You are on page 1of 4

RAQUEL MONTES MONTALVO

Procuradora de los Tribunales
Notificado: 08/02/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALMERÍA

A U T O

N º 66/16

ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Almería, a 29 de enero de 2016

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que en las D.P 34/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Roquetas de Almería se dictó Auto de fecha 13/05/15 por el que se acordaba el
sobreseimiento y archivo de las actuaciones, interponiendo recurso de reforma
que fue resuelto por Auto de fecha 20/07/15.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, Margarita Kaiser Terriza y
AMAyT, representados por la Procuradora Raquel Montes Montalvo
interpusieron recurso de apelación, adhiriéndose al mismo el PSOE,
representado por la Procuradora Sra. Pintos Muñoz . Ha sido parte apelada el
Ministerio Fiscal, Francisco Hernández Cañadas, Ayuntamiento de Roquetas de
Mar y otros y Gabriel Amat Ayllón quienes solicitaron la confirmación de la
resolución recurrida.

TERCERO.- Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala,
donde se incoó el correspondiente Rollo, registrado al nº 580 de 2015, se turnó
de ponencia y, en fecha 25/01/16 quedó concluso para resolver.
Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Contreras
Aparicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de origen se dictó auto con fecha 13 de
mayo de2.015 acordando el sobreseimiento provisional de la presente causa,
auto que fue recurrido en Reforma y subsidiario de apelación por la
representación procesal de “Asociación Mediterránea Anticorrupción y por la
Transparencia (AMAyT”) y de Dª Margarita Káiser Terriza, al que se adhirió el
representante del Partido Socialista Obrero Español, del que se dio traslado al
Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuándolo el Ministerio
Fiscal en el sentido de impugnar el mismo, al igual que lo hicieran a través de
sus correspondientes representantes procesales: El Excmo. Ayuntamiento de
Roquetas de Mar, Almería, D. Pedro Antonio López Gómez y otros, D.
Francisco Hernández Cañadas, Don Antonio García Aguilar y Don Gabriel Amat
Ayllón. El día 20 de julio de 2.015 se dictó Auto por el que la Sra. Juez
Instructora de la causa desestimó el recurso, admitiendo el de apelación
subsidiariamente interpuesto.
Presentaron alegaciones las partes, manteniendo la misma postura que
antes manifestaron en relación con el recurso de reforma, y en el sentido de
mantener la procedencia de la revocación del Auto recurrido y dar lugar a la
continuación de la causa, en base a las alegaciones que presentan los
apelantes y de impugnarlo de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra
confirmación del Auto recurrido, los apelados, tanto el Ministerio Fiscal como
los representantes procesales de D. Francisco Hernández Cañadas, Excmo.
Ayuntamiento de Roquetas de Mar, D. Pedro Antonio López Gómez y otros, D.
Gabriel Amat Ayllón, D. Juan Francisco González Pomares y de Don Antonio
García Aguilar.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 18 de marzo de
2.015, no oponiéndose a la solicitud efectuada por los imputados en la causa,
de sobreseimiento provisional conforme al art. 641.1 de la L.E.Cri., de manera
extensa y con fundado criterio ha analizado las diligencias de investigación y el
contenido de las declaraciones de los entonces imputados, hoy investigados,
así como las conclusiones de los informes periciales aportados poniéndolos en
relación con el delito presunto de prevaricación urbanística, previsto y penado
en el art. 320 del Código Penal objeto de denuncia, siendo exhaustivamente
analizados y puestos en relación con la jurisprudencia de las distintas
Audiencias Provinciales que cita, incluida una de esta misma Sección de la
Audiencia Provincial de Almería, concluyendo que no se daban los
presupuestos para la existencia de tal delito de prevaricación, habida cuenta de
que la actuación de la Corporación Municipal del Excmo. Ayuntamiento de

Roquetas de Mar, contando con todos los informes favorables y el de la
Comisión de Urbanismo, concedieron la licencia en cuestión, luego anulada por
la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA. La cuestión debatida era
atinente a si tenían conocimiento los miembros de la Corporación que adoptó el
acuerdo, de la suspensión cautelar acordada por dicho Tribunal Superior,
concluyendo que la notificación de la resolución judicial fue posterior a la del
acuerdo adoptado, que posteriormente devino nulo. Es en base a las
consideraciones contenidas en su referido escrito lo que le llevó a solicitar el
sobreseimiento provisional, reiterado en los posteriores escritos de fecha 28 de
mayo y 15 de septiembre de 2.015, en los que mantiene tal petición.
La jurisprudencia viene manteniendo de manera reiterada, que por
conocida se hace ociosa su cita, que el delito de prevaricación, sancionado en
el art. 404 C.P., tiene su fundamento en el dictado de una resolución arbitraria
en un asunto administrativo o en informar favorablemente proyectos de
edificación o concesión de licencias contraviniendo la normativa urbanística
dentro de los supuestos del art. 320. Ello implica, sin duda, su contradicción
con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien
porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien
porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien
porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente
o suponga una desviación de poder, o en palabras de otras sentencias, puede
venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia
de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten
trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa
desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el
ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. Pero no es
suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello
supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del
orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de
actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".
El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más
graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera
contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los
intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De
manera que se hace preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas y la
prevaricación a la hora de determinar la posibilidad de que la conducta objeto
de denuncia presente los rasgos infracción administrativa o superada ésta los
de infracción penal.
La Sala, comprobada la fundamentación de la Sra. Juez Instructora,
tanto de su resolución en la que decreta el sobreseimiento provisional, Auto de
13 de mayo de 2.015, en todo acorde con el informe Fiscal, como la contenida
en el Auto de fecha 20 de julio de 2.015 en el que resuelve el recurso de
Reforma interpuesto contra aquella decisión, ha de concluir que resultan de
todo punto adecuadas y correctas al determinar la procedencia del
sobreseimiento provisional en correspondencia con el supuesto planteado en el
caso, por lo que, tras el examen de todo lo actuado, viene a coincidir en un
todo con el criterio mantenido en los Autos dictados, lo que supone que ahora,

y para evitar inútiles e innecesarias repeticiones, haga propio en su integridad
el contenido de los expresados Autos y los dé por reproducidos a los efectos
resolutorios del recurso planteado. Fundamentación por remisión, aceptada por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que llevará a mantener el
sobreseimiento provisional acordado y, por ende, a la desestimación del
recurso.
TERCERO.- Desestimado el recurso no se hace imposición de las
costas del mismo al no apreciarse temeridad ni mala fe procesales a los
efectos del art. 240.3º Lecrim .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

La SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por la representación la representación procesal de “Asociación
Mediterránea Anticorrupción y por la Transparencia (AMAyT”) y de Dª Margarita
Káiser Terriza, al que se adhirió el representante del Partido Socialista Obrero
Español, frente al Auto de 13 de mayo de 2.015, confirmado por auto de 20 de
julio de 2.015, objeto de recurso de Apelación, dictado por la Sra. Juez del
Juzgado de Instrucción Nº 1 de los Juzgados de Instrucción de Roquetas de
Mar, Almería, en Diligencias Previas nº 34/2.012 debemos de confirmar y
confirmamos íntegramente dicha resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados
al margen.