldschmidt el
derecho debe ser mirado con los tres prismas: la realidad, desde la perspectiva
de la justicia, y del dialogo entre ambos surge la norma.
As surge la Teora Trialista del Derecho, la cual es aplicable al estudio del DIPr.
En este orden de ideas, el derecho esta dividido en tres partes o dimensiones
diferentes pero relacionadas entre s:
Dimensin Normolgica: es la dimensin de las normas, que son las que
regulan los casos
Dimensin Sociolgica: es la dimensin de los casos, que requieren ser
regulados
Dimensin Dikelgica: es la dimensin de los valores, principalmente del
valor justicia. Esta dimensin est al final porque es la que va a valorar si la
norma que se aplic a ese caso es justa o no
Una vez explicado esto, pasemos ahora al CONCEPTO DEL DIPr, para
despus poder analizarlo en profundidad: el derecho internacional privado es
el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los
mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las soluciones y
sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

I) DIMENSIN SOCIOLGICA
1) CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS
CASO: es una controversia, actual o eventual, entre dos o ms personas sobre
el reparto de potencia (derechos) e impotencias (obligaciones).
El caso puede ser actual (judicial o extrajudicial) o eventual (por ej. si un testador medita sobre su
ltima voluntad poseyendo bienes de diferentes pases)

Los casos pueden ser:

Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un
solo pas (no hay elementos nacionales y elementos extranjeros) . Estos no forman parte
del DIPr.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Argentina, entre argentinos, con
domicilio en Argentina, plantendose el juicio en Argentina.

Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente

nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Espaa, entre espaoles, con
domicilio en Espaa, pero viviendo al momento de deduccin de la demanda en Argentina.

Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan

elementos mixtos.
Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Roma, entre un francs y una
espaola, domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania,

plantendose el juicio en la Argentina, donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En

estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el mtodo indirecto no puede dar una
solucin unvoca y, como veremos mas adelante, requiere la ayuda de mtodos auxiliares: el
mtodo analtico analgico y el mtodo sinttico judicial.

IUSPRIVATISTA: el caso debe pertenecer al Derecho Privado ( D. Pblico) para que

pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es as porque:
slo en la rbita del D. Privado rige el principio de la extraterritorialidad
pasiva, segn el cual, en un pas no se aplica solamente el D. Privado
propio sino tambin el D. Privado extranjero; y
el DIPr est indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad
pasiva del derecho
La extraterritorialidad puede ser:

Pasiva: en un caso mixto (resuelto en la Argentina) se aplica D. Privado extranjero.

Activa: en un caso mixto (resuelto en el extranjero) se aplica D. Privado argentino.

ELEMENTOS EXTRANJEROS: esto quiere decir que el caso iusprivatista debe ser
mixto; es decir, para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos
un elemento nacional y un elemento extranjero.
El elemento extranjero puede ser:

Personal: cuando uno de las partes es extranjera, sea porque tenga:

- Nacionalidad extranjera, o porque no tenga ninguna
- Domicilio en el extranjero
- Residencia en el extranjero

Real: segn los bienes estn

- situados en el extranjero
- matriculados en un registro extranjero

Conductistas: segn si el delito, el cuasidelito, o el negocio jurdico se lleva

a cabo en el extranjero
2) SOLUCIONES A
EXTRANJEROS

LOS

CASOS

IUSPRIVATISTAS

CON

ELEMENTOS

Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden

ser de dos tipos:

Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del pas en el que

surge la controversia.
A su vez, estas soluciones pueden aceptar un:
- Territorialismo extremo o total: siempre se aplica el nico D. Privado del
pas (del juez que entiende en la causa) a cualquier caso, tenga o no elementos
extranjeros
- Territorialismo mitigado o diferenciador: cuando se aplica a los casos
mixtos un derecho especial creado al efecto.
Ese territorialismo, a su vez, puede hacer uso de un D. Privado especial:
o de fuente nacional (D. Privado de Extranjera)
o de fuente internacional (D. Privado Internacional), sea consuetudinaria
(como el ius gentium romano) o convencional (como las numerosas convenciones
unificadoras de derecho civil y derecho comercial)

Soluciones Extraterritorialistas: cuando se elige entre los diversos derechos

involucrados, aqul en el que el caso tenga su sede, su centro de

gravedad. Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro

pas.
Ciuro Caldani agrega una tercera solucin: las Soluciones No Territorializadas, entendiendo por
tales, las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la
autonoma de la voluntad.

II) DIMENSIN NORMOLGICA

La norma es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. La norma
se compone de dos partes: el tipo legal, donde la norma describe la situacin
social que reclama un reparto; y la consecuencia jurdica, donde se esboza la
solucin.
Por otro lado, la norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una
norma individual.

1) EL TIPO LEGAL: el tipo legal describe el caso iusprivatista con elementos

extranjeros; se describe una situacin social a reglamentar, es decir, donde
se plantea un problema.
2) LA CONSECUENCIA JURDICA: la consecuencia jurdica da la solucin al
problema planteado en el tipo legal.
Ahora bien, la consecuencia jurdica emplea un mtodo diferente segn, si
solucin adoptada sea:
- la territorialista: la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente
problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo)
- la extraterritorialista: la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar
problema planteado en el tipo legal, se limita a indicar el derecho que
debe resolver (mtodo indirecto)

la
el
el
lo

a) EL METODO DIRECTO Y SUS SECUELAS: el mtodo directo consiste en

que la norma, en su consecuencia jurdica, soluciona el problema planteado
en el tipo legal.
Este mtodo es el que emplean normalmente las normas de D. Privado o de D. Pblico. Ej. el que
matare a otro (tipo legal) ser reprimido con prisin o reclusin de 8 a 25 aos (consecuencia
jurdica).

b) EL METODO INDIRECTO Y SUS SECUELAS: en una solucin

extraterritorialista siempre estn en tela de juicio varios derechos como
posiblemente aplicables. Siendo ello as, la norma debe elegir cul de ellos
ha de ser aplicado, y esta eleccin es la que realiza el mtodo indirecto.
Por ello se dice que la extraterritorialidad del D. Privado extranjero y el mtodo indirecto son las
dos caras de una misma moneda.

Todas las normas de DIPr son normas indirectas porque emplean el mtodo
indirecto, ya que la consecuencia jurdica no soluciona directamente el caso
planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cul es el derecho que va
a solucionar el caso.
Ej. los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante
(consecuencia jurdica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice

como se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del ltimo domicilio del causante, la
cual va a solucionar el problema.
Por lo tanto podemos decir que:

cuando se adopta una solucin Territorialista: se aplica el mtodo directo

cuando se adopta una solucin Extraterritorialista: se aplica el mtodo indirecto.

El mtodo indirecto es unvoco con respecto a casos relativamente

internacionales, pero es multvoco con respecto a casos absolutamente
internacionales. Por esta razn, para solucionar los casos absolutamente
internacionales, se requiere la ayuda de mtodos auxiliares:
Mtodo Analtico Analgico: cuando existen varios derechos
posiblemente aplicables a un caso, este mtodo realiza un anlisis del
caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un
derecho diferente.
Este anlisis se realiza utilizando analgicamente las categoras analticas
del D. Civil.
Ej. para saber si un contrato es vlido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la
capacidad de hecho y de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrnseca del mismo. A cada
una de estas categoras se les aplica un derecho, por ej. el derecho domiciliario, el del lugar de
celebracin, el de la nacionalidad de las partes, etc.
Excepcionalmente, el CC descarta el mtodo analtico-analgico. As, por ej. el art. 10 establece
que cuando se relaciona con los inmuebles argentinos hay que someterse al D. Argentino, por
considerar que as lo exige la soberana territorial.

El mtodo analtico-analgico busca la solucin del caso, y es por

consiguiente un mtodo constitutivo. Como tal, se dirige en primer trmino
al legislador, y slo derivadamente al juez. Ahora bien:
- el mtodo analtico en el D. Privado funciona satisfactoriamente siempre
que el legislador controle el anlisis con la pertinente sntesis. Anlisis y
sntesis se contrabalancean.
Ej. muere una persona casada. El legislador, mediante el anlisis, descompone el caso en dos
problemas: la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y la sucesin mortis causa; pero a
rengln seguido, compara los dos resultados y adapta el uno al otro. Por ej. si el rgimen de
bienes es el de la separacin de bienes, el cnyuge suprstite hereda una porcin considerable; si
en cambio, el rgimen es el de comunidad de gananciales, el cnyuge sobreviviente a lo mejor
queda excluido en la herencia de los gananciales en concurrencia con descendientes.

pero al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DIPr, desaparece

la sntesis del legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla
razn de que ningn legislador nacional ni internacional puede prever las
incoherencias en las cuales el mtodo analtico lo puede enredar. El
mtodo analtico sale de control y produce un efecto desintegrador
Ej. el CASO GRIMALDI. La Cmara aplica a la adopcin el D. Italiano, pero a la vocacin sucesoria
de la hija adoptiva aplica D. Argentino, que no la reconoce porque nuestro derecho sucesorio se
basa en el derecho de familia, y en aqul entonces repudiaba la adopcin.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe

suministrar la sntesis, pero esta sntesis, en el DIPr, no la puede brindar el
legislador a priori, sino que la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello
se habla del mtodo sinttico-judicial.

 Mtodo Sinttico - Judicial: ya no se dirige al legislador, sino al juez.

Mediante ste mtodo se hace una sntesis del caso, acopla los distintos
fragmentos de los derechos sealados por el mtodo analtico y elabora una
solucin de fondo. Se trata de un mtodo constitutivo-material.
III)

DIMESIN DIKELGICA

El respeto al elemento extranjero consiste en hacer con el caso lo que

presumiblemente haran con l en el pas al que pertenece. La justicia exige el
respeto al carcter extranjero de un caso.
Este principio de justicia puede deducirse de los 3 principios fundamentales de la justicia
formulados por Ulpiano: no lesionar a nadie (impone el respeto al derecho objetivo extranjero, ya
que su repudio perjudicara al pas extranjero), dar a cada uno lo suyo (exige que nuestro pas se
reconozcan los derechos subjetivos adquiridos en otro, pues rechazarlos daara a sus titulares), y
vivir honestamente (limita tanto el respeto al derecho objetivo y derechos subjetivos, por
considerar como lmite de ambos lo que nuestro pas estima como honestidad de la vida social)

Si aplicamos una solucin territorialista no estamos respetando el elemento

extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la
posibilidad de aplicar el derecho de otro pas y de solucionar el caso como lo
hubiesen solucionado en el extranjero.
Para ello, primero debemos distinguir entre casos propios y casos extranjeros.
A este efecto, cada pas debe indicar qu elementos de un caso se estiman
como decisivos, para lo cual existen diferentes criterios (como por ejemplo: si la
nacionalidad o extranjera del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de las partes; en contratos,
segn el lugar de celebracin o de cumplimiento, etc)
Puede haber conexiones ms justas que otras, pero no cabe duda de que en todas hay una sincera
bsqueda de la solucin ms justa. Por el contrario, el chauvinismo, lejos de descansar en el afn
de hacer justicia, busca atraer cualquier caso que llegue a nuestra esfera de influencia, por muy
evidente que fuese su carcter de extranjera (conexiones de secuestro o de destrozo).

Una vez caracterizado un caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento

que en justicia corresponde, basado en el respeto al elemento extranjero, y ello
supone: hacer con el caso lo que presumiblemente haran en el pas al que
pertenece.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de
extraterritorialidad. Pero en realidad, lo que hace el juez no es aplicar
derecho extranjero sino imitar dicho derecho. La Teora del Uso Jurdico
establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la sentencia que con
mayor grado de probabilidad dictara el juez extranjero si el caso hubiese sido
sometido a su decisin. Entonces, no solo se toman en cuenta las normas
extranjeras, sino tambin la jurisprudencia y la doctrina.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Todo lo dicho en esta unidad es importante para poder cumplir con los pasos
que hay que seguir en la solucin de un caso de DIPr:
1) Determinar si un caso es internacional (es decir, si hay elementos
nacionales y elementos extranjeros) y hacer un encuadre jurdico del caso
(naturaleza y problema a resolver)
2) Establecer las fuentes de jurisdiccin
6

3) Establecer las fuentes normativas aplicables (Tratados, DIPr Interno)

UNIDAD II

Jurisdiccin y derecho aplicable

I JURISDICCIN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA. TRIBUNALES

OFICIALES
II MEDIACIN. CONCILIACIN
III ARBITRAJE. ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DEL MERCOSUR
IV RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS. JURISDICCIN INTERNACIONAL
IDIRECTA
V RELACIN ENTRE LA JURISDICCIN Y EL DERECHO APLICABLE
La Jurisdiccin Internacional es la potencia que tiene un Estado para dirimir un
conflicto de DIPr. Es un atributo del Estado (no del juez), por ello la regulacin
de la jurisdiccin se asemeja a un problema de fronteras territoriales entre
pases (pues stas delimitan la soberana entre pases, y las fronteras
jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre pases).
As como el mejor modo de dirimir un problema de fronteras territoriales es
mediante un tratado o acuerdo, lo mismo sucede con los problemas
jurisdiccionales. Y si no existe ese tratado, se puede dar:
El conflicto positivo de jurisdiccin: los distintos pases quieren resolver el
caso
El conflicto negativo de jurisdiccin: ninguno quiere resolverlo
Los pases generalmente son renuentes a elaborar Convenios de Jurisdiccin, salvo el MERCOSUR.

La Jurisdiccin se puede clasificar en:

Directa e Indirecta:
- Directa: es la que analiza un juez (o autoridad) cuando se le presenta
una demanda (o un problema). El juez se plantea: tiene mi Estado
jurisdiccin en esta materia? Si la respuesta es:
o negativa: se declara incompetente
o positiva: se hace otra pregunta: tengo yo competencia para atender
en este caso (en razn de la materia, persona, etc)?
No confundir jurisdiccin (atributo del Estado) con competencia (atributo del juez)

Indirecta: es la que se plantea el juez (o autoridad) que ha recibido una

sentencia extranjera (o documento extranjero), acerca de si la autoridad
que dict la sentencia (o autoriz el documento) tena jurisdiccin
interna. Es decir, que se analiza la jurisdiccin del autor de la sentencia
(o documento), pero el problema ya le viene resuelto.
El problema es: cmo se mide la jurisdiccin interna del juez (o
autoridad) extranjero? Hay dos posiciones:
- Mayoritaria: la jurisdiccin del Estado se mida a tras luz de
nuestras propias normas de jurisdiccin, porque la jurisdiccin es de
D. Pblico (y por lo tanto es territorial) y porque el anlisis de la
8

jurisdiccin extranjera intenta preservar la jurisdiccin propia de

invasiones inadmisibles.
Minoritaria: hay que aplicar el D. Pblico Extranjero (ej. Augusto Cesar
Belluscio)

Exclusiva y Concurrente Alternativa y Subsidiaria, o Simple:

Exclusiva: establece que sobre determinado genero de materias, un
Estado tendr en forma excluyente la jurisdiccin. Ej. respecto de derechos
reales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdiccin el Estado donde el inmueble se encuentra.
-

Concurrente: el legislador ofrece un men de posibilidades (con lo que

est advirtiendo que ese tema no le interesa demasiado, porque est
dispuesto a aceptar jurisdicciones extranjeras) Ej. en materia de contratos
internacionales la primera conexin es la autonoma de la voluntad, y si no hacen uso de ella, la
conexin es la del domicilio del demandado o lugar de cumplimiento del contrato.

Esta concurrencia funciona del modo siguiente:

o Alternativa o Subsidiaria: por ej. la conexin de la autonoma de la
voluntad es prioritaria, si la utilizaron el juez no puede aplicar otra;
slo en ausencia de la autonoma de la voluntad las otras dos son
subsidiarias, las cuales a su vez funcionan como alternativas, a
eleccin del actor (por eso es importante ser actor).
o Simple: aquella en que el legislador da una sola opcin (ej. en materia de
capacidad tiene jurisdiccin los jueces del domicilio de la persona) . Es simple pero no
exclusiva.

Forum shopping, convinience y no convinience: en materia de

jurisdiccin se suele hablar del:
- Forum Shopping: significa hacer un negocio del foro; es decir, cuando
se utiliza el fraude a la jurisdiccin, se manipulan los hechos para
conseguir una determinada jurisdiccin que nos favorece. El actor elige
los tribunales de aqul pas cuyo DIPr, en combinacin con el D. Privado
indicado, le garantice la victoria.
- Forum Convinience: es aquel que por los contactos que hay en el pas
del juez, es altamente seguro que la sentencia va a ser eficaz, ya que los
contactos permiten prever la eficacia de la sentencia (ej. porque hay bienes y se
los puede ejecutar)

Forum No Convinience: hay una conexin procesal pero no es

conveniente ese foro, porque la sentencia no va a ser eficaz, y por lo
tanto es conveniente ir al otro pas por la eficacia de la sentencia (ej. el
demandado y los bienes estn en otro pas)

En qu casos son competentes los tribunales argentinos y en qu casos lo son

los tribunales extranjeros?
Ambos TM de D. Civil Internacional, en el art. 56 contienen normas generales
coincidentes en materia de jurisdiccin internacional. Pero el TM de 1940, a
diferencia del de 1889, contempla la prrroga voluntaria de jurisdiccin.
Art. 56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est
sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio
del demandado. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la
accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referidas a
derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva
y no ficta.

El art. 5 del Protocolo Adicional de 1940 establece que la jurisdiccin y la ley

aplicable segn los respectivos tratados no pueden ser modificadas por la
voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. El art.
56 es una excepcin al art. 5 del PA, excepcin no mencionada por este ltimo.
Se refiere a la modificacin voluntaria de la ley declarada aplicable por los
Tratados (se prohbe la autonoma grande, pero se admite la chica).
Regla general: se debe empezar con la jurisdiccin del domicilio del
demandado (es una regla universal; se le otorga la comodidad de litigar, y se supone que all posee
bienes)

Segunda regla: son competentes los tribunales del pas cuyo derecho es
aplicable a la materia del juicio (Teora del Paralelismo). Sin embargo, el hecho de
que un tribunal tenga que aplicar derecho extranjero no excluye su jurisdiccin
(la extraterritorialidad del D. Privado extranjero es el fenmeno fundamental del DIPr) ; lo que se
busca es favorecer un juicio cmodo, ya que siempre es ms probable que el
derecho se aplique correctamente si es propio. A pesar de tal deseo, existen
dos obstculos:
en muchos casos, y debido al mtodo analtico, no se aplica un nico
derecho sino varios
Ej. uno a la capacidad, otro a la forma, y otro a la validez intrnseca del contrato.

frecuentemente es muy dudoso, al iniciarse un juicio, cul es el derecho

aplicable.

Como vimos, la prrroga fue aadida en 1940, lo cual prueba que los primeros
dos fundamentos de la jurisdiccin son independientes de este ltimo. Adems,
la prrroga slo se admite con respecto de acciones personales y
patrimoniales, y slo puede concretarse despus de promovida la accin
(anticipadamente es inadmisible). El demandado puede consentirla por acto
concluyente (ej. entrar en el fondo de la discusin)
En materia de jurisdiccin internacional rige (en principio) la mxima de la
generosidad: cuantos ms fueros se pongan a disposicin del actor, ms
cmoda le ser la realizacin de sus peticiones. Pero ello supone que cada pas
tenga un DIPr justo, y no d intervencin desorbitada al orden pblico; caso
contrario, el resultado del juicio depende decisivamente del DIPr del pas a
cuyo tribunal el actor acude (forum shopping). Por otro lado, la comodidad del actor
no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado.
Habiendo por regla varias jurisdicciones internacionales competentes, cada una
de ellas tiene competencia concurrente. Slo en casos excepcionales, se
estatuye una jurisdiccin exclusiva (ej. procesos matrimoniales; desempean un papel de
orden pblico internacional procesal)

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DERECHO INTERNO
El art. 1 del Cdigo Procesal establece la posibilidad de prorrogar la jurisdiccin a favor de jueces
extranjeros para asuntos patrimoniales, salvo que haya jurisdiccin argentina exclusiva (art. 10)
Art. 1. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artculo 12, inciso 4, de la Ley
48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser
prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole internacional, la prrroga
podr admitirse an a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica,

10

salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la
prrroga est prohibida por Ley.
La prrroga puede ser:
- Pre litem (pactada en un contrato)
- Post litem (despus de promovida la accin).
EL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIN INTERNACIONAL EN MATERIA
CONTRACTUAL
Permite la prrroga pre litem y post litem y establece que tiene jurisdiccin el juez del domicilio del actor
que demuestra que cumpli la prestacin a su cargo.
LOS 3 SUPUESTOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA
La jurisdiccin internacional atribuye jurisdiccin a los jueces de un determinado pas con respecto a una
controversia.

Directa: si se trata de la jurisdiccin del propio pas

Indirecta: si se trata de la de un pas extranjero.

Los 3 supuestos:
1) Iniciacin de una demanda en un caso mixto:

Jurisdiccin Internacional Directa: el juez debe examinar antes que nada si a su pas
corresponde la jurisdiccin internacional directa. Para ello debe acudir a las reglas de los
Tratados, y en ausencia de ellos a la legislacin interna.

Jurisdiccin Internacional Indirecta: si al pas del juez no le incumbe la jurisdiccin directa

debe investigar si las reglas internacionales o nacionales dan la jurisdiccin a otro pas. Si llegase
a la conclusin de que ningn pas posee jurisdiccin internacional debe hacerse cargo del asunto
para evitar una privacin efectiva de justicia para las partes.
2) Auxilio Judicial Internacional:

Jurisdiccin Internacional Directa: cuando un juez extranjero solicita a un juez nacional que
realice actos de jurisdiccin voluntaria, o actos procesales de mero trmite, o la recepcin y
obtencin de pruebas e informes, el juez nacional tiene que examinar su jurisdiccin
internacional, la cual existe si el juez nacional est en condiciones de cumplir el acto cuya
realizacin solicita el juez exhortante. Puede rechazar el cumplimiento del exhorto, si el mismo
violase su orden pblico o la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Jurisdiccin Internacional Indirecta: se discute si el juez nacional debe examinar la

jurisdiccin internacional del juez exhortante (indirecta). El art. 132 del C. Procesal est a favor
de ello, y estn en contra la Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y la
Convencin ArgentinaUruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.
3) Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras:

Jurisdiccin Internacional Directa: el juez propio tiene jurisdiccin internacional directa si el

fin del reconocimiento y de la ejecucin puede realizarse en su circunscripcin.

Jurisdiccin Internacional Indirecta: debemos exigir que el juez extranjero haya tenido
jurisdiccin internacional directa, o debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra
propia jurisdiccin internacional directa y que la jurisdiccin extranjera no carezca de toda
razonabilidad?
Si entre los 2 pases no existe un Tratado reglas sobre jurisdiccin internacional directa: no
corresponde al propio juez examinar la jurisdiccin directa del juez extranjero, salvo que ste
invada su jurisdiccin o si la sentencia carece de razonabilidad.
Si existen Tratados: los Tratados suelen establecer como condicin del reconocimiento de una
sentencia el cumplimiento de ciertas normas.
Ej: en el Tratado de Montevideo de D. Procesal Internacional de 1940, se le atribuye
artificialmente a normas de distribucin el carcter de orden pblico internacional.

11

UNIDAD III

Ciencia, autonoma, nombre, historia

I LA CIENCIA DEL DIPr

Como el DIPr posee una estructura trialista, su captacin cientfica tambin tiene que reflejarla.
Una ciencia no se compone de una yuxtaposicin de descripciones de problemas. Para que las
descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema
es el producto de un mtodo que indica cmo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado
criterio. El mtodo sistematizador de la descripcin de una materia es un mtodo expositivo que se dirige
al hombre de ciencia (no al legislador y al juez).
Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral, y como la captacin lgica y neutral de la
realidad jurdica se lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del DIPr ha
de partir de la norma iusprivatista internacional. He aqu lo que se llama la concepcin normolgica de la
ciencia del DIPr, la cual consiste en hacer del anlisis de la estructura de la norma iusprivatista
internacional el punto de partida de la ciencia del DIPr.
El anlisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver:
normas individuales (ej. las sentencias que resulten controversias sobre problemas de DIPr)
normas generales, que son las que suelen hallarse en los textos legales (ej. art. 6 a 12 CC)
norma generalsima, obra de la abstraccin cientfica y que sistematiza los problemas que sin
excepcin pueden surgir tanto en normas generales como en las individuales
Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: la parte general
(se dedica al estudio de la norma generalsima) y la parte especial (consagrada a la descripcin de las
normas generales e individuales).
Antes del descubrimiento de la norma generalsima no era posible elaborar una parte general, y una
ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalsima del DIPr que
comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su
forma completa en 1935:
En 1849 Savigny enuncia por primera vez el problema del orden pblico internacional.
En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atencin sobre el fraude a la ley (caso
de la condesa de Charlan-Chimay o duquesa de Breauffremont) y el reenvo (caso Forgo)
En 1897 presenta Bartin, con motivo de otra sentencia francesa (caso de la viuda maltesa) el
problema de las calificaciones.
En 1931 (a la luz del caso Ponnoucannamalle) se trae a colacin el problema de la cuestin previa.
Por ltimo, en 1935, cuando Goldschmidt elabor la concepcin normolgica del DIPr y, simultanea y
consustancialmente, su sistema cientfico, surgi a la luz de la conciencia teortica el problema de la
aplicacin del derecho extranjero, que hasta aquella fecha haba sido confundido tenazmente con el
problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso.

II LA AUTONOMA DEL DIPr Y DE SU CIENCIA

En Argentina, el DIPr disfruta de autonoma acadmica. Ello significa que en todos los planes de estudio
universitarios, el DIPr constituye una asignatura independiente que se halla al final de la carrera. La
materia fue introducida por primera vez en 1857.
Esta independencia ha corrido peligros, pues siempre que las autoridades desean introducir una nueva
asignatura, los alumnos protestan por el aumento de las exigencias, y se intenta contentarlos aboliendo
el DIPr, y diluyndolo entre el D. Civil, Comercial y Procesal.
Por el contrario, en Argentina no existe autonoma legislativa. Las disposiciones referentes al DIPr se
hallan dispersas en todo el CC y CCom, como as tambin en leyes complementarias. Esto se debe a que
nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la parte general del DIPr, y se ignoraba, por ende, su
personalidad cientfica.
Un corolario de la falta de autonoma legislativa es la ausencia de la autonoma literaria. En efecto,
civilistas y comercialistas, al tropezar en sus trabajos sobre D. Civil y Comercial con disposiciones
referentes al DIPr, las incluyen en la rbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de los libros
exclusivamente dedicados al DIPr, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro la
literatura iusprivatista. Los trabajos de civilistas y comercialistas pueden constituir una valiosa
colaboracin para los especialistas del DIPr, si aqullos tuviesen en cuenta la parte general de nuestra
disciplina.

12

Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonoma judicial. Los mismos jueces en los Civil y Comercial,
exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su derecho nacional, deben de repente
hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los problemas del derecho comparado.
Numerosos son en Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros; y no poda ser de otro
modo, dada la composicin cosmopolita de la poblacin. No obstante, poqusimos son los casos que
reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitacin del derecho extranjero. Los jueces, en todos
los pases del mundo, estn dominados por el afn invencible de someter todos los casos exclusivamente
al derecho propio (afn a sus pagos). Este afn se basa sobre todo en el temor a equivocarse en la
aplicacin del derecho extranjero.
La sistemtica eliminacin del derecho extranjero realizada por la jurisprudencia, conculca la sensibilidad
dikelgica, cuya conservacin y promocin es la base del progreso de una comunidad. A fin de remediar
esta situacin, necesitamos autonoma legislativa y judicial. Una vez que tengamos tal autonoma, la
autonoma del DIPr basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero, y la de su ciencia consistente
en que slo ella estudia los problemas del orden pblico internacional, el fraude a la ley, el reenvo, las
calificaciones, la cuestin previa y la aplicacin del derecho extranjero, quedarn garantizadas conforme
lo reclama inalienablemente la justicia.

III EL NOMBRE DE LA DISCIPLINA

En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre
especfico. Usualmente se denomina Derecho Internacional Privado. El nombre es ambiguo, pero lo que
realmente importa es que se sepa lo que dicho nombre significa: derecho de la extraterritorialidad del
derecho privado extranjero.

IV HISTORIA Y PERSPECTIVAS DEL DIPr

El contenido lgico de la Glosa de Acursio que estatuye la extraterritorialidad
del D. Privado extranjero, es intemporal, y por ende, ahistrico; sin embargo, la
encarnacin de este contenido en la glosa es un acontecimiento histrico que
tiene lugar en una fecha determinada y produce efectos determinados.
Ya en la antigedad se daban casos iusprivatistas con elementos extranjeros
con cierta frecuencia:
Grecia: las ciudades griegas celebraban entre s convenios de ayuda
judicial que determinaban los jueces que iban a ser competentes para
litigios entre ciudadanos de las diferentes ciudades. Estos convenios
contenan excepcionalmente normas especiales de D. Privado Internacional,
y en raros supuestos, inclusive sealaban el derecho aplicable, conteniendo,
pues normas de DIPr.
poca Helenista: se abandonan estas posibilidades. Cada poblacin es
juzgada por sus tribunales y su derecho. En cuanto a los griegos, empieza a
formarse un ius gentium griego.
Imperio Romano: durante el imperio romano se aade y se sobrepone el
ius gentium romano que se aplica de consuno a romanos y peregrinos pero
que no logra desplazar al ius gentium griego.
Edad Media: la situacin social es semejante y se mantiene la variedad
legislativa dentro del marco de un solo impero: el Imperio Romano de
Carlomagno. A partir de 1228 la Glosa de Acursio marca definitivamente el
camino a tomar: el del reconocimiento de la extraterritorialidad del D.
Privado extranjero.
Edad Moderna: slo en la edad moderna cae este reconocimiento de un
mundo compuesto de pases independientes. Slo ahora se transforma el D.
Interregional Privado de Acursio en el Derecho Internacional Privado de
Savigny. Simultneamente, se multiplican las relaciones internacionales de
13

una manera inaudita, de surte tal que la importancia prctica del DIPr crece
de lustro a lustro.
Mtodo Indirecto. Aqu comienza la historia del mtodo indirecto, en 1228, con
la glosa de Acursio, redactada en el primer ttulo del primer libro del Codex, el
cual contiene una Constitucin (Cunctos Populos) que somete a los pueblos
gobernados por el Emperador a la Religin Catlica. La glosa de Acursio, en
cambio, impone a los tribunales de Mdena el deber de aplicar, en ciertos
casos, el Derecho de Bolonia. Se puede afirmar que mientras el texto
comentado trata de los lmites espaciales del derecho, la glosa aade el
principio de su extraterritorialidad.
Mtodo Analtico. Los posglosadores italianos (s. 14 y 15) establecen sistemas
autrquicos que son aceptados por la Escuela Francesa y la Holandesa. Entre
las reglas jurdicas de las ciudades (estatutos) se distinguen las que hacen
referencia a:
- cosas (estatutos reales): son territoriales.
- personas (estatutos personales): son extraterritoriales.
Otro sistema autrquico fue el de Mazini (Escuela Italiana), con su tricotoma
de leyes necesarias (las de la nacionalidad del individuo), voluntarias
(autonoma de los interesados) y de orden pblico.
La distincin entre estatutos personales y reales era irrealizable por la sencilla razn de que no
existen estatutos reales, poseyendo todos los estatutos necesariamente una referencia personal.
La ley contempla tanto a personas como cosas, y no encuadra limpiamente en ninguna de las dos
categoras.

La escuela Alemana del s. 19 (Savigny) crea, un mtodo analtico basado en la

analoga con el D. Privado, desplazando de este modo la dicotoma de
estatutos personales y reales. Se trasladan del D. Privado al DIPr las categoras
de: capacidad jurdica, forma del negocio, requisitos de validez, efectos, etc.
Mtodo Sinttico-Judicial. La historia de este mtodo empieza al final del siglo
pasado como consecuencia de la multiplicacin de normas de colisin
legisladas a causa de la victoria del positivismo jurdico. Desde entonces
abundan los casos en los que la yuxtaposicin de fragmentos de diversos
derechos, invocados por las diferentes normas del DIPr, provoca una solucin
evidentemente incoherente o inclusiva injusta.
Urge recordar que el espritu autntico en el cual el DIPr debe inspirarse, es el
del cosmopolitismo jurdico, el cual, lejos de predicar una unidad amorfa del
mundo, conjuga el amor al propio pas con el respeto positivo hacia los dems.
A esta ideologa se opone el chauvinismo jurdico, que considera al derecho
extranjero como un ejercito invasor que un jurista patriota debe poner en
fuga. Es menester dar una descripcin de la lucha entre el cosmopolitismo y el
chauvinismo jurdico.
En la Alta Edad Media, en el seno de la Escuela Italiana, reinaba el
cosmopolitismo jurdico. Los problemas del DIPr se planteaban slo dentro del
Sacro Imperio Romano de la Nacin Alemana, dentro del cual se daba, como
base comn: la religin catlica, la monarqua y el feudalismo; y los problemas
de DIPr tomaban cariz de Derecho Interregional.
14

En el s. 16 nace el Estado Moderno, en doble lucha a la vez: interna (contra el

feudalismo) y externa (contra la fuerza unificadora del Imperio, y muchas veces
tambin, contra la ideologa unitaria de la Iglesia Catlica). La Escuela
Francesa, al predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nuevo,
precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. Se proclama as la
estricta territorialidad de todo el Derecho, ya que este principio de la
territorialidad del derecho serva para proteger la independencia de cualquier
unidad territorial. Aqu asoma por primera vez el chauvinismo jurdico.
La llamada Escuela Holandesa y Flamenca lleva al chauvinismo jurdico a su
ltima expresin, en razn del vehemente deseo de independencia poltica
nacido a causa de una larga ocupacin extranjera.
La escuela Anglosajona contina las doctrinas holandesas y flamencas. Ella es
eminentemente territorialista.
La Francia del s. 18 es impregnada de espritu liberal y cosmopolita. La
independencia nacional se haba afianzado de modo que tal ideologa ya no
poda resultarle perjudicial.
La celebre teora alemana de la comunidad internacional (Savigny) parece
renovar la tesis medieval italiana. Pero no debemos olvidar que los estatutarios
de las postrimeras de la Edad Media viven en un mundo ideolgicamente
unido (Sacro Imperio Romano), mientras que aquella teora surge en un mundo
sacudido por tres terremotos: en 1517 se escinde Europa en el aspecto
religioso (publicaciones de Lucero),
en 1789 en lo poltico (Revolucin
Francesa), y en 1848 en lo econmico (Manifiesto Comunista). Frente a este
mundo triplemente hendido, proclama la doctrina de la comunidad
internacional, en primer lugar, que los pases no se enfrentan en un estado de
naturaleza, sino que conviven en una comunidad internacional; y en segundo
lugar, que una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es el
respeto ante la extranjera del caso consistente en someterlo al derecho
extranjero.

15

UNIDAD

IV

Fuentes

del

ordenamiento

normativo

iusprivatista

internacional

Las fuentes son el lugar de constancia de las normas, ah constan las

normas, es de donde surgen las normas. Son el mbito esttico del Derecho,
siempre estn ah.
La bsqueda de la fuente es de importancia decisiva en la solucin de
cualquier caso, ya que una norma, por muy aplicable que parezca a un caso, no
lo es si no se encuentra en una fuente aplicable.
Las fuentes son el derecho en el que se basa el juez para solucionar un caso.
Hay que distinguir entre:
- Fuentes Reales: quien consulta a stas adquiere un conocimiento directo
de las normas. Se encuentran en los mismos repartos descriptos por las
normas. Pueden ser:
Formales: la descripcin de los repartos est preestablecida, y es por
consiguiente, utilizable para quien busca la norma, dentro de estas
estn:
o Las Convenciones Internacionales (Tratados, CIPIP)
o Las
normas iusprivatistas internacionales internas (CC y leyes
complementarias)

Materiales: la descripcin de los repartos no est hecha, y debe

desprenderse del reparto en la misma oportunidad en que la
necesitamos. La norma se va creando a medida que surgen los hechos.
Dentro de estas estn:
o El Derecho Internacional Pblico consuetudinario
o El Derecho Consuetudinario interno (prctica estatal, opiniones solventes,
tratados firmados pero no ratificados)

Fuentes de conocimiento: quien consulta a stas adquiere un

conocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la
Doctrina de los autores (que en el derecho tiene tanto poder en la Justicia como la prensa en
un pas, ya que orienta a los jueces, legisladores, etc) .
Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas: la ley y la costumbre
interna. Esta enumeracin refleja las fuentes formales y materiales, pero no solo hay que tener en
cuenta las fuentes del derecho interno sino tambin las fuentes del DIPblico, entonces
completamos: la ley por las convenciones, y la costumbre interna por la internacional.

A) FUENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR

I) LAS FUENTES FORMALES: DIMENSIN NORMOLGICA
1) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES (MULTILATERALES y BILATERALES):
los grandes Hontanares es un concepto amplio que significa que ah
dentro hay muchos tratados.
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO: su antecedente histrico se halla en el
Congreso de Lima de 1879. Desde agosto de 1888 hasta febrero de 1889 se
elaboraron en Montevideo 8 Convenios y 1 Protocolo Adicional (los protocolos son
acuerdos complementarios).
16

Los 8 convenios pueden dividirse en dos secciones:

Convenios referentes a:
- D. Civil Internacional
- D. Comercial Internacional
- D. Penal Internacional
- D. Procesal Internacional

Convenios referentes a:
- Propiedad artstica y literaria (propiedades especiales)
- Patentes de invencin
- Marcas de comercio y fbrica
- Ejercicio de profesiones liberales
Los TM unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificacin del D. Privado,
salvo ciertas disposiciones que crean D. Civil comn (ej. respecto al domicilio o a los
impedimentos matrimoniales)

Estos son tratados comunes ( universales), es decir, que solamente pueden ser
aplicados por los pases para los que rigen y a casos procedentes de tales
pases. Por esta razn, la adopcin los TM no hace superflua la existencia de
un DIPr interno.
Los Tratados Universales evidentemente tambin slo son aplicados para los pases para los que
rigen, pero tambin se aplicaran a cualquier caso, cualquiera fuera el pas del que procediesen.

En 1939/ 1940 (con motivo del cincuentenario) se reuni un 2 Congreso en el que se

firmaron 8 Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional:
se firmaron convenios homnimos a los anteriores
se dividi el convenio sobre D. Comercial en D. Com. Terrestre y D. Com.
de Navegacin
y del convenio de D. Penal se dividi uno sobre Asilo
Entre qu pases rigen los Tratados de Montevideo? La situacin es la
siguiente:
Entre: Argentina, Bolivia, Per y Colombia rigen todos los TM de 1889
Entre: Argentina, Uruguay y Paraguay rigen:
Los TM de 1889 sobre:
- D. Penal
- Patentes de Invencin
- Marcas de comercio y de
fbrica
- Propiedad literaria y artstica
- Protocolo adicional

Los TM de 1940 sobre:

- D. Civil
D.
Comercial
(terrestre
y
navegacin)
- D. Procesal
- Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional

Entre Uruguay y Paraguay rigen los Tratados de 1940.

Cualquier pas americano puede adherirse a los convenios (Colombia se adhiri en 1933). Se
discute si los pases no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurri, y la declaracin es vlida
en cuanto ha sido aprobada por alguno de los pases participantes (ratificantes o adheridos), como
Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia.
Pero los Tratados de Montevideo no son los nicos, existen varios Tratados entre nuestro pas y
muchos de los pases del mundo, algunos de estos son:
- Convencin de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomticas (Viena, 1961)
- Convencin de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)

17

- Convencin de Montevideo sobre extradicin (1933), etc.

La actividad convencional colectiva se centra en 4 ciudades:
En Europa: Ginebra / La Haya
En Amrica: Montevideo (Tratados 89, 90) / La Habana (Cdigo de Bustamante).

LAS CIDIP (CONVENCIONES INTERAMERICANAS DE DIPR): la OEA

interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del DIPr
a travs de las CIDIP, las cuales se aplican si no hay tratado.
En cuanto a la codificacin de la materia hay que destacar las CIDIP de Panam
1975 y Uruguay 1979.
RA: ratificado o adherido

CIDIP I - Panam 1975: se suscribieron 6 convenios:

Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar y factura de
crdito (RA)
2- Conflicto de leyes en materia de cheques
3- Arbitraje Comercial internacional (RA)
4- Exhortos o cartas rogatorias (RA)
5- Recepcin de pruebas en el extranjero (RA)
6- Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (RA)
1-

CIDIP II - Uruguay 1979: posee 8 convenios:

1- Conflicto de leyes en materia de cheques
2- Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles (RA)
3- Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (RA)
4- Ejecucin de medidas cautelares (RA)
5- Pruebas e informacin acerca del derecho extranjero (RA)
6- Domicilio de las personas fsicas en DIPr
7- Normas generales de DIPr (RA)
8- Protocolo adicional a la convencin americana sobre exhortos o cartas
rogatorias (RA)
Tambin existen otras:
CIDIP III Bolivia 1984:
1- Adopcin de menores
2- Personas jurdicas
3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero
(RA)
CIDIP IV Uruguay 1989:
1- Restitucin internacional de menores (RA)
2- Obligaciones alimentarias (RA)
3- Contrato de transporte internacional de mercaderas por carretera.
CIDIP V Mxico 1994:
1- Derecho aplicable a contratos internacionales
2- Trfico internacional de menores (RA)
En la CIDIP Washington 2002 ya no se hicieron tratados, son leyes modelo
Tambin debemos tener en consideracin:
Conferencia de la Haya sobre DIPr: son varias (como 25) pero slo tenemos ratificadas 6.
Convenciones de la ONU: muchas.

18

MERCOSUR: es un sujeto de DIPblico. Bolivia, Chile y Per no integran el MERCOSUR, pero se

han firmado tratados con ellos, son asociados, pero no lo integran. Posiblemente ingresen
Colombia y Ecuador. Venezuela ingres en el 2006.

2) LAS NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS: el DIPr

argentino se encuentra principalmente en el Cdigo Civil, en vigor desde
1871, cuyo autor es Vlez Sarsfield. El DIPr all legislado se inspira en las
ideas del norteamericano Story, del alemn Savigny, y del brasileo Freitas.
Tambin se encuentra en leyes complementarias como: ley de matrimonio
civil, de propiedad intelectual, de sociedades comerciales, de concursos y
quiebras, etc.
II) LAS FUENTES MATERIALES: DIMENSIN SOCIOLGICA
1) DIPBLICO CONSUETUDINARIO: no existe. Es difcil que existan normas
pertenecientes al DIPblico consuetudinario reguladoras de problemas de
DIPr, porque su existencia no solo supone que una norma sea admitida en
casi todos los derechos civilizados, sino que tambin su inadmisin debera
ser considerada por la comunidad internacional como una infraccin al
DIPblico, lo cual no ocurre.
2) DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNO: sus principales modos
exteriorizarse son:
- La Prctica Estatal:
o Jurisprudencia
o Actividad de autoridades administrativas (resoluciones del registro civil,

de

de la

polica federal al expedir pasaportes, etc)

Tratados ratificados por el pas fuera del mbito de su aplicacin

obligatoria (as por ej. se tendrn en consideracin los TM, aun en los supuestos en los que
no resultan aplicables, si en el DIPr legislado contuviera alguna laguna) , Tratados
firmados pero no ratificados, proyectos oficiales de leyes, etc.
Las opiniones solventes:
o Resoluciones de instituciones cientficas
o Opiniones de los tcnicos en la materia
o Enseanzas del derecho comparado
o

III)

DIMENSIN DIKELGICA

Es justo el contenido de cada una de las fuentes en general?

Los TM merecen en general un aplauso entusiasmado. Constituan, con 40 aos de antelacin, la primera
codificacin internacional de DIPr, ya que nadie se atreva a entrar en competencia con ellos hasta que en
1929 se acept el Cdigo Bustamante. A su vez, los TM de 1940 son superiores a los de 1889. Sin
embargo, se les puede hacer:
un reproche por omisin: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas,
slo el orden pblico y la aplicacin de derecho extranjero fueron mencionados. En cambio, los
problemas de calificaciones, fraude a la ley, cuestin previa y reenvo no son enfocados de modo
general.
dos reproches por comisin: el imperio de la teora del fraccionamiento que impone conexiones
con destrozo, y la condena del principio de la autonoma de la voluntad que conculca el derecho
fundamental de la libertad.
El CC es defectuoso en la reglamentacin de los problemas de DIPr. En cuanto a los problemas generales,
aborda el del orden pblico en su art. 14 inc. 2. El fraude a la ley no es tratado sino en el art. 159 CC; el
reenvo es totalmente ignorado; el problema de las calificaciones tampoco ha sido tratado; nada se dice

19

acerca del problema de la cuestin previa, etc. Con respecto a los problemas especiales, nos encontramos
tambin con grandes lagunas: no hay normas referentes a la filiacin, la adopcin o la patria potestad;
tampoco resuelve el problema de la admisin o del rechazo de la autonoma de la partes como punto de
conexin, etc.

B) FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR

Goldschmidt enumera en las pginas 41 a 51 una gran cantidad de obras doctrinarias referidas al DIPr.

20

UNIDAD V

mbito espacial y temporal del DIPr

A) LA DIMENSIN ESPACIAL DEL DIPr

En este orden de ideas nos encontramos con dos problemas:
Quienes aplican DIPr? (mbito espacial activo)
Dnde deben haberse realizado los casos para que se aplique DIPr
argentino? (mbito espacial pasivo)
I) MBITO ESPACIAL ACTIVO: Quienes aplican DIPr? Las normas de DIPr
argentino son aplicadas por las autoridades argentinas:
dentro del pas
fuera del pas (en la medida en que acten oficialmente, como los diplomticos)
El propsito es advertir que el DIPr no es reducto de unos pocos, sino que lo aplica todo el mundo .
Ejemplo de autoridades argentinas: jueces argentinos, rbitros, escribanos, registro civil, polica
federal, los particulares (en la medida que hagan contratos de carcter internacional, etc), etc.

Las autoridades argentinas no son las nicas que aplican DIPr argentino, hay
que distinguir dos hiptesis:
Si el DIPr es de naturaleza convencional (como los TM): lo aplican en sus
respectivos pases las autoridades locales de los Estados ratificantes o
adheridos. Pero en este supuesto, las autoridades extranjeras no aplican
DIPr argentino por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya
que el DIPr convencional es comn a todos los pases donde los tratados
tienen vigencia.
Por lo tanto, sera errneo hablar de una extraterritorialidad del DIPr
argentino
Si se trata de un caso de reenvo. Ej. un argentino muere con ltimo domicilio en Madrid.
El juez espaol, declara aplicable el D. Argentino porque el art. 9 de su CC establece que rige el
derecho de la ltima nacionalidad del causante. El juez espaol acude al D. Argentino, el cual
(haciendo uso del reenvo) en su art. 3283 CC establece que la sucesin se rige por la ley del ltimo
domicilio del causante, o sea, por el D. Espaol.

En esta hiptesis, el DIPr argentino s reviste extraterritorialidad.

Las normas referentes al mbito espacial activo del DIPr no han sido legisladas, pero ellas pueden
estimarse parte del derecho consuetudinario, ya que en todos los pases, los tribunales y
autoridades administrativas proceden de la manera indicada.
No se debe confundir la extraterritorialidad del D. Privado extranjero con la del DIPr extranjero:
la primera es excluyente, mientras que la segunda es concurrente. Ello significa que si en la
Argentina aplicamos D. Privado extranjero, ste desplaza el D. Privado argentino, que por ende,
es descartado y no se aplica. Si, en cambio, recurrimos a un DIPr extranjero, ello ocurre porque
es nuestro DIPr que lo llama y el cual previamente hemos tenido que aplicar.

II) MBITO ESPACIAL PASIVO: Dnde deben haberse realizado los casos
para que se aplique DIPr argentino? El DIPr argentino se aplica a todos los
casos que lleguen al conocimiento de las autoridades competentes
argentinas, siempre que no resulte aplicable algn TM.
Principio general: si no hay tratado hay que aplicar la fuente de DIPr de origen interno.

Esta norma es imprecisa, dado que no se puede indicar con claridad dnde
deben desarrollarse los casos que encuadran en los TM. Por ello, al no recibir

21

respuesta alguna de las normas convencionales o consuetudinarias, debemos

llenar esta laguna recurriendo a la justicia material:
Si un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan
competentes para entrar en el examen de fondo: debe haber siempre un
contacto procesal con la Argentina (ej. domicilio argentino del demandado)
Pero para que resulten aplicables los TM al caso planteado, es necesario
que el caso, adems de un contacto procesal con la Argentina, tenga
contacto con cualquiera de los restantes pases ratificantes: aquel contacto
de fondo que los tratados en el supuesto controvertido consideran el
decisivo (ej. contrato celebrado en Madrid que debe cumplirse en Montevideo, y el demandado
posee domicilio en Argentina. El juez argentino, debe aplicar el TM, porque segn el TM el lugar
decisivo es el de cumplimiento del contrato, o sea, Montevideo, y Uruguay est vinculado al TM. Por el
contrario, el TM no sera aplicable si el contrato se hubiese celebrado en Montevideo y tuviese que
cumplirse en Madrid)

B) LA DIMENSIN TEMPORAL DEL DIPr

Aqu tambin nos enfrentamos con dos problemas:
Cundo empieza y cundo termina la vigencia de las normas de DIPr?
(mbito temporal activo)

Cundo deben haberse realizado los casos para que les sean aplicables
las normas del DIPr? (mbito temporal pasivo)
El art. 2 CC trata el mbito temporal activo, y el art. 3 CC el mbito temporal pasivo.

I) MBITO TEMPORAL ACTIVO: Cundo empieza y cundo termina la

vigencia de las normas de DIPr? Debemos distinguir:

Los
Tratados
convencionales):

(normas

iusprivatistas

internacionales

Entrada en vigencia: su entrada en vigencia depende de la ratificacin de

parte de la Argentina; y en los:
o tratados bilaterales: de la ratificacin del otro pas (canje de instrumentos
de ratificacin)
o tratados multilaterales: del hecho de que el nmero mnimo de
ratificaciones previsto al efecto en el tratado se haya llevado a cabo
(deposito de los instrumentos en el lugar indicado)
No confundir ratificacin con aprobacin:
- Ratificacin: acto del Presidente de la Nacin por el cual se hace entrar en vigencia un tratado

Aprobacin: acto interno del Congreso que autoriza al Presidente a ratificar el tratado, pero que
no lo hace entrar en vigencia

Termina la vigencia: la vigencia de los tratados cesa con la

tratado, o por el transcurso del tiempo establecido en el mismo

denuncia del

Las Leyes (normas iusprivatistas internacionales legales)

Entrada en vigencia: entran en vigencia despus de su publicacin y desde el

da en que ellas determinen, y si no indican fecha, a partir de los 8 das de su
publicacin oficial.

22

Perodo de vacancia de la ley: es el tiempo que transcurre entre la fecha de publicacin y la fecha
de entrada en vigencia. Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier
momento anterior al de su publicacin, tal disposicin en realidad no ataera a la fecha de su
entrada en vigor (problema del mbito temporal activo) sino a su retroactividad (problema del
mbito temporal pasivo), o sea a la determinacin del tiempo en el cual deben haberse
desarrollado los casos encuadrados en la ley.

Termina la vigencia: la vigencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la
fecha en que cesar (ley temporal), o cuando es derogada por otra ley (expresa o
tcitamente).
Goldschmidt entenda que la derogacin tambin poda hacerse por va del derecho
consuetudinario; lo consideraba justo ya que este principio implica la supremaca de la
democracia directa (derecho consuetudinario) sobre la democracia representativa (la ley).

II) MBITO TEMPORAL PASIVO: Cundo deben haberse realizado los casos
para que les sean aplicables las normas del DIPr? Respecto de este mbito
pueden darse dos hiptesis:
- que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie
- que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de
una a otra norma
Aqu nos ocupamos solo del primer supuesto, ya que el segundo es conocido como el problema de
cambio de estatutos, se tratar en otra unidad.

Debemos tener en cuenta el art. 3 CC, que declara en su parte ms

importante que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tienen efecto retroactivos, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. El CC adopta por un lado, el principio de la irretroactividad de la
nueva ley, y por el otro, la doctrina de la aplicacin inmediata de esa ley.
Se pueden aplicar las disposiciones del CC directa o analgicamente al mbito
temporal pasivo de las normas de DIPr? Para solucionar el problema de este
mbito surgieron varias teoras:
1) Teora de la Analoga: acuden a una:

Analoga con el D. Pblico: se propone introducir en el DIPr la

retroactividad del D. Pblico.

Analoga con el D. Privado:

- Lex transitus legis civilis fori: aplica a la sucesin temporal de varias
normas el derecho transitorio que existe en el pas del juez que
entiende en la causa
- Lex transitus legis civilis causae: deduce el derecho transitorio del
DIPr, de las normas transitorias de aquel D. Civil, que, segn el DIPr
vigente, resulta aplicable. Si en la lex causae hubiese reglas
transitorias especficas para DIPr, stas habran de aplicarse.
2) Teora de la Autarqua: reclama normas transitorias propias para el DIPr.
Establece que las normas de DIPr son retroactivas si la cuestin debatida no
tena ningn punto de contacto con el pas del juez y son irretroactivas en
caso contrario. Esta teora se funda en el deseo de no defraudar los
legtimos clculos de las personas interesadas en los casos en los cuales
hubo contacto con el pas del juez; no habindolo, al contrario, procede la
aplicacin de la norma de DIPr vigente, por juzgarla el Estado en este
momento la ms adecuada.
23

La doctrina ms justa parece la autrquica; su viabilidad supone que descartemos el art. 3 CC de la

rbita del derecho transitorio del DIPr.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Goldschmidt en su obra solamente habla del mbito espacial y temporal, sin

embargo existen dos ms:
AMBITO PERSONAL DEL DIPr
Los tratados suelen referirse a un tipo de persona, y capaz que no a otro tipo
de personas.
Ej. puede referirse slo a sujetos de DIPr y no a sujetos de D. Privado: el FMI en sus estatutos no se
refiere a personas privadas, sino a los Estados; los Acuerdos sobre Arbitraje Internacional se
refieren a personas privadas y excluye a los Estados; los Tratados sobre garantas de inversin se
refieren a los nacionales de los pases que negociaren un tratado internacional, por ej. en un
tratado entre Argentina y Blgica, se refiere solamente a argentinos y belgas, pero no a los
alemanes que capaz se encuentran en Blgica, esto es as porque se acota a los sujetos
protegidos, y es difcil que el Estado belga salga a defender a un alemn.

El mbito personal de aplicacin suele ser decisivo en un Convenio

suele determinarse en los primeros artculos) .

(generalmente

AMBITO MATERIAL DEL DIPr

Un tratado se refiere a una materia y no a otra; estn claramente
diferenciados, y los ttulos suelen ser indiciarios. Ej. Tratado de Derecho Civil de
Montevideo

Tambin apunta a que cantidad de problemas sern resueltos dentro de ese

mbito material Ej. matrimonio, sucesiones, etc.
Pero quizs algunos temas no se tratan, y en el derecho interno se los llamara
lagunas o vacos.
El sistema jurdico es hermtico y para llenar dichas lagunas se suele acudir a ciertas modalidades:
autointegracin (analoga, principios generales del derecho, interpretaciones sistemticas, etc) y
heterointegracin (la justicia, la equidad).

Ahora bien: en los tratados existen lagunas? No, se entiende que si alguien no
resolvi ese tema es porque no se lo ha querido tratar. Es arduo justificar la
laguna en un tratado, pero hay una realidad entre los pases que no tiene una
norma comn, entonces la consecuencia es que cada pas va a partir de su
propio derecho (aunque segn el mbito -civil, comercial, etc- se respetan los principios generales
de esa materia).
Los mbitos son las ganzas que permiten abrir la puerta de una
Convencin. En la lectura de un tratado hay normas de estudio precedente
(mbitos), y ltimas (entrada en vigencia, reservas, declaraciones interpretativas, etc) . La lnea
general es que est al comienzo, pero no siempre (por ej. en el TM no estn tratados los
mbitos)

Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los mbitos, no dejan nada

librado al azar, por eso tambin agregan al principio definiciones sobre los
trminos que se van a utilizar en el tratado.

24

UNIDAD VI - La norma iusprivatista internacional indirecta.

I - LA NORMA INDIRECTA (O NORMA DE COLISIN) COMO NORMA
CARACTERSTICA DEL DIPr. SU ESTRUCTURA
La norma de colisin (como cualquier norma jurdica) comprende un tipo legal y una
consecuencia jurdica; y ambas partes, a su vez, se descomponen en
caractersticas positivas y negativas.
El tipo legal describe el sector social a reglamentar, y la consecuencia
jurdica su reglamentacin.
No se debe confundir la norma de colisin con el artculo legal o la disposicin convencional:
una norma puede edificarse mediante varios artculos (as por ej. la norma de colisin sobre
sucesiones internacionales se halla en los art. 3283, 3286, 3661, etc), y por otra parte, un solo
artculo puede contener varias normas (as por ej. el art. 11). Una norma no est necesariamente
limitada a un artculo. Sobre todo, si una regla y sus excepciones son formuladas en varios
artculos, la norma comprende regla y excepcin porque ella es una unidad de sentido.
Las normas consuetudinarias, no plasman evidentemente en ninguna disposicin legal o
convencional.
Ejemplo de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con
determinado ltimo domicilio, poseyendo el caso elementos extranjeros (caracterstica
positivas del tipo legal), y el causante no hubiera escogido el ltimo domicilio para burlar las
leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado (caracterstica negativa
del tipo legal), se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante (caractersticas positivas
de la consecuencia jurdica), con tal que ste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la
Repblica (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica).

Tipo Legal:
Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto de un
caso iusprivatista con elementos extranjeros.
La caracterstica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la
ley.
Ej. habiendo fraude no llegara a aplicarse el derecho del ltimo, sino del penltimo domicilio
del causante

Consecuencia Jurdica:
Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, son dos:
o La conexin: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual
podemos identificar el derecho aplicable. Se habla tambin del
punto de conexin.
Ej. el domicilio ltimo del causante, o la situacin del inmueble.

o Lo conectado: es el derecho aplicable identificado con la ayuda del

punto de conexin.
La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica: cuando la solucin
que nos brinda el derecho extranjero aplicable parece atentatoria a
nuestro orden pblico, rechazaremos su aplicacin.

Tanto en el tipo legal, como en la consecuencia jurdica, se llaman positivas porque su existencia
es necesaria para que la norma se aplique; y se denomina negativa por ser imprescindible la
inexistencia del fraude y de la violacin del orden pblico para que la norma pueda actuar
normalmente.

25

Por ltimo, conviene poner de relieve que el mtodo analtico atae al tipo legal; y el mtodo
indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia jurdica.

II - LA FUNCIN DE LA NORMA INDIRECTA

Tanto el DIPr como el D. Privado tienen por objeto solucionar casos
iusprivatistas. El DIPr (como el nombre lo indica) es un D. Privado especial, o sea,
aquella parte del D. Privado que contempla los casos con elementos
extranjeros.
De ah que el problema planteado en el tipo legal de c/u de las normas de
DIPr es igual a cualquiera de los problemas suscitados en el tipo legal de las
normas del D. Privado interno, con la nica diferencia de que los problemas de
las normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos
relativa o absolutamente internacionales.
Ej. la norma iusprivatistas internacional sobre sucesiones, al igual que la del D. Privado interno,
preguntan por quines heredan y cunto les corresponde

Por el contrario, se distinguen en la consecuencia jurdica, ya que la

consecuencia jurdica de la norma de DIPr resulta indirecta y no directa (como la
de D. Privado interno), puesto que no da la solucin solicitada, sino que se contenta
con indicar qu derecho que va a ofrecer tal solucin.
Hay quienes creen que, aunque la disciplina del DIPr emplea el mtodo indirecto, cada norma del
DIPr se limita a preguntar en el tipo legal por el derecho aplicable, razn por la cual la norma sera
directa, dado que su consecuencia jurdica llegara a dar cabal solucin al problema de
competencia legislativa. Esta concepcin es errnea. La tarea del iusprivatista internacional no
termina con indicar qu derechos son aplicables a un caso dado; su obligacin consiste en hallar la
solucin de fondo del caso.

La norma de DIPr es pues, una norma indirecta; y ello es la consecuencia del

empleo del mtodo indirecto. Por consiguiente, sostenemos una concepcin
iusprivatista de la norma de colisin por atribuirle como funcin solucionar el
caso (o un aspecto del caso) iusprivatista.
Rechazamos las soluciones iusprivatistas directas de los casos con elementos
extranjeros:
porque conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento
extranjero (porque ignoran la extranjera del elemento, o porque solo tienen en consideracin la
extranjera como tal sin distinguir entre elemento ingls, francs, etc) ; o
porque al unificar totalmente el D. Privado eliminan el problema del DIPr en
lugar de resolverlo.
III - CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

En consideracin a su tipo legal: los tipos legales de las normas indirectas

pueden enfocar:

1) el efecto jurdico de una institucin

Ej: los efectos personales del matrimonio o de su nulidad

2) las condiciones para que se produzcan tales efectos

Ej: la capacidad de derecho y de hecho; la forma del negocio jurdico

3) tanto los efectos como sus condiciones

26

Ej: incluir en un solo tipo legal los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos; o la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito

Teniendo en cuenta la consecuencia jurdica: nos encontramos con varias

distinciones:

1) Entre normas ciertas y problemticas: esta distincin se desprende del

examen de las normas indirectas en relacin con los casos prcticos.
o Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho
propio.
o Normas Problemticas: (en caso contrario, y de ah el nombre) cuando la
aplicacin de un derecho extranjero entra en el mbito de posibilidades.
Todos los problemas de DIPr se relacionan (y de ah el nombre) con la norma
problemtica.
No obstante, la categora de norma cierta tiene por fin recodar que inclusive en los casos
puramente nacionales el camino lgico a la aplicacin del derecho nacional va a travs de una
norma indirecta, amn de poner de relieve la concepcin iusprivatista de la norma indirecta.

2) Entre normas de importacin y de exportacin:

o Normas de Importacin: mandan a aplicar derecho extranjero

(traducen la

extraterritorialidad pasiva)
o

Normas de Exportacin: ordenan la aplicacin el derecho propio,

exportndolo al elemento extranjero del caso controvertido (encauzan la
extraterritorialidad activa)

Esta clasificacin difiere de la anterior:

Las normas ciertas enfocan un nmero reducido de casos en comparacin con las normas de
exportacin, ya que las primeras slo abarcan los casos indudables de aplicacin del derecho
propio, mientras que las segundas tratan de todos los supuestos en los que el derecho propio,
si bien fuese despus de graves dudas, entra en juego.
Las normas problemticas tienen una rbita ms dilatada que las de importacin, porque las
ltimas se refieren slo a los casos efectivos de aplicacin de derecho extranjero, mientras que
las primeras contemplan tambin los supuestos en que acerca de tal aplicacin existen dudas
racionales.

3) Entre normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: esta

distincin se refiere a normas codificadas:
o Normas Unilaterales: determinan solo la aplicacin del derecho propio.
Ej: art. 10 los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes
del pas.... Excepcionalmente aparecen normas indirectas unilaterales que slo enfocan la
aplicacin del derecho extranjero (art. 159). Por razones obvias, no puede haber en tratados
normas unilaterales.

o Normas Incompletas: tambin ordenan la aplicacin

extranjero, pero sin agotar las distintas posibilidades.

de

derecho

Ej: art. 3638 el testamento del que se hallare fuera de su pas solo tendr efecto en la
Repblica, si fue hecho en la forma prescripta por la ley del lugar en que reside, o segn la
forma que se observan en la Nacin a la que pertenezca, o en la forma que este Cdigo
designa como legales.

o Normas Omnilaterales: son exhaustivas.

Ej: art. 12 las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son
regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado. Puede ser cualquier derecho.
La distincin en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lgicamente defectuosa,
porque mezcla, como criterio de divisin, puntos de vista referentes al tipo legal (deficiente o

27

exhaustiva descripcin de los casos problemticos) con otros que conciernen a la consecuencia
jurdica (aplicacin del derecho propio o del extranjero)

IV - PROBLEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

Todos los problemas del DIPr suponen la norma indirecta problemtica. La
norma indirecta problemtica plantea numerosos interrogantes:
1) En primer lugar, conviene saber: de qu ordenamiento jurdico debemos
desprender las definiciones de los trminos que la norma indirecta emplea?
Aqu estamos ante el problema de las calificaciones.
2) En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta:
dentro de sus caractersticas positivas, es necesario precisar con toda
claridad a qu sector social hace referencia. Estamos aqu ante el
problema de la cuestin previa.
pero adems, nos incumbe el examen de la caracterstica negativa del
tipo legal, es decir, el fraude a la ley.
3) En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurdica de la norma:
la explicacin de sus caractersticas positivas nos obligar a esbozar el
problema de la conexin (puntos de conexin) y de lo conectado (reenvo,
aplicacin del Derecho Extranjero)
-

y el anlisis de la caracterstica negativa nos adentra en el estudio del

orden pblico.

Tanto el problema de la cuestin previa, como el del fraude perpetrado al derecho propio, y el del
reenvo, de la aplicacin del derecho extranjero y del orden pblico, suponen que con miras al
problema principal nos encontraremos con una norma de importacin.

V - NORMAS DIRECTAS COMPLEMENTARIAS A LAS NORMAS

INDIRECTAS. NORMAS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

VI - NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS.

ART. 124 LEY DE SOCIEDADES
Sociedad con domicilio o principal objeto en la Repblica
Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto
est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.

28

UNIDAD VII -

El problema de las calificaciones.

I - DEFINICIN DEL PROBLEMA

El problema de las calificaciones consiste en determinar qu ordenamiento
jurdico va a definir los trminos de la norma indirecta.
Toda norma hace uso de trminos; y con respecto a cada norma los trminos necesitan una
definicin. Pero mientras que toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento
normativo relativamente autnomo que le proporciona la recta interpretacin, la norma indirecta
se encuentra a caballo sobre numerosos D. Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de
lagunas.
El problema de las calificaciones se encuentra prcticamente al comienzo de la estructura de la
norma, porque se trata de significados.

Toda norma indirecta ser definida (naturalmente y en primer lugar) por el orden
normativo del que forma parte (sea por la convencin, sea por el DIPr nacional) . Pero como
los ordenamientos normativos mencionados no suelen dar la respuesta por no
saber de antemano a qu ordenamiento normativo se habr de acudir para que
brinde adecuadas definiciones, el verdadero problema consiste en saber a qu
ordenamiento normativo acudiremos como ltimo refugio (debiendo considerarse el
orden normativo definidor de los trminos empleados en la norma indirecta, fuere el que fuese, siempre
como invocado al efecto por el derecho del que forma parte dicha norma; por esta razn todas las teoras
son in ordine).
En su forma ms general el problema de las calificaciones consiste en determinar a la persona
competente de elegir el significado decisivo de una expresin multvoca.

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte

de la norma indirecta, menos respecto del orden pblico, el que
necesariamente se define conforme al derecho propio.
No debemos asociar el problema de las calificaciones con el mtodo analtico, porque ste solo
concierne al tipo legal, mientras que el primero puede referirse tambin a los puntos de conexin.

II - HISTORIA DE SU SURGIMIENTO
Ver los casos!
Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han
sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse segn la ley
del foro, y no segn otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex
situs, y no segn la lex fori.
Vlez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los art. 10 y 11 del CC de 1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones deberan
tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese
modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local.
Rabel, Beckett y Cheshire siguieron un mtodo nuevo de calificaciones autrquicas: las definiciones deban buscarse en la ciencia
general del derecho y en los principios generales de universal aplicacin. Esta idea de la calificacin basada en el mtodo
comparado, es imposible en la prctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llam va media. Segn l habra que adoptar calificaciones provisionales segn
la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se tratara de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.

29

III - SOLUCIONES OFRECIDAS

En los tratados, el acuerdo de los pases sobre la norma indirecta no llega a ser
completo si no media simultneamente acuerdo sobre las definiciones de los
trminos en la norma o, al menos, acuerdo sobre el derecho competente para
proporcionarlas.
El problema consiste en saber, a qu medio recurrir si los pases pasaron el
problema de las calificaciones en silencio? En este supuesto:
los puntos de conexin deben calificarse de acuerdo a la lex civilis fori, y
los conceptos del tipo legal en virtud de la lex civilis causae
TEORAS NO AUTRQUICAS
1)
Teora de la Lex Civilis Fori (Bartin)
Dentro del DIPr interno, Bartin sostiene que las definiciones de los trminos de
la norma indirecta deben desprenderse del D. Privado del juez que conoce en
la causa. Y una vez definido los trminos, se aplicar el D. Privado que
corresponde a aquellos problemas que segn la definicin encuerdan en el tipo
legal.
Como el derecho aplicable es muchas veces de hecho (y conceptualmente siempre)
diferente al D. Privado del juez, esta teora distingue entre el derecho que
define y el derecho que reglamenta.
As, con relacin al ejemplo del testamento olgrafo del holands: el juicio se tramita en Francia, y
la lex civilis fori, es por lo tanto, el D. Civil Francs. Por consiguiente, las definiciones de los
trminos forma testamentaria en una norma indirecta, y capacidad de testar en otra, corren a
cargo del D. Francs, por lo tanto:
Segn el D. Francs (que es el que define por ser el derecho del juez) la olografa es un
problema de la forma del testamento; y la forma se reglamenta tambin segn el D. Francs
(por ser ste el derecho del pas en el que el testamento se otorgaba) por lo tanto, el
testamento es formalmente vlido.
El concepto capacidad para testar es definido segn el D. Francs (por ser el derecho del
juez) y abarca los problemas de edad mnima y salud mental; y a ambos aspectos se aplica el
D. Holands (como derecho nacional del testador) resultando por lo tanto el holands con
capacidad de testar porque posea la edad mnima y disfrutaba de perfecta salud mental al
otorgar el testamento.
En este ltimo caso, vemos que Francia nos dice qu es lo que debe entenderse por capacidad
para testar; en cambio, el D. Holands es el que reglamenta lo que (segn el D. Francs) ha de
entenderse por esta capacidad. Es decir, Francia impone el problema de la edad mnima para
testar como un problema de capacidad testamentaria; pero luego no es Francia sino Holanda el
pas que nos indica cuantos aos debe haber cumplido el testador para tener capacidad para
testar.

Pero el divorcio entre derecho definidor y derecho reglamentario es

insatisfactorio. Parece contradictorio que, por un lado, se invoca a un derecho
encomendndole la reglamentacin de un determinado problema, y que por el
otro, se le imponga la definicin de este problema.
Si no va a aplicar su derecho y ver la justicia en el caso concreto, por qu va a definir? Es justo?
Decir que se aplica a la capacidad de testar D. Holands, y luego llegar a la conclusin de que el
testador es capaz, cuando el D. Holands afirma todo lo contrario (por introducir en l de
contrabando la definicin francesa del concepto de capacidad) parece incoherente.

30

En realidad, el resultado no corresponde al D. Francs (por haberse tomado la reglamentacin del

D. Holands), pero tampoco es fiel al D. Holands (que evidentemente llegara a la conclusin
opuesta); y una combinacin de normas que carece de realidad sociolgica y aval dikelgico, no es
algo vivo, sino un muerto sin sepultura.
La insatisfaccin acerca de la teora de la lex civilis fori origin una segunda teora, debida sobre
todo a Despagnet, y denominada de la lex civilis causae

2)
Teora de la Lex Civilis Causae (Despagnet)
Su idea fuerza consiste en fusionar el derecho definidor con el derecho
reglamentario. A este efecto, la doctrina distingue entre: la definicin de los
puntos de conexin y la definicin de los trminos contenidos en el tipo legal.
- La definicin de los puntos de conexin incumbe, en principio, al D. Privado
del juez
- Pero una vez determinado (gracias al funcionamiento del punto de conexin) el derecho
aplicable al problema contemplado en el tipo legal (o sea, a la causa de la norma;
y de ah el nombre), ste no solo la reglamenta, sino que previamente tambin la
define.
Volviendo sobre el caso del holands:

En cuanto a la norma referente a la forma testamentaria:

su punto de conexin invoca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento; por lo
tanto, la definicin de lugar de otorgamiento del testamento (punto de conexin) es
misin del D. Francs (lex fori)
una vez establecida Francia como tal lugar, el D. Francs (ahora como lex causae, o sea,
como ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos
define el concepto de forma como comprensivo de la olografa
por ltimo, el D. Francs tambin reglamenta el problema de la olografa, o sea, nos
indica si un testamento olgrafo es admisible y qu condiciones debe cumplir para ser
vlido
El testamento del holands resulta vlido desde el punto de vista formal.

En cuanto a la norma referente a la capacidad testamentaria:

su punto de conexin es la nacionalidad del testador; aunque, en principio, la calificacin
del punto de conexin se encomienda a la lex civilis fori, con respecto de la nacionalidad
se estatuye una excepcin: ella se rige siempre conforme al D. Pblico del pas cuya
nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testador slo ostentaba la
nacionalidad holandesa; y era realmente holands, en virtud del D. Constitucional y
Administrativo de Holanda
una vez determinado el D. Holands como aplicable a la capacidad de testar, que es la
causa de la norma indirecta sobre este tema, el D. Holands no slo definir el concepto
capacidad testamentaria (la causa de la norma), sino que simultneamente
reglamentar toda la extensin del concepto.
conforme la concepcin holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra el problema
de la edad mnima, el de la salud mental y, finalmente, el de la olografa. Luego, el
mismo D. Holands con respecto a la olografa establece que los holandeses son
incapaces para otorgar testamentos olgrafos en cualquier rincn del mundo.
El testador hizo, por consiguiente, un testamento formalmente vlido, pero sin tener
capacidad para otorgarlo: en otras palabras: redact un testamento nulo.

Esta teora tambin tropezaba con dificultades, que se deban al mtodo

analtico analgico y a su efecto desintegrador en la rbita del DIPr. Si todos los
trminos de todas las normas indirectas se interpretan en virtud de un nico D.
Privado, que es el del juez (lex civilis fori): la sntesis que el legislador del D.
Privado del juez realiz a fin de contrabalancear el anlisis que previamente
llev a cabo, impide la desintegracin de las normas indirectas. Si, en cambio,
los tipos legales de las normas indirectas se interpretan segn D. Privados
diversos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre los
diferentes fragmentos de D. Privados.
31

Un ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el CASO LAS LETRAS DE CAMBIO DE

TENNESSEE (EE.UU), dichas letras haban sido expendidas en EE.UU. El pleito en torno a ellas se
inici en Alemania. El juez alemn deba aplicar a los problemas del derecho material cambiario el
Derecho de Tennessee, mientras que haba que hacer aplicacin del D. Procesal Alemn a todos los
problemas procedimentales El problema consista en saber si la prescripcin de las letras
pertenece al D. Material (concepcin alemana) o al D. Procesal (concepcin anglosajona). Las
letras del caso controvertido eran, desde luego, prescriptibles segn ambos derechos en cuestin:
Si se define Derecho Material con arreglo al Derecho de Tennessee (indicando como aplicable
por el punto de conexin: lugar de la expedicin), no se llega a aplicar las reglas de Tennessee
sobre prescripcin.
Tampoco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de la prescripcin, si se define
Derecho Procesal, en virtud del D. Alemn (indicado como aplicable por el punto de
conexin: lugar del pleito).
Las letras de cambio resultara, pues, imprescriptibles; y esta extraa solucin fue pronunciada
por el Tribunal Supremo Alemn.
Variacin: si las letras hubiesen sido expedidas en Alemania y el litigio se hubiere incoado en un
pas anglosajn, el juez habra tenido que aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripcin
(por formar parte del D. Procesal del juez) como las alemanas (por pertenecer al D. Material
cambiario alemn).
El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera forma (la real) un ejemplo de laguna de
normas, mientras que si variacin nos ofrece un supuesto de superposicin.
La insatisfaccin sobre los ocasionales fallos de sta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyo
autor es Ernst Rabel, y su nombre es el de doctrina autrquica de las calificaciones.

TEORA AUTRQUICA
3)
Teora Autrquica (Rabel)
Esta teora proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus
propias definiciones, y que stas se elaboren sobre la base del D. Privado
Comparado.
En el caso del testamento olgrafo del holands, habramos de organizar un plebiscito entre los
diversos Derechos Sucesorio del mundo sobre el encuadre de la olografa en el concepto de forma
o de capacidad testamentaria. El resultado sera favorable a la primera calificacin; sta habra,
por ende, de ser adoptada.

Esta doctrina tampoco escapa a las crticas:

En primer lugar, echa sobre los jueces un pesado fardo al obligarlos a
obtener definiciones de los trminos empleados en las normas indirectas
con ayuda del D. Privado Comparado.
En segundo lugar, el plebiscito del Derecho Comparado algunas veces arroja
un resultado unvoco (como el ejemplo del holands); pero en otras hiptesis
termina con un empate (como en el de las letras de cambio de Tennessee)
Por ello, con el tiempo se subdividi esta teora hay: quienes consideran que la comparacin no se
debe hacer con todos los derechos del mundo sino slo con los derechos con los que el caso tiene
contacto (T. Acotada; critica: pero si son dos los derechos y ambos dicen cosas distintas, Qu se
hace?); y quienes consideran que en el derecho hay jerarqua de problemas, y que por lo tanto,
hay que ubicar el trmino en los problemas ms importantes (T. Apriorstica).

SOLUCIN: para Goldschmidt lo procedente consiste en seguir la

doctrina de las calificaciones segn la lex civilis causae y acudir en los
casos de desintegracin al mtodo sinttico-judicial.
IV - CASOS

32

CASO - LA VIUDA MALTESA

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre
todo el llamado caso de la viuda maltesa: Antn contra Bartholo.

Hechos:
Un matrimonio malts se cas y vivi en Malta
Luego se traslad a Argelia (entonces Francia) donde el marido adquiri
inmuebles y donde, en 1889, falleci
La viuda exigi el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del
marido, basndose en los art. 17 y 18 del Cdigo Rohan que en la poca
rega en Malta
Problema: los jueces deben calificar el pedido de la viuda y decidir si el
usufructo corresponde al rgimen de bienes matrimonial (C. Rohan) o al
derecho sucesorio (D. Francs)
Si estas disposiciones forman parte del rgimen de bienes, la viuda gana el
pleito, ya que a dicho rgimen es aplicable, segn el DIPr francs, el
derecho del 1 domicilio conyugal
Si en cambio, pertenecen al derecho sucesorio, la viuda pierde el litigio,
puesto que el juez habr de aplicar D. Francs, sea como derecho del ltimo
domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el D.
Francs desconoca en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya
que el derecho sucesorio del cnyuge suprstite en concurrencia con
herederos sucesibles data, en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le
corresponde una parte determinada en usufructo.
Fallo: la Corte de Apelacin de Argelia dio la razn a la viuda. Se calific segn
la ley aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no segn
el derecho del juez francs (lex fori).
CASO - EL TESTAMENTO OLOGRAFO DEL HOLANDES
Hechos: otro caso utilizado por Bartin es el del holands que otorga en Francia
un testamento olgrafo, discutindose despus de su muerte su validez ante
un tribunal francs
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografa es un
problema de forma (Francia) o de capacidad (Holanda)
Si la olografa de un testamento es un problema de forma, se aplica el D.
Francs conforme al adagio locus regit actum, el testamento es vlido
El tribunal francs parte de su DIPr, el cual dice que la forma del testamento se rige por el derecho
donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es vlido ya que en Francia la
olografa es una forma vlida de testar.

Si, en cambio, se contempla la olografa desde el punto de vista de la

capacidad o incapacidad del testador para otorgarlo, resulta aplicable el D.
33

Holands como derecho nacional del testador, el cual nos conduce a su

nulidad, ya que Holanda prohbe a los holandeses otorgar testamentos
olgrafos dentro o fuera de Holanda.
Los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad del
testador, esto es Holanda, all se prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y
fuera de Holanda, por lo tanto el testamento sera nulo.

CASO - VITIVINCOLA SULLIM MELMAN SA (caso argentino)

Dentro de la jurisprudencia argentina, este caso resuelto en 1963 por la Cmara en lo Civil y
Comercial de Baha Blanca, es el ms importante.

Hechos:
Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York
Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento
Vitivincola Sullim Melman SA (demandada en este proceso) a un segundo
endosante, quien, a su vez (tambin en Argentina) lo endosa al actor, quien, por
ltimo, lo endosa (tambin en la Argentina) al Banco Argentino de Comercio
Al Banco se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en
Nueva York segn la ley local; sin embargo, el Banco, o al menos en actor,
no notifican el protesto a los anteriores endosantes
El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la
demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por
cesacin de pagos
Problema: urge saber si al caso es aplicable el TM de D. Comercial Terrestre
de 1940; y de este modo vemos el problema de las calificaciones, en tanto
que:
Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin
cambiaria se regira, conforme al principio de la autonoma, por el derecho
del pas en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la validez
de la emisin de la orden de pago se regira por el D. Uruguayo, mientras
que sobre la validez y los efectos de los endosos imperara el D. Argentino.
Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes del TM, el mismo
resultara, si duda alguna, aplicable.
Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque.
En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del Estado en
que el cheque debe pagarse. Como tal ley sera la de Nueva York, el TM
sera a todas luces inaplicable
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un
Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de
poder contestar a esta cuestin, hay que saber con anterioridad cual es el D.
Comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos letra de
cambio y cheque empleados en las normas indirectas. He aqu el clebre
problema de las calificaciones.
El D. Uruguayo calificara la orden como letra a la vista
34

 El D. Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como

cheque, que si bien en el momento crtico no se admita como librado desde
o sobre la Argentina, era an entonces vlido librndose desde el Uruguay
sobre Nueva York
Fallo: la sentencia califica la orden, segn el D. Comercial Uruguayo, como
letra; llega, as, al principio de la autonoma y aplica, en fin de cuentas, a los
endosos el D. Argentino
CASO LAS LETRAS DE CAMBIO DE TENNESSEE (EE.UU.)

(ya fue expuesto ms arriba)

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dimensin Normolgica
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM nos brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones:
inconscientemente los de 1889 y conscientemente los de 1939/40.
Encontramos calificaciones autrquicas de puntos de conexin. Se dan por
ejemplo, definiciones de:
el domicilio comn (Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales art. 7 TM
de D. Civil 1889)
-

el domicilio comercial

(Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad

comercial tienen el asiento principal de sus negocios art. 3l TM de D. Comercial Terrestre 1940)
el lugar de cumplimiento de los contratos (art. 34/38 TM)

En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexin de modo no

autrquico, indicando el derecho competente para ofrecer la definicin.
Ej. el art. 5 del TM de D. Civil 1889, estatuye que es la ley del lugar en el cual reside la persona, la
que determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. O, el
lugar de la celebracin de contrato se desprende de la legislacin del pas del que parti la oferta
(art. 37 TM de D. Civil 1889) aceptada (art.42 TM de D. Civil 1940)

Excepcionalmente, se indica igualmente la ley competente para definir un

concepto contenido en el tipo legal como el de comerciante, cuyos requisitos
nos dar la ley donde la persona interesada tenga el centro de sus negocios
(art. 2 TM de D. Comercial 1889) o el de la naturaleza del contrato calificada por la ley
del lugar de ejecucin (art. 33/37 TM)
En materia de calificaciones no autrquicas vimos que se distingua entre la lex civilis fori y la lex
civilis causae. Las calificaciones no autrquicas de los TM no pertenecen a ninguna de ambas
clases. Desde luego, no se invoca en ningn lugar al efecto el D. Civil del juez. Pero tampoco se
hace uso de la lex civilis causae en el sentido definido. Ello es evidente en cuanto se trata de
calificaciones de puntos de conexin sin cuya previa definicin no nos es posible ni siquiera
descubrir la lex civilis causae. Pero inclusive ocupndose del ejemplo de la calificacin de un
concepto enclavado en el tipo legal (carcter de comerciante), la ley del pas en el que tiene el
asiento de sus negocios y que se la que lo define (art. 2, TM de D. Comercial 1889) no coincide
necesariamente con las leyes comerciales de los pases donde el comerciante ejerce su profesin y
que son las que rigen su status (art. 3, 1.c.). En realidad se puede afirmar que la calificacin es
encomendada a la ley estimada intrnsicamente competente para el concepto de cuya definicin
se trate (ley civil propia).

DIPr INTERNO

35

Tambin el CC tropieza con el problema de las calificaciones con notable

anterioridad a su descubrimiento cientfico.
Art. 10. Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del
pas, respecto a su calidad de tales

En el art. 10, al someter los inmuebles argentinos al D. Argentino, se somete a

este ltimo derecho tambin su calidad de tales, o sea, la definicin del
concepto de inmueble, a diferencia del de mueble. La calificacin se hace
simultneamente conforme a la lex civilis fori (los tribunales argentinos son
exclusivamente competentes para acciones reales referentes a inmuebles
argentinos) y a la lex civilis causae (la ley argentina).
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como
tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del dueo.

El art. 11 contiene un caso de calificacin autrquica al distinguir entre

muebles con y sin situacin permanente.
Art. 1792. Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario,
expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada.

Otro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. 1792 y su nota:

El precepto establece la consensualidad de la donacin, rechazando, por
consiguiente, su configuracin como negocio jurdico unilateral.
La nota plantea el problema de si el carcter contractual o unilateral de la
donacin debe considerarse como problema de forma (y regirse por la ley del lugar
donde se celebra la donacin) o de fondo (en cuyo caso se habra de someter a la ley de su
cumplimiento); la nota rechaza la primera alternativa y adopta en apariencia la
segunda, pero como declara aplicable necesariamente el D. Argentino que
de ningn modo ha de ser siempre la ley de fondo, recurre en realidad al
orden pblico para justificar el derecho nacional como ley calificadora.
En la nota se acude en apariencia a la calificacin de la lex causae; pero en
realidad se elimina el problema de las calificaciones al imponer el carcter
contractual de la donacin invocando el orden pblico.
Los art. 1205, 1209 y 1210 califican la naturaleza del contrato segn la lex
causae; etc.
El art. 3588 y su nota, en los cuales se califica el derecho del Fisco sobre los
bienes relictos de un causante fallecido sin herederos, no como derecho
sucesorio sino como derecho de apropiacin sobre bienes mostrencos (este
supuesto coincide, como en el art. 10, la lex fori con la lex causae).

36

UNIDAD VIII -

El tipo legal de la norma indirecta (caractersticas

positivas)

I - LA CAUSA; y
II - LOS HECHOS SUBYACENTES AL PUNTO DE CONEXIN
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya reglamentacin describe la consecuencia
jurdica de la norma. Por consiguiente, la descripcin del tipo legal debe contener cuantos hechos
tienen inters para la norma en cuestin.
En este orden de ideas, es conveniente recordar el mtodo analtico-analgico. Normalmente, una
norma no contempla todo un caso iusprivatista con elementos extranjeros, sino solamente un
aspecto determinado (como por ej. la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio
jurdico, su validez intrnseca, etc). He aqu un achicamiento del alcance de la norma con respecto
al caso en su totalidad.
Por otra parte, no se debe olvidar que los puntos de conexin, si bien forman parte de la
consecuencia jurdica en la cual son necesarios para identificar el derecho aplicable en cada caso
concreto, se basan en hechos (concebidos como residencia, domicilio, lugar de celebracin o de
cumplimiento del contrato, etc), que como tales, aparecen descriptos en el tipo legal.

Se puede afirmar que el tipo legal, en sus caractersticas positivas, describe un

aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros, destacando adems
aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurdica para indicar el derecho
aplicable.
Las causas son los aspectos del caso, son los hechos en los que se basa el
legislador para elaborar el punto de conexin. Si recogemos el trmino causa
para la denominacin del aspecto del caso enfocado en el tipo legal, podemos
sostener que sus caractersticas positivas comprenden la causa y los hechos
subyacentes a los puntos de conexin.
Ahora bien, el mtodo analtico

(aunque es indudablemente requerido por razones de justicia

a veces provoca la desintegracin del caso

por la ausencia de un mtodo sinttico legislativo de control. A fin de evitar
este peligro, se idearon diversos remedios:
en los casos absolutamente internacionales)

Uno consiste en abandonar excepcionalmente el mtodo analtico

Tal cosa ocurre, por ej. en el art. 159. Esta disposicin en lugar de disolverse en tres diferentes
(que contemplen respectivamente: la ley aplicable a la capacidad nupcial, a la forma de la
celebracin del matrimonio, y a los requisitos de su validez intrnseca), somete el caso entero de la
controversia referente a la validez de un matrimonio a un solo derecho: el del pas de su
celebracin. El fin principal del abandono del mtodo analtico es, en este supuesto, el de lograr
matrimonios vlidos, puesto que es de suponer que las partes, que son las que eligen el pas de la
celebracin de su matrimonio y, por consiguiente su legislacin, busquen un pas en el que su
matrimonio sea estimado vlido. Los TM de D. Civil Internacional coinciden con el art. 159.

En otros supuestos, el legislador tiene en cuenta la relacin de los diversos

aspectos y ordena que el derecho aplicable a uno repercuta igualmente
sobre el otro. Estos aspectos del caso pueden llamarse aspectos conexos.
Muchas veces, un aspecto es lgicamente condicin de otro; en esta
hiptesis especial se habla del primero como de la cuestin previa.
La capacidad de derecho y la forma de un negocio jurdico constituyen, por ejemplo, aspectos
conexos de su validez; pero el uno no es cuestin previa del otro. En cambio, para la vocacin
sucesoria del cnyuge suprstite la validez de su matrimonio con el causante constituye una
cuestin previa en sentido lgico. Ver los casos!

37

III - EL PROBLEMA DE LA CUESTIN INCIDENTAL

En esta materia se enfrentan 2 teoras: la teora de la jerarquizacin y la de la
equivalencia.
A) TEORAS DE LA JERARQUIZACIN. SUBPROBLEMAS.
Estas teoras tienen como denominador comn jerarquizar las cuestiones
concatenadas y someter unas al derecho aplicable a otras.
En cuanto al criterio de la jerarquizacin se dan dos posibilidades:
Criterio Ideal (o Lgico): sostiene que la cuestin principal es la
condicionante, es decir, la que constituye la condicin de otra: la cuestin
condicionante priva sobre la condicionada.
Desde este ngulo, por ej. la adopcin, el matrimonio, o la filiacin matrimonial (cuestin
principal), peden ser condiciones de la vocacin sucesoria (cuestin secundaria); entonces las
leyes aplicables a aqullos regiran igualmente sta.

Criterio Real (o Procesal): considera que la cuestin principal es la que

constituye el tema de peticin en la demanda, mientras que todas sus
condiciones no seran sino cuestiones previas.
Desde este punto de vista, sera cuestin principal de un juicio sucesorio el problema de la
vocacin sucesoria; y todas las cuestiones de las cuales aqulla dependiese (cuestiones previas)
estaran sometidas al derecho que impera sobre aquella.

Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio real; y esta

eleccin se encuentra justificada, puesto que la idea directriz de estas teoras
consiste en que se d al caso igual solucin que la que le dara el juez que
resuelve sobre la controversia (esta idea es acertada, aunque slo puede ser admitida dentro
del mtodo analtico).
Pero si bien estas teoras estn de acuerdo en distinguir entre problemas
concatenados, problemas principales y problemas previos; someter los ltimos
al derecho que rige los primeros; y considerar problemas principales los que se
hacen temticos en la peticin de la demanda.
Al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, las teoras de la
jerarquizacin se dividen:
la primera corriente aplica al problema previo el D. Privado del pas cuyo
derecho impera sobre la cuestin principal.
He aqu la doctrina de las sentencias de los casos:
Ponnoucannamalle: el D. Francs rige la cuestin principal de la sucesin; por ello, el D. Civil
Francs regula igualmente la validez de la adopcin
Grimaldi: el D. Argentino rige la sucesin en el inmueble argentino; por ende, el D. Civil
Argentino impera tambin sobre la validez de la adopcin.
Se puede, por ello, caracterizar la primera corriente como la teora de la jerarquizacin con el
imperio del Derecho Privado.
Resumen: esta corriente aplica:
a la cuestin principal el DIPr del juez y el D. Civil X, indicado por aqul
a la cuestin previa se aplica el D. Civil X

38

para la segunda corriente, la cuestin previa queda sometida a aquel D.

Privado que el DIPr de aquel pas considera competente, cuyo derecho rige
la cuestin principal.
Es decir que impugnan el procedimiento anterior. Su argumentacin es la siguiente: si se declara
aplicable a la cuestin principal un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos
el caso tal cual sera resuelto en el pas cuyo derecho se declara aplicable; ahora bien, en aqul
pas no aplicaran a la cuestin previa a quemarropa el propio D. Privado, sino que la someteran a
aquel D. Privado que su DIPr indicara como aplicable.
A la validez de la adopcin no se debera haber aplicado el D. Civil Francs o Argentino, sino aquel
D. Civil que el DIPr Francs o Argentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede
denominarse la teora de la jerarquizacin con el imperio del DIPr.
Resumen: esta corriente aplica:
a la cuestin principal el DIPr del juez y el D. Civil X, indicado por aqul
a la cuestin previa se aplica el DIPr de X y el D. Civil Z, indicado por aqul.

En realidad, las teoras de la jerarquizacin son injustas. Es cierto que si

nuestro legislador nos manda aplicar derecho extranjero, quiere que imitemos
la probable sentencia del juez extranjero; pero no lo es menos que nuestra
sumisin al derecho extranjero slo opera dentro del marco del tipo legal, y
que el tipo legal se inspira en el mtodo analtico.
En materia sucesoria, por ejemplo, debe imitar la probable sentencia del juez del ltimo domicilio
del causante; pero, en lo que concierne a la adopcin, nuestro legislador nos ordena imitar la
probable sentencia del juez del domicilio del adoptante y del adoptado.

Las teoras de la jerarquizacin descuidan el mtodo analtico, el cual es

dikelgicamente requerido en los casos absolutamente internacionales.
Estas teoras conducen a resultados absurdos: si por ejemplo, la seora Ponnoucannamalle antes
de fallecer el adoptante hubiese pedido mediante accin meramente declarativa una sentencia
declarando la validez de la adopcin, sta habra sido declarada vlida por habrsela aplicado el D.
Ingls. Ms tarde, en el proceso sucesorio, la cosa juzgada habra obligado a aceptar esta
sentencia. Involucrando, al contrario, el problema de la validez de la adopcin en el sucesorio, la
primera se rige por el D. Civil Francs y resulta nula.

Hay que rechazar, pues las teoras de la jerarquizacin en sus dos formas,
como violatorias del mtodo analtico-analgico, cuyas posibles fallas, como
siempre, slo pueden remediarse por el mtodo sinttico judicial, pero no por
un mtodo sinttico-legislativo. La razn est en que no es posible conjurarlas
de antemano y de modo genrico, sino slo en el caso concreto cuando se
presentan.
Las teoras de la jerarquizacin de cuestiones conexas deben, por consiguiente,
sustituirse por la doctrina de su equivalencia.
B) TEORA DE LA EQUIVALENCIA.
Esta teora sostiene que cada causa

(sea que se presente judicialmente a solas o unida a

se rige invariablemente por su propio

derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica.
otras causas con las que forma un conjunto lgico)

Ahora bien, el problema de la cuestin previa se limita al caso en el que varios

problemas todava no resueltos por ninguna autoridad, confluyen; al contrario,
la problemtica cambia si analizamos la validez de un acto, la cual depende de
aspectos ya resueltos autoritariamente.
39

Si en el supuesto de una herencia, la vocacin sucesoria descansa en un matrimonio, adopcin o

filiacin, el examen de estas vocaciones es el de otras tantas cuestiones previas al problema de la
herencia. Si, en cambio, enjuiciamos la validez del matrimonio celebrado en el extranjero entre
contrayentes de los cuales uno se divorci previamente de un matrimonio anterior, el
reconocimiento de la sentencia de divorcio no es cuestin previa; tenemos que reconocerla, si la
respeta el pas que autoriz el nuevo matrimonio del contrayente divorciado.

En otras palabras, la ptica del problema de la cuestin previa consiste en la

presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos,
pero no en la presentacin del ltimo eslabn de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legtimas por las
que intervienen en el problema siguiente.
Las normas que imponen, en el problema de la cuestin previa, la doctrina de la equivalencia o de
la jerarquizacin, son normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de
una norma indirecta de segundo grado. No nos encontramos con un reenvo interno, ya que en el
reenvo (internacional o interno) las normas indirectas estn en pie de igualdad, mientras que aqu
una es de superior abstraccin que la otra.

C) CASOS
En la jurisprudencia surgi la pregunta de si ante el silencio de la norma era lcito tener en cuenta el
engranaje de los problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestin tambin sobre otra con
ella conexa.

CASO - PONNOUCANAMALLE c/ NADIMOUTOUPOULLE

Hechos:
Se traba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde
habitaba (es decir, con domicilio en la India)
El jefe de familia era dueo de una gran fortuna, constituida en parte por
inmuebles situados en lo que entonces era territorio francs (Cochinchina)
Tena varios hijos legtimos, y uno adoptivo (Soccalingam), cuya adopcin
haba sido hecha conforme a la ley de la India
El hijo adoptivo, fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo
legtimo
El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante
notario de las Indias Francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo
El nieto, representando por su madre, la seora Ponnoucanamalle, impugna
el testamento, en razn de que la ley francesa llama a la sucesin en
calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de
representacin ocupa el lugar de su padre premuerto.
Problema: cuestin previa; hay 2 cuestiones: la adopcin y la vocacin
sucesoria.
Fallo: El tribunal de Saign (1928), la Corte de Saign (1929) y la Corte de
Casacin (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que, si bien la adopcin es
vlida segn la ley de la India (ley personal de adoptante y adoptado, y que
sera aplicable si la validez de la adopcin fuese el nico problema planteado),
no es valida la adopcin de acuerdo al D. Francs que rige la sucesin,
prohibiendo el art. 344 del CC Francs la adopcin realizada por un adoptante
con hijos matrimoniales.
CASO - GRIMALDI MIGUEL s/ SUCESIN (caso argentino)
40

Hechos:
el causante, de nacionalidad y de domicilio italiano, haba adoptado en
1937, en Italia, a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y
domiciliada en la pennsula apenina.
En 1943 fallece el adoptante con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme
al D. Italiano su nica heredera su hija adoptiva.
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente,
probablemente un subproducto de aqul. Ambos bienes relictos son
reclamados por el Consejo Nacional de Educacin.
Fallo: el juez de 1 instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al
orden pblico argentino que en aquella fecha no la admita. La Cmara aplica a
la adopcin el D. Italiano, la considera vlida y compatible con el orden
argentino (art. 4050, y en septiembre de 1948 haba entrado en vigencia la ley de adopcin 13.252) .
Luego, la Cmara somete la sucesin de los inmuebles argentino al D.
Argentino en virtud del art. 10 que se basa en la soberana territorial, y niega a
la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo, se regula la cuenta corriente
por el D. Italiano (art. 3283 y 3612), y por consiguiente, la hija adoptiva tiene
derecho a heredarla.
La sentencia del juez de 1 instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el
caso Ponnoucannamalle. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico, los jueces aplican
a la cuestin previa de la adopcin el mismo D. Privado que rige la cuestin principal, que es la
sucesin.
La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue el entre la validez de la
adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al D. Italiano y que queda garantizada, y la
vocacin sucesoria de la hija adoptiva, que se regula en virtud del D. Argentino, que, como en la
fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los
herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurdico una ley, y a sus
efectos otra, es contradictorio, si esta ltima ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en
realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la validez del negocio. En otras palabras, la
Cmara, si bien parece comulgar con un criterio ms cosmopolita, sigue las huellas del caso
Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopcin como ttulo hereditario del inmueble
argentino, el D. Argentino. Hoy se habra admitido el recurso extraordinario a causa de la
arbitrariedad de la sentencia .

CASO - PRIETO RUFINA c/ BARAZAL MARA (caso argentino)

Hechos:
la actora haba sido adoptada por la demandada y por su marido, el
causante, habindose realizado la adopcin vlidamente en Espaa.
El ltimo domicilio del causante y los bienes se hallaban en la Argentina.
Fallo: la Cmara da la razn a la actora. La adopcin es vlida en virtud del D.
Espaol sobre el que inform la Embajada de Espaa. A la sucesin se aplica el
D. Argentino, segn el cual el inmueble es ganancial, y por ello, solo la hija
adoptiva sucede en l, excluyendo al cnyuge suprstite.
Esta sentencia trata la adopcin segn la ley espaola, y supedita luego la sucesin a la argentina.

41

UNIDAD IX -

El tipo legal de la norma indirecta (caracterstica negativa):

el fraude a la ley

I - NATURALEZA
Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los
hechos subyacentes a los puntos de conexin) desencadenan la realizacin de la
consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la caracterstica negativa del tipo legal, porque el
desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone, al lado de la
existencia de la causa y de los hechos subyacentes de los puntos de conexin,
la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda caracterstica positiva del tipo legal de la
norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste
en su manipuleo fraudulento. Tambin de un modo aproximado es til
caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de
vivir en un pas con la legislacin del otro, la cual les permite lo que aqul les
prohbe.
Si queremos aclarar la naturaleza jurdica del fraude de manera precisa,
necesitamos partir de una clasificacin de los puntos de conexin.
Cuando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una controversia,
puede basarse en:
- hechos en los que no aparece la voluntad humana, o
- hechos en los cuales ella est presente. En esta segunda hiptesis, a su vez,
puede ocurrir que el legislador:
o imponga un derecho sin interesarse por el deseo de los protagonistas,
respecto de ese derecho aplicable; u
o ordene la aplicacin de aquel derecho que los interesados quieren que se
aplique y por esta causa.
A los hechos ajenos a la voluntad humana deben oponerse, por ende, los
hechos voluntarios; y stos, a su vez, pueden ser actos o negocios jurdicos.
El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurdicos, puesto que es
evidente que, si bien el legislador asocia al acto jurdico una consecuencia sin
tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como su voluntad interviene,
sta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la
consecuencia deseada.
Ej. el domicilio. Al establecer el domicilio en un lugar, interviene la voluntad de hacerlo as. Sin
embargo, el hecho de que ahora el derecho de este lugar sera el aplicable a la sucesin, es algo
que el legislador ordena, sin interesarse por la voluntad del causante. La maniobra fraudulenta
consiste en que una persona primeramente se informa sobre el derecho que ms le place que se
aplique a su sucesin, y que luego all establezca su domicilio hasta el da de su muerte. En este
caso cabe decir que el fraudulento desea morir en un pas (el que abandona) con la legislacin de
otro (a donde va).

A primera vista parece que el fraude no cabe en los hechos no voluntarios, ya

que si no interviene la voluntad humana, tampoco puede tergiversar los
hechos fraudulentamente. Por otra parte, con respecto a los negocios jurdicos,
42

parece que si el legislador est dispuesto a aplicar el derecho que los

interesados deseen, tampoco cabe el fraude, por la sencilla razn de que
cualquier voluntad es legtima.
No obstante, hay que admitir excepciones en ambos supuestos:
Con respecto a los hechos no voluntarios, hay que tener en cuenta que son
aquellos en los que normalmente no interviene la voluntad humana. Sin
embargo, excepcionalmente puede intervenir, y en este supuesto cabe el
fraude.
Ej: el inmueble se rige por el derecho del pas de su situacin. Si se trata de un inmueble por su
naturaleza, la voluntad humana no suele poder cambiar su situacin. Pero si se trata de inmuebles
por accesin, la maniobra fraudulenta ya puede hacerse; y tambin lo es si estamos en presencia
de inmuebles por ficcin, como por ej. las acciones del Banco de Francia que por declaracin del
accionista pueden convertirse en inmuebles.
-

En lo que atae a la autonoma de las partes, normalmente, no es

imaginable el fraude: las partes declaran qu derecho desean que se
aplique al contrato, y el legislador por esta razn ordena la aplicabilidad del
derecho elegido. Pero el DIPr muchas veces limita el nmero de derechos
entre los cuales autoriza a las partes a optar (as, por ejemplo, slo admite la eleccin
entre los derechos domiciliarios, los derechos del pas de la celebracin y del cumplimiento del
contrato y el derecho del pas en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su
celebracin); y entonces cabe el fraude, dado que estas limitaciones

contemplan actos jurdicos susceptibles de manipuleo fraudulento.

El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relacin de causa y efecto en una
relacin de medio a fin. Ej. los fraudulentos, a fin de obtener una legislacin divorcista emplean
como medio celebrar el matrimonio en un pas que tenga tal tipo de legislacin.
No interesa si el fraude concierne a los hechos subyacentes a un punto de conexin dentro de una
norma indirecta del propio DIPr (fraude autntico) o de un DIPr extranjero (fraude inautntico).
No altera el concepto de fraude en ninguna de las tres dimensiones del mundo jurdico. Ej. si uno
coloca su ltimo domicilio en el extranjero para que su sucesin se rija por el derecho extranjero,
en virtud del art. 3283 (fraude autntico), o si un argentino con ltimo domicilio alemn se hace
alemn para que sus bienes relictos en Alemania en el juicio argentino (art. 3285) sean sometidos
al derecho alemn (fraude inautntico), ya que el DIPr argentino se refiere al DIPr alemn y ste a
su vez al D. Civil Alemn, no altera el concepto del fraude en ninguna de las tres dimensiones del
mundo jurdico.

II - CONCEPTO
Se puede, por consiguiente, sostener que el fraude a la ley aplicable consiste
en que los protagonistas transforman, en la norma indirecta, los puntos de
conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico, en negocio
jurdico.
Hay que advertir la limitacin: en la norma indirecta, dado que aisladamente
considerado cada hecho conserva su naturaleza. El causante, por ejemplo, que
establece su domicilio en el pas cuyo derecho le permite en materia sucesoria
lo que el derecho del pas en el que tena autntico domicilio, le prohiba, no
deja de realizar un acto jurdico; pero dentro de la economa de la norma
indirecta (art. 3283) el establecimiento del ltimo domicilio funciona como un
negocio jurdico.
Mas siempre sigue en pie esta diferencia: en el negocio jurdico, el legislador hace lo que los
particulares quieren, porque l as lo quiere; en el fraude, el legislador hace lo que los particulares
quieren, porque ellos as lo quieren.

43

Por lo dems, el fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin

fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aqulla; y los indicios
ms importantes de la intencin fraudulenta son:
la expansin espacial: los protagonistas realizan actos en un pas en donde
no tienen ninguna razn de actuar (en donde nada se les ha perdido); y
la contraccin temporal: los protagonistas llevan a cabo actos en un lapso
mucho ms corto que el normal (como en cmara acelerada)
III - HISTORIA
IV - REQUISITOS
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:
1) El manipuleo de los hechos subyacentes a los puntos de conexin, a fin de de burlar las leyes coactivas de su pas.
2) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo: que la ley que se quiera
evadir sea coactiva.
3) Debe haber una exteriorizacin, no basta con la simple intencin. Determinar si hubo fraude o no (elemento psicolgico), es muy
subjetivo. Pero los jueces tienen 2 indicios: la expansin espacial y la contraccin temporal

V - CLASIFICACIN
Existen tres grupos de casos de fraude, segn la relacin temporal entre la
maniobra fraudulenta y su propsito:
- El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto
que se realiz en el pasado con total sinceridad.
Ej: unos cnyuges que se casan en el pas X porque all tienen su domicilio y as lo ordena la ley.
En X no se admite el divorcio; entonces luego obtienen un divorcio vincular y un nuevo
matrimonio en otro pas, dado que intentan esquivar las consecuencias jurdicas de su matrimonio
que celebraron con sinceridad (por tener en X su domicilio).

El fraude simultneo falsea los hechos al llevarlos a cabo a fin de esquivar

las consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad.
Ej: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios de fraude tipificados en
el art. 124 de la ley 19.550, porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo
momento en que quieren realizarlos.

El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque el acto sincero

por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar,
sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por
ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.
Ej: los solteros viven en X, pero no obstante se casan en Z, para que, si ms tarde quisieran
divorciarse, puedan disponer del matrimonio de Z divorciable, y no del X indisoluble.

VI - EFECTOS DE SU PROHIBICIN
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La
norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y el
DIPr se aplica a los hechos esquivados. Slo hay que impedir que los
fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude; todas las dems partes
del acto siguen siendo vlidas.
As, como veremos en el Caso de la duquesa de Beauffremont, lo que Francia no toler fue
reconocer la validez del nuevo matrimonio, pero ella s mantuvo la nacionalidad alemana, a pesar
de que la haba adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio vincula.

44

El fraude a la ley no es un fenmeno privativo del DIPr, sino que es comn a todas las disciplinas
jurdicas, y en todas ellas se estima justo perseguirlo, pues todos intentan, dentro de lo posible,
impedir que los particulares se burlen de las disposiciones de la ley.
En cambio, es ms dudoso si un pas slo debe combatir el fraude realizado contra sus propias
leyes, o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares organizan contra leyes de otros
pases. Vlez establece la extraterritorialidad del D. Pblico Extranjero, con miras a contratos
atentatorios a l (art. 1208). Siendo ello as, con mayor razn hay que proteger el D. Privado
Extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme a nuestro DIPr
y que, por supuesto, el juez extranjero tambin lo defienda contra tales maniobras. Encontramos
un reconocimiento de este punto de vista en el art. 517 inc. 1 de la ley 17.454, en cuanto no slo
defiende la jurisdiccin internacional argentina, sino la de cualquier pas del mundo.

VII - CASOS
CASO - DUQUESA DE BEAUFFREMONT
Un clsico ejemplo de fraude retrospectivo es el de la duquesa de Beauffremont.

Hechos:
- la condesa de Charlan-Chimay, casada con un oficial francs, el duque de
Beauffremont, consigui la separacin de su marido en 1874 a causa de
hbitos perversos de aqul
- la duquesa se nacionaliz en Sajonia-Altenburgo (Alemania), y se divorci
all inmediatamente despus
- en 1875 la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe Bibesco (de
nacionalidad rumana), volvindose inmediatamente a Francia como princesa
de Bibesco.
- Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio.
Fallo: la Corte de Casacin dio la razn al actor, invocando, entre otras
razones, la prohibicin del fraude a la ley
Se nacionaliz alemana al solo efecto de poder casarse con el prncipe. En el fallo sostuvo: ... que
la demandada haba obtenido la naturalizacin, no para ejercer los derechos y cumplir los deberes
emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer
un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad, tan pronto como sta fue
adquirida. Resolvi, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos as hechos en fraude a la
ley francesa e ignorando el vnculo contrado en Francia, no eran oponibles al Duque de
Beauffremont. La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la haba
adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

CASO - FRITZ MANDL (caso argentino)

La jurisprudencia argentina referente al fraude a la ley se halla en las numerosas sentencias sobre
rechazo del reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio vincular de matrimonios celebrados en
la Argentina, y sobre repudio del reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero despus de
un divorcio extranjero de un anterior matrimonio contrado en la Repblica.

Una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador que cambia su domicilio para
poder testar a favor de su 5to cnyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de
anteriores matrimonios es el caso Fritz Mandl.

Hechos:
-

Fritz Mandl era una persona de nacionalidad Austraca, que tena bienes por
todo el mundo, se cas 5 veces y tena un hijo legtimo.
vino a la Argentina y fij su domicilio aqu
45

estando en Argentina se enter que tena una enfermedad incurable,

entonces volvi a Austria, fij su ltimo domicilio all, y realiz un
testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un
crdito nfimo al hijo.
se inici la sucesin en Argentina

Fallo: los jueces argentinos establecieron que se trataba de un caso de fraude a la ley argentina. Si
bien la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si
bien segn ese derecho el testamento es vlido porque all no se reconoce la porcin legtima
indisponible, los jueces argentinos decidieron cambiar el punto de conexin ltimo domicilio por
el penltimo domicilio, el cual estaba en Argentina, y aplicaron derecho argentino segn el cual ese
testamento era nulo porque no reconoce la legtima.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dimensin Normolgica
TRATADOS DE MONTEVIDEO
En los TM el legislador es una persona bien educada, y no suele mencionar el
fraude; sin embargo, no por ello est ausente de su mente. Si, por ejemplo, los
TM de D. Civil Internacional someten el rgimen de bienes en el matrimonio a
la ley del domicilio conyugal que los cnyuges hubieren fijado de comn
acuerdo antes de la celebracin del matrimonio, o, en su defecto, a la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio, o
sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal, sus autores desean
proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrado por el marido.
DIPr INTERNO
En el DIPr interno el fraude a la ley, aunque reglamentado de modo atpico, aparece en el art. 159.
Esta disposicin declara aplicable a la validez del matrimonio la ley del pas de su celebracin,
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal fraude existe,
sobre todo, si no se han casado en el pas en que uno de ellos tiene su domicilio, ya que a partir de
la Ley Matrimonial, tal es la obligacin de los contrayentes. Antes de la Ley Matrimonial, como el
CC no se ocupaba de esta materia, tampoco estableca la mencionada obligacin. As se explica que
Vlez Sarsfield en su nota al art. 159 niega expresamente la existencia del fraude, porque supone
que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el pas en el que celebran su matrimonio.
Sera errneo inferir del art. 159l que el legislador autorice el fraude. Ocurre
todo lo contrario. Vlez se inspir en Story, quien describe cmo en el derecho
matrimonial dos principios luchan por la supremaca: la prohibicin del fraude a
la ley y el favor matrimonii (que desea salvaguardar los intereses de los hijos; en aquella poca
la situacin jurdica y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad)

Otra alusin a la prohibicin del fraude a la ley la hallamos en los art. 1207 y
1208. Ambas disposiciones niegan efectos a contratos hechos en pas
extranjero para violar las leyes de la Repblica, o viceversa.
El art. 124 de la Ley de Sociedades, establece que: La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin
o de su reforma y contralor de funcionamiento.
La CIDIP II trata el tema del fraude.
46

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes El orden pblico hace un juicio de
disvalor sobre el Derecho Extranjero.

47

UNIDAD X - La caracterstica positivas de la consecuencia jurdica.

Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica son tres: la conexin,
los puntos de conexin, y lo conectado.
I - LA CONEXIN. CONCEPTO
II LOS PUNTOS DE CONEXIN. CONCEPTO
La conexin y los puntos de conexin son los medios tcnicos que le permiten
al juez encontrar el derecho aplicable al caso, pero se diferencian en la forma
en que determinan dicho derecho:

Mediante la conexin, la determinacin del derecho aplicable se hace de

manera estable y nominativa. Es decir, la norma indirecta indica
nominativamente el derecho aplicable.
Ej. los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el D. Argentino; es nominativa porque
nombra expresamente un derecho, y es estable porque siempre es el mismo derecho.

La determinacin concreta procede, si la eleccin se hace entre pocos derechos estables (por ej. en
el derecho transitorio) o entre pocas partes estables del mismo derecho (por ej. entre el D. Civil y el
Comercial)

En el DIPr aparecen conexiones en normas indirectas unilaterales.

El mtodo indirecto implica el empleo de conexiones (en las normas indirectas unilaterales) y de
puntos de conexiones (en las dems clases de normas indirectas).

Mediante los puntos de conexin, la determinacin del derecho aplicable se

hace de manera variable y determinable en funcin de las circunstancias
aludidas del caso. Es decir, la norma indirecta lo describe mediante
caractersticas generales que slo en cada caso concreto llegan a
individualizarse
Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante, entonces hay que
ver en el caso concreto dnde tena el domicilio el causante; por eso es determinable, hasta que no
surja el caso no se sabe qu ley se aplica, y es variable porque la persona puede mudar su domicilio
muchas veces.

La determinacin abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr, puesto que, en
efecto, no slo es considerable el nmero de pases cuyo derecho puede resultar aplicable, sino que
tampoco los diferentes pases poseen existencia jurdica estable.

El medio tcnico de la descripcin abstracta del derecho aplicable es el punto

de conexin. Los puntos de conexin contienen la indicacin del derecho
aplicable mediante una expresin variable, la cual se individualiza en atencin
a las particularidades del caso concreto, las cuales aqulla enfoca.
III CLASIFICACIN
Los puntos de conexin pueden clasificarse:
48

SEGN EL OBJETO DE REFERENCIA: esta clasificacin tiene en cuenta los

elementos del caso que pueden ser matizados de extranjera (y es por ello, que
esta clasificacin coincide con la de los elementos extranjeros) . Los puntos de conexin
pueden ser:
-

Personales: contemplan cualidades abstractas del hombre

Reales: se refieren a objetos

Conductistas: enfocan los sucesos

(nacionalidad,
domicilio, residencia, pertenencia a un pas por medio de la prestacin de servicios; art. 6)
(situacin de muebles o inmuebles, lugar de matriculacin
de buque, aeronave o automotor, la propiedad intelectual; art. 10)
(lugar de celebracin o cumplimiento del
contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes referente al derecho aplicable a un
contrato; art. 1212)

SEGN EL CARCTER DE LA CONEXIN: los puntos de conexin pueden ser

- No acumulativos: pueden ser
o Simples: se aplica desde el principio una sola ley a determinado
aspecto
Ej. a derechos reales sobre muebles con situacin permanente se les aplica el derecho de su
situacin (art. 11)

o Condicionales: pueden ser

. Subsidiario: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero
acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de
conexin fracasase
Ej. se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el de la
residencia (art. 90 inc 5)

. Alternativo: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre

los cuales la eleccin se realiza segn la libre voluntad de las partes o
en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general a favor
de aquel derecho que ms beneficioso sea en un cierto aspecto (favor
legis)
Ej. el derecho ms favorable a la validez formal de un contrato celebrado entre ausentes
(art. 1181 prr. 2)

- Acumulativos: pueden ser

o Iguales: la misma cuestin es sometida a distintos derechos que la
resuelven c/u con independencia del otro: slo el acuerdo entre todos
los derechos aplicables permite llegar a una solucin positiva.
Ej. la adopcin slo es vlida si lo es tanto segn el derecho del domicilio del adoptante como
del adoptado (art. 23 TM 1940)

o Desiguales: consiste en aplicar a una cuestin un solo derecho, que,

no obstante, puede resultar completado o disminuido por otro derecho
que funciona como mnimo o mximo.
Ej. como mximo: la proteccin que la ley argentina otorga a los autores extranjeros no se
extender por un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se hubiere
publicado la obra (art. 15 ley 11.723); como mnimo: para la validez de un matrimonio
celebrado en el extranjero se requiere la ausencia de impedimentos dirimentes.
En todos los supuestos en los que se decretan reglas como mximas o mnimas, ellas
conciernen al orden pblico. Constituyen clusulas especiales de orden pblico. Estas
disposiciones se aplican a posteriori, porque han de compararse con el derecho extranjero
aplicable en virtud de nuestro DIPr, el cual debe operar si da ms que nuestro mnimo o si
concede menos que nuestro mximo. Ej: si el derecho del lugar donde se celebra el matrimonio
conoce, adems de nuestros impedimentos dirimentes, otros, el derecho extranjero ha de

49

aplicarse. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de ms o autoriza de menos,

puede conculcar la clusula general de orden pblico. Por ej. el impedimento matrimonial de
diversidad de razas infringira el art. 14 inc. 2.

SEGN EL ENCUADRE DE LAS CONEXIONES DENTRO DE LAS TRES

DIMENSIONES DEL MUNDO JURDICO:
-

Dimensin Sociolgica: el punto de conexin alude a una relacin

espacial entre el caso mixto y un pas determinado. Son conexiones
espaciales-polticas.
Ej. el domicilio. El padre de estas conexiones es Acursio.
La calificacin de estos puntos de conexin se hara segn el derecho del pas con cuyo
territorio se relacionan (lex loci). Ej. el domicilio habra de calificarse segn el derecho del pas
en donde el interesado tiene su residencia.

Dimensin Normolgica: el punto de conexin se relaciona con un

ordenamiento normativo.
Ej. la nacionalidad. El padre de estas conexiones es Mancini.
La calificaciones de estos puntos de conexin se efectuara en virtud del derecho del que los
puntos de conexin extraen su existencia (lex iuris). Ej. la nacionalidad habra de juzgarse
conforme al derecho del pas cuya nacionalidad el interesado ostenta.

Dimensin Dikelgica: determinan el derecho aplicable por el

cumplimiento de una exigencia de justicia. Estos puntos de conexin se
encuentran en las normas indirectas, porque no contienen la solucin del
casi sino que se contentan con indicar el derecho que la va a contener.
Ej. el art. 1181 cuando ordena acudir al derecho que resulte ms favorable para la validez
formal del contrato celebrado entre ausentes. El padre de estas conexiones es Aldrico.
La calificacin de estos puntos de conexin se inspirara en las concepciones dikelgicas del
juez (lex fori). Ej. el problema de elegir el derecho mas favorable a la validez de un contrato
habra de resolverlo el juez.

IV DETERMINACIN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIN

(CAMBIO DE ESTATUTO)
Los problemas suscitados por los puntos de conexin son mltiples (por ej. el
problema de las calificaciones) , y uno de ellos es el problema del cambio de
estatuto: los puntos de conexin requieren, para su completa precisin, una
determinacin temporal.
Cada punto de conexin debe tener en cuenta el momento crtico de la
controversia; pero a fin de saber cul es este momento, hay que examinar los
diversos supuestos. Y an as puede haber numerosas dudas.
Es menester preguntar si la justicia nos indica una pauta general para hallar, en los gneros
determinados de especies, el punto de conexin adecuado. Savigny seala tal solucin cuando
sostiene que hay que aplicar a cada relacin jurdica el derecho del pas en donde la misma posee
su sede; y Gierke coincide con ello cuando nos aconseja buscar el derecho del pas en donde la
relacin jurdica tiene su centro de gravedad.
Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso va
cambiando. Lo importante es saber a que momento especfico se refiere el punto de conexin.
Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio del testador, cabe preguntarse

50

en qu momento? al momento de testar? al momento de la muerte? Es importante que la ley

especifique este dato.

Los TM de D. Civil Internacional reglamentan expresamente el problema del

cambio de estatuto para la hiptesis del cambio de situacin de los bienes
muebles (art. 30/34). El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley de lugar en donde existan al tiempo
de su adquisicin. Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los
requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva
situacin para la adquisicin y conservacin de tales derechos. El cambio de
situacin de la cosa mueble litigiosa operado despus de la promocin de la
respectiva accin real, no modifica las reglas de competencia legislativas y
judiciales que originariamente fueron aplicables.
Al contrario, al declarar el TM de 1940 que la patria potestad se rige por la ley
del domicilio de quien la ejercite, no indica la determinacin temporal del
domicilio. Ej: si un padre tiene cinco domicilios durante la duracin de la patria potestad de un hijo que
tiene fortuna propia, y los derechos del primero, tercero y quinto domicilio le conceden la administracin
y usufructo, y los del segundo y cuarto slo le concede la administracin, el padre usufructa durante los
lapsos del primero, tercero y quinto domicilio el peculio filial existente durante estos lapsos.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido

en consideracin: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el
segundo, de su inmutabilidad. Con respecto al patrimonio matrimonial de
muebles, tanto el art. 163 CC como los TM de D. Civil Internacional proclaman el
principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio
matrimonial, mueble o inmueble (art. 41 a 43/ 16 a 17)
En materia de prescripcin de los bienes muebles, los TM establecen que la prescripcin
adquisitiva o liberatoria se rige por la ley de situacin de los bienes y si hubieran cambiado de
situacin, la prescripcin se regir por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo
accesorio para prescribir.

V - CASOS
Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos:

CASO - GILCHRIST HARRY

Hechos:
- el causante hizo el testamento cuando tena su domicilio en Inglaterra, con
arreglo al D. Ingles, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con
titularidad formal de su hermano
- pero al fallecer, Gilchrist tena su ltimo domicilio en Argentina
Fallo: se declara nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de
no poder recurrir al D. Ingls.

51

UNIDAD XI -

La caracterstica positivas de la consecuencia jurdica

(continuacin).

Conocemos ya la conexin y los puntos de conexin; pero nos falta conocer

an lo conectado.
El problema se plantea de muy diferente manera, segn que nos enfrentemos
con normas de exportacin o de importacin.
I LO CONECTADO: NORMAS DE EXPORTACIN
Si el punto de conexin de la norma indirecta indica como aplicable el derecho
propio del juez, todas las dificultades que pudieran surgir seran dificultades
normales de la aplicacin del derecho propio, normalmente del propio derecho
material.
Slo encontrndonos con un reenvo interno, la indicacin del derecho propio como aplicable
puede acarrear previamente un nuevo problema de DIPr propio.

II- LO CONECTADO: NORMAS DE IMPORTACIN

La situacin es totalmente diversa si el punto de conexin seala como
aplicable derecho extranjero. Entonces, y dentro de la dimensin normolgica,
se plantean sucesivamente los siguientes interrogantes: 1) A qu
ordenamiento de un pas se ha hecho referencia?; 2) Qu parte de este
ordenamiento es la aplicable?; y 3) En que concepto aplicamos en nuestro
pas partes de un ordenamiento extranjero?.
MULTIPLICIDAD DE DERECHOS EN EL PAS CUYO ORDENAMIENTO
JURDICO RESULTA APLICABLE.
1) A qu ordenamiento de un pas se ha hecho referencia?
Si la referencia de los puntos de conexin se lleva a cabo con respecto a un
pas con legislacin nica y estable, los problemas mencionados en primer
lugar no surgen. Pero en muchos supuestos los pases abarcan varios
ordenamientos normativos covigentes; y en otros supuestos en un pas se
suceden varias legislaciones durante el tiempo crtico del desenvolvimiento del
caso controvertido:
A) COVIGENCIA: en el pas cuyo derecho resulta aplicable, puede haber una
covigencia de varios ordenamientos normativos:
-

Varios derechos espacialmente separados

(ej. Espaa, EE.UU, etc)

52

Diversos derechos distinguidos entre s en relacin a los destinatarios

(ej.

diferentes derechos para los miembros de comunidades religiosas diversas)

No limitamos al primer supuesto por ser el de mayo importancia. Muchos

puntos de contacto son:
-

Punteiformes (o Localistas): no se relacionan solo con un pas sino con un

determinado lugar en l. De esta manera indican el derecho regional (o
zonal) del pas cuyo derecho resulta aplicable.
Ej. el Domicilio. Si una persona muere con ltimo domicilio, ste no se halla lisa y llanamente en
EE.UU, sino concretamente en Nueva York, y por ende, hemos de aplicar el derecho de este ltimo
Estado.

Mochos (o Nacionales): cuando los puntos de conexin no tienen tal

precisin.
Ej. la Nacionalidad. Si un juez alemn necesita saber qu derecho ha de aplicar a la sucesin de un
norteamericano, el punto de conexin (la nacionalidad norteamericana del causante) no indica a
cul de los derechos estaduales tiene que acudir el juez alemn.

En este caso, hay que distinguir si en el Estado cuyo derecho ha sido

declarado aplicable, existe o no existe un derecho interregional dado por el
Estado central:
o

Si existe: hay que aplicarlo a fin de hallar el derecho concreto aplicable

(as ocurre por ej. en Espaa)

Si no existe: se aconseja recurrir a los puntos de conexin subsidiarios

(como por ej. una nacionalidad federal (vecindad), el domicilio, etc; as ocurre por ej. en EE.UU)

B) VIGENCIA SUCESIVA: en otro grupo de supuestos, en el pas cuyo

ordenamiento normativo resulta aplicable, se da una vigencia sucesiva de
varios derechos. En este orden de ideas se enfrentan dos teoras:
-

Tesis de la petrificacin del derecho extranjero: ensea que el derecho

extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el
punto de conexin.
Ej. tribunales occidentales aplicaban derecho zarista despus del triunfo de la revolucin
comunista en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a aqulla.
Esta teora de la petrificacin fue ideada para evitar la aplicacin del derecho comunista, ya que se
tema repudiarlo como infractorio al orden pblico propio, ya que la disposicin abstracta de
aplicarlo poda haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, que (cuando
la teora de la petrificacin surge) todava no haba sino reconocido por muchos gobiernos
occidentales. As, se aplicaba sin ms el derecho zarista como derecho vigente al momento crtico.

Tesis de la alterabilidad del derecho extranjero: el derecho aplicable es el

que rige en el momento en que se ventila el caso ante los tribunales.
Ej. hay que aplicar el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio; pero la retroactividad
de este ltimo puede infringir el orden pblico propio. Se respeta el derecho transitorio de ese
Estado; todo ordenamiento jurdico prev la transicin de su derecho.

SOLUCIN: si en el derecho declarado aplicable existiere una

pluralidad de ordenamientos jurdicos, nuestra teora lleva a la
solucin del problema. Hay que aplicar el derecho interregional
central o el derecho transitorio extranjero. Si se diesen varios
derechos interregionales (uno de cada regin) hay que recurrir a
aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habra
podido llevar el pleito.
Con respecto a la sucesin de derechos, la tesis de la petrificacin acierta en todos los casos en los
cuales la voluntad de las partes desempea un papel, y en los que dicha voluntad se refiera a un
derecho material determinado. Si por ej. las partes celebran un contrato en 1964 en Lisboa que

53

debe cumplirse en Buenos Aires (y por ello, sin ejercicio de la autonoma de la voluntad de las
partes, regirse por el D. Argentino, en cuando a su validez intrnseca: art. 1209) y lo someten al D.
Portugus, es de suponer que queran supeditarlo al CC Portugus vigente en aquel momento, de
suerte tal que no sera aplicable el CC de 1967; no obstante, probndose que las partes deseaban
someterse al D. Portugus malquiera fuese su contenido, habra de aplicarse la legislacin vigente
al dictarse la sentencia.

III LA CANTIDAD O PARTE APLICABLE DEL DERECHO EXTRANJERO

(PROBLEMA DEL REENVO)
2) Qu parte de este ordenamiento es la aplicable?
A) CONCEPTO: en cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su
cantidad), la cuestin consiste en saber si la consecuencia jurdica indica como
aplicable el D. Privado extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr
extranjero, y solo en segundo lugar (o an en ulterior lugar) un D. Privado cualquiera.
Este problema se conoce con el nombre de problema de reenvo (sera ms
correcto hablar del problema de la cantidad del derecho aplicable).
B) SOLUCIONES PROPUESTAS: teoras que se idearon para solucionar este
problema:

T. de la Referencia Mnima: la consecuencia jurdica de la norma indirecta

indica como aplicable el D. Privado extranjero; es decir que el DIPr del juez
indica inmediatamente el D. Privado aplicable.
La referencia de la norma indirecta al D. Extranjero es comparable a una invitacin de cumplido
que el invitado no tiene ms remedio que aceptar. La teora de la referencia mnima se comporta
como los anfitriones espaoles de un ingls, los que, en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros,
lo obligan a tomar un Five oclock tea.
Ej. una persona muere con ltimo domicilio en Madrid; el juez argentino aplica D. Civil Espaol sin
consultar para nada el DIPr de aqul pas (art. 3283).

Critica: esta teora no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino

que la conculca sobreponindole su propia manera de ser. Ella es hermana
de la teora de las calificaciones segn la lex civilis fori. Esta teora slo
tendra fundamento si nuestro legislador juzgara justa la solucin que el D.
Privado (convocado por nuestro DIPr) da al problema, pero ello no es as: en primer
lugar, porque nuestro legislador no puede conocer los D. Privados de todo el
mundo en su contenido futuro; y en segundo lugar, porque en este supuesto
carecera de sentido el orden pblico.

T. de la Referencia Media: la consecuencia jurdica de la norma indirecta

indica como aplicable las normas indirectas de exportacin extranjeras en
combinacin con el correspondiente D. Privado extranjero.
Es decir, el juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero. Si
este ltimo considera aplicable su propio D. Privado, ste se aplica (ello
54

ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportacin). Si el

DIPr extranjero estima inaplicable el propio D. Privado, y sin que nos
interese qu derecho le parezca aplicable, lo abandonamos, y buscamos en
nuestro propio DIPr un punto de conexin que resulte afortunado (es decir, que
nos diga que su D. Privado resulta aplicable) , acudiendo, en ltimo lugar, a nuestro
propio D. Privado, que siempre est dispuesto a ser aplicado.
Como se advierte, abandonamos el DIPr extranjero si no coincide con el
nuestro en cuanto al resultado en el caso concreto. Por eso, a esta doctrina
se la llama comnmente teora del desistimiento.
La referencia se asemeja a una invitacin normal que el invitado puede aceptar o rechazar. Para
utilizar nuestra anterior comparacin: no damos al ingls el Five ocolck tea a la fuerza; pero no lo
llevamos a la corrida, a no ser que ello fuera de nuestro propio agrado.
Ej. si en el ejemplo anterior el causante fuese de nacionalidad espaola, se aplicara D. Civil
Espaol, porque el DIPr Espaol coincidira con el nuestro. Si en cambio, el causante fuese de otra
nacionalidad, abandonaramos el DIPr Espaol y acudiramos, por ejemplo, a su derecho nacional,
haciendo abandono del punto de conexin del domicilio.

Critica: esta teora dispensa mayor respeto al derecho extranjero; pero

tampoco le tributa el respeto debido. Esta teora cree que no debemos
caracterizar un caso (como espaol, ingls, etc) sin consentimiento del pas
interesado. Pero como ello nos obliga a estimarlo como propio, contra
nuestro mejor criterio, si ningn otro pas quisiera adoptarlo como suyo, la
teora nos conduce al resultado absurdo de anteponer el criterio ajeno al
propio.

T. de la Referencia Mxima: la consecuencia jurdica de la norma

indirecta indica como aplicable todo el DIPr extranjero (normas indirectas de
exportacin y de importacin) ms el derecho indicado como aplicable por
ste. Es decir, el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y
luego el derecho que aqul indique y que puede ser de nuevo un DIPr (el
tercero) o un D. Privado.
La referencia se parece a las invitaciones que los clubes envan a los socios para fiestas pblicas; el
invitado puede devolver la invitacin, aceptarla o transferirla a otra persona. Esta teora surge de
la jurisprudencia francesa con el caso Forgo.

Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos:

1) Aceptacin en sentido estricto: el DIPr extranjero, por contener una
norma indirecta de exportacin, declara aplicable su propio D. Privado
Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesin de un espaol muerto con ltimo domicilio en
Madrid
(DIPr argentino DIPr espaol D. Privado espaol)

2) Devolucin (o reenvo liso y llano, en primer grado): el DIPr extranjero

declara aplicable el D. Privado del juez argentino.
Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con ltimo domicilio en
Roma, y el DIPr Italiano aplica a la sucesin el D. Privado de la nacionalidad del causante
(DIPr argentino DIPr italiano D. Privado argentino)

3) Envo (o reenvo en segundo grado): el DIPr extranjero declara aplicable

un tercer D. Privado.
Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemn muerto con ltimo domicilio en
Madrid, ya que el DIPr alemn, al igual que el espaol, somete la sucesin al derecho nacional
del causante
(DIPr argentino DIPr espaol DIPr alemn D. Privado alemn)

55

4) Reenvo doble: el DIPr extranjero declara aplicable el derecho del juez

(entendindose por tal, el DIPr del juez). El DIPr del juez (al tocarle turno
por segunda vez) vuelve a indicar el D. Privado extranjero al que la
primera vez no lleg porque lo bloque el DIPr extranjero.
Es igual al segundo, lo que se destaca es nueva solucin. Ej. si el causante tuvo su ltimo
domicilio en Madrid, el juez argentino acudira primero al DIPr espaol, luego retornara al DIPr
argentino, y por ltimo, aplicara el D. Privado espaol
(DIPr argentino DIPr espaol DIPr argentino D. Privado espaol).
Como se ve, la doctrina del Reenvo Doble coincide con la solucin de la Teora de la Referencia
Mnima, no obstante la argumentacin es totalmente diferente. En la ltima se aplica en D.
Privado extranjero porque se supone que tal es la voluntad del legislador argentino; en cambio,
en la primera, se recurre al D. Privado extranjero porque se intenta imitar lo que en estas
circunstancias hara el juez extranjero.

Critica: las dificultas lgicas de la Teora de la Referencia Mxima slo

surgen en la hiptesis de la denegacin. La conocida objecin de la
raqueta (del ping pong internacional) pone de relieve la imposibilidad de
toda solucin: ninguno de los D. Privados en juego es invocado como
aplicable por su correspondiente DIPr, de suerte tal que si realmente se
quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento jurdico, no sera
posible resolver el caso.
En realidad, estas cuatro hiptesis pueden reducirse a slo dos:
Aceptacin en sentido amplio: uno de los DIPr declarados aplicables contiene una norma de
exportacin, lo que quiere decir que declara aplicable su propio D. Privado (esta hiptesis
abarca la 1 y la 3)
Denegacin: ninguno de los DIPr invocados quiere que se aplique su correspondiente D.
Privado, conteniendo todos ellos normas de importacin (esta hiptesis abarca la 2 y 4)
Encontramos casos de reenvos en los tratados que Argentina celebr con Espaa (1971) y con
Italia (1974) sobre doble nacionalidad, que someten todos los derechos civiles, sociales y laborales
a las leyes del pas que otorga la nueva nacionalidad. La referencia se hace a las leyes del DIPr del
citado pas: si un espaol o italiano que se hizo argentino, se domicilia en un tercer pas, se rige
por el derecho de este ltimo.

SOLUCIN: la teora del uso jurdico constituye una forma correcta del
reenvo. Si las normas indirectas declaran aplicable D. Extranjero, el
juez buscar la sentencia probable del juez extranjero. Prcticamente,
llegamos con esta doctrina a resultados semejantes a los que nos
conduce la tesis de la referencia mxima, pero mientras que esa
ltima se enreda en el famoso juego del ping-pong internacional,
nuestra teora escapa a este reproche, ya que dos legislaciones
pueden referirse mutuamente la una a la otra ad infinitum, pero dos
jueces no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad, porque la
prohibicin de denegar justicia, impide este juego.
Aplicando la teora del uso jurdico, resulta que las referencias hechas por el juez extranjero
aumentan siempre por una (que es la que conduce de nuestro juez a aqul).
Por consiguiente, si el juez extranjero rechaza el reenvo, para nosotros se produce un reenvo. En
efecto: si un argentino muere con ltimo domicilio en Roma, como el juez italiano (obedeciendo a
su derecho) aplicara directamente D. Argentino, el juez argentino (imitndolo) lleva a cado un
reenvo. A Los eslabones de la cadena italiana (DIPr italiano D. Privado argentino) se aade para
nuestro juez el eslabn: DIPr argentino, que se coloca en primer lugar. Obtenemos, por lo tanto, la
fenomenologa clsica del reenvo: DIPr Argentino DIPr Italiano D. Privado Argentino.
Si el juez extranjero maneja el reenvo, colocndose por delante de su argumentacin el primer
eslabn argumental del juez argentino, llegamos al doble reenvo. Si un argentino muere con
ltimo domicilio en Madrid, el juez espaol partira del DIPr espaol, llegara al DIPr argentino y
terminara aplicando D. Privado Espaol. Como el juez argentino empieza con el DIPr argentino, su
cadena argumental es la siguiente: DIPr Argentino DIPr Espaol DIPr Argentino D. Privado

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Espaol. Ello sigue as, pero nunca se trata de una remisin ad infinitum, ya que en la realidad el
juez siempre interrumpe la cadena en algn lugar.

IV LA CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO

3) En concepto de qu aplicamos en nuestro pas partes de un
ordenamiento extranjero?
He aqu el problema de la calidad. En este campo se enfrentan las teoras que
nacionalizan el derecho extranjero, con la tesis que aplica derecho extranjero
como tal.

Teoras de la Nacionalizacin (o Incorporacin) del D. Extranjero: se

basan en la creencia comn de que en un Estado solo puede ser aplicado el
derecho de ese Estado.
T. de la Nacionalizacin Legislativa: se divide en
o Material: afirma que el legislador del DIPr, al prever la posibilidad de la
aplicacin de derechos extranjeros, los nacionaliza, asimilndolos de
cierto modo al cuerpo legal propio para que no se produzca un
rechazo orgnico. Esta tesis convierte todo derecho del mundo en
derecho nacional.
o Formal: afirma que el legislador nacional no nacionaliza las normas
sino las fuentes extranjeras de produccin de normas.
T. de la Nacionalizacin Judicial: afirma que es el juez nacional quin
nacionaliza el derecho extranjero en el momento de aplicarlo a su fallo.

Teora que aplica D. Extranjero como D. Extranjero en s mismo: la

mayora afirma que el D. Extranjero se aplica sin muletas.
Se trae a colacin la siguiente analoga: el italiano por hablar en Londres italiano, no se convierte
en ingls sino que sigue siendo italiano; del mismo modo, el D. Italiano aplicado en Londres
contina siendo D. Italiano y no se metamorfosea en D. Ingls.

SOLUCIN: con respecto a la calidad de D. Extranjero, todas las

teoras que lo conciben como ordenamiento normativo fracasan, tanto
las de nacionalizacin como las de extranjera.
Las teoras de la nacionalizacin (o incorporacin) del D. Extranjero:
Las teoras de la nacionalizacin legislativa:
o La materia inmoviliza los derechos extranjeros nacionalizados en el momento de su
incorporacin al derecho nacional; pero, en realidad, el juez debe aplicar el derecho
extranjero actualizado. Adems, de ser as, no poda ser aplicado el derecho de ningn pas
que no exista todava al promulgarse el DIPr argentino.
o La formal atribuye al DIPr propio funciones que slo corresponden a la Constitucin
Nacional (las de sealar qu rganos producen el derecho nacional). Adems, si esta
nacionalizacin posee un sentido concreto e incorpora los rganos extranjeros concretos de
produccin de normas, se repite el reproche anterior de que no se tendra en cuenta en
cada pas las modificaciones en materia de produccin de normas (por ej. el DIPr argentino
de 1860 habra incorporado, al D. Argentino, los rganos zaristas de produccin de
normas), ni tampoco se habra podido tener en consideracin los rganos productores de
normas de pases nacidos con posterioridad al propio DIPr.
La doctrina de la nacionalizacin judicial, a su vez, adjudica al D. Extranjero necesariamente
carcter retroactivo, ya que lo nacionaliza en el momento de dictar la sentencia y, por tanto,
siempre con posterioridad a los hechos litigiosos; y la retroactividad, a su vez, puede resultar
inconstitucional.
Ahora bien, con miras a todas las teoras de la nacionalizacin, urge reprocharles su chauvinismo
jurdico, ya que son iguales a un pas que no cierra sus fronteras a los extranjeros, pero que los
nacionaliza coactivamente tan pronto que las franqueen.

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Las teoras de la extranjera del derecho extranjero son indudablemente ms justas. Pero ellas no
captan la diferencia entre D. Propio y D. Extranjero. Volviendo al ejemplo de los italianos que,
aunque hablan su idioma en Londres, no por ello se pronuncian en ingls sino en italiano, salta a la
vista su carcter inapropiado. En efecto, en nuestra disciplina se trata de ingleses que hablan en
Londres italiano, en razn de que es el juez nacional el que aplica el D. Extranjero; y no es difcil
ahora comprender que el italiano que los ingleses hablan en Londres, si bien no es del todo ingls,
tampoco es del todo italiano.

La teora del uso jurdico, en cambio, opone a todas las doctrinas que conciben
el derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero) la
tesis de que el derecho extranjero es un hecho. Esta tesis aparece ya en la
nota del art. 13 del CC y tiene carcter clsico. Lo que pasa es que hay que
determinar de qu hecho se trata. Es en este orden de ideas que la teora del
uso jurdico seala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con el
mximo grado de probabilidad dictara el juez extranjero sobre el particular
sometido a su derecho en la hiptesis de que le hubiere tocado resolverlo.
V CASOS
CASO - LIDIA OLGA GALLN PREZ
Con respecto al problema de la multiplicidad de los derechos vigentes
simultnea o sucesivamente en el pas cuyo derecho es declarado aplicable por
el DIPr propio, merece mencin este caso, en el cual, por razones de Guerra
Civil espaola, los supuestos de la covigencia y de la vigencia sucesiva se
combinan de extrao modo.
Hechos:
-

La nombrada se cas civilmente con Jos Mara Guerra y Ruiz de Larrea, en

Barcelona en 1938
En aquella poca, se aplicaba en la zona republicana a la que Barcelona
perteneca, la ley republicana de 1932 sobre matrimonio civil; aunque desde
Burgos ya haba sido dictada la ley de 1938 que reintroduca para los
bautizados catlicamente la obligatoriedad del matrimonio cannico
El matrimonio emigr a Francia, donde el marido, trabajando de albail,
sufri un accidente mortal de trabajo
Cuado la cnyuge pidi la indemnizacin correspondiente, la empresa
empleadora se neg invocando la nulidad del matrimonio

Fallo: los tribunales franceses dieron la razn a la empresa, haciendo hincapi,

entre otras cosas, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia,
pronunciado en 1939.
En este supuesto, coexiste una covigencia fctica de la ley republicana con la
ley de Burgos, y una sucesin normativa de ambas legalidades.
Este caso, segn la teora del uso jurdico, habra de resolverse del siguiente modo: el juez francs
debe resolver tal cual lo hara el juez espaol, llegando a la inexistencia del matrimonio. Pero como
sta se basa en vigencia normolgica que implica una retroactividad sociolgica, la solucin
infringe el orden pblico.

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CASO - FORGO
El problema del reenvo cobr carta de ciudadana con motivo del clebre caso
Forgo.
Hechos:
-

Franz Xaver Forgo naci como hijo extramatrimonial en Baviera, en 1801

Cuando tuvo 5 aos, su madre lo llev a Francia, donde ella se cas con un
francs, convirtindose en francesa
Forgo se qued toda su vida en Francia, se cas con una rica francesa, le
sobrevivi, y muri sin descendencia en 1869, en Pau
No hizo testamento

Problema: el litigio se entabl entre los colaterales de la madre y el Fisco

Francs, en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban D. Bvaro, segn el cual heredaban parientes
colaterales
El fisco se bas en D. Francs, con arreglo al cual los colaterales de los
padres de hijos extramatrimoniales no heredan
El caso se complica an ms por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en
Francia, pero su domicilio legal en Baviera.
-

Fallo: los tribunales franceses aplicaban, en primer lugar, D. Bvaro como

derecho del domicilio de derecho de Forgo. Luego, en segundo lugar, entendan
por D. Bvaro (no el D. Privado Bvaro, sino) el DIPr Bvaro, el cual somete la sucesin
al derecho del ltimo domicilio de hecho del causante. Por ende, en tercer
lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al D. Francs, que
identificaban con el D. Privado Francs.
El litigio fue ganado por la
Administracin Francesa.
CASO LARANGUEIRA (caso argentino)
En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvo con la
sentencia de 1920 del doctor Padilla dictada en el caso Larangueira.
Hechos: se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto
a bienes argentinos, de un causante fallecido con ltimo domicilio en Uruguay
(aunque la sentencia menciona tambin el Brasil).
Fallo: el juez, basndose en la teora del fraccionamiento impuesta por el TM
de D. Civil Internacional de 1889 (art. 44 y 25), declara aplicable el D. Argentino
como derecho del pas de la situacin de los bienes relictos.
No obstante, la sentencia entiende por D. Argentino el DIPr argentino; por
consiguiente, aplica el art. 3283 CC, que a su vez, somete la sucesin al
59

derecho del ltimo domicilio, es decir, al D. Uruguayo. De ser as, afirma la

sentencia, no resultan competentes los jueces argentinos sino los uruguayos.
La Cmara, sin entran en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la
competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1
instancia. ste resolvi el litigio segn el D. Privado Argentino, sin mencionar el
reenvo.
El reenvo normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el DIPr de un pas al DIPr de
otro. Pero se conoce tambin el reenvo interno, que se constituye cuando una norma indirecta del
propio DIPr, se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. Ej. en Larangueira los art. 44 y 45 del
TM de D. Civil Internacional de 1889 (que es DIPr argentino), remiten al art. 3283 del CC (que es
DIPr argentino).

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dimensin Dikelgica
La Teora del Uso Jurdico determina la manera de ser del derecho en funcin
de la justicia.
En efecto, una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como
extranjero, es preciso tributarle respeto; este respeto debe ser positivo y
consistir en dar igual tratamiento que el que le daran en el pas al que hemos
adjudicado espiritualmente el caso (o uno de sus elementos). He aqu, pues, lo
que se llama la teora del uso jurdico, y su contenido puede formularse del
siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo
grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido
declarado aplicable.
De ah resulta que es vitalmente distinto aplicar derecho propio y aplicar
derecho extranjero. Aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho
extranjero.
Esta distincin no divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho
propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero segn la relacin que con l
guardemos. Desde este ngulo visual, comprobamos una diferencia fundamental entre el derecho
propio y el derecho extranjero: colaboramos en el derecho propio, somos de cierto modo sus
arquitectos; en cambio, el derecho extranjero es constituido por los habitantes del pas extranjero,
con respecto a l somos meros fotgrafos. El derecho propio lo somos, el derecho extranjero lo
tenemos.
Desde el ngulo visual de la teora trialista del mundo jurdico, podemos decir que el derecho
propio es tridimensional (comprende el orden de repartos, el ordenamiento normativo y la justicia).
En cambio, el mundo jurdico extranjero nos parece slo unidimensional, porque tenemos en
consideracin su orden de repartos, en el cual se halla la sociologizacin de su ordenamiento
normativo, y eliminamos el aspecto de justicia. Luego introduciremos la justicia mediante el
concepto de orden pblico como ltimo control de derecho extranjero intolerable, pero antes de
ello averiguamos la probable solucin del caso en la comunidad extranjera sometindonos a ella
con obediencia cadavrica.
En el mundo jurdico propio, la justicia preside la elaboracin y el funcionamiento de las normas, y
la realizacin del orden de repartos. El mundo jurdico extranjero (que desde el punto de vista de
sus constructores se desenvuelve como el nuestro), nosotros nos limitamos a predecir como
futurlogos cmo resolvern en l un caso determinado con el mayor grade asequible de
probabilidad; colocamos entre parntesis nuestra concepcin de justicia. Por ello enfocamos
exclusivamente la prctica extranjera (jurisprudencia, costumbres, etc) y las normas como
descripciones de futuras conductas.

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La teora del uso jurdico nos da igualmente la pauta en el controvertido

problema de aplicacin de derecho extranjero de un Gobierno o de un Estado
no reconocido. Si la referencia de la consecuencia jurdica de la norma indirecta
se hiciere a normas extranjeras, su aplicacin supondra el reconocimiento de
su autoridad productora. Al contrario, refirindose al hecho de la probable
sentencia del juez extranjero, ningn obstculo se opone a que nuestro juez
tenga en cuenta esta referencia, aunque nuestro pas no reconozca el Gobierno
o al Estado extranjero o aunque se hallare con l en estado de guerra.
La probabilidad admite grados:
Si nuestro juez dispone de la legislacin y jurisprudencia extranjera,
referente al punto controvertido, su juicio alcanzar un alto grado de
probabilidad
Si le faltan algunos de estos elementos, la probabilidad disminuye
Pero inclusive si no poseyera ninguno de ellos, podra acudir a otro derecho
emparentado con aquel cuya imitacin le incumbe, puesto que, imitando el
derecho emparentado, podr solucionar con cierta probabilidad el asunto
controvertido conforme lo hara el juez cuyo derecho el nuestro reconoce
Slo en ltimo lugar debe aplicar el juez su propio derecho, ya que, dada la
unidad del gnero humano, existe una probabilidad, por pequea que fuese,
de que nuestro derecho coincida con el derecho extranjero
Si por ej. el juez argentino tuviese que aplicar el derecho de Etiopa y no lograse acceso a sus
fuentes, pero supiese que est inspirado en el D. Francs y Suizo, habra de orientarse en estos
dos; slo si el juez argentino no obtuviese ninguna informacin sobre la procedencia del Derecho
de Etiopa, le sera licito refugiarse en el CC de Vlez Sarsfield.

La interpretacin del D. Extranjero: nuestros jueces deben someterse igual

a un cadver a la interpretacin que los jueces extranjeros dan a su respectivo
derecho, aun en el supuesto de su identidad al nuestro.
La inferioridad procesal del derecho extranjero: la concepcin referente a
la naturaleza del derecho extranjero no prejuzga la que concierne a su prueba
en el proceso. En efecto, aun en el proceso civil existen reglas de derecho
sometidas al principio dispositivo (o sea, a alegar y a probar por las partes; por ej. el derecho
consuetudinario) y hechos que entran en el mbito del principio de la oficialidad (o
sea, a ser tenido en cuenta por el juez ex officio; por ej. los hechos notorios) . El derecho
extranjero podra encuadrar la mxima experiencia y el hecho notorio.
En algunos casos, el contenido del derecho extranjero es conocido por el juez
sobre la base de una mxima de experiencia (por ej. la inexistencia del divorcio vincular en
Irlanda). En otros casos (la inmensa mayora) el contenido del derecho extranjero
constituye un hecho notorio, lo que no es un hecho que todo el mundo conoce
sino un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna.
La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 CC y a su nota, sostiene que la ley
extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. La misma posicin
sustenta la jurisprudencia espaola, brasilea, francesa e inglesa.
A favor de la aplicacin de oficio se encuentran los TM, el Cdigo Panamericano de Bustamante, y
diversos anteproyectos y proyectos de cdigos.
En los TM se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicacin,
ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada (art. 2). Todos los recursos acordados por la ley de

61

procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente
admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados (art. 3). Los
gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y
de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases (art. 5).
En cuanto a los medios de prueba del derecho extranjero, no existe una enunciacin de los medios de
prueba idneos para acreditar su existencia. Por lo tanto, ante el vaco legal, la jurisprudencia ha
admitido: copia autenticada de la ley, informes de agentes diplomticos y consulares, opinin de
jurisconsultos, referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo, atestacin de un
escribano extranjero, prueba testimonial, prueba confesional, intercambio recproco de informacin entre
los pases acerca de su respectiva legislacin (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo).

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UNIDAD XII La

caractersticas negativas de la consecuencia jurdica (El

Orden Pblico)

La extraterritorialidad del D. Privado extranjero (que significa que en la Argentina resulta

aplicable el D. Privado de otros pases) est condicionada por la compatibilidad de aqul
con nuestro orden pblico.
I RETORSIN
II RECIPROCIDAD

En otros derechos se recoge tambin la retorsin o la reciprocidad como

caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, que, segn el alcance
que un derecho positivo les d, sern generales o especiales.
En el fondo, la retorsin y la reciprocidad en el DIPr constituyen una sola
institucin: en ambos supuestos un pas suspende la aplicacin del derecho
extranjero, porque el otro pas repudia a su vez la aplicacin del derecho patrio.
La diferencia est en que:
- La reciprocidad se formula de modo abstracto. Es una regla general que
est en una norma.
La retorsin constituye la ejecucin concreta de la reciprocidad en un
supuesto en el cual el pas extranjero se neg a aplicar nuestro derecho;
como este supuesto requiere una constatacin, en la retorsin suele
intervenir la autoridad administrativa. Es una medida hostil que responde a
otra medida hostil.
El DIPr argentino desconoce la retorsin y la reciprocidad. Sin embargo, existen
ambas instituciones en el Derecho de Extranjera.
Retorsin: si en un pas, un argentino (o persona domiciliada en la Argentina) no heredare lo que
corresponde en virtud del derecho aplicable a causa de xenofobia, las vctimas pueden desquitarse
del perjuicio sufrido mediante los bienes relictos en la Argentina, normalmente a costa de
nacionales del pas xenfobo (art. 3470).

Reciprocidad: art. 287 del CCom, exime a las S.A. extranjeras de la autorizacin del Poder Ejecutivo
Argentino para establecer en la Argentina una sucursal, con tal que su pas admita la reciprocidad.
Esta artculo ha sido derogado por la ley 19.550.

III ORDEN PBLICO

1) CONCEPTO

El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: 1) una diversidad

ideolgica dentro de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos
derechos; y 2) el reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar derecho
extranjero. En 1849 se renen por primera vez en la historia estas dos
circunstancias bsicas del orden pblico, cuando Savigny establece que existe
la obligacin de cada pas de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero,
concibindola como un deber comunitario.
En la Escuela Italiana Estatutaria exista la 2 circunstancia, pero no se daba la 1, puesto que
todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivan unidos por la misma
ideologa: el catolicismo.

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En la Escuela Holandesa se daba la 1 circunstancia a causa de la escisin ideolgica producida

por la Reforma, pero entretanto dej de existir la 2, ya que la doctrina de la comitas no reconoce
una obligacin de aplicar derecho extranjero.

La situacin cambia cuando Savigny en 1849 estatuye (en el 8vo volumen de su obra: Sistema del
D. Romano Actual) de nuevo la obligacin de cada pas de aplicar a casos extranjeros derecho
extranjero, concibindola como un deber comunitario, que dimana de la comunidad internacional.

Savigny no habla de orden pblico sino de leyes rigurosamente prohibitivas, a las cuales
equipara la institucin extranjera desconocida en nuestro derecho. Es decir, no se debe aplicar
derecho extranjero si conculca las leyes rigurosamente prohibitivas o contiene una institucin
desconocida por nosotros. Sin embargo, una institucin extranjera desconocida en realidad no
siempre viola nuestro orden pblico; y su repudio incondicional se debe al unidimensionalismo
normolgico.

La obligacin comunitaria de aplicar derecho extranjero cesa si el pas

extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso.
El orden pblico internacional es una institucin del D. Privado por pertenecer al DIPr. No hay
necesidad de oponerse a D. Pblico Extranjero por la sencilla razn de que ste, por ser territorial,
no se aplica fuera de su territorio. En cambio, si en virtud del reenvo se presenta DIPr extranjero,
ste s puede conculcar nuestro orden pblico.

2) FUNCIN

El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del
derecho propio contra el D. Extranjero que en s resulta aplicable segn las
normas de DIPr.
Aunque hay acuerdo sobre la funcin del orden pblico de frenar, en
determinadas hiptesis, derecho extranjero en as aplicable (en virtud del DIPr
propio), a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro derecho, existe
una profunda discrepancia acerca de su estructura, que luego contina con
miras al modo de aplicacin.
3) APLICACIN
4) EFECTOS

Hay quienes conciben el orden pblico como:

Un conjunto de disposiciones: para esta teora, la totalidad de las

disposiciones nacionales se divide en dos grupos:
las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por
nuestro DIPr (a este conjunto de disposiciones tolerantes se las llama el orden pblico
interno)
-

las que descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado

por nuestro DIPr (a estas disposiciones inalienables se las llama orden pblico
internacional)

El trmino orden pblico interno se presta a confusiones, porque significa ms o menos, segn
que lo enfrentemos con el orden pblico internacional o con la autonoma de las partes. En efecto:

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En el primer orden de ideas (que es el que interesa en DIPr) orden pblico interno
comprende las disposiciones que no pertenezcan al orden pblico internacional. Se puede
hablar por ello de un orden pblico interno en sentido amplio.
Desde el ngulo visual de la autonoma de las partes, las disposiciones se dividen en
preceptos derogables (derecho dispositivo) y otras que no lo son (derecho coactivo u orden
pblico). He aqu el orden pblico en sentido restringido, ya que a diferencia del amplio
(que comprende derecho coactivo + derecho dispositivo) abarca solo el derecho coactivo.
Como aqu tratamos DIPr, si hacemos referencia al orden pblico interno, aludimos al concepto
en sentido amplio, o sea, como absorbiendo cuantas disposiciones resulten derogables por
derecho extranjero, lo sean o no por la autonoma de las partes.

Las disposiciones de orden pblico internacional pueden caracterizarse como

tales considerndolas en s mismas, sin que interese en lo ms mnimo lo que
opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras.
No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber qu disposiciones
forman parte del orden pblico internacional: han de ser las ms importantes,
las que conciernen a la comunidad de manera ms vital.
Ej. si al revisar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones sobre la legtima forzosa
de los descendientes (art. 3593), debemos preguntarnos si esta reglamentacin nos parece
inalienable; si lo es, hemos resuelto que ella debe descartar el derecho extranjero llamado por
nuestro DIPr diga lo que fuere.

Por esta razn, concebir el orden pblico como un conjunto de disposiciones,

significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del
derecho extranjero.
Critica: de ser as, todo punto de conexin ira siempre acompaado por la
conexin del orden pblico, el cual se aplicara antes que el derecho extranjero.
De cierto modo, todos los puntos de conexin contendran conexiones
acumulativas desiguales, ya que la conexin del orden pblico internacional
condicionara el punto de conexin conducente a la aplicacin del derecho
extranjero.
As por ej. en la Argentina no se aplicara, a la sucesin de un causante fallecido con ultimo
domicilio en el extranjero, el derecho de su ultimo domicilio (punto de conexin), sino que se
aplicara en primer lugar los art. 3591 a 3605 (conexin preferente), y en segundo lugar (o sea, en
el supuesto de su compatibilidad con los mencionados preceptos) el derecho del ltimo domicilio
del causante (punto de conexin). Tenemos por consiguiente, una acumulacin desigual entre una
conexin (o sea, indicacin nominativa de un derecho, en este supuesto el nuestro) y un punto de
conexin (o sea, indicacin abstracta del derecho aplicable).

No obstante, la funcin de las disposiciones argentinas de orden pblico internacional son slo
sustitutivas de las del derecho extranjero (llamado por nuestro DIPr), y su imagen normolgica es
slo la de un enlazamiento acumulativo desigual, si la intencin de nuestro legislador ha sido
sta, ya que vimos que la misin de estas disposiciones puede igualmente ser la de operar como
lmites mximos o mnimos del D. Extranjero (llamado por nuestro DIPr), en cuyo caso su imagen
normolgica se refleja en un enlazamiento no acumulativo alternativo: se aplica derecho
extranjero en virtud del correspondiente punto de conexin o, alteracin excluyente, se acude al
D. Argentino conforme a una conexin en sentido estricto, si aqul diese ms o exigiese menos
que el argentino, que, pues, acta como mximo o como mnimo.

65

Si las disposiciones del orden pblico internacional son sustitutivas (de las extranjeras), su
aplicacin es apriorstica; si, al contrario, tales disposiciones son limitativas (de las extranjeras),
su aplicacin es a posteriori.

Un conjunto de principios: para los defensores de esta teora todo gira en

torno a las disposiciones y los principios subyacente a ellas.

El orden pblico no est en las disposiciones ( teora anterior) sino que hay que
calar ms hondo, puesto que se halla en los principios en los que las
disposiciones se inspiran.
No sera lgico oponer orden pblico internacional y orden pblico interno, en razn de que, segn
esta concepcin, falta el comn denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en
que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de
impermeabilidad que las otras.

Basta que en DIPr se hable de orden pblico (a secas) para que ya se sepa que se hace alusin a
los principios inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia en el derecho interno
al orden pblico, nadie puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: derecho coactivo y
derecho dispositivo.

Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas veces principios

inferidos de disposiciones ya legisladas. As, por ej. de la reglamentacin de la legtima
forzosa de los descendientes, debemos inferir que en nuestro ordenamiento existe el principio de que el
progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna.

En otros casos los principios han sido legislados, y se hallan sobre todo en la
primera parte de la Constitucin Nacional. Ej. el art. 14 bis CN; estos principios pueden
haber sido legislados en disposiciones (como por ej. la ley de salario mnimo vital y mvil) o pueden no
haber sido objeto todava de semejante desarrollo (como el principio de que el seguro social obligatorio
estar a cargo de entidades con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados
con participacin del Estado).

Adems de los principios de nuestro ordenamiento

(tanto de los inferidos como los

legislados, y de con respecto a estos ltimos, tanto los desarrollados como los sin desarrollar) ,

hay
que traer a colacin los principios dimanentes de justicia. El concepto de
principios generales del derecho lo encontramos en el art. 16 CC.
Siendo el orden pblico un conjunto de principios, no es posible partir de ellos,
por carecer de fuerza operativa. Hay que empezar con la bsqueda del derecho
aplicable (aplicacin de nuestro DIPr), luego urge enterarse de la solucin del caso en
virtud del D. Extranjero aplicable (imitacin provisional del D. Extranjero), y slo despus,
a posteriori, ser posible controlar la compatibilidad de aqulla con los
principios inalienables.
Se llega as a otras conclusiones, a las cuales nos conduce la doctrina anterior. En efecto, si un
testador muere con ltimo domicilio en Madrid, y deja a su nico hijo 100, legando 50 a un amigo,
la tesis de aplicacin apriorstica del orden pblico moviliza sin ms las disposiciones sobre la
legtima forzosa en el CC Argentino (art. 3593 y 3601) y adjudica al hijo 120. Al contrario, la tesis de
la aplicacin a posteriori partira de todos modos de los art. 3283 y 3612 CC, que indican como
aplicable el derecho del ltimo domicilio del testador, luego tomara nota de que segn el D.
Espaol el testamento sera vlido, y luego lo sometera al control de nuestros principios, no

66

hallando ninguna incompatibilidad con ellos, ya que una legtima de 2/3 asegura igualmente al
descendiente una parte considerable del patrimonio relicto de su progenitor (nota al art. 3612).

Comulgando con la tesis del orden pblico como conjunto de principios, el

orden pblico no aparece entre las caractersticas positivas de la consecuencia
jurdica de la norma indirecta (como en la tesis anterior), sino que constituye una
excepcin, una caracterstica negativa: el derecho extranjero se aplica con tal
que no conculque nuestros principios. En este orden de ideas, se habla tambin
del orden pblico como clusula de reserva.
SOLUCIN: de las dos concepciones del orden pblico la justa es la que

lo concibe como un conjunto de principios y, por ello, lo aplica a

posteriori; es decir, la que coloca el orden pblico como clusula de
reserva en el lugar de la caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica.
Slo esta concepcin permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del D. Privado
Extranjero. Los art. 4 de los PA, as como el art. 14 inc 2, parecen igualmente comulgar con la tesis
del orden pblico como conjuntote principios.
Aunque el orden pblico es un conjunto de principios y si bien la CN es la sede de los principios
legislados, no se debe creer que una ley extranjera que sera inconstitucional si fuese nacional,
habra de violar nuestro orden pblico; por otra parte, para violarlo, no hace falta que fuera
inconstitucional. Una ley extranjera que concede al marido autoridad marital absoluta, sera en la
Argentina inconstitucional; pero no habra inconveniente en aplicarla en un caso aislado con
elementos extranjeros, en razn de que resulta mucho ms justo para una mujer analfabeta ser
protegida por el marido que ser colocada en un pie formal de igualdad al que no corresponde la
igualdad de hecho. Si se distingue entre los principios constitucionales segn que se dirijan al
legislador o al aplicador, estos principios se dirigen tanto al legislador nacional como al aplicador
nacional, y a este ltimo, tanto cuando aplica la legislacin nacional como la extranjera; pero en
este ltimo supuesto el aplicador debe invocar principios constitucionales slo si la aplicacin de la
ley extranjera en el caso concreto fuese inconstitucional y no porque la ley extranjera
abstractamente considerada violase la CN.
Los principios de orden pblico internacional pueden cambiar en el transcurso del tiempo. Pero
precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aqu lo que se llama
la actualidad del orden pblico.

La concepcin del orden pblico como conjunto de disposiciones permite

prcticamente desterrar por completo el derecho extranjero, sobre todo
mediante conexiones de secuestro. Con razn se compara esta concepcin con
la actitud que segn la leyenda tom el profeta Omar cuando orden incendiar
la biblioteca de Alejandra. Cuando sus generales le pidieron una explicacin de
su orden, Omar contest: Una de dos: o los libros coinciden con el Corn,
entonces sobran; o ellos discrepan del Corn, entonces son nocivos. La tesis
del orden pblico como conjunto de disposiciones pone fuego al derecho
extranjero; le basta el derecho propio.
Siendo la invocacin del orden pblico un medio para lograr la aplicacin del derecho propio, y
permitiendo, su interpretacin como conjunto de disposiciones, omitir el examen del DIPr propio, y
caracterizndolo, por ltimo, la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y
llanamente a cualquier caso el derecho propio, no causa asombro saber que el orden pblicos
concebido como conjuntos de disposiciones constituye la panacea favorita de los tribunales.
As, la jurisprudencia reputa como de orden pblico las disposiciones sobre legtima forzosa de los
descendientes, al menos si estn domiciliados en la Argentina. Probablemente se considerara
como infractorio del orden sucesorio el testamento recproco. Tambin hay jurisprudencia que
considera plazos de prescripcin liberatoria ms largos que los argentinos como infractorios del
orden pblico, aunque tambin existe jurisprudencia en sentido contrario. Tambin se ha

67

considerado que, es infractora de nuestro orden pblico, una sentencia chilena que aplica D.
Argentino equivocadamente al afirmar que segn D. Argentino es nulo un matrimonio celebrado
ante un Registro del Estado Civil incompetente.

IV - CASOS

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dimensin Normolgica
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM mencionan el orden pblico en sus Protocolos Adicionales (art. 4). Ellos
declaran que las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas contra las
instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del
lugar del proceso.
Pero adems de esta clusula general de orden pblico, encontramos
excepciones especiales.
As por ejemplo:
en materia del reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro pas, los TM autorizan a
cada uno (de los dems estados) a no reconocerlos cuando se halle afectado por
determinados impedimentos (falta de edad legal, ligamen, parentesco por consanguinidad o
afinidad, conyugicidio)
Tambin interviene el orden pblico en el reconocimiento de la disolucin de un matrimonio
pronunciado en otro pas
Otra referencia al orden pblico se hace en los TM de D. Procesal Internacional con respecto
al reconocimiento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales, actos de jurisdiccin
voluntaria y exhortos
Contra la admisin del orden pblico en tratados sera imaginable alegar que si un pas ratifica
un convenio que le obliga, en ciertos casos, a aplicar el derecho de otros pases, no es razonable
luego permitirle que repudie la aplicacin de este derecho por estimarlo escandaloso. Pero, en
primer lugar, cada pas se obliga a aplicar el derecho de las dems partes contratantes no slo
tal cual es en la fecha de la ratificacin, sino en cualquier momento futuro. En segundo lugar,
tambin las concepciones jurdicas del pas que aduce el orden pblico, pueden haber cambiado
desde el momento de la ratificacin hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el
derecho de otro de los pases ratificantes. Slo el orden pblico protege el pas contra sorpresas
desagradables.

DIPr INTERNO
El CC conoce igualmente el concepto de orden pblico en el DIPr:
Art. 14 inc. 2: estatuye que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando
su aplicacin fuere incompatible con el espritu de nuestro Cdigo; e inc. 3:
cuando fuere de mero privilegio.
No obstante, ya en el art. 9 se declara que las incapacidades contra las
leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revisten el carcter de
penales, son meramente territoriales.
Tambin encontramos el orden pblico en los art. 1206 a 1208.
La solucin dada al caso planteado en la norma al art. 1792 finca en la
nocin del orden pblico.
El orden pblico palpita en el art. 949, que somete a la ley argentina la
capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que puedan contener (es una conexin de secuestro, toma al orden pblico
como conjunto de disposiciones)
Al contrario, el art. 953 en nada tae al orden pblico en el DIPr.

68

Hay que distinguir entre clusulas generales y clusulas especiales de orden

pblico. Las primeras (art. 4 PA, art. 14 inc. 2) tienen peligrosa amplitud. Por ello, el
legislador emplea clusulas especiales que pormenorizan la clusula general
en un aspecto determinado en el cual la excluyen (ej. la ley de matrimonio codifica
exhaustivamente el impedimento del parentesco. Pero con miras a otros impedimentos hay que recurrir a
la clusula general).

El orden pblico es en principio siempre el del juez. No obstante, cuando

corresponde aplicar derecho extranjero, debemos tener en cuenta su orden
pblico, dado que el juez extranjero lo tendra en consideracin y su probable
sentencia es la que hemos de imitar. Sin embargo, si el orden pblico
extranjero conculcase el nuestro, prevalecera el nuestro sobre el ajeno. No se
debe aplicar el orden pblico de un pas cuyo derecho no resulta aplicable, por
muchos elementos del caso que se radicasen all.
El art. 14 inc. 4 excluye la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes
del CC, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez
de los actos. Este artculo contiene una caracterstica especial de la
consecuencia jurdica de la norma indirecta, ya que se limita al supuesto de los
negocios jurdicos; adems, se basa en otros principios. Por ellos, una
referencia al orden pblico (como lo hacen los art. 4 PA) no implica una al favor
negotti.
CIDIP I y II
De ser el orden pblico internacional una excepcin, ha de ser interpretado
restrictivamente. Los diferentes convenios suscritos en las dos Conferencias
Interamericanas Especializadas de DIPr de la OEA (CIDIP I - Panam 1975 y CIDIP II Montevideo 1979) exigen, en este orden de ideas, que para que la excepcin del
orden pblico internacional sea alegable, la violacin del derecho propio sea
manifiesta.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Hay que distinguir entre la extensin justificada y la injustificada del concepto
del orden pblico internacional:
1) La extensin justificada abarca tres instituciones diversas:
a)

La clusula de reserva: toda norma de DIPr contiene, expresa o

tcitamente, una clusula de reserva, como excepcin a la regla
formulada, la del orden pblico internacional.
Si la clusula de reserva es expresa, impone la aplicacin a posteriori
del orden pblico internacional.
Si la clusula es tcita, el problema de la aplicacin a priori o a
posteriori, queda sin resolver. Sin embargo, el orden pblico
internacional como excepcin que es, requiere su aplicacin a
posterior. La situacin sera diferente si la clusula fuese formulada
expresamente a favor de la aplicacin a priori (ej. art. 14 inc. 2, y art. 4 PA)

69

b)

Normas rgidas expresas o normas expresas de orden pblico

internacional: son normas de D. Privado propio que expresamente se
adjudican efectos extraterritoriales (ej. art. 159 CC)
Si se distingue extraterritorialidad activa (la de nuestro derecho sobre el extranjero)
y extraterritorialidad pasiva (la del derecho extranjero sobre nuestro derecho) ; las
normas rgidas tiene una extraterritorialidad activa.
Por ej. un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en principio, en materia de su validez,
por el D. Extranjero del lugar de su celebracin; sin embargo, se aplican como normas rgidas
argentinas los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 CC.

Las normas rgidas, a su vez, pueden ser de dos clases:

Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: en
este supuesto las normas rgidas se aplican inmediatamente (a priori),
sea que las normas extranjeras fuesen ms benignas o ms severas
que las normas rgidas.
Supongamos un matrimonio celebrado en Suiza entre un to y su sobrina. A los
impedimentos dirimentes se aplica exclusivamente el art.166 inc 2 que no obsta a la
validez del matrimonio. El D. Argentino desplaza al D. Suizo en materia de impedimentos; y
as no llega a nuestro conocimiento el hecho de que el D. Suizo, ms severo que nosotros,
prohbe el matrimonio entre parientes en tercer grado colateral.
-

Aditivas con respecto normas extranjeras: ello significa que si el

derecho extranjero fuese ms severo que nuestras normas rgidas,
habramos de aplicarlo, a no ser que su severidad infringiese otros
principios de nuestro orden pblico internacional.
As por ejemplo, en el matrimonio suizo entre to y sobrina, reclamando los art. 159, 160 y
166 una aplicacin aditiva, habramos de aplicar el impedimento dirimente suizo que no
conculcara ningn principio de orden pblico. La situacin sera diferente si se tratase de
un matrimonio entre personas de diverso color celebrado en un pas que lo considerara
nulo. Aqu el D. Extranjero no sera sumable a nuestro art. 166 por infringir el art. 16 de la
Convencin Internacional de D. Humanos. De ser la norma rgida aditiva, ella puede ser
aplicada tanto a priori como a posteriori: de todos modos hay examinar el D. Extranjero.

En caso de duda, hay que interpretar las normas rgidas propias como
aditivas.
c)

Principios bsicos del D. Privado: en este supuesto el orden pblico

internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se
le irrogan, sino de principios bsicos del D. Privado.
Es menester distinguir entre: un principio fundamento de una norma, y
un principio bsico de una parte del ordenamiento normativo.
Ej. el principio del numerus clausus de las sociedades comerciales es un principio bsico del
grupo de normas; pero no sera lcito adjudicarle categora de ser un principio del ordenamiento
normativo. As nuestro legislador no tiene inconveniente en admitir sociedades de tipos
desconocidos para nosotros (art. 119 ley 19.550).

Los principios bsicos del ordenamiento implican su aplicacin a

posteriori.
Surgen dudas de si despus del rechazo de una regla extranjera por el
principio propio, la solucin se debe basar en el derecho extranjero
subsidiariamente aplicable o en el derecho propio? En el derecho propio.
Ej. un testador con ltimo domicilio en X deshereda sin justa causa a sus descendientes segn
el derecho de X. Como ello infringe nuestro principio bsico de la proteccin de la familia
mediante la herencia forzosa, el testamente es nulo (efecto negativo). Hay que aplicar ahora
nuestro derecho sobre legtima forzosa o el derecho de X sobre sucesin legal? Parece justo
recurrir a nuestro derecho de la herencia forzosa, porque as se respeta dentro de lo posible la
voluntad del testador que constituye un principio comn nuestro y de X.

70

2) La extensin injustificada del orden pblico internacional se extiende en

tres direcciones inadmisibles:
a) Normas de D. Pblico: de esta manera se atribuye a una norma con
efecto territorial (la de D. Pblico) un efecto de extraterritorialidad activa
(que es el efecto del orden pblico internacional). En ambas hiptesis la
aplicacin de la norma es inmediata, o sea, a priori.
Ej. en un pas se prohbe el paso en moneda extranjera. Esta prohibicin es de D. Monetario
Pblico. Es de aplicacin inmediata. Pero su efecto es territorial, lo que quiere decir que slo
protesta contra pagos de moneda extranjera realizados en el pas. Nada obsta, al contrario, al
pago de moneda extranjera hecho en el exterior.
Si la norma, en cambio, se considerase como una norma rgida de orden pblico internacional,
ella, siendo igualmente de aplicacin inmediata, tendra el efecto de la extraterritorialidad
activa, o sea, se aplicara a un pago en moneda extranjera, cualquiera que fuere el pas en que
se efectuara. En otras palabras, se infiere de la aplicacin inmediata de una norma,
equivocadamente su carcter de norma de orden pblico internacional. En realidad, todo el D.
Pblico es de aplicacin inmediata sin pertenecer al orden pblico internacional.

b) Normas de D. Privado tcitas: he aqu un trastrueque de orden pblico

interno y orden pblico internacional. El orden pblico interno comprende
el conjunto de normas de D. Privado que no pueden ser derogadas por la
autonoma iusprivatista de las partes (art. 21); ellas pueden, en cambio, ser
desplazadas por el D. Extranjero declarado aplicable por el DIPr.
Incluyendo el orden pblico interno en el internacional, se adjudica al
primero la extraterritorialidad activa, mientras que en realidad lo que
tiene este efecto no es la norma del orden pblico interno sino a lo sumo
su principio subyacente.
Ej. las normas sobre herencia forzosa son de orden pblico interno; el testador no puede
vlidamente infringirlas. Sin embargo, ellas no son de orden pblico internacional. Slo sus
principios, si resultan bsicos del ordenamiento normativo nuestro, pueden tener esta cualidad.

La falla de la mayor parte de las jurisprudencias de todos los pases

consiste en que cree en normas rgidas jusprivatistas no expresas. Con
ello se da el golpe de gracia a la extraterritorialidad pasiva; en otras
palabras, al DIPr como tal.
c) Normas materiales de DIPr: las nicas normas materiales de DIPr son las
normas rgidas expresas de D. Privado que, al pertenecer al orden pblico
internacional, forman parte del DIPr mismo. Al contrario, si en el D.
Privado aparecen normas directas con elementos extranjeros (normas de
extranjera), stas no son DIPr sino D. Privado.
La distincin es fundamental. Si estas normas jusprivatistas con
elementos extranjeros fuesen DIPr, ellas seran aplicables a priori como lo
es nuestro propio DIPr. Como, al contrario, dichas normas son de D.
Privado, ellas slo se aplican, si segn nuestro DIPr este D. Privado del
que forman parte, resultase aplicable.
Ej. el art. 855 inc 2 del CCom que establece una prescripcin liberatoria bienal para transportes
internacionales, slo se aplica, si en virtud de nuestro DIPr nuestro D. Comercial es aplicable. Si, al

71

contrario, conforme a nuestro DIPr, el D. Comercial aplicable es el brasileo, el citado artculo no

se aplica.

En resumidas cuentas: el orden pblico internacional cumple slo con su

funcin si es restringido a la clusula de reserva, las normas rgidas expresad
de D. Privado y los principios bsicos del ordenamiento normativo propio. No
es lcito, al contrario, extenderlo a normas de D. Pblico, a normas de orden
pblico interno y a las normas de extranjera del D. Privado.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dimensin dikelgica
Conforme la teora trialista del mundo jurdico, hemos de distinguir entre una
dimensin social, otra normolgica y una dikelgica. Conviene analizar las
leyes de aplicacin inmediata desde los tres ngulos visuales.
Es un hecho incontrovertible que jueces y funcionarios administrativos aplican
muchas veces a casos mixtos, de manera inmediata, normas propias del D.
Pblico o D. Privado.
Si se analizan estas normas, entre las de D. Pblico se hallan normas de dos grupos:
D. Pblico Clsico (D. Penal, Administrativo, etc)
D. Pblico Reciente; es decir, cuando se acude a normas cuyos contenidos, clsicamente
privatistas, han sido recientemente publicitados (ej. normas de D. Monetario, Laboral, etc)
En cuanto a las normas civiles y comerciales de aplicacin inmediata, aparece el orden pblico
internacional, en la doctrina que lo interpreta como:
una cualidad insita en diferentes disposiciones; en oposicin a otra doctrina que lo concibe
como una cualidad de ciertos principios subyacentes a disposiciones.

Lo que precede se resume por el autor de la denominacin leyes de aplicacin

inmediata (Francescakis) del modo siguiente: la razn de ser de esta nueva
denominacin es la de reunir por el mismo vocablo lo que la jurisprudencia
entiende indistintamente por leyes de polica y de seguridad y leyes de
orden pblico, evitando las ambigedades que actualmente aquejan estos dos
trminos.
Y luego explica su concepto as: por leyes de aplicacin inmediata se habra
de entender aquellas (no importa su clasificacin en D. pblico o D. Privado)
cuyo inters para la sociedad estatal es demasiado grande como para que
puedan entrar en concurrencia con leyes extranjeras. Su mbito de aplicacin
se determina, por consiguiente, teniendo en consideracin esencialmente el fin
que persiguen. Se dice que su aplicacin es inmediata, porque se hace sin
intervencin de normas de colisin, nocin privatista de conflicto de leyes del
D. Privado.
a) D. Sociolgica: la categora de las leyes de aplicacin inmediata tuvo
amplia recogida en la doctrina francesa y extranjera. El xito se deba en
alguna parte a dificultades del D. Positivo. En efecto, no slo en Francia
aparece en la legislacin el binomio de leyes de polica y de seguridad y
leyes de orden pblico. Pero la verdadera fuerza motriz del nuevo leguaje
es, como suele ocurrir en el DIPr, la nostalgia de sus pagos de los
funcionarios. Cualquier recurso tcnico que permite a los juzgadores
descartar la difcil problemtica de buscar el D. Extranjero, puede contar
72

siempre con el ms clido aplauso de la prctica que lo emplear con

incontenible avidez.
b) D. Normolgica: desde el punto de vista, no puede haber normas sin
determinacin del mbito territorial dentro del que rigen. Esta
determinacin se hace por medio de una norma indirecta unilateral y que
constituye una abstraccin de elementos sobreentendidos en normas
emparentadas.
Ej. toda norma de D. Penal podra contener la determinacin espacial, por ej. castigando los
homicidios perpetrados en territorio nacional; pero como ello resulta inconveniente por razones
literarias, las normas penales entregan sus determinaciones espaciales a una sola norma indirecta
unilateral que, por regla general al principio del C. Penal, estatuye que el Cdigo slo se aplica a
cuantos delitos se perpetren en el territorio.

Las normas de DIPr se distinguen en la determinacin del mbito espacial

de las leyes propias, por el principio de la extraterritorialidad del D. Privado
Extranjero que requiere normas indirectas omnilaterales. Por consiguiente,
la verdadera oposicin no existe entre normas de aplicacin mediata o
inmediata, sino entre normas aplicables en virtud de las normas indirectas
omnilaterales y unilaterales. Las mal llamadas leyes de aplicacin
inmediatas son, por ende, leyes propias aplicables con arreglo a normas
indirectas unilaterales.
c) D. Dikelgica: el concepto ley de aplicacin inmediata equipara la
institucin legtima del orden pblico interno nacional que se niega a tolerar
lo intolerable, a la aplicacin urbi et orbe del D. pblico propio que resulta
injustificada.
Siendo ello as, se advierte que los elementos heterogneos que la nueva
nocin intenta homogeneizar mediante recursos terminolgicos, siguen tan
dispares como antes, as que se busquen las normas indirectas unilaterales de
las cuales son dotados.
En efecto, las leyes del D. Pblico patrio se aplican, si los casos ocurren en el
propio territorio; en el supuesto contrario las autoridades han de declararse
incompetentes, porque no pueden resolver mediante la aplicacin de D. Pblico
Extranjero. Ej. el juez del fuero penal es competente sobre aquellos homicidios que se perpetraron en
el territorio nacional; caso contrario, debe declararse incompetente.

Al contrario, las leyes de orden pblico internacional son aplicables, si una

autoridad nacional fuese competente, no importa en donde el caso
controvertido se haya llevado a efecto. En esta hiptesis, la norma indirecta
unilateral no determina el mbito de aplicacin del orden pblico internacional
estrictamente con criterio territorial, sino ms bien personal; no importa el
territorio en donde el caso ocurri; lo que interesa es si la autoridad
competente para enjuiciarlo es la propia.
Por ltimo, hay que destacar un caso especial, pero de gran importancia
prctica. Muchas veces se presentan supuestos en cuya solucin intervienen
leyes de D. Privado y otras de D. Pblico. Si en esta hiptesis las leyes propias
de D. Publico no son aplicables por ser territoriales, y tampoco son aplicables

73

las leyes extranjeras de D. Pblico por su falta de extraterritorialidad, los

hechos deben someterse al D. Privado aplicable.
Unir estas tres hiptesis diversas bajo la denominacin de leyes de inmediata aplicacin,
conduce a los siguientes resultados:
1) Se acusa en el propio pas una persona por un delito cometido fuera del mismo, suponindose
que el C. Penal se base en el principio de la territorialidad. Aunque se desconocen casos en los
cuales ello haya ocurrido, aplicando en rigor la categora de las leyes inmediatamente
aplicables, el juez en el fuero penal debera sin levantar mano aplicar su propio C. Penal y
castigar al acusado, en lugar de declararse incompetente por ser su D. Penal territorial y no ser
el D. Penal extranjero extraterritorial.
2) Se pide en Argentina la aplicacin de un D. Extranjero que adjudica a herederos forzosos una
legtima inferior a la conferida por nuestro derecho. El juez debe aplicar sin ms las
disposiciones argentinas sobre legtima forzosa, aunque a la herencia era aplicable, segn
nuestro DIPr del juez, el D. Extranjero poco generoso. El juez invocara el orden pblico
internacional, y procedera correctamente, con tal de que se comulgara con la concepcin del
orden pblico internacional como cualidad de disposiciones propias.
3) En nuestro pas est domiciliado el inquilino de un inmueble situado en otro. Se haba
estipulado pago de alquiler en dlares, lo que en nuestro pas esta prohibido. Nuestro juez
aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra prohibicin
general del pago en dlares. La resolucin sera errnea. Nuestra ley de arrendamiento urbano
tiene un mbito territorial de aplicacin, y no se aplica sino a arrendamientos de inmuebles
sitos en el territorio nacional.

Llegando ahora a la valoracin del concepto de las leyes de inmediata

aplicacin compartimos el prudente criterio de estimarlo peligroso. El peligro
consiste, como se ha demostrado, en que:
con ayuda de este concepto el juez puede tratar casos de D. Pblico o de
una combinacin de D. Privado y D. Pblico (los cuales tienen, cada grupo, su propio
rgimen) como si fuesen casos de orden pblico internacional.
se elige entre la concepcin apriorstica y la a posteriori del orden pblico
internacional la primera, que es chauvinista, mientras que la segunda es
cosmopolita.
todo ello queda al criterio del juez, con quien en todos los pases se ha
hecho idntica experiencia: en caso de duda, o del pretexto de una duda,
aplica invariablemente su propio derecho.
El llamado mtodo de las leyes de aplicacin inmediata, lejos de ser un
mtodo justo de resolver casos mixtos, es la manera de retrotraernos a la
poca anterior a 1228, o sea, a la inmortal glosa de Acursio.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes El orden pblico hace un juicio de
disvalor sobre el Derecho Extranjero.

74

UNIDAD XIII -

Puntos de conexin

En la Parte Especial es preciso pasar revista a los principales puntos de

conexin empleados en el DIPr Argentino, cuya reglamentacin es a veces
autrquica y a veces inspirada en el D. Privado Argentino.
La radiografa de los puntos de conexin sigue su clasificacin en atencin al
objeto de referencia.
I - PUNTOS DE CONEXIN PERSONALES
1) - LA NACIONALIDAD

Tratados de Montevideo: en los TM la nacionalidad no es nunca punto de

conexin
Art. 1 PA. Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que se trate.

Cdigo Civil:
La nacionalidad era el punto de conexin con respecto a los problemas de las personas visibles en
las Reglas Generales sobre la legislacin del Estado de Bs. As. que inician el Cdigo de Comercio
de Vlez Sarsfield y Acevedo. En 1862 se adopta dicho Cdigo como Cdigo de Comercio de la
Repblica, imperando dicha regla en todo el territorio hasta la entrada en vigor del Cdigo Civil.

Durante la preparacin del CC, Vlez modific su punto de vista en la lucha

doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y dejndose convencer por los
argumentos de Savigny, opt a favor de este ltimo punto de conexin. As, la
nacionalidad como punto de conexin sobrevive slo en los art. 3635 a
3638.
Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos hiptesis:
Testamento hecho en Argentina (art. 3634). En esta hiptesis se impone la ley argentina, que
por cierto, pone a disposicin del testador tres formas testamentarias normales (testamento
olgrafo, por acto pblico o cerrado). No se admite que un extranjero teste en la Argentina en
su consulado con validez para la Argentina.
Testamento hecho en pas extranjero (art. 3635 a 3638). En esta segunda hiptesis, se dividen
los supuestos segn que el testamento hecho en el extranjero lo haga:

un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:

o la forma local (ley del pas en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representacin diplomtica, o
caso que no la hubiere, en la de una nacin amiga. Tambin el extranjero domiciliado
en la Argentina puede acudir a la representacin diplomtica argentina o amiga.

un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en su

propio pas, puede atenerse:
o a las formas locales (ley del pas en que reside)
o a las formas nacionales del testador (ley del pas de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)
Las palabras nacin a que pertenezca del art. 3638, se refieren a la pertenencia por
medio de la nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art.
3635 a 3638, que se inspiran en el principio de la nacionalidad.

La nacionalidad figura como punto de conexin en materia de forma

testamentaria, o sea, exclusivamente con miras a personas visibles, siendo,
adems, un punto de conexin condicional y alternativo (se coloca la nacionalidad al
75

lado de la residencia y de la ley argentina) ,

correspondiendo la eleccin a al autonoma de

la voluntad.
El principio de la nacionalidad fue proclamado como la panacea del DIPr por la Escuela Italiana
capitaneada por Manzini. Este autor viva en la poca de la unificacin poltica de Italia, y comenz
afirmando que la nacionalidad era el titulo justificativo de la organizacin nacional; como exista
una nacionalidad italiana, Italia deba tambin organizarse en la forma de un solo Estado. Mantiene
que cada legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por ende, cada
individuo debe ser tratado, en cualquier lugar en el que est, conforme a esas leyes. Pese al xito
de la Escuela Italiana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio prevalece entre los pases
americanos; y fuera de los pases iberoamericanos reina tambin en los pases anglosajones.

El principio del domicilio es superior al principio de nacionalidad, y la verdadera

razn de ello est en que la nacionalidad (como medio tcnico de constituir la poblacin
poltica de un Estado) constituye un concepto extrao a la esfera del DIPr. En efecto,
el DIPr es el instrumento mediante el cual la sociedad internacional defiende su
unidad contra el fraccionamiento con el cual la amenaza la multiplicidad de los
Estados; y esta multiplicidad est precisamente edificada sobre el concepto de
nacionalidad. La nacionalidad es antifuncional al DIPr.
Mediante la nacionalidad, un Estado determina su poblacin, conservndola, y si puede,
aumentndola. El punto de conexin, al contrario, tiene la misin de colocar un caso (o
uno de sus elementos) bajo el amparo del derecho del pas al que pertenece.
-

Los pases de emigracin emplean por regla general el principio de la

nacionalidad, a fin de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos
emigrados
Los pases de inmigracin suelen preferir el principio del domicilio, con miras
de aplicar el propio derecho a cuantos habiten el territorio.

2) - EL DOMICILIO

TM de D. Civil Internacional: en los TM el domicilio es el punto de conexin

principal. Por el derecho del domicilio se rige, sobre todo:
la capacidad de las personas
los problemas matrimoniales y de filiacin (se rige por la ley del
domicilio conyugal)
-

La ley del ltimo domicilio del causante tambin es tenida en

cuenta.

o TM de 1889: contiene disposiciones sobre la calificacin del

concepto de domicilio, que en gran parte son autrquicas; en
este sentido se califica el domicilio de:

los padres, tutores y curadores

(tienen su domicilio en el territorio del

Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean; art. 6)

Sin embargo, este artculo merece un reparo:

El aspecto personal de la patria potestad se rige por la ley del lugar donde se
ejecuta (art. 14), y el aspecto patrimonial se rige por la ley del pas de la

76

situacin de los bienes (art. 15). En realidad, la patria potestad no se gobierna

por la ley del domicilio del padre, sino, segn se trate del aspecto personal o
patrimonial, por los derechos indicados.

Respecto de los tutores y curadores, el aspecto personal se rige por la ley del
lugar del discernimiento (art. 21), y este lugar es el domicilio de los incapaces;
como los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 7),
hay que suponer que la tutela se debe discernir en el ltimo domicilio de los
padres del menor, y la curatela en el domicilio del mayor antes de su
incapacitacin.
El TM de 1940 mejora estas deficiencias.

los incapaces (tienen el domicilio de sus representantes legales; art. 7)

los cnyuges (es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto

de ste, se
reputa como tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el del marido,
mientras no constituya otro; art. 8)

La calificacin del domicilio en general, en cambio, incumbe a la ley

del lugar de residencia.
La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas
para que la residencia constituya domicilio (art. 5). Las personas que no tuvieran

domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia (art. 9).

Nada se dice sobre el domicilio de las personas jurdicas, porque su

existencia y capacidad se rige por las leyes del pas en el cual han
sido reconocidas como tales

(art.4 - Teora de la Incorporacin) .

Sin embargo,

las sociedades comerciales se rigen por las leyes de su domicilio

5 TM de D. Comercial);

(art.

pero no se ofrece una calificacin del concepto de

domicilio.
o TM de D. Civil Internacional de 1940: califica el domicilio en los
art. 5 a 11, y todas las calificaciones son autrquicas. El domicilio
de:
-

las personas fsicas

Art. 5. En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el

tratado, y en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, se
determina, en su orden, por:
1

La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.

77

2
3
4

La residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y
los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta
de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
El lugar del centro principal de sus negocios.
La simple residencia.

Art. 6. Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la vez.
Art. 7. Los incapaces (sujetos a patria potestad, tutela o curatela): es el de sus
representantes; y el de los representantes: es el lugar de su representacin.
Art. 8. Los cnyuges: el lugar en donde viven de consuno, y en su defecto, se reputa por
tal el del marido.
Art. 9. La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el
domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro pas,
domicilio propio.

las personas jurdicas de carcter civil

Art. 10. Tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los
establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurdica con
domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo
concerniente a los actos que all practiquen.
Art. 11. En caso de cambio de domicilio, el nimo resultar, salvo prueba en contrario, de la
declaracin que el residente haga ante la autoridad local del lugar, a donde llega; y, en su
defecto, de las circunstancias del cambio.

Las personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde

existe el asiento principal de sus negocios, es decir, la sede central
de la administracin

(art. 10).

De manera coincidente, declara el TM

de D. Comercial Internacional Terrestre de 1940 que el domicilio

comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
comercial tiene el asiento principal de sus negocios

(art. 3).

Luego se establece el principio de que las sucursales tienen sus

propios domicilios. As se dice, por un lado

(art. 10 TM Civil)

que los

establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado

por una persona jurdica con domicilio en otro, se consideran
domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a
los actos que all practiquen; por el otro

(art. 3 TM Comercial)

se dispone

que si las sociedades comerciales constituyen en otro u otros

78

Estados establecimiento, sucursales o agencias, se consideran

domiciliados en el lugar en donde funcionan, y sujetos a la
jurisdiccin de las autoridades locales, en lo concerniente a las
operaciones que all practiquen.

Cdigo Civil: en el DIPr interno es igualmente el punto de conexin

predilecto. Por la ley domiciliaria se rige, entre otras cuestiones:
los problemas de la capacidad e incapacidad
los derechos reales sobre muebles sin situacin permanente
los derechos sucesorios
las controversias sobre muebles dentro del rgimen de bienes (se
-

rigen por el derecho del domicilio conyugal)

los modos de legitimacin (se rigen por el domicilio de origen; art. 312 y 313)

La calificacin del concepto de domicilio se hace conforme al D.

Civil Argentino, el cual define, tanto el domicilio de las personas
visibles como jurdicas (art. 44 y 89 a 101)
Las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio
en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administraciones principales.
Tambin se reconoce el domicilio especial de las sucursales al decir
que las compaas que tengan muchos establecimientos o
sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimiento, slo para la ejecucin de las obligaciones all
contrarias por los agentes locales de la sociedad. Se discute la
posibilidad legal de la existencia de un domicilio estatutario o
conferido por autorizacin, independiente del domicilio real,
posibilidad a la que alude el art. 90 inc. 3 al final; en la hiptesis
del domicilio estatutario, no se debe desde luego tolerar el
domicilio fraudulento.
El domicilio, de modo anlogo como la nacionalidad, no aparece slo como punto de
conexin (art. 1214). El domicilio tiene una importancia muy grande como factor
determinante de la jurisdiccin internacional (art. 1215 y 1216). No es necesario que
coincida la definicin de domicilio como punto de conexin con la definicin como factor
determinante de la jurisdiccin.

Con respecto a los diplomticos hay que traer a colacin el art. 95 de la ley 20.957, que
estatuye que los funcionarios del Servicio Exterior que desempeen funciones en el
exterior, conservarn su domicilio legal en Argentina.

El CC distingue entre:

Cambio de domicilio: hay 2 supuestos:

79

si se abandona un domicilio extranjero (o sea, no argentino), la persona,

mientras no establezca un domicilio nuevo, tiene su domicilio de
origen (art. 96), o sea, el que tuvo su padre al momento en que dicha
persona naci.
si abandona un domicilio argentino, se finge que lo mantiene hasta
que adquiera otro nuevo.

El art. 96 probablemente quiere favorecer el domicilio de origen argentino; y slo debera

aplicarse en este caso, de suerte tal que, si una persona abandonase su domicilio extranjero,
teniendo tambin en el extranjero su domicilio de origen, habramos de fingir que sostenga el
domicilio abandonado, mientras no se establezca en otro lugar.

Carencia de domicilio: se finge que el domicilio se halla en el lugar de la

residencia (art. 90 inc. 5)
La dificultad est en distinguir entre: los casos del cambio del domicilio antes del
establecimiento del nuevo y la carencia del domicilio, en razn de que es evidente que quien
abandona su domicilio y todava no tiene otro, carece de domicilio:
carencia del domicilio: si una persona carece de domicilio durante considerable tiempo (y
solamente aqu es aplicable el art. 90 inc. 5)
cambio del domicilio antes del establecimiento del nuevo: si estamos en presencia de un
cambio de domicilio, y si una persona despus de abandonar su antiguo domicilio, se
esfuerza seriamente en establecer otro.
La hiptesis de carencia de domicilio es de gran importancia prctica, porque suele ser una
maniobra de multimillonarios a fin de ahorrar el pago de impuestos.

3) - LA RESIDENCIA
Es el lugar donde la persona se establece sin intencin de estabilizarse all

TM de D. Civil Internacional: desconocen la residencia como punto de

conexin principal; reconocen la residencia como punto de conexin
condicional y subsidiario: en defecto de un domicilio se aplica la ley de
la residencia.
Esta situacin no cambia por el hecho de que ambos TM enuncien a la residencia como
continuacin del imperio del domicilio, fingiendo que quien no tenga domicilio, lo tiene
en el lugar de su residencia.

D. Interno: es tambin un punto de conexin condicional y subsidiario:

quien no tenga domicilio es tratado en virtud de la ley de su
residencia.
Coincide con los TM al estimar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aqul puede la
ficcin alterar la realidad.

La residencia como punto de conexin subsidiario tiene su justificacin. Al

contrario, no se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley
residencial, a no ser que intervenga el orden pblico. Pero an entonces, no
deberan aplicarse las disposiciones nacionales sino solo los principios. Aplicar
de llano la ley residencial propia, constituye una conexin de secuestro y un
empleo del orden pblico a priori.
4) - PAS AL QUE UNA PERSONA DEDICA SUS SERVICIOS (LEX FORI).

80

Los problemas de tramitacin se rigen por la ley del pas que ha constituido la
autoridad ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este
supuesto se aplica la lex fori (ley del juez).
Pero esta expresin es demasiado estrecha (porque no solo se trata de tramitacin judicial sino
tambin administrativa; por ej. ante el Registro Civil o de Comercio) e imprecisa (puesto que no
nos dice que ha de entenderse por ley del juez)

En realidad, la lex fori, no es la ley del pas en el cual la autoridad acta, sino
que es la ley del pas en el que la autoridad consagra sus servicios.
Es cierto que ambas leyes normalmente coinciden, porque se considera atentatorio a la soberana
de un pas que en su territorio acten autoridades de otro. Pero tambin es cierto que ello puede
ocurrir a veces:
contra la voluntad del pas sede (ej. en tiempos de ocupacin blica; despus de la 2da G.M.
hubo en Alemania tribunales norteamericanos, ingleses, franceses y rusos que aplicaban sus
respectivos derecho de origen); o
conforme a la voluntad del pas sede (ej. la jurisdiccin consular)

TM de D. Procesal - 1940: los juicios y sus incidencias, cualquiera sea su

naturaleza, se tramitarn con arreglo a la ley de procedimiento del Estado
donde se promueven (art. 1)
La justificacin de la aplicacin de la lex fori descansa en la sustituibilidad de
las
formas
procesales.
Las
disposiciones
procesales
constituyen
determinaciones de los principios procesales. Los principios procesales del
debido proceso como garanta formal de los habitantes del pas pertenecen al
orden pblico. Su elaboracin normativa, que determina los principios, puede
hacerse lcitamente de muy variada manera. Estos diversos modos son
intercambiables; y es por ello que cada autoridad aplica las disposiciones
propias por resultarle este procedimiento ms cmodo.
5) - CASOS
II - PUNTOS DE CONEXIN REALES
1 - LUGAR DE SITUACIN
Hay un punto de conexin real: el lugar de situacin de los bienes.
1.1)
1.2)
1.3)
1.4)
1.5)
1.6)
1.7)
1.8)

INMUEBLES
MUEBLES
BIENES REGISTRABLES
DERECHOS DE CRDITO
PATENTES DE INVENCIN
MARCAS
OBRAS LITERARIAS Y ARTSTICAS
CASOS

Tratados
La situacin
conexin no
constitucin,

de Montevideo:
de las cosas inmuebles y muebles es en los TM el punto de
acumulativo y simple para encontrar el derecho aplicable a la
modificacin, cancelacin de derechos reales. Tambin los
81

problemas sucesorios de muebles e inmuebles relictos se rigen por el derecho

de su situacin (ley del lugar de situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la
persona cuya sucesin se trate)

A los derechos creditorios se los reputa situados en el lugar en que la

obligacin debe cumplirse.
Los buques y aeronaves se consideran situados en el pas en cuyo registro han
sido matriculados.
Las obras literarias o artsticas, se consideran situadas en el pas en el que se
hizo su primera publicacin o distribucin. Respecto de las patentes o marcas
de comercio o fbrica, su situacin se estima en el pas que concede estos
derechos.
Derecho interno:
El CC somete al derecho de la situacin: la constitucin, modificacin y
cancelacin de derechos reales sobre inmuebles argentinos y sobre muebles de
situacin permanente (art. 10 y 11).
Los buques y aeronaves se consideran situados en el pas en cuya matrcula
est inscripto.
Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situacin, en
razn de que ellos tienen una relacin espacial autntica con el pas en el cual se hallan.
Tambin es razonable asociar derechos o bienes registrables con el pas cuyos derechos se
inscriben (tal es la situacin de buques, aeronaves, automotores, propiedad industrial, etc.).
Derechos no registrables no tienen, en cambio, situacin alguna. Buscrselas es consecuencia de
la desgraciada teora del fraccionamiento en materia de sucesiones, que aplica a cada bien relicto
la ley de su situacin, por lo cual est obligada a adjudicar a cualquier bien relicto una situacin
aunque en realidad no la tenga.

III - PUNTOS DE CONEXIN CONDUCTISTAS

1 - PUNTOS DE CONEXIN CONDUCTISTAS:
1.1) LA AUTONOMA DE LAS PARTES.
En D. PRIVADO INTERNO se reconoce la autonoma de las partes. Ella supone
que el derecho aplicable sea indudablemente el D. Privado propio, o sea, que
se trate de un caso absolutamente nacional.
La autonoma abarca el derecho a celebrar contratos, as como el derecho a
sustituir normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. Al
contrario, las partes han de respetar las normas patrias imperativas o
coactivas.
Si bien la autonoma del D. Privado o la autonoma interna no interesa como tal
en el DIPr, sera errneo negar el inters de ste en aquella. En efecto, el DIPr
pertenece al D. Privado. Por ello, ciertas instituciones del D. Privado no pueden
descartarse del DIPr correspondiente sin que el DIPr incurra en incoherencia, en
realidad: sin que se haga culpable de un repudiable oportunismo.
82

Ej. Si el D. Privado de un pas acepta la teora de la unidad del patrimonio hereditario, rechazando
el principio feudal de la herencia trocal, sera incurrir en un oportunismo comulgar en DIPr con la
teora del fraccionamiento en lugar de aceptar la de la unidad. De anloga manera, si un D. Privado
admite la autonoma interna, significara incurrir en un repudiable oportunismo negar la autonoma
conflictual.

El art. 1197 CC si bien no contiene la autonoma conflictual, sin embargo la

reclama; y quienes no la quieren conceder, se hacen culpables del incriminado
oportunismo.
Dentro del DIPr hay que distinguir entre la autonoma conflictual y la
autonoma material:

AUTONOMA CONFLICTUAL: es el derecho de las partes a elegir, por

declaracin de voluntad, el derecho aplicable al contrato. Esta autonoma
puede ser:
Propia: cuando expresamente se elige el derecho aplicable
Impropia: cuando las partes logran la aplicacin de un determinado
derecho al contrato, porque:
o realizan el punto de conexin del DIPr pertinente de tal forma que el
derecho por l determinado es el derecho que las partes desean que
se aplique
Ej. las partes celebran el contrato en un pas cuyo derecho quieren que se aplique habida
cuenta de que el DIPr de los jueces con jurisdiccin internacional declara aplicable al
contrato el derecho del lugar de su celebracin

o prorrogan la jurisdiccin internacional a favor de los jueces de un pas

cuyo DIPr invoca el derecho que les conviene que se aplique.
Ej. las partes mediante una clusula compromisoria o mediante un compromiso celebrado
con posterioridad a la celebracin del contrato, prorrogan la jurisdiccin a favor de los
jueces de aquel pas cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las partes conviene

En ambos supuestos, la aplicacin del derecho deseado, si es que se

efecta y no se produce un cambio en el DIPr con el que las partes
contaban, no es sino un subproducto de los negocios jurdicos, los cuales
por ej. no podran ser impugnados por error o por dolo, porque se
celebraban a causa de ideas errneas sobre el derecho aplicable.
La licitud de la autonoma impropia supone la de la autonoma propia, ya
que, de no admitirse la autonoma propia, la impropia constituira un
fraude a la ley esquivada.
La autonoma conflictual se basa en una norma indirecta o legal o consuetudinaria, siendo este
ltimo caso el de la Argentina. Por ello, no se puede afirmar que la autonoma flota en el aire,
porque tiene su fundamento positivo, legal, convencional o consuetudinario como cualquier otra
facultad.

La eleccin del derecho aplicable es a su vez un contrato. Si la eleccin se hace

simultneamente con el contrato principal, ella no es sino una clusula de ste.
Si la eleccin se hace con posterioridad al contrato principal se trata de un
contrato entero pero carcter accesorio.
A una controversia entre las partes sobre la validez o nulidad del contrato de
eleccin, no se aplica el derecho que sera aplicable al contrato principal, si la
eleccin fuese nula, sino el mismo derecho cuya eleccin vlida est en tela de
juicio.
83

La referencia al derecho elegido hecha por las partes puede ser una referencia:
- Global, realizada al DIPr del derecho elegido y el D. Privado que ste
indique; o
- Limitada al D. Privado
Por otro lado, cualquiera de las referencias puede hacerse al derecho elegido
como tal como es en la fecha de la celebracin del contrato de eleccin, o tal
como ser al da en que el tribunal dicte sentencia.
Las partes slo pueden ejercer su autonoma conflictual dentro de las
limitaciones que el DIPr del juez establece. Sobre todo hay que sealar que las
leges indirectae fori, expresa o tcitamente, suponen que las partes se hallan
en una situacin de igualdad, a fin de que ninguna pueda imponer a la otra un
derecho de manera coactiva.
Por ello, hay que observar con prevencin las estipulaciones del derecho aplicable que se hacen en
contratos de adhesin.
En cuanto a las limitaciones referentes a los derechos que las partes pueden elegir, conviene
distinguir varios sistemas legislativos. Antes el DIPr enumeraba los derechos elegibles. Hoy da, la
limitacin no se hace mediante una enumeracin taxativa, sino con una clusula general que, a su
vez, puede ser positiva o negativa. Una clusula general negativa aparece en el art. 35 del
Proyecto Argentino de Cdigo de DIPr que dice: No obstante, la aplicacin de este Derecho no
debe responder a un inters deshonesto de las partes; ello nunca ocurre si, entre el contrato y el
pas cuyo derecho se aplica, hay una conexin atendible en la rbita del DIPr.

La eleccin del derecho aplicable no est limitada por el orden pblico, pues la
eleccin como tal nunca puede conculcar los principios bsicos de nuestra
convivencia; otra cosa totalmente distinta es que el derecho elegido puede
violar nuestro orden pblico. Al someterse a un Derecho, las partes se someten
a las normas coactivas de l.

AUTONOMA MATERIAL: los contratos internacionales pueden ser igualmente

objeto de la regulacin de las partes, a travs de estipulaciones de D.

Privado. Se distingue una autonoma material:
o de 1er grado (Autonoma Universal): ella consiste en que las partes,
sin sujecin a ningn D. Positivo determinado contraen las estipulaciones
materiales necesarias, indicando si as lo desean, un derecho
determinado subsidiario, para el caso de que en sus propias
estipulaciones hubiesen lagunas.
La finalidad del uso de la autonoma universal es evitar las complicaciones
de los DIPr con su subsiguiente inseguridad jurdica.
Ej. una clusula expresiva de la autonoma universal declara por ej. las partes se someten
exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujecin a ningn
derecho positivo determinado. Las grandes instituciones crediticias como el Banco Mundial o el
BID, recurren a la autonoma universal.

El fundamento iusfilosfico de estas clusulas est en el Derecho Natural,

que reconoce la libertad individual como fuente de D. Positivo al lado de la
autoridad.

84

La autonoma universal est limitada por el orden pblico internacional del

juez. Si las partes quieren eludir esta barrera, deben realizar una amigable
composicin, en cuyo caso la nica limitacin a tener en cuenta por
amigables componedores, sera la justicia y el Derecho Natural. Sin
embargo, si la parte condenada por el laudo no cumple voluntariamente el
fallo, la parte vencedora habra de pedir la homologacin del laudo ante un
juez nacional, tropezando entonces de nuevo con el control del orden
pblico internacional de este juez nacional.
o de 2dos grado: consiste en que las partes formulen estipulaciones
materiales sin declarar su independencia de cualquier D. Positivo y sin
someterse a algn derecho determinado.
En este supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la
totalidad de los derechos elegibles. Pero ello no significa que las partes han
de respetar la suma de todos los derechos elegibles, sino que slo estn
sometidas al derecho coactivo comn a todos ellos, ya que las partes
habran podido esquivar el derecho coactivo particular de cada uno de los
derechos elegibles, eligiendo para aquella parte del contrato un derecho
elegible que prescinda de este derecho coactivo particular.
Pero adems de estar sujetas al derecho coactivo comn a todos los
derechos elegibles, las partes quedan sometidas al orden pblico
internacional del juez.
El fundamento de la autonoma material de 2do grado se basa, por ende, en
el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos
jurdicos, de suerte tal que una parte del contrato queda sujeta a un
derecho, y otra a un derecho diferente. Esta autonoma plural es admitida
consuetudinariamente.
La autonoma materia de 2do grado pierde manejabilidad y llega a ser
prcticamente difcil, si los DIPr abandonan, con miras a la limitacin de los
derechos elegibles, el sistema de la enumeracin taxativa.
TRATADOS DE MONTEVIDEO

TM de 1889: el silencio sobre la autonoma de la voluntad en el PA debe

interpretarse como su repudio a la luz del de 1940 y dada la historia del
principio.
El art. 41 del TM de D. Civil Internacional contiene un caso de autonoma impropia, si las partes, al
establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intencin de
domiciliarse en realidad en otro pas que en el indicado.

TM de 1940: el art. 5 del PA establece que la ley aplicable segn los

respectivos TM no puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo en
la medida que lo autorice dicha ley. Esta disposicin rechaza la autonoma
de las partes como punto de conexin, y slo admite la autonoma interna
de las partes.
O sea, lo que el PA repudia es la autonoma grande; en cambio, admite la autonoma chica, para lo
cual carece de toda competencia ya que sta es conferida por el derecho declarado aplicable por
los Tratados.

85

DIPr INTERO
El DIPr argentino no contempla directamente nuestro problema. Los art. 1143,
1197 y 3280 CC ataen a la autonoma chica y encuentran su muro de
contencin en el orden pblico interno.
No obstante, hay algunas disposiciones que, de modo oblicuo, resultan
favorables a la autonoma de la voluntad como punto de conexin (autonoma
grande).
El art. 159 somete las condiciones de validez intrnseca y extrnseca del matrimonio a la ley del
lugar de su celebracin, con la finalidad de obtener, dentro de lo posible, matrimonios vlidos, en
razn de que es de suponer que las partes elijan un pas cuya legislacin favorece su validez. El
art. 1881 dispone que la forma de los contratos entre ausentes, si fueran hechos por instrumento
particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha
del instrumento; es decir, basta con indiciar un lugar al lado de la fecha para conseguir que la
forma se rija por las leyes de este lugar.

La prctica contractual en la Argentina es favorable a la autonoma de las

partes como punto de conexin.
Basta repasar los contratos estandarizados de las compaas de transportes martimos y areos,
para encontrar en todos ellos clusulas que someten a los usuarios a la legislacin y jurisdiccin
del pas en el que la compaa tiene su matriz (ej. Italia, Espaa, etc). Inclusive la Nacin misma
emplea en los convenios que celebra con prestamistas internacionales, clusulas anlogas de
eleccin del derecho de este ltimo.

La autonoma de las partes como puntote conexin esta justificada. Es muchas

veces tan difcil para el legislador encontrar en casos absolutamente
internacionales el derecho aplicable que sera insensato no permitir a las
partes que lo determinen, ya que nadie conoce mejor el asunto que los propios
interesados.
Las dos autonomas (la chica y la grande) fincan en esta misma idea fundamental; la
diferencia est en la que en la autonoma chica estamos en presencia de un
caso nacional (y por ende, imponemos nuestro derecho coactivo) , mientras que en la
autonoma grande se trata de un caso extranjero ( y por ende, nuestro inters se reduce a
la conservacin del orden pblico internacional) .
1.2) LA CELEBRACIN DEL CONTRATO.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
El lugar de celebracin del contrato interviene en los TM a veces como punto
de conexin principal, y otras veces como punto de conexin no acumulativo,
condicional y subsidiario.
-

Forma: En la problemtica de la forma se dan 3 cuestiones diversas:

1) qu ley que nos indique si un acto jurdico requiere una forma especial?
2) qu ley rige la realizacin de la forma?
3) solo en la hiptesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente
mencionadas: qu ley nos aclara si la forma llevada a cabo por su
propia ley corresponde o no a la forma requerida por la ley competente a
este efecto?

86

El art. 36 del TM de D. Civil Internacional de 1940 no trata directamente el

primer problema, pero al resolver el tercero, declarando que la ley que rige
los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente,
indirectamente nos resuelve el primero, ya que parece lgico que coincidan los
derechos que impongan una forma y que decidan si la forma realizada cumple
con las exigencias decretadas.
El segundo problema, en cambio, se contempla en el art. 36 con miras al lugar
de la celebracin. As, se estatuye que las formas y solemnidades de los actos
jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan.
A diferencia del TM de 1889, el TM de 1940 establece que la ley local no slo rige la realizacin de
la forma de los instrumentos pblicos sino tambin la de los instrumentos privados o inclusive la de
un acto verbal solemne.

El art. 36, al contemplar el problema de la ley aplicable a la realizacin de la

forma, supone un contrato entre presentes. Si estuvisemos en presencia de
un contrato entre ausentes (ej. por correspondencia, por nuncios o representantes) el
problema se reducira sencillamente a saber si la ley aplicable al fondo del
contrato autoriza esta forma de cerrarlo.
Ej. si se celebra un contrato por correspondencia entre Bs. As. y Montevideo que debe cumplirse en
Montevideo, la ley uruguaya determina si el contrato requiere una forma especial y cul.
Supongamos que el D. Uruguayo impone la forma escrita. Es cierto que es el derecho del lugar de
la celebracin del contrato el que reglamenta la realizacin de una forma escrita, siendo, pues, en
el contrato entre ausentes dudoso si este derecho es el argentino o el uruguayo. Pero como luego
toca al D. Uruguayo decidir si la correspondencia cumple con la forma escrita que requiere para
este tipo de contrato, podemos prescindir de resolver el problema de dnde el contrato entre
ausentes ha sido cerrado.

Validez intrnseca y efectos: los TM se basan en la Tesis de Savigny, que

somete la validez intrnseca de los contratos y sus efectos al derecho del
pas de su ejecucin.

En este sentido, afirman el art. 33/37, que la ley del lugar en donde los
contratos deben cumplirse, rige su existencia, naturaleza, validez, efectos,
consecuencias, ejecucin; en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo
cualquier aspecto que sea. El locus executionis constituye, pues, el punto de
conexin no acumulativo y simple.
La doctrina de la lex loci executionis tropieza con dificultades si se trata de
contratos recprocos con lugares de ejecucin en diversos pases, ya que su
rigurosa aplicacin provocara el corte pequeo; en efecto, cada deudor se
hallara sometido a la ley del lugar donde a l le incumbe cumplir,
producindose as, un corte del contrato.
No obstante, los partidarios de la tesis de Savigny distinguen en los contratos
sinalagmticos entre prestaciones caractersticas (ej. la transferencia de la propiedad de
la mercanca en la compraventa) y las que no lo son (ej. el pago del precio) , y se atienen a la
ley del lugar donde debe efectuarse la prestacin caracterstica, an si el actor
demandase la realizacin de la prestacin no caracterstica, habindose
cumplido ya la que caracteriza el contrato.

87

Sin embargo, slo en el TM de 1889 es lcito recurrir a la doctrina de la

prestacin caracterstica; en el TM de 1940 el art. 40 nos obliga a recurrir a la
ley de la celebracin.
Ej. se celebra una compra-venta en Bs. As. La mercadera ha de entregarse en La Paz y el pago
debe cumplirse en Bs. As. El vendedor cumple con su obligacin, mientras que el comprador
resulta moroso. En este supuesto, el vendedor puede deducir demanda contre el comprador,
rigindose la obligacin del comprador por el D. Boliviano (derecho del pas en el cual haba de
cumplirse la prestacin caracterstica). Si el lugar de cumplimiento hubiese sido Montevideo, la ley
aplicable habra sido la argentina.

Ahora bien, si un contrato no tiene un lugar de ejecucin que le d unidad

(porque se trata de un contrato con varias prestaciones caractersticas, como el contrato de permuta; o
porque estamos en presencia de un contrato cuya prestacin caracterstica se lleva a cabo en diversos
pases, como el representante de productos comerciales para varios Estados) nuestro TM

abandonan a regaadientes la teora de la lex loci executionis y adoptan,

condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la lex loci celebrationis.
El art. 40 declara que se rigen por la ley del lugar de celebracin, los actos y
contratos en los cuales no puede determinarse, al tiempo de ser celebrados y
segn las reglas contenidas en los artculos anteriores, el lugar de
cumplimiento. Pero la doctrina de la lex loci celebrationis slo funciona
satisfactoriamente, si se trata de contratos celebrados entre presentes, porque
si se tratase de un contrato entre ausentes, las diversas teoras sobre el
momento de su perfeccin indicaran igualmente diversos pases como lugares
de su celebracin. Pero para solucionar esto, el art. 42 sostiene que La
perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario
se rige por la ley del lugar del que parti la oferta aceptada.
De ah resulta que el art. 42 est ntimamente relacionado con el art. 40, y slo se comprende
como explicacin de aqul.

Si por consiguiente, el art. 42 es un complemento del art. 40, ninguno debe

aplicarse si resulta posible hacer funcionar la doctrina de Savigny contenida en
el art. 37 y 38.
El art. 42 del TM de 1940 y el art. 37 del TM de 1889 contienen calificaciones no autnomas del
concepto lugar de celebracin, encomendndose esta calificacin al derecho del lugar del que
parti la oferta aceptada.

DIPr INTERNO
El DIPr interno aplica la ley del pas de la celebracin de los contratos a:
su forma (art. 12 y 1880); pero si el contrato se celebra entre ausentes, la forma
ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato
(art. 1181)
-

a veces, tambin a la validez intrnseca y efectos (art. 1025 y 1220)

la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio (art. 159)

DIMENSIN DIKELGICA
Es justificado autorizar a los interesados a atenerse a las formas locales al
realizar sus negocios jurdicos. En el lugar donde los llevan a cabo y donde
normalmente, ellos mismos o sus representantes, se encuentran, les es fcil
averiguar qu formas son necesarias para que el negocio sea vlido; y adems,
existe en este lugar la organizacin necesaria para poner en movimiento la
forma (ej. haciendo escribanos para dar cima a una escritura pblica) . De lo que precede se
88

puede desprender que el imperio de la regla locus regit actum sobre las formas
slo debe ser facultativo. Los interesados deben poder igualmente acudir a las
formas previstas en la ley que rige el fondo del negocio.
La validez intrnseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar
normalmente por la ley del lugar de la celebracin del contrato. Un contrato
tiene, en principio, su sede, su centro de gravedad en el pas de su ejecucin;
es la ley del pas de la ejecucin la que debe imperar sobre su validez
intrnseca y sus efectos. No obstante, en los supuestos en los que un contrato
no tiene un lugar de ejecucin determinado, es lcito recurrir a la ley del lugar
de celebracin. En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de
Savigny, y subsidiariamente la teora anglosajona.
El problema del contrato entre ausentes se plantea en DIPr si las partes o sus
representantes se hallan en pases diferentes (ej. un contrato celebrado por
correspondencia entre Tucumn y Bs. As. es un contrato entre presentes a los efectos del DIPr) . Ahora
bien, el contrato entre ausentes plantea un problema:
espacial: consiste en determinar el lugar en que el contrato se perfecciona
temporal: pregunta cul es el momento en que el contrato se cierra
En el DIPr interesa, a primera vista, slo el problema espacial. En este orden de
ideas, los TM optan a favor de una calificacin no autrquica: el derecho del
pas del que parti la oferta aceptada determinar dnde el contrato se
perfecciona (ej. si este pas fuese la Argentina, el contrato se perfecciona en el pas desde el cual se
remite la aceptacin; si en cambio, el pas desde el cual se hizo la oferta hubiese sido Uruguay, el
contrato se habra perfeccionado en el lugar donde se recibi la aceptacin) . Habra sido ms

conveniente formular la calificacin como una calificacin autrquica: se

estima el contrato perfeccionado en el lugar desde el cual parti la oferta
aceptada. De todos modos, hay que enfrentar este problema, y no rehuirlo
como lo hace el CC, cuando en materia de forma recurre al la ley ms favorable
(art. 1181), y en materia de validez intrnseca, al corte pequeo (art. 1214).
1.3) LA EJECUCIN DEL CONTRATO.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
En ambos TM de D. Civil Internacional, los contratos se rigen en todos sus
aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento. No es siempre
fcil saber en qu pas debe buscarse dicho lugar. Por ello, ambos TM
contienen disposiciones especiales y similares: ambos contienen definiciones
autrquicas del punto de conexin lugar de cumplimiento del contrato. Se
clasifican los contratos segn que recaigan sobre:
cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas
existan al tiempo de su celebracin
cosas determinadas por su gnero: se rigen por la ley del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados
cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su
celebracin
prestacin de servicios:
o si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existan
al tiempo de su celebracin
o si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, se rige por la ley del
lugar donde hayan de producirse sus efectos
89

o fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo
de la celebracin del contrato
En todos estos supuestos, el lugar de la ejecucin se establece, en el pas
donde las cosas estn, o en el pas donde el deudor se domicilia al tiempo de la
celebracin del contrato. En otras palabras, hay que saber en qu momento se
perfecciona el contrato para buscar la situacin de las cosas o el domicilio del
deudor en este preciso instante, considerndose esta situacin o este domicilio
como el lugar de cumplimiento del contrato.
Pero como, por otra parte, la validez de la celebracin del contrato se rige por la ley del lugar de su
ejecucin, si deseamos evitar un lamentable crculo vicioso, hay que suponer que el art. 38 del TM
de 1940, al hablar de la celebracin del contrato, todava no alude al problema de su validez,
sino sencillamente a su celebracin como hecho social, o sea, como acuerdo sobre un reparto . Ej.
si el acuerdo resultara vlido en el pas donde se lleva a cabo, pero nulo en el pas donde el deudor
est domiciliado en el momento en que el acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicrsele la
ley del domicilio del deudor en el momento en que se concluye el acuerdo.

Si el contrato se celebrase entre ausentes, la determinacin del momento en

que se perfeccion, a los efectos de encontrar la situacin de las cosas o el
domicilio del deudor, habra de hacerse por medio de una aplicacin analgica
del art. 37/42.
En efecto, la aplicacin directa del art. 42 (relacionado siempre con el art. 40) somete todas las
cuestiones de la validez intrnseca del contrato y de sus efectos a la ley del lugar desde el cual
parti la oferta aceptada. Su aplicacin analgica consiste exclusivamente en indicarnos el
momento de la perfeccin del acuerdo, mientras que luego, todos los problemas, inclusive el
problema de la validez de la celebracin del contrato, se someten a la ley del domicilio del deudor
o de la situacin de las cosas.

DIPr INTERNO
El DIPr interno somete a la ley del pas de su ejecucin la validez intrnseca y
los efectos de los contratos con contacto argentino (o sea, de los contratos
celebrados o a ejecutarse en la Argentina).
Si no tienen contacto con la Argentina, se aplica la ley del lugar de celebracin (art. 1209 y 1210).

El art. 1212 contiene una calificacin autrquica del lugar de ejecucin que
determina en el lugar de la celebracin, con tal que ste coincida con
domicilio del deudor. Si no coincide, el art. 1213 dispone que hay que acudir
domicilio actual. Esta definicin slo se aplica si el contrato no designase
lugar de la ejecucin o ste no pudiera desprenderse de la naturaleza de
obligacin.

lo
el
al
el
la

DIMENSIN DIKELGICA
Ya dijimos que por regla general, es justo competer la validez intrnseca y los
efectos de un contrato a la ley de su ejecucin.
Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo es justo el gran corte. Los
contratos de tracto sucesivo deben regirse:
- en cuanto a su validez intrnseca: por la ley del lugar de celebracin
- en cuanto a sus efectos, consecuencias y ejecucin: por la ley del lugar de
ejecucin
Ej. la validez de un contrato de trabajo debe regirse por la ley del lugar de su celebracin, mientras
que sus efectos debieran someterse al derecho del pas o pases en que el empleado trabaja.

90

1.4) LUGAR DE LA PERPETRACIN DE UN ACTO ILCITO.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional establecen que las obligaciones que nacen sin
convencin se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lcito o
ilcito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones
jurdicas a que responden.
Si hubiese dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto
ilcito, habramos de recurrir al TM de D. Penal Internacional (el nico ratificado es el
de 1889) que contiene 2 disposiciones aclaratorias:
- Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado que seran
justiciables por las autoridades de ste, si en l se produjeran sus efectos,
pero que slo daan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro
Estado, sern juzgados y penados segn las leyes de ste ltimo
- Cuando un delito afecta a distintos Estados, prevalecer para juzgarlo, la
competencia de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se
capture al delincuente. Si el delincuente se refugiare en un Estado distinto
de los damnificados, prevalecer la competencia de los tribunales del pas
que tuviere prioridad en el pedido de extradicin
Trayendo a colacin estas reglas, se llega a la conclusin de que el lugar de la
perpetracin de un acto ilcito se halla en cuantos pases el hecho produzca sus
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla
exclusivamente la actividad.
Ej. si desde Argentina se enva carne congelada en malas condiciones al Paraguay, Uruguay y Per,
donde sus consumidores caen enfermos, el delito slo se ha cometido en estos ltimos tres pases,
rigindose el acto ilcito en cada uno de ellos por la ley respectiva.

DIPr INTERNO
El art. 8 CC declara que los actos son regidos por la ley del lugar en que se han
verificado.
Si hubiese dudas sobre la determinacin de este lugar, es preciso inspirarse en
la legislacin penal argentina, que comulga con la Tesis de la Ubicuidad, segn
la cual, un delito se comete tanto en el lugar del hecho como en aqul en el
que se producen sus efectos
DIMENSIN DIKELGICA
Una vez rechazada la exagerada concepcin del orden pblico, el punto de
conexin adecuado es el lugar de la perpetracin del hecho o el lugar en que el
acto debera haberse realizado, segn que se trate de un delito por comisin o
por omisin.
En cuanto a la determinacin de este lugar, hay que partir de la tesis de la
ubicuidad:
Si el proceso se radicara en uno de los pases donde el delito se sita, el
tribunal aplicara su propio derecho
Si, al contrario, el proceso se radicara en uno de los pases en que el delito
no tuvo lugar, el derecho aplicable es el que sea ms favorable al
91

demandado de entre los vigentes en los diversos pases de la perpetracin,

ya que, en caso contrario, se obligara al interesado a acudir a los tribunales
del pas cuyo derecho le favorece, con lo cual se le provocara de la ventaja
que la habilitacin de muchas jurisdicciones significa.
1.5) CASOS
IV - CORRESPONDENCIA ENTRE TIPOS LEGALES Y PUNTOS DE
CONEXIN

92

UNIDAD XIV

Las Personas

I LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE

1) SU CAPACIDAD EN GENERAL. CAMBIO DE ESTATUTOS

CAPACIDAD EN GENERAL

Art. 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones.
El ser humano es reconocido como titular de derechos y obligaciones. Es decir,
tiene personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho. Negar esta
capacidad significa eliminar al hombre del circulo de los sujetos jurdicos,
considerndolo esclavo o imponerle la muerte civil.
Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello
puede ejercerlos por actos propios (ej. recin nacido). Entonces, la capacidad de
derecho no siempre va acompaada por la capacidad de hecho, que consiste
en la capacidad de ejercer sus derechos y en cumplir sus obligaciones por
actos propios.
A diferencia de la capacidad de derecho, que el ser humano adquiere de golpe
por su condicin humana, la capacidad de hecho llega paulatinamente (ej. se
puede tener la capacidad para casarse pero todava no para testar) . Sin embargo, llegara el da
en que la persona adquiera la capacidad general de hecho, en ese da se
adquiere la mayora de edad.
No debe confundirse la capacidad de derecho ni de hecho, con las psimamente llamadas
capacidades o incapacidades especiales, que consisten en prohibiciones dirigidas a
determinadas personas de llevar a cabo determinados actos por implicar peligrosos conflictos de
intereses. Ej. el sacerdote que asiste al testador durante su ltima enfermedad, no puede recibir
legados. En estos supuestos, el destinatario de las prohibiciones disfruta de plena capacidad de
derecho y de hecho, lo nico que pasa es que el legislador estima peligroso que ellos lleven a cabo
determinados negocios, porque teme que, sucumbiendo a la tentacin de enriquecerse,
perjudiquen a terceros.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional sostienen (en el art. 1 y 2) que la existencia, el
estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley del
domicilio, no reconocindose incapacidades de carcter penal, ni tampoco por
razones de religin, raza, nacionalidad u opinin; el cambio de domicilio no
restringe la capacidad adquirida (cambio de estatuto).
DIPr INTERNO
En esta materia encontramos los artculos 6 a 8, 948 y 949 CC.
Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica,
sean nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.
Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la Repblica.

93

Art. 8. Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la
persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en
la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del
pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las personas.
Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima
voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio (artculos 6. y 7).

El art. 948 resume los art. 6 y 7, cuando afirma que la validez o nulidad de los
actos jurdicos o de las disposiciones de ltima voluntad, respecto a la
capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio.
Es el art. 949 el que genera discordia cuando establece la capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este
cdigo.
La aparente incoherencia entre los art. 6, 7 y 948 por un lado

(que someten la

y el art. 949
ha provocado

capacidad en general, sin distinguir entre la de derecho y de hecho, a la ley domiciliaria)

por otro (que somete la capacidad e incapacidad

varios intentos de armonizacin.

de derecho al D. Argentino)

Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad e incapacidad de hecho. Ella

se rige por el derecho domiciliario (art. 6, 7 y 948). Hay que tener en cuenta dos
reservas si el domicilio se encontraba en el extranjero:
La capacidad o incapacidad de hecho del D. Extranjero pueden conculcar
nuestro orden pblico (art. 14 inc. 2)
La incapacidad de hecho del D. Extranjero que no coincide con el D.
Argentino, es corregida por el principio del favor negotti (art. 14 inc. 4)
Las discrepancias se producen con miras a la capacidad e incapacidad general
de derecho:
La teora chauvinista aplica el D. Argentino, porque estima que se trata
de un problema de orden pblico y concibe el orden pblico como un
conjunto de disposiciones.
La teora cosmopolita aplica siempre el derecho del domicilio; pero si el
domicilio estuviese en el extranjero, el derecho extranjero puede violar
nuestro orden pblico (art. 14 inc. 2), y la incapacidad general de derecho del
derecho extranjero que no coincide con el D. Argentino, es corregida por el
favor negotti (art. 14 inc. 4)
La doctrina intermedia que se adhiere, en el problema de la capacidad
general de derecho, a la tesis cosmopolita, mientras sigue la teora
chauvinista en el tema de la incapacidad general de derecho.
La interpretacin literal de los art. 6, 7 y 948 por un lado, y del art. 949 por el otro, conduce a un
resultado unvoco, ya que es innegable una contradiccin entre las citadas disposiciones. En
efecto, hay que admitir que la teora chauvinista puede invocarse en su favor este tipo de
interpretacin, ya que, refirindose el art. 949 a la capacidad e incapacidad de derecho, los art. 6,
7 y 948 deben restringirse forzosamente a la capacidad e incapacidad de hecho.
Sin embargo, la interpretacin histrica hace tambalear la interpretacin literal:
En primer lugar, si bien es cierto que Freitas declara en el art. 25 del Esboo que cuando habla
de capacidad se refiere a la capacidad de hecho, tambin es cierto que Vlez Sarsfield dej
sin reproducir precisamente este precepto.

94

En segundo lugar, hay que traer a colacin la nota al mismo art. 949, que no deja lugar a duda
que emplea el trmino de capacidad en el sentido de prohibicin especial. Dice: las
personas a quienes se prohbe la adquisicin de ciertos derecho, o el ejercicio de ciertos actos,
son incapaces de derecho, es decir, de esos derecho o de esos actos prohibidos () El artculo
se refiere a aquellas personas que estn declaradas incapaces de ejercer ciertos actos
jurdicos, las cuales se hallan designadas en varios ttulos del primer libro.
En tercer lugar, existen en el CC varias disposiciones que aplican a la capacidad (de hecho y de
derecho) la ley domiciliaria (art. 3286 y 3611) o que suponen que a la capacidad de derecho se
aplica la ley domiciliaria, aunque la descartan por razones de orden pblico (art. 9).
En cuarto y ltimo lugar, si el art. 949 realmente se refiriese a la capacidad de derecho,
ninguna persona jurdica extranjera conservara en la Argentina su personalidad, porque no
habra sido creada en virtud de las leyes argentinas; ello, sin embargo, est en contradiccin
con el art. 34.

Las capacidades generales de derecho y de hecho requieren una reglamentacin estable; y ella
debe ser dada por la ley domiciliaria del interesado. Afortunadamente, nada obsta a que ello se
realice en la Argentina, ya que as nos lo permite la interpretacin histrica, que debe prevalecer
sobre la interpretacin literal.

Si bien la interpretacin literal de las normas nos puede conducir a la teora

chauvinista, la interpretacin histrica beneficia la teora cosmopolita, y sta
es la que prevalece por sobre la primera. Por lo tanto, todos los problemas
de capacidad e incapacidad general (sea de derecho o de hecho) deben
regirse por la ley domiciliaria, siempre teniendo en cuenta, por un lado el
orden pblico (art. 14 inc. 2) y por el otro el favor negotti (art. 14 inc 4)
En este orden de ideas, el art. 9 declara que las incapacidades contra las leyes de la naturaleza,
como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. La ley
domiciliaria determina tambin cuando un ser humano empieza a vivir (concepcin, nacimiento,
viabilidad) como cuando deja de existir (declaracin de fallecimiento presunto, muerte clnica art.
21 ley 21.541)
Con respecto a las incapacidades especiales que habamos identificado con ciertas prohibiciones:
la doctrina chauvinista aplica el D. Civil o Comercial Argentino
la teora cosmopolita aplica a cada prohibicin el derecho aplicable a la materia en la cual la
prohibicin se halla (por ej. el derecho aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio),
resultado al que llega introduciendo en el art. 949 el reenvo interno.
la teora intermedia defiende en este particular la doctrina chauvinista (art. 949)
Lo justo sera aplicar el derecho que rige la materia respectiva. Ej. la capacidad o incapacidad de
los cnyuges para hacerse donaciones, debe regirse por el derecho que rige el rgimen de bienes
del matrimonio. Por supuesto, siempre habr que tenerse en cuenta el orden pblico (art. 14 inc.
2) y el favor negotti (art. 14 inc. 4). Si bien el art. 949 se opone a tal solucin, tal artculo es
injusto, y por lo tanto se abre en nutro DIPr una laguna dikelgica que hay que rellenar del modo
indicado.

CAMBIO DE ESTATUTOS

DIPr INTERNO
Con respecto al cambio de estatutos, hay que traer a colacin los art. 138 y
139, que establecen que:
el art. 138 adopta la Teora de la defensa de los intereses nacionales: el que
mude su domicilio de un pas extranjero a la Argentina, y fuese mayor o
menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como
tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio
anterior
el art. 139 adopta la Teora de los derechos adquiridos: si fuese mayor o
menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese
por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas,
reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.
95

CASO BERMAN: la seorita Berman viaj a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de 18 aos. Como quera
casarse, pero sus padres no la autorizaban, crea que tenia que regresas a Bs. As. (donde la familia
estaba domiciliada) a fin de solicitar ante un juez la venia judicial en el juicio de disenso. Pero para
regresar necesitaba un pasaporte argentino, que el Consulado Argentino no le quera extender por
considerarla menos de edad y porque sus padres no consentan su expedicin. Entonces, le pidi al
juez de Bs. As. que autorizara al Consulado Argentino a concederle el pasaporte, para que pudiera
regresar y tramitar la venia. El juez de 1 instancia hace lugar a la peticin. El padre apel, y el
Asesor de Menores de la Cmara hace un nuevo planteamiento: si la seorita tena domicilio en
Israel, donde ya haba adquirido la mayora de edad (18 aos), corresponde revocar el auto
apelado y el archivo de las actuaciones. As se resolvi, aplicndose por analoga los art. 138 y
139. A partir de este caso se considera que los art. 138 y 139 debe ser tenido en cuenta por los
cnsules al expedir pasaportes a menores de 21 aos.

La llegada de una persona a la mayora de edad significa, simultneamente: el

fin de la patria potestad y la adquisicin de la plena capacidad de hecho:
Si buscamos la conexin en el fin de la patria potestad, la llegada a la
mayora de edad habra de regirse por el derecho que rige el nacimiento,
conservacin y cancelacin de la patria potestad (el derecho del domicilio
del titular de la patria potestad)
Si buscamos la conexin en la adquisicin de la plena capacidad de hecho,
tropezamos con dificultades, en razn de que:
o la llegada a la mayora de edad debera someterse al derecho del
domicilio de las personas, y
o el conocimiento de su domicilio supone saber si la persona es menor o
mayor de edad, ya que si es menor la persona tiene el domicilio legal del
padre o tutor, mientras que si es mayor ella establece su propio
domicilio.
Parece ms justo orientarse en el segundo aspecto, porque la adquisicin de la
mayora de edad mira hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar,
a partir de este momento, su vida por actos propios, mientras que la
cancelacin de la patria potestad no deja de ser un subproducto.
De ser as, hay que enfrentar el crculo vicioso sealado, que, por supuesto,
slo se presenta si el menor reside en otro lugar que su padre. He aqu lo que
hacen los art. 138 y 139: cuando un joven entra desde un pas extranjero a la
Argentina, hay que aplicar a su mayora de edad la legislacin que resulte ms
favorable. Como en este caso no es posible hablar de domicilio en sentido
tcnico, hay que comparar la legislacin del pas extranjero de egreso y la
legislacin argentina, con tal que el joven haya tenido en aqul una residencia
estable.
Por lo dems, corresponde hacer una distincin entre el art. 138 y 139:
Si una persona llega desde un pas donde resulta menor de edad y entra en
la Argentina donde sera mayor, slo ser mayor si establece en la
Argentina su residencia estable
Si ingresa en la Argentina un joven que es mayor de edad en el pas desde
el cual viene, tambin lo es aqu, tanto si slo reside aqu transitoriamente,
como si establece en la Argentina su residencia permanente
Si en el caso Berman no se hubiese aplicado analgicamente el principio del favor minoris,
contenido en los art. 138 y 139 CC, habra sido suficiente para la protagonista regresar de Israel,
en donde ya era mayor, a la Argentina, en donde habra sido menor, para movilizar en su favor la
aplicacin directa de las citadas disposiciones.

Si una persona ingresa en la Argentina desde un pas en el que es menor,

siendo igualmente menor en la Argentina, y luego llega en la Argentina a la
96

edad con la que sera mayor en su pas de origen sin serlo todava en la
Argentina (ej. un israel llega a Bs. As. Con 17 aos y cumple aqu 18) , hay que distinguir si en
el pas de origen rige el principio:
Nacional: en cuyo caso el joven llega a la mayora de edad por aplicacin
analgica de los art. 138 y 139 CC
Domiciliario: en cuyo caso el joven tiene que esperar hasta que llegue a la
mayora de edad argentina, si bien podra volver a su pas y luego reemigrar
mayor de edad, despus de haber tenido una residencia estable all
No parece necesario que el joven haya tenido en el pas de egreso su domicilio legal. Ej. padres
chilenos envan a su hijo menor de edad a Suiza para que viva all permanentemente. El joven
cumple 20 aos en Suiza. Luego, antes de cumplir 21 aos, entra a la Argentina. Hay que aplicar el
art. 139.

Los art. 138 y 139 deben aplicarse analgicamente a la hiptesis de que un

joven egrese de la Argentina y entre en otro pas (caso Berman). Pero ambas
disposiciones deben tambin aplicarse por analoga si el cambio de residencia
permanente se hace entre dos pases extranjeros, y luego en la Argentina se
discute la validez de un acto con miras a la mayora de edad de uno de los
interesados.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM slo tienen disposiciones similares al art. 139, pero no al art. 138.
2) DEFENSA DE LOS INCAPACES
Una persona puede hallarse en un estado de desamparo; por lo tanto, resulta
necesario proteger a los incapaces. Tradicionalmente, se incluye en este tema:
a los menores y la tutela
a los mayores anormales y la curatela
a los ausentes y la declaracin de ausencia y de fallecimiento
Sin embargo, proceder as significa pecar por exceso (pues los ausentes no son incapaces por
razones inherentes a su persona, sino que se encuentran inactivos en el lugar en el cual estn
ausentes; y por otra parte, no se trata de proteger slo a ellos sino tambin a sus familias y
terceros) y por defecto (pues no se hace referencia a los menores bajo patria potestad, a las
mujeres casadas, a los refugiados, ni a los aptridas)

Al tratar la proteccin de los incapaces hay que distinguir tres problemas:

1) Qu ley nos indica qu personas han de considerarse como
desamparadas?
a) El problema de la ley reguladora del desamparo de los menores que no

estn sometidos a una patria potestad, suscita varias cuestiones.

En cuanto a los jvenes, primero hay que saber si todava son menores o si ya son mayores, y si
son menores, recin ah debemos ver si carecen del amparo de la patria potestad. Para saber si
han pasado o no a la mayora de edad, hay que aplicar el derecho de su propio domicilio. Si
convive con el titular de la patria potestad, el menor tendr el domicilio del titular. Si desconociese
al titular de la patria potestad, hay que acudir a la residencia estable del joven (y en el supuesto de
cambio de residencias estables, debemos dar preferencia a la legislacin que resulte ms
favorable para el joven).

En primer lugar debemos saber: Ha existido alguna vez una patria

potestad sobre el menor? La respuesta la encontramos en las diversas
97

leyes que rigen los diferentes ttulos en los que la patria potestad
puede fundarse (por ende, es necesario consultar los derechos que rigen respectivamente la
filiacin, la adopcin, etc.)

Una vez que sepamos que el menor ha estado sometido a una patria
potestad, debemos averiguar: ella an subsiste? La respuesta la hallamos
en la ley del domicilio del titular de la patria potestad, que nos indica
todas las causas de su cancelacin (ej. la emancipacin). Slo la causa normal de
la cancelacin de la patria potestad (la mayora de edad) se rige por el derecho
domiciliario del menor (que normalmente es el domicilio del titular de la patria potestad) .
Si se desconoce el ltimo domicilio del ltimo titular de la patria potestad,
es preciso acudir a la residencia del menor.
b) La ley reguladora del desamparo de los mayores no plantea tantos

problemas: el desamparo se rige por la ley domiciliaria del mayor.

En materia de incapacitacin de mayores, es preciso aplicar el derecho del domicilio de aquellos.
No podemos incapacitar en la Argentina por alcoholismo o prodigalidad a una persona domiciliada
en un pas que desconoce esa causal de interdiccin. Solamente cabran medidas policiales en
caso de perturbacin del orden pblico.

c) Con miras a las personas ausentes con paradero desconocido (la situacin
normativa es semejante a la de los mayores por incapacitar, con la diferencia de que no es posible
aplicar las disposiciones referentes a la capacidad) se aplica la ley del ltimo

domicilio. Sin embargo, sobre ella prevalece la ley de la ltima

residencia, ya que en ella se ha producido la desaparicin, y cada
legislador conoce los peligros especficos a que estn expuestas las
personas que viven en su territorio.
Los efectos de la ausencia de una persona desaparecida se rigen por el derecho del pas en el que
desapreci (en lo que se refiere a los plazos para pedir la declaracin y a la naturaleza de sta
como de ausencia o muerte presunta). Ello es as porque la desaparicin tiene una trascendencia
muy diferente en un pas totalmente dominado por la civilizacin y socialmente tranquilo, que en
otro lleno de junglas, fieras y patotas de asaltantes. Por ello, hay que atenerse al derecho del pas
en el cual la desaparicin se produce, para saber qu valor corresponde darle.

2) Qu pas tiene jurisdiccin internacional para proteger a la

persona desamparada?

TM: los TM establecen que tiene jurisdiccin, para:

la tutela y curatela: el juez del domicilio del incapaz
la ausencia: el juez del ltimo domicilio del ausente

DIPr Interno: los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional

para discernir:
la tutela: si el domicilio, la residencia del ltimo titular de la patria
potestad o la residencia del menor expsito o abandonado, est
en Argentina
la curatela: si el domicilio o la residencia del incapaz estn en la
Argentina. El domicilio argentino prevalece sobre la residencia extranjera;
pero la residencia argentina prevalece a su vez sobre el domicilio
extranjero.
98

la ausencia: si el ltimo domicilio o la ltima residencia del ausente

se hallaba en la Argentina. Pero el art. 16 de la ley 14.394 estatuye la
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos an en la hiptesis
de que hubiese bienes del ausente en la Argentina.

3) Qu ley rige la proteccin de los desamparados?

TM: establecen que:

en la tutela y curatela:
o al cuidado de la persona se aplica la ley del domicilio del incapaz
o a los bienes: el TM de 1889 aplica la lex situs (fraccionamiento) y el TM
de 1940 aplica la ley domiciliaria (unidad), excepto en materia de
estricto carcter real (art. 28)
en los ausentes:
o los bienes se disciplinan por la lex situs,
o todas las dems cuestiones por su ley natural (por la ley que anteriormente
las rega)

DIPr
entre
o
o

Interno: en lo que atae a la tutela y curatela, hay que distinguir

el cuidado de:
de la persona: se gobierna conforme a la ley argentina
de los bienes: se gobierna conforme la lex situs

En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados, se plantea la lucha entre
el fraccionamiento o unidad. Como siempre, cuando estamos en presencia de un patrimonio (el del
menor, mayor incapacitado, ausente) se enfrentan las dos doctrinas:
La de la unidad, que respeta el patrimonio como tal (universalidad) y lo somete a una sola ley
La del fraccionamiento, que deshace el patrimonio y supedita cada bien a su propia ley
La justicia respalda la teora de la unidad; por lo tanto, la ley que gobierna sobre el patrimonio es la
del domicilio del menor, del mayor o del ausente.

SNTESIS
TM 1889
Efectos
Efectos
personales
patrimoniales
Patria
Potest
ad

Ley donde
se ejercita

Lex situs

Tutela

Lex domicilii
del incapaz

Lex situs

Curatel
a

Lex domicilii
del incapaz

Lex situs

Ausenc
ia

Lex situs

TM
Efectos
personales
Lex
domicilii
del titular
Lex
domicilii
del
incapaz
Lex
domicilii
del
incapaz
-

1940
Efectos
patrimoniales
Lex domicilii
del titular
Lex domicilii
del incapaz
Lex domicilii
del incapaz

Lex situs

CC
Efectos
personales

Efectos
patrimoniales

Ley
argentina
si dispone
tribunal
argentino

Lex situs

Lex situs
Ley del
domicilio o de
la residencia
argentina

99

3) EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

-

Apellido del:
o hijo matrimonial: su apellido es el que el derecho del domicilio
conyugal en el momento de su nacimiento indica
o hijo extramatrimonial: hay que aplicar el derecho domiciliario de
quien lo reconoci primero
El cambio de apellido de la persona adoptada se rige por derecho que rige
la adopcin
Si se trata de una mujer casada hay que recurrir al derecho que rige los
efectos personales del matrimonio
La imposicin del nombre de pila se rige por el derecho que rige la patria
potestad.

II LAS PERSONAS JURDICAS

1)

Al tratar este tema, la primera pregunta que corresponde hacer es: Cul
es la ley que indica si una agrupacin de personas y bienes tiene
personalidad jurdica? (capacidad de derecho)

A diferencia de la persona individual, la persona jurdica no tiene estado

(estado de familia) ni existencia (problema de la ausencia y presunta muerte) . Pero en
cuanto a la personalidad jurdica, son equivalentes los conceptos de ser sujeto
de derechos y obligaciones, tener personalidad jurdica, y tener capacidad de
derecho.
Ningn derecho positivo puede alterar estos conceptos apriorsticos, pero s
puede provocar confusiones terminolgicas.
Esta confusin es la que ocurre con el art. 46 CC, cuando nos presenta a las simples asociaciones
civiles o religiosas como sujetos de derecho (pero no como personas jurdicas) si la constitucin y
designacin de autoridades se acredita por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico. Aqu se confunde el problema de la personalidad
jurdica con el de la responsabilidad por actos de miembros de ella.
Art. 46. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern
consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son
sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por
escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo
contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de sta.

Segn el art. 32 CC todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o

contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas
de existencia ideal, o personas jurdicas:

Por lo tanto, son personas jurdicas o sujetos de derecho:

las agrupaciones contempladas en los art. 33 y 34 CC
las sociedades comerciales (art. 2 ley 19.550)
las nombradas por el art. 46 CC si acreditaren debidamente su
constitucin y designacin de autoridades.

100

Lo que pasa es que las agrupaciones de los art. 33 y 34, responden por sus
actos solas (no sus miembros), mientras que los actos de las del art. 46
responden tanto ellas como sus miembros (mancomunadamente).

No son personas jurdicas (y por lo tanto, tampoco son sujetos de derecho)

las simples asociaciones civiles o religiosas que no disponen de la debida
acreditacin. Con respecto a la responsabilidad, sus miembros fundadores y
sus administradores responden solidariamente, y los dems miembros
responden mancomunadamente.

Hay distintas teoras que indican qu ley hay que tener en cuenta para ver si
una persona de existencia ideal tiene capacidad jurdica o no:
Teora anglosajona de la incorporacin: la existencia de las personas
jurdicas se rige por la ley del pas donde ha sido reconocida como tal.
Teora continental del domicilio: somete la existencia de la persona jurdica a
la ley del pas del domicilio, entendindose como tal la sede principal de
sus negocios o la sede principal de la administracin.
Teora de la super-addition o acumulacin: aplica en principio la teora de la
incorporacin, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio (como en el
caso de la proteccin de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad)

2)

En segundo lugar, debemos preguntarnos: Qu ley es la que regula la

capacidad de hecho de las personas jurdicas? (capacidad de hecho)

Si bien es cierto que se discute si las personas jurdicas pueden o no tener

capacidad de hecho:
- Teoras Organicistas: la persona jurdica tiene un aspecto social, y por ello
real; por lo tanto se reconoce su capacidad de hecho.
- Teoras de la Ficcin: niega la capacidad de hecho, ya que si la persona
jurdica es una ficcin legal en tanto que carece de todo sustento real,
cualquier ordenamiento jurdico dispuesto a crearla puede hacerlo mediante
la ficcin de sus normas.
Tambin es cierto que, de todas maneras, es necesario que alguna ley indique
qu personas pueden hacer responsable a la persona jurdica por sus actos y
como deben llevarse a cabo sus actos para que ello ocurra, y esta ley es la que
debemos buscar (sea que se refiera a una autntica o a una seudo-capacidad
de hecho).
3)

En tercer lugar, se plantea el problema de la extranjera: si una

agrupacin de personas y bienes resulta ser persona jurdica en
virtud de la ley extranjera aplicable la reconocemos en la
Argentina?

En el mbito del D. Privado, la equiparacin de los individuos extranjeros a los

argentinos, tiene garanta constitucional (art. 20 CN). En cambio, el tratamiento
de las personas jurdicas extranjeras se despliega de la rbita legal.
Para responder a la pregunta por el tratamiento de las personas jurdicas
extranjeras el legislador tiene varias alternativas; puede adoptar diversos
sistemas:
101

Inhospitalidad absoluta: no se reconoce a la persona jurdica extranjera en

ningn caso
Hospitalidad absoluta: se la reconoce en todos los casos
Hospitalidad condicionada: es posible que se reconozca a la persona jurdica
extranjera si realiza determinados actos para que la admitamos (ej. la
inscripcin en un registro nacional)

Hospitalidad limitada: se la reconoce pero solo para determinado crculo de

asuntos

El problema de la extranjera de las personas jurdicas no se plasma

en normas indirectas, y por lo tanto no pertenece al DIPr en sentido
estricto, sino que slo constituye un tema afn. Su exposicin no
forma parte del DIPr cientfico, porque el Derecho de Extranjera se
compone de normas directas (y no de normas indirectas); sin embargo, ste
es afn al DIPr ya que ambas materias contemplan casos con
elementos extranjeros.
Veamos ahora cmo se resulten estas tres preguntas segn los diversos
ordenamientos jurdicos aplicables, y segn nos refiramos a personas jurdicas
civiles o comerciales:
1) PERSONAS JURDICAS DE CARCTER CIVIL
En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho

(preguntas 1 y 2):

TM de D. Civil 1889: el art. 4 establece que la existencia y capacidad de

las personas jurdicas de carcter privado se rige por las leyes del pas en
el cual han sido reconocidas como tales. Por lo tanto:
Comulga con la Teora de la Incorporacin que predomina en los pases
anglosajones, segn la cual, la ley concesionaria de la personalidad
jurdica es la que rige sobre su capacidad de hecho y de derecho.
Esta teora a su vez se relaciona con la Tesis de la Ficcin, ya que si la
persona jurdica es una ficcin legal (en tanto que carece de todo
sustento real), cualquier ordenamiento normativo dispuesto a crearla,
puede hacerlo mediante la ficcin de sus normas. Por lo tanto, nada se
dice del domicilio de las personas jurdicas, puesto que la realidad del
domicilio no coincide con la ficcin de las personas jurdicas.
Esta teora permite, en cierto modo, a los fundadores de la persona
jurdica elegir la ley que desean que las regule; o sea que consagra la
autonoma de la voluntad de las partes.
Lo que pasa es que puede ocurrir que los fundadores elijan un pas cuya legislacin condiciona
la concesin de la personalidad jurdica por requisitos que los fundadores no pueden cumplir
(ej. levantar el capital o ejercer el comercio en el pas elegido)

TM de D. Civil 1940: el art. 4 somete la existencia y capacidad de las

personas jurdicas de derecho privado a las leyes del pas de su
domicilio. Por lo tanto:
Adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual, iusfilosficamente
se asocia a la Tesis Organicista. sta considera que la persona jurdica
tiene un aspecto social, y por ello, real; y es este aspecto el que brinda la
conexin con el derecho aplicable.
102

El tratado define al domicilio como el lugar donde est el asiento

principal de los negocios.
No es muy claro si el tratado opta por el asiento principal de los negocios, o si lo mezcla
tambin con la sede principal de la administracin. De todas maneras, los fundadores no
pueden elegir libremente el derecho al que quieren someterse, porque estn limitados por las
necesidades econmicas.

Cdigo Civil: el DIPr interno no contiene ninguna disposicin especfica

relacionada con la capacidad de derecho y de hecho de las personas
jurdicas; por ello, hay que acudir a las reglas generales establecidas en los
art. 6, 7, y 498 CC. Por lo tanto, ambas capacidades quedan supeditadas a
la ley del domicilio de la agrupacin de personas y bienes. Por lo tanto:
Al igual que el TM de D. Civil de 1949 adopta la Doctrina Continental del
Domicilio, la cual, iusfilosficamente se asocia a la Tesis Organicista.
Con respecto al domicilio de las personas jurdicas hay que recordar los
art. 44 y 90 inc. 3 y 4.
Art. 44. Las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se
hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de
competencia especial.
Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no est all presente, y as:
3) El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en sus estatutos o
en la autorizacin que se les dio, no tuviesen un domicilio sealado
4) Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por
los agentes locales de la sociedad

En cuanto al reconocimiento de una persona jurdica

(pregunta 3):

TM de D. Civil 1889: el art. 4 establece que:

- el carcter que revisten las personas jurdicas del D. Privado, las
habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su
institucin todas las acciones y derechos que les correspondan.
- pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto
especial de su institucin se deben sujetar a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos
actos.
Por lo tanto, el texto distingue entre:
o actos
no
especficos
(espordicos):
encontramos
una
combinacin de los sistemas de la hospitalidad absoluta y de la
hospitalidad limitada.
o actos especficos (permanentes): nos encontramos con el
sistema de la hospitalidad limitada.

TM de D. Civil 1940: el art. 4 establece que:

- el carcter que revisten las personas jurdicas de derecho
privado, las habilita plenamente para ejecutar fuera del lugar de
103

su institucin todas las acciones y derechos que les

correspondan.
pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto especial de su institucin, se sujetarn a las
prescripciones establecidas por el Estado en el cual intente
realizar dichos actos, aplicndose la misma regla a las
sociedades civiles.

En materia de extranjera, el TM de 1940 coincide con el de 1889.

Cdigo Civil: debemos distinguir entre todas las clases enumeras en el art.
33. Goldschmidt distingue dos grupos:
- En el primer grupo (Estados extranjeros, sus provincias, sus municipios, sus
entidades autrquicas, establecimientos, corporaciones, sociedades civiles que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones
aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar) rige el

sistema de la hospitalidad absoluta.

En el segundo grupo (asociaciones y fundaciones que tengan por principal
objeto el bien comn) rige el sistema de la hospitalidad condicionada,
ya que su personalidad solo es reconocida si poseen patrimonio
propio, son capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no
subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado.
El art. 33, que aade como requisito que obtengan autorizacin para funcionar slo para las
asociaciones, slo enfoca las asociaciones y fundaciones con domicilio argentino. Por ello, hay
que suponer que la alteracin del art. 33 no debe repercutir sobre el art. 34.

Tanto en el marco de los TM como en el DIPr interno, es necesario tener en

consideracin el orden pblico (art. 4 PA de los TM y art. 14 in. 2 CC) . En este orden de
ideas, hay diferencias entre la situacin de las personas fsicas y las jurdicas:
- La justicia, el D. Natural, e inclusive el DIPblico positivo, exige que
se reconozca la capacidad de derecho de quienes lleven rostro
humano. Por lo tanto, los derechos positivos slo pueden discrepar
lcitamente en la determinacin del principio de la personalidad
jurdica del hombre (concepcin, nacimiento) o de su fin (conmoriencia).
- Al contrario, ningn principio de D. Natural se refiere a la
personalidad jurdica de las agrupaciones de personas y bienes. Por
lo tanto, por regla general, un derecho extranjero que confiere la
personalidad jurdica en condiciones diferentes a las propias (sean
ms mitigadas o ms severas) no infringe el orden pblico.
2) PERSONAS JURDICAS DE CARCTER COMERCIAL
En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho

(preguntas 1 y 2):

TM de D. Comercial 1889: segn el art. 5, las sociedades o asociaciones

que tengan carcter de persona jurdica se regirn por las leyes del pas
de su domicilio.

104

El art. 6 declara que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por

una sociedad radicada en otro, se considerarn domiciliadas en el lugar en
que funcionan, y sujetas a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones que practiquen.

TM de D. Comercial Terrestre 1940: segn el art. 8, las sociedades

mercantiles se regirn por las leyes del Estado de su domicilio
comercial.

CIDIP II (Montevideo 1979): la Convencin Interamericana sobre

Conflictos del Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, establece en su
art. 2 que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin.
Por "ley del lugar de su constitucin" entiende la del Estado donde se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de
dichas sociedades.

Ley de Sociedades 19.550: segn el art. 118, la sociedad constituida en

el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del
lugar de su constitucin.
En cuanto al reconocimiento de una persona jurdica (pregunta 3):

TM de D. Comercial 1889: el art. 5 del dispone que:

- las sociedades o asociaciones que tengan carcter de persona
jurdica sern reconocidas de pleno derecho como tales en los
Estados, y hbiles para ejercitar en ellos deberes civiles y
gestionar su reconocimiento ante los tribunales
- pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su
institucin, se sujetarn a las normas establecidas en el Estado
en el cual intentan realizarlo

TM de D. Comercial Terrestre 1940: establece en su art. 8 que:

- las sociedades mercantiles sern reconocidas de pleno derecho en los
otros Estados contratantes y se reputarn hbiles para ejercer actos de
comercio y comparecer en juicio
- pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el
objeto de su institucin, se sujetarn a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan
realizarlos
- los representantes de dichas sociedades contraen para con
terceros, las mismas responsabilidades que los administradores
de las sociedades locales
El art. 9 dispone que las sociedades o corporaciones constituidas en
un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro,
pueden ejercer en este ltimo actos de comercio, sujetndose a las
prescripciones locales.
105

CIDIP II (Montevideo 1979): establece en su art. 3 que las sociedades

mercantiles debidamente constituidas en un Estado sern reconocidas de
pleno derecho en los dems Estados. El reconocimiento de pleno derecho
no excluye la facultad del Estado para exigir comprobacin de la existencia
de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitucin. En ningn
caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado
podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento
otorgue a las sociedades constituidas en este ltimo.
El art. 4 dispone que para el ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, stas
quedarn sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se
aplicar al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un
Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.
Por su parte, el art. 5 indica que las sociedades constituidas en un Estado
que pretendan establecer la sede efectiva de su administracin central en
otro Estado, podrn ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos
en la legislacin de este ltimo.
Por ltimo, el art. 6 establece que las sociedades mercantiles constituidas
en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos
en su objeto social, quedarn sujetas a los rganos jurisdiccionales del
Estado donde los realizaren.

Ley de Sociedades 19.550: establece el en su art. 118 que la sociedad

constituida en el extranjero se halla habilitada para realizar en el
pas actos aislados (comerciales y civiles) y estar en juicio (2do prrafo).
Pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto
social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representacin permanente, debe:
1. acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a laye leyes
de su pas
2. fijar un domicilio en la Argentina, cumpliendo con la publicacin
e inscripcin exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la Repblica
3. justificar la decisin de crear dicha representacin y designar a
la persona a cuyo cargo ella estar
As tambin, si se tratare de una sucursal, se determinar, adems,
el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales
(3er prrafo).
A su vez, debemos tener en consideracin la reglamentacin de la IGJ, con la cual se
busca atemperar la situacin de las denominadas sociedades vehculo, y acentuar el
rigor respecto de las sociedades constituidas en jurisdicciones offshore y de baja o nula
tributacin (la sociedad offshore puede definirse como aquella que se constituye bajo
las leyes de un determinado pas para actuar principalmente fuera de l):

Res. Gral. 8/03: instituy el registro de actos aislados de sociedades constituidas

en el extranjero, limitado en principio a las inscripciones relativas a la constitucin,

106

adquisicin, transmisin o cancelacin de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos

en la Ciudad Autnoma de Bs. As., en los cuales el representante de la sociedad
extranjera manifieste que la operacin constituye un acto aislado. Si la informacin as
recabada o resultante de otras medidas investigativas determina, en el caso concreto,
que la actuacin excede lo alegado para constituirse en ejercicio habitual o
cumplimiento en el pas del objeto principal de la sociedad, la IGJ intimar a cumplir con
la inscripcin y adecuacin que correspondan segn el 3er prrafo del art. 118, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidacin de sus operaciones o la
disolucin, segn el caso.
Res. Gral. 7/03: acentu los recaudos de inscripcin y control., impulsada por la
proliferacin de sociedades constituidas en el extranjero que, inscriptas como tales a
los fines del 3er prrafo del art. 118 (ejercicio habitual) o el art. 123 (constitucin de
sociedad), en los hechos tienen su sede real o desarrollan su principal objeto en la
Argentina, actuando as en fraude al art. 124. La reglamentacin pretende que las
sociedades inscriptas a los fines antedichos acrediten indubitablemente que la principal
actividad se desarrolla en el exterior. El cumplimiento de estos requisitos condicionan
nuevas inscripciones y la supervivencia de las ya inscriptas.
Estos son algunos de los nuevos requisitos ms relevantes:
1) La sociedad extranjera deber informar y acreditar con la documentacin especificada en la
Resolucin IGJ 7, si se encuentra alcanzada por prohibiciones o restricciones legales para
desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
2) La sociedad extranjera deber acreditar que, a la fecha de la solicitud de inscripcin, cumple
fuera de la Repblica Argentina con al menos una de las siguiente condiciones, bajo
apercibimiento de denegarle su inscripcin:
Existencia de una o ms agencias, sucursales o representaciones permanentes
Titularidad de participaciones en otras sociedades con carcter de activos no corrientes; o
Titularidad de activos fijos en su lugar de origen.
3) Los representantes de sociedades extranjeras con participacin en sociedades locales
inscriptas de conformidad con el art. 123 debern presentar anualmente ante la IGJ una
certificacin contable de la cual resulte la composicin y el valor de los activos sociales
ubicados fuera de la Repblica Argentina, discriminados en corrientes y no corrientes.

Detectado por esta va o por cualquier otra informacin que el supuesto particular
encuadra en las previsiones del art. 124, la IGJ puede no inscribir la sociedad, o estando
ya inscripta, requerirle la adecuacin y, ante el incumplimiento, solicitar judicialmente
la cancelacin de la inscripcin y, en su caso, la liquidacin.

Res. Gral. 12/03: instituy el exigente trmite de adecuacin a nuestro derecho

bajo el modo de una particular regularizacin que, como tal, implica la adopcin de uno
de los tipos previstos.
Art. 119. El art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido
por las leyes de la Repblica. Corresponde al Juez de la inscripcin determinar las formalidades a
cumplirse en cada caso, con sujecin al criterio del mximo rigor previsto en la presente ley. Art.
120. Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse
al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Los art. 119 y 120 establecen reglas especiales para el caso de que una sociedad
extranjera de un tipo desconocido en la Argentina desee establecer en ella una
representacin permanente (por lo tanto, esta ley no sigue a Savigny en su repudio de
la institucin desconocida). El art. 119 se refiere a los supuestos en que el tipo
societario sea vlido en el extranjero pero no tenga su similar en el pas. El mximo
rigor est dispuesto en nuestro medio para las S.A.

Art. 121. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas

responsabilidades que para los administradores prev esta ley y, en los supuestos de sociedades
de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades annimas. Art. 122. El
emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica: a)
Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato
que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en
la persona del representante.

107

El art. 121 ordena que el representante de una sociedad constituida en el extranjero

contraiga las mismas responsabilidades que prev la ley 19.550 para los
administradores, y en los casos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los
directores de S.A. (criterio del mximo rigor)

Por su parte, el art. 123 dispone que para constituir sociedad en la

Repblica, debern previamente:
-

acreditar ante el juez de registro que se han constituido

conforme a las leyes de sus pases respectivos; e
inscribir su contrato social, reformas, y dems documentacin
habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en
el Registro Pblico de Comercio, y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso.

Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio de

interpretacin amplio, segn el cual, este artculo se aplica tanto a
la constitucin de una sociedad local como a la participacin en el
capital de una sociedad local preexistente, aunque esta
participacin sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En
todos los casos, se entiende que la participacin en carcter de
socia implica una actividad habitual en el ejercicio de derechos
sociales y no un mero acto aislado.
En aplicacin del criterio de la inoponibilidad (que entiende que la existencia de una
sociedad extranjera, sin cumplir, cuando corresponda, con los recaudos de la debida
inscripcin del art. 118, es inoponible en nuestro pas, y por ende, carece de
legitimacin para hacer valer sus derechos y obligaciones relativos a los actos
celebrados; a diferencia de tesis tradicional que tan slo sostiene la irregularidad como
sancin), la reglamentacin de la IGJ niega la inscripcin de los instrumentos
correspondientes a asambleas o reuniones de socio en las que hubiese ejercido el
derecho de voto sociedades extranjeras no inscriptas a los fines del art. 123, siempre
que los votos emitidos, por s o en concurrencia con los de otros participantes, hayan
sido determinantes para la formacin de la voluntad social.

Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la

Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.
El art. 124 califica a las sociedades con vida real en la Argentina
como argentinas, aunque hubiesen sido constituidas en el
extranjero (esta regla descansa en el rechazo del fraude a la ley)
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------En resumen, interpretando el articulado de la ley 19. 550 de una
manera orgnica, a contraluz de las normas del CC, se llega a las
siguientes conclusiones:
1) Capacidad de derecho

108

Hay que tener en cuenta el problema de las calificaciones:

-

si una agrupacin constituye o no una sociedad comercial, se

califica por la lex mercatoria causae, que es la ley del pas donde se
constituy
el domicilio social se califica por la lex civilis et mercatoria fori; por
ello el domicilio social est en el pas en donde funciona la
direccin administrativa, en donde se hacen las decisiones

El domicilio real prevalece sobre el estatutario. No

donde la sociedad realiza su industria o comercio. La
en su artculo con la palabra sede al centro
administracin, y las palabras principal objeto se
de la explotacin.

interesa el pas
ley 19.550 alude
principal de la
refieren al lugar

Si una agrupacin tiene en la Argentina su sede o su principal objeto,

se aplica D. Argentino, aunque no se haya constituido en la Argentina.
La ley impone la Teora de la Realidad ya que decreta la aplicacin del
D. Argentino tanto si en Argentina se halla la realidad administrativa
(que ella sola constituye domicilio) como si en ella se desarrolla la
actividad social, industrial o comercial.
Si se trata de una sociedad cuya vida real administrativa y productiva
se despliega fuera de la Argentina, la ley adopta la Teora de la
Incorporacin: la agrupacin tiene personera si la confiere alguna
legislacin extranjera. Si la agrupacin hubiese conseguido la
personera por medio de un fraude contra esta legislacin, ella misma
dispondr las consecuencias del fraude.
Si la agrupacin fue reconocida en un pas extranjero, pero tiene su
sede o su principal objeto en otros pases extranjeros, hay que aplicar
el derecho de stos ltimos, si as lo requieren por comulgar con la
Teora del Domicilio.
Si una agrupacin lleva su vida en varios pases extranjeros, hay que
examinar cada manifestacin local segn sus propios mritos.
2) Capacidad de hecho
La capacidad de hecho (la cual, no comprende las prohibiciones especiales) se rige
por el mismo derecho que las de derecho. Sin embargo, la
responsabilidad de los representantes (u rganos) se rige por el D.
Argentino, si stos han actuado en la Argentina. Se trata de un tipo de
principio de defensa nacional.
3) Tratamiento de la sociedad en el extranjero
109

Se distingue como de costumbre entre actos aislados (comerciales o civiles)

y una actividad permanente que implica el establecimiento de una
sucursal.
Si una sociedad extranjera desea actuar en la Argentina por
intermedio de otra sociedad que crea al efecto, la ley no estima que
su creacin constituye un acto aislado, sino que significa el ejercicio
habitual de actos comprendidos en el objeto social, por lo cual la
sociedad fundadora extranjera tiene que cumplir con los requisitos del
establecimiento de una sucursal, con la excepcin de que no tiene que
justificar la decisin de crear la filial.
Se desea examinar la madre extranjera, porque ella luego va a controlar a su hija
argentina. Esto comprende tanto una constitucin fundacional como la operada por
adquisicin de partes, cuotas o acciones de una sociedad ya constituida.

4) Jurisdiccin internacional
Para actos aislados de sociedades extranjeras: el juez competente es
el del domicilio del apoderado de la sociedad
Para los actos de sus sucursales: el juez competente es el del
domicilio de la sucursal
Las sociedades multinacionales plantean problemas especiales. Hay agrupaciones
multinacionales con fines religiosos (iglesias internacionales), polticos (partidos de tipo
internacional) de socorro mutuo y de lucro. La fuerza reside en que su arraigo en
diversos Estados impide que un solo Estado las combata con eficacia.

El carcter multinacional es valorativamente neutral. Todo depende del contenido de su

actividad. La Cruz Roja es multinacional y buena, las organizaciones multinacionales de
drogas son malas. Lo que s es cierto es que una agrupacin multinacional es ms
poderosa que una nacional.

Una agrupacin es internacional si es creada por varios Estados (ONU, OEA) o por
agrupaciones locales de varios Estados (Unin internacional del Notariado latino). Es
transnacional si fue creada en un Estado pero irradia sus actividades en otros Estados
(General Motors). Y ella es multinacional si fue creada simultneamente o en rpida
sucesin en diferentes Estados (rotarios, leones, etc).

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DIMENSIN DIKELGICA
La persona jurdica, como todo fenmeno jurdico, tiene una
estructura trialista. Con ello ya hemos tomado partido a favor de la
110

Tesis Organicista y hemos repudiado la Doctrina de la Ficcin, en

razn de que uno de los tres aspectos de la persona jurdica es su
realidad social.
Este aspecto es tan poderoso que, por ejemplo, un gobierno puede prohibir un partido
poltico o declarar una asociacin ilcita, es decir, borrarlos de la esfera normativa, y sin
embargo, no ser capaz de borrarlos de la realidad, o sea, de impedir la vida clandestina
de las agrupaciones puestas fuera de la ley.

Siendo ello as, no es aceptable la Doctrina de la Incorporacin como

tal, ya que una persona jurdica no es una ficcin y no puede ser
creada como un hombre al arbitrio de un ordenamiento normativo.
Detrs de la Teora de la Incorporacin aparece la idea de la
nacionalidad de las personas jurdicas: cada Estado determina a
quines decide considerar como nacionales.
No obstante, sera posible sostener, con total independencia de la
Tesis de la Ficcin, que los fundadores debieran gozar de autonoma
de buscar el ordenamiento bajo cuya proteccin desearan constituir la
persona jurdica. Pero aunque en general la autonoma de la voluntad
constituye una conexin justa, ello es as solo si se trata de una
relacin jurdica limitada a las partes que la ejercen (contrato) o si se
trata de un acto unilateral que solo beneficia a terceros (testamento). Al
contrario, al constituir una persona jurdica, se crea una institucin
con efectos imprevisibles con respecto a terceros. En esta institucin
no es justo dejar a las partes la eleccin de la ley aplicable. Por
consiguiente, hay que acudir a una conexin real, y sta es la del
domicilio.
El domicilio, a su vez, puede hallarse tanto en el pas en donde la
persona jurdica realiza sus actividades, como en el lugar donde lleva
a cabo su administracin. Por razones prcticas, hay que recurrir al
lugar de la administracin.
En efecto, una persona jurdica puede tener actividades en muchos
pases necesariamente (ej. Coca Cola). Es cierto que si una sociedad
explota sus negocios en varios pases, necesariamente tambin tiene
en todos ellos administraciones. Pero mientras que no es necesario
que uno de los pases se destaque por ser la sede principal de la
explotacin, debe haber forzosamente un pas en el que est la sede
central de la administracin, ya que tal centralizacin de la
administracin es secuela de la unidad de la persona. Por ello, hay
que someter a la persona jurdica a la legislacin del pas en donde
tiene la sede central de su administracin.
Corresponde hacer una excepcin:

111

Cuando una persona jurdica se constituy vlidamente en otro pas

que el de su sede de administracin central; y ste ultimo no
reclama la aplicacin de su derecho.
Cuando se trata de personas jurdicas que viven dentro del
DIPblico; se rigen por reglas diferentes: ellas adquieren su
personalidad en virtud de los principios de ste ltimo (Ej. Estados
Extranjeros, ONU, OEA, FMI, Banco Mundial, etc)
Un sujeto de DIPblico requiere el reconocimiento de los dems: es slo sujeto en la
medida en que consigue este reconocimiento. La necesidad de este reconocimiento slo
se refiere a sus atributos internacionales (ej. inmunidad soberana). No sera lcito
negarle la personera que les corresponda con arreglo al DIPr segn las Teoras de la
Incorporacin o del Domicilio.

Cuando se trata de personas jurdicas que viven dentro del D.

Pblico Extranjero. Es ste ltimo el que indica los requisitos de su
creacin y de su funcionamiento (ej. provincias, municipios y entidades
autrquicas de Estados Extranjero)
En este caso el D. Pblico tiene extraterritorialidad.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4)

ESTATUTOS DE EMPRESAS BINACIONALES

112

UNIDAD XV

La Forma de los Actos Jurdicos

I CONCEPTO DE FORMA
El concepto de forma es ambiguo:
En la filosofa Aristotlica, forma se opone a materia. La forma de algo es su
esencia, la forma da el ser a la cosa. Es lo que algunos llaman forma
intrnseca.
En la terminologa comn (que tambin impera en el derecho), se opone
forma a fondo. Aqu los sentidos se han invertido. La forma es el accidente,
y el fondo la sustancia. Lo importante es ahora el fondo, y la forma no hace
ms que vestir al fondo mediante una vestimenta sustituible por otra.
Este ltimo es el concepto de forma del que hay que partir. Su caracterstica es
la sustituibilidad, la cual puede aparecer:
Dentro del derecho propio. Ej. la sustancia es el contenido de la declaracin de ltima
-

voluntad por la cual el testador dispone para despus de su muerte el destino de sus bienes; mientas
que la forma puede ser a travs de un testamento olgrafo, por acto pblico o cerrado.
Sobre el derecho comparado. Ej. el matrimonio. En la Argentina, es indispensablemente
para su existencia que se exprese ante el oficial pblico del Registro Civil. No obstante, la misma
unin se puede lograr en otros pases en forma religiosa, o por acuerdo de partes, etc.

II LOS PROBLEMAS DE LA FORMA EN EL AMBITO INTERNACIONAL

1) IMPOSICIN
2) REGULACIN
3) JUICIO DE EQUIVALENCIA
El problema de la forma comprende tres preguntas diferentes, que aunque a
veces coinciden, deben separarse con pulcritud por su eventual disociacin:
1) La primera y ms importante cuestin es Qu derecho impone a un
negocio jurdico una forma determinada o le exime de toda exigencia
formal?
Si este derecho es el derecho del pas en donde el negocio jurdico se
realiza, las siguientes dos preguntas carecen de importancia prctica,
pues las tres hallan su respuesta en la ley local.
Si, en cambio, no es la ley del lugar en el que el negocio jurdico se lleva
a cabo, se plantea el segundo problema.
2) Qu derecho rige la realizacin de la forma?
3) En tercer lugar, ante el divorcio entre ley impositiva de la forma y la ley
reguladora de esta, surge la duda sobre su equivalencia: la forma regulada
por la ley local es o no equivalente a la ley exigida?
Desde luego, parece evidente que la ley que impone la forma, debe ser
igualmente la ley que juzgue sobre la equivalencia de la forma realizada con la
forma exigida: debe haber identidad entre ley que impone y la ley que califica.
Por otra parte, muchas veces se sostiene que la ley reguladora de la forma
debe ser la ley local (o sea, la ley del lugar en que el negocio se lleva a cabo):
Esta regla es muy conveniente si la forma impuesta necesita para su
realizacin la intervencin de instituciones pertenecientes al D. Pblico. Ej. si
se requiere como forma el otorgamiento de una escritura pblica, no se puede exigir que en un pas
extranjero se acuda a escribanos pblicos del tipo domstico, que a lo mejor en extraa jurisdiccin

113

no existan, por lo cual hay que contentarse con los fedatarios de la fe pblica, que en aquella han
sido organizados como tales.
-

Si la forma es privada, su regulacin no tiene que inspirarse necesariamente

en ley local.
Un ejemplo de la triplicidad de los problemas se encuentra en el art. 1211 CC. Los contratos
hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la
Argentina, se rigen en su validez intrnseca y en sus efectos (o sea, en su fondo) por el D.
Argentino (art. 10). El derecho que rige el fondo, impone tambin la forma, que es la del
instrumento pblico (art. 1211). El art. 1211 constituye, pues, una excepcin a los art. 950 y 12 CC.
Pero, aunque el D. Argentino es la ley impositiva de la forma, otra es la ley reguladora, e inclusive
otra ha de ser la ley reguladora, en razn de que la forma impuesta slo puede cumplirse con
ayuda de instituciones de D. Pblico. Vlez Sarsfield tiene plena conciencia de esta situacin; e
indica, en su nota al art. 1211 que la ley reguladora de la forma debe ser la ley local, que es la ley
extranjera. No obstante, es la ley argentina la que al final debe juzgar sobre la equivalencia de la
forma realizada (segn la ley local extranjera) con la forma exigida (por la ley argentina).
Un ejemplo en el que la ley que impone no se declara satisfecha con la forma realizada: en
Holanda se niega la equivalencia entre un escribano holands, por un lado, y el de Norteamrica,
por el otro, de suerte tal que un testamento hecho por un holands en estos ltimos notarios no
sera autntico a los efectos del CC Holands.
Existe una presuncin iuris tantum, establecida por la jurisprudencia argentina, de que las actas
notariales hechas en el extranjero por escribanos pblicos cumplen con sus respectivas
legislaciones.

La tradicional regla locus regit actum (el lugar rige el acto) sufre de una
imprecisin visible: significa la ley del lugar rige la forma del acto. Pero, lo
que es peor, tambin adolece de una inexactitud invisible, que consiste en que
la mxima no indica si slo atae a la ley reguladora de la forma, o si
igualmente concierne a la ley impositiva. Por regla general, quienes la usan, la
emplean este ltimo sentido, en el cual, entonces, el burocrtico absorbe los
tres problemas formales, decretando el imperio de la ley local.
Si meditamos sobre la justificacin de la regla locus regit actum:
No hay dudas respecto a su razonabilidad en lo que se refiere a la
realizacin de formas en que intervienen autoridades pblicas, ya que estas
formas slo pueden llevarse a cabo en cada pas segn su propia
organizacin institucional y tambin en virtud de su propia legislacin, en
razn de que las autoridades de un pas o inclusive sus semisfuncionarios (como algunos llaman a los notarios) proceden segn su
legislacin especfica.
La situacin es muy diversa en lo que concierne a la ley aplicable: a la
exigencia o no de una forma, y a la realizacin de formas privadas.
En este orden de ideas, a primera vista, el derecho aplicable es el que regula
el fondo del negocio jurdico. Ello es as, porque solo el legislador de fondo
sabe la importancia de los derechos y la trascendencia de las obligaciones que
estatuye: y es por esta razn la autoridad competente para idear los medios
pertinentes a fin de que estos derechos y estas obligaciones no se adquieran
ni se contraigan a la ligera (funcin protectora de la norma) y que quede del negocio la
constancia (funcin probatoria) y que se d la publicidad (funcin publicitaria) que le
corresponde. Por estos motivos, la ley impositiva de la forma, as como la ley
reguladora de las formas privadas, debe ser el derecho que gobierna la causa
(es decir, la ley de fondo). La ley de fondo indicar las consecuencias de la
infraccin a la forma impuesta: por ejemplo, nulidad (forma ad solemnitatem)
o slo dificultades probatorias (forma ad probationem).
114

De ninguna manera, la regla locus regit actum puede ser obligatoria. A lo

sumo, es admisible que el adagio locus regit actum tenga fuerza facultativa.
Esta admisibilidad:
No tropieza con obstculos serios en los que atae a la ley reguladora de
las formas privadas. Una forma privada es vlida, tanto si se adapta a la ley
que rige el fondo, como cuando cumple con los requisitos locales.
En cambio, es muy dudoso si se puede encomendar la imposicin o la
exencin de la forma alternativamente a la ley local.
Supongamos, por ejemplo, que en el pas A una asociacin produce la responsabilidad solidaria de
sus miembros; por ello, A exige escritura pblica para su constitucin. En B, en cambio, una
asociacin puede constituirse por documento privado y no provoca sino la responsabilidad
mancomunada de los socios. Si ahora la constitucin formal de la asociacin se realizase en B,
aunque su domicilio se encontrara en A, cuyo derecho rige, por ende, el fondo del contrato de
sociedad, sera razonable contentarse con la ley benigna de B y luego aplicar la reglamentacin
severa de A? Me inclino a creer que la ley impositiva debe ser en justicia la ley de fondo.

De lo que precede resulta que:

La autonoma de las partes slo desempea un papel en cuanto a la
eleccin del derecho regulador de las formas privadas. En este orden de
ideas, las partes pueden escoger el derecho aplicable, aunque no fuese el
que rige el fondo o el del lugar en que el negocio se lleva a cabo.
Con respecto a las formas pblicas, las partes pueden slo indirectamente
determinar el derecho aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el que
llevan a cabo el negocio jurdico.
Al contrario, con miras a la necesidad o la exencin de formas, las partes
deben someterse obedientemente al derecho que rige el fondo. Ahora bien,
veremos que las partes, a su vez, pueden elegir el derecho que rige el
fondo. Sin embargo, nuestra afirmacin sigue en pie. En efecto, las partes
estn libres de elegir el derecho que rige el fondo del contrato; pero una
vez elegida la ley de fondo, ella es imperativamente la ley impositiva de la
forma. En otras palabras, las partes no pueden disociar ley de fondo y ley
impositiva de forma.
Aunque las caractersticas generales del concepto de forma son fijas, y deben serlo en el DIPr (que
supone cierta equivalencia entre el derecho propio y los derechos extranjeros), puede haber
discrepancias en los detalles. Lo que una derecho estima forma, en otro se concibe como
capacidad. He aqu el problema de las calificaciones, que debe resolverse en virtud de las reglas
generales.
Vimos que la ley que interviene en el problema formal es casi siempre la ley local; y muchas veces,
ella es la nica que gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de que los interesados
elijan el lugar en donde realizan el negocio, no por sus conexiones reales con l, sino para lograr la
aplicabilidad de un derecho que les conviene. En otras palabras, nos enfrentamos con el problema
del fraude a la ley, que igualmente se disciplina conforme sus propios principios.
A veces existe D. Civil unificado en materia de forma (como por ej. el Protocolo sobre uniformidad
del rgimen de los poderes, el Convenio de La Haya sobre el derecho aplicable a la forma de los
testamentos, etc.).

TRATADOS DE MONTEVIDEO
El TM de D. Civil Internacional de 1889 aplica a la forma del matrimonio, de
los actos jurdicos y de los testamentos, la ley que impera sobre el
fondo. Esta ley impone o exime de la forma, y la regula.

115

nica excepcin: las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la ley
del lugar en que se otorgan (lugar de celebracin). Como se trata de
convenios entre pases afines, es de suponer que la ley impositiva debe
reconocer como equivalente la forma de la ley reguladora.
Huellas de la misma concepcin las encontramos en otros Tratados. As, el art. 4 del TM de
Comercio Internacional estatuye que el contrato social se rige en su forma, como respecto a las
relaciones jurdicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del pas en que
sta tiene su domicilio comercial.

El TM de D. Civil Internacional de 1940 no registra un cambio sustancial; la

forma del matrimonio, de los actos jurdicos y de los testamentos, se rige
por la ley de fondo.
Esta regla no se pronuncia con claridad con miras a los actos jurdicos. Pero s se dispone que la ley
que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente (art. 36); y
como la ley que califica, debe ser idntica a la ley que impone, la ley que impone es tambin la ley
de fondo.

Lo que pasa es que el TM de 1940 ha extendido el dominio de la ley

reguladora de la forma, sobre las formas pblicas (que es obligado), y
tambin sobre las formas privadas. En efecto, las formas y solemnidades de
los actos jurdicos en general (sin distincin entre pblicas y privadas) se rigen por la
ley del lugar en donde se celebran u otorgan (art. 36)
El Tratado contiene D. Civil unificado en materia de formas.

As, por ejemplo, se

exige que la adopcin conste en instrumento pblico; y se declara que el testamento, abierto o
cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en
todos los dems.
El hecho de que la ley impositiva es la ley de fondo y que la ley local no es sino la ley reguladora,
se desprende con claridad del TM de D. Comercial Terrestre de 1940, que estatuye, en su art. 6 que
la ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato social (y que
segn el art. 7 se rige por el derecho del domicilio comercial); los requisitos de forma del contrato
se rigen por la ley del lugar de su celebracin.

DIPr INTERNO
El DIPr interno tiene un nmero considerable de disposiciones referentes al
derecho aplicable a la forma de un negocio jurdico.
El art. 950 contiene el principio en su alcance ms general: respecto de las
formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada
por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (lugar de
celebracin).
El principio general se repite con miras a los contratos en el art. 12: las formas
y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por
las leyes del pas donde se hubieren otorgado.
- a los contratos entre presentes se refiere el art. 1180: la forma de los
contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en
que se han concluido; y
- a los contratos entre ausentes atae el art. 1181: la forma de los contratos
entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una
de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha
del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados
116

en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar,

su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la
validez del contrato.
Hay que tener en consideracin an las siguientes disposiciones: art. 81 a 86 (prueba del
nacimiento de una persona), art. 1221 (transferencia de derechos reales sobre inmuebles
argentinos), art. 3129 (constitucin en el extranjero de una hipoteca sobre inmuebles argentinos),
art. 3634 a 3638 (forma de los testamentos), art.159 (forma de celebracin del matrimonio), etc.

Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos

hiptesis:
Testamento hecho en Argentina. En esta hiptesis se impone la ley
argentina, que por cierto, pone a disposicin del testador tres formas
testamentarias normales (testamento olgrafo, por acto pblico o cerrado) . No se
admite que un extranjero teste en la Argentina en su consulado con validez
para la Argentina.
Por qu se prohbe a un extranjero teste en la Argentina solamente de acuerdo a las formas
argentinas (art. 3634), si admitimos otros testamentos como vlidos cuando son otorgado en el
extranjero (art. 3638)? Parece incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas
nacionales.
-

Testamento hecho en pas extranjero. En esta segunda hiptesis, se dividen

los supuestos segn que el testamento hecho en el extranjero lo haga:

un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:

o la forma local (ley del pas en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representacin
diplomtica, o caso que no la hubiere, en la de una nacin amiga.
Tambin el extranjero domiciliado en la Argentina puede acudir a la representacin
diplomtica argentina o amiga. Con respecto al testamento que un argentino hace en el
extranjero, hay que conferirle tambin el empleo de la forma olgrafa (interpretacin
extensiva de los art. 3636 y 3637); as por ejemplo, un testamento olgrafo otorgado por
un argentino en Venezuela es vlido. Por otro lado, no hay razn para no equiparar en este
orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la Argentina.

un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la

Argentina, ni en su propio pas, puede atenerse:
o a las formas locales (ley del pas en que se halle)
o a las formas nacionales del testador (ley del pas de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)
Las palabras nacin a que pertenezca del art. 3638, se refieren a la pertenencia por medio
de la nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art. 3635 a
3638, que se inspiran en el principio de la nacionalidad.
El extranjero que testa dentro de su pas, puede adaptar su testamento a la ley local que
coincide con su ley nacional, o a la ley argentina (interpretacin extensiva del art. 3638,
basada en el art. 14 inc 4).

El art. 14 establece que las leyes extranjeras no sern aplicables:

inc 2: cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la
legislacin de nuestro CC. El orden pblico en principio no puede
descartar derecho extranjero referente a la forma, pues si mantenemos
el carcter de sustituibilidad de la forma, una disposicin formal no
puede conculcar el orden pblico. Si la ley impositiva califica la forma
117

realizada como insuficiente a los efectos de la forma exigida, no se trata

de una aplicacin del orden pblico, sino del problema de adaptacin.
Inc 4: cuando las leyes del CC, en colisin con las leyes extranjeras,
fuesen ms favorables a la validez de los actos. El art. 14 inc. 4 slo
puede intervenir para sustituir la regulacin ms severa extranjera de
una forma por la ms benigna argentina de idntica forma. Es decir que
slo convalida defectos formales de la ley extranjera aplicable, si se trata
de infracciones de la ley extranjera reguladora de la forma. Al contrario,
no es admisible concederle una irrupcin en el dominio de la ley de fondo
extranjera en su papel de ley impositiva de la forma, ya que la solucin
opuesta fraccionara de modo antifuncional la unidad entre fondo y
formas protectoras de ste.

Clasificando las disposiciones en atencin a su relacin con el principio

locus regit actum, podemos distinguir entre aquellas que:
Proceden por adicin: aaden a la forma local las formas de otras
legislaciones. Por ej. los art. 82, 83, 3636 a 3638.
Actan por sustraccin: sustituyen la ley local por un derecho
diferente. Por ej. los art. 1211 y 3129 (comercio inmobiliario), art. 157, 158 y 506 de la ley
20.094 (navegacin), y art. 51 del Cdigo Aeronutico (comercio areo); las ltimas
disposiciones no slo imponen la ley argentina, sino, adems, la autoridad argentina, o sea, el
cnsul. El art. 1811 prescinde de la ley local, pero no lo hace porque no la estima adecuada,
sino porque no sabe hallarla con miras a un contrato entre ausentes.

118

UNIDAD XVI

Propiedad material e inmaterial

Los derechos absolutos se caracterizan por ser derechos que exigen abstencin
(y, en su caso, reparacin) de cualquier persona (erga omnes) con respecto a un
determinado bien jurdico que puede ser de tipo material (derechos reales) o de
tipo inmaterial (propiedad literaria y artstica, y propiedad industrial) o sobre personas (patria
potestad).
I DERECHOS REALES
1) INMUEBLES
2) MUEBLES
3) AERONAVES
5) BIENES REGISTRABLES
Los derechos reales son una especie del gnero de los derechos absolutos.
Dentro del gnero de los derechos absolutos se destacan los derechos reales,
por recaer sobre un bien jurdico que consiste en una cosa, o sea, en un bien
jurdico de tipo material (inmuebles, muebles, buques, aeronaves).
Los derechos reales pueden identificarse en un D. Civil de modo
ejemplificativo, pudiendo la autonoma chica de las partes completar el
inventario (numero abierto); o la ley pude sealar exhaustivamente cules
derechos reales desea admitir (numero cerrado). Nuestro CC opt por el
sistema de numerus clausus, y en este sentido son derechos reales (art. 2502 y
2503):
1. el dominio y condominio
2. el usufructo
3. el uso y la habitacin
4. las servidumbres activas
5. el derecho de hipoteca
6. la prenda
7. la anticresis
8. la superficie forestal
Los derechos reales se adquieren inmediatamente de diferente modo; y a
veces, estos modos de adquisicin comprenden la necesidad de una inscripcin
en un registro, la cual puede ser constitutiva con respecto a terceros, o
inclusive entre partes. Segn nuestro CC los modos de adquisicin son los
siguientes (art. 2524):
1. Apropiacin
2. Especificacin
3. Accesin
4. Tradicin
5. Percepcin de los frutos
6. Sucesin de los derechos del propietario
7. Prescripcin
De los modos adquisitivos hay que distinguir los ttulos de dichos modo . Todo
modo adquisitivo necesita de su ttulo. Ej. una tradicin traslativa de dominio de un inmueble
requiere de una causa, es decir, cada modo de adquisicin tiene su porqu, y este porqu es el ttulo
del modo.

119

Por ej. en la tradicin el ttulo es muchas veces un contrato (donacin, compraventa, permuta, etc),
y ste produce la adquisicin de la propiedad de manera mediata, en razn de que la tradicin
traslativa del dominio se produce con posterioridad a la celebracin del contrato y a causa de l;
estos contratos expresivos del ttulo se los llama contratos causales.
Pero tambin hay modos adquisitivos cuyo ttulo consiste en una meditacin dikelgica del
legislador, como por ej. la aprehensin de las cosas muebles sin dueo hecha por persona capaz
de adquirir con el nimo de apropirsela (art. 2525) es un ttulo para adquirir el dominio de ella; el
legislador indica un modo de adquirir cosas muebles, habindose cerciorado antes de que hay
razones de justicia que justifican la virtud adquisitiva de la apropiacin, y estas razones son las que
constituyen el ttulo del modo.

Cuando el DIPr busca el derecho aplicable a los derechos reales hace

referencia, en principio:
- a las especies de derechos reales admitidos con respecto a las cosas; y
- a los modos de adquisicin, modificacin y cancelacin.
Por el contrario, en este orden de ideas, las reglas elaboradas por el DIPr no hace referencia a la
capacidad general de las partes, ni a la forma de los contratos dispositivos y causales. Ej. si una
norma declara que la propiedad sobre un inmueble se rige por el derecho del pas de su situacin,
se desea establecer que este derecho sealar que extensin tiene el derecho de propiedad,
cules son los modos de adquirirlo, si hace falta posesin, escritura pblica, inscripcin en los
registros, etc; pero la norma no concierne a las capacidades, ni a la forma del contrato dispositivo o
del causal.

Por ltimo, hay que tener en cuenta que un DIPr positivo

argentino) puede desviarse de las reglas generales.

(en nuestro caso, el

TRATADOS DE MONTEVIDEO:
El TM de D. Civil Internacional de 1889 declara que los bienes, cualquiera sea
su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen, en cuanto a su calidad, posesin, a su enajenabilidad (absoluta o relativa)
y a todas las relaciones de derecho de carcter real a que estn sujetas.
En este sentido, se establece que:
- Los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan situados en el lugar
de su matrcula
- Los cargamentos de los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan
situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderas
Por ltimo, los art. 30 y 31 tratan el cambio de estatutos

(especialmente frecuente en

el caso de los cargamentos que cambian de puerto de salida al lugar del destino definitivo) .

En tal
sentido se establece que el cambio de situacin de los bienes muebles no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al
tiempo de su adquisicin. Sin embargo, los interesados estn obligados a
llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la
nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos
mencionados. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes,
de conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin (despus del cambio operado
y antes de llenarse los requisitos referidos) priman sobre el primer adquirente.
El TM de C. Civil Internacional de 1940 contiene el mismo principio general
referente a los bienes, cualquiera sea su naturaleza; es decir, se rigen por la
ley del lugar donde existen.

120

Pero en materia de cambio de estatutos agrega que el cambio de la situacin

de la cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva
accin real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicadas.
Esta regla ha de aplicarse analgicamente a la accin personal. Por ej. a la accin del comprador
de una cosa especfica a que el vendedor le trasmita su propiedad.

El Tratado de D. Comercial Internacional de la Navegacin declara que la

nacionalidad de los buques se establece y regula por la ley del Estado que
otorg el uso de la bandera, y que la ley de la nacionalidad del buque rige todo
lo relativo a la adquisicin y transferencia de su propiedad, a los privilegios y
otros derechos reales, y a las medidas de publicidad que aseguran su
conocimiento por parte de interesados.
Estas reglas se aplican tambin a aeronaves.

DIPr INTERNO: el DIPr interno distingue entre:

- Bienes races: los bienes inmuebles situados
exclusivamente regidos por las leyes del pas.

en

la

Repblica

son

Art. 10. Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del
pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a
los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. Por lo tanto, el
ttulo a una propiedad raz solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repblica.
No hay una norma indirecta referida a inmuebles extranjeros, porque Vlez Sarsfield pensaba que
los derechos reales sobre inmuebles extranjeros se ejercitaban en forma de acciones reales, y que
el juez argentino carecera de jurisdiccin internacional para conocer de tales acciones. No
obstante, ello no es as. Por ej. los jueces argentinos seran competentes para acciones reales
referentes a inmuebles, argentinos (al deducirse la accin), pero extranjeros (al constituirse el
derecho real); este cambio de estatuto de un inmueble puede realizarse por ej. por rectificacin de
la frontera con chile. Qu derecho es aplicable a los inmuebles extranjeros? El derecho de la
situacin del inmueble, pero no por aplicacin analgica del art. 10, sino por los principios
generales.
La solucin que brinda el art. 10 suele fundarse en la soberana nacional territorial, pero ello no
constituye un argumento vlido. Es cierto que los inmuebles sitos en Argentina forman parte del
territorio nacional, y es cierto que todo pas tiene soberana sobre su territorio nacional. Pero la
soberana territorial se manifiesta en el poder que tiene el Estado de expropiar las tierras
(cualquiera sea la nacionalidad de sus dueos) y en el poder impositivo (que puede considerar las
propiedad de tierras como un hecho imponible y asociar a l un impuesto cualquiera). De ninguna
manera, la soberana territorial, requiere que la constitucin, modificacin y cancelacin de
cualquier derecho relacionado con los inmuebles se rija por el D. Argentino. Ello es as porque la
aplicacin de D. Argentino puede perjudicar a los argentinos mientras que la de un D. Extranjero
puede beneficiarlos. Ej. un causante muere con ltimo domicilio en Madrid, teniendo bienes en
Argentina, sobrevivindole su viuda espaola y su hermano argentino. La viuda espaola hereda,
segn el D. Argentino, todo. En cambio, segn el D. Espaol, slo algo. Por otra parte, siempre
queda el orden pblico para defender los principios inalienables propios.

Bienes muebles: el art. 11 contiene una norma omnilateral; se refiere a los

muebles cualquiera fuese su situacin.
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como
tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del dueo.

121

Se distingue entre muebles inmviles y muebles mviles (por supuesto, lo

que interesa es el reposo o el movimiento de pas a pas).
A fin de distinguir entre los muebles in transitu y los muebles de situacin
permanente, no es posible acudir a un criterio objetivo, ya que los muebles
objetivamente considerados siempre pueden ser trasladados de un lugar a
otro. Entonces debemos recurrir a un criterio subjetivo especfico, que se
inspira en la intencin del propietario del bien mueble, y es a la que
expresamente alude el art. 11 (intencin de transportarlo). De ah resulta que hay
dos grupos de muebles mviles (y todos los dems muebles son inmviles):

Muebles de exportacin: Es decir, los muebles que se tienen para ser

vendidos o transportados a otro lugar (pas). Ej. anteojos, pluma, alianza.

Muebles de uso personal. Los cuales pueden, o no, ser llevados siempre
por el dueo consigo. Ej. enseres de una vivienda.
Se puede establecer como regla general que un mueble es estimado de
situacin permanente, mientras que los muebles de exportacin y los de uso
personal son la excepcin. En este sentido:
o Los muebles inmviles: se rigen por la ley de su situacin.
o Los muebles mviles: se rigen por la ley del domicilio del dueo. Sin
embargo, esta regla sufre dos excepciones: los muebles sin situacin
permanente tambin se rigen por la ley del pas de su situacin, si se la
desconoce (ej. con respecto a cosas perdidas) o si el dueo est en tela de juicio
(ej. litigio de reivindicacin)
CASO - ARGEMAR S.A. En 1959 el mayordomo Laendert Langendoen, al efectuar una recorrida por las
dependencias del buque de matrcula holandesa Parkhaven anclado en el puerto de la Capital,
encuentra sobre una mesa-escritorio existente en la oficina de ingenieros, la suma de 480.000 pesos
m/o (equivalente a 8.000 dlares). El mayordomo entreg la suma al capitn, quien a su vez, al no
reclamarla ningn miembro de la tripulacin, la dio a Argemar S.A., representante de la empresa
propietaria del buque, y sta hizo entrega del dinero a las autoridades locales. En el juicio se discute
si la cantidad encontrada corresponda al mayordomo, a la empresa propietaria del buque o a la
Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., y la sentencia se pronuncia a favor de la Municipalidad. Lo que
aqu interesa es que se aplica D. Argentino. Ello es correcto, porque una cosa, aunque no fuese de
situacin permanente, si carece de dueo (cosa abandonada) o si el dueo es desconocido (cosa
perdida), debe regirse por la ley de su situacin; y en un puerto argentino un buque mercante se halla
en la Repblica.
BUQUES
La ley 20.094 contiene disposiciones iusprivatistas internacionales relativas a buques.
- La nacionalidad del buque se determina por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera; y dicha
nacionalidad se prueba con el respectivo certificado, legtimamente expedido por las autoridades
competentes de dicho Estado.
- La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisicin, transferencia y extincin de su
propiedad, a los privilegios y derechos reales, y las medidas de publicidad que aseguren el
conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados.
- Los poderes y atribuciones del capitn, y sus obligaciones, se rigen por la ley del pabelln.

Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al
pasajero y su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
Argentina, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o
extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos.
- Los abordajes se rigen por la ley del Estado en cuyas aguas se producen y por la de la nacionalidad de
los buques cuando ellos tengan la misma y ocurrieren en aguas no jurisdiccionales.
- Los contratos de seguros se rigen por las leyes del Estado donde est domiciliado el asegurador, etc.
AERONAVES
El D. Aeronutico se encuentra en el Cdigo Aeronutico contenido en la ley 17.285.
- A la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin les corresponde el conocimiento y decisin de las
causas que versen sobre navegacin o comercio areo en general, y de los delitos que puedan
afectarlos.

122

Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada argentina:
(a) sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningn Estado ejerza soberana; o (b)
sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un inters legtimo del Estado argentino o de
personas domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Argentina el primer aterrizaje posterior al
hecho, acto o delito; se rigen por las leyes de Argentina y sern juzgados por sus tribunales.
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera,
en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdiccin de los tribunales
argentinos y la aplicacin de la leyes argentinas, slo corresponde en caso de que: (a) infrinjan leyes
de seguridad pblica, militares o fiscales; (b) infrinjan leyes o reglamentos de circulacin area; (c)
comprometan la seguridad o el orden pblico, o afectan el inters del Estado o de las personas
domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho, acto
o delito, si no mediase, en este ltimo caso, pedido de extradicin.
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave pblica extranjera,
en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, estn regidos por la ley del
pabelln y sern juzgados por sus tribunales.

II PROPIEDAD INTELECTUAL
III PROPIEDAD INDUSTRIAL
1) PATENTES EN GENERAL PATENTES MEDICINALES
2) MARCAS
3) DISEOS
Esto es lo que se conoce como propiedad inmaterial; es decir, aquellos
derechos abstractos que recaen sobre bienes inmateriales.
TRATADO DE MOTEVIDEO 1889
Comprende 3 tratados en relacin a este tema:

Propiedad Literaria y Artstica. Dispone que:

El autor (y sus sucesores) de toda obra literaria o artstica, gozar en los
Estados signatarios, de los derechos que les acuerde la ley del Estado en
que tuvo lugar su 1era publicacin o distribucin
Ningn Estados estar obligado a reconocer el derecho de propiedad
literaria o artstica por mayor tiempo del que rija para los autores que en l
obtengan ese derecho. Este tiempo podr limitarse al sealado en el pas de
origen, si fuera menor.
Es decir que ningn Estado est obligado a reconocer el derecho por mayor tiempo del que l
reconoce, y si en el otro Estado el reconocimiento fuese por un plazo menor, puede limitarlo al
menor plazo.
El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o artsticas no priva a los
Estados signatarios de la facultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, que se reproduzcan,
publiquen, circulen, representen o exponen, aquellas obras que se consideren contrarias a la moral
o a las buenas costumbres.
En la expresin obra literaria y artstica se comprenden los libros, folletos y cualesquiera otros
escritos, las obras dramticas o musicales, las coreogrficas, los dibujos, las pinturas, las
esculturas, las obras fotogrficas y, en general, toda produccin del dominio literario y artstico,
que pueda publicarse por cualquier modo (art. 5).

Patentes de Invencin. Dispone que:

Toda persona que obtenga patente o privilegio de invencin en alguno de
los Estados signatarios, disfrutar, en los dems, de los derechos de
inventor, si en el trmino mximo de 1 ao hiciese registrar su patente en la
forma determinada por las leyes del pas en que pidiese su reconocimiento
123

El numero de aos de privilegio ser el que fijen las leyes del pas en que se
pretenda hacerlo efectivo. Ese plazo podr ser limitado al sealado por las
leyes del Estado en que primitivamente se otorg la patente, si fuese menor
Las cuestiones que se susciten sobre la prioridad de la invencin, se resolvern teniendo en cuenta
la fecha de la solicitud de las patentes respectivas, en los pases que se otorgaron.
Se considera invencin, un nuevo modo, aparato mecnico o manual, que sirva para fabricar
productos industriales y la aplicacin de medios perfeccionados con el objeto de conseguir
resultados superiores a los ya conocidos (art. 4).

Marcas de Comercio y de Fbrica. Dispone que toda persona a quien se

conceda en uno de los Estados signatarios el derecho a usar exclusivamente
una marca de comercio o de fbrica, gozar del mismo privilegio en los
dems pases, con sujecin a las formalidades y condiciones establecidas
por sus leyes

DIPr INTERNO
En el derecho interno encontramos las siguientes normas:

Propiedad Intelectual. Se estructura en la ley 11.723, la cual dispone que:

La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante
su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta 70 aos contados a
partir del 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del autor.
Para que una obra extranjera (la publicada por primera vez fuera del
territorio argentino) disfrute en la Repblica de proteccin, y no mediando
un Convenio Internacional, es necesario que el pas de la primera
publicacin ampare la propiedad intelectual (art. 13), que se hayan cumplido
las formalidades establecidas por dicho pas (inscripcin eventual en un
registro) (art. 14) y que el plazo de proteccin sealado por aquel pas no haya
expirado, aceptndose a este efecto el plazo extranjero si fuese ms breve
que el argentino, o sustituyndolo por el argentino en caso contrario (art. 15).
La importancia de la Convencin de Ginebra de 1952 consiste en que descarta el art. 14 de la ley
11.723. Basta con que una obra lleve el smbolo (copyright), acompaado del nombre del titular
del derecho de autor y la indicacin del ao de la primera publicacin: el smbolo, el nombre y el
ao deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor
est reservado. De ser as, se presume que a la persona le corresponde la propiedad intelectual u
la habilita para reclamar la proteccin judicial, aun cuando no haya satisfecho las formalidades de
la ley 11.723. Con respecto a este tema tambin existe la Convencin de Berna de 1948.

Patentes de Invencin. En el campo de las patentes de invencin rega la ley

111, por la cual se confera la revalidacin de patentes extranjeras por un
plazo de 10 aos; la cual caducaba siempre, si la patente de origen feneca.
Hoy rige la ley 24.481.
Existe un Convenio de Pars aprobado por la ley 17.011

Marcas y Modelos de Utilidad. En este campo rega la ley 3975, sustituida

ahora por la ley 22.362, segn la cual, para que las marcas extranjeras
disfruten de las garantas concedidas por la mencionada ley, han de ser
inscriptas con arreglo a sus preceptos. No obstante, aun antes de su
inscripcin, una marca de universal reconocimiento no puede ser pedida por
terceros.

124

UNIDAD XVII

Matrimonio

I CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1) VALIDEZ
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los dos TM de D. Civil Internacional contienen una disposicin uniforme con
respecto a la celebracin del matrimonio (art. 11/13)
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su
existencia y validez, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Como vemos, se produce un abandono del mtodo analtico. En lugar de
someter la capacidad matrimonial al estatuto general de la capacidad de hecho
(que sera la ley del domicilio) , la ley local la absorbe. Este abandono es en funcin
del principio del favor matrimonii. Se anhela obtener matrimonios vlidos, y en
funcin de ello, se somete la validez del matrimonio en todos sus aspectos a la
ley de lugar de la celebracin, en razn de que este lugar y esta ley son
elegidos por los contrayentes, presumiblemente, con la intencin de realizar un
matrimonio vlido.
El deseo de lograr matrimonios vlidos es sano; y por ello, es justificado el abandono del mtodo
analtico. Adems, el favor matrimonii es en el fondo un favor filiorum matrimonii, o sea, consiste
en el anhelo de evitar que el mundo se pueble con hijos extramatrimoniales. Por ello, en principio,
el trato benvolo de la validez del matrimonio slo debiera dispensarse a la unin que cohabita, ya
que slo en este supuesto puede haber evidentemente prole cuya legitimidad corresponde
defender. Dar a una unin el carcter de matrimonio vlido constituye un medio para mantenerla
y para asegurar a los hijos un hogar completo y educacin.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el

matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos, cuando se halle afectado
de alguno de los siguientes impedimentos:
- falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como minimum
12 aos cumplidos la mujer, y 14 aos en el varn
- parentesco en lnea recta de consanguinidad o afinidad, sea legtimo o
ilegtimo
- parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos
- haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o
como cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite (conyugicidio)
- el matrimonio anterior no disuelto legalmente
Es decir que si bien el matrimonio se rige por el lugar de celebracin, no
obstante se enumeran 5 causas (impedimentos dirimentes) que facultan a los
Estados signatarios a no reconocer matrimonios extranjeros.
Se puede decir que su reglamentacin constituye, parcialmente, D. Civil unificado. Decimos
parcialmente porque la unificacin internacional del derecho sustituye, en el interior de cada uno
de los pases en que ella interviene, su propio derecho por el unificado, y esta no es la situacin del
derecho matrimonial en los TM: el pas de la celebracin del matrimonio mantiene su propio
derecho, aunque se desve de las 5 causas del eventual repudio del matrimonio, lo nico que pasa
es que los dems Estados no quedan obligados a reconocerlo.
El trmino no reconocimiento no es una tercera especie diferente a la inexistencia y nulidad del
matrimonio, sino que significa un trmino genrico que comprende a ambas; es decir, el pas que
se niega a reconocer un matrimonio extranjero por existir una de las 5 causas, determina en virtud

125

de su propio D. Civil si estima el matrimonio defectuoso como inexistente o nulo, y nada obsta a
que en un pas se lo considere inexistente y en otro nulo, porque se sobreentiende que esta
consideracin slo produce efectos en el propio territorio.

En el fondo, se trata de una clusula especial de orden pblico: las 5 causas

enumeradas son las nicas disposiciones que cada pas puede reputar de
orden pblico.
Son disposiciones mnimas y no sustitutivas. Asoma aqu la concepcin del orden pblico como
conjunto de disposiciones. As tambin, con esta clusula especial ha quedado descartada la
clusula general del art. 4 de los PA, de suerte tal que la enumeracin de las 5 causas debe
estimarse exhaustivo dentro de su campo temtico especfico.

Ahora bien, qu ocurre si un matrimonio es defectuoso con arreglo a la misma

ley local? Los TM responden de distinta manera:
-

el TM de 1889, al no dar respuesta expresa, indica como aplicable la misma

ley local. Validez e invalidez son conceptos recprocos, y por ellos es
razonable que la misma ley competente para sealar los requisitos
indispensables de la validez del matrimonio, formule igualmente las
consecuencias de la infraccin de estos requisitos.
Ello es as, aun cuando el requisito local conculcado fuese idntico a una de
las causas de la clusula especial del orden pblico, puesto que el derecho
del pas en que el matrimonio no se celebr, slo es llamado a actuar si la
ley local es insensible a una de las 5 causas.
Ej. en A se celebra un matrimonio entre to y sobrina, a pesar de que la legislacin local considera
este parentesco como impedimento, logrando los contrayentes engaar a las autoridades. En A, B
y C las consecuencias de la infraccin de la legislacin local (anulabilidad convalidable, nulidad
insanable, inexistencia) deben desprenderse de A.
Ej. en A se casa de pleno acuerdo con la ley local un muchacho de 13 aos con una nia de 11
aos. B y C pueden refutar este matrimonio. Si as ocurriese, de cada uno de ellos deriva las
consecuencias de la infraccin de la norma sobre capacidad matrimonial de su propia legislacin.

el TM de 1940, declara que los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen

por la ley del domicilio conyugal.
En el primer ejemplo anterior habra que atenerse a la ley del actual domicilio conyugal. En
cambio, la disposicin mencionada no se refiere al segundo ejemplo.

DIPr INTERNO
Art. 159. Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes
hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
Este artculo coincide con los TM, en cuanto supedita todos los aspectos de la celebracin del
matrimonio a la ley local. Tambin aqu se abandona el mtodo analtico con el mismo fin.

La ley local se aplica inclusive si los contrayentes se casan fuera de los pases
de sus respectivos domicilio a fin de no sujetarse a las normas que en l
rigen. Esta parte del artculo slo importa para el supuesto de que las leyes
domiciliarias de los contrayentes reclamen la celebracin del matrimonio en el
domicilio; y esta situacin se da precisamente si los contrayentes tenan sus
domicilios en la Argentina, en razn de que el art. 186 exige que el matrimonio
126

se celebre en el Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes. En esta

hiptesis, la actuacin de los contrayentes constituye un fraude a ley del
domicilio; y este fraude es consentido por el art. 159, no porque en principio no
lo condenara, sino porque prefiere renunciar a su sancin en holocausto a la
salvacin del matrimonio.
La tolerancia del fraude a la ley en aras a la obtencin de matrimonios vlidos procede de la
jurisprudencia inglesa con miras a los matrimonios realizados en el pueblo escocs de Gretna
Green por menores de edad carentes de la autorizacin paterna ante el llamado herrero de Gretna
Green, especie de testigo de solemnidad.

Art. 160. No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas

extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3,
4, 6 o 7 del artculo 166.
1.
2.
3.

4.
6.
7.

La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin

La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado
de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del
adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s,
y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn
mientras sta no sea anulada o revocada
La afinidad en lnea recta en todos los grados
El matrimonio anterior, mientras subsista
Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges

En efecto, la ley local extranjera es completada, conforme por los incisos que expresamente indica
el art. 160. He aqu una clusula especial de orden pblico que concibe el orden pblico como un
conjunto de disposiciones expresivas de condiciones mnimas.

Es decir que el fraude es slo consentido con respecto a los impedimentos

contemplados en el inc. 5 (tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de
dieciocho aos) inc. 8 (la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere)
e inc. 9 (la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera) . Por consiguiente, las leyes locales extranjeras
violatorias de estos incisos no infringen el orden pblico argentino.
En cuanto a las nulidades:
- el art. 219 establece que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7
del art. 166
- el art. 220 establece que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 5 y 8 del art. 166 ;
en caso de impotencia de uno de los cnyuges (o de ambos) que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos; y cuando el matrimonio
fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que
se refiere el art. 175 (error, dolo o violencia)
2) FORMA. MATRIMONIO CONSULAR.
Como vimos, tanto los TM como el art. 159 CC establecen que la forma del
matrimonio se rige por le ley del lugar de celebracin.
La ley local atrae igualmente a la forma; pero este hecho no llama la atencin en los TM, pues la
ley impositiva de la forma es de todos modos la ley de fondo, y la ley reguladora de formas
pblicas es de todas maneras la ley local, que adems, ambas, en este supuesto coinciden.

127

MATRIMONIO ENTRE AUSENTES: es el que se celebra cuando las partes

no estn en el mismo pas. Puede realizarse:

Por poder: esta prohibido en Argentina.

La Ley de Matrimonio Civil permita el matrimonio por poder a condicin de que fuera un poder
especial y se designara la persona por la cual habra de contraerse matrimonio. Pero con la
adhesin de la Argentina a la Convencin de Nueva York de 1962, las disposiciones sobre
matrimonio por poder fueron sustituidas por las de matrimonio a distancia.

A distancia: esta admitido en Argentina.

En 1969, por ley 18.444, se aprueba la adhesin a la Convencin sobre el Consentimiento para el
Matrimonio, la Edad Mnima para contraer matrimonio, y el Registro de los Matrimonios de Nueva
York de 1962, por ley 18.444:

El Convencin de Nueva York de 1962 entr en vigencia en 1970, y constituye

un Convenio Universal que modifica el derecho interno, aplicndose a cualquier
caso, provenga o no de pases ratificantes o adheridos al Convenio. Sin
embargo, el Convenio no ha de aplicarse a casos procedentes de pases que no
se adhirieron o ratificaron, si entre la Argentina y aqul pas rige otro tratado.
Ej. el Convenio no se aplica si entre la Argentina y otro pas (que no se ha adherido ni ratificado)
hay un tratado vigente precedente (ej. Tratados de Montevideo de 1889). Si segn el TM resulta
aplicable el derecho de otro pas, y ste reconoce el matrimonio por poder, habra que reconocerlo.

Las disposiciones de esta Convencin han sido receptadas por nuestro Cdigo
Civil (ley 23.515) de la siguiente manera:
- art. 173: Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se
encuentran. La documentacin que acredite el consentimiento del ausente
slo podr ser ofrecida dentro de los 90 das de la fecha de su
otorgamiento.
- art. 174: El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde
se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad
competente para celebrar el matrimonio deber verificar que los
contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las
causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial
pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente
podr recurrir al juez competente.

MATRIMONIO CONSULAR: la ley local resuelve el problema de la

admisibilidad del matrimonio en un consulado extranjero. Hay que distinguir
tres hiptesis; si se trata de un matrimonio:

Celebrado en la Argentina en un consulado extranjero: el matrimonio es

inexistente.

Celebrado en el extranjero en un consulado argentino: esta hiptesis ha de

ser negada.

128

No se justifica la exclusin del matrimonio en el extranjero ante los cnsules argentinos. Admitir
que argentinos, o personas domiciliadas en Argentina, se casen en el extranjero ante el cnsul
argentino dara una solucin prctica a los contrayentes en el supuesto de que la celebracin en el
extranjero se deba exclusivamente a causas fortuitas, queriendo la pareja pasar toda su vida en la
Argentina. En esta hiptesis, es mucho ms razonable permitirle que documente su matrimonio
con certificados vlidos en la Argentina, que obligarle a hacerlo con papeles que luego requieran
traduccin, legalizacin y autenticacin. Por otra parte, autorizar el matrimonio en consulados
argentinos no implica admitir en la Argentina el matrimonio en consulados extranjeros (de todos
modos, tampoco habra inconveniente para que ello fuera as).

Celebrado en el extranjero en un consulado extranjero: la respuesta la da el

derecho del pas en donde el consulado se halla.

Como vemos, las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomticos y

consulares; los que se celebren en esas condiciones son considerados
inexistentes.
Nuestro CC establece en el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el
pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad
competente para celebrarlo; y en el matrimonio consular no se respetan estos requisitos.
Hay pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes,
entendiendo por tal la nacionalidad. Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio
fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la
forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales. El recurso
de que se valen los pases partidarios de la lex patriae para facilitar a sus nacionales la celebracin
del matrimonio en el extranjero, es facilitar a sus agentes diplomticos o consulares a celebrar
matrimonio en el territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Para que el agente pueda
hacer uso de su facultad es preciso, adems, que el Estado en el cual est acreditado se lo
permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio
diplomtico o consular celebrado en uno de ellos, es vlido en los dos Estados. Pero si no existiese
coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente
diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de celebracin.

3) PRUEBA
La prueba del matrimonio tambin se rige por la ley del lugar de
celebracin. Es decir que los medios probatorios del matrimonio se rigen por
la ley del pas en donde se celebr, a no ser que sea imposible obtener la
documentacin local (ej. a causa de una guerra), en cuyo caso hay que acudir a una
informacin sumaria.
II EFECTOS DEL MATRIMONIO
1) EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO. ALIMENTOS
Los efectos personales del matrimonio son todos aquellos efectos del
matrimonio que no conciernen al rgimen de bienes.
Efectos personales son:
- en primer lugar, aquellos efectos que son realmente personales.
Ej. los deberes de cohabitacin y fidelidad, el domicilio conyugal, la autoridad marital, etc.

en segundo lugar, debemos incluir aquellos efectos patrimoniales que no

son secuela de un determinado rgimen de bienes. Por consiguiente, para
determinar si un determinado efecto patrimonial (ej. pagar alimentos) debe
estimarse efecto personal o no, depende de la reglamentacin del rgimen
de bienes.
129

Ej. si un pas permite a sus cnyuges optar entre el rgimen de separacin o de comunidad de
bienes, y luego estatuye la obligacin del marido de sufragar las litisexpensas slo si los cnyuges
eligiesen el rgimen de comunidad de bienes, esta obligacin no sera efecto personal; en cambio,
s seria personal, si el pas, cualquiera que fuese el rgimen elegido, siempre lo hubiese impuesto
al marido.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM establecen que los derechos y deberes de los cnyuges, en todo cuanto
afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio
conyugal. Si los cnyuges mudaren su domicilio, dicho derechos y deberes se
regirn por las leyes del nuevo domicilio.
Es justo que, en principio, los efectos personales se regulen por la ley del domicilio conyugal, porque
en l el matrimonio tiene su centro de gravedad; y por ende su derecho es el que debe imperar sobre
el status matrimonial, la fidelidad, apellido, etc.

No obstante, las medidas urgentes, que conciernen a las relaciones personales

entre cnyuges, se rigen por la ley del lugar en que ellos residen.
DIPr INTERNO
Art. 162. Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley
del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos
viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la
ley de la ltima residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y
alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del
domicilio conyugal.
El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del
demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que
entiende en la causa.
2) EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
a) CONVENCIONES MATRIMONIALES. CONCEPTO. DERECHO APLICABLE
b) DERECHO APLICABLE AL RGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO
TRATADOS DE MONTEVIDEO

TM de D. Civil Internacional de 1889:

Enfoca, en primer lugar, las capitulaciones matrimoniales; y sostiene que
ellas rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan
al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo
que no est prohibido por la ley del lugar de situacin (art. 40).
No se indica cul es el derecho que debe regir la forma y el fondo de las
capitulaciones. Tiene slo el valor de una clusula especial de orden pblico,
130

que obliga a los pases participantes a admitir la licitud de las capitulaciones

en general.
-

En segundo lugar, se ocupa del supuesto de ausencia de capitulaciones. En

tal sentido, a falta de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no
hayan previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de
situacin de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de comn
acuerdo antes de la celebracin del matrimonio.
Ello es as porque los TM suponen que antes del matrimonio los futuros cnyuges todava se hallan
en pie de igualdad. El rgimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal
establecido antes de la celebracin del matrimonio, aunque luego el matrimonio tuviere un primer
domicilio diferente. La forma de la estipulacin del domicilio habr de regirse por el derecho del
lugar de la estipulacin.

Si no se hubiese fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas

relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebracin del matrimonio; de este modo la futura esposa conoce de
antemano el domicilio al que deber atenerse durante el matrimonio.
El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes (ya sean adquiridos antes o despus del cambio) . Este principio de
inalterabilidad intenta proteger a la mujer contra los cambios fraudulentos
del domicilio conyugal realizado por el marido.

TM de D. Civil Internacional de 1940: con respecto a las capitulaciones

matrimoniales, brinda una norma indirecta: las convenciones matrimoniales
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que sobre
materia de estricto carcter real no est prohibido por la ley del lugar de
situacin de los bienes.
Este derecho resulta inalterable por los cambios de domicilio de los
cnyuges.
Esta es la reglamentacin ms satisfactoria. Todos los problemas del rgimen de bienes quedan
sometidos invariablemente al derecho del primer domicilio conyugal. El imperio de la lex situs se
restringe a los problemas de estricto carcter real (ej. problemas registrales).

DIPr INTERNO
Art. 163. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en
todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley
del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o despus del cambio.
Art. 1217. Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer
convenciones que tengan nicamente por objeto: 1) La designacin de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio; y 3) Las donaciones que el esposo
hiciere a la esposa.
131

III SEPARACIN PERSONAL. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

La separacin personal se caracteriza por la cancelacin de la obligacin de
convivencia, que comprende tanto la cohabitacin como la prestacin del
dbito matrimonial. El vnculo no se disuelve y con l subsiste el deber
reciproco de fidelidad. Es decir, los cnyuges separados no pueden contraer
vlidamente nuevos matrimonios.
La disolucin del matrimonio implica la cancelacin del vnculo personal. En
principio, si los cnyuges sobreviven a la disolucin, pueden volver a casarse.
Son causales de disolucin del matrimonio: el divorcio, la muerte y las
segundas nupcias del cnyuge suprstite del declarado ausente.
El derecho comparado conoce tambin otras causas de disolucin del matrimonio (como por ej. el
derecho semita, que admite el repudio de la mujer por el marido).

TRATADOS DE MONTEVIDEO

TM de D. Civil Internacional de 1889:

Declara que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el que se celebr (art. 13)
El juicio de nulidad, divorcio, disolucin y, en general, todas las cuestiones
que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante el
juez del domicilio conyugal (art. 62)

La interpretacin de estas normas ha generado discusiones:

o En la separacin, hay que acudir al juez del domicilio conyugal en el
momento de deducir la demanda. El juez, por su parte, aplica a las causas y
efectos de la separacin, el derecho del domicilio conyugal. Surge la duda
de si el derecho aplicable a las causas (y efectos) es:
- el derecho del domicilio conyugal en el momento en que el actor
pretende que la causa se realiz; o
- el derecho del domicilio conyugal en el momento de deducirse la
demanda (posicin mayoritaria que le permite al juez aplicar su propio derecho)
o En cuanto a la disolucin, es evidente que, en principio, se rige por la lex
fori, que es la ley del domicilio conyugal al incoarse la demanda. Pero
adems se requiere que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar
en el que el matrimonio se celebr. La duda se ha producido por la
ambigedad del trmino causal, ya que puede significar:
- causal de separacin o de divorcio
- causal de disolucin
Ej. si el pas donde se celebra el matrimonio conoce el adulterio como causal de separacin (y
atenindonos al primer sentido del vocablo) el juez estara autorizado a divorciar el matrimonio, ya
que la ley de donde se celebr el matrimonio admite esta causal (no para el divorcio, pero si para
la separacin). Al contrario (si adoptamos el segundo sentido) el juez estara impedido a proceder
con el divorcio, ya que la ley del pas de la celebracin del matrimonio desconoce el divorcio como
causal de disolucin.

existe una tercera tesis que combina las dos anteriores, y exige la
identidad entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de
celebracin del matrimonio

132

TM de D. Civil Internacional de 1940:

Declara que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal y la
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado en donde el matrimonio se celebr, si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal (art. 15)
El juicio de nulidad, divorcio, disolucin y, en general, todas las cuestiones
que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante el
juez del domicilio conyugal (art. 59)

Con respecto a la separacin, no se advierte ningn cambio en ambos TM. Por

el contrario, la situacin ha cambiado en lo que atae a la disolucin:
o En primer lugar, la disolucin se rige (al igual que la separacin) slo por la lex fori
o En segundo lugar, el pas de la celebracin slo tiene la facultad de no
reconocer la disolucin del matrimonio, si se disolvi mediante el divorcio y
el pas de la celebracin es antidivorcista. Adems, se resuelve la
controversia antes relatada, dando al trmino causal el sentido de causal
de disolucin
La diferencia entre ambos TM se pone de relieve con el siguiente ejemplo: en Per se divorcia un
matrimonio celebrado en Argentina. Si Argentina no conoce el divorcio como causal de disolucin,
ningn pas vinculado a la Argentina por el TM de 1889 debe reconocer la disolucin del matrimonio.
Si al contrario, se divorcia en Uruguay, el nico pas que tiene derecho a no reconocer el divorcio es la
Argentina.

DIPr INTERNO
En el DIPr interno las causales de disolucin son: la muerte, las segundas
nupcias celebradas por el cnyuge del declarado ausente, y el divorcio.
Art. 164. La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la
ley del ltimo domicilio de los cnyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 161
Art. 161. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el
derecho del lugar de celebracin. El matrimonio celebrado en la Argentina
cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero,
podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216 (por
conversin de sentencia firme) aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley
del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los
cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentacin debidamente legalizada.
Para que una sentencia extranjera firme de separacin o de divorcio sea reconocida en la
Argentina, debe cumplir los siguientes requisitos:
Formales
o Legalizacin de documentos por cnsul argentino
o Autenticidad de la firma del cnsul por el Ministerio de Relaciones Exteriores
o Traduccin
Procesales
o
Competencia del juez extranjero
o
Citacin personal del demandado
De Fondo
o
Compatibilidad con nuestro orden pblico

IV JURISDICCIN INTERNACIONAL

133

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En la orbita de los TM, la jurisdiccin se rige del siguiente modo:
- En materia personal: el juez del domicilio conyugal
- En materia de bienes: el juez del lugar en que los bienes estn sitos,
siempre que se trata de asuntos de estricto carcter real, ya que en caso
contrario, entra en juego la jurisdiccin del domicilio conyugal
- En materia de medidas urgentes: adems de la jurisdiccin principal del
domicilio conyugal, existe la jurisdiccin concurrente del lugar de residencia
de aquel cnyuge en la que la medida debe llevarse a cabo
DIPr INTERNO
Art. 227. Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio debern intentarse
ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del
cnyuge demandado.
Art. 228. Sern competentes para entender en los juicios de alimentos:
1) El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio
vincular o nulidad
2) A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del
demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar
de cumplimiento de la obligacin o del lugar de celebracin del convenio
alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se
planteare como cuestin principal.
En cuanto a las medidas urgentes, tiene jurisdiccin el juez de la residencia de
alguno de los cnyuges.

134

UNIDAD XVIII

Patria potestad y sus ttulos

La patria potestad es la consecuencia de la filiacin. La filiacin, a su vez,

puede ser:
- Completa: puede ser
o Real: la filiacin matrimonial
o Ficticia: la adopcin
- Incompleta: es la filiacin extramatrimonial, en tanto no confiere los mismos
derechos que la real o la ficticia
I PATRIA POTESTAD
La patria potestad es la consecuencia de la filiacin. Nuestro CC la define en su
art. 264 como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin
integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
El TM de D. Civil internacional de 1889 adopta el principio de
fraccionamiento: trata los derechos y deberes personales de modo distinto a
los derechos y deberes sobre los bienes de los hijos. En este sentido, se
establece que la patria potestad, en lo referente a:
- los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que
se ejercita
- los derechos que confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as
como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley
del Estado en que dichos bienes se hallan situados

En el TM de D. Civil internacional de 1940 los preceptos sobre patria

potestad han sufrido una profunda transformacin. En lugar del
fraccionamiento que impera en el TM de 1889, el TM de 1940 comulga con
la tesis de la unidad y evita as las perjudiciales conexiones de destrozo. En
este sentido, se establece que la patria potestad, en lo referente a:
- los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio
de quien la ejercita
- por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la
patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as como su
enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de
la situacin de tales bienes

DIPr INTERNO
Como vimos, el CC define la patria potestad en su art. 264; pero en el DIPr
interno nada se dice del derecho aplicable a la patria potestad. En todos los
problemas omitidos, corresponde aplicar analgicamente las disposiciones del
TM de 1940, cuya exposicin, por consiguiente, es comn a todo el DIPr
argentino.

135

II FILIACIN. LEGITIMACIN.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Tanto el TM de 1889 como el de 1940 contienen las mismas normas:
- Filiacin completa real: en cuanto a la filiacin completa real se establece
que:
o La ley que rige la celebracin del matrimonio determina la filiacin
legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio.
o Las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin ajenas a la validez o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en
el momento del nacimiento del hijo.
- Filiacin incompleta: los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin
ilegtima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse
efectivos
DIPr INTERNO
El CC no contena ni contiene normas de DIPr sobre filiacin. Adems, la ley
23.264 ha derogado los art. 312 a 315 sobre derecho aplicable a la legitimacin
(art. 18). En todos los problemas omitidos, corresponde aplicar analgicamente
las disposiciones del TM de 1940, cuya exposicin, por consiguiente, es comn
a todo el DIPr argentino.
III ADOPCIN
La adopcin es una relacin jurdica de larga duracin, en la cual se enfrentan
las prerrogativas de la sangre (familia de sangre) con la meritocracia (el
adoptante); o, lo que es lo mismo, los padres biolgicos con los culturales.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
El TM de D. Civil internacional de 1889 no reglamenta la filiacin completa
ficticia

El TM de D. Civil internacional de 1940 contempla disposiciones sobre la

adopcin:
o Art. 23. La adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos,
por la ley del domicilio de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico
En realidad el art. 23 no exige que las leyes domiciliarias coincidan, sino lo que pide es que la
adopcin cumpla ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes. He aqu un punto de
conexin acumulativo igual, cuyo fin consiste en evitar adopciones claudicantes (o sea, vlidas
por ej. en el pas del domicilio del adoptante, y nulas en el Estado del domicilio del adoptado) . De
este modo, el art. 23 se desva de los principios generales:
segn las normas generales en materia de capacidad, cada parte habra sido tratada
exclusivamente con arreglo a su propia ley domiciliaria (ej. habra bastado que el adoptante
cumpla con los requisitos que su derecho domiciliario establece para ser adoptante; y lo mismo
hubiera sucedido con el adoptado)
el art. 23, al contrario, requiere que el adoptante rena tanto las condiciones que si derecho
domiciliario pide de un adoptante, como las que pide del adoptante el derecho domiciliario del
adoptado; aplicndose la misma regla analgicamente al adoptado.

136

As tambin se desva de los principios generales, en tanto que en virtud de ellos, la validez
intrnseca de la adopcin se habra regulado por el derecho del pas del cumplimiento del contrato,
y la adopcin se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante.
Al exigir el art. 23 la forma de la escritura pblica, contiene D. Civil unificado en cuanto a la ley
impositiva de la forma; al contrario, en lo que concierne al derecho reglamentario de la forma,
sigue en pie la norma indirecta que recurre a la ley local. Cada pas califica lo que debe entenderse
por instrumento pblico.
Cuando el art. 23 alude a efectos, no se refiere a las consecuencias jurdicas de la adopcin, sino
a su duracin, revocabilidad, etc.

o Art. 24. Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se

rigen por las leyes a que cada una de sta se halle sometida
Esta disposicin enfoca tres clases de relaciones: 1) condicionantes de la validez de la adopcin (ej.
de prohbe que alguien adopte a un hijo matrimonial propio); 2) independientes de la adopcin (ej.
un prstamo que dio el adoptante al adoptado antes de la adopcin); 3) condicionadas por la
adopcin (ej. patria potestad, sucesin, etc)

DIPr INTERO
El CC regula los efectos de la adopcin conferida en el extranjero:
Art. 339. La situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero.
Art. 340. La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley de
domicilio del adoptado podr transformarse en el rgimen de adopcin plena
en tanto se renan los requisitos establecidos en este Cdigo, debiendo
acreditar dicho vnculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si
este ltimo fuese menor de edad deber intervenir el Ministerio Pblico de
Menores.
IV

RESTITUCIN
INTERNACIONAL
INTERNACIONAL DE MENORES

DE

MENORES.

TRFICO

Convenio Argentino Uruguayo sobre Proteccin Internacional de Menores

El Convenio fue ratificado en 1982 por ley 22.546. De su texto resulta que tiene por objeto asegurar la
pronta restitucin de menores que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio del otro Estado Parte (art.1).
A los efectos de este Convenio, una persona ser considerada menor de acuerdo con lo establecido por el
derecho del Estado de su residencia habitual (art. 4).
Adopta calificaciones autrquicas de los conceptos:
residencia: la presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte ser considerada indebida
cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que, sobre l o a su respecto,
ejerzan los padres, tutores o guardadores (art. 2).
presencia indebida: se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro
de vida (art. 3).
Atribuye el ejercicio de la accin a padres, tutores y guardadores judiciales (art. 2). Para conocer en la
accin de restitucin de menores, sern competentes los Jueces del Estado de su residencia habitual (art.
5).
El pedido o la entrega del menor no importar prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva de su
guarda (art. 11).

137

La recuperacin de los menores se realiza por el camino del reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras que adjudica la tenencia al peticionante. Consagra un procedimiento sumario, con impulso de
oficio, gratuito y exencin de legalizaciones. Admite la oponibilidad a la entrega. Fija el plazo de un ao
para interponer la accin de restitucin. Dispone la comunicacin internacional va Autoridad Central, que
son los Ministerios de Justicia.

CIDIP IV (Montevideo 1989) - Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores

La presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia
habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un
Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es
tambin objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o
guarda por parte de sus titulares (art. 1).
Art. 3. Para los efectos de esta Convencin:
a) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
b) El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado a un lugar
diferente al de su residencia habitual.
Se considera menor a toda persona que no haya cumplido 16 aos de edad (art. 2).
Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en violacin de los
derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier
institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual
del menor (art. 4).
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores las autoridades judiciales o
administrativas:
del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado
o de su retencin.
a opcin del actor y cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la solicitud de restitucin
ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el
menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud;
ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilcito que dio motivo a la
reclamacin (art. 6).
Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo de la siguiente forma: a) a travs de
exhorto o carta rogatoria; b) mediante solicitud a la autoridad central; o c) directamente, o por la va
diplomtica o consular (art. 8).
La restitucin del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva de su custodia o
guarda (art. 5).

CIDIP V (Mxico 1994) - Convencin sobre Trfico Internacional de Menores

El objeto de esta Convencin es la proteccin de los derechos fundamentales y el inters superior del
menor, la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, y la regulacin de los aspectos
civiles y penales del mismo (art. 1).
En tal sentido, los Estados Parte de esta Convencin se obligan a:
asegurar la proteccin del menor en consideracin a su inters superior
instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre los Estados Parte que consagre la prevencin y
sancin del trfico internacional de menores, as como adoptar las disposiciones legales y
administrativas en la materia con ese propsito; y
asegurar la pronta restitucin del menor vctima del trfico internacional al Estado de su residencia
habitual, teniendo en cuenta el inters superior del menor
Esta Convencin se aplicar a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado
Parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico internacional contra dicho menor (art. 2). Para los
efectos de la presente Convencin:
"Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a 18 aos
"Trfico internacional de menores" significa la substraccin, el traslado o la retencin, o la tentativa
de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos.

138

"Propsitos ilcitos" incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier
otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el
que el menor se halle localizado.
"Medios ilcitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o
recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las
personas o la institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilcito ya sea en el
Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.

Esta Convencin abarcar, asimismo, los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la retencin
ilcitos de los menores en el mbito internacional no previstos por otras convenciones internacionales
sobre la materia (art. 3).
Sern competentes para conocer de la solicitud de localizacin y de restitucin, a opcin de los
reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas (art. 13):
del Estado Parte de residencia habitual del menor,
del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido
cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podr presentarse la solicitud ante
las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilcito.

Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores adoptado por la Conferencia de la
Haya sobre Derecho Internacional Privado (1980)

La finalidad del presente Convenio es la de (art. 1):

garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en
cualquier Estado contratante
velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los dems Estados contratantes.
El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos (art. 3):
cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencin; y
cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin.
El Convenio se aplicar a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejar de
aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos (art. 4).
A los efectos del presente Convenio (art. 5):
El "derecho de custodia" comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia
El "derecho de visita" comprender el derecho de llevar al menor, por un perodo de tiempo limitado,
a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Una decisin adoptada en virtud del presente Convenio no afectar la cuestin de fondo del derecho de
custodia (art. 19).

139

UNIDAD XIX

La Sucesin Hereditaria

I JURISDICCIN INTERNACIONAL
La jurisdiccin internacional argentina en materia sucesoria existe: si el ltimo
domicilio del causante o el domicilio del nico heredero que acepte la
herencia, se halla en la Repblica (art. 90 inc. 7, 3284 y 3285).
Art. 3285. Si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse
ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia.
El art. 3285 suscita varias cuestiones:
Una consiste en saber si se refiere a cualquier tipo de acciones o si la disposicin solo se
refiere a las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la divisin de le
herencia (que es el aludido por el inc. 4 del art. 3284). La CSJN resolvi la controversia en el
segundo sentido. La CSJN (caso Himmelspacher) aclara que lo que dice el art. 3285 no significa
que si existe un solo heredero el juicio sucesorio debe iniciarse ante el juez del domicilio del
heredero, sino que tenemos que diferenciar entre el juez competente para iniciar el juicio
sucesorio (juez del ltimo domicilio del causante) y el juez competente para entender sobre las
acciones luego que el nico heredero haya aceptado la herencia (juez del domicilio del nico
heredero).
El segundo problema es: qu derecho nos indica si hay o no un solo heredero a los efectos del
art. 3285?. Si por ej. un causante deja bienes propios (no gananciales) al cnyuge suprstite y
a un hijo, segn la ley argentina hay dos herederos (cnyuge suprstite e hijo), mientras que
para el derecho espaol podra ser un solo heredero (el hijo), ya que el cnyuge suprstite solo
recibe la mitad en usufructo. Hay que consultar el derecho aplicable (derecho del ltimo
domicilio del causante) a fin de hallar al juez competente.

Adems de tal principio, debemos tener en consideracin el fuero

internacional del patrimonio. Es decir, si en la Argentina hubiese bienes
relictos (aunque no se halle en la Repblica el ltimo domicilio del causante o el domicilio del nico
heredero que acepte la herencia) se da jurisdiccin internacional argentina (por supuesto,
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del ltimo domicilio del causante) .
II DERECHO APLICABLE
1) UNIDAD O FRACCIONAMIENTO DEL RGIMEN SUCESORIO
2) SUCESIN AB-INTESTATO
3) SUCESIN TESTAMENTARIA
El problema principal de esta materia consiste en la concepcin misma de la
institucin hereditaria. Se distinguen dos concepciones:
- Clsica Romana: la herencia es la inmortalidad terrenal de voluntad
subjetiva.
Caractersticas: comprende la libertad absoluta del testador, la
responsabilidad absoluta del heredero, y la subsidiariedad de la sucesin ab
intestato en defecto de la voluntad particular.
- Pueblos Germnicos: contempla la herencia desde el punto de vista del
reparto renovado del patrimonio familiar.
Caractersticas: comprende la limitacin de las disposicin de ultima
voluntad, y el heredero no responde ultra vires hereditatis.
Por influencia del cristianismo no triunf la concepcin romana en su forma
autentica, y por esta razn se coloca en todas partes la ley por encima de la
voluntad (y ello se expresa en el DIPr por el hecho de que la voluntad no constituye el punto de
conexin, sino que acta solamente dentro del mbito del derecho dispositivo llamado como aplicable por
otro punto de conexin).

140

Pero esta derrota del ideario romano frente al enfoque germnico en lo que
respecta a la jerarqua entre ley y ltima voluntad, no significa un triunfo
completo del sistema germnico. Ahora se enfrentan:
- Una concepcin secularizada del D. Romano: considera la sucesin mortis
causa como la prolongacin de una personalidad ficticia reducida a la
transmisin de la totalidad del patrimonio
- Contemplacin Germnica: considera la sucesin como el reparto de los
bienes relictos entre determinadas personas
Esta oposicin de criterios se manifiesta en el DIPr en la oposicin entre:
- El sistema de la unidad: se aplica a la herencia, en su totalidad, una sola
ley: la del ltimo domicilio del causante o la de su ltima nacionalidad.
- El sistema del fraccionamiento: se aplica a cada bien relicto, mueble o
inmueble: la ley de su situacin.
Concepcin eclctica: entre ambos sistemas se introduce una concepcin intermedia, que aplica a
los inmuebles la ley de su situacin (teora del fraccionamiento), y a los muebles, la ley personal
del causante (teora de la unidad).

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM adoptan el sistema absoluto del fraccionamiento: ley del lugar de la
situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte del
causante de cuya sucesin se trate, rige:
- la forma del testamento
- la capacidad del heredero o legatario para suceder
- la validez y efectos del testamento
- los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite
- la existencia y proporcin de las legtimas
- la existencia y el monto de los bienes reservables
- En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria. Inclusive, el
TM de 1889 regula la capacidad de testar por la lex situs.
Este es el principio general, pero existen 4 excepciones en donde asoma la
unidad:
1. Forma: el TM 1889 establece que el testamente otorgado por acto pblico
en cualquiera de los Estados contratantes ser admitido en todos los
dems; y el TM 1940 establece lo mismo respecto del testamento abierto
o cerrado otorgado por acto solemne.
2. Deudas: los TM intentan aplicar el principio de fraccionamiento a las deudas.
As por ejemplo:
- Los crditos con garanta real pueden exigirse slo en el pas donde la
garanta real se encuentra; y si all no hubiese bienes suficientes el
acreedor queda insatisfecho. Solo con respecto a la deuda con garanta
real encontramos un fraccionamiento autntico.
- Otros crditos deben exigirse preferentemente en el pas de su
cumplimiento; pero si all no logran satisfacer su crdito (porque no
alcanzan los bienes o porque no hay bienes de ninguna especie) pueden
cobrar su saldo proporcionalmente en otros pases, siempre y
cuando queden bienes despus de satisfacer a los acreedores locales.

141

Pero esto es tan solo un aparente fraccionamiento de las deudas que no

tiene comparacin con el fraccionamiento de la herencia.
- El fraccionamiento de la herencia en el D. Civil significa su particin real
entre diversos herederos.
- El fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de derechos que
indican a los herederos de una sola herencia segn la situacin de los
bienes relictos.
Lo que, en cambio, podra denominarse fraccionamiento de las deudas,
constituye su divisin aritmtica en proporcin al valor de los bienes relictos
en cada uno de los pases, y esta divisin no afecta para nada la unidad
jurdica de la deuda. El acreedor conserva su crdito con respecto a una
pluralidad de deudores que en cada pas responden solidariamente por
aquella proporcin del monto total que corresponde al valor de los bienes
relictos sitos dentro del pas. Solo con respecto a la deuda con garanta real
encontramos un fraccionamiento autntico.
3. Legados: los legados de bienes determinados por su gnero, y que no
tuvieren un lugar de pago designado, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte. Estos legados se harn
efectivos sobre los bienes que el deje en dicho domicilio, y en defecto de
ellos, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del
causante.
4. Colacin: la obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en
que ella sea exigida. Si la colacin consiste en algn bien, se limitar a la
sucesin de la cual ese bien depende. Si consiste en sumas de dinero, se
repartir entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero (que
deba la colacin), proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
DIPr INTERNO
El CC regula el rgimen sucesorio internacional en dos disposiciones:
- una de carcter general: el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte,
sean los sucesores nacionales o extranjeros (art. 3283)
- y otra especialmente referida a la sucesin testamentaria: el contenido del
testamento, su validez o invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612).
El sentido lingstico normal de ambas disposiciones es bien claro, someten
todos los problemas sucesorios a una sola ley: la del ltimo domicilio del
causante.
La nota al art. 3283 justifica el principio de la unidad legal de las sucesiones.
En este orden de ideas, advierte Vlez Sarsfield, citando a Savigny, que El
patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido
indeterminado. El patrimonio no est fijo en un lugar y no se le podra asignar
la ley del lugar donde se encuentren los bienes. Considerar como tal el lugar
en que est situada la mayor parte de los bienes, sera una idea arbitraria,
pues que ella no tiene nada de preciso, y tambin porque la parte menor de los
bienes merece tanta consideracin como la parte mayor. Si abandonamos el
domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se
encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes
142

estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas

sucesiones independientes las unas de las otras, y a continuacin observa lo
siguiente: Puede llamarse una excepcin a este principio general, lo que est
dispuesto respecto de la transmisin de los bienes races que forman una parte
del territorio del Estado, y cuyo ttulo debe siempre ser transferido en
conformidad a las leyes de la Repblica, art. 10 de este Cdigo. Esta nota, al
continuar justificando la aplicacin de una sola ley a la sucesin ab intestato,
afirma que: Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideracin
especial. Reposan sobre la voluntad del difunto, no porque esa voluntad pueda
considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada Cdigo, adopta la presuncin general que le
parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe
fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no
que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro
heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero,
cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento.
De este modo, y armonizando ambas partes de la nota, sostenemos que los
inmuebles argentinos (los nicos a los que se refiere el art. 10) se regulan por el D.
Argentino, aunque el causante haya tenido un domicilio ltimo extranjero,
mientras que todos los dems inmuebles (y todos los bienes muebles) siempre se
someten a la ley del ltimo domicilio del de cujus.
As, se llega al resultado de que Vlez Sarsfield quiso someter todo el
patrimonio relicto a la nica ley del domicilio ltimo del causante,
salvo los inmuebles argentinos que sujet al D. Argentino. De ah
resulta que la interpretacin lingstica discrepa de la histrica, por cuanto la
primera establece el principio de la unidad legislativa del patrimonio relicto sin
excepcin alguna, mientras que la segunda somete los inmuebles argentinos a
la ley argentina, cualquiera que fuese el ltimo domicilio del causante. Como la
interpretacin histrica prevalece sobre la lingstica, hay que completar los
art. 3283 y 3612 por el art. 10.
El art. 11 referido a los bienes muebles de carcter permanente no sera una excepcin en este
caso, porque al declarar aplicable (en su segunda parte) el derecho del domicilio del dueo,
evidentemente no puede haberse referido a la sucesin mortis causa, en la que slo se puede
hablar con propiedad del ltimo domicilio del causante.

4) CAPACIDAD PARA SUCEDER

La capacidad para suceder:
- Del testador: se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de
redactar su testamento (aunque sea incapaz al momento de la muerte).
- Del sucesor: se rige por le ley del domicilio del sucesor al tiempo de la
muerte del causante.

5) LOS DETALLES DE LA REGLAMENTACIN DEL RGIMEN SUCESORIO

Por la ley del ltimo domicilio del causante se rige:
143

la herencia ab intestato (art. 3283)

la validez intrnseca y los efectos de los testamentos (art. 3612)
el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total

(art. 3601 y

3664)

la interpretacin de los testamentos

responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las
cargas de la sucesin
el derecho de los acreedores a pedir: la separacin del patrimonio del
causante de los herederos, la limitacin de la responsabilidad de los
herederos y los medios de realizarla, la particin de la herencia
la colacin

La aceptacin o renuncia de la herencia puede ser un negocio jurdico o una

imposicin legal:
- Si se trata de un negocio jurdico, la capacidad se rige por el derecho del
domicilio del heredero en el momento de la declaracin.
- Si se trata de una imposicin legal (por ej. art. 3331) hay que aplicar la ley de
la sucesin (ltimo domicilio del causante), la cual tambin debe
calificar la conducta del heredero como negocio o como hecho jurdico.
La adquisicin de la propiedad de los legados se rige por la ley que gobierna
sta, o sea, segn los casos, la ley de la situacin o la del domicilio del dueo
(art. 10 y 11)

Las cuestiones previas a la sucesin (ej. la validez de un matrimonio o de una adopcin, a los
efectos de fundar la vocacin sucesoria) se rigen por sus propias leyes (ej. la valdiez del
matrimonio por el derecho del pas donde se celebr el matrimonio, y la adopcin conjuntamente por los
derechos del domicilio del adoptante y del adoptado)

La vocacin sucesoria se rige por el estatuto sucesorio.

Art. 3470. En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos,
o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

El art. 3470 es una emanacin del principio de retorsin: si se disminuye, en un

pas extranjero, la cuota sucesoria de un argentino o de una persona
domiciliada en la Argentina por sta razn, el pospuesto ser indemnizado en
la Argentina con los fondos de los bienes sucesorios sitos en el pas y
propiedad e otros herederos o legatarios. Esta disposicin se aplica tanto a la
sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria; y es totalmente
independiente de la lucha entre el sistema de la unidad y del fraccionamiento.
Aceptando la concepcin correcta del orden pblico como conjunto de principios, hay que rechazar
cualquier interpretacin del art. 3470 que lo quiera convertir en polica de disposiciones argentinas
sobre legtimas forzosas o igualdad de herederos (ej. la mejora del derecho espaol no infringe el
orden pblico argentino). El art. 3470 debe reconducirse a su funcin histrica: contener una
retorsin contra D. Extranjero xenfobo.

Los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos

hiptesis:
Testamento hecho en Argentina. En esta hiptesis se impone la ley
argentina, que por cierto, pone a disposicin del testador tres formas
testamentarias normales (testamento olgrafo, por acto pblico o cerrado) . No se
144

admite que un extranjero teste en la Argentina en su consulado con validez

para la Argentina.
Por qu se prohbe a un extranjero teste en la Argentina solamente de acuerdo a las formas
argentinas (art. 3634), si admitimos otros testamentos como vlidos cuando son otorgado en el
extranjero (art. 3638)? Parece incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas
nacionales.
-

Testamento hecho en pas extranjero. En esta segunda hiptesis, se dividen

los supuestos segn que el testamento hecho en el extranjero lo haga:

un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:

o la forma local (ley del pas en que se halle)
o la ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representacin
diplomtica, o caso que no la hubiere, en la de una nacin amiga.
Tambin el extranjero domiciliado en la Argentina puede acudir a la representacin
diplomtica argentina o amiga. Con respecto al testamento que un argentino hace en el
extranjero, hay que conferirle tambin el empleo de la forma olgrafa (interpretacin
extensiva de los art. 3636 y 3637); as por ejemplo, un testamento olgrafo otorgado por
un argentino en Venezuela es vlido. Por otro lado, no hay razn para no equiparar en este
orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la Argentina.

un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la

Argentina, ni en su propio pas, puede atenerse:
o a las formas locales (ley del pas en que se halle)
o a las formas nacionales del testador (ley del pas de su nacionalidad)
o a las formas argentinas (ley argentina)
Las palabras nacin a que pertenezca del art. 3638, se refieren a la pertenencia por medio
de la nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los art. 3635 a
3638, que se inspiran en el principio de la nacionalidad.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La lucha entre unidad o fraccionamiento de la herencia no es una controversia exclusiva de DIPr, sino que
tambin se da en D. Civil (en un caso absolutamente nacional): se discute si al morir una persona, su
patrimonio relicto debe transferirse como unidad a otras personas (los herederos) o si es menester buscar
para cada bien relicto la persona a la cual corresponde hacerse cargo de ste. Ahora bien, un derecho que
en su D. Sucesorio comulga con el principio del fraccionamiento, lgicamente mantiene el mismo ngulo
visual en su DIPr. Sin embargo, es asombroso que derechos que proclaman en la orbita de su D. Sucesorio
el principio de unidad y de la existencia de un patrimonio relicto, en su DIPr se afilien al sistema opuesto
del fraccionamiento.
Los litigios sucesorios (por la fcil realizabilidad de las sentencias) suelen llevarse a cabo en el pas donde
se encuentran bienes relictos; por ello, predicar el fraccionamiento (o sea, exigir que cada bien relicto se
rija por el derecho de pas donde se encuentra sito) significa prcticamente permitir al juez aplicar su
derecho propio. Quienes luchan a favor del fraccionamiento, defienden la aplicacin de la propia ley y
repudian la extraterritorialidad del D. Privado Extranjero. Si al fraccionamiento de la ley aplicable se une
el de la jurisdiccin competente, conforme ocurre en los TM, el monopolio judicial de la ley propia es
completo.
Razones aparentes por las que se apoya el fraccionamiento:
1)
Soberana. Cada pas ejerce sobre el territorio nacional un derecho indubitado e indubitable de
soberana. Por otra parte, antes del capitalismo e industrialismo, la riqueza consista en bienes inmuebles,
y los bienes muebles en general, carecan de importancia econmica. Esta situacin cambia en el s. 19
con el capitalismo e industrialismo (por ej. aparecen las acciones comerciales, los artefactos industriales,
etc). Como se identificaba a la herencia con los inmuebles relictos, es decir, con partes del territorio
nacional, pareca atentatorio a la soberana nacional que un extranjero se aduease de l.

145

Error: hay una doble confusin:

- Por un lado, se confunde soberana con propiedad (confusin tpica del feudalismo). La soberana del
Estado no consiste en la propiedad iusprivatista del territorio, sino en el imperio iuspublicista sobre
ste (el cual se manifiesta por ej. a travs de la expropiacin y el D. Tributario) , el cual se ejerce
libremente contra cualquier heredero, sea nacional o extranjero.
- Por otro lado, se confunde D. Extranjero con Sbdito Extranjero. No existe ninguna relacin entre el
hecho de someter una herencia al D. Extranjero, y entre el hecho de atribursela a un heredero
extranjero. El D. Extranjero puede imputar la herencia a un argentino, y el D. Argentino puede
favorecer a un extranjero.
2)
Reciprocidad. Numerosas legislaciones extranjeras resultan partidarias del fraccionamiento, y
colocndose en la realidad de los hechos, pareciera absurdo aplicar en nuestro pas el rgimen unitario si
fuera de l nos respondiesen con el fraccionamiento.
Error: esta argumentacin no justificara el repudio del principio de unidad, sino meramente su sumisin
al principio de reciprocidad. Es decir, en Argentina podramos aplicarle a una herencia el derecho del
ltimo domicilio de un causante, siempre que ese derecho aplicara igualmente a la herencia el derecho
del ltimo domicilio o el de la ltima nacionalidad del causante. En realidad, lo que aqu se confunde es
Derecho de Extranjera con DIPr. En el DIPr la reciprocidad no tiene cabida, puesto que la aplicacin de un
derecho no favorece ni perjudica de antemano a los sbditos de un pas o de otro (ya vimos que el D.
Argentino puede favorecer a un extranjero, y viceversa); por ello, nada se hace a favor del inters
nacional cuando se intenta imponer a otro pas (por medio del principio de reciprocidad) la aplicacin de
un derecho determinado. La situacin es diferencie en el Derecho de Extranjera: tratar mal a los sbditos
de otro pas que trata mal a los nuestros constituye una razonable aplicacin del principio de reciprocidad
(ej. art. 3470).
3)
Orden Pblico. La reglamentacin de las sucesiones (sobre todo en lo relativo a la igualdad de
los herederos y a la legtima forzosa) concierne a valores religiosos, morales y sociales de la ms alta
dignidad; por lo tanto, permitir en esta materia la irrupcin del derecho del ltimo domicilio del causante,
constituira una traicin de esos preceptos.
Error: se confunde el orden pblico interno con el orden pblico internacional. El orden pblico interno
comprende el conjunto de aquellas disposiciones que no son derogables por la autonoma de las partes,
pero que s lo son por el D. Extranjero aplicable en virtud del DIPr argentino. En cambio, el orden pblico
internacional contiene el conjunto de aquellos principios subyacentes a nuestras disposiciones que
estimamos inalienables inclusive con miras al D. Extranjero en s aplicable segn nuestro DIPr. Es decir, el
orden pblico internacional no es una cualidad de determinadas disposiciones, por ello no es posible
afirmar de antemano (a priori) que determinadas disposiciones deben aplicarse sea cual fuese la
reglamentacin del D. Extranjero. El orden pblico internacional constituye una cualidad de ciertos
principios bsicos de disposiciones, pero cada principio es pasible de diversas elaboraciones tcnicas,
dadas en disposiciones diferentes (he aqu la derivacin de la ley natural a la ley humana a travs de la
determinacin). Por ello, primero, siempre debemos averiguar cul es el derecho aplicable; segundo, ver
qu solucin dara ese derecho al caso; y por ltimo (a posteriori) examinar si esta solucin extranjera (la
cual puede ser diferente a la de nuestro derecho) es incompatible con sus principios. Ej. la desheredacin
sin justa causa de un descendiente infringe no slo nuestras disposiciones sino tambin nuestros
principios; en cambio, la legtima forzosa de los descendientes de diez quinceavas partes del D. Espaol,
aunque es contraria a nuestras disposiciones, no lesiona nuestros principios, y por ende debe ser
respetada.
4)
Inters Fiscal. Es necesario que intervengan los rganos judiciales propios, ya que con motivo
de esa intervencin suele hacerse efectivo el tributo impuesto a causa de la transmisin de la herencia.
Error: se confunde:
- la extraterritorialidad del D. Privado con la territorialidad del D. Pblico. Como el D. Tributario es D.
Pblico, y ste es territorial (a diferencia del D. Privado que es extraterritorial), es perfectamente
concebible que un Estado utilice el principio de unidad en materia de derecho aplicable, y el principio
de fraccionamiento a los efectos fiscales. Ello no implica, por ej. que a fin de determinar la escala o
tasa aplicable, se tenga en consideracin el patrimonio relicto en el extranjero, aunque no se tribute
sino por los bienes argentinos.
- el problema de la ley aplicable con el del juez competente. La lucha entre los principios de unidad o
fraccionamiento en materia de derecho aplicable, es independiente del enfrentamiento entre ambas
tesis en el mbito de la jurisdiccin internacional. Se pueden dar toda clase de combinaciones:
o unidad de derecho aplicable y fraccionamiento de jurisdicciones
o fraccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdiccin (ej. art. 409)
o fraccionamiento del derecho aplicable y de la jurisdiccin (que es lo que suele proclamar la tesis
del fraccionamiento)
o unidad de derecho aplicable y de jurisdiccin

146

La jurisdiccin internacional argentina en materia sucesoria existe si el ltimo domicilio del causante
o el domicilio del nico heredero que acepe la herencia, se encuentra en la Repblica (art. 90 inc 7,
3284 y 3285). Tambin se debe afirmar la jurisdiccin internacional argentina siempre que haya
bienes del patrimonio relicto en el pas. Rechazar la jurisdiccin internacional argentina por hallarse el
ltimo domicilio del causante en el extranjero, aunque en la Argentina hubiese partes del patrimonio
relicto, significa confundir el problema de la legislacin aplicable con el de la jurisdiccin competente.
Conclusin: existe jurisdiccin internacional argentina, si existen bienes relictos en el pas; siendo esta
jurisdiccin slo concurrente (no exclusiva) si el ltimo domicilio del causante era extranjero.
Interviniendo entonces la justicia argentina, ningn problema fiscal puede plantearse.
Razones reales por las que se apoya el fraccionamiento:
1)
Todos los juristas aman su propia legislacin, como un padre a su hijo. El perseverante
trabajo que los juristas dedican a su ley, no slo provoca un ntimo conocimiento de ella, sino tambin
una predileccin con respecto a ella. Por esta razn, resulta arriesgado confiar a los privatistas la decisin
sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de su propio D. Privado, mxime cuando no tienen presente los
numerosos recursos que la ciencia moderna del DIPr ha elaborado para evitar lesiones de los intereses
nacionales a causa de la aplicacin del D. Privado Extranjero.
Los iusprivatistas internacionales no se encuentran con esa tentacin (ya que de todas maneras siempre
est asegurada la aplicacin de su propio DIPr) y resuelven con ecuanimidad acerca de la aplicacin del
D. Privado propio o extranjero.
2)
Respecto de los jueces aparece el fenmeno de la vuelta a los pagos, que consiste en
una tendencia casi irresistible a la aplicacin del D. Privado propio. Esta tendencia es tan fuerte que los
jueces no slo evitan, dentro de lo posible, la aplicacin de D. Privado Extranjero, sino que inclusive
esquivan el DIPr propio, porque saben que a travs de ste ltimo se va camino a aqul. Adems los
jueces tienen el legtimo deseo de dictar una sentencia bien fundada, y ello es ms fcil de hacer si basan
el fallo en derecho propio.
Esto solo podr cambiar cuando el DIPr disfrute de autonoma legislativa, la cual debera completarse con
la autonoma judicial.

Razones a favor del rgimen unitario: Siendo la herencia un patrimonio, y por

ende, una unidad ideal de derechos y obligaciones, el DIPr debe defender esta
unidad, sometindola a un solo derecho que la reglamente, aunque los
diversos bienes relictos se hallen en territorios supeditados a diversas
soberanas. Esta ley nica ser la personal del causante (sea su ley nacional,
se su ley domiciliaria).
Dikelgicamente la herencia internacional debe regirse por un solo derecho. Como nuestra
interpretacin de las normas nos conduce a que el gobierno de la ley del ltimo domicilio del
causante se ve atemperado por la sumisin de los inmuebles argentinos a la ley argentina, nos
encontramos con una laguna dikelgica. Procede, por lo tanto, integrar el ordenamiento
normolgico acudiendo a los principios generales de justicia. As resulta que la herencia
internacional est sometida ntegramente a la ley del ltimo domicilio del causante, cualesquiera
que fuesen los bienes relictos que la constituyen, y cualesquiera que fuesen los pases donde stos
se hallen; excepcin hecha, por supuesto, del orden pblico.

147

UNIDAD XX

Obligaciones Voluntarias

Complementar esta unidad con la unidad 13 de puntos de conexin, que se habla de la autonoma
de la voluntad, el lugar de celebracin y de cumplimiento de los contratos. Tambin existe un
artculo de Perugini que se llama la autonoma de la voluntad en el derecho internacional privado
y sus lmites en un contexto de integracin.

I LOS NEGOCIOS JURDICOS EN GENERAL

1) DIMENSIN SOCIOLGICA
Tradicionalmente, se enumeran como fuentes de las obligaciones:
- los contratos
- los cuasicontratos
- los delitos
- los cuasidelitos
Las ltimas tres fuentes suelen hallarse en normas legales o consuetudinarias;
y pareciera, a primera vista, que lo mismo cabe afirmar de los contratos, en
razn de que su vinculatoriedad se deriva de una norma que as lo estatuye (ej.
art. 1197)

Pero colocar en pie de igualdad todas las normas significa incurrir en un grueso
nominalismo normolgico, que sostiene la ecuacin norma = norma, a
imagen y semejanza a como el nominalismo monetario, sin tener en cuenta el
valor adquisitivo de la moneda, predica la ecuacin peso = peso.
As por ejemplo, no se puede poner en pide igualdad a los art. 1066 (actos ilcitos) o 784 (de lo
dado en pago de lo que no se debe) por un lado, y los art. 1143 y 1197 (autonoma de la voluntad)
por el otro. Las disposiciones referentes a la responsabilidad de quienes perpetran actos ilcitos o
cobran lo indebido, constituyen autnticamente normas (conteniendo el art. 1066 en su ltima
parte, inclusive, el principio de reserva). Los art. 1143 y 1197, al contrario, no slo no expresan
normas, sino que ni siquiera formulan principios necesitados de formacin; tan slo son meros
criterios negativos.

Por ello, la autntica fuente de la manifestacin de la autonoma de la voluntad

es sta misma, y no lo son el perdn de vida ni la protesta impotente del
legislador.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los TM de D. Civil Internacional aplican a los contratos la ley del lugar donde
deben cumplirse (siguen la doctrina de Savigny, y rechazan la anglosajona que da preferencia al
derecho del lugar de celebracin).
Art. 32 TM 1889. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Art.33/37 TM. La ley del lugar de cumplimiento rige su existencia, naturaleza, validez
efectos, consecuencias, ejecucin; en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo
cualquier aspecto que sea.

Los TM de tambin califican el punto de conexin: lugar de cumplimiento.

Art. 34/38 TM. Califica el lugar de cumplimiento:
Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar donde
ellas existan al tiempo de su celebracin.

148

Los contratos sobre cosas determinadas por su gnero, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados
Los contratos sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor
al tiempo de su celebracin
Los contratos que versen sobre prestacin de servicios:
o si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin.
o si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, se rigen por la ley del lugar donde hayan de producirse sus
efectos.
o fuera de estos casos, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato.

En ninguno de ambos se admite como punto de conexin la autonoma de la

voluntad: la silencia el primero, y la repudia el segundo (art. 5 PA)
Art. 5 PA. La jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
No obstante, por ejemplo, si un contrato se celebr en Montevideo, y la prestacin se ha de cumplir
en Bs. As, resultara aplicable el D. Argentino; y si se acude (segn la doctrina del reenvo) al DIPr
argentino interno, nos obliga a tener en cuenta una estipulacin de las partes que declara aplicable
D. Uruguayo o cualquier otro con el cual existe una conexin razonable.

Pero, si segn las reglas determinadas por los TM no se pudiese determinar el

lugar de la ejecucin, los TM aplica la ley del lugar de la celebracin.
Esta regla se infiere del art. 35 del TM de 1889, mientras que se encuentra expresa en el art. 40
del TM de 1940: se rigen por la ley del lugar de su celebracin, los actos y contratos en los cuales
no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas contenidas en los artculos
anteriores, el lugar de cumplimiento.
En el mbito del D. Civil hay preceptos especiales para: contratos celebrados por correspondencia o por
mandatarios; contratos accesorios; contrato de permuta; actos de beneficencia, etc.
En la rbita del D. Comercial se contemplan los contratos de sociedad, seguros, transporte terrestre y
fletamento, prenda de comercial, letras de cambio y dems papeles a la orden, ttulos y papeles al
portador, prstamos a la gruesa o riesgo martimo, contratos de ajuste, y las averas.
Existe un Convenio sobre Transporte Internacional Terrestre (aprobado por ley 17.280, y ratificado en
1972). Este convenio fue sustituido por el Convenio de Transporte Internacional Terrestre adoptado en
1977 (aprobado por ley 22.111). Existe un Convenio Argentino-Chileno de Transporte Terrestre en Trnsito
de 1974 (aprobado por ley 21.458). Existe un Convenio entre Argentino-Uruguayo sobre Transporte por
Agua (aprobado por ley 21.769). Entre Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay se suscribi
un Convenio Multinacional Ferroviario concretado la integracin del cono sur latinoamericano por este
medio de transporte.

DIPr INTERNO
1)
En el DIPr interno lo primero que es preciso determinar son las
circunstancias que hacen que un contrato resulte internacional. Un contrato es
internacional si su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento, o el
domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin, se
halla en el extranjero. Por supuesto, hay que tener en consideracin las reglas
generales sobre fraude a la ley.
2)
En cuanto a la validez intrnseca de los contratos, sus efectos y sus
consecuencias, habremos de inspirarnos ante todo en el derecho escogido por
las partes. La autonoma de las partes supone que el contrato tenga un
elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido; por otro
lado, las partes pueden elegir cualquiera de los derechos con los que el
contrato tenga alguna relacin razonable.

149

La eleccin puede adolecer de algn vicio de voluntad

(ej. la coaccin; ello ocurrir con

especial frecuencia con respecto a contratos de adhesin, por ej. entre individuos y poderosas
sociedades, confabuladas todas ellas en imponer contratos estandarizados con clusulas leoninas) . La

anulabilidad del contrato por algn vicio de voluntad se regula por el mismo
derecho elegido, a pesar de que la anulacin resuelve sobre la validez o
invalidez de la eleccin.
Por lo dems, la eleccin como tal no conculca nunca el orden pblico; lo que s
puede violarlo es la solucin que el derecho elegido da al caso controvertido.
3)
De no haberse ejercido el derecho a la autonoma, o de no haberla
ejercido con validez, el CC nos da un nmero relativamente elevado de
disposiciones que Rabel caracteriza como un laberinto de misteriosas
prescripciones. Sin embargo, analizndolas bien, se descubre una idea
directriz sencilla.
I.
La primera hiptesis enfoca contratos con lugares
determinados de celebracin (o sea, cerrados entre presentes) y de cumplimiento. En
este orden de ideas, Vlez Sarsfield se encontr con la tradicional lucha entre
las dos teoras: la anglosajona (que prefiere aplicar el derecho del primero) y la de Savigny
(que coloca la sede del contrato en el segundo) ; y busca conciliar los criterios en pugna.
En este sentido, distingue entre contratos:
con contacto argentino (aquellos que se celebran o deben cumplirse en la Repblica) ; en
cuyo caso, triunfa Savigny: se rige por la ley del lugar de cumplimiento
(art. 1209 y 1210)
-

sin contacto argentino; en cuyo caso, Story lleva las de ganar: el contrato se
regula por la ley del lugar de su celebracin (art. 1205)
Si no se tiene presente el fin de pacificacin del distingo, ste da lugar a confusiones. Lgicamente,
uno cree que los contratos con contacto argentino se rigen por el D. Argentino, y los otros por el
derecho que fuere. Pero ello no es as. Los contratos con contactos argentinos se rigen por el
derecho del lugar de cumplimiento, aunque ste sea el extranjero, y el lugar de celebracin sea
Argentina. Ej. si un contrato se celebra en Bs. As., y se estipula su cumplimiento en Santiago de
Chile, se rige por el D. Chileno; al contrario, si un contrato se cierra en Santiago de Chile, y se
conviene su cumplimiento en Bs. As, se gobierna por el D. Argentino.

II.
La segunda hiptesis comprende contratos con un lugar
determinado de celebracin (contrato entre presentes), pero sin lugar determinado de
cumplimiento (por ejemplo, contratos de transporte internacional terrestre) . Se aplica la ley
del lugar conocido, o sea, la ley del lugar de la celebracin (art. 1205)
III.
La tercera hiptesis es la inversa. Nos encontramos con
contratos con un lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar
determinado de celebracin (contratos entre ausentes). Procede aplicar la ley del
lugar de la ejecucin (art. 1214)
IV.
La cuarta hiptesis, es la inversa de la primera. El contrato no
tiene ni lugar determinado de celebracin ni de cumplimiento. Las obligaciones
de cada una de las partes se rigen por el derecho de su domicilio (art. 1214)

150

En esta ltima hiptesis, el CC nos brinda un ejemplo de un punto de conexin acumulativo igual
en cuanto a la validez del contrato. Es cierto que el art. 1214, a diferencia de los art. 1205, 1209 y
1210, que contemplan la validez (nulidad), naturaleza y obligaciones de los contratos, slo
menciona sus efectos; pero no lo es menos que hay que suponer que atae igualmente a su
validez (nulidad) y naturaleza. Con respecto a ellas, resulta entonces que la validez del contrato
slo se da si ella descansa tanto en el derecho domiciliario de una como en de la otra parte.
En cuanto a las prestaciones, en cambio, el art. 1214 provoca un corte del contrato: las
prestaciones de la partes se regulan por derechos diversos. Se habla en este supuesto del
pequeo corte, a diferencia del gran corte, que se da, si se somete la validez del contrato a
una ley, y sus efectos y consecuencias a otra. Se hablara mejor de fraccionamiento subjetivo en
el primero, y de fraccionamiento objetivo en el segundo caso.
En realidad, el art. 1214 ana el pequeo corte al gran corte, ya que aplica a la validez del
contrato la acumulacin de los derechos domiciliarios; en cambio, a los efectos, o sea, a las
obligaciones de cada parte, slo su propio derecho domiciliario.

Con respecto al concepto lugar de cumplimiento del contrato, el CC nos

ofrece definiciones autrquicas de los art. 1212 y 1213.
Art. 1212. El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo
indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio
del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere.
Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las
circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el
mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.

No obstante, queda en pie determinar el lugar de cumplimiento en los

contratos recprocos (o sinalagmticos), que indudablemente tiene dos lugares
distintos de cumplimiento, que pueden caer en territorios de diversa
legislacin. En este caso, hay que acudir al lugar en donde debe ejecutarse la
prestacin ms caracterstica:
Si en el contrato se intercambia dinero por una cosa (compraventa) o el uso de
una cosa (arrendamiento), lo caracterstico es la cosa (cuya propiedad o uso pacfico
hay que transferir a la persona a la que incumbe el pago del precio o pagar una merced
locativa). El derecho del lugar donde ha de llevarse a cabo la prestacin
-

caracterstica es el que gobernar todo el contrato.

Si en un contrato recproco no se puede determinar el lugar de
cumplimiento de la prestacin caracterstica, y tampoco hay lugar
determinado de celebracin, pero s lugar determinado de la prestacin no
caracterstica (ej. celebracin entre ausentes de un contrato de transporte terrestre internacional
con la obligacin del cargador de pagar en un lugar determinado) hemos de aplicar las
reglas de la 3 o de la 4 hiptesis? Me inclinara a favor de la 3 hiptesis.
Problemas especiales los plantea un contrato sinalagmtico con
prestaciones caractersticas de ambas partes (ej. la permuta). El TM de 1889
contiene una disposicin referente a la permuta y se ve obligado a
abandonar la tesis de Savigny y a refugiarse en la de Story. Dice as en su
art. 35: el contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares
sujetos a las leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los
contrayentes si fuese comn al tiempo de celebrar la permuta, y por la del
lugar en que la permuta se celebr si el domicilio fuese distinto. El TM de
1940 no repite este precepto. Pero la razn no est en que no lo aprobara,
sino en que contiene una declaracin general de bancarrota de la tesis de
Savigny, en su art. 40, que comprende la permuta y que reza as: se rigen
por la ley del lugar de su celebracin los actos y contratos en los cuales no

151

pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas

contenidas en los artculos anteriores, el lugar de cumplimiento.
La tesis de la prestacin caracterstica como factor determinante del derecho aplicable a contratos
recprocos, no repercute sobre el problema de la jurisdiccin internacional. La razn es obvia: en
materia de derecho aplicable, se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del
contrato (el pequeo corte); al contrario, en la rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas
ms jurisdicciones se ponen a disposicin de los interesados, tanto ms cmoda se hace la
realizacin de la justicia. Por ello, a los efectos de los art. 1215 y 1216, lugar de cumplimiento es
cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la
demanda ante los jueces del pas en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no
puede entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y cumpli), sino que debe
demandar en el domicilio del demandado o en el lugar en donde el demandado debi cumplir.
La tesis de la prestacin caracterstica al determinar el lugar de cumplimiento como el lugar en
donde debe cumplirse la prestacin caracterstica, impide que tengamos que acudir a las hiptesis
que suponen el desconocimiento del lugar de cumplimiento (la 2 y 4 hiptesis).

La prohibicin del fraude a la ley no desempea gran papel, admitindose la

autonoma de las partes. Siempre hay que tener en cuenta el orden pblico (art.
14 inc. 2). El art. 1206 tiene una expresa referencia a este principio.
Art. 1205. Los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a
su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que
hubiesen sido celebrados.
Art. 1206. Exceptense del artculo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la Repblica resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del
Estado o de sus habitantes.

Tambin hay que tener en cuenta el inc. 4 del art. 14

(las leyes extranjeras no sern

aplicables cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a
la validez de los actos) . Si bien el art. 14 est dedicado al orden pblico, y si bien el

orden pblico contiene la caracterstica negativa general de la consecuencia

jurdica de la norma indirecta, el inc. 4 no contiene otra caracterstica general,
sino que se refiere exclusivamente a los negocios jurdicos, por la sencilla razn
de que slo con respecto a ellos es posible hablar de la validez de los actos.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------JURISDICCIN INTERNACIONAL PARA CONTRATOS
TRATADOS DE MONTEVIDEO
En el art. 56 de los TM se encuentra el precepto general en materia de
jurisdiccin: Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del
lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio (como el acto jurdico,
en principio, est sometido a la ley del lugar de cumplimiento, entonces sern competentes los jueces
de ese lugar) Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del

demandado.
El TM de 1940 agrega que: se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin
si, despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente,
siempre que se trate de acciones referentes a derechos patrimoniales. La
voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no, ficta.
DIPr INTERNO
152

El CC tiene disposiciones al efecto en los art. 1215 y 1216, que permiten al

demandante deducir la demanda, a su eleccin, ante el juez del domicilio
del demandado o ante el juez del pas de cumplimiento del contrato.
Art. 1215. En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el
deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los
jueces del Estado.
Art. 1216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los
del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase all.
Los art. 1215 y 1216 son ecumnicos; declaran competente a los jueces del demandado o del pas
del cumplimiento del contrato, sean o no jueces argentinos. De no serlo, las disposiciones, por
cierto, no obligan al juez extranjero a admitir la demanda; pero s imponen al juez argentino el
deber de admitir el da de maana una sentencia extranjera dictada por uno de los jueces incoados
por los art. 1215 y 1216. No obstante, si la sentencia procede de un juez extranjero de un tercer
pas, ella sera tambin atendible.
Los art. 1215 y 1216, en realidad, omiten admitir expresamente la jurisdiccin internacional del
juez del domicilio extranjero del demandado. Pero implcitamente la admiten en el art. 1215, al
decir que el actor puede ir al juez argentino pese al domicilio extranjero del demandado, ya que
ello supone que igualmente puede acudir al juez de este ltimo.

Ya dijimos que el actor no debe ir a los tribunales del pas en donde se

ejecutar (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica por ser la
caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas en donde el demandado
debe llevar a cabo la prestacin con miras a la cual la demanda fue incoada, y
que puede, por cierto, coincidir con la prestacin caracterstica. Ello es as por
la sencilla razn de que slo en este supuesto la localizacin del tribunal brinda
la ventaja de la fcil realizacin de una eventual condena.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DIMENSIN DIKELGICA
En principio, tratndose de contratos de corta duracin (o sea, de tracto
instantneo), parece justa la tesis de Savigny. Las partes contemplan el lugar
de la ejecucin del contrato como su centro de gravedad.
En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, parece razonable practicar el
gran corte y someter la celebracin del contrato al derecho del lugar en que
ella se lleva a cabo, mientras que se regula la ejecucin con arreglo a los
diversos derechos de los diferentes pases en que ella se efecta.
II LA CIDIP V SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES
Esta CIDIP no fue ratificada por la Argentina.

Define al contrato internacional: si las partes tienen su residencia habitual o establecimiento en

Estados Parte distintos, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte.
Esta Convencin no determina el Derecho aplicable a:
1. las cuestiones civiles (estado civil, capacidad, etc)
2. las obligaciones eslabonadas con cuestiones sucesorias, testamentarias, rgimen matrimonial o
relaciones de familia

153

3. las obligaciones provenientes de ttulos de crdito o de la venta, transferencia o comercializacin

de ttulos en el mercado de valores
4. los acuerdos sobre arbitraje o eleccin de foro
5. las cuestiones de D. Societario
Dispone que las normas de la Convencin no se aplican a:
1. los contratos en que sean parte Estados, entidades u organismos estatales cuando la excluyan
expresamente.
2. aquellos contratos que tengan una regulacin internacional autnoma.
Las normas de la Convencin se aplicarn con las adaptaciones necesarias y posibles a las nuevas
modalidades de contratacin utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial interno.
Consagra la autonoma de la voluntad conflictual como punto de conexin principal; y expresa que si
no hay eleccin del derecho aplicable, el contrato se rige por el Derecho del Estado con el cual tenga
los vnculos ms estrechos fijando pautas.
Se da respaldo a la aplicacin de: normas, costumbres y principios del D. Comercial Internacional; y
de los usos y prcticas comerciales de gran aceptacin
Se aplicarn necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carcter
imperativo y se deja a discrecin del foro la aplicacin de las imposiciones imperativas del Derecho
de otro Estado con el cual el contrato tenga vnculo estrecho (sigue el criterio de la Convencin de
Roma).
El Derecho aplicable segn la
Convencin rige: la existencia y validez del contrato; y su
interpretacin, los derechos y obligaciones de las partes, su ejecucin y las consecuencias de la
nulidad o invalidez del contrato
Se repudia el reenvo
El derecho convocado para regir el contrato slo puede ser excluido cuando sea manifiestamente
contrario al orden pblico

III LA CONVENCIN DE ROMA SOBRE LEY APLICABLE A LAS

OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Esta Convencin fue negociada despus de la incorporacin del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca a la
Comunidad. Ello significa que la Convencin armoniza las tendencias del Common Law y del Derecho Civil
en la materia. Hay quienes la consideran una base adecuada para armonizar ambas concepciones en
Amrica, bien entendido que con miras a alcanzar una regulacin universal de las normas sobre contratos
internacionales.
mbito de aplicacin: las disposiciones del Convenio sern aplicables, en las situaciones que impliquen un
conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales.
Carcter universal: la ley designada por el presente Convenio se aplicara incluso si tal ley es la de un
Estado no contratante. El presente Convenio no afectara a la aplicacin de los convenios internacionales
de los que un Estado contratante sea o pase a ser parte.
Autonoma de la voluntad: los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber
ser expresa o resultar de manera segura de los trminos del contrato o de sus circunstancias. Para esta
eleccin, las partes podrn designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
La eleccin por las partes de una ley extranjera, acompaada o no de la de un tribunal extranjero, no
podr afectar, cuando todos los dems elementos de la situacin estn localizados en el momento de
esta eleccin en un solo pas, a las disposiciones que la ley de ese pas no permita excluir por contrato,
denominadas en lo sucesivo "disposiciones imperativas".
Si no se hubiere hecho uso de la autonoma de la voluntad: el contrato se regir por la ley del pas con el
que presente los lazos ms estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del
contrato y tuviese una conexin mas estrecha con otro pas, podr aplicarse, a titulo excepcional, a esta
parte del contrato la ley de este otro pas. Se presumir que el contrato presenta los lazos mas estrechos
con el pas en que la parte que deba realizar la prestacin caracterstica tenga, en el momento de la
celebracin del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociacin o persona
jurdica, su administracin central.

154

UNIDAD 21:
CONTRATOS EN ESPECIAL
CONTRATO DE COMPRAVENTA
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
(es una Convencin de las Naciones Unidas). Fue ratificada por la Argentina por
Ley 22.765 (1988).
Otros pases que la ratificaron: EE.UU, Hungra, Francia, Egipto, Noruega,
Finlandia, Siria, Yugoslavia, Zambia, China, Polonia, Australia, Mxico,
Alemania, Austria, Suiza.
Propsito: lograr uniformidad en materia de compraventa internacional, o sea,
crear un derecho material de compraventa uniforme.
Argentina efectu una RESERVA: exige que el contrato de compraventa
internacional sea efectuado por escrito para aplicar las disposiciones de esta
Convencin.
Contenido de la Convencin:
Art. 1: Determina que los contratos de CV a los cuales se aplica la Convencin
son los formalizados entre las partes que tengan sus establecimientos en
Estados diferentes:
-cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o
-cuando las normas de DIPr prevean la aplicacin de la ley de un Estado
contratante.
Art. 2: Declara la inaplicabilidad de esta Convencin a las ventas por subastas,
judiciales o que consistan en la adquisicin de mercaderas para uso personal,
familiar o domstico; valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio o
dinero; buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y electricidad.
Art. 6: Garantiza la autonoma de la voluntad
Establece un orden de prelacin de normas para calificar:

Autonoma de la voluntad.

Usos y costumbres comerciales internacionales.

Acuerdos o tratados con Estados parte: ej. Argentina Uruguay.

Si no est regido por ley, ni por la Convencin, por los principios generales del
Derecho Internacional.

Derecho Internacional Privado de Fuente Interna.

e)
Regula a travs de normas directas la formacin del contrato y los
derechos y obligaciones del vendedor y comprador, excluyendo al resto de los
temas (validez, propiedad de las mercaderas vendidas, responsabilidad del
vendedor por la muerte de una persona o lesiones corporales causadas por la
mercadera). ART. 4 Y 5
f)
Asigna mayor amplitud al ejercicio de la autonoma de la voluntad de las
partes para excluir total o parcialmente lo normado por la convencin. ART. 6
g)
Destaca la observancia de la buena fe en el comercio internacional a los
fines de la Interpretacin de la Convencin. ART. 7
155

h)
Dispone la aplicacin de los usos, que pueden operar de manera
obligatoria, si as se ha convenido. En cambio si no ha sido convenido, esos
usos, en presencia de determinadas condiciones que se dan en las partes
(conocimiento, observancia en contratos anteriores se tornan tcitamente
aplicables. ART. 9.
La Repblica Argentina, al aprobar la Convencin formul respecto de sus arts.
11 (inobligatoriedad de la celebracin por escrito del Contrato), 29
(inobligatoriedad de la extincin o modificacin por escrito del Contrato) o de
las disposiciones que de la Parte II, que permitan que la oferta, la aceptacin o
cualquier otra manifestacin de intencin se haga por un procedimiento que no
sea escrito. La posicin argentina es que todos los preceptos citados no son
aplicables en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento
en la Argentina.
mbito de aplicacin del Tratado

El mbito territorial nos indica con quien nos vincula.

El mbito temporal nos indica desde cuando comienza a regir, y a partir

de la vigencia sabremos con cada uno de los pases con los cuales nos vincula
la Convencin.

El mbito espacial nos remite a establecer donde se encuentra el

establecimiento de cada parte. A esta cuestin conviene hacer una aclaracin:
el establecimiento se califica lex fori por el artculo 90 del CCA, inciso 3 que
establece: El domicilio de las corporaciones, establecimientos, y asociaciones
autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su
direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les
dio, no tuviesen domicilio sealado.
La Convencin QUE ES LEY ARGENTINA 22.765 se aplica cuando las partes
contratantes tengan sus establecimientos en distintos pases, dice el art. 1. Inc.
A. Se aplica para todas las materias que toca la CONVENCION, que de esa
manera excluye la aplicacin de la ley argentina (CODIGO CIVIL ARGENTINO,
Contratos, Compraventa; CODIGO DE COMERCIO).
AMBITO DE APLICACIN MATERIAL: La Compraventa Comercial de Mercaderas,
es decir objetos que se se compran para su posterior venta.
EXCLUSIONES: No se aplica la CONVENCIN en los casos de Compraventa de:
Artculos para uso personal, familiar, domstico, etc. Salvo que el vendedor a
su celebracin no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando hay un
acuerdo especial entre los dos pases.
PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LA CONVENCIN DE VIENA:

ESTABLECE NORMAS CONVENCIONALES INTERNACIONALES QUE SON

DERECHO MATERIAL UNIFORME PARA LAS COMPRAVENTAS INTERNACIONALES
DE MERCADERIAS.

No define lo que es la compraventa.

Determina los mbitos de aplicacin.

Material: compraventa internacional de mercaderas, por la naturaleza de sus
prestaciones, por la naturaleza de las cosas mercaderias ; por la existencia
de normas de orden pblico.
156

Excluye: artculos para uso personal, familiar domstico, etc. Salvo que el
vendedor a su celebracin no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando
hay acuerdo especial entre dos pases.
Temporal: es ley argentina 22.765, desde 1983; empieza a regir a partir del 1
de enero de 1988 (despus de depositado el dcimo instrumento de
ratificacin).
Espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en Estados Contratantes
diferentes; o cuando las normas de DIPr. aplicadas por el juez competente
conducen al derecho de un pas contratante.

Establece Derecho Uniforme que facilita el Comercio Exterior.

Otorga amplsima autonoma de la Voluntad: las partes pueden excluir

total o parcialmente la aplicacin de la Convencin.

Es compatible con las prcticas y usos comerciales.

Se coordina y completa con otras convenciones internacionales que

regulan la compraventa.

Regula exclusivamente la formacin del Contrato de Compraventa

Internacional de Mercaderas y los Derechos y Obligaciones de las partes.

Debe ser interpretada por jueces y rbitros abstenindose de razonar

sobre la base de su propio sistema jurdico, promoviendo su aplicacin
uniforme. Las lagunas se solucionan recurriendo a los principios generales en
los que se bas la Convencin, y subsidiariamente a la ley aplicables en virtud
de normas de DIPr del juez competente.
Formacin del Contrato.

Define oferta como una proposicin inequvocamente vinculante dirigida

a persona/s determinada/s, suficientemente precisa (mercaderas, cantidad y
precio).

Se adopta la teora de la recepcin para la retractacin, revocacin y

aceptacin (que nunca puede resultar del silencio).

Distingue aceptacin que es un comportamiento activo de la

contraoferta.
Obligaciones del Vendedor.

Entregar las mercaderas en el lugar acordado (generalmente indicado en

el contrato y por un incoterm), en el tiempo convenido, fecha fijada en el
contrato, o si no lo estuviera en plazo razonable.

Conformidad material y jurdica de las mercaderas entregadas.

Entregar los documentos comerciales relacionados con las mercaderas.

Transferir la propiedad en el momento acordado (transferencia del

riesgo).
Obligaciones del comprador.

Pagar el precio determinado en el contrato en el lugar de pago

determinado y en la fecha estipulada en el contrato, o contra entrega de
documentos.

Recibir las mercaderas.

Incumplimiento del Vendedor.

Ante el incumplimiento del vendedor el comprador puede otorgarle un

plazo suplementario, o recurrir directamente a las vas de reclamacin.

157


Puede exigir el cumplimiento en especie (specific perfomance); el
reemplazo de las mercancas no conformes o su reparacin; la reduccin
proporcional del precio.

La rescisin se puede pedir por dentro de un plazo razonable y cuando el

incumplimiento constituya una contravencin esencial; por falta de entrega
durante el plazo suplementario otorgado.

Se pueden reclamar daos y perjuicios, sin perjuicio de las dems vas de

reclamacin.
Transferencia de los riesgos.

La Convencin trata esta materia a pesar de la excluir lo relativo a la

transferencia de la propiedad.

Es de sumo inters para las partes y generalmente stas la regulan

mediante la eleccin de un INCOTERM.

No se relaciona directamente la transferencia del riesgo con la entrega

de la mercadera.

Se regulan exclusivamente los efectos de la transferencia del riesgo con

relacin a la obligacin del comprador de pagar el precio.

Principio General: los riesgos pasan al comprador con la puesta a su

disposicin de la cosa, y en tal virtud la prdida o deterioro posterior a esa
entrega no liberan al comprador de la obligacin de pagar el precio. Pero el
principio general no se aplica en el supuesto de que la prdida y/o deterioro de
las mercaderas se produzca por un hecho del vendedor.

Contrato de CV que implica transporte de mercaderas: Si no se estipul

el lugar de entrega de las mercaderas, el riesgo se transmite cuando las
mercaderas son entregadas al primer transportador. En caso de haberse
estipulado lugar de entrega, la transferencia se produce con la entrega en ese
lugar. Pero en ambos casos se requiere que las mercaderas hayan sido
identificadas a los fines del contrato.

Mercaderas vendidas en trnsito: el principio general es que los riesgos

se transmiten con el perfeccionamiento del contrato. Sin embargo esta regla
tiene excepciones: se da a partir del momento de la entrega al transportador
cuando esto surja implicado de la negociacin habida entre las partes; los
riesgos no se transfieren al comprador con el perfeccionamiento del contrato
cuando el vendedor saba o deba saber a esa fecha del deterioro y / o
destruccin de las mercaderas en trnsito.

Contrato que no implica transporte: los riesgos se transfieren cuando el

comprador retira o a partir del momento en que debi hacerlo conforme al
contrato. Puede pactarse la entrega en un lugar determinado.
Pases ratificantes de la CCIM (fuente: ED T169, Ao 1996)
Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bosnia y Herzegovina, Chile, China,
Repblica Checa, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Egipto, Finlandia, Francia,
Georgia, Alemania, Guinea, Hungra, Irak, Italia, Lesotho, Lituania, Mxico,
Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Rumania, Moldavia, Rusia,
Singapur, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Suecia, Suiza, Siria, Uganda,
Ucrania, , Estados Unidos y Zambia.

158

UNIDAD 22:
CONTRATOS: PARTE ESPECIAL (CONTINUACIN)
CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL:
Este contrato le otorga un mnimo margen a la autonoma de la voluntad ya
que, el monopolio que ejercen las empresas prestadoras, excluye la posibilidad
de modificar las clusulas de sus contratos.
Cada Estado en su territorio regula el servicio de transporte. Dado que existe
diversidad de legislaciones nacionales, es muy difcil lograr un derecho nico.
Hay unidad de contrato pero no hay unidad de Derecho aplicable. La ley
uniforme para todas las empresas se logra a travs de Convenios
Internacionales.
El transporte terrestre internacional puede revestir varias formas:
* el expedidor o cargador contrata individualmente con cada uno de los
transportadores participantes en la operacin total a travs de distintas
fronteras: engendra multiplicidad de contratos, encarece la circulacin y
complica la responsabilidad. Es el mtodo ms primitivo.
*el porteador con quien el cargador contrata asume de hecho tanto el carcter
de representante de ste como la responsabilidad por el transporte ntegro:
esto da origen a 1 solo contrato de transporte y varios de mandato.
* mtodo acumulativo (los porteadores aparecen ligados por un vnculo legal
que los convierte en una sola persona o porteador nico): existe 1 solo
contrato y una sola carta de porte. Se aplica una sola ley a todos los aspectos
del contrato.
a) TRANSPORTE TERRESTRE
Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889
No contempl este contrato.
Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre
1940

Internacional de

TRANSPORTE DE MERCADERAS (art. 14)

Si el contrato de transporte de mercaderas debe cumplirse en varios

Estados: se rige, en cuanto a su forma, sus efectos, y a la naturaleza de las
obligaciones de los contratantes, por la ley del lugar de su celebracin.

Si debe ejecutarse dentro del territorio de un solo Estado: se aplica la ley del
lugar de ese Estado.
159

La ley del Estado en donde se entrega o debi entregarse la carga al

consignatario rige todo lo concerniente al cumplimiento y a la forma de
ejecucin de las obligaciones relativas a dicha entrega.
TRANSPORTE INTERNACIONAL POR SERVICIOS ACUMULATIVOS
Art. 15: Reptase nico el contrato de transporte internacional por servicios
acumulativos cuando se celebra mediante la expedicin de carta de porte
nica y directa, aunque el transporte se realice mediante la intervencin de
empresas de diferentes Estados.
Esta disposicin se extiende al transporte mixto, por tierra, agua o aire.
Art. 16: La accin fundada en el transporte internacional por servicios
acumulativos, podr ser intentada, a eleccin del actor:
*contra el 1 porteador con quien el cargador contrat, o
*contra el que recibi en ltimo trmino los efectos para ser entregados al
consignatario.
Dicha accin se ejercitar, a opcin del demandante,
*ante los jueces del lugar de la partida, o
*ante los jueces del lugar de destino, o
*ante los jueces de cualquiera de los lugares de trnsito en donde haya un
representante del porteador demandado.
Quedan a salvo las acciones de los diferentes porteadores entre s.
TRANSPORTE DE PERSONAS (art. 17)
El contrato de transporte de personas por los territorios de varios Estados,
celebrado por una sola empresa o por servicios acumulativos, se rige por la ley
del Estado del destino del pasajero.
Sern jueces competentes los de este mismo Estado o los de aquel en el cual
se celebre el contrato, a opcin del actor.
TRANSPORTE DE EQUIPAJE (ART. 18)
-El transporte de equipaje que, habiendo sido registrado en documento
especial expedido por el porteador o comisionista, no es llevado consigo en el
viaje por el pasajero: se rige por las reglas sobre transporte de mercaderas.
- El equipaje que el pasajero lleva consigo, sin haber sido registrado: se rige
por la ley aplicable al transporte de personas.
CIDIP IV sobre Transporte Internacional Terrestre (Argentina no la
ratific)
La Convencin es de aplicacin obligatoria en el caso del transporte
internacional de mercaderas por carretera, siempre que el lugar de expedicin
de mercaderas se encuentre en un Estado Parte y el de la entrega en otro
Estado Parte, aun cuando el vehculo utilizado sea a su vez transportado
durante parte del recorrido por otro medio de transporte, sin que se proceda a
160

la descarga de las mercaderas, o se trate de transporte por servicios

acumulativos.
Las normas de la Convencin no restringen las disposiciones de convenciones
bilaterales o multilaterales entre los Estados Parte en materia de transporte
internacional de mercaderas, ni las prcticas ms favorables que estos puedan
observar con relacin a esa materia.
Establece que las acciones basadas en el transporte internacional de
mercaderas por carretera podrn ser iniciadas a eleccin del actor ante los
tribunales del Estado:
a.
Donde el demandado tenga su domicilio o residencia habitual, su
establecimiento principal o la sucursal, agencia o filial por cuyo intermedio se
emiti el conocimiento de embarque;
b.

Del lugar de expedicin de las mercaderas;

c.

Del lugar designado para la entrega de las mercaderas;

d.
Del lugar de trnsito en donde haya un representante del transportador,
si ste fuere el demandado.
En los casos de transporte de mercaderas por servicios acumulativos sern
competentes cualesquiera de los foros anteriormente indicados a eleccin del
actor, y en el caso de que el transportador fuere el demandado solo se podr
demandar en cualquiera de dichos foros al transportador inicial o al
transportador final.
Derecho interno
En el DIPr argentino, no hay normas indirectas especficas sobre Transporte
Terrestre. Pero la Jurisprudencia aplicado el art. 205 del Cod. de Comercio,
legislado para regir cuestiones locales, a asuntos derivados del transporte
internacional.
Art. 205: Las acciones que resulten del contrato de transporte podrn ser
deducidas ante la autoridad judicial del lugar en que resida un representante
del porteador y, si se tratare de caminos de hierro, ante la autoridad judicial
del lugar en que se encuentre la estacin de partida o la de arribo.
b) TRANSPORTE POR AGUA
Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889
Contiene las siguientes normas con respecto al contrato de fletamento:
Art. 14: El contrato de fletamento se rige y juzga por las leyes y tribunales del
pas en que est domiciliada la agencia martima con la cual ha contratado el
fletador.
Si el contrato de fletamento tiene por objeto la conduccin de mercaderas o
pasajeros entre puertos de un mismo Estado, ser juzgado por las leyes de
ste.

161

Art. 15: Si la agencia martima no existiere en la poca en que se inicie el

litigio, el fletador podr deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio
de cualquiera de los interesados o representantes de aqulla.
Si el actor fuese el fletante, podr entablar su demanda ante los tribunales del
Estado en que se encuentre domiciliado el fletador.
Tratado de Montevideo de Navegacin Comercial Internacional de
1940
-Los contratos de fletamento y de transporte de mercaderas o de personas
que tengan por objeto esos transportes, entre puertos de un mismo Estado, se
rigen por sus leyes, cualquiera sea la nacionalidad del buque. El conocimiento
de estas causas corresponder a los jueces o tribunales del mismo (art. 25).
-Cuando esos contratos deban tener su ejecucin en alguno de los Estados, se
rigen por la ley vigente en dicho Estado, sin importar cual sea el lugar de
celebracin y la nacionalidad del buque (art. 26).
Se entiende por lugar de ejecucin = el del puerto de la descarga de las
mercaderas o desembarque de las personas (art. 26).
Sern competentes en estos casos, los jueces o tribunales del lugar de
ejecucin o, a opcin del actor, los del domicilio del demandado, siendo nula
toda clusula que establezca lo contrario (art. 27).
Derecho Interno (Ley de Navegacin N 20.094)
Art. 603: Transporte de mercaderas: Las obligaciones inherentes al
contrato de fletamento total o parcial para el transporte de mercaderas y, en
general, a todo contrato en que el transportador asume la oblig. de entregar la
carga en destino, se rige por la ley del lugar donde han de ejecutarse.
Art. 604:Transporte de personas: Las disposiciones de la ley 20.094 se
aplican a todo contrato de transporte de personas por agua
*celebrado en la Repblica, o
*cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o
*cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la
Repblica.
Art. 614: Jurisdiccin argentina: Los tribunales argentinos son competentes
para conocer en los juicios derivados de los contratos en los que se utilicen
buques cuando las oblig. respectivas deban cumplirse en la Repblica, salvo la
opcin del actor de accionar ante los tribunales del domicilio del demandado.
Es nula toda clusula que establezca otra jurisdiccin que la de los tribunales
argentinos.
CONTRATO DE SEGURO:
Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o
cotizacin a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el
evento previsto (art. 1 de la Ley 17.418).

Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889

162

De los seguros terrestres, martimos y sobre la vida

Art. 8: Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ros o aguas
interiores, se rigen por la ley del pas en que est situado el bien objeto del
seguro, en la poca de su celebracin.
Art. 9: Los seguros martimos y sobre la vida se rigen por las leyes del pas en
que est domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el
caso previsto en el art. 6 (las sucursales se consideran domiciliadas en el lugar
donde funcionan).
Art. 10: Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan
contra las sociedades de seguros, los tribunales del pas en que dichas
sociedades tienen su domicilio legal.
Si esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros Estados, regir lo
dispuesto en el art. 6.

Tratado de Montevideo de 1940

-Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre
Ley aplicable: coincide con el Tratado de 1889. Por lo tanto,
* Los contratos de seguros terrestres se rigen por la ley del Estado en donde
estn situados los bienes objeto del seguro en la poca de su celebracin, y
*Los contratos de seguro sobre la vida, se rigen por la ley del Estado en el cual
est domiciliada la compaa aseguradora o sus sucursales o agencias.
Juez competente
En materia de seguros terrestres o sobre la vida, son jueces competentes para
conocer de las acciones que se deduzcan:
o los del Estado que rige por sus leyes dichos contratos; o bien
o (a opcin del actor), los del Estado del domicilio de los aseguradores o de
sus sucursales, o
o los del domicilio de los asegurados.
-Tratado de Montevideo de Navegacin Internacional

Los contratos de seguro se rigen por las leyes del Estado en donde est
domiciliada la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias (estas
ltimas se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan). Art. 28

Los seguros que cubran bienes de enemigos son vlidos an contratados

por stos, salvo que el contrato se aplique al contrabando de guerra. El pago
de las indemnizaciones debe ser aplazado hasta la conclusin de la paz. Art. 29

Son competentes para conocer de las acciones que se deduzcan en

virtud del contrato de seguro, los jueces o tribunales del Estado del domicilio
de las sociedades aseguradoras o, en su caso, los de las sucursales o agencias.
Las sociedades aseguradoras, as como sus sucursales o agencias, podrn,
cuando revistan la calidad de actoras, ocurrir ante los jueces o tribunales del
domicilio del asegurado.
163

Derecho Interno
En materia de seguros relacionados con el comercio exterior, hoy la autonoma
de la voluntad tiene un amplio campo de operatividad, ya que las leyes de
seguros que existan en nuestro pas fueron sustituyndose por otras menos
proteccionistas.

La ley 20.091 (De los aseguradores y su control)

En su art. 2, faculta a realizar operaciones de seguros

b) a las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos annima,
cooperativa o de seguros mutuos.
Art. 5: Las sucursales o agencias a que se refiere el artculo 2, inciso b),
sern autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones
establecidas por esta Ley para las sociedades annimas constituidas en el pas,
si existe reciprocidad segn las leyes de su domicilio.
Representacin Local: Estarn a cargo de uno o ms representantes con
facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros
todos los actos jurdicos atinentes al objeto de la sociedad, y estar en juicio por
sta.
El representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la
autorizacin para operar en seguros y de transferir voluntariamente la cartera,
salvo poder expreso.
Art. 6 (Sucursales en el pas y sucursales o agencias en el exterior): Los
aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el pas as como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorizacin de la autoridad de
control, la que podr establecer con carcter general y uniforme los requisitos
y formalidades que se deben cumplir. La delegacin puede ser apelada ante el
Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 85, cuya
decisin es irrecurrible.
El art. 7 menciona, entre los requisitos para la autorizacin (objeto exclusivo,
capital mnimo, etc) que, si se trata de sociedades extranjeras, acompaen los
balances de los 5 ltimos ejercicios de la casa matriz.
Art. 30: La autoridad de control establecer el monto y las normas sobre
capitales mnimos a que debern ajustarse los aseguradores. Las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras debern tener y radicar en el pas fondos
equivalentes a los capitales mnimos exigidos a los aseguradores constituidos
en l.
En cuanto a los balances, el art. 38 establece que la fecha de cierre de ejercicio
de las sucursales y agencias extranjeras es la de su casa matriz, salvo que
optaren por la del 30 de junio de cada ao. Dentro de los seis (6) meses de
aquella fecha presentarn los elementos citados que sean pertinentes,
referentes a las operaciones realizadas en el pas. La memoria se reemplazar
por el informe del representante.

164

El art. 48 menciona, entre las causas de revocacin de la autorizacin para

funcionar, a la disolucin, liquidacin o quiebra de la casa matriz de una
sociedad extranjera.

La ley 20.094 (seguro martimo) establece que los contratos de seguro se

rigen por las leyes del Estado donde est domiciliado el asegurador. Si el
seguro se ha contratado por intermedio de una sucursal o agencia, rige la ley
del lugar donde estas funcionen, el cual se considera su domicilio (art. 609).
CONTRATO DE DISTRIBUCIN:
Mediante este contrato, una empresa, recurriendo a otras empresas o
personas, logra que su produccin en masa llegue con ms facilidad a distintos
lugares y a los ms diversos clientes.
Es un contrato por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de
un bien final (producto determinado) al distribuidor, quien adquiere el producto
para proceder a su colocacin masiva por medio de su propia organizacin en
una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un
porcentaje sobre el precio de venta del producto.
Es necesario sealar que el distribuidor contrata con terceros a nombre propio
y por su propia cuenta, asumiendo los riesgos de la negociacin de los
productos con terceros.
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, de ejecucin continuada e
innominado.
La falta de regulacin atinente a este contrato genera el problema de
determinar la ley aplicable para solucionar controversias. Nuestros tribunales
han dicho que, a falta de una regulacin especfica, hay que someter estos
contratos a las reglas generales de los contratos.
CONTRATO DE AGENCIA:
Agente es aquel que asume de manera estable el encargo de promover, por
cuenta de la otra parte, la conclusin de contratos en una forma determinada,
a cambio de una compensacin (remuneracin) proporcional a la importancia
de los negocios llevados a cabo. 2 razones explican la conveniencia de esta
figura:
- la penetracin en territorios donde no estaban presentes y donde una
organizacin de ventas a travs de empleados directos sera muy costosa.
- En los negocios internacionales, ciertos fabricantes son reticentes a invertir
capital y/o establecer sucursales o subsidiarias en pases extranjeros.
As, la creacin de una red de agentes minimiza sus riesgos y les da la
posibilidad de abandonar un mercado cuando lo decidan, sin sufrir por ello
prdidas excesivas.
Es un contrato oneroso, no formal, conmutativo, intuito personae y de
ejecucin continuada.
La falta de regulacin legal orient a la Doctrina en 2 direcciones:
-aplicar por analoga las reglas del mandato o de la comisin.
-la interpretacin conforme a las reglas del mismo contrato, el fin perseguido
por las partes y los usos y costumbres en la materia.
INTERMEDIACIN Y REPRESENTACIN:

165

La declaracin de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado (la

declaracin se hace en nombre propio) y produce efectos en el crculo
jurdico de l. En tal caso, sujeto de la declaracin de la voluntad y sujeto del
inters coinciden. Pero este no es un dato constante: cuando la voluntad sea
declarada por un sujeto, no para s, sino para otro sujeto, hay representacin.
Se considera poder internacional a aquel en el cual el lugar de celebracin y el
lugar de cumplimiento son distintos.
En principio, se aplica la autonoma de la voluntad conflictual. Si no eligen el
Derecho aplicable, entonces este contrato se va a regir por la ley del domicilio
del intermediario o su residencia habitual, o domicilio del representado, si ah
debe representar el intermediario.
CIDIP I: Convencin Interamericana sobre Rgimen legal de poderes para ser
utilizados en el extranjero (Panam, 1975):
El art. 1 declara que los poderes debidamente otorgados en uno de los
Estados partes en esta Convencin sern vlidos en cualquiera de los otros,
si cumplen con las reglas establecidas en la Convencin.
En cuanto a las formas y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes
que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarn a las leyes del
Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este
ltimo exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regir
dicha ley (art.2).
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que
ste se ejerce (art. 4).
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde ste
se ejerce (art. 5).
Art. 6: En todos los poderes, el funcionario que los legaliza deber certificar
o dar fe sobre: la identidad del otorgante (nacionalidad, edad, domicilio y
estado civil), el derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en
representacin de otra persona fsica, la existencia legal de la persona
jurdica en cuyo nombre se otorgare el poder y el derecho del otorgante
para conferir poder en representacin de la persona jurdica.
El art. 8 establece que los poderes debern ser legalizados cuando as lo
exigiere la ley del lugar de su ejercicio.
Se traducirn al idioma oficial del Estado de su ejercicio (art. 9).
[Ver tambin la Convencin suprimiendo la exigencia de legalizacin de
documentos pblicos (La Haya, 1961): Ley 23.458]

166

Arts. 37 del Tratado de 1889 y 42 del tratado de 1940: La perfeccin de los

contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del
lugar del cual parti la oferta.
CONTRATOS BANCARIOS:
Operaciones de banco son las referidas a la intermediacin en el comercio
del dinero. La jurisprudencia ha exigido que sean realizadas por empresas.
Los bancos son las empresas o establecimientos que hacen profesin habitual
de la recepcin pblica, bajo la forma de depsitos u otras operaciones, de
fondos que ellos despus emplean por su propia cuenta, en operaciones crdito
o en operaciones financieras.
La operacin bancaria implica un negocio de crdito, caracterizado por ser una
transmisin actual de la propiedad sobre una cosa, de una persona a otra, con
cargo para esta ltima de devolver posteriormente una cantidad equivalente
de la misma especie y calidad.
Las operaciones bancarias se pueden dividir en:
Operaciones fundamentales, principales o tpicas: corresponden a la
realizacin de un negocio de crdito (en el sentido antes explicado). Se
dividen en:
Activas: los bancos colocan recursos, otorgan crdito. Ej: prstamo,
apertura de crdito, etc.
Pasivas: los bancos captan recursos, obtienen crdito. Ej: depsito de
dinero.
Operaciones bancarias atpicas, neutras o complementarias: constituyen
la prestacin de diversos servicios (servicios de banco): alquiler de
cajas de seguridad, administracin de propiedad, cobranza de
documentos, cambio manual de dinero, cobranza y pagos por cuenta del
Estado (nac, pcial, municip), compaas del Estado o privadas que
prestan servicios pblicos (tel, electricidad, etc).
Segn los Tratados de Montevideo, los contratos se rigen (en cuanto a su
existencia, naturaleza, efectos, etc) por la ley del lugar de cumplimiento.
En el caso de las operaciones bancarias, hay que tener en cuenta el derecho
del domicilio del banco.
En el Derecho Interno, la ley del domicilio bancario halla su fundamento en
los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cd. Civil.

167

UNIDAD 23:
CONTRATOS: PARTE ESPECIAL (CONTINUACIN)
CONTRATO DE MUTUO:
[Repaso: El Mutuo o prstamo de consumo es un contrato por el cual una parte
entrega a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a
consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad (art. 2240 CC).
El objeto de este contrato son las cosas consumibles o fungibles, aunque no
sean consumibles.
Es un contrato bilateral, ya que supone para el prestamista la oblig. de
entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y,
eventualmente, pagar intereses. Sin embargo, hay algunos que sostienen que
es unilateral porque, entregada la cosa en el momento de la celebracin del
acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el
mutuario.
Tratndose del mutuo civil, es un contrato real, ya que slo se perfecciona con
la entrega de la cosa.
Tratndose de mutuo comercial (cuando el mutuo tiene lugar entre
comerciantes o al menos uno de ellos lo es, y la cosa est destinada al uso
comercial), el contrato es consensual, ya que se perfecciona con el mero
consentimiento de las partes.
Puede ser gratuito u oneroso. El mutuo civil se presume gratuito y el
comercial, oneroso.
Es un contrato no formal.].
La definicin de la naturaleza real o consensual del mutuo no debe
desprendserla de la lex fori sino de la lex causae.
-Autonoma conflictual: Si las partes eligen un Derecho aplicable al mutuo, ste
ser el que determine la naturaleza real o consensual.
-Autonoma material: en prstamos multinacionales, las partes pueden acordar
materialmente la naturaleza real o consensual mediante una clusula.
Si las partes no hicieron uso de la autonoma, hay que diferenciar si se lo
considera contrato real o consensual para poder determinar cul es el lugar de
cumplimiento que va a ser el Derecho que rige el fondo de la cuestin:
*Si es real, se rige por el lugar de cumplimiento (donde el prestatario debe
devolver el capital).
* Si es consensual, por el lugar donde el prestamista da el capital al
prestatario.
Si el lugar de cumplimiento no est designado ni surge de la naturaleza de la
obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del
deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere (art. 1212 CC).
Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940

168

Dicen que los contratos referentes a cosas fungibles, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin.
CONTRATO DE LOCACIN DE OBRA:
Hay contrato de locacin de obra cuando dos partes se obligan
recprocamente, una a ejecutar una obra y la otra a pagar por esa obra una
suma determinada de dinero. Es un contrato consensual.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Se aplican las reglas generales que establecen que los contratos se rigen en
todos sus aspectos por la ley del lugar de cumplimiento. En consecuencia:
- si la obra recae sobre una cosa cierta, se aplica la ley del lugar en que ellas
existan al tiempo de la celebracin.
- si la obra recae sobre cosas determinadas por su gnero, se aplica la ley del
domicilio del deudor al tiempo de la celebracin.
Derecho interno
El Cdigo Civil no contiene normas indirectas especficas sobre locacin de
obra. Se aplican las reglas generales (Unidad 20).
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS:
Contrato por el cual una de las partes se compromete a prestar un servicio a
favor de una persona y sta ltima se compromete a paga un precio cierto en
dinero. Es consensual.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Establecen que los contratos que versen sobre prestacin de servicios, se
rigen:
-Si recaen sobre cosas (Ej: pintar una casa), se rigen por la ley del lugar donde
ellas existan al tiempo de su celebracin;
-Si su eficacia se relaciona con algn lugar en especial (Ej: persona contratada
para prestar un servicio en una provincia), se rigen por la ley del lugar donde
deban producirse sus efectos,
-Si no se trata de ninguno de estos dos casos, se rigen por la ley del domicilio
del deudor al tiempo de la celebracin del contrato.
Derecho Interno
El Cdigo Civil no contiene normas indirectas especficas sobre locacin de
servicios. Se aplican las reglas generales (Unidad 20).
CONTRATO DE TRABAJO:
[Aclaracin: El DIPr del Trabajo consiste en la averiguacin del Derecho Privado
aplicable a las relaciones laborales que ostenten elementos extranjeros. No
169

deben incluirse en el DIPr laboral la organizacin internacional del trabajo, que

cae dentro de la rbita del Dcho. Internacional Pblico, ni el Derecho
Administrativo del Trabajo].
Antes de indicar qu Derecho es aplicable a la relacin laboral, hay que poner
de relieve 2 particularidades en esta materia:
1) Si a una relacin laboral resulta aplicable Derecho extranjero, este Derecho
extranjero aplicable no slo comprende las normas estatales laborales (leyes,
decretos, reglamentos, etc.), sino tambin los convenios colectivos de trabajo,
la sentencia colectiva, el reglamento interno del taller y cualquier otra fuente
formal particular del Derecho del Trabajo en el pas cuyo Derecho nos toca
aplicar.
2) Es menester guiarse por el principio in dubio pro operario que, en la
doctrina del Derecho del Trabajo, goza de general aceptacin.
La validez del contrato individual de trabajo depende de: la existencia de la
capacidad de las partes, de la observancia de la forma debida y del
cumplimiento de los requisitos intrnsecos de su validez.
Con respecto a la capacidad, rigen las reglas generales.
En cuanto a la forma, conviene destacar que el art. 1181 CC no es aplicable
analgicamente sin ms a actos unilaterales. As, por ejemplo, no sera posible
juzgar la forma de un despido declarado por carta segn la ley del lugar de
emisin o de recepcin segn cual de ellas resultara ms favorable a la validez
formal del despido.
En lo que concierne al Derecho aplicable al fondo del contrato de trabajo, hay
que distinguir entre su validez, por un lado, y sus efectos y consecuencias, por
el otro. La validez se regir, en general, en virtud de la autonoma de las
partes, por la ley del domicilio de la empresa. Pero algunas veces tambin (por
ej, contrato de ajuste por viaje redondo), por la ley del lugar de la celebracin.
Los efectos se regirn por la ley del lugar del trabajo (al ser un contrato de
tracto sucesivo, su validez se rige por la ley del lugar de celebracin y sus
efectos, por el lugar de cumplimiento).
Nulidad del contrato de trabajo: En materia de contrato de trabajo, su nulidad
deja en pie una relacin efectiva de trabajo, la cual, segn muchos Derechos,
tambin disfruta de proteccin en cuanto ello signifique un beneficio para el
asalariado. Parece lgico que un trabajo realmente prestado en un pas, si bien
no se diese un contrato de trabajo vlido en virtud del Derecho aplicable,
produjera los efectos que el Derecho del pas de la ejecucin del trabajo
estableciese.
Disolucin del contrato de trabajo: se rige por el mismo Derecho que disciplina
sus efectos. Este principio se aplica sobre todo al despido y su compleja
problemtica.
Los convenios colectivos de trabajo pueden suscitar problemas jusprivatistas
internacionales cuando ofrecen elementos de extranjera (ej: si el sindicato
formado en un pas celebrara un convenio colectivo con un empresario cuya
empresa funcionara en otro pas, situacin que se da donde las empresas
utilizan a obreros que diariamente cruzan la frontera para presentarse en el
170

lugar de su trabajo). En esta hiptesis hay que distinguir el convenio colectivo

y el contrato individual de trabajo:
* En cuanto al contrato individual de trabajo, si el mismo resultara sometido al
Derecho del pas al que pertenece el sindicato (por ejemplo, por expresa
disposicin de las partes del contrato individual), el convenio colectivo habra
de aplicarse por el juez del pas de la empresa, ya que, como dijimos, el
Derecho aplicable se compone de cualesquiera normas obligatorias.
Si, en cambio, el Derecho aplicable al contrato individual fuese el del pas
donde se realiza el trabajo (y que suele coincidir con el de la sede de la
empresa), el convenio colectivo no producira efectos normativos sobre el
contrato individual, en razn de que este carcter normativo se deriva de la ley
del pas donde est radicado el sindicato; y esta ley no es aplicable. Sin
embargo, hay que tener en cuenta la autonoma de las partes del contrato
individual, dentro de la esfera del Derecho del Trabajo del pas donde reside la
empresa, cuyo ejercicio expreso o tcito puede incorporar al contrato individual
de trabajo, las clusulas del convenio colectivo, sin que las partes por ello
eligiesen el Derecho del pas en donde se radica el sindicato, en su totalidad,
como Derecho aplicable.
* En lo que concierne al convenio colectivo de trabajo, como tal, su validez
(capacidad de las partes, forma y requisitos intrnsecos de validez) y efectos,
se rigen por las normas generales del DIPr. Pero entre estos efectos no figura el
efecto normativo puesto que ste no pertenece a la esfera del Derecho Privado
sino que fluye del Derecho Pblico. Por ello, el efecto normativo slo puede ser
atribuido a un convenio colectivo si su realizacin cae dentro del territorio que
lo impone.
CONTRATO DE LEASING:
El contrato de leasing (denominado tambin de locacin financiera) es una
operacin financiera que consiste en facilitar la utilizacin de maquinarias y
equipos a quien carece de capital necesario para su adquisicin, gracias a una
financiacin a largo o mediano plazo (coincidente con el trmino de
amortizacin del bien en cuestin y garantizada con el bien objeto de ella),
cuyo dominio se reserva, mediante el pago peridico de un canon o alquiler,
con la posibilidad de adquirirlo a su conclusin por un valor determinable.
(Marzorati).
[Ley 25.248 (del ao 2000): Contrato de Leasing
Art. 1 (Concepto): En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce,
contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio.
Art. 2 (Objeto): Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles,
marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o
sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
Art. 3 (Canon): El monto y la periodicidad de cada canon se determina
convencionalmente.

171

Art. 4: Precio de ejercicio de la opcin. El precio de ejercicio de la opcin de

compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable segn
procedimientos o pautas pactadas.
Art. 5: Modalidades en la eleccin del bien. El bien objeto del contrato puede:
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) Comprarse por el dador segn especificaciones del tomador o segn
catlogos, folletos o descripciones identificadas por ste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que ste haya celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual
con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo
adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir
leasing sobre l.
Art. 8 (Forma e inscripcin): El leasing debe instrumentarse en escritura
pblica si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los dems
casos puede celebrarse por instrumento pblico o privado.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse
en el registro que corresponda segn la naturaleza de la cosa que constituye
su objeto.
Art. 12 (Uso y goce del bien): El tomador puede usar y gozar del bien objeto
del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni
disponer de l. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservacin y uso,
incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las
sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convencin
en contrario.
Art. 14 (Opcin de compra. Ejercicio): La opcin de compra puede ejercerse
por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon
total estipulado, o antes si as lo convinieran las partes.
Art. 15 (Prrroga del contrato): El contrato puede prever su prrroga a opcin
del tomador y las condiciones de su ejercicio
Art. 26 (Normas supletorias): Al contrato de leasing se le aplican
subsidiariamente las reglas del contrato de locacin, en cuanto sean
compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y
ejercido la opcin, con pago de su precio].
Requisitos del contrato de leasing:
1) que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto
la realizacin de este tipo de contratos.
2) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas o inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los
que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
3) Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortizacin de la cosa.
172

4) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa.

EJ: una sociedad dedicada al leasing con domicilio en Argentina, mediante su
interposicin financiera adquiere un bien de capital a una sociedad vendedora
con sede en Uruguay y lo arrienda a otra sociedad locataria con sede en Brasil.
Cuando el negocio jurdico tiene un contacto, aunque sea procesal, con
Argentina, se aplica el DIPr argentino.
Si las partes no eligieron el Derecho aplicable, la prestacin ms caracterstica
del contrato es la que cumple la sociedad de leasing (que debe comprar el
bien, entregarlo a la tomadora del leasing y venderlo al concluir el plazo, si el
tomador hace uso de esta opcin). Se debe aplicar el domicilio de la soc. de
leasing.
GARANTAS CONTRACTUALES:
Garantas personales
FIANZA:
Art. 1986 CC: Habr contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere
obligado accesoriamente por un 3, y el acreedor de ese 3 aceptase su oblig.
accesoria. Toda oblig. puede ser afianzada (civil o natural; principal o
accesoria; derivada de cualquier causa; de valor determinado o indeterminado;
simple, a plazo o condicional, etc). Puede ser hecha de cualquier forma.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligacin
principal.
* Garantas reales
HIPOTECA:
Es un derecho real de garanta por el cual una persona afecta al pago de una
deuda un inmueble, conservando su uso y goce.
Art. 3108 CC: La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un
crdito cierto en dinero sobre bienes inmuebles que continan en poder del
deudor.
La inscripcin de la hipoteca dura 20 aos. Se debe hacer por escritura pblica.
Pueden garantizarse con hipoteca:
- obligaciones de dar una suma de dinero
- obligaciones de dar cosa cierta
- obligaciones de hacer
- obligaciones de no hacer.
Al ser un derecho real genera:
- derecho de persecucin: derecho de perseguir el bien en manos de quien se
halle y de cobrar o rematar el inmueble aunque el deudor lo enajene,
173

derecho de preferencia: derecho a cobrar antes que otros acreedores

Caracteres de la hipoteca:
convencional
accesoria
pblica
garanta especial (recae sobre un inmueble determinado y requiere la
concreta determinacin de la suma de dinero adeudada).
Art: 3129 CC: Puede constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes
en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros,
con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca
as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de 6
das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la oblig.
hipotecaria. Pasado ese trmino, la hipoteca no perjudica a tercero. La
hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las
leyes de la Repblica.
Art. 1211 CC: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la
misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren
de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse
con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por
orden de un juez competente.
PRENDA:
Es un derecho real de garanta que recae sobre un bien mueble en seguridad
de un crdito en dinero.
La prenda puede ser con desplazamiento (cuando se exige la entrega del bien
prendado al acreedor, quien lo conserva en su poder hasta que sea abonada la
deuda. Los derechos del acreedor subsisten mientras est en posesin de la
cosa prendada, o un 3 convenido por las partes lo est.), pero generalmente
la prenda es con registro.
El Cod. Civil exige que la prenda conste en instrumento pblico o privado de
fecha cierta.

Tratado de Montevideo de 1889

No contiene normas especficas sobre prenda.

El Tratado de Montevideo de 1940

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional contiene las siguientes
normas referidas a la prenda comercial:
Art. 19: La ley que rige el contrato de prenda decide sobre la calidad del
documento correspondiente.
Las formas y los requisitos se regulan por la ley del lugar de celebracin.
Los medios de publicidad se rigen por la ley de cada Estado.

174

Art. 20: Los derechos y las obligaciones de los contratantes con relacin a la
cosa dada en prenda, con desplazamiento o sin l, se rigen por la ley de su
situacin en el momento de la constitucin de la prenda.
Art. 21: El cambio de situacin de la cosa dada en prenda no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley del Estado donde aqulla fue
constituida. Pero, para la conservacin de esos derechos, debern llenarse las
condiciones de forma y de fondo exigidas por la ley del Estado de su nueva
situacin.
Art. 22: En el caso del artculo anterior, el derecho de los terceros de buena fe
respecto de la cosa dada en prenda, se regula por la ley del Estado de la nueva
situacin.

Derecho Interno
Decreto-ley 15.348/46: Prenda con registro
[Art. 1: Las prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de
una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de oblig. a las que los
contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garanta prendaria, un valor
consistente en una suma de dinero.
Art. 2: Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en
poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una
deuda ajena.
Art. 23: El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extincin de
la obligacin principal, pero no ms all de los 5 aos desde que la prenda se
ha inscripto. Podr, sin embargo, reinscribirse la prenda antes de que caduque
el plazo].
Art. 28: La accin prendaria compete al juez de comercio:
-del lugar convenido para pagar el crdito, o
-del lugar en que segn el contrato se encontraban o se encuentran situados
los bienes, o
-del lugar del domicilio del deudor,
a opcin del ejecutante.

175

UNIDAD 24:
I) CONTRATOS DE AGRUPACIONES EMPRESARIAS
1) JOINT VENTURES:
Es un contrato mediante el cual dos o ms empresas se agrupan para llevar a
cabo un proyecto. Sus integrantes coordinan actividades y se unen en capital y
riesgo, pero cada una mantiene su independencia en todo lo dems.
Hay un vnculo transitorio que se limita a la realizacin de un determinado
negocio.
En la Argentina surgieron a partir de la reforma de la ley 19.550 que incorpor
dos contratos de esa naturaleza; ambos constituyen dos modalidades de Joint
Ventures contractuales:
-

Agrupaciones de colaboracin empresaria

Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.)

AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA

Art. 367 (Caracterizacin): Las sociedades constituidas en la Repblica y
los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un
contrato de agrupacin, establecer una organizacin comn, con la finalidad
de:

facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de

sus miembros, o

perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades.

No constituyen sociedades ni son sujetos de Derecho. Los contratos, derechos
y obligaciones vinculados con su actividad, se rigen por lo dispuesto en los
arts. 371 y 377.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrn integrar agrupaciones,
previo cumplimiento de lo dispuesto en el art. 118.
Art. 368 (Finalidad): La Agrupacin, en cuanto tal, no puede perseguir fines
de lucro. Las ventajas econmicas que genere su actividad deben recaer
directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas.
La Agrupacin no puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de
sus miembros.
Art. 369 (Forma y contenido del contrato): "El contrato se otorgar por
instrumento pblico o privado y se inscribir aplicndose lo dispuesto en los
artculos 4 y 5. Una copia, con los datos de su correspondiente inscripcin,
ser remitida por el Registro Pblico de Comercio a la Direccin Nacional de
Defensa de la Competencia.
El contrato debe contener:
1) El objeto de la agrupacin;
176

2) La duracin, que no podr exceder de diez (10) aos. Puede ser

prorrogada antes de su vencimiento por decisin unnime de los
participantes. En caso de omitirse la duracin, se entiende que el contrato es
vlido por diez (10) aos;
3) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa integrado
con la palabra "agrupacin";
4) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los datos de la
inscripcin registral del contrato o estatuto o
de la matriculacin e
individualizacin
en
su
caso, que corresponda a cada uno de los
participantes. En caso de sociedades, la relacin de la resolucin del rgano
social que aprob la contratacin de la agrupacin, as como su fecha y
nmero de acta;
5) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven
del contrato de agrupacin, tanto entre las partes como respecto de terceros;
6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas
al fondo comn operativo y los modos de financiar las actividades comunes;
7) La participacin que cada contratante tendr en las actividades comunes y
en sus resultados;
8) Los medios, atribuciones y poderes que se establecern para dirigir la
organizacin y actividad comn, administrar el fondo operativo, representar
individual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo
efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;
9) Los supuestos de separacin y exclusin;
10) Las condiciones de admisin de nuevos participantes;
11) Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones;
12) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo efecto los
administradores llevarn, con
las
formalidades establecidas por el
Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupacin que
requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn.
Art. 370 (Resoluciones): Las resoluciones relativas a la realizacin del
objeto de la agrupacin se adoptarn por el voto de la mayora de los
participantes, salvo disposicin contraria del contrato. Su impugnacin slo
puede fundarse en la violacin de disposiciones legales y contractuales y
debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de
los treinta (30) das de haberse notificado fehacientemente la decisin de
la agrupacin, mediante accin dirigida contra cada uno de los integrantes
de la agrupacin.
Las reuniones o consultas a los participantes debern efectuarse cada vez
que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la
177

agrupacin. No puede introducirse ninguna modificacin del contrato sin el

consentimiento unnime de los participantes.
Art. 371 (Direccin y Administracin): La direccin y administracin debe
estar a cargo de una o ms personas fsicas designadas en el contrato o
posteriormente por resolucin de los participantes, siendo de aplicacin el
artculo 221 del Cdigo de Comercio. En caso de ser varios los administradores
y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar
indistintamente.
Art. 372 (Fondo Comn Operativo): Las contribuciones de los
participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo
comn operativo de la agrupacin. Durante el trmino establecido para su
duracin, se mantendr indiviso este patrimonio sobre el que no pueden
hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.
Art. 373 (Responsabilidad hacia terceros): Por las obligaciones que
sus representantes en nombre de la agrupacin, los participantes responden
ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la accin
contra stos, slo despus de haberse interpelado infructuosamente al
administrador
de la agrupacin: aquel contra quien se demanda el
cumplimiento de la obligacin puede hacer valer sus defensas y
excepciones que hubieren correspondido a la agrupacin.
Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de
un participante, hacindolo saber al tiempo de obligarse, responde ste
solidariamente con el fondo comn operativo.
Art. 374 (Contabilizacin. Estado de Resultados): Los estados de
situacin de la agrupacin debern ser sometidos a decisin de los
participantes dentro de los noventa (90) das del cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o prdidas, o en su caso, los ingresos y gastos de los
participantes derivados de su actividad, podrn ser imputados al ejercicio en
que se produjeron o a aqul en que se hayan aprobado las cuentas de la
agrupacin.
Art. 375 (Causas de disolucin): El contrato de agrupacin se disuelve:
1) Por la decisin de los participantes;
2) Por expiracin del trmino por el cual se constituy o por la consecucin
del objeto para el que se form o por la imposibilidad sobreviniente de
lograrlo;
3) Por reduccin a uno del nmero de participantes;
4) Por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante,
a menos que el contrato prevea o que los dems participantes decidan
por unanimidad su continuacin.
5) Por decisin firme de autoridad competente que considere incursa a la
agrupacin en prcticas restrictivas de la competencia;
6) Por las causas especficamente previstas en el contrato.
Art. 376 (Exclusin): Sin perjuicio de lo establecido en el contrato,
cualquier participante puede ser excluido, por decisin unnime, cuando
contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento
de la agrupacin].
178

UNIN TRANSTORIA DE EMPRESAS (U.T.E.)

[Artculo 377 (Caracterizacin): Las
sociedades
constituidas en la
Repblica y los empresarios individuales domiciliados
en
ella podrn,
mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o
ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del
territorio de la Repblica. Podrn desarrollar o ejecutar las obras y servicios
complementarios y accesorios al objeto principal.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrn participar en tales
acuerdos previo cumplimiento del artculo 118, tercer prrafo.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos
y obligaciones vinculadas con su actividad se rigen por lo dispuesto en el
artculo 379.
Art. 378 (Firma y contenido del contrato): El contrato se otorgar por
instrumento pblico o privado, el que deber contener:
1) El objeto, con determinacin concreta de las actividades y medios para
su realizacin;
2) La duracin, que ser igual al de la obra, servicio o suministro que
constituya el objeto;
3) La denominacin, que ser la de algunos o de todos los miembros, seguida
de la expresin "unin transitoria de empresas";
4) El nombre, razn social o denominacin, del domicilio y los datos de la
inscripcin
registral
del contrato o estatuto de la matriculacin o
individualizacin, en su caso, que corresponda a cada uno de los
miembros. En caso de sociedades, la relacin de la resolucin del rgano
social que aprob la celebracin de la unin transitoria, as como su fecha y
nmero de acta;
5) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven
del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como respecto de
terceros;
6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo comn
operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su
caso;
7) El nombre y domicilio del representante;
8) La proporcin o mtodo para determinar la participacin de las empresas
en la distribucin de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la
unin;
9) Los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y las causales
de disolucin del contrato;
10) Las condiciones de admisin de nuevos miembros;
179

11) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo efecto

los
administradores, llevarn, con las formalidades establecidas por el
Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unin que
requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn.
12) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
Art. 379 (Representacin): El
representante tendr los poderes
suficientes de todos y de cada uno de los miembros para ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de
la obra, servicio o suministro. Dicha designacin no es revocable sin
causa, salvo decisin unnime de las empresas participantes; mediando
justa causa
la revocacin podr ser decidida por el voto de la mayora
absoluta.
Art. 380 (Inscripcin): El contrato y la designacin del representante
debern
ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio aplicndose
los artculos 4 y 5.
Art. 381 (Responsabilidad): Salvo disposicin en contrario del contrato, no
se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que
deban desarrollar o ejecutar,
ni por las obligaciones contradas frente a
terceros.
Art. 382 (Acuerdos): Los acuerdos que deban adoptar lo sern siempre por
unanimidad, salvo pacto en contrario.
Art. 383 (Quiebra o incapacidad): La quiebra de cualquiera de las
participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no
produce la extincin del contrato de unin transitoria que continuar con los
restantes si stos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones
ante el comitente].
*En las Uniones Transitorias de Empresas: la internacionalidad del contrato
puede ser por la localizacin de los sujetos o de objeto social.
*En las agrupaciones de colaboracin, la internacionalidad del contrato puede
ser:
-por sociedades constituidas en el extranjero,
-por el objeto relacionado con diferentes pases,
-por administracin en el exterior, o
-por bienes del fondo comn operativo en el exterior.
Jurisdiccin:
-

Art. 1215 CC: En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en
la Repblica, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella,
puede sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.

Art 1216 CC: Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica,

y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo
ante los jueces de su domicilio o ante los del lugar de cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase all.
180

Puede prorrogarse la jurisdiccin en caso de asuntos patrimoniales a favor de

jueces extranjeros, salvo que los tribunales argentinos tengan jurisdiccin
exclusiva (Art 1 CPCCN).
Derecho aplicable:
1- Autonoma material
2- Autonoma conflictual.
2) CONSORCIO O TRUST
Es una institucin del Derecho anglosajn por la cual se transfiere la propiedad
de ciertos bienes de una empresa a un tercero, quien los administra en
beneficio del que se desprendi de su propiedad.
El administrador trustee adquiere el poder de decisin sobre el patrimonio
que se le confi. Ejerce la direccin y fija la poltica a seguir, segn su criterio.
Cuando tiene forma de consorcio, los accionistas de diversas sociedades
entregan sus acciones a los trastees o fiduciarios para que stos ejerzan todos
sus derechos sociales con sujecin a los acuerdos celebrados entre aqullos, de
tal manera que frente a las diversas sociedades vinculadas y a los terceros, el
fiduciario aparecer como verdadero titular de los derechos sociales.
Los verdaderos titulares de las acciones, por su parte, acreditan su calidad de
tales mediante ciertos certificados (denominados trust certificates) que son
negociables; pueden elegir fideicomisarios para controlar la actuacin de los
fiduciarios y cobrar los dividendos.
Estas concentraciones monopolistas alcanzaron notable desarrollo en los
EE.UU. Se las consider nocivas para el inters pblico y fueron perseguidas a
partir de la sancin de la German Act en 1890.
II) CONTRATO DE FRANQUICIA
Es un contrato por el cual una persona (franquiciante) licencia a otra
(franquiciado):

un mtodo para la fabricacin y/o comercializacin de un producto o

servicio

uso de su nombre comercial

derechos de la propiedad industrial que tuviere,

todo ello en un territorio determinado y bajo continua asistencia y control.
Se pasa un modelo de organizacin.
El franquiciado es independiente jurdicamente pero tiene una subordinacin
tcnica y econmica con el franquiciante.
El franquiciado paga un canon + una regala sobre las ventas (royalty).
Los caracteres de este contratos son: bilateral, oneroso, conmutativo, de
tracto sucesivo, intuito personae e innominado (su estructura va a estar
dada por la autonoma de la voluntad de las partes).
III) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA

181

El art. 1 de la Ley de Transferencia de Tecnologa (22.426) comprende: los

actos jurdicos onerosos que tengan por objeto principal o accesorio, la
transferencia, cesin o licencia de tecnologa o marcas por personas
domiciliadas en el exterior, a favor de personas fsicas o jurdicas,
pblicas o privadas domiciliadas en el pas, siempre que tales actos
tengan efectos en la Repblica Argentina.
Por tecnologa se entiende:
- patente de invencin
- modelos y diseos industriales
- todo conocimiento tcnico para la
fabricacin de un producto o la
prestacin de un servicio.
Es decir, que incluye a los conocimientos no protegidos por una patente y
tambin a aquellos patentados.
Ej: En Estados Unidos, el cedente (exportador) brinda los conocimientos de la
tecnologa en cuestin.
En Argentina el importador se obliga a utilizar la tecnologa en las condiciones
exigidas por el cedente.
La suma de dinero que se entrega se llama Royalty.
La Autoridad de aplicacin de este contrato es el INTI (Instituto Nacional de
Tecnologa Industrial). De acuerdo a la normativa vigente, los contratos de
transferencia de tecnologa, cualesquiera que sean las personas contratantes o
las relaciones entre las mismas, no estn sujetos a aprobacin alguna, sino que
tan slo deben ser registrados a ttulo informativo ante el INTI.
La falta de dicha registracin no afecta la validez del contrato, sino que tiene
efectos fiscales: las prestaciones a favor del proveedor no pueden ser
deducidas a los fines impositivos por el receptor y la totalidad de los montos
pagados, como consecuencia de tales actos, son considerados ganancia neta
del proveedor.
Clusulas de los contratos de transferencia de tecnologa:
1- Negociacin: el importador necesita conocer la tecnologa a adquirir. El
importador no puede dar informacin exacta por el carcter secreto
hasta que se concrete la transaccin.
2- Nombre y domicilio de las partes
3- Objeto del contrato
4- Obligaciones del cedente o exportador y del importador
5- Carcter de la transferencia de tecnologa (permanente o temporaria)
6- Forma de pago
7- Duracin del contrato
8- Obligaciones de preservar el secreto sobre la tecnologa
9- Sanciones por incumplimiento
10-Designacin del rgano judicial
11-Designacin del rbitro internacional.
Las partes pueden elegir el Derecho aplicable y tambin prorrogar la
jurisdiccin.
182

183

UNIDAD 25: TITULOS VALORES

Ttulo de crdito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y
autnomo expresado en el mismo.
Pueden ser:
*al portador: son pagaderos a quien los presente para el cobro.
nominativos: a nombre de alguien determinado.
*endosable: se transmite por endoso.
No endosable: se transmiten por cesin de crditos.
*a la orden: se puede cobrar en ventanilla.
no a la orden: debe ser depositado para el cobro.
1) LETRA DE CAMBIO:
Es un ttulo de crdito que contiene una promesa incondicionada del librador
de hacer pagar por un tercero (llamado girado), a su vencimiento, una suma
determinada de dinero en un lugar determinado, al tenedor del documento.
Debe ser aceptada por el girado, a cuyo efecto su tenedor puede presentarla
para su aceptacin por el girado hasta el da del vencimiento. Si al llegar el
momento del pago, ste no se hiciere efectivo, el documento puede ser
protestado y adquirir as la condicin de ttulo ejecutivo.
[Repaso de conceptos:
-Aval: supone la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de
crdito para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona
principalmente obligada a l. Puede ser absoluto (el avalista responde por la
totalidad de la suma, tiempo, o caso determinado en el instrumento
constitutivo de la deuda principal, haciendo al avalista solidariamente
responsable con la persona avalada) o limitado (cuando el avalista establece
una responsabilidad por l fijada en cuanto al monto y no le da ms derechos
que contra la persona a quien ha avalado y contra los endosantes anteriores).
-Endoso: modo de transmisin de los ttulos de crdito, consistente en la firma
de quien transmite, colocada al dorso del documento. El endosante es garante
de la aceptacin y pago del documento.
-Accin de regreso: en virtud de la oblig. solidaria que pesa sobre los
libradores, aceptantes, endosantes o avalistas de una letra de cambio, el
portador o tenedor de sta, cuando no le hayan pagado en tiempo y forma,
puede demandar a cualquiera de las personas que hayan intervenido con uno u
otro carcter de los expresados, sea individual o colectivamente y sin atenerse
a ningn orden cronolgico, en cuanto a las oblig. contradas en este
documento cambiario. Se regresa hacia quienes estaban obligados con
anterioridad.
-Intervencin: acto voluntario por el cual un tercero acepta o paga, por cuenta
u honor del librador, de un endosante o de un avalista, una letra de cambio u
otro ttulo de crdito.
184

-Protesto: acto que tiene por objeto la comprobacin fehaciente de la falta de

pago, a su vencimiento, de una letra de cambio, cheque, pagars o billete a la
orden. Se puede referir a la falta de aceptacin o a la falta de pago].
Cada vez que se transfiere puede crear obligaciones en distintos pases.
Fuentes del Derecho Cambiario:
-Tratado
de
Comercial

Montevideo

de

Derecho

de 1889.
-

Tratado de Montevideo de Derecho Comercial

Terrestre (ratificado por Argentina)
En caso de lagunas, se rige por el CC
subsidiariamente
Decreto 5965/63.
CIDIP I sobre conflicto de leyes en materia de
letra de cambio y pagar (ratificada por la
Argentina).

Tratado de Montevideo
Internacional de 1940

de

Derecho

Comercial

Terrestre

Art. 23: La forma del giro, del endoso, de la aceptacin, del aval, del protesto y
de los actos necesarios para el ejercicio o conservacin de los derechos en
materia de letras de cambio se sujetar a la ley del Estado en cuyo territorio
se realicen dichos actos. [Coincide con el art. 26 del tratado de 1889, salvo que
este ltimo no menciona al aval, ya que lo regula en el art. 31: El aval se rige
por la ley aplicable a la oblig. garantida].
Art. 24: Si las obligaciones contradas en una letra de cambio no son vlidas
segn la ley a que se refiere el art. precedente, pero se ajustan a la ley del
Estado en donde una oblig. ulterior ha sido suscripta, la irregularidad de
aqulla, no afecta la validez de tal obligacin. Ej: en el Estado A se libra una
letra de cambio con un defecto que la invalida y luego en el Estado B, para el
cual la letra es vlida, se la endosa. A fin de que no caiga el endoso, se
reconoce la validez de la letra.
Art. 25: Las relaciones jurdicas entre:
*librador y beneficiario del giro de una letra: se rigen por la ley del lugar
en que la letra fue girada.
*libracin y la persona a cuyo cargo se hizo el giro: se rigen por la ley del
lugar en donde la aceptacin debi verificarse. [En cambio, el art. 27 del
Tratado de 1889 dice que se rigen por la ley del domicilio a cuyo cargo se hizo
el giro].
Art. 26: Las oblig. del aceptante con respecto al portador y las excepciones que
puedan favorecerle, se rigen por la ley del lugar en donde se ha efectuado la
aceptacin.[Coincide con el art. 28 del Tratado de 1889].
185

Art. 27: Los efectos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario
dependern de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
[Coincide con el art. 29 del Tratado de 1889].
Art. 28: Los efectos jurdicos de la aceptacin por intervencin se regirn por la
ley del Estado en donde el tercero interviene. [Coincide con el art. 32 del
tratado de 1889].
Art. 30: La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en
donde se cobra ser satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del da
del vencimiento.
Art. 35: Jurisdiccin: Las cuestiones que surjan entre las personas que han
intervenido en la negociacin de una letra de cambio, un cheque u otro papel a
la orden o al portador, se ventilarn ante los jueces del domicilio de los
demandados en las fechas en que se obligaron o de aquel que tengan en el
momento de la demanda. [Coincide con el art. 34 del Tratado de 1889].
Los Tratados de Montevideo no contienen disposiciones sobre la capacidad
para obligarse. Por eso se aplica el art. 948 del Cod. Civil que establece que se
rige por la ley del domicilio.
CIDIP I
Establece que se rigen por la ley del lugar donde la obligacin ha sido
contrada:
-la capacidad para obligarse por medio de una letra de cambio
- las obligaciones que resultan de la letra de cambio. Si la letra de cambio no
indica el lugar donde se contrajo la obligacin, se rige por la ley donde debe
ser pagada y si este no constare, por la del lugar de su emisin.
La forma del giro, aval, endoso, intervencin, aceptacin o protesto de una
letra, se rige por la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
En cuanto a la jurisdiccin, el actor puede optar por el juez del lugar donde la
obligacin debe cumplirse o por el juez del domicilio del demandado.
Derecho Interno
En la rbita del DIPr cambiario el principio de autonoma significa que cada
acto cambiario se rige por su propia ley, la ley del lugar de realizacin del acto.
2) CHEQUE
Es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el
librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o
autorizacin para girar en descubierto.
Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889
No contiene normas al respecto.
Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940:
186

Art. 33: Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los cheques con las
siguientes modificaciones:
La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina:
1) el trmino de presentacin;
2) si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de
esas operaciones;
3) los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza;
4) los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;
5) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los
derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados;
6) las dems situaciones referentes a las modalidades del cheque.
Art. 35: Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la
negociacin de un cheque se ventilarn ante los jueces del domicilio del
demandado en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el
momento de la demanda.
Derecho interno
El Cdigo de Comercio, en su art. 799, prohiba el cheque internacional librado
desde la Argentina o sobre la Argentina (se buscaba evitar que el cheque se
convirtiera, de medio de pago en medio de crdito, por la dificultad de las
comunicaciones). Esta disposicin fue derogada por el Decreto 4776/63, el cual
declar aplicable al cheque internacional la ley del domicilio del banco librado.
El decreto mencionado fue derogado por la ley 24.452 (rgimen legal actual).
Art. 3 de la ley 24.452: La ley aplicable al cheque se determina por el domicilio
del girado (banco) contra el cual se libra el cheque.
3 y 4) PAGAR y OTROS
Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los vales, billetes o pagars
de comercio, en cuanto les sean aplicables (art. 33 del Tratado de 1889 y 32
del Tratado de 1940).

187

UNIDAD 26:
INVERSIONES EXTRANJERAS
LEY 21.382: LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Aprobado como
Anexo I del Decreto N 1853/1993 (B.O. 8/9/1993)
ARTICULO 1: Los inversores extranjeros que inviertan capitales en el pas en
cualquiera de las formas establecidas en el Artculo 3 destinados a la
promocin de actividades de ndole econmica, o a la ampliacin o
perfeccionamiento de las existentes, tendrn los mismos derechos y
obligaciones que la Constitucin y las leyes acuerdan a los inversores
nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las que se
contemplen en regmenes especiales o de promocin.
ARTICULO 2 [resuelve un problema de calificaciones]: A los fines de la presente
ley se entiende por:
1. Inversin de capital extranjero:
a) Todo aporte de capital perteneciente a inversores extranjeros aplicado a
actividades de ndole econmica realizadas en el pas.
b) La adquisicin de participaciones en el capital de una empresa local
existente, por parte de inversores extranjeros.
2. Inversor extranjero: Toda persona fsica o jurdica domiciliada fuera del
territorio nacional, titular de una inversin de capital extranjero, y las empresas
locales de capital extranjero definidas en el prximo inciso de este artculo,
cuando sean inversoras en otras empresas locales.
3. Empresa local de capital extranjero: Toda empresa domiciliada en el
territorio de la Repblica, en el cual personas fsicas o jurdicas domiciliadas
fuera de l, sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49 % del
capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios
para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
4. Empresa local de capital nacional: Toda empresa domiciliada en el territorio
de la Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas tambin domiciliadas en
l, sean propietarias directa o indirectamente de no menos del 51 % del capital
y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para
prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
5. Domicilio: El definido en los Artculo 89 y 90 del Cdigo Civil.
ARTICULO 3: La inversin extranjera podr efectuarse en:
1. Moneda extranjera de libre convertibilidad.
2. Bienes de capital, sus repuestos y accesorios.
188

3. Utilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a inversores

extranjeros, siempre que se encuentren legalmente en condiciones de ser
transferidos al exterior.
4. Capitalizacin de crditos externos en moneda extranjera de libre
convertibilidad.
5. Bienes inmateriales, de acuerdo con la legislacin especfica.
6. Otras formas de aporte que se contemplen en regmenes especiales o de
promocin.
ARTICULO 4: La reglamentacin de la presente ley la determinar el organismo
administrativo dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y
SERVICIOS PUBLICOS cuya jerarqua no ser inferior a la de Subsecretara, que
actuar como Autoridad de Aplicacin, fijando adems su constitucin,
funciones y facultades.
ARTICULO 5: Los inversores extranjeros podrn transferir al exterior las
utilidades lquidas y realizadas provenientes de sus inversiones, as como
repatriar su inversin.
ARTICULO 6: Los inversores extranjeros podrn utilizar cualquiera de las formas
jurdicas de organizacin previstas por la legislacin nacional.
ARTICULO 7: Las empresas locales de capital extranjero podrn hacer uso del
crdito interno con los mismos derechos y en las mismas condiciones que las
empresas locales de capital nacional.
ARTICULO 8: Los aportes transitorios de capital extranjero que se efecten con
motivo de la ejecucin de contratos de locacin de cosas, de obras o de
servicios u otros, no estn comprendidos en la presente ley y se regirn por los
trminos de los respectivos contratos conforme a las disposiciones legales que
les fueren aplicables, no obstante lo cual los titulares de dichos aportes podrn
optar por realizar su inversin dentro de los trminos de esta ley.
ARTICULO 9: Los actos jurdicos celebrados entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de
esta ltima sern considerados, a todos los efectos, como celebrados entre
partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las
prcticas normales del mercado entre entes independientes.
Convenios bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de las
Inversiones
Argentina ha firmado tratados bilaterales de inversin con varios pases, como
por ejemplo: Alemania, Austria, Armenia, Australia, Bolivia, Bulgaria, Canad,
Corea del Sur, Croacia, Cuba, Chile, China, Dinamarca, Ecuador, Egipto,
Espaa, EE.UU., Finlandia, Francia, Holanda, Hungra, Indonesia, Israel, Italia,
Jamaica, Luxemburgo, Malasia, Marruecos, Per, Polonia, Portugal, Rumania,
Reino Unido, Senegal, Suecia, Suiza, Tnez, Turqua, Ucrania, Vietnam y
Venezuela, con el fin de proteger las inversiones y evitar la doble imposicin.
189

En dichos acuerdos se busca que las inversiones de nacionales o sociedades de

una de las Partes Contratantes gocen de plena proteccin y seguridad jurdica
en el territorio de la otra Parte Contratante.
A pesar de que existen ciertas diferencias en los acuerdos firmados,
bsicamente, se
establece:
Tratamiento No Discriminatorio: Cada Estado asegurar un tratamiento
justo y equitativo a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores
del otro Estado.
Este tratamiento no ser menos favorable que el acordado por cada pas a las
inversiones efectuadas en su territorio por sus propios inversores o que el
otorgado a las inversiones efectuadas en su territorio por los inversores de la
nacin ms favorecida, cuando este ltimo tratamiento sea ms favorable.
Eliminacin de Doble Imposicin: Cuando un residente de Estado obtenga
rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios,
puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximir de impuesto a dicha
renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la
renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto
que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran
estado exentos.
Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizar a los nacionales o
sociedades del otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con
una inversin, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el
mantenimiento o ampliacin de la inversin de capital; de las ganancias; de la
amortizacin de los prstamos; del producto de la venta o liquidacin total o
parcial de la inversin; de las indemnizaciones; segn se especifica en cada
convenio.
Argentina es miembro, entre otros, de la Agencia Multilateral de Garanta de
Inversiones (MIGA), Organizacin de Inversiones Privadas en Ultramar (OPIC) y
del Centro Internacional de Arreglo de Diferendos sobre Inversiones (CIADI).
MIGA: Es un organismo del Banco Mundial creado en 1988 que tiene a su
cargo el sistema para garantizar las inversiones extranjeras.
Sus principales funciones son:
garantizar la inversin frente a la existencia de riesgos como el control de
cambios, expropiacin, disturbios civiles e incumplimiento contractual por
parte del Gobierno donde la inversin se realiza.
Prestar asesoramiento a los pases en desarrollo, a los efectos de hacer que
su pas sea ms atractivo para la instalacin de nuevas inversiones.
Las garantas otorgadas por el MIGA slo se extienden a las inversiones
realizadas en pases que hubiesen ratificado la Convencin que lo crea.
Argentina la ratific en 1990.
OPIC: Por medio de ella, EE.UU. garantiza las inversiones efectuadas por
ciudadanos extranjeros en el exterior. Es una entidad cuya principal funcin es
la de otorgar seguros contra riesgos polticos a los inversores norteamericanos.
Surgi en 1948 como parte del Plan Marshall. Los inversores que pueden
190

acceder al programa de la OPIC son: ciudadanos y corporaciones

norteamericanas u organizaciones cuya propiedad sea de por lo menos el 50%
de ciudadanos norteamericanos.
Los riesgos cubiertos son riesgos polticos: expropiacin, control de cambios,
situaciones de guerra, conmocin interior, etc.
Una vez producido el siniestro, la OPIC paga el monto asegurado,
subrogndose en los derechos del inversor. Se inician las negociaciones con el
pas receptor de la inversin y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se puede
recurrir a un tribunal para la solucin del conflicto.
Una vez producido el siniestro, la OPIC paga el monto asegurado,
subrogndose en los derechos del inversor. Se inician las negociaciones con el
pas receptor de la inversin y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se puede
recurrir a un tribunal para la solucin del conflicto.
En 1959 Argentina y EE.UU. firmaron un tratado que extiende la proteccin de
la OPIC a las inversiones efectuadas en nuestro pas. La garanta se acuerda
una vez que el proyecto de inversin haya obtenido la aprobacin por escrito
del gobierno argentino.
CIADI: Para resolver conflictos relacionados con las inversiones extranjeras en
diferentes estados existe una instancia internacional: el CIADI (Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias de Controversias Relativas a
Inversiones. Fue creado por el Banco Mundial con el objetivo de "despolitizar"
las contiendas legales que se generaban a causa de los conflictos provenientes
de inversiones extranjeras. Entr en vigencia el 18 de octubre de 1966. La
jurisdiccin del CIADI se extiende a "las diferencias de naturaleza jurdica que
surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o
cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al
Centro.
Inversiones en el MERCOSUR:
En el marco del Mercosur, se firmaron dos acuerdos para promover las
inversiones externas, asegurando un tratamiento justo y nacional para
cualquier inversin realizada en el Mercosur: el Protocolo de Promocin de las
Inversiones para pases no miembros en 1994 (Ley 24.554) y el Protocolo de
Colonia de 1997 (Ley 24.891).

191

UNIDAD 27:
OBLIGACIONES LEGALES
Tradicionalmente, se enumeran como fuentes de las obligaciones:
o los contratos
oblig.
voluntarias (Unidad 20)
o los cuasicontratos
o los delitos
oblig.
o los cuasidelitos
legales (surgen de normas legales o
consuetudinarias)
En este lugar slo contemplamos aquellos ttulos de obligaciones que
no radican en la voluntad.
Tratado de Montevideo de 1889
Art. 38: Las obligaciones que nacen sin convencin, se rigen por la ley del
lugar donde se produjo el hecho lcito o lcito del que proceden.
Tratado de Montevideo de 1940
Art. 43: Aade al art. anterior: y, en su caso,
relaciones jurdicas a que responden.

por la ley que regula las

Derecho Interno
El precepto general est en el art. 8 del Cdigo Civil: Los actos, los contratos
hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona,
son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn
ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio si no
son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin
de las personas. Segn Goldschmidt, los delitos civiles, cuasidelitos y
cuasicontratos (como el pago de lo indebido y la gestin de negocios ajenos sin
mandato, etc), se rigen por el Derecho del pas donde el acto se ha verificado.
No siempre es fcil saber donde un acto se realiza.
El principio del art. 8 es acertado. Sin embargo, el lugar de la perpetracin del
delito puede ser casual con respecto a la esencia de los hechos; en este
supuesto se debiera acudir al ordenamiento jurdico esencial. As, se ha
propuesto regular accidentes de trabajo con arreglo al Derecho del lugar
normal del trabajo (Argentina), aunque el accidente se hubiese realizado en
otro lugar (Japn).
Protocolo de Jurisdiccin y Derecho Aplicable a los Accidentes de
Trnsito del MERCOSUR (Protocolo de San Lus)
El Protocolo determina el Derecho aplicable y la jurisdiccin competente en
casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito ocurridos
en el territorio de un Estado parte en los que participen o resulten afectadas
personas domiciliadas en otro Estado parte.
Considera Derecho aplicable el Derecho Interno del Estado parte en cuyo
territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren
afectadas nicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, el mismo se
regular por el Derecho Interno de este ltimo.
192

En cuanto a la jurisdiccin, son competentes a eleccin del actor los tribunales

del Estado parte:
*donde se produjo el accidente
*domicilio del demandado
*domicilio del demandante.

193

194

UNIDAD XXVIII

Derecho internacional procesal, derecho procesal

internacional y derecho procesal de extranjera

I DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL CIVIL

El D. Procesal (tanto civil como penal) es D. Pblico, y por lo tanto es Territorial.
Todo el DIProcesal, en principio, se reconduce a una sola norma indirecta que
establece que todos los problemas procesales se regularn por el derecho del
Estado al cual el juez presta su servicio (entiende en la causa).
Ambos TM en sus art. 1 establecen que los juicios y sus incidencias se
tramitarn con arreglo a la ley de procedimiento de la nacin (someten todos
los problemas procesales en general a la lex fori). Los problemas procesales
son varios:
- Los extranjeros en el proceso
- Jurisdiccin internacional
- Cooperacin internacional (exhortos, pruebas, medidas cautelares, etc)
- Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras
La dificultad est en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de
fondo. Ambos TM en sus art. 2 aclaran algunas dudas, al establecer que: las
pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto
jurdico materia del proceso. Es decir que excluye a las pruebas del imperio de
la lex fori, y las adjudica al gobierno de la ley de fondo.
Es til distinguir entre las reglas que ataen a:

La tramitacin de la prueba (propuesta y prctica) se rige por el D. Procesal

(lex fori)

La admisin y apreciacin se rige por el derecho de fondo.

La territorialidad de lo procedimental es reclamada por la justicia. Las normas
procesales son sustituibles, por lo tanto, es ms cmodo y ms seguro que
cada juez aplique su propia ley procesal; pues lo har con mayor rapidez y
mayor acierto que si tuviera que usar el derecho procesal extranjero.
II DERECHO PROCESAL CIVIL DE EXTRNAJERA. LOS EXTRANJEROS EN
EL PROCESO
Se consideran extranjeros aquellas personas que tengan:
- Nacionalidad extranjera; o
- Domicilio extranjero.
Hay normas especiales para los extranjeros en el proceso:
1) PERSONAS FSICAS Y JURDICAS

Fuero de Extranjera. El art. 100 CN establece el fuero de extranjera

(privilegio del fuero federal), que beneficia tanto a personas fsicas como a

195

personas jurdicas extranjeras

extranjero).

(las que tienen su sede central de administracin en el

Los favorece tanto si son demandantes como demandados:

- El actor puede optar entre el fuero federal o el provincial
- El demandado ante el fuero provincial puede consentirlo o no

(puede oponerlo

como excepcin, pero como es un privilegio tambin puede renunciar a el) ,

pero si es

demandado ante el fuero federal no puede pedir el provincial.

El extranjero debe probar que lo es. El privilegio no se da cuando ambas partes
son extranjeras porque en ese caso no cabe sospechar parcialidad de los
jueces.
Antes se lo usaba porque se crea que el fuero federal era ms beneficioso que el provincial. Hoy
no tiene mucha razn de ser.

Arraigo en Juicio. Es una excepcin que se le da al demandado argentino

(excepcin de arraigo). Procede cuando el actor no tiene domicilio o bienes en la
Argentina (ms all de la nacionalidad), el demandado puede pedir que el actor
preste una fianza para asegurarse el pago de las costas en el caso de que el
actor sea condenado
Slo procede en juicio ordinario. No importa el valor del inmueble, pero si que sea ejecutable (
bien de familia) para que pueda afrontar los gastos si pierde. Convendra aadir un requisito ms
para la admisibilidad de la excepcin: que la accin no ofrezca alta probabilidad de prosperar, de
lo contrario sera injusto que el actor vea frustrada la realizacin de un derecho patente, por falta
de medios.

Como contrapartida del derecho que tiene el demandado de pedir la fianza del
arraigo, el actor tiene la posibilidad de pedir el embargo preventivo de los
bienes del demandado cuando ste no tuviese domicilio en la Argentina.

Beneficio de litigar sin gastos. Se da la extraterritorialidad del beneficio de

litigar sin gastos. Si se lo concede en otro pas, aqu se lo acepta. Se trata de
un instituto universal, porque todos tenemos derecho al acceso a la justicia,
de lo contrario habra una justicia para clases sociales.
En el MERCOSUR hay un acuerdo de beneficio de litigar sin gastos. Tal es que se trata de un
instituto universal, que en algunas Convenciones de la Haya est legislado.

Cuando el litigante que solicita el beneficio estuviese domiciliado en el

extranjero, la prueba debe llevarse a cabo en el extranjero observando el plazo
extraordinario prescripto (se amplan los plazos). Otorgado el beneficio, queda
igualmente protegido contra la excepcin de arraigo, que sin su concesin casi
siempre procedera.
2) DIPLOMTICOS
Un pas puede tener la jurisdiccin en virtud de la materia, pero no en razn del
sujeto. As, el art. 116 CN reconoce competencia originaria y exclusiva (no
puede prorrogarse) a la CSJN para entender en los asuntos concernientes a
embajadores, cnsules extranjeros y ministros pblicos, etc.

Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (1961)

196

Esta convencin se aplica a agentes diplomticos y familiares que vivan en su

casa, y miembros del personal tcnico y administrativo. Asimismo, les otorga
inmunidad: no pueden ser arrestado ni detenido penalmente.
El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus
agentes diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad. La renuncia
debe ser expresa. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin respecto de las
acciones civiles o administrativas, no implica la renuncia de inmunidad en
cuanto a la ejecucin del fallo (ser necesaria una nueva renuncia).
El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto informa si una persona reviste o
no carcter diplomtico. El tribunal debe trasladar la demanda contra el
diplomtico al MRE, y luego ste debe comunicar la demanda al MRE del pas
donde pertenece el demandado, y dicho Ministro debe optar entre someter al
diplomtico a la jurisdiccin argentina o mantener su privilegio de exencin de
aquella.
Pasos: Demanda contra un Diplomtico (Tribunal) Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nacin del Diplomtico Lo somete a la jurisdiccin
argentina mediante renuncia expresa o mantiene la inmunidad.

Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares (1963)

Son sujetos de esta convencin slo los cnsules, y en cuanto a los familiares,
solamente cuando el Estado les conceda dicha posibilidad. Se les otorga
inmunidad slo para aquellos actos realizados en el ejercicio de sus funciones.
3) ESTADOS
Pueden los Estados extranjeros ser demandados ante los tribunales de
nuestro pas? Existen dos teoras al respecto:
1) Teora Tradicional (de la exencin incondicional del Estado extranjero): se
basa en un principio de D. Pblico que sostiene que entre pares no hay
imperio (el igual no ejerce autoridad sobre el igual) por lo tanto ningn
Estado puede someter a otro a sus tribunales.
Esta teora se aplicaba pacficamente en todo el mundo hasta el final de la 1era GM, hasta
entonces solo en contados casos haba un inters justiciable con respecto a un Estado extranjero,
ya que todo el comercio se desarrollaba entre personas particulares. Dicha situacin cambia con el
surgimiento del Estado ruso comunista que tena el monopolio del comercio exterior, desde
entonces surgieron numerosas controversias entre particulares exportadores e importadores no
rusos y el Estado ruso como comprador y vendedor. A partir de all surgi otra teora:

2) Teora Moderna (de la exencin condicional): esta distingue entre

reclamaciones contra Estados extranjeros basadas en:

Actos de Iure Imperii: los realizados como poder pblico; en este caso no
puede ser llevado a juicio por otro Estado, y por lo tanto, existe exencin.

Acto de Iure Gestionis: cuando el Estado acta como si fuere un

particular; en este caso el Estado puede ser llevado a juicio por otro
Estado.

197

La Argentina primero adopt la Teora Tradicional (art. 24 ley 13. 998) , pero a partir
del Caso Gronda se agreg a dicho artculo un nuevo prrafo (llamada Clusula
Gronda): un estado no puede ser llevado a juicio por otro Estado Sin embargo
el PE puede declarar con respecto a un pas determinado la falta de
reciprocidad por decreto debidamente fundado. En este caso, el Estado
Extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaracin queda sometido a
la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del PE limita la falta de reciprocidad
a determinados aspectos, la sumisin del pas extranjero a la jurisdiccin
argentina se limitar tambin a los mismos aspectos. El PE declarar el
establecimiento de la reciprocidad cuando el pas extranjero modificase sus
normas al efecto.
Es un caso de retorsin (contestacin de un acto poco amistoso pero lcito con
otro de igual clase), tal vez inclusive de represalia (contestacin de un acto
ilcito con otro acto ilcito).
El Estado extranjero, por supuesto, puede renunciar a su exencin
jurisdiccional, lo que hace tanto cuando demanda ante los tribunales
extranjeros, como cuando siendo demandado hace, ante el tribunal, cualquier
tipo de de alegaciones (inclusive aduciendo su exencin) (caso Schuster c/ Naciones
Unidas)

Goldschmidt sostiene que la Teora Tradicional es ms justa, porque:

- el traslado de la distincin entre acto de Iure Imperii y actos de Iure
Gestionis de la esfera interna al campo del D. Pblico produce su total
distorsin; y
- dicha distincin solo aumenta los conflictos entre los Estados, ya que si bien
un Estado puede actuar como un particular nunca puede ser tratado como
tal
Sin embargo, el Goldschmidt dice que a pesar de que la Teora Tradicional es
ms justa que la moderna, ello no quiere decir que sta ltima satisfaga todas
las exigencias dikelgicas; lo ideal sera que existan tribunales internacionales
con poder jurisdiccional coactivo.
Ley 24.488 (Estados Extranjeros. Inmunidad Jurisdiccional) :
Art.1. Establece el principio general; marca la Teora Tradicional de Inmunidad de jurisdiccin del Estado.
Art.2. Marca las excepciones a dicho principio, tiene 8 incisos que indican los casos en que un Estado no
puede invocar inmunidad de jurisdiccin y queda sometido a los tribunales argentinos:
- Cuando haya consentido expresamente (en un tratado internacional o en un contrato) que los
tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
- Cuando el Estado fuere reconvenido por una demanda planteada por l

Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial realizada por el Estado
extranjero y se pact al jurisdiccin argentina
Cuando fueren demandados en materia laboral
Cuando se les reclame por daos y perjuicios por delitos o cuasidelitos cometidos en la Repblica
Cuando el objeto de la litis versare sobre bienes inmuebles situados en la Argentina
Cuando se tratare de acciones en que el Estado extranjero revista el carcter de heredero o legatario
de bienes situados en la Argentina
Cuando hubiere acordado convenio arbitral en transaccin comercial

Quien califica el acto como de Iure Imperii o de Iure Gestionis? Es competente para calificar el acto el
juez o tribunal arbitral argentino que entiende en la causa entablada, conforme al derecho sustancial
argentino.

198

Es viable dictar medidas cautelares o ejecucin forzada contra un Estado extranjero? Si, pero en tal caso
se debe proceder con extrema prudencia ya que al embargar por ejemplo, cuentas bancarias de una
embajada, pueden quedar comprometidos fondos necesarios para la funcin de esa delegacin.
El Estado extranjero puede alegar inmunidad al ser reconvenido? La ley dice que no, ya que si el Estado
extranjero demand ante los tribunales argentinos no puede luego invocar una inmunidad a la que
renunci al interponer la accin.
Cul es la forma en que el Estado extranjero puede ampararse en la inmunidad? Al ser demandados
ante jurisdiccin extraa algunos Estados solan recurrir a la Cancillera Argentina para que sta
presentara la declaracin de inmunidad de jurisdiccin ante el tribunal donde se origin la demanda,
otros Estados optaron por no presentarse ni realizar gestin alguna. Ahora, el art. 4 de la Ley establece la
solucin:
- la presentacin del Estado Extranjero ante la jurisdiccin argentina para invocar inmunidad de
jurisdiccin no debe asimilarse a una aceptacin de competencia,
- adems impone al juez la suspensin de los trminos hasta que la cuestin sea resuelta.
Art. 3. Este artculo regulaba la interposicin de demandas contra un Estado por violacin de Derechos
Humanos, en tal caso el tribunal deba limitarse a hacer saber al actor cual era el rgano de proteccin
internacional en el mbito regional o universal ante el que poda formular su reclamo. El tribunal
argentino deba comunicar a la cancillera argentina la peticin para que sta acte en consecuencia.
Pero el PE vet dicho artculo en aplicacin de la ltima parte del Art. 80 CN. Sostuvo que esa norma era
contraria a lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que impone como
cuestin previa la necesidad de agotamiento de los recursos internos.
Crticas a dicho veto: no hay contradiccin entre la ley y el tratado, al contrario, la modalidad establecida
en el art. 3 potenciaba los Tratados sobre derechos humanos al otorgar a las vctimas de las violaciones
el camino a seguir para lograr un reclamo efectivo.

4) ORGANISMOS INTERNACIONALES
III DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL PRIVADO
1) DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de
documentos extranjeros, obedecen al afn de asegurar la autenticidad del
documento, o sea, de garantizar que proceda en realidad de quien en
apariencia dimana.
A este efecto se confa en el cuerpo diplomtico y consular nacional (es decir,
funcionarios propios), la tarea de certificar la autenticidad de los documentos
que se expiden en el territorio ante cuyas autoridades estn acreditados.
TM de DIProcesal (1889/ 1940)
El art. 3 establece que:
las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles,
comerciales o contencioso-administrativos (enfocados como documentos con un
posible valor probatorio cosa juzgada)

las escrituras pblicas y los dems documentos otorgados por

funcionarios de un Estado
y los exhortos y cartas rogatorias
Se considerarn autnticos en los otros Estados signatarios siempre que estn
debidamente legalizados.
La legalizacin se considerar hecha en debida forma (art. 4):
cuando se practique con arreglo a las leyes del pas de donde procede el
documento
-

199

y ste se halle autenticado por el agente diplomtico o consular que en

dicho pas tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se
pide la ejecucin.

Con la legalizacin se comprueba si se cumplieron las reglas formales que debe tener el documento, y
con la autenticacin se certifica que la firma es de la persona que dice ser.
Pasos: Legalizacin (la realiza la autoridad extranjera que expide el documento) Primera autenticacin
(la realiza el agente diplomtico o consular que asegura que el documento no es falsificado; no examina
el contenido del documento, es meramente formal) Segunda autenticacin (la realiza el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, que garantiza la autenticidad de la autenticacin)
Otros Tratados:

Convencin de La Haya: Suprime la parte del cnsul (primera autenticacin) y establece que en su
lugar se debe colocar la postilla, y adems requiere traduccin.

Protocolo de Las Leas: Suprime la legalizacin y la cambia por una autoridad central designada por
cada pas que tiene a su cargo la legalizacin, la cual lleva un registro sobre los documentos
legalizados, y as el documento pasa directamente al ministro de relaciones exteriores.

Convencin sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediacin y a la

Representacin (La Haya, 1978)

Convencin Interamericana Sobre el Rgimen Legal de Poderes a ser

Utilizados en el Extranjero (Panam, 1975)

Fue elaborado en la primera conferencia internacional de DIP en Panam, y fue

ratificado por todos los pases de la OEA.
En su art. 1 establece que los poderes debidamente otorgados en uno de los
Estados Partes en esta Convencin sern vlidos en cualquiera de los otros, si
cumplen con las reglas establecidas en la Convencin.. Es decir, le otorga
validez a los poderes otorgados en los pases ratificantes o adheridos si se
cumple con las reglas, pero no se explica cual es la ley que regula la validez del
poder.
En funcin del art. 5 se entiende que la ley que regula la validez del poder es la
ley que rige el acto jurdico final, es decir, el lugar de ejercicio (Los efectos y el
ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde ste se ejerce)

Argentina hizo una declaracin interpretativa de que rige la ley del lugar del
ejercicio, sin embargo, no tienen un alcance internacional, sino que es una gua
para los funcionarios argentinos y de otros pases.
Otro problema: no esta definido lugar de ejercicio en nuestra ley. Se entiende
que se trata del derecho que rige el acto jurdico final (ej. si el poder es para cobrar una
suma de dinero)

Convenio Hispano Argentino (1902): mediante este convenio se suprime la

legalizacin de las firmas de los funcionarios que intervienen en el
cumplimiento de las comisiones rogatorias que se dirijan a tribunales de
ambos pases, en materia civil o criminal, por medio de sus respectivos
agentes diplomticos.
Convenio Argentino- Uruguayo (1903): exime en ciertos casos del requisito
de la certificacin de las firmas, y simplifica las disposiciones del TM de D.
Procesal de 1889
200

2) AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL

El auxilio judicial consiste en que el juez de un pas solicite a otro juez que lo
ayude en la tramitacin del proceso.
Puede ser entre jueces de la misma jurisdiccin, del mismo pas pero diversa jurisdiccin, o de
diversos pases (internacional)
Es de contenido variable: por ej. notificando resoluciones a personas domiciliadas en su
jurisdiccin, tomando declaracin a testigos, etc. El exhorto es el continente, y el contenido
puede ser muy variable.
Es muy parecido el formulario para todas las solicitudes (llevan: nombre del pas, ciudad, juzgado,
secretara, direccin, telfono, nombre y numero de expediente, breve descripcin del problema,
trascripcin de la resolucin del juez, traduccin, etc. y recin despus viene el exhorto: dejando
bien en claro lo requerido)

Hay
-

que distinguir tres conceptos:

Exhorto: solicitud de auxilio
Exhortante: juez solicitante
Exhortado: juez solicitado

El juez requerido puede conocer o no la medida que se le solicita (ej. la inhibicin general de
bienes es tpica argentina embargo, que es conocido en todos lados)
En general el requerimiento del exhorto se rige por el derecho del Estado del juez requirente. Pero
el exhorto lo solicitan los abogados, salvo que el juez quiera hacerlo (pero en principio depende del
principio dispositivo, lo redactan los abogados). En cambio, el diligenciamiento del exhorto se rige
por el derecho del pas requerido.

TM de DIProcesal de 1889:
Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por fin hacer notificaciones,
recibir declaraciones, o practicar cualquier diligencia de carcter judicial, se
cumplirn en los Estados signatarios siempre que renan las condiciones
establecidas en este tratado
Cuando se refieran a embargos, tasaciones, inventarios, o diligencias
preventivas, el juez exhortado proveer lo que fuese necesario respecto al
nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y, en general, todo
aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisin.
Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn con arreglo a las leyes
de donde se pide la ejecucin.

TM de DIProcesal de 1940:
Repitiendo las disposiciones del de 1889, aade algunas innovaciones:
Los exhortos y cartas rogatorias deben redactarse en la lengua del
Estado que libra el exhorto y deben ser acompaados de una traduccin
hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente
certificada.
Las comisiones rogatorias en materia civil o penal cursadas por
intermedio de agentes diplomticos no necesitan legalizacin de firmas
Si se trata de embargos, la procedencia de la medida se regir y
determinar por las leyes y los jueces del lugar del proceso.
La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes se
regir por las leyes y se ordenar por los jueces del lugar donde dichos
bienes estn situados.

201

Ley 17. 454 (poco contribuy):

Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se
harn mediante exhortos, rigiendo tales comunicaciones por lo dispuesto en
los tratados internacionales y la reglamentacin de superintendencia
(Reglamento para la Justicia Nacional).

Reglamento para la justicia nacional (acordada de la CSJN de 1952):

Las comunicaciones a los agentes diplomticos acreditados en el pas se
har por oficio dirigido al Ministro de relaciones exteriores.
Los exhortos a autoridades judiciales extranjeras podrn remitirse
directamente a los diplomticos argentinos, o en su defecto a los cnsules
acreditados en el pas respectivo.

Ley 22.434, art. 132:

Se exige que el juez exhortante extranjero tenga jurisdiccin segn la
legislacin argentina;
y que no se infrinja los principios del orden pblico.
Este tema esta emparentado al de reconocimiento y ejecucin de resoluciones
judiciales
extranjeras. En efecto, en ambos casos se trata de resoluciones judiciales (interlocutorias o
definitivas) con eficacia extraterritorial; con la diferencia de que en el primer supuesto, dichas
resoluciones tienen finalidad extraterritorial, de la cual en el segundo carecen. Por ello, procede
aplicar analgicamente las causes de oposicin al reconocimiento de sentencias extranjeras, al
cumplimiento de exhortos extranjeros (slo, si no resulta aplicable el art. 132 de la ley 22.434).

3) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Hay que distinguir el reconocimiento de la ejecucin, pues no hay ejecucin sin
reconocimiento, pero s puede haber reconocimiento sin ejecucin.
Las sentencias se clasifican en:
- Meramente declarativas
- Constitutivas

Pueden ser reconocidas pero no

ejecutadas

- De condena:

Pueden ser reconocidas y ejecutadas

Ej. absolutorias
(se autoejecutan por su mero
pronunciamiento)
Ej. separacin de matrimonio

Ej. intimacin a pagar dinero

La divisin tripartita de las sentencias es paralela a una divisin tripartita de las acciones.

TM DIProcesal de 1889 (art. 5 a 8):

Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales en uno de los Estados signatarios tendrn en los dems la
misma fuerza que en el pas en el que se han pronunciado, si renen los
siguientes requisitos:

que hayan sido expedidos por tribunal competente en la esfera

internacional

que tengan carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa

juzgada en el Estado en que se han expedido
(hay que considerar ejecutables, aunque nunca tiene efecto de cosa juzgada, las referentes a
tenencia de hijos y las que conceden alimentos)

202

que la parte contra la que se han dictado haya sido legalmente citada y
representada o declarada rebelde, conforme la ley del pas donde se ha
seguido el juicio
que no se opongan a las leyes de orden pblico del pas de ejecucin.

Documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de sentencias o

fallos arbitrales extranjeros:
1) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral
2) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas
3) Copia autntica del auto que declara que la sentencia o laudo tiene el
carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las
leyes en que dicho auto se funda.
TM de DIProcesal de 1940:
Reproduce en lo esencial al de 1889, pero adems aade algunas novedades:
Se incluyen en las sentencias a ejecutar las sentencias civiles dictadas en
cualquier Estado signatario, por un tribunal internacional, que se refieran a
personas o a intereses privados
La ejecucin de las sentencia y fallos arbitrales debe pedirse a los jueces
competentes, los cuales con audiencia del Ministerio Pblico, ordenarn su
cumplimiento por la va que corresponda con arreglo a lo que disponga la
ley de procedimiento local.
Cdigo Procesal:
Debemos distinguir:
Si hay tratados entre la Argentina y el pas de donde proviene la
sentencia, sta tendr fuerza ejecutoria en los trminos del tratado. O sea,
rige lo establecido en el tratado.
Si no hay tratado, para que la sentencia extranjera pueda ser ejecutada,
se deben dar ciertos requisitos:
Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha pronunciado
Que emane de un tribunal competente segn las normas argentinas de
jurisdiccin internacional
Que sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una
accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la
Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero
Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia
hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa
Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada
como tal en el lugar en que hubiere sido dictada, y las condiciones de
autenticidad exigidas por la ley nacional
Que la sentencia no afecte a los principios de orden pblico del derecho
argentino
Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino
El pedido se formula ante el juez de primera instancia, acompandose:
1) Testimonio de la sentencia extranjera (legalizado y traducido)
2) Testimonio de las actuaciones que acrediten que la sentencia ha quedado
ejecutoriada y que se han cumplido los dems requisitos
203

El juez tramitar el exequtur aplicando las normas sobre incidentes, y si se

dispone la ejecucin de la sentencia extranjera, se siguen los trmites para la
ejecucin de sentencias de tribunales argentinos.
Rige por trmite de incidente, el juez da traslado a la parte y al agente fiscal. Si hay oposicin se
puede abrir a prueba. El juez decide el exequtur .

Tambin se pueden ejecutar del mismo modo laudos arbtrales. Aunque cuando
uno elige jurisdiccin arbitral, se quiere que ese laudo se pueda ejecutar
fcilmente, y no a travs del proceso de exequtur.
Se reconoce y se ejecuta el laudo extranjero a imagen y semejanza de una
sentencia extranjera: un laudo es extranjero si lo es el tribunal arbitral que lo
dicta, y un tribunal arbitral es extranjero si acta en el extranjero y si, adems,
no aplica derecho argentino.
4) APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO
La aplicacin de derecho extranjero es un hecho o un derecho? Teoras:

Teora de la Nacionalizacin: sostienen que el derecho extranjero declarado

aplicable se aplica como derecho nacional

Teora de la Extranjera: el derecho extranjero no se aplica como derecho

nacional sino que sigue siendo extranjero.

Teora del Uso Jurdico: sostienen que el derecho extranjero es un hecho, y

se lo concibe como la sentencia que con mayor grado asequible de
probabilidad dictara el juez extranjero si el caso se hubiese radicado en su
jurisdiccin.
Que tratamiento corresponde dar al derecho extranjero en el proceso? El
juez tiene que aplicarlo de oficio o a pedido de las partes?
Es decir, rige el principio de oficialidad o dispositivo?. Por otro lado, si se lo considera un derecho
pareciera que podra alegarse la inconstitucionalidad del derecho extranjero.

Cdigo Civil

Art. 13. la aplicacin de las leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo
lo autoriza nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptense las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones
diplomticas, o en virtud de ley especial
Nota al art. 13. la ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley
nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba
Por lo tanto, para nuestro CC:
las partes deben alegar y probar el derecho extranjero
la aplicacin de derecho extranjero es un hecho
descarta la oficialidad.

(principio dispositivo)

El CC excepta del principio dispositivo al derecho extranjero que se aplica en virtud de Convenios
Internacionales o aquel con miras al cual una ley especial ordenara su aplicacin oficial.

204

Teoras:
- El art. 13 slo se refiere a los supuestos en que el CC autoriza la aplicacin de leyes
extranjeras, pero no a aquellos otros en que el CC la impone Esta tesis alude a la autonoma
de la voluntad como punto de conexin, en cuyo caso las partes debern alegarlo y probarlo.
Por el contrario, cuando el derecho extranjero es llamado por imperio de ley, la situacin es
diferente.
- La prueba de la existencia de dichas leyes est cargo de las partes. Pero aunque deban ser
alegadas y probadas por las partes, su interpretacin est a cargo del juez
- Se restringe el alcance del art. 13 a la jurisdiccin contenciosa, descartndolo de la rbita de la
jurisdiccin voluntaria.
Crtica al art. 13:
- El art. 13 aborda un tema exclusivamente procesal. La razn por la cual el codificador desea
eliminar el derecho extranjero de la rbita del principio de la oficialidad, es la dificultad que
provoca su averiguacin, o sea, un fundamento de hecho y de ndole procesal. Es decir que
invade el terreno reservado a la facultad legislativa de las provincias.
- En realidad el derecho extranjero constituye un hecho notorio, es decir, un hecho sobre el cual
todo el mundo puede informarse de modo autentico. Como tal hecho notorio, el juez debe
tenerlo en cuenta oficialmente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas
las pruebas que estimen oportunas. Esto se basa en la aspiracin de conservar el decoro de los
tribunales. Se trata de un derecho procesal consuetudinario (deroga el art. 13).

TM de D. Civil de 1889:
establece el principio de la oficialidad
la aplicacin de derecho extranjero es un derecho.

Tratado de Montevideo de 1940:

establece el principio de la oficialidad
pero adems las partes pueden alegar y probar

Otros:
CIDIP II sobre normas generales: establece la Teora del uso jurdico (es un hecho). Adems, las partes
pueden alegar y probar; y el juez tambin puede aplicarlo de oficio.
CIDIP II sobre prueba e informacin del Derecho extranjero: no establece nada expresamente, pero se
puede presumir la Teora del uso jurdico y el principio de la oficialidad.
Convenio Argentino Uruguayo sobre informacin y aplicacin de derecho extranjero: sostiene que la
aplicacin de derecho extranjero es un derecho y que rige el principio de la oficialidad.
En

resumen:
Para el CC: es un hecho que debe probarse
Para TM., CIDIP II, Convenio Argentino-Uruguayo: es un derecho, y rige el principio de la oficialidad.
Para el CPC: rige el principio dispositivo pero el juez puede conocer y aplicar derecho extranjero de
oficio.

La prueba del derecho extranjero se realiza por dictmenes de

jurisconsultos, indicaciones de obras jurdicas conocidas, por informes
del representante diplomtico o consular del pas respectivo que suele
limitarse a una copia legalizada del texto legal, etc. (prueba libre)

205

MATERIA: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PROFESOR: Alicia Mariana PERUGINI
NDICE:
UNIDAD 1 - Pgina 2
UNIDAD 2 - Pgina 8
UNIDAD 3 - Pgina 12
UNIDAD 4 - Pgina 16
UNIDAD 5 - Pgina 20
UNIDAD 6 - Pgina 24
UNIDAD 7 - Pgina 28
UNIDAD 8 - Pgina 36
UNIDAD 9 - Pgina 41
UNIDAD 10 - Pgina 46
UNIDAD 11 - Pgina 50
UNIDAD 12 - Pgina 60
UNIDAD 13 - Pgina 72
UNIDAD 14 - Pgina 89
UNIDAD 15 - Pgina 108
UNIDAD 16 - Pgina 114
UNIDAD 17 - Pgina 120
UNIDAD 18 - Pgina 130
UNIDAD 19 - Pgina 135
UNIDAD 20 - Pgina 143
UNIDAD 21 - Pgina 150
UNIDAD 22 - Pgina 154
UNIDAD 23 - Pgina 163
206

UNIDAD 24 - Pgina 171

UNIDAD 25 - Pgina 178
UNIDAD 26 - Pgina 182
UNIDAD 27 - Pgina 186
UNIDAD 28 - Pgina 189
UNIDAD 29 - Pgina
UNIDAD 30 - Pgina

207