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1.1.

Nulidades
El contrato público es un contrato de adhesión, en el cuál las
condiciones en general y cláusulas en particular se encuentran
predispuestas por la entidad contratante, en función de los pliegos
precontractuales. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública prescribe: "Contratos celebrados contra expresa prohibición. -Si
se celebrare un contrato contra expresa prohibición de esta Ley, la
máxima autoridad de la entidad contratante podrá declarar en forma
anticipada y unilateral la terminación del contrato, sin que proceda
reconocer indemnización alguna al contratista. A partir de la fecha en
que se declare la terminación unilateral, la institución contratante se
abstendrá de realizar cualquier pago en razón del contrato, salvo el que
resultare de la liquidación que se practicará. Si la celebración del
contrato causare perjuicio económico a la entidad contratante, serán
responsables solidarios el contratista y los funcionarios que hubieren
tramitado

y

celebrado

el

contrato,

sin

perjuicio

de

la

sanción

administrativa y penal a que hubiere lugar". (ECUADOR, 2008)

Nulidad de los contratos administrativos

La Codificación del Código Civil determina: "Para que una persona se
obligue para con otra por un acto o contrato es necesario que cumplan
cuatro requisitos.

Que sea legalmente capaz;
Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no


adolezca de vicio;
Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra."

La nulidad debe ser declarada por sentencia expedida por juez
competente el acto o contrato se presume válido, la nulidad es una
excepción.
El artículo 1697 de la Codificación del Código Civil determina: "Es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa".
El artículo 1698 de la Codificación del Código Civil promulga: "La nulidad
producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en
los actos o contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisión del acto o contrato." La nulidad absoluta no puede sanearse
por la ratificación de las partes y debe ser declarada por el juez.
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, determina que los contratos serán nulos en los siguientes casos:

Por las causas generales establecidas en la Ley;
Por haberse prescindido de los procedimientos y las solemnidades

legalmente establecidas; y,
Por, haber sido adjudicados

o

celebrados

por

un

órgano

manifiestamente incompetente.
El procurador General del Estado tan pronto tenga conocimiento de
cualquiera de estas irregularidades, demandará la nulidad del contrato,
sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los
funcionarios o empleados por cuya culpa se hubiere causado la nulidad
El Procurador General del Estado es quien debe demandar la nulidad del
contrato, y cualquier persona podrá presentar la denuncia sobre
contratos celebrados con personas inhábiles o sobre aquellos que

recayera alguna causa de nulidad y debe ser declarada por el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo.
El Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos de
acuerdo a la Transitoria Segunda lo administrará el Instituto Nacional de
Contratación Pública, todos los datos que se encontraban registrados en
la Contraloría General del Estado fueron remitidos a este Organismo. La
Constitución de la República del Ecuador señala que: "Las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad,
responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y
servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía
popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades
productivas"
El Art. 382 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control
dispone

que

los

contratos

para

cuyo

financiamiento

se

hayan

comprometido recursos públicos, son absolutamente nulos, entre otros
casos, cuando se celebre el contrato sin la provisión actual o futura de
los recursos financieros que posibiliten su cumplimiento.
(PGE Of. 19338 del 17 de enero de 1995 al Consejo Provincial de El Oro)

1.1.1.Aplicaciones
Con fundamento en la base legal antes citada (Art. 72 de la Constitución
Política, ilustrado con el Art. 91 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva “norma que no siendo obligatoria
para el Consejo Provincial, ilustra el tratamiento que nuestra legislación
da al tema”) y el análisis realizado, esta Procuraduría es del criterio que,
el Consejo Provincial de Pichincha puede revocar, por razones de
oportunidad, el acto administrativo mediante el cual declaró desierta la
licitación de la concesión del proyecto hidroeléctrico Pilatón-Toachi,
estando

facultado

legalmente

precontractual y contractual.

para

continuar

con

el

proceso

(Of. PGE 1796 del 16 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 280-SP del 8 de
mayo de 1997 del Prefecto Provincial del Pichincha)
De acuerdo con el marco jurídico antes invocado (Arts. 63 de la Ley de
Contratación Pública y 1588, 1595, 1724, 1725 y 1726 del Código Civil)
la nulidad de un contrato, tiene que ser declarada judicialmente en
sentencia con efectos de cosa juzgada, lo cual exige, obviamente que la
Empresa Municipal de Alcantarillado de Portoviejo proponga ante el juez
competente la demanda, invocando las causales y las disposiciones
legales pertinentes, pero en la seguridad de que existan pruebas para
así proceder y teniendo en cuenta que existe un contrato que constituye
ley para las partes, celebrado una vez que las instituciones de control,
emitieron sus informes favorables.
(Of. PGE 2159 del 27 de mayo de 1997. Respuesta al Of. s/n del 23 de
abril de 1997 de la Empresa Municipal de Alcantarillado de Portoviejo)
… se suprimirá la facultad que se otorga a las partes de declarar nulo el
contrato, puesto que tal atribución, le corresponde únicamente hacerla
al Juez de Derecho.
(Of. PGE 3502 del 13 de enero de 1997. Respuesta a los Ofs.
GER.G#995-96 y GER.G#041-97 del 11 de diciembre de 1996 y 3 de
enero de 1997 de ECAPAG)
Con estos antecedentes, es criterio de esta Procuraduría que la nulidad
del contrato no pueden declararla las partes, sino el juez, en sentencia.
Por lo mismo, no procede la fórmula que se insinúa en la consulta de
declarar la nulidad del contrato y acto seguido proceder a una
compraventa.
Esta Procuraduría ha emitido su criterio con relación al punto consultado
y de manera uniforme ha opinado que, en casos como este, procede el
pago en razón de que el Estado y las entidades públicas no pueden
enriquecerse injustamente en perjuicio de los particulares, en atención a
lo dispuesto en el inciso segundo del número 12 del Art. 22 de la

Constitución Política, que prescribe que ninguna persona podrá ser
obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso; en aplicación del
número 1 del Art. 57 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control.
Por lo expuesto, considero que procede efectuar el pago, a través de una
acta suscrita por las partes, en la que se dejará constancia de los
antecedentes, de que el IESS ha recibido a su entera satisfacción el
equipo de rayo láser materia del contrato de compraventa,, y de que la
empresa vendedora recibe el IESS el valor de dicho equipo sin tener
derecho. en el futuro. a reclamo alguno por ningún concepto.
(Of. PGE N° 10056 del 31 de marzo de 1998. Respuesta al Of. .
21300-525 de 22 de octubre de 1997 del Director Regional 2 Del
Instituto Ecuatoriano De Seguridad Social, IESS)
A esta Procuraduría no le corresponde opinar sobre la validez o no de la
donación efectuada por la Empresa EPICA C.A. en favor de la Armada
Nacional. Sin embargo, de encontrarse ejecutoriado el fallo mediante el
cual se declara la nulidad de las adjudicaciones otorgadas por el IERAC a
favor de EPICA C.A. e INIEQ Cía. Ltda., corresponde a la Dirección Jurídica
del Ministerio de Defensa analizar la documentación pertinente y
disponer se dé el cumplimiento a la sentencia.
En el evento de haber surgido posteriormente nuevos incidentes
litigiosos, compete al Ministerio de Defensa impulsar los trámites
pertinentes para establecer si la Armada Nacional tiene título legítimo
que le permita continuar en posesión del predio en disputa. En este
supuesto podría intervenir la Procuraduría General del Estado, de
conformidad con la ley.
Finalmente, el juzgamiento del supuesto acto doloso en la donación, no
le corresponde a esta Procuraduría, sino a los jueces competentes en los
que se ha radicado la competencia.

(Of. PGE N° 12088 del 25 de junio de 1998 . Respuesta al Of.
980159-MJ-2, de 13 de abril de 1998, del Ministro De Defensa Nacional)