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LA MEDIACIÓN PENAL COMUNITARIA DE ADULTOS

:
EXPERIENCIA1 Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA.

Pilar Sánchez Alvárez
Abogada y criminóloga. Asoc. Apoyo
Coordinadora del Programa de Mediación penal
Comunitaria de Madrid.
. José Luis Segovia Bernabé
Jurista Criminólogo Asoc.Apoyo.

“Que para no ser heridos levantamos muros,
Que quien siembra muros no recoge nada,
Que casi todos somos albañiles de muros,
Que sería mejor construir puentes,
Que sobre ellos se va a la otra orilla y también se vuelve.
Que volver no implica retroceder,
Que retroceder también puede ser avanzar,
Que no por mucho avanzar se amanece más cerca del sol,
¿Cómo hacerte saber que nadie establece normas salvo la vida?”

M.BENEDETTI

I.- DEL MONOPOLIO DE LA VIOLENCIA ESTATAL Y LA HIPERJUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS
A LA RESPONSABILIDAD SOCIAL COMPARTIDA Y EL DERECHO PENAL MÍNIMO. II.- LA PERCHA: DE
LA JUSTICIA VINDICATIVA A LA JUSTICIA RESTAURATIVA. III.- APOSTANDO POR UN MODELO: LA
MEDIACION PENAL COMUNITARIA. IV.- LA EXPERIENCIA EN LA JURISDICCION PENAL DE ADULTOS:
HITOS. V.- DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO: FASES Y FORMALIDADES. VI.- REFERENCIAS
LEGALES Y JURISPRUDENCIALES. VII.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA. VIII.-
BIBLIOGRAFÍA.

1.- DEL MONOPOLIO DE LA VIOLENCIA ESTATAL Y LA
HIPERJUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS A LA RESPONSA-
BILIDAD SOCIAL COMPARTIDA Y EL DERECHO PENAL MÍNIMO.

Uno de los factores explicativos de la crisis de legitimidad del sistema penal está en su
evidente incapacidad para dar respuesta satisfactoria a los, cada vez más apremiantes,
requerimientos de la colectividad y de las víctimas ante los problemas introducidos por
el delito. Sin embargo, paradójicamente, todo se pretende solucionar acudiendo al
Derecho penal. El rigorismo punitivo –más penas, más duración- pareciera convertirse
en una suerte de extraño talismán capaz de dar respuesta a toda suerte de variados
problemas: el machismo y las relaciones de dominación que subyacen en no pocos
supuestos de violencia de género, la desigualdad social y de oportunidades que son el
sustrato de bastantes delitos patrimoniales por impotencia, la drogodependencia y la

1
Nos referiremos a la experiencia desarrollada por la ASOCIACION APOYO y a su Programa de
Mediación Penal Comunitaria de Adultos. La sede está en Madrid, calle Corregidor Diego de
Valderrábanos nº 45 (28030 Madrid). Tfno. 91 437 98 15 y 657 98 00 15. E-mail:
ASOCIACIONAPOYO@terra.es
precariedad que laten detrás de la criminalidad urbana... Sin embargo, esta inflación de
Derecho penal no viene acompañada de una disminución efectiva de la criminalidad, ni
de un sentimiento de mayor seguridad subjetiva por parte de los ciudadanos. Se
incrementa desmesuradamente la función simbólica del Derecho punitivo, pero su
eficacia potencial y real dista mucho de ser la que fantasean quienes acuden a este
Derecho pretendiendo soluciones mágicas a problemas que deben buscar adecuada
solución y acomodo, sobre todo, en otras sedes.

En este contexto, la presión de la sociedad y de sus medios de comunicación sobre los
jueces y fiscales acaba convirtiéndose en una pesada losa que menoscaba la necesaria
independencia e imparcialidad con que deben ejercerse tan singulares funciones. A la
presión externa, únase la interna: al natural miedo a equivocarse se añade la eventual
apertura de diligencias informativas, un expediente disciplinario que pueda concluir en
suspensión de empleo y sueldo... todos, inequívocos factores de presión, que pueden
acabar hipotecando una administración de justicia que pretenda ser tal.

A todo ello no es ajeno el principio de desconfianza en los operadores jurídicos
introducidos por las últimas reformas legales que incrementan la dureza punitiva. No es
este el lugar para desarrollarlo, pero baste apuntar que las L.O. 7/2003, la LO 15/2003,
por citar sólo dos de las más recientes de la auténtica cascada penal a que venimos
siendo sometidos, limita seriamente la facultad de arbitrio judicial2 y, con ella, la
posibilidad de modular adecuadamente en función de las circunstancias del hecho y del
autor la pena. Ello está dando lugar a un derecho penal de corte acentuadamente
retribucionista y objetivista que se va olvidando cada vez más de la orientación
reinsertadora de las penas privativas de libertad. Detrás de las numerosas reformas
legales que en materia penal y penitenciaria se están efectuando, subyace una
indisimulada desconfianza en el ser humano, una antropología pesimista y hobbesiana
que si, hasta cierto punto es entendible en el caso de dirigirse hacia el penado por un
delito, resulta rayano en lo patológico y conlleva, desde luego, nefastas consecuencias
para el sistema penal cuando tiene como diana a la figura del juez y su necesaria
imparcialidad e independencia. Sin duda, son peligrosas las legislaciones angélicas e
ingenuas, pero aún pueden serlo más las que, por vía de hecho, demonizan personas e
instituciones.

En virtud del llamado pacto social, los ciudadanos resolvimos “envainarnos” la espada y
delegar la resolución de los conflictos penales en el Estado y en su Administración de
Justicia. En virtud de ello, compete al Estado el monopolio de la violencia. Este avance
histórico que supone el pasar de la venganza privada al ejercicio de la violencia tarifada
mínima imprescindible a través de un sistema articulado de previsiones legales y sus
consecuencias jurídicas –primero más amplias, luego reducidas casi a la privación de
libertad, posteriormente mas ampliadas- ha supuesto un logro importante en el proceso
de civilización de nuestra especie. Con todo, ha tenido algunas disfunciones. Una de
ellas ha sido la de delegar de modo absoluto la resolución de los conflictos en la
administración de Justicia. Esta, puesta en marcha, se desentiende incluso de la misma
voluntad de las partes y no se detiene hasta lograr dictar una sentencia penal. La otra, no
menos importante, es un exceso de judicialización de la vida cotidiana, que acaba
llevando a los tribunales cuestiones que bien pudieran resolverse en otros ámbitos

2
“Discrecionalidad y arbitrio judicial son herramientas imprescindibles”. A. DEL MORAL GARCIA,
Humanizar la justicia: propuestas en política criminal y penitenciaria, Corintios XIII nn. 97-98 (2000)
266.

2
informales o en una justicia más de proximidad. El caso de las pequeñas disputas
escolares que antaño resolvían los maestros de forma equitativa, son ahora
policializadas y, posteriormente, judicializadas, atascando en no pocos casos las
fiscalías de menores. Sin duda la crispación de la vida moderna, la sobrecarga de
violencia que padecen las sociedades de riesgos están detrás, entre otros factores, de
todo ello.

Cada vez es más frecuente acudir a los Tribunales ante cualquier conflicto, por pequeño
que éste sea. Es una paradoja cada vez más común que personas que viven en el mismo
barrio, incluso en el mismo edificio, deleguen la gestión de sus conflictos en un juez,
esperando a que éste resuelva la cuestión de un modo satisfactorio para ambos. Pero
esto, a menudo, no sucede así. Hipertrofiado el carácter simbólico del Derecho penal,
aunque éste se revela cada día más como poco idóneo para resolver los conflictos de las
personas, porque no atiende a las necesidades actuales de las mismas, sigue siendo el
único cauce que encuentran los ciudadanos para resolver las disputas y para satisfacer la
demanda de respuesta ante la comisión de un delito.

En esta situación, las estrategias de mediación penal se presentan como una alternativa a
esta única vía. Una sociedad responsable debe tener resortes propios para la gestión de
los conflictos al margen del procedimiento establecido por el Estado para canalizar los
problemas más graves, esto es, el proceso penal3. Efectivamente, el respeto al principio
de derecho penal mínimo ayudaría a potenciar una mayor responsabilidad personal y
social en la gestión de los conflictos a través de los resortes existentes en el tejido social
y viceversa, una sociedad civil más involucrada en la resolución de sus problemas,
ayudaría a conservar un principio como el de derecho penal mínimo, hoy día en trance
de desaparecer merced a la multiplicación de tipos penales y el aumento cuantitativo de
las penas.

Efectivamente, el proceso penal trata de esclarecer si el hecho denunciado existió, si el
imputado participó activamente en él y con qué grado de responsabilidad. Sin embargo,
la mediación parte de una premisa distinta y persigue otra finalidad: el punto de partida
para que tenga lugar un proceso de mediación es el reconocimiento voluntario de la
existencia del conflicto por parte de víctima e infractor. Esta distinción es muy
importante, pues dicho reconocimiento voluntario de la autoría4 (y el acto de
responsabilidad que manifiesta) es el único punto de partida para la resolución del
conflicto. En el caso del proceso penal rara vez existe un reconocimiento espontáneo del
conflicto por parte del infractor; con lo que no se cumple el mínimo presupuesto
necesario para poder resolverlo. “No puede haber diálogo si lo único que hay es
interrogatorio”.5

3
Esto también es válido para la llamada violencia de género. No se puede pedir que sea el derecho penal
el protagonista casi exclusivo de la resolución de todo tipo de conflictos. Cf. M.A. ENCINAR DEL
POZO, Reflexiones acerca de la violencia doméstica, en www.uc3m.es/larevistilla
4
Naturalmente, el reconocimiento de la autoría, no implica que deban dejarse de valorar a la hora de
establecer la cuantía de la condena, cuantas otras circunstancias concurran para modular la antijuridicidad
y la culpabilidad.
5
M. CARMENA CASTRILLO, Posibilidad de resolución dialogada de los conflictos penales, en I
Jornadas sobre Mediación penal y Drogodependencias, Madrid, Asociación Apoyo 3-4 de octubre de
2002, 33. Cf. Actas de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla

3
Muchas veces las personas que son acusadas necesitan decir la verdad. Pero tampoco el
sistema penal estimula y facilita suficientemente. Haría falta una atenuante por decir la
verdad. Pero la experiencia señala que si la dicen salen mucho peor parados que si
mienten. De alguna forma el proceso penal tal y como está configurado incentiva la
mentira

Por otra parte, las necesidades que expresan las víctimas de la mayoría de los delitos
que acaban en los Tribunales no tienen relación con la dureza del castigo que se impone
al agresor, sino con el restablecimiento de todas “las seguridades” que estas personas
han perdido como consecuencia del delito. Se trata de algo tan sencillo (pero tan difícil
de obtener) como poder ser escuchada y poder oír los porqués del infractor. Las
necesidades reales de las víctimas no suelen coincidir con las pretensiones procesales.
Ello explica la frecuente insatisfacción de los usuarios del sistema judicial. Todo aquello
que implique una escucha efectiva de las necesidades que subyacen a pretensiones, nos
pondrá en el buen camino.

El proceso Penal no sólo no respeta y atiende este tipo de necesidades, sino que supone,
en la mayoría de los casos, una experiencia dolorosa para las víctimas, no en vano se ha
denominado a esta experiencia la victimización secundaria6. La mediación, por su parte,
toma como origen la existencia de un conflicto y su reconocimiento por las partes. Este
punto de partida le permite ir más allá, precisamente donde el proceso penal raras veces
llega. Así, la mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del
mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la
víctima y del infractor. La efectiva atención a las necesidades constituye una de las
aportaciones más singulares de la mediación penal.

Para articular una adecuada solución a un conflicto penal entre víctima e infractor desde
la propia sociedad se requiere la intervención de una tercera persona: el mediador.
Ambas partes confrontan su propia realidad poniendo, cada uno, historia y rostro al
otro. Esta figura, desde los principios de gratuidad, independencia, imparcialidad y
respeto exquisito a la voluntad de las partes, tratará de restablecer los canales de
comunicación entre las personas en conflicto, de modo que la víctima pueda conocer las
causas de la actuación del infractor y éste, a su vez, conozca el sufrimiento que ha
producido. Este intercambio ayudará a la víctima a dar respuesta a sus “porqués” y
superar con mayor facilidad la agresión y, al autor, a responsabilizarse en un momento
en que tiene capacidad para hacerse cargo de sus propios actos, para poder encargarse
autónomamente de su vida desde un proyecto personal7, todo ello, sin humillaciones,
respetando procesos y evoluciones personales.

En esta dinámica, la mediación no es propiamente una solución alternativa al proceso
penal, como reza el título de las Jornadas. Más propiamente, constituye una solución
alternativa dentro del proceso penal. El proceso de la mediación no puede eludir la
intervención del Derecho Penal. El conflicto no se ausenta del Derecho Penal sino en

6
Lo describe muy bien N. CHRISTIE: “La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por
partida doble, en primer lugar frente al infractor y después frente al Estado. Está excluido de cualquier
participación en su propio conflicto; el Estado le roba su conflicto. Todo es llevado a cabo por
profesionales quienes a causa de su instrucción (de nuestra instrucción) son incapaces de dejar que las
partes decidan lo que crean pertinente”.
7
J. RÍOS MARTIN - J.L.. SEGOVIA BERNABÉ, La infancia en conflicto social, Ed. Cáritas Española,
Madrid, 1998.

4
forma relativa y matizada 8. Durante el proceso de instrucción de la causa o una vez
finalizada esta, antes del acto del Juicio Oral el infractor tendrá ocasión de reparar a la
víctima el daño causado y la víctima habrá podido conocer y ponerse en el lugar del
infractor.

Se intenta evitar así una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de
la víctima de sentirse escuchada, acompañada y reparada, ni la del infractor de recuperar
el papel social del que es despojado desde el momento en que entra en prisión, ni
finalmente la de la sociedad, que recupera para sí a ambos y pacifica eficazmente la
convivencia9. En este último sentido, la mediación lleva implícito un elemento de paz
social, de tolerancia, de reconciliar posiciones que en muchas ocasiones pasa por alto el
Derecho Penal. Al tratar de resolver conflictos en el ámbito en que se producen y desde
el seno del tejido social, disminuyen los riesgos de burocratización lo que justifica el no
sacar esta figura del propio barrio.

Se trata, en definitiva, de una apuesta por un modelo no vertical de resolver problemas.
Es claro que ese modelo consistente en que alguien, investido de autoridad formal,
decide por los demás lo que los demás precisas está en crisis, de ahí que sea muy
oportuno devolver al menos parte de la responsabilidad en la salida a un conflicto10. Esta
verticalidad, sobre todo, si es solipsista y autosuficiente y renuncia a ser ayudada por
otras disciplinas sociales, crimininólogicas, etc.... está condenada al fracaso.

No es, por tanto, sino un intento más de “civilizar el derecho penal”, incorporando
instituciones civiles como la conciliación, que cavó su propia tumba porque era un
cuerpo extraño en un sistema exclusivamente vertical: prescindió de los protagonistas
del drama y los sustituyó por operadores jurídicos que, no lo pueden evitar, manejan
otras técnicas11.

No en último lugar, debemos señalar que esta apuesta por la responsabilidad social y el
derecho penal mínimo coadyuva a la dimensión preventivo especial del derecho penal:
la responsabilización ética del infractor. En efecto, lo más dañino de la pena de prisión
no es la privación de libertad. También priva de libertad –y más- un programa
terapéutico en Centro abierto. Sin embargo, mientras que aquella deshumaniza, éste
personaliza. La diferencia está en los procesos de responsabilización que introducen. El
primero, de la mano de toda la parafernalia del aparato penal (empezando por la
presunción de inocencia jurídica, que se trastoca inconscientemente en afirmación de
inocencia moral) acaba por des-responsabilizar al sujeto (a pocos he conocido en prisión
que se sientan moralmente responsables de los delitos que cometieron), el segundo, de
forma menos violenta, o acaba por responsabilizarlo (es estremecedor ver la capacidad
de afectación que tiene la misma persona infractora en una Comunidad terapéutica
8
M. HERRERA MORENO, La hora de la víctima: compendio victimológico, Edersa. Madrid, 1996.
9
C. ROXIN, en el Proyecto Alternativo de Reparación, asume la reparación como un medio para la
consecución de los fines del derecho penal. “tiene efectos resocializadores ya que obliga al autor e
enfrentarse con las consecuencias del hecho y a asumir legítimos intereses de las víctimas. Puede ser
vivida por el –en ocasiones mas que la pena- como una medida necesaria y justa...facilita la reinserción
del condenado...y considerar allanada la conmoción producida por el hecho...restableciendo la paz
jurídica.” Citado por A. MARTINEZ ARRIETA, La mediación y su incorporación al proceso penal
español, en I Jornadas sobre Mediación penal... o.c.
en I Jornadas sobre Mediación Penal.... o.c., 65.
10
Cf. M. FERNANDEZ BERMEJO, La mediación penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la
práctica en I Jornadas sobre Mediación Penal... o.c., 17.
11
Ibíd. 23.

5
cuando habla de del dolor que ha causado a la víctima). Desde nuestra experiencia de
acompañamiento de jóvenes infractores no dejaremos de decir que tan importante como
la certeza de que alguien pueda cambiar, es la concurrencia de un facilitador casi
imprescindible: alguien que crea en la recuperabilidad de la persona y tenga la audacia
de apostar comprometidamente por ello. Por paradójico que resulte, el sistema penal, tal
y como aparece hoy configurado, genera irresponsabilización, despersonalización,
incapacidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Como sintética conclusión de este epígrafe, apostamos porque el Estado siga ostentando
el monopolio de la violencia legítima. Pero también apostamos porque ésta se reduzca
al mínimo, pues como señala L. Ferrajoli “El Derecho penal, aun rodeado de límites y
garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta
su legitimidad moral y política”. Más cuando un análisis del sistema penal en sus
consecuencias, revela que es certera la afirmación que parafraseamos del obispo D.
Pedro Casaldáliga: “El sistema penal siempre muerde a los descalzos”. Una de las vías
de mínimización de la violencia penal, y al tiempo, un camino para volver a
responsabilizar a los ciudadanos en la resolución de sus conflictos, evitando un exceso
de judicialización de los mismos, lo constituye la mediación. Esta presenta, entre otras,
la virtualidad no sólo de satisfacer las necesidades reales de la víctima y del infractor (a
la reparación del daño sufrido y a las explicaciones pertinentes y, a la responsabilización
y al tratamiento que nivele su asimetrías social, respectivamente) sino también, de
devolver su confianza a la Administración de justicia.

II.- LA PERCHA: DE LA JUSTICIA VINDICATIVA A LA JUSTICIA
RESTAURATIVA.

Todo lo expuesto encuentra su marco de plena comprensibilidad en el horizonte de la
llamada justicia restaurativa o justicia reparadora. Pretender “colgar” la mediación en
una “percha” equivocada es abocarla al fracaso. El lugar natural de la mediación penal
es el de la justicia restaurativa. Hasta ahora, la idea de Justicia estaba polarizada en
torno a la noción de castigo. Habíamos hecho una traducción secularizada de la idea del
Dios justiciero que “premia a los buenos y castiga a los malos12”. Si, más en concreto,
hablábamos de Justicia Penal se imponía la centralidad de la pena. Tanto que esta
noción ha ido sustantivizando –más que adjetivando- nociones como Derecho, Código...
que han acabado siendo Derecho Penal, Código Penal etc., por más que tratasen
bastantes cuestiones bien diferentes de las penas: p.e. de los delitos, de las formas de
modificación de la responsabilidad, etc. El castigo del culpable se tornaba, de este
modo, en una auténtica obsesión social que cumplía una serie de funciones simbólicas
más que propiamente reales. Por una parte, reconciliaba a la colectividad con la idea de
justicia, de otra servía de intimidación al culpable y al resto de potenciales candidatos,
finalmente saciaba la sed de venganza de la comunidad. Sin embargo, dejaba sin
respuesta a quien quedaba en situación de mayor vulnerabilidad: la víctima. Además,
pronto se vio que la supuesta intimidación era más una ficción que una realidad (no
había más que ver las tasas de reincidencia y la escasa contención que provocaban
incluso las penas más crueles públicamente ejecutadas). Igualmente, se fue
comprobando que los costes económicos del sistema penal podían ser socialmente

12
Obviando, por cierto, el Dios Todocariñoso que se presenta perdonando, incluyendo y reintegrando a
que había sido capaz de “matar” al Padre en vida, para apoderarse y malgastar su herencia. Nos estamos
refiriendo el relato evangélico del hijo pródigo Lc 15, 11ss.

6
rentabilizados con fórmulas alternativas a la que fue constituyéndose en reina de las
penas: la cárcel. A pesar de que el Derecho penal se haya centrado en la pena, todavía
no se ha hecho una evaluación rigurosa de si cumple o no su cometido.

Para evitar un exceso de ideologización acudiremos a la vida cotidiana y a la común
experiencia de la mayor parte de los mortales. Todos sabemos que cuando un cachorro
empieza a vivir en un piso tiene la natural propensión a orinarse en el lugar más visible
de la alfombra del salón con la consiguiente alarma en sus propietarios. Pues bien,
veamos cuál sería la reacción del dueño razonable de un chucho. En primer lugar,
acudirá presto a evitar que el rodete de la alfombra acabe deteriorando la misma de
forma irreversible. Una vez echado agua o utilizado el producto conveniente a fin de
evitar males mayores, e acude presto por el perro para inmediatamente, en el espacio y
el tiempo, llevarle al lugar del “incidente” a que compruebe sus consecuencias y asocie
el mal causado con su comportamiento. Dependiendo de la pedagogía canina aprendida
por el propietario del cánido, procederá a dar varios golpes de periódico al lado del
perro junto a la mancha reciente del orín (escuela moderna) o a restregarle el hociquillo
un par de veces con los restos de la tragedia. Finalmente, cogerá al animal le abrirá la
puerta de la calle y le mostrará la forma alternativa de comportamiento. ¿Qué
pensaríamos del comportamiento de un dueño de perro que hiciese lo que sigue:
olvidado por completo del rodete que se ha formado en la alfombra y del agujero
ostentosos producido, al cabo de meses, o tal vez años, coge violentamente al animal y
lo sube a la última planta del edificio y discute con el resto de la familia si le zarandea
en el vacío durante un tiempo x o un tiempo z? Pues algo similar, que no nos
atreveríamos a plantear con un perro, lo hacemos con las personas.

Veámoslo con cierto detenimiento. En efecto, después de dejar desatendida a la víctima
–porque no es objeto preferente del proceso penal; propiamente es sólo la prueba de
cargo, con valor meramente instrumental-, no hay ningún momento de inmediación con
la víctima, ninguna posibilidad de diálogo. Normalmente varios años después –
distanciados en el espacio y en el tiempo con respecto a los hechos- un tribunal se
dedicará a elucidar si se le pone más o menos tiempo de la respuesta estándar y poco
creativa que es la prisión. Nadie se preocupará de mostrar cuál es el comportamiento
alternativo, la forma constructiva e incruenta de solucionar el conflicto, cuidando de
reparar a la víctima y de responsabilizar y facilitar la plena integración social del
infractor. En definitiva, la pedagogía perruna se muestra más creativa y razonable que la
humana.

El Derecho penal ha evolucionado y perfeccionado la técnica jurídica, ha depurado la
construcción dogmática del delito. También ha habido una diversidad de perspectivas a
la hora de acercarse al infractor: desde enfoques meramente biologicistas (Lombroso o
los contemporáneos genetistas), pasando por los psicologicistas o los que lo
correlacionan con el entorno social o los filtros selectivos del sistema penal. Sin
embargo, sólo desde hace nada se ha empezado a preocupar por la víctima. Algunas
veces, la natural preocupación por esta parte olvidada del proceso, se hace de un modo
incorrecto, a costa de recortar las garantías o incrementar la penalidad al infractor,
obviando que el único momento en que los intereses de infractor y de víctima están
contrapuestos es el momento del delito. Efectivamente, cuando uno pugna por defender
la cartera y el otro por arrebatarla es claro que las posiciones son momentáneamente
irreconciliables. Sin embargo, pasado ese momento, el proceso penal debe velar por
restablecer el diálogo social roto por el delito, intentando proteger al infractor y al

7
tiempo procurando que el infractor asuma los hechos y se nivele la situación de
asimetría en que presumiblemente se encontraba: p.e. recuperándose de su
drogodependencia.

Un paso en esta dirección, de una justicia menos obsesionada por el castigo, que
renuncie al mismo como un absoluto y qué descubra su utilidad (y por tanto se abstenga
de aplicarlo cuando fuere inútil o contraproducente para las partes en conflicto o para la
sociedad) es el derecho de alternativas: la posibilidad de incorporar al derecho vigente
modificaciones que le permitan ser menos inhumano, quebrar menos procesos de
reinserción, satisfacer la demanda de justicia en el sentido más prístino –dar a cada uno
lo suyo, lo que necesita- proteger a la víctima, pero sin enfrentar sus intereses al del
infractor a la reinserción social y el de toda la colectividad a lograr la paz social y la
prevención de futuros delitos. En esta dirección hay que situar las propuestas de política
penal y penitenciaria que se enuncian: devolver protagonismo a la comunidad (que ha
delegado, quizá en exceso, la resolución de conflictos en los tribunales), procurar una
efectiva protección y reparación a la víctima, y asegurar el derecho a la integración
social del infractor. Si además de ser más justo, más eficaz y más eficiente, resulta ser
más barato, no acabamos de entender las resistencias que siguen impidiendo un
sosegado debate sobre el modelo de justicia penal y las funciones que reclamamos a la
pena.

III.- APOSTANDO POR UN MODELO: LA MEDIACION PENAL
COMUNITARIA13.

Antes de describir la experiencia que nos ocupa, parece procedente señalar el modelo de
mediación por el que hemos apostado. La cuestión no es inocente. Naturalmente, no
impugnamos la legitimidad de otros modelos, pero nos hemos encaminado por la senda
de la mediación penal comunitaria por ser, a nuestro juicio, la más capaz de articular las
13
En el ámbito español se están desarrollando ya diversos programas de mediación en Derecho penal de
menores y de adultos. En el primer ámbito, la intervención se considera como una medida educativa que
implicaba la confrontación entre la víctima y el autor, basándose la actuación en los principios de
responsabilización, intervención judicial mínima, individualización y ampliación o diversificación de las
actividades educativas para menores o jóvenes infractores. La legislación de menores tiene previsiones
explícitas en esta materia de mediación en los arts. 19 y 30,3 LRPM.El desistimiento en virtud del
principio de oportunidad reglada está en el art. 18 de LRPM. En el Programa de Mediación en la
Comunidad Catalana, a partir de octubre de 1996, prevalece el principio de oportunidad sobre el de
adecuación y se hace primar la justicia restaurativa. En el caso del programa de la Comunidad de Madrid
la reparación no es de índole extrajudicial, ya que su campo de acción es el judicial y en todo caso
interviene el Fiscal. Los proyectos desarrollados con relación a la mediación reparadora con infractores
adultos se están desarrollando por iniciativa de las Oficinas de Asistencia a la Víctima, Institutos de
Criminología, algunos Departamentos de Gobiernos Autonómicos y Asociaciones, como es el caso de la
Asociación Catalana para el desarrollo de la Mediación y el Arbitraje (ACDMA). Desde su Comisión de
Mediación Penal ya se están realizando mediaciones entre víctima e infractor siempre en estrecha
colaboración con el órgano judicial, de tal forma que es éste quien selecciona y remite los casos al equipo
mediador con un objetivo fundamental: obtener un beneficio mutuo para ambas partes. Digno de
mención es el Servei de Mediación penal de Sant Adrá de Besòs (Barcelona) donde se han impartido
charlas a los internos de centros penitenciarios. Con especial incidencia en la mediación penitenciaria se
desarrolla un Programa por el Centro de Investigación por la Paz Gernika Gogoratuz. (cf. Y. MUÑOZ-
HERNAN, Trabajo en prisión, una experiencia en tratamiento de conflictos, en B. DEL RINCON –A
:MANZANARES (eds), Intervención psicopedagógica en contextos diversos, 2004. Puede consultarse en
http://www.gernikagogoratuz.org/articulo1yolitrabajoenprisiones.html

8
ventajas del proceso se mediación, con revitalización del protagonismo no sólo de las
partes, sino de la propia colectividad en la respuesta penal. Por otra, se preserva tanto la
autonomía de la agencia mediadora, como de los órganos jurisdiccionales y del propio
Ministerio Público. Cada uno en su casa y la justicia en la de todos.

Del grupo de abogados colaboradores voluntarios de la Asociación Apoyo surgió la
idea de aplicar la atenuante prevista por el nuevo Código Penal de “reparación del daño”
(art. 21.5 CP) en chavales con los que veníamos trabajando y a los que defendíamos en
su causas judiciales. Pareció un modo original de recolocar varias piezas importantes en
el puzzle de las relaciones sociales deterioradas por la injusticia y el delito.

Desde el principio, se apostó por un modelo comunitario de mediación que tenía varias
virtualidades: a) Desde la mediación, el vecino-víctima comprende el delito
(comprender es diferente de justificar) y de alguna forma se hace cómplice en la
denuncia de las situaciones sociales que lo generan (pocos educadores de calle en el
barrio, falta de políticas de apoyo a las familias más necesitadas etc.); b) Este mismo
vecino se lo comenta a su familia y a los demás habitantes del barrio: seguramente que
ya no irá pregonando frases al uso como “la justicia es un cachondeo”, “entran por una
puerta y salen por otra”, “los delincuentes tienen más derechos que las víctimas“; c) El
joven infractor se tiene que poner en el lugar de la víctima, que deja de ser “el pringao
ese” y le ayuda a responsabilizarse no sólo por lo que ha hecho sino, sobre todo, de
conducir su vida por otros derroteros; d) El colectivo que trabaja en el barrio se quita el
sambenito de que “esos sólo ayudan a los delincuentes” y pasan a generar redes sociales
de solidaridad, reencuentro, dialogo social y crear, en definitiva, tejido social que
apuesta por la cooperación, la tolerancia y la no violencia .etc.; e) Además de todo lo
anterior, estamos restando exclusividad al monopolio del aparato punitivo del Estado y,
simultáneamente, devolviendo protagonismo y capacidad de resolver conflictos de
pequeña y mediana entidad a la propia colectividad, en cuyo seno se han producido.
Tanto la justicia material como la paz social quedan fortalecidas.

Si tuviéramos que caracterizar a este modelo apuntaríamos a su insistencia en cuatro
aspectos.

a) Se trata de una intervención pluridimensional: política (en cuanto busca minimizar la
violencia estatal y restituir el protagonismo del tejido social desde la resolución
dialogada de conflictos), comunitaria (genera tejido social, crea sinergias para reclamar
conjuntamente, unos y otros, mejoras de calidad de vida etc.), provocativa (evidencia
los costes y ambigüedades del sistema penal, reduce al mínimo a intervención de
profesionales ajenos al tejido social, muestra las contradicciones sociales), pedagógica
(no es sólo ocasión de encauzar hacia un recurso terapéutico que rehabilita la causa del
delito –la drogodependencia, p.e.- sino de ayudar al infractor a asumir las consecuencias
del delito, poniéndose en el lugar del agredido que, a su vez, se habrá puesto también,
en no pocos casos, en el suyo) y reparadora (por cuanto la víctima encuentra, según los
casos, una reparación patrimonial, simbólica, afectiva o explicativa del daño sufrido,
amén de los efectos terapéuticos de la mediación: pérdida de miedo, reducción notable
del susto y del trauma posdelictual etc.).

No hará falta insistir en que defendemos una mediación que aglutine las cinco
dimensiones reseñadas. Nuestro miedo es que se multipliquen intervenciones
mediadoras que se limiten a los dos aspectos últimos, y olviden la base filosófica de la

9
que parte el modelo por el que hemos apostado (lo político y lo comunitario). No sería
imposible que profesionales varios, empresas de servicios, y bienintencionadas ONGs
varias se aprestasen a realizar este nuevo cometido sin participar de la música que sólo
dan los dos primeros elementos apuntados en el primer criterio.

b) Estamos, por tanto, en disposición de afirmar el segundo criterio: No estamos en
presencia de una nueva herramienta, más humana, del sistema penal, sino de una forma
nueva de releer y cuestionar no sólo el sistema penal sino el propio sistema social. En
definitiva, no se trata de humanizar un modelo de justicia obsesivamente centrado en la
idea del castigo y la expiación, sino de reformular todo desde el diálogo, la reparación
del daño y la nivelación de las asimetrías sociales, de procurar propiamente la justicia (“
a cada uno lo suyo”). Ya hemos apuntado, líneas atrás, lo peligroso, inútil y
costosamente burocratizador que sería incorporar la mediación penal al sistema de
justicia vindicativa sin más. Aún dentro del sistema y proceso penal, la mediación que
proponemos y practicamos constituye como señala el título del Curso una auténtica
“alternativa”.

c) El tercer criterio, supone una llamada a la prudencia. Muchas órbitas de poder ven la
idea como novedosa y enseguida ofrecen dineros; la tentación de rentabilidad
políticamente la cosa esta siempre ahí. Es inevitable pero debe extremarse la prudencia.
Siempre nos ha parecido más importante salvar la independencia –no meternos en un
despacho del Juzgado, depender de Fiscalía o de quien fuese- y la ideología que
desarrollar un proyecto que nos diera subvenciones que estuviera en las antípodas de
nuestra concepción al servicio de todos los últimos.

Nos pareció que al tratarse de una iniciativa de corte comunitario, el interlocutor
debería ser la administración local, el Ayuntamiento. Al ser éste ajeno por completo al
poder judicial era otra forma de asegurar la independencia del proyecto y su vinculación
al tejido social local.

d) Aparece así configurado el cuarto criterio: la iniciativa debe mantener obvias
relaciones de coordinación con jueces y fiscales, pero en modo alguno está supeditada,
ni “depende”, de la Administración de Justicia: depende de sí misma, y la financiación
se hace por el mismo cauce de subvenciones y ayudas que cualquier otro de los
programa de interés social que se desarrollan en el colectivo (convocatorias públicas de
ayuntamiento, comunidad etc).En suma, que no somos la mano larga de la justicia, sino
del barrio.

Para evitar desbordamientos y tener el “invento” bajo control, apostamos por establecer
una serie de criterios objetivos –siempre interpretables con flexibilidad- para entrar en
el programa de mediación. Los que hemos señalado son: 1º No se media en faltas
(infracciones de nimia entidad, en general) sino en delitos. Pensamos con el Libro
Blanco de la Justicia que las faltas deben desincriminarse y tratarse como ilícitos
administrativos, ¡no íbamos a ser nosotros los que reforzásemos su estatuto penal con
una nueva actuación que las legitimase. 2º Mediamos en delitos que se enjuicien ante
Juzgados de lo penal (penados con hasta cinco años de privación de libertad). 3º
Inicialmente nos centramos en infractores drogodependientes en tratamiento de
rehabilitación, ya rehabilitados o dispuestos a iniciarlo (como forma de orientar al
infractor hacia un dispositivo que le nivel socialmente.

10
IV.- LA EXPERIENCIA EN LA JURISDICCION PENAL DE ADULTOS:
HITOS.

Haremos una breve exposición de los pasos que fuimos dando hasta consolidar una
forma de actuación, coordinada permanente con la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid (desde hace 4 años hasta la fecha).

La Asociación Apoyo, es una entidad cívica surgida del tejido social solidario en el
barrio de Moratalaz. Iniciamos su andadura en 1984 con poquísimos medios
económicos. Pronto conseguimos un local, personalidad jurídica y los reconocimientos
oficiales de servicios sociales de la Comunidad de Madrid y del Ayuntamiento..
Estamos compuestos por personas con diferentes cualificaciones profesionales
(psicólogos, pedagogos, abogados, profesores, empleados etc.) que, desde una opción
solidaria y gratuita, ponen su tiempo y sus saberes al servicio de la infancia y la
juventud excluida. Nos coordinamos con otros colectivos de similar filosofía en Madrid
y recibimos algunas subvenciones de los entes públicos. En 1996 se otorgó a la
Asociación el Premio Reina Sofía a la labor social.

Trabaja en el acompañamiento solidario de chavales con problemas de marginación y
drogodependencias a través del encuentro personalizar y las herramientas de las
ciencias humanas, intentan un “juntos podemos” en el abandono de la vida marginal, al
tiempo que conjuntamente se trata de luchar contra sus causas. Trabajo de calle,
asesoramiento social, jurídico, psicológico, apoyo integral, convivencia en el piso de
inserción, prevención con los niños (payos y gitanos) de la zona, son algunas de las
acciones en las que se enmarca el programa de mediación que comentamos

Desde el comienzo de nuestra andadura, tuvimos clara la opción por el encuentro
personalizador como herramienta clave de la intervención educativa y la prioridad del
diálogo y la responsabilización como claves para la recuperación social de personas que
habían cometido delitos. Naturalmente, tales elementos son absolutamente ineficaces si
no se acompañan de expectativas de futuro y de alternativas sociales duraderas que
compensen múltiples carencias.

Desde siempre, sobre todo a través de los profesionales del foro (abogados,
criminólogos), nos ha preocupado el tema de la justicia penal. Sobre todo, al comprobar
ciertas disfunciones que de manera cuasi-sistemática se venían produciendo: procesos
de rehabilitación que se truncaban por una sentencia judicial extemporánea, malas
defensas de los abogados de oficio etc. Por pertenecer al propio tejido social, por ser
convecinos de los infractores, no pocas veces experimentábamos la impotencia y la
vulnerabilidad de las víctimas, también convecinas.

Efectivamente, venimos constatando en estos últimos 20 años, las consecuencias
negativas del vigente sistema de penas, polarizado casi en exclusiva en la privación
temporal de libertad, la estigmatización; la consolidación de la delincuencia que genera
por favorecer la reincidencia14, la progresiva irresponsabilización moral de los autores
15
, el aislamiento de su entorno social y el refuerzo de los déficits de su socialización.16
14
RÍOS MARTÍN, J. - CABRERA, P., Mil voces presas, Madrid, Servicio de Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas.1998.
15
E. JIMÉNEZ SALINAS I COLOMER, La mediación Penal,. Barcelona, Centre d´Estudis Jurídics,
Barcelona, 1999.
16
J. VALVERDE MOLINA, El proceso de inadaptación social, Madrid. Editorial Popular, 1993

11
A mayor abundamiento, venimos detectando los desgarros que la victimización
secundaria genera en las víctimas, la insatisfacción que les produce el modelo
convencional de justicia penal y la consiguiente crispación social que genera. Es cierto
que existe una notoria desproporción entre el funcionamiento de la justicia y la negativa
percepción social que se tiene. Pero a ello contribuye en no pequeña medida la
percepción que tienen del mismo las víctimas no siempre bien tratadas. (“Pero bueno,
¿cómo que si no comparezco seré conducido por la fuerza pública? Si el chorizo no soy
yo. ¿Pero qué se ha creído el juez?”; “¿Cómo que no soy parte, si me han arrebato el
bolso y dado un susto de muerte?”; “Ya es la quinta vez que vengo y no tengo el más
mínimo interés en que condenen al muchacho que me robó que ya es padre de familia y
está rehabilitado”... y así podríamos seguir con un largo corolario que refleja la
insatisfacción que genera este modo de impartir justicia.

Viendo que el proceso penal y sus garantías (absolutamente inexcusables por otra parte),
lejos de restablecer el diálogo social roto por el delito, tendían a establecer una falla aún
más grande entre el interés de la víctima (bastante obviado teórica y prácticamente en
las leyes) y el del infractor (escudado en el derecho a no declarar en contra), nos
decidimos por abrir cauces creativos ya intentados con éxito en otras jurisdicciones.

Así las cosas, viendo el caudal de posibilidades que nos brindaba el art. 21.5 del
Código, iniciamos la experiencia. Contábamos como único patrimonio con el elemento
humano, formado por personas que conocían el tejido social y con muchos años de
experiencia en el trabajo directo y la convivencia con jóvenes y con los recursos
materiales y técnicos empleados en el trabajo con niños y jóvenes excluidos del entorno.
Por otra parte, la cercanía geográfica y el conocimiento del barrio funcionaban como
elementos que nos aportaban un plus de seguridad. Comenzamos con los propios
chavales que teníamos en seguimiento y que estaban en programas terapéuticos para
superar la drogodependencia.

Pronto descubrimos como un buen indicador de pronóstico evolutivo era la capacidad
de asumir los errores cometidos y la disposición para pedir perdón en directo a la
víctima. A una primera entrevista con los infractores y sus letrados –para preservar en
todo momento el derecho a la defensa- seguía el contacto con las víctimas. Cuando se
trataba de víctimas cercanas al entorno geográfico o relacional del infractor las
posibilidades de llegar a una entrevista conjunta se multiplicaban. En otros casos, la
víctima prefería sugerirnos en qué podía consistir la reparación y en no pocos, al
conocer de primera mano las circunstancias personales y sociales, la renuncia cualquier
tipo de indemnización era frecuente. También se dieron supuestos en los que la víctima,
en ejercicio más que legítimo de sus derechos, no quería saber nada. Con todo, en
general, la experiencia fue enormemente positiva: las más de las víctimas se mostraban
gratamente sorprendidas por haber sido escuchadas y acogidos sus sentimientos; los
infractores descubrían que “la pringá” podía ser su madre y nosotros percibíamos que el
diálogo que había roto el delito se restablecía y que la justicia, al final, realmente
resolvía conflictos sin “efectos colaterales” negativos.

Lo positivo de esta experiencia nos llevó a comentarla con responsables de servicios
sociales, magistrados, fiscales y profesionales de diversas áreas. En todos encontramos
una acogida que nos animó a preparar este proyecto. Supimos que casi la mitad de los
expedientes que se inician en la Fiscalía de Menores llegan a ser resueltos mediante la
práctica de la mediación. Nos preguntábamos qué impediría ponerlo en marcha en el

12
marco de los adultos infractores. Fruto de esa experiencia y de las expectativas
suscitadas es este proyecto.

Junto a ello, con la aprobación del nuevo Código Penal, el artículo 21.5 aportaba una
nueva atenuante: la reparación o disminución del daño causado. Pero, ¿cómo hacer esa
reparación sin vulnerar derechos fundamentales y respetando la dignidad de cada una
de las partes? A través del encuentro entre ambas, ayudadas por una tercera persona
que favoreciera el diálogo y recogiendo lo acordado por escrito, es decir, a través de la
mediación.

Dado que nuestros chavales en no pocas ocasiones delinquían en nuestro barrio y contra
vecinos del mismo, empezamos a ponernos en contacto con los agredidos y fuimos
generando espacios de encuentro entre agredidos y agresores. De modo alegal, que no
ilegal –en democracia lo que no está expresamente prohibido está permitido- íbamos
levantamos acta de estos encuentros tan interesantes -¡y hasta bonitos, en no pocos
casos!- y remitíamos ese acta, firmada por infractor, víctima y mediadora, al juzgado; al
principio los jueces y el fiscal se sorprendían, sobre todo al ver la poca acometividad de
la víctima que se tornaba en auténtica defensora del muchacho. –“¿Le han robado a
usted el bolso?” (inquiría el juez a la pobre mujer robada). –“No..., bueno..., quiero
decir que sí y no...” Poco a poco, el desespero del juez ante respuestas tan inhabituales
e imprecisas, daba paso a la aclaración de que se había producido la mediación, la
petición de disculpas etc... Por si no fuera suficiente, la víctima recalcaba: -“No quiero
que este chico vaya a la cárcel que bastante tiene ya...”.

Como pasa siempre con todo lo novedoso, las primeras veces, aún sorprendidos, no nos
hacían demasiado caso.Finalmente, el Plan Municipal sobre Drogas del Ayuntamiento
nos dio una subvención que permitió dedicarse a Cuca a estas tareas con más intensidad,
mientras compartía esta nueva tarea con la convivencia con chavales en proceso de
reinserción en el piso del colectivo que constituye su propia casa. Con el tiempo se
pudo presentar el programa al Juez Decano y al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid17. No quisimos solicitar subvenciones a órganos de la
administración de Justicia, por mantenernos más en nuestra órbita y salvar nuestra
independencia.

Por su parte la mediación, realizada desde el propio tejido social, desde un colectivo al
que se siente cercano el infractor, incluso al que otorga cierta autoridad moral, permite
la responsabilización del infractor, asegurando la inmediación más importante, que no
es la del juez-partes, sino la de las dos partes (víctima infractor) entre sí. Consideramos
que el único momento de enfrentamiento dialéctico es el de la comisión del delito.
Pasado ese momento el sistema social debe favorecer no el enfrentamiento inútil sino la
reparación y, ojalá a la postre, la reconciliación.

Como grata sorpresa, en reunión mantenida con autoridades de la Fiscalía de Madrid a
la hora de elaborar un protocolo experimental, nos desbordaron las coincidencias de
17
La perspectiva del anterior Fiscal Jefe del TSJ de Madrid acerca de nuestra experiencia puede verse en
M. FERNANDEZ BERMEJO, La Justicia penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la práctica en
Jornadas sobre Mediación penal y Drogodependencias, Asociación Apoyo Madrid 3-4 de octubre 2002.
Cf. en www.uc3m.es/larevistilla. Sin su ayuda el Proyecto no habría visto la luz. La coordinación
práctica de la experiencia tenia como interlocutor al entonces fiscal D. Antonio Camacho. La experiencia
ha contado con toda la colaboración del actual Fiscal Jefe D. Manuel Moix Blázquez y del teniente Fiscal
D. Pedro Martínez, así como el buen hacer práctico de la entonces Fiscal Decana Dª Elvira Tejada.

13
planteamiento. No sólo no se nos instaba a ocupar permanentemente un despacho en la
sede de los juzgados, sino que se nos insistía en que no perdiéremos el barrio como
“espacio natural”, que no nos institucionalizásemos, que no dejáramos de ser tejido
social al servicio de los más vulnerables y auténtico puente entre unos y otros en caso
de conflicto. Así las cosas, una vez pedido el perdón, reparado a la víctima o asumido
ese compromiso, o puesto el drogodependiente en la red de atención, entonces se
remite acta con los acuerdos al Fiscal (se nos ha asignado un Fiscal especial para que
unifique criterios en todos los temas de mediación), y éste, a la vista de lo actuado, ya
en su propio terreno, puede pedir el grado mínimo o incluso rebajar la pena en grado si
se considera que concurre como atenuante muy cualificada. Con ello, el infractor
normalmente no ingresa en prisión y continúa el tratamiento (o lo inicia), y la víctima se
ha sentido escuchada y reparada.

En las I Jornadas sobre mediación penal y drogodependencias18, la Concejala de
Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid que mantiene un convenio de
colaboración con la Asociación Apoyo para el desarrollo del mismo, señalaba algunos
datos publicados en la memoria del Plan Municipal sobre Drogas: Un 60% de los
drogodependientes tratados por la red municipal tenían problemas legales durante el año
2001. El servicio de mediación penal de adultos atendió a 119 infractores
drogodependientes y 41 víctimas. El 85% de los delitos lo fueron contra el patrimonio y
el 15% contra la salud pública. Prosperada la mediación, la reparación ha sido en un
70% simbólica y patrimonial en un 30% habida cuenta de la insolvencia de buena parte
de los condenados.

Con suerte, en el futuro con un modelo de instrucción procesal protagonizado por el
fiscal, la mediación podría ser un elemento que sirviese para institucionalizar la libertad
a prueba: resuelto el conflicto extrajudicialmente, el proceso se paraliza y se evitan
molestias a todas las partes.

En el fondo se está adelantando un modo no violento de drenar la inevitable carga de
violencia que genera la víctima contra quien injustamente la agredió. Es un buen
sistema de drenaje al servicio de la pacificación. Precisamente porque sabe que no
trabaja con ángeles, trata de modificar el imaginario social acerca de la violencia como
forma de resolver conflictos, acerca de la justicia que no funciona y es blanda, sobre las
respuestas debidas a los drogodependientes, sobre sus posibilidades de normalización
social. Trata de crear un discurso alternativo, que parta de la cooperación social y no de
delegación de respuestas crueles en otros que, desde lejos, legislan, juzgan y encierran.
Desde luego una mediación así entendida no es la panacea, pero acerca a una sociedad
más justa, más participativa y mas democrática. Supone un más adelante en el ejercicio
de la ciudadanía democrática y la dignificación personal.

Lo poquito que se viene haciendo no impide aventurarse por otros vericuetos
inexplorados, como los delitos sin víctima, delitos de peligro: p.e. conductor bajo
efectos de alcohol, pequeños trapicheos... no hay con quien mediar ¿O sí?... Pues con la
colectividad. ¿Cómo reparar el daño? Ayudando como voluntario en un centro de
discapacitados por accidentes de tráfico, por ejemplo. Ojo, no estamos en presencia de
“trabajos en beneficio” de la comunidad –en cuanto condena a cumplir por obligación
del juez- sino como prestación voluntaria y solidaria del infractor, por mediación, que
18
I Jornadas sobre Mediación Penal y Drogodependencias, Madrid, 3 y 4 de Octubre de 2002,
Asociación Apoyo, 2002. Cf. www.uc3.es/larevistilla

14
después deberá ser valorada por el juez en cuanto supone un menor desvalor en el autor
y un reproche social menos severo.

En definitiva, estamos ante un campo todavía poco explorado que ofrece muchas
posibilidades. Requiere de nosotros cultivar actitudes ecológicas: no dejar las cosas peor
que nos las hemos encontrado. También mucha prudencia política y uso de un razonado
discernimiento desde los últimos. Sólo el modelo comunitario, desde los criterios que
hemos descrito, y otros muchos que sabrá añadir el lector, nos parece que cumple
rigurosamente con aquello del imperativo ecológico y del mejoramiento de la suerte de
los más pobres.

V.- DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO: FASES Y FORMALIDADES.

Entendemos necesaria una información previa a la mediación por parte del propio
equipo mediador de la Asociación Apoyo. Información objetiva, completa, seria y veraz
que se está desarrollando en dos ámbitos:

a.- En los distintos organismos públicos y privados (Decanato de los Juzgados de
Madrid, Fiscalía de Madrid, SAJIAD, CADs, Colegio de Abogados, Comisarías de
Policía, Grupos y Colectivos de Barrio, Asociaciones, etc) que tienen contacto tanto
con víctimas como con infractores para que, a través de charlas informativas, cursos
de formación, distribución de folletos y material explicativo, conozcan la existencia
de este Servicio y lo den a conocer a posibles afectados.

b.- A las partes intervinientes (víctima e infractor), informándoles directa y
personalmente del ámbito en que se desarrollará la mediación, el procedimiento y
los derechos que les amparan (incluido el de defensa).

Una vez realizada esta información, el procedimiento de mediación constará de diversas
fases todas ellas esenciales para el buen desarrollo de esta y alcanzar los objetivos
deseados:

A.- Contacto con el infractor y con la víctima: Serán los propios interesados
quienes habrán de ponerse personalmente en contacto con el equipo mediador
para fijar día y hora del primer encuentro mediador-infractor o mediador-
víctima.

La persona encargada de la mediación se entrevistará separadamente con quien
haya acudido al Servicio (ya sea la víctima o el infractor) para examinar su
posición en el conflicto, la índole de este y recabar su consentimiento para la
celebración de la mediación.

En este momento, el mediador se pondrá en contacto con el Abogado personado en la
causa para comunicarle que su representado ha acudido a este Servicio y le asesore
sobre las consecuencias legales que la mediación conlleva, con el objetivo de trabajar
conjuntamente y de forma coordinada.

Tras el encuentro (que no tiene por qué suponer necesariamente una única sesión) se
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal.

15
B.- Fase de negociación: consta, a su vez de dos momentos claramente identificables:
uno en que los actores, de forma separada han de describir los problemas o cuestiones
que les dividen, verbalizar sentimientos, causas o consecuencias del hecho, miedos,
sentimientos hacia la otra persona y otro en que las partes perciban sus semejanzas,
metas e intereses comunes.

El segundo momento podrá llevarse a cabo sin que necesariamente los actores tengan
que encontrarse directamente. De forma tripartita se fijará si este encuentro es oportuno
y cómo se llevará a cabo. Entre un momento y otro no deben existir cortes. Será tarea
del mediador que se pase de uno a otro de la forma más natural posible.

Se fijará, al concluir cada sesión, día y hora de la siguiente. Si se estima necesario, un
orden del día del encuentro siguiente.

En esta fase, el diálogo es el elemento fundamental que el mediador/a deberá manejar
con gran habilidad, controlando los niveles de tensión, asegurando a las partes igual
disposición de tiempo para sus intervenciones, aclarando opiniones de los partícipes,
repitiendo, resumiendo y traduciendo las mismas, todo ello, respetando siempre sus
posiciones.

Será necesario también que disminuya, cuando se produzca, la sensación de posible
fracaso e inutilidad del procedimiento en aquellos momentos en que el diálogo o el
acuerdo se vea difícil de alcanzar.

C.- Fase de acuerdo: La mediación puede concluir con un acuerdo (que llevará
implícito un plan de reparación) o sin él, lo que se recogerá documentalmente. En caso
que se concluya sin acuerdo el equipo mediador se lo notificaría al Ministerio Fiscal, sin
hacer referencia a las causas o al contenido de las entrevistas.

D.- Fase de ejecución: Se llevará a cabo la reparación en la forma que las partes hayan
acordado en el plan de reparación. Deberá realizarse antes del Juicio Oral (al menos se
iniciará en aquellos casos en que no sea posible concluirla).

E.- Fase de seguimiento: Tras el Juicio Oral el equipo mediador llevará a cabo el
seguimiento de la reparación, no sólo en aquellos casos en que esta no se finalizó sino
también en los que se concluyó.

FORMALIDADES DOCUMENTALES:

Se corresponden con las distintas fases de que consta la mediación:

1. Contacto con el infractor y con la víctima: Este se recoge por escrito y
se remite al Fiscal de enlace. Se hará constar la disposición voluntaria
para someterse a la mediación y se dará traslado a la otra parte
ofreciéndole la posibilidad de participar en el proceso de mediación,
facilitándole todos los datos necesarios para ponerse en contacto con el
Servicio de Mediación.

16
2. Fase de negociación: Se recogerá de forma resumida lo manifestado en
cada sesión, en el bien entendido que es un documento estrictamente
confidencial que no se hará llegar al órgano judicial por innecesario.

3. Fase de acuerdo: Se elaborará un documento en el que constará el
acuerdo alcanzado así como el plan de reparación (cómo se desarrollará,
fases, etc.) . Este documento se remitirá a la Fiscalía y al Juzgado. En el
momento del juicio oral se procede a la ratificación por parte del
mediador del acuerdo alcanzado libremente por las partes y cuya
documentación ya obra en la causa.

IV.- Fase de ejecución: Se emitirá el informe en que se haga constar la
materialización del contenido del acuerdo obtenido a través de la mediación.

V.- Fase de seguimiento: Se redactará el informe de evolución en los términos y
con la periodicidad que en cada caso haya acordado el Juzgado.

VI.- REFERENCIAS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES.

1.- Derecho supranacional: 19

- Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (4 de Noviembre de 1950): admite como
procedimiento para el propio funcionamiento de su sistema de garantías el de la
mediación de la Comisión instituida por el referido Convenio para conflictos
entre un Estado infractor y el demandante, víctima de la violación de derechos.

- Recomendación R (83) 7 de 23 de junio de 1983 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa: Recomienda a los gobiernos de los Estados miembros
fomentar que se facilite la indemnización a la víctima por parte del delincuente,
por ejemplo, previendo tal obligación como medida sustitutiva de la pena
privativa de libertad.

- Recomendación R (85) II de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho
Penal y del procedimiento penal. Insta a los gobiernos de los Estados miembros
revisar la legislación y su práctica para adaptarlas a las directrices que se
expresan en su texto y que dan un amplio margen a la reparación. E incluso,
recomienda a los gobiernos de los Estados miembros examinar las ventajas que
pueden presentar los sistemas de mediación y conciliación.

- Recomendación R (87) 21 del 17 de septiembre de 1987, del Comité de
ministros del Consejo de Europa sobre la “asistencia a las víctimas y la
prevención de la victimización”, donde se señalan un conjunto de acciones
concretas a favor de éstas, entre las que se encuentra la mediación: “fomentar las

19
Mª B. SAN MARTÍN LARRINOA, La mediación como respuesta a algunos problemas jurídico
criminológicos. (del presente francés al futuro español). Gobierno Vasco. Departamento de Justicia,
Economía, Trabajo y Seguridad Social, Vitoria, 1997.

17
experiencias de ámbito nacional o local de mediación entre el delincuente y su
víctima ...” .

- Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de
Justicia para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder de 1985. Proclama
que las víctimas han de tener un papel más activo en el proceso penal,
señalando, además, unos principios, que a estos efectos, deben presidir los
sistemas legales. Entre estos principios se encuentran los de la restitución y la
compensación a las víctimas. Establece, además, que cuando proceda se
utilizarán mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos
la mediación ... a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las
víctimas.

- Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) (Diario
Oficial nº L 082 de 22 de marzo de 2001 p. 0001-0004).: “Las medidas de ayuda
a las víctimas de delitos y en particular las disposiciones en materia de
indemnización y de mediación no afectan a las soluciones que son propias del
proceso civil”. “A efectos de la presente decisión marco, se entenderá por
“mediación en causas penales: la búsqueda, antes o durante el proceso penal,
de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que
medie una persona competente”. Artículo 10: “Los Estados miembros
procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que
a su juicio se presten a este tipo de medida”. “Los Estados miembros velarán por
que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que
se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”. Artículo
17: “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
estipulado en la presente Decisión marco: en lo que se refiere al artículo 10, a
más tardar el 22 de marzo de 2006”.

2.- Derecho nacional20:
20
Nos referimos al ámbito de la justicia penal de adultos. En materia de menores cfr. las
posibilidades que se brindan al Fiscal, auténtico instructor del procedimiento de menores, sobre
todo en el art. 19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores
(L.O. 5/2000, de 12 de enero, en adelante LRPM): “1.También podrá el Ministerio Fiscal desistir
de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y
del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación grave en la comisión de los
hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya
asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o
se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su
informe. El desistimiento en la continuación del expediente sólo es posible cuando el hecho
imputado al menor constituya delito menos grave o falta. 2. A efectos en lo dispuesto en el
apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño
causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por
reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o el perjudicado de realizar
determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización
efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al
ejercicio de la acción por responsabilidad civil derivado del delito o falta, regulada en esta Ley.
3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la
víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al
Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. 4. Una vez

18
• Artículo 21.5 del vigente Código Penal (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre): la
reparación del daño: “Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el
culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en
cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto
del Juicio Oral”.

• Artículo 21.4 del Código Penal de 1995: la confesión de la infracción a las
autoridades:“Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la
infracción a las autoridades”.

• El elemento subjetivo de ambas atenuantes es similar: cooperar con la
Administración de Justicia o realizar actos tendentes a disminuir el daño causado,
sin que se valoren cuáles sean los motivos que ha llevado al autor a esa reparación.

• Elemento objetivo de la atenuante del artículo 21.4 (la confesión de la infracción a
las autoridades): con relación al elemento cronológico, Alonso Fernández21 entiende
que existirán tres supuestos que se mueven temporalmente desde la comisión del
delito hasta que efectivamente un procedimiento se dirige contra una persona
determinada, y en los tres supuestos, la confesión realizada será, cronológicamente
hablando, válida:

- Confesión realizada a partir de la comisión del hecho delictivo y antes de que se
haya incoado procedimiento alguno.
- Confesión realizada encontrándose ya abierto un procedimiento, en el que
todavía no se haya determinado el culpable, o equivocadamente se dirija contra
persona no responsable de delito.
- Confesión realizada encontrándose un procedimiento en marcha, y que se dirija
contra el auténtico responsable de la infracción, pero que éste desconozca tal
hecho, en el momento de emitir su confesión.

Con relación al contenido del concepto, “procedimiento judicial”, la mayor parte de
la jurisprudencia entiende que es el que se inicia con la instrucción del atestado por
parte de los funcionarios policiales, dado que es el que hace nacer el proceso judicial
y forma parte del mismo.

Por lo que respecta al contenido de la confesión: debe ser total, auténtica, veraz y sin
ocultar datos que perjudiquen al confesante.

Momento en que se ha de producir la reparación: En cualquier momento hasta la
celebración del Acto del Juicio Oral. Es claro que ese período se inicia desde el
momento en que se comete el hecho delictivo, pero no es tan claro cuándo finaliza. Un
producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o
perjudicado por el delito o falta cometidos, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto
por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción
y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo
actuado.”
21
J.A. ALONSO FERNÁNDEZ, Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o
disminución del daño, Bosch, Barcelona, 1999.

19
problema común es qué ocurre cuando la reparación se lleva a cabo en el momento de
celebración del propio Juicio Oral, o con posterioridad a esa celebración y con
anterioridad a la notificación de la sentencia, o, una vez notificada ésta e interpuesto
recurso contra ella, se lleve a cabo la reparación del daño.

Para determinar ese momento final en que ha de llevarse a cabo la conducta de
reparación o disminución del daño producido por el delito, hemos de tener en cuenta el
tipo de procedimiento penal en que nos encontramos. En términos procesales, se podrá
realizar hasta el último momento en que esté permitida la proposición de prueba
acreditativa de tal reparación: 22

• En el procedimiento abreviado: alcanza hasta el inicio del Acto de Juicio, en el
trámite previsto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el
que se puede proponer más prueba, suplementaria de la interesada en los escritos
de conclusiones provisionales y de defensa.

• En el procedimiento sumario y ordinario: será hasta el propio escrito de
calificación provisional, de acuerdo con el artículo 728 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que establece que “no podrán practicarse otras
diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas”.

• En el Procedimiento del Tribunal del Jurado: el momento preclusivo alcanza
hasta el trámite previsto en el artículo 45 de la Ley del Jurado, de alegaciones
previas de las partes al jurado, dentro del cual, una vez comenzado el Juicio, las
partes pueden proponer nuevas pruebas para practicarse en tal acto.

Cualquier conducta reparadora que se lleve a cabo fuera de esos momentos procesales,
podrá ser valorada ante instancia superior como una atenuante analógica (artículo 21.6
del Código Penal).

- Contenido de la reparación: El artículo 21.5 del Código Penal no define cuál deba ser
el contenido de esa reparación. La jurisprudencia ha ido perfilando este contenido y los
requisitos que debe presentar la reparación y la disminución del daño para que tengan
reflejo atenuatorio:

* Ha de ser efectiva. Por ejemplo, consignando las cantidades sustraídas (STS de
17 de octubre de 1998 y STS de 26 de abril de 1999).

* Es independiente incluso de la aceptación de la víctima o perjudicado. STS 17
octubre 1998: “En el caso que da origen a este recurso ha quedado probado que
el procesado ahora recurrente, reparó los daños causados por sus delitos,
consignando para ello cantidades incluso superiores a las que había sustraído y
sin tener en cuenta que dos de los perjudicados habían renunciado a ser
indemnizados”. STS 21 de octubre 2003: “Ahora bien, la exigencia de la
efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en
cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar
la atenuante [...] Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del
22
Ibíd. 65- 6.6

20
autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y,
por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del
mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad
mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del
resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las
posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo
en cuenta su razonable apreciación.”

* Cabe una reparación parcial, adecuada a la capacidad reparadora del sujeto
(SSTS de 23 de diciembre de 1999, 24 de enero de 2001).

* No es necesario que sea integral, pero sí que sea sustancial (STS de 12 de
febrero de 2000) o relevante (STS de 26 de abril de 1999).

* Puede ser simbólica, caso de una petición de perdón (STS de 8 de noviembre
de 1994; STS de 28 de octubre de 1995). En este sentido, se entendería como
reparación simbólica poner inmediatamente en conocimiento de los agentes de
la autoridad la existencia del fuego y colaborar en las tareas de extinción del
mismo (SAP de Pontevedra, Sección 4ª, 9 de febrero de 2000); cooperar con la
Policía para detener al destinatario de 4,475 Kg. de cocaína que portaba la
acusada (STS de 18 de octubre de 1999, núm. 1383/1999; o la actividad de
voluntariado que está llevando a cabo en la Asociación “Ciudad Joven”, dado
que no existe una víctima concreta (ST 78 del Juzgado de lo Penal nº 4 de
Valencia, de 2 de marzo de 2000). También la STS 6 de octubre 1998 señala que
“cuando el autor realiza un “actus contrarius” de reconocimiento de la norma
vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la
vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica que, por
regla general, debería ser admitida en todos los delitos”. Así pues, cualquier
forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de
la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o
incluso de la reparación simbólica (STS 19 febrero 2001, 30 de abril de 2002,
entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

• No se identifica con el concepto civil de reparación23. STS 4 febrero de 2000:
“Con relación al artículo 21.5 del Código Penal, el legislador emplea el término
reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se
deriva del artículo 110 C.P. donde la responsabilidad civil tiene un innegable
matiz jurídico civilista. Se trata de procurar ayuda a la víctima, incentivar la
23
Por su parte, los arts. 110 y 112 CP, reguladores de la responsabilidad civil ex delicto, habla de
restitución, pero también de reparación del daño, y además de perjuicios materiales y morales, pudiendo
consistir aquella en obligaciones de “dar, de hacer o no hacer que el Juez o Tribunal establecerá
atendiendo a la naturaleza del daño y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable”. Estas
últimas no son tan importantes para establecer el quantum (QUINTERO OLIVARES/TAMARIT) cuanto
de la manera de llevarla a cabo, abriéndose incluso a la posibilidad de abstenerse de hacer en el futuro
(contemplada en el 112 CP en relación con el 1099 CC). Dado el perfil de infractor que hemos adoptado
para este Programa, no resulta difícil pensar en la obligación de abandonar la ingesta de sustancias tóxicas
(razón última del delito en muchos casos) y el someterse a programa terapéutico. No sólo se satisface a la
víctima efectiva, sino que éste “no hacer” (tratar la drogodependencia) supone en la práctica evitar futuras
victimizaciones, lo cual supone una herramienta de Política Criminal nada desdeñable en manos de jueces
y fiscales. Finalmente, en otros supuestos, nada se opondría al pago fraccionado de las responsabilidades
(art.125 CP) para que la atenuante, incluso muy cualificada, desplegase plenos efectos.

21
reparación . . . satisfacer un interés general que afecta tanto a la comunidad
como a los intereses de las víctimas”. Cf. también STS 2 de diciembre de 2003.

• Debe solicitarse expresamente su aplicación, no basta presentar sólo el
documento de consignación (STS de 23 de diciembre de 1999). El último
párrafo de la STS 6 de octubre de 1998 permite la aplicación no sólo a delitos
de resultado, sino también a los de simple actividad. Por ejemplo, nada impide
aplicársela al traficante que decide colaborar en la rehabilitación de
drogodependientes y ello al margen de las atenuadas previstas en el propio tipo
privilegiado (art. 376 tanto en la vigente redacción, como in fine según LO
15/2003, que incorpora un tratamiento jurídico especifico para el
drogodependiente rehabilitado por razones inteligentes de política criminal), o
quien ha puesto en peligro la seguridad en el tráfico y decide incorporarse como
voluntario a un Centro de Tetrapléjicos, víctimas de accidentes viarios.

• Los baremos de referencia a la hora de estimarla o desestimarla han de ser: las
condiciones del culpable y la gravedad de su conducta (STS, Sala Segunda, de
29 de septiembre de 1998).

• Es indiferente la motivación del sujeto (incluso, cabe que su única motivación
sea obtener una ventaja penológica).

• Tiene una clara finalidad de revalorizar el papel de la víctima en el proceso
penal: STS 26 abril 1999:: “Queda acreditado que ha sido abonado el perjuicio
causado, lo que sin duda debió haber exigido la aplicación del art. 21.5 CP, que
introducida en el vigente Código Penal constituye un claro exponente de una
política criminal orientada a la protección de la víctima. Por un lado supone un
claro indicio de un apartamiento de su actividad delictiva facilitando el
pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado, se facilita la
satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones
doctrinales del sistema de justicia penal hasta época reciente, con
reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito,
reconociendo que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos
indispensables para la convivencia en una sociedad democrática a cuya
reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también, un ataque a
bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de la
víctima, de suerte que ésta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva
condición de testigo de cargo”. En la misma dirección, STS 30 de junio de
2003.

• Cabe ser aplicada como muy cualificada, con las consiguientes consecuencias a
efectos de dosimetría penal (bajar uno o dos grados la pena) . STS 24 de Julio de
2001: “La conducta revela una asunción de la culpabilidad y un
restablecimiento de el orden jurídico lesionado por los acusados que disponen
sus conducta positivamente a reparar el daño producido. Ello implica el
conocimiento del actuar contrario a la norma y una voluntad dirigida al
restablecimiento del actuar contrario a la norma y una voluntad dirigida al
restablecimiento de su eficacia reparando el mal causado y, en definitiva,
solucionando la situación conflictual producida por la conducta delictiva,
Procede estimarla como muy cualificada”. STS 5 de noviembre de 2003:

22
“[...]pues la lesión jurídica ha sido plenamente restañada, no sólo devolviendo lo
defraudado, sino cuantos daños y perjuicios ocasionó[...]. Lo que permite rebajar
en dos grados la pena”. También STS 10 de mayo de 2001 et passim.

• Es compatible con la atenuante de confesar la infracción a la autoridad del art.
21,4 CP “pues aun tratándose de comportamientos posdelictuales se refieren a
conductas distintas que exigen una distinta atenuación y obedecen a razones de
política criminal que el legislador plasma en el Código Penal” (STS 23 de enero
de 2001).

• Debe ser aplicada con generosidad y gradualidad. STS 30 de junio de 2003
establece doctrina general: “A) La atenuante que nos ocupa debe ser
interpretada con la mayor flexibilidad, en el sentido de no poner cortapisas a la
actitud reparadora del sujeto agente. B) La atenuación deberá ser objeto de
matices y gradaciones al objeto de señalar la intensidad atenuatoria de la misma,
diversificando situaciones. [...] Indudablemente, tampoco podría considerarse de
igual manera la restitución total, incluso con daños y perjuicios, que la que se
hace parcialmente. La atenuación abarca a ambas posibilidades (intensidad de la
restitución). [...]También es posible aquilatar el grado de dañosidad ocasionado
y después reparado, desde el punto de vista de la víctima.[...]. En el plano de los
principios y por constituir materia del motivo que estudiamos, deberían quedar
fuera de la posible estimación los siguientes supuestos: A) Las reparaciones
ilusorias o aparentes, sin apenas efectividad [...] B) Junto a este supuesto deben
añadirse los actos de reparación teñidos de ilicitud”.

- Persona que ha de realizarla: El autor de la infracción (o un tercero en su nombre
siempre y cuando la misma se realice por orden y cuenta del sujeto activo, ante la
imposibilidad por su parte de llevar a cabo dicha conducta)

- En los casos de sustitución y suspensión de la ejecución de la condena se atenderá al
esfuerzo realizado para reparar el daño (artículos 88.1 y 80 y siguientes del Código
Penal): En el caso de la sustitución, tanto para penas de prisión que no excedan de un
año como para las que no excedan de dos, se tendrá en cuenta "el esfuerzo realizado
para reparar el daño causado (…)". A los efectos de la suspensión del artículo 80,
párrafo segundo, cuando se hace referencia a la previa audiencia de las partes, estas (si
ha existido un proceso de mediación) lo pondrán de manifiesto.

VII.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA.

De todo lo expuesto, nos atrevemos a concluir sintéticamente:

-El sistema penal se ha atascado desde hace mucho tiempo en la inocuización de
las personas que agreden bienes jurídicos. La resolución del conflicto penal no
ha de pivotar en exclusiva sobre el Estado - solución vertical-, sino que ha de dar
juego a la horizontalidad, a las partes propiamente y a los interlocutores sociales,
recuperando el diálogo como vía solucionadora del conflicto24.

- Vemos la necesidad de incorporar al discurso social sobre el delito y el sistema
penal a la víctima. Las más de las veces procede de ámbitos tan empobrecidos
24
Cf. A. MARTINEZ ARRIETA, o.c., 59 ss

23
como los del propio infractor. Para que esta incorporación constituya un
auténtico avance social, el reconocimiento de los derechos de la víctima no debe
suponer la merma de las garantías debidas al infractor.

- Sólo la responsabilización de la mano de la efectiva integración social del
infractor y la salida de la situación de asimetría social en que pueda encontrarse
(por carencias, drogodependencia etc.), es la mejor garantía de resolución eficaz
del conflicto social a que apunta todo delito.

- No se trata de incorporar el papel de la víctima al modelo vigente de sistema
penal, sino reformular el propio sistema “desde” la víctima y los intereses de la
comunidad, que en ningún caso pueden ser ajenos a la rehabilitación y
reinserción social del infractor como horizonte social y legal. Por ello, desde
este modelo de mediación no renunciamos a principios reeducativos ni
reparadores. Ambos no sólo están enfrentados, sino que se retroalimentan
sinérgicamente. El modelo de Justicia Restaurativa constituye el marco idóneo
en el que la mediación puede desarrollar todas sus virtualidades sin riesgo de
burocratizarse o pervertirse.

- A la luz de la experiencia desarrollada por la Asociación Apoyo, en coordinación
con la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la mediación penal
de corte comunitario parece una buena alternativa dentro del proceso penal que
evita la burocratización de esta institución y revitaliza el tejido social,
devolviendo no sólo a las partes, sino a la colectividad, la parte protagonista que
le compete en la resolución de los conflictos penales. La mediación penal
comunitaria tiene que mucho que ver con las ideas de democracia participativa y
ciudadanía25.

- Teniendo en cuenta la experiencia positiva de la Ley de responsabilidad Penal
del Menor, en la que el Ministerio Público asume el papel de instructor, con
posibilidad de sobreseimiento de las actuaciones cuando haya concurrido
conciliación con la víctima, puede concluirse de lege ferenda:

-Puede otorgarse la instrucción del proceso penal al Fiscal, constituyendo al Juez
en Juez de Garantías, bien entendido que ello exige asegurar estatutariamente la
independencia del Ministerio Fiscal frente a contaminaciones indeseadas en
función del principio de jerarquía por el que se rige. Una forma de obviar
posibles interferencias consistiría en procurar el nombramiento del Fiscal
General del Estado atendiendo a criterios objetivos no partidistas.

-En este modelo procesal, nada impediría el articular la mediación en la fase de
instrucción de modo que en aquellos supuestos en que se hubiese llegado a un
acuerdo satisfactorio para las partes, el proceso se paralizase sin necesidad de
llegar al plenario. Podría articularse en estos supuestos, así como en otros en que
pudiese tener virtualidad el principio de oportunidad reglada, la llamada libertad
a prueba. Otorgada ésta, si en un plazo de tiempo determinado en el auto de
concesión de la Libertad a Prueba, no concurre nuevo delito y se ha producido el

25
P. LUNA JIMENEZ DE PARGA, Presente y futuro de la Mediación Penal, en I Jornadas sobre
Mediación penal y Drogodependencias, Madrid, Asociación Apoyo 3-4 de octubre de 2002, 48. Cf. Actas
de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla

24
efectivo cumplimiento de las reglas de conducta que, en su caso, se hubieran
impuesto (p.e. obligación de seguir un tratamiento terapéutico), se procederá al
archivo definitivo de las actuaciones. Ello supondría una excelente aplicación
del principio de economía procesal y minimizaría costes económicos a la
Administración de Justicia. Al tiempo disminuiría la reincidencia, pues posibilita
al tiempo, la concurrencia del principio intimidatorio que a modo de espada de
Damocles opera sobre el condenado instándole a no delinquir y a efectuar las
reglas de conducta impuestas, y la del principio de reinserción a través de las
medidas concretas alternativas a la prisión impuestas. Todo ello, después de
haber efectuado el proceso de responsabilización que la dinámica mediadora
supone, multiplica las posibilidades de lograr los objetivos que se esperan de la
Libertad a Prueba.

- Para lograr una mayor seguridad jurídica deben incorporarse a la legislación
algunos principios que la jurisprudencia ha ido aquilatando: la posibilidad de
reparación simbólica, parcial etc
.
- Como señala la STS 6 de octubre de 1998, referida a la “reparación simbólica”,
por regla general, debería ser admitida en todos los delitos”, no sólo en los de
resultado y en ataques a bienes jurídicos patrimoniales: delitos de riesgo (contra
la seguridad del tráfico, contra la salud pública etc).

- -Debe incentivarse la sinceridad del inculpado. No se trata de negar el principio
de que nadie está obligado a declarar en su contra, pero, desde luego, constituye
un sin sentido que se incentive la mentira por sistema. Ello se produce, al menos
de forma indirecta, al no tener una eficacia directa en la cualificación de la pena
el asumir los hechos y decir la verdad, fuera del marco estrecho señalado por el
art. 21.5 C.P. o algunos tipos privilegiados (p.e. el art. 376 CP). Debe premiarse
penalmente la verdad material y toda ayuda a su descubrimiento.

La mediación, bien se practique como condición de archivo o sobreseimiento de
la causa, bien en el marco de la determinación de la pena presenta unas potencialidades
aún poco exploradas. Nada impide que pueda fijarse como pena la propia reparación a
la víctima que tenga lugar a través de la mediación. También se podría articular
flexiblemente durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad con objeto de
anticipar la condena condicional. De este modo se sustituiría este criterio por el
objetivista en vigor tras la L.O. 7/2003 que ha acabado por resucitar la prisión por
deudas -justo poco antes de que el Gobierno se dispone a suscribir el Protocolo que lo
proscribe definitivamente-. Tampoco puede obviarse que constituye un auténtico factor
criminógeno, inductor afectivo de familiares y amigos de las personas recluidas
insolventes que, merced a la carencia de bienes económicos, ven prolongada su estancia
en prisión por la imposibilidad de acceder a grados de tratamiento superiores, por
razones tan poco tratamentales -ni incluso regimentales- como es la capacidad
económica de la persona penada.

. La mediación penal comunitaria entre víctima e infractor en el ámbito penal se
configura como una forma constructiva y no violenta de resolución de conflictos. No la
única, ni seguramente, la adecuada para todo tipo de conflicto penal, pero sí como una
manera distinta de afrontar los conflictos que se apoya en el (re)establecimiento del
diálogo entre las partes enfrentadas, la escucha y la necesidad de cada una. No se trata

25
de incorporar el papel de la víctima al modelo vigente de sistema penal, sino reformular
el propio sistema “desde” la víctima y los intereses de la comunidad, que en ningún
caso pueden ser ajenos a la rehabilitación y reinserción social del infractor como
horizonte social y legal.

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