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3 Rev d uai (2013)

REVISTA DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD
ADOLFO IBAEZ
nmero 3: 2013

COMENTARIO DE LA
JURISPRUDENCIA DEL
AO 2005
CORTE SUPREMA

pealoln y via del mar, 2013

REVISTA DE DERECHO DE LA UN IVERSIDAD ADOLFO IBEZ


ISSN 0718-1175

Universidad Adolfo Ibez Facultad de Derecho


Avenida Diagonal Las Torres 2640
794-1169 Pealoln
Santiago Chile
Representante legal
Andrs Bentez Pereira
Director responsable
Rodrigo P. Correa Gonzlez
Director responsable reeemplazante
Antonio Bascun Rodrguez
Consejo editorial
(consejo.editorial@uai.cl)
Antonio Bascun Rodrguez Rodrigo P. Correa Gonzlez
Eduardo Court Murasso
Editor
Fernando Atria Lemaitre
Editor Asistente
Constanza Salgado Muoz

Gracias tambin a
Pablo Marshall Barbern
Tomas Mackenney Bertrn
Juan Ignacio Contardo Gonzlez
Alejandra Castillo Ara Pablo Castillo Montt
Manuel Jos Gonzlez Gonzlez Agustn Martorell Awad
Jorge Rodillo Martnez
ya
Guido Rojas Leiva

de cada artculo, su autor 2013


de esta edicin, Universidad Adolfo Ibez 2013
Registro de propiedad intelectual N228.894
Prohibida su reproduccin total o parcial por cualquier
medio sin consentimiento de los editores, salvo con fines
estrictamente docentes y mencionando la fuente.
Cite este volumen con la siguiente abreviacin:
3 Rev D UAI (2013)

NDICE GENERAL

PResentacin
Abreviaciones

vii
ix

SECCIN DE DERECHO PRIVADO

Derecho de FAMILIA
Derechos reales
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Derecho SUCESORIO
rESPONSABILIDAD Civil
Derecho comercial
DERECHO DEL CONSUMO
Proceso Civil

1
13
75
91
97
133
155
165

Eduardo Court Murasso


Fernando Atria
Jorge Lopez Santa Maria
Eduardo Court Murasso
Fabin Elorriaga De Bonis
Felipe Muoz Benavente
J. Ignacio Contardo Gonzlez
Juan Carlos Marin Gonzlez

SECCIN DE DERECHO PENAL


LEY PENAL 243 Antonio Bascun Rodrguez

CONDICIONES GENERALES

DE LA PUNIBILIDAD 253 Juan Pablo Maalich Raffo

DETERMINACIN Y

EJECUCIN DE LA PENA 289 Juan Pablo Maalich Raffo

DELITOS CONTRA

INTERESES PERSONALSIMOS 319 Juan Pablo Cox Leixelard

Delitos contra

Intereses instrumentales 347 Felipe de la Fuente Hulaud

PROCESO PENAL 381 Alejandro Awad Cherit

Marcos Contreras Enos
Miguel Schrmann Opazo

ndice General

vi

SECCIN DE DERECHO DEL ESTADO

Derecho Constitucional
acciones constitucionales
dERECHO administrativo

437
449

Jorge Sandrock Carrasco


Jos Miguel Valdivia

Responsabilidad del Estado



Derecho ambiental

Derecho MINERO
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

481
511
523
529

Jos Miguel Valdivia


Andrs Fernndez Alemany
J. Ignacio Contardo Gonzlez
Ximena Fuentes Torrijo

SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO


Derecho del Trabajo


y de la Seguridad Social

555

Sergio Gamonal Contreras

REFERENCIAS

tabla de Salida del Comentario


Tablas de entrada al comentario
ndices

613
639
661

PResentacin

Con este volumen, la Facultad de Derecho de la Universidad


Adolfo Ibez retoma la revista de derecho de la
universidad adolfo ibez, dedicada al examen de la
jurisprudencia dictada por la por la Corte Suprema el ao
2005. El volumen se entrega al pblico con retraso, causado
por diversas dificultades administrativas propias de un
proyecto de esta envergadura. Confiamos sin embargo
que estas dificultades han sido superadas, de manera que
la publicacin recuperar su periodicidad anual. A fin de
reducir la brecha entre la aparicin de la revista al pblico
y la jurisprudencia en ella comentada, se ha decidido omitir
la jurisprudencia del perodo 2006-2008. El esfuerzo que
requerira cubrir dichos aos impedira publicar los futuros
comentarios oportunamente.
Merece un especial reconocimiento la labor de Constanza
Salgado como coordinadora de la revista. Sin su asistencia, no
habra sido posible publicar el presente volumen.

Abreviaciones

En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas:


c, cc
considerando, considerandos
CAg
Cdigo de Aguas
CC
Cdigo Civil
CCom
Cdigo de Comercio
CJM
Cdigo de Justicia Militar
CM
Cdigo de Minera
COT
Cdigo Orgnico de Tribunales
CP
Cdigo Penal
CPC
Cdigo de Procedimiento Civil
CdPP
Cdigo de Procedimiento Penal (derogado)
CPol
Constitutin Poltica de la Repblica
CPP
Cdigo Procesal Penal
CT
Cdigo del Trabajo
CTrib
Cdigo Tributario
JG
Juez de garanta
sent. reemp.
sentencia de reemplazo
sent. seg. inst. sentencia de segunda instancia
sent. prim. inst. sentencia de primera instancia
sent. cas.
sentencia de casacin
TJO
Tribunal de juicio oral
v. dis.
voto disidente
v. min.
oto de minora
Nota del Editor: En 1 Rev D. UAI la abreviatura tradicional, CPP, designaba al Cdigo de
Procedimiento Penal, que qued completamente derogado el 16 de junio de 2005. Por consiguiente,
desde el volumen 2 la abreviatura CPP designa al Cdigo Procesal Penal, reservndose la abreviatura
CdPP para el derogado Cdigo de Procedimiento Penal.

Para las referencias a revistas de jurisprudencia chilenas se han seguido las siguientes
convenciones:

Abreviaciones

1 Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ)


Volumen RDJ ao parte/seccin, pp. pginas.
2 Fallos del Mes (FM)
Volumen FM ao, pp. pginas.
3 Gaceta Jurdica (GJ)
Volumen GJ ao, pp. pginas.
4 Gaceta de los Tribunales (GT)
Volumen GT ao, pp. pginas.
Las referencias a volmenes anteriores de esta revista la individualizan slo comoComentario
(Com.) e indican la pgina. As 1 Com. 827, por ejemplo, refiere a 1 Rev D UAI (2005), p. 827.

seccin de
derecho privado

SECCIN DE DERECHO PRIVADO


TABLA DETALLADA DE CONTENIDOS

DERECHO DE FAMILIA
Eduardo Court Murasso

Sociedad conyugal
Unin de hecho y sociedad conyugal

1
6

DERECHOS REALES
Fernando Atria

Rgimen de los bienes nacionales

13

Modos de adquirir el dominio

24

El nimo posesorio de bienes nacionales de uso


pblico, 14
El Estado como personificacin de la nacin, 17
Es la regla del artculo 19 N 24 inciso 6
la excepcin que confirma la regla?, 19
La supuesta distincin expresa entre Estado
y nacin en los artculos 6 y 7 de la
constitucin, 21
Lo que es trivial para la ciencia poltica, 21

Accesin, 26
Se trata de un caso de aluvin?, 27
Consecuencias del aluvin, si hubiere habido, 27
La posesin del predio descubierto por el
aluvin, 28

Acciones reales de proteccin del dominio 30


Acciones: reales y personales, 30

El sistema de acciones reales


ante la posesin inscrita

Prescriben los interdictos posesorios?, 34


Los interdictos posesorios y la posesin
inscrita, 37

34

Seccin de Derecho Privado

xiv

Accin reivindicatoria, 39
La posesin del demandado, 40
Reivindicacin de cuota, 43
Reivindicacin y nulidad, 47
Prestaciones mutuas, 53
La accin de precario, 56
El mero tenedor de un tercero que no es
parte, 57
Aplicacin subrepticia de las reglas
del decreto ley 2695 en casos de precario, 59
La accin de desposeimiento hipotecario, 60

La posesin

El problema de las dobles inscripciones y


las reglas sobre saneamiento de la posesin
inscrita, 61
Doble inscripcin en el rgimen del Cdigo
Civil, 69
Doble inscripcin por saneamiento de la
posesin, 71

61

OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Jorge Lopez Santa Maria

CONTRATOS DE PROMESA
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
CONTRATOS DE COMPRAVENTA
HIPOTECA
CONTRATOS DE HONORARIOS
CONTRATO INNOMINADO

75
78
80
84
85
89

DERECHO SUCESORIO
Eduardo Court Murasso

Accin de peticin de herencia

91

RESPONSABILIDAD CIVIL
Fabin Elorriaga de Bonis

Leasing automotriz y responsabilidad


civil 97
Dao por repercusin o rebote
100
Los problemas del dao por repercusin, 102
Algunos criterios para la determinacin de las
vctimas
por rebote con derecho a la indemnizacin
del dao moral , 107

Tabla detallada de contenidos

xv

Criterio alimenticio , 107


Criterio de los familiares ms prximos, 107
Criterio sucesorio, 109
El criterio de la jurisprudencia francesa y
espaola , 110
La cuestin en la jurisprudencia chilena tradicional , 112
Las vctimas por rebote en fallos recientes , 114
Contra Lpez Faras , 114
Alarcn y otra con Codelco, 115
Manzano y otros con Jimnez y otros, 115
Concha y otros con Fisco, 116
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros, 117
Contra Rojas Salinas, 117
La aplicacin de la tesis tradicional , 119

Relacin de causalidad
Culpa como factor de atribucin
de la responsabilidad civil

123
127

DERECHO COMERCIAL
Felipe Muoz Benavente

CHEQUES 133
Cancelacin del cheque como requisito
para que el banco librado lo pague, 133
Cheque en garanta. Caducidad de un cheque.
Recurso de amparo, 135

PAGAR 142
Excepcin de falsedad del ttulo, artculo 464
N6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Pagar suscrito en blanco. Autorizacin del
suscripto de la firma del pagar por notario
pblico, 142

SEGUROS 146
Reticencias del asegurado. Rescisin o nulidad
del contrato de seguro. Liberacin de cobertura por parte del asegurador, 146
DERECHO DEL CONSUMO
Juan Ignacio Contardo Gonzlez

RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS


DE DERECHO DEL CONSUMO
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL,
DAO MORAL

155

xvi

Seccin de Derecho Privado


Y VALORACIN DE LA INDEMNIZACIN
157
DEBER DE INFORMACIN Y DEBIDA
DILIGENCIA 159
PROCESO CIVIL
Juan Carlos Marin Gonzlez

Los orgenes de la casacin nacional

165

La Casacin en la
Jurisprudencia de 2005

189

El reenvo en la casacin original francesa, 168


Sentencia de reemplazo en la casacin civil
chilena, 171
Breve referencia de la codificacin procesal
chilena, 174
La casacin civil y sentencia de reemplazo en
Chile, 179

Abandono del procedimiento, 190


Incompetencia del tribunal, 203
Legitimacin, litis consorcio e
intervencin, 206
Leyes procesales, 212
Medidas prejudiciales precautorias, 220
Juicio Sumario, 226
Relacin jurdica procesal, 227
Casacin en la forma de oficio, 230

Derecho de FAMILIA
Eduardo Court Murasso

Sociedad conyugal
En Ossa con Sociedad Agronar y otro la Corte Suprema acogi recurso de
casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, de 10 de julio de 2003 que haba confirmado la de primera instancia,
dictada por el juez del segundo juzgado de letras de Temuco de esa ciudad, de
29 de septiembre de 2000. Este tribunal, a su turno, haba acogido con costas
la demanda declarando la nulidad relativa del contrato de compraventa de dos
inmuebles, celebrado entre el cnyuge de la demandante, don Jos Antonio
Vargas Vsquez, con quien se encontraba casada en sociedad conyugal, y la
sociedad demandada, ordenando adems, la cancelacin de las inscripciones
conservatorias respectivas.
Los hechos son los siguientes: la demandante doa Mara Lourdes
Ossa Pincheira contrajo matrimonio, bajo rgimen de sociedad conyugal, con
el demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez, el 20 de mayo de 1966.
El 17 de diciembre de 1974 falleci el padre del demandado don Armando Vargas Vsquez, concedindose la posesin efectiva de sus bienes, entre
otros, a sus hijos Jos Antonio, Marta Eliana y Adela Vargas Vsquez, mediante resolucin judicial de 28 de enero de 1975.
Con posterioridad, doa Marta Eliana y doa Adela vendieron y cedieron a su hermano Jos Antonio, todos sus derechos en la herencia quedada al
fallecimiento de su padre, mediante escrituras pblicas de 13 de junio de 1978
y de 31 de marzo de 1980, respectivamente.
La particin de la herencia intestada del causante se efecto mediante
sentencia de rbitro partidor de 30 de junio de 1981, juicio particional en el
que el demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez actu tanto en su calidad de heredero como de cesionario de los derechos hereditarios de sus hermanas. En ella se le adjudicaron cuatro inmuebles a fin de enterarle su acervo
representado por los derechos que detentaba.
Por escritura pblica de 8 de abril de 1999, el demandado Jos Antonio
Vargas Vsquez vendi, cedi y transfiri a la Sociedad Atronar Ltda., dos de
Court | Derecho de Familia
3 Rev D. UAI (2013) 1-11
2013 Eduardo Court Murasso

Eduardo Court Murasso

los inmuebles adjudicados en la particin, procediendo sin autorizacin de su


cnyuge doa Mara Lourdes Ossa Pincheira.
El tribunal de primera instancia, en fallo confirmado por la Corte de
Temuco, resolvi acoger la demanda de nulidad de contrato, teniendo en consideracin que los inmuebles adjudicados al demandado Vargas Vsquez en
el juicio particional, en una parte imposible de determinar, ingresaron a la
sociedad conyugal habida con la actora, ya que en la particin adquiri estos
bienes como heredero, pero tambin como cesionario de los derechos hereditarios de sus hermanas. Esto es, en parte los inmuebles fueron adquiridos
a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por lo tanto se
trata de bienes sociales.
El recurrente sostuvo que el fallo de segunda instancia cometi dos
errores de derecho: el primero, al considerar que la mujer casada en sociedad conyugal es titular de la accin de nulidad relativa, mientras se encuentra
vigente la sociedad conyugal (art. 1757 CC); y el segundo, al resolver que los
inmuebles adjudicados a don Jos Antonio Vargas Vsquez en la particin
de los bienes de la herencia de su padre, ingresaron al haber de la sociedad
conyugal por el hecho que el adjudicatario concurri a la particin tanto en
calidad de heredero cuanto como cesionario de los derechos que en la misma
herencia correspondan a sus hermanas. Con ello, el fallo infringi los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil.
Con relacin a la infraccin del artculo 1757 del Cdigo Civil, la Corte
Suprema sostiene acertadamente en el fallo de casacin, que el recurso debe
ser desestimado,
por cuanto, tal como lo resuelven los jueces del fondo, sostener que la accin para impetrar la nulidad relativa no nace para la mujer sino una vez disuelta la sociedad conyugal,
es incompatible con lo dispuesto en el inciso final de la norma en cuestin, que expresa
que en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato(c.8).

Agrega la corte en el mismo considerando que la mujer casada en sociedad


conyugal
es titular de la accin prevista en la norma desde que se produce el acto o contrato que
estima nulo, hasta el cuadrienio siguiente a la disolucin de la sociedad conyugal.

Esta es la doctrina correcta. De estimarse lo contrario, esto es, que la mujer


nicamente puede ejercer la accin rescisoria de actos ejecutados por el
marido durante la sociedad conyugal a partir del momento en que sta se
ha disuelto, podra ocurrir que cuando la mujer quisiera accionar pidiendo
la nulidad de ese acto, la accin ya estuviera prescrita por haber transcurrido
ms de diez aos desde la ejecucin de dicho acto, conclusin que resulta
absurda. Como sostiene la corte, la mujer casada en sociedad de bienes puede
pedir la nulidad desde que se ejecuta el acto que estima nulo (salvo que la

derecho de Familia

afecte alguna incapacidad), hasta los cuatro aos siguientes a la disolucin


de la sociedad conyugal, con un tope mximo de diez aos contados desde la
fecha del acto o contrato.
El segundo error de derecho denunciado, es ms interesante y conflictivo. El recurrente denuncia la infraccin de los artculos 718, 1344 y 1745 del
Cdigo Civil, que se habra producido al resolver que los inmuebles adjudicados al demandado en la particin de los bienes de la herencia de su padre,
ingresaron al haber de la sociedad conyugal habida con la demandante.
A este respecto, la corte, en los considerandos dcimo a dcimo sptimo
del fallo de casacin, sostiene la siguiente tesis:
1. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su vigencia ingresan al haber absoluto (art 1725
N5 CC), pero el artculo 1726 del mismo cuerpo legal precisa que los bienes
adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o
legado pertenecen al respectivo cnyuge si es bien raz.
2. Para determinar el haber a que en definitiva ingresan los bienes adquiridos a ttulo de herencia es indispensable conectar estas normas con las
del libro III que reglamentan la indivisin hereditaria. As, seala la corte, si
varias personas concurren a la herencia, el destino final de los bienes slo se
decidir cuando este derecho se radique en un bien determinado. Si el bien
que en definitiva recibe el heredero es un bien raz, el mismo permanecer en
el patrimonio propio del respectivo cnyuge y, en caso contrario, queda en el
haber relativo de la sociedad conyugal. Esto normalmente se determina en la
particin (art. 1344 CC).
3. En el caso de autos la situacin especial que se produce, es que el
marido, al mismo tiempo que adquiri por sucesin por causa de muerte del
causante bienes en comunidad con otros herederos, al comprarles y adquirir
por cesin de derechos hereditarios otros porcentajes en los bienes indivisos, realiz un acto a ttulo oneroso, como es una compraventa de derechos
hereditarios, pero posteriormente se adjudic bienes races que, por el efecto
declarativo y retroactivo de la particin, de acuerdo a los artculos 718, 1726
y 1344 del Cdigo Civil, adquiri directamente del causante, y como se trata
de bienes races de acuerdo a los preceptos ya citados, quedan en su haber
propio.
4. En consecuencia, concluye la corte, cuando los sentenciadores califican como bienes sociales aquellos inmuebles adquiridos en la particin por
el cnyuge casado en sociedad conyugal, por la sola circunstancia de que, en
parte provienen de una compra de derechos de otros comuneros,
se vulnera el efecto declarativo y originario que tiene la adjudicacin y, con ello, se infringen las disposiciones legales sealadas precedentemente, como tambin el artculo 1344
del Cdigo Civil por falta de aplicacin al caso de autos.

Eduardo Court Murasso

5. El ttulo del marido adjudicatario es la herencia del causante (sic) y en


virtud del efecto declarativo de la particin
el bien raz le ha pertenecido siempre, y siendo adquirido por herencia, queda en su haber propio y la injusticia aparente que subyace al hecho de que con dineros de la sociedad
conyugal se hayan adquirido por cesin, parte de los derechos hereditarios, lo que significara una prdida para la sociedad conyugal, se corrige con el sistema de las recompensas.

6. Esta materia est determinada en el artculo 1745 del Cdigo Civil, que la
sentencia no aplica al caso de autos, vulnerando la disposicin legal y, con ello,
todo el sistema de la sociedad conyugal. En efecto, segn este precepto,
En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera
de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y
se le debern abonar.

Por consiguiente:
El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo.

Segn la corte,
La disposicin no requiere interpretacin, es de claridad meridiana y es justamente el
caso en que se adquirieron bienes (se compraron y se adquirieron por cesin de derechos hereditarios en una sucesin, por los cuales se pag un precio) con dineros de la
sociedad conyugal, pero en que en virtud de la particin y posterior adjudicacin y con
efecto retroactivo, pasaron a pertenecer al cnyuge heredero a la fecha de la apertura de
la sucesin. En consecuencia, el bien mismo, de acuerdo a los citados artculos 718, 1726
y 1744 del Cdigo Civil pertenece exclusivamente al cnyuge adjudicatario, pero ste le
queda adeudando una recompensa a la sociedad conyugal por lo que sta desembols.

Agrega el tribunal de casacin, que el artculo 1745 se refiere no slo al ttulo


de herencia sino tambin a una compraventa, pues habla de precio.
7. La adjudicacin con alcances no impide que opere el efecto declarativo de la particin, cualquiera que sea el monto del alcance.
Para pagar dicho alcance puede utilizar dineros que, aunque provengan de la propia herencia, pertenecen al haber relativo de la sociedad conyugal, y si se emplea dineros ajenos
a los derechos sucesorios, ellos son de la sociedad conyugal, y por eso en ambos casos
todo esto se liquida por el sistema de recompensas o compensaciones.

La situacin de los derechos hereditarios a ttulo oneroso no tiene mayor diferencia jurdica que la adjudicacin con alcance, y por ende resulta absurdo aplicarle otro
criterio jurdico.

Mediante la cesin de derechos hereditarios, de acuerdo a los artculos


1909 y 1910 del Cdigo Civil, el cesionario pasa a ocupar la situacin

derecho de Familia

jurdica del cedente, adquiere su derecho de herencia y tiene los derechos


y cargas del heredero y por ende puede adquirir bienes en la particin
y su ttulo es de adjudicacin, declarativo, y los bienes los adquiere por
herencia del causante.
8. Por el efecto declarativo de la particin, el marido adquiri directamente del causante el bien que le fue adjudicado, y adeuda una recompensa a
la sociedad conyugal por la parte en que adquiri sus derechos hereditarios,
y tratndose de un bien raz, ste pertenece ntegramente a su patrimonio propio, y no
necesitaba el consentimiento de su cnyuge para enajenarlo, por lo cual no puede considerarse nula la enajenacin que haya hecho por si solo y sin tal consentimiento que slo
hubiera sido posible requerirlo, si se hubiera tratado de un bien social.

9. En virtud de lo razonado, la corte considera que la sentencia impugnada


incurri en infraccin a los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil, razn
por la cual acoge el recurso de casacin en el fondo, invalida el fallo recurrido y
en la sentencia de reemplazo revoca la sentencia apelada, declarando que no se
da lugar a la demanda interpuesta por doa Mara Lourdes Osses Pincheira.
Discrepo de la tesis recin expuesta.
1. Al fallecimiento del padre del demandado don Armando Vargas Vsquez, el 17 de diciembre de 1974, sus hijos Jos Antonio, Marta Eliana y Adela Vargas Vsquez, lo sucedieron como herederos, ingresando los derechos
del demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez, al haber relativo de la sociedad conyugal habida entre ste y su cnyuge, la demandante doa Mara
Lourdes Ossa Pincheira, con quien contrajo matrimonio el 20 de mayo de
1966. En efecto, tratndose de derechos hereditarios, el legislador los considera muebles, como se desprende claramente del artculo 1749 del Cdigo Civil,
despus de su reforma por ley 18.802, de 19891, de manera que por tratarse de
una adquisicin a ttulo gratuito de un bien mueble durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan tales derechos al haber aparente de sta, segn
dispone el artculo 1725 N4 del mismo cdigo.
2. Con posterioridad, doa Marta Eliana y doa Adela vendieron y
cedieron al demandado todos sus derechos en la herencia quedada al fallecimiento de su padre, mediante escrituras pblicas de 13 de junio de 1978 y
de 31 de marzo de 1980, respectivamente. Estos derechos ingresaron al haber
absoluto de la referida sociedad conyugal, por aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1725 N5 del mismo cuerpo legal. En efecto, se trat de una adquisicin a ttulo oneroso efectuada durante la sociedad conyugal.
3. De esta manera, la parte de los bienes races que le fueron adjudicados en la particin de la herencia intestada del causante mediante sentencia de
rbitro partidor de 30 de junio de 1981, con cargo a los derechos hereditarios
1 Ramos, R: Derecho de Familia, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), t.i, p. 205.

Eduardo Court Murasso

adquirido en la sucesin del padre del demandado quedaron en su haber propio de don Jos Antonio Vargas Vsquez. Pero, en cuanto a la parte de tales
bienes races que se le adjudicaron con cargo a los derechos adquiridos en
virtud de la compraventa y cesin de los derechos hereditarios que hizo a sus
hermanas, pertenece a la sociedad conyugal (art. 1725 N5 CC), porque respecto de esta parte no hubo realmente adjudicacin de derechos. No los adquiri
por sucesin por causa de muerte del causante, sino a virtud de una adquisicin posterior a ttulo oneroso. De manera que los bienes races pertenecen en
parte al demandado y en parte a la sociedad conyugal de que es administrador.
4. En consecuencia, el demandado Jos Antonio Vargas Vsquez no
pudo vender la totalidad de los derechos sobre los inmuebles adjudicados
en la particin, sin autorizacin de su cnyuge doa Mara Lourdes Ossa
Pincheira (art. 1749 CC).
5. No obsta a esta conclusin lo dispuesto en el artculo 1344 del Cdigo Civil, porque este precepto se aplica a los bienes que el demandado adquiri del causante por sucesin por causa de muerte; pero no resulta aplicable
respecto de los derechos adquiridos a ttulo oneroso de personas distintas del
causante.
Tampoco se opone a lo que concluimos lo dispuesto en el artculo 1745
del Cdigo Civil. Este precepto se refiere precisamente al caso del cnyuge
que adquiere bienes a ttulo de herencia (art. 1745 inc. 3) y no cuando la
adquisicin fue, en parte, a ttulo oneroso2.
6. En consecuencia, en mi opinin, la sentencia recurrida no infringi
los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil.

Unin de hecho y sociedad conyugal


En Grez con lvarez y otros, se recurri de casacin en el fondo en contra de
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de
2003, que rechaz recursos de casacin en la forma y de apelacin deducidos
por los demandados en contra de la sentencia de primer grado, dictada por el
por la juez del 13 juzgado civil de Santiago, que acogi sin costas la demanda
y declar la existencia de una comunidad entre la demandante doa Gladys
Grez Jahnsen y la sucesin de don Manuel Alvarez Jimnez; que a la actora
le corresponde el 50% de los derechos sobre los bienes adquiridos durante la
vigencia de la comunidad; y que deba procederse a la liquidacin de la misma.
Doa Gladys Grez Jahnsen interpuso demanda en juicio ordinario en
contra de la sucesin de don Manuel Alvarez Jimnez, integrada por sus hijos
don Manuel Miguel y doa Margarita Victoria Alvarez Prez y en contra de
su cnyuge doa Eliana del Carmen Prez Carreo, por los derechos que pu2 Alessandri, A: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales de la Sociedad Conyugal y de los Bienes
Reservados de la Mujer Casada (Santiago: imprenta universitaria, 1935), pp. 213-4.

derecho de Familia

dieren corresponderle, solicitando que se declarara la existencia entre la actora


y la referida sucesin de una comunidad sobre los bienes que individualizaba
en su demanda, adquiridos mediante el esfuerzo comn de ambos durante
la convivencia que mantuvieron desde el ao 1962, hasta la muerte del seor
Alvarez Jimnez y, en consecuencia, que le corresponda como comunera la
mitad de los derechos sobre esos bienes. En subsidio, la sucesin deba pagarle remuneracin por los servicios personales prestados entre 1962 y el 24 de
agosto de 1998, fecha de fallecimiento del seor Alvarez Jimnez.
El seor Alvarez se encontraba casado bajo rgimen de sociedad conyugal con doa Eliana del Carmen Prez Carreo, desde el 14 de septiembre
de 1950, matrimonio y rgimen de bienes que se mantuvieron vigentes hasta
el fallecimiento del primero.
La juez del 13 juzgado civil de Santiago, acogi la demanda, sin pronunciarse sobre la peticin subsidiaria por ser incompatible con lo resuelto.
La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 25 de septiembre de 2003, desestim un recurso de casacin en la forma interpuesto por los
demandados y conociendo del recurso de apelacin deducido en contra de la
sentencia de primer grado, la confirm.
Conociendo de un recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema constat
que el fallo recurrido haba omitido todo anlisis de las normas de la sociedad
conyugal habida entre el seor Alvarez y la seora Prez y la incidencia que
ella pudo haber tenido respecto de las pretensiones de la actora; y mediante
resolucin de 12 de mayo de 2005, invalid de oficio la referida sentencia, en
cuanto se pronunci sobre el recurso de apelacin, por la causal establecida
en el artculo 768 N5 en relacin con el artculo 170 N4, ambos del Cdigo
de Procedimiento Civil. A continuacin y sin nueva vista procedi a dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo, en que revoc la sentencia apelada y
rechaz en todas sus partes la demanda interpuesta.
Para proceder de esta manera, la corte tuvo presente fundamentalmente las siguientes razones:
En primer lugar, la existencia del rgimen de sociedad conyugal, no disuelta a la fecha del fallecimiento de don Manuel Alvarez Jimnez, entre ste
y doa Eliana del Carmen Prez Carreo.
A este respecto, la corte razona de la siguiente manera:
Que para estar en condiciones de pronunciarse sobre las pretensiones de la actora, es
indispensable en el caso de autos, analizar previamente los efectos jurdicos provenientes
de la existencia de un rgimen de sociedad conyugal entre don Manuel Alvarez Jimnez y
doa Eliana Prez Carreo, pues lo que se demanda persigue, en trminos prcticos, que
esta ltima ingrese a la sociedad conyugal slo la mitad del valor de los bienes sobre los
cuales se pretende la existencia de una comunidad, afectando sus derechos legales sobre
los gananciales de la sociedad conyugal y, consecuentemente, en la otra parte de tales

Eduardo Court Murasso

gananciales que constituira la herencia de don Manuel Alvarez Jimnez, los derechos
hereditarios que han de corresponderle a los dos hijos habidos en el matrimonio del
nombrado seor Alvarez con la seora Prez Carreo (c.4).

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho por el solo hecho de celebrarse


el matrimonio, salvo pacto en contrario (arts. 135 inc. 1, 1718 CC) y slo se
disuelve por las causales que enumera el artculo 1764 del mismo cdigo (c.5).
Que, por otra parte, la generalidad de las normas legales que rigen el
matrimonio y la sociedad conyugal, son de orden pblico, sin que los particulares puedan prescindir de ellas (c.6); normas (de derecho pblico) entre
las cuales se encuentran las que regulan patrimonialmente el haber y cargas
de la sociedad, como asimismo su administracin y destino, entre las cuales
transcribe los artculos 1725 N5, 1739 inciso 1, 1740 N2, 1749 inciso 1, 1750,
1752 y 1774 (c.7).
De conformidad con el inciso 1 del artculo 1739
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o
al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario,

expresin, esta ltima que implica


que slo es posible acreditar que algn bien alcanzado por la presuncin, en vez de pertenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer, y no de un tercero, porque en
el rgimen legal de la sociedad conyugal slo caben tres patrimonios: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer. Y no est dems advertir que la actora de autos es jurdicamente un tercero al respecto [...] la presuncin legal comentada es ajena a la posibilidad
de que un bien pertenezca, en todo o en parte, a una persona distinta de cualquiera de
os cnyuges integrantes de la sociedad conyugal, como est implcito en la pretensin
contenida en la demanda deducida en estos autos. (c.8)

Todos bienes adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges


durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a ella, por el solo
ministerio de la ley (art. 1725 N5 CC).
En segundo trmino, la corte llega a la conclusin de que los bienes sobre
los cuales se pretende se declare la existencia de una comunidad entre el seor
Alvarez y la actora fueron adquiridos exclusivamente por el seor Alvarez Jimnez y que no obstante la convivencia que existi entre ellos, cada uno y administr patrimonios totalmente separados, sin que la demandante haya logrado
acreditar pormenorizadamente la existencia de una comunidad con el causante.
En este orden de ideas, la corte expresa:
Que en el caso de autos, todos y cada uno de los bienes precisos y determinados quedados
al fallecimiento de don Manuel Alvarez Jimnez y sobre los cuales la demanda de fojas 1
pretende se declare la existencia de una comunidad entre el seor Alvarez y la actora, includos en el inventario sucesorio confeccionado, fueron adquiridos exclusivamente por el
seor Alvarez Jimnez, a ttulo oneroso, generalmente por compraventa o aporte en socie-

derecho de Familia

dades de personas, transfirindosele el dominio correspondiente mediante tradicin o por


cesin de derechos personales, que es tambin tradicin. As aparece de la documentacin
pertinente acompaada al proceso. El nico titular de todas tales adquisiciones es el seor
Alvarez Jimnez, sin participacin alguna de la actora como adquirente de ellos en comn
[...] Y en cuanto se refiere a su participacin en las sociedades de personas mencionadas
en el referido inventario, puede tambin advertirse que se trata de sociedades formadas
con terceras personas y no con la actora, quien nunca fue socia de ninguna de ellas, siendo
el seor Alvarez Jimnez el nico titular de los derechos sociales inventariados (c.9).

Que de lo expuesto en el motivo precedente y del anlisis de las probanzas producidas en el proceso, es posible verificar que en la convivencia que existi entre la actora
y el seor Alvarez Jimnez cada uno de ellos tuvo y administr patrimonios totalmente
separados (c.10).

Que la prueba rendida en autos [...] demuestra la existencia de la convivencia prolongada de la actora con el seor Alvarez Jimnez, pero al mismo tiempo la separacin de
patrimonios que individualmente administraban, adquiriendo cada cual bienes muebles e
inmuebles. Luego, la existencia de la comunidad [...] no ha sido probada pormenorizadamente en autos, como debi serlo por exigirlo el rgimen de titularidad y modos de adquirir
el dominio prescrito en la ley y toda la normativa de derecho pblico (sic) ms arriba analizada [...] que impide que una pretendida comunidad de bienes fundada en una convivencia
concubinaria atente o prevalezca sobre la institucionalidad de la sociedad conyugal.

Forzoso resulta, en consecuencia, desechar la mencionada peticin principal de la
demanda (c.11).

La peticin subsidiaria tambin fue desestimada por la corte por no haberse


acreditado los supuestos servicios prestados (c.12).
Por ltimo, la corte revoca la sentencia apelada y en su lugar declara que
se rechaza la demanda en todas sus partes, sin costas.
Concuerdo con lo resuelto por el tribunal de casacin. En efecto, la sola
prueba de la existencia de una convivencia no es suficiente para acreditar que
entre los convivientes ha habido una comunidad o de una sociedad de hecho
entre ellos.
La convivencia puede generar una actividad productiva comn que se
concrete en la adquisicin comn de bienes, pero siempre que sta hayan tenido lugar durante la convivencia y haya habido esfuerzo comn o cooperacin
mutua entre los convivientes, cuestin que deber acreditarse en el juicio.
As, por ejemplo, en Espaa, la jurisprudencia ha considerado como
indicios favorables a la existencia de la comunidad, por ejemplo, las cuentas
corrientes conjuntas con cargo a las cuales se paga el precio de la vivienda o
se amortiza el prstamo concedido para su adquisicin. A menos que slo
uno de los convivientes realice ingresos. En cambio, considera como indicios
contrarios a la existencia de la comunidad, las cuentas corrientes de titularidad individual, a menos que ambos convivientes hayan realizado ingresos
peridicamente en la cuenta3.
3 De Verda, J: Efectos econmicos en las uniones de hecho en la jurisprudencia espaola, en 1
Revista Chilena de Derecho Privado (2003), pp. 159-61. Sobre este punto en Espaa, vid Lpez-Muiz,
M: Las Uniones Paramatrimoniales ante los Procesos de Familia, (Madrid: Colex, 2001), pp. 138ss.

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Eduardo Court Murasso

En Chile, la jurisprudencia tambin ha sido uniforme sobre este punto, a veces por estimar que no se ha acreditado ni siquiera la existencia de la
relacin de convivencia y otras veces porque, como en este caso, no obstante
haberse probado tal relacin, no se ha justificado la comunidad o sociedad de
hecho invocadas.
De este modo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si
bien se ha probado el concubinato entre el demandante y doa Emma Zunino,
esa sola convivencia, contrariamente a lo que sostiene el actor, por larga y permanente
que sea, no genera por si sola una comunidad de bienes entre los concubinos; vale decir,
puede existir concubinato sin que haya comunidad de bienes, sociedad de hecho ni nada
que se les parezca. Y la existencia de dicha sociedad debe ser probada.

Slo en el matrimonio legal se forma, por el solo hecho del matrimonio, una comunidad de bienes entre los cnyuges. El concubinato, como se ha dicho, si bien puede
ser un antecedente de una sociedad de hecho o de una comunidad de bienes, no da
nacimiento por si solo a una comunidad o a una sociedad, ni puede ser invocado como
prueba o como principio de prueba de una comunidad o de una sociedad de hecho. En
el concubinato, la ausencia de sociedad y de comunidad constituye, a diferencia del matrimonio, el derecho comn.

En consecuencia, quien pretende que el concubinato ha dado nacimiento a una
sociedad de hecho o a una comunidad, debe probar adecuadamente que se hicieron los
aportes necesarios o que existi un trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjunta que haya sido la causa de la existencia de los bienes que forman la sociedad de hecho
o la comunidad4.

De igual manera, la Corte Suprema se pronunci sobre un recurso de casacin


en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 24 de octubre de 1988, que confirm la de 1 instancia, dictada
por el quinto juzgado civil, el 8 de marzo de 1988, que rechaz la demanda
interpuesta por el actor don Ral Duhalde Luckeheide en contra de doa
Marta Cecilia Moreira Buzeta, en que solicitaba se declarara la existencia
entre ambos de una comunidad de bienes derivada del concubinato iniciado
en 1971 y terminado en 1985, sobre todos los bienes adquiridos a nombre de
cualquiera de los comuneros en ese perodo5.
En definitiva, segn expres, para que se acoja una pretensin de esta
naturaleza, es menester que el actor acredite que los bienes sobre los que se
pretende la existencia de derechos cuotativos han sido adquiridos mediante
el esfuerzo en comn de los convivientes.
En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda, en fallo de 6 de diciembre de 1989: esta corte
expresa que la abundante prueba testimonial y documental aparejada por la
demandante
4 79 RDJ (1982), 2-2, pp. 18-24.
5 368 FM, pp. 331-336. En el mismo sentido:89 RDJ (1992) 2-2, pp. 27-30; 198 GJ (1996), pp. 64-5.

derecho de Familia

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deja en evidencia que todos los bienes reclamados por ste y que la demandada detenta
como suyos, fueron adquiridos mediante el trabajo y la actividad de aqul, actuando en
todo caso la mujer como duea de casa (c.1).

Agrega
Que aun cuando no haya existido convencin alguna entre los concubinos para realizar
un negocio comn, la ley ha establecido que el hecho voluntario de una de las partes es
fuente de obligaciones (c.3).

Que los hechos detallados y acreditados


consistentes en la vida en comn, los contratos suscritos y la labor desplegada por el actor en la adquisicin de los bienes reclamados y la ocupacin domstica de la demandada
en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos en formar una comunidad relativa a los
bienes que tenan y que pudieran adquirir mediante la mutua convivencia (c.4).

Concluye en el considerando 5 sealando que de las pruebas producidas


se desprende que entre el actor y la demandada existi efectivamente una comunidad
de bienes detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes
idntico al de los socios en el haber social6.

6 86 RDJ (1989) 2-2, pp. 127-8. En igual sentido, vid. 217 GJ (1998), pp. 56-8.

Derechos reales
Fernando Atria

Rgimen de los bienes nacionales


En Arriagada con Fisco se ejerci una accin reivindicatoria en contra del
fisco. Se trataba de un predio que era utilizado como calle y en el cual la
municipalidad haba hecho inversiones de alumbrado, etc. Conforme a la
alegacin de la demandante, ese predio nunca haba sido declarado bien
nacional de uso pblico y, por el contrario, era de su propiedad. El fisco
demandado no contravino lo afirmado por la demandante, sino se limit a
alegar su falta de legitimidad pasiva: como se trataba de un bien nacional
de uso pblico, el fisco no tena la posesin de la cosa, y como la accin
reivindicatoria ha de dirigirse en contra del poseedor de la cosa, el fisco no
poda ser demandado. En primera instancia la parte demandante acompa
documentos que acreditaron su posesin inscrita del predio reivindicado. La
jueza desech la excepcin del fisco y acogi la demanda, sosteniendo que
corresponda al demandado probar que se trataba de un bien nacional de uso
pblico, lo que no hizo ni, de hecho, intent hacer.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el fisco. El fallo de segunda instancia dio por sentado que el demandante era dueo del predio, por
lo que ste no poda ser un bien nacional de uso pblico. Pero el hecho de que
el demandante sea dueo del bien reivindicado es slo una de las condiciones de procedencia de la accin reivindicatoria, que debe dirigirse en contra
del poseedor. La corte rechaz la accin porque esta segunda exigencia no se
cumpla en el caso, aunque a mayor abundamiento agreg antecedentes para
dudar de la concurrencia de la primera tambin (c.14)1. Faltando uno de los
requisitos de la accin reivindicatoria, la corte revoc la sentencia de segunda
instancia y rechaz la demanda.

Atria | Derechos Reales


3 Rev D. UAI (2013) 13-73
2013 Fernando Atria

14

Fernando Atria

El nimo posesorio de bienes nacionales de uso pblico


La razn en virtud de la cual la Corte de Apelaciones de Concepcin
concluy que la accin reivindicatoria no haba sido interpuesta en contra
de un poseedor fue que el bien en cuestin no era un bien nacional de uso
pblico, pese a que estaba siendo materialmente utilizado como tal (el bien
apareca en los mapas como una calle, y en l se haban hecho inversiones
pblicas en veredas, iluminacin, matriz de agua potable, canalizacin de
canal y estabilizado de camino, constata la corte en el c.7). Pero el hecho de
que el bien fuera utilizado como un bien nacional de uso pblico no alcanzaba
a constituir, en el sentido relevante, nimo posesorio.
Para justificar esta afirmacin, la corte hace referencia, por una parte,
al Tratado de Derecho Administrativo de Enrique Silva, donde el autor afirma que los bienes nacionales de uso pblico slo son administrados por las
municipalidades, lo que las habilita para ejercer su tuicin y cuidado, pero
en ningn caso actos de posesin y ni siquiera de mera tenencia (cit. en c.4).
Desde el punto de vista del derecho civil, la corte afirma que slo puede tenerse nimo de seor y dueo de las cosas apropiables, por lo que no se puede
tener posesin respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la
alta mar), de los bienes nacionales de uso pblico (calles, puentes, plazas, etc)
y en general de las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar
parte del patrimonio (c.9). Como no es posible el nimo de seor de los bienes nacionales de uso pblico, argumenta la corte, el hecho de que el predio
reivindicado sea tratado como un bien nacional de uso pblico (en el sentido
mencionado en el c.7) no basta para identificar como poseedor al fisco. Como
el fisco no es poseedor, la demanda de reivindicacin debe ser rechazada.
Recurrida la sentencia de segunda instancia, la Corte Suprema decidi
sin entender correctamente el argumento de la corte de apelaciones. En efecto,
ella acogi un recurso de casacin en la forma por contener la sentencia recurrida considerandos contradictorios. A juicio de la Corte Suprema, la sentencia de segunda instancia daba por acreditado el dominio del demandante
pero sostena que la accin deba ser rechazada porque, al tratarse de un bien
nacional de uso pblico, no tena el fisco la posesin de ella. Es evidente que
la misma cosa no puede ser de dominio privado y al mismo tiempo un bien
nacional de uso pblico, y esa fue la contradiccin acusada por la Corte Suprema. Pero la corte de apelaciones no afirm que el fisco no tena la posesin
porque se trataba de un bien nacional de uso pblico, sino afirm que el argumento del demandante identificaba al fisco como poseedor porque el bien
era considerado (errneamente) un bien nacional de uso pblico. Ahora bien,
el argumento de la corte de apelaciones fue que tratar al bien como un bien
nacional de uso pblico no alcanza a constituir animus en sentido posesorio,
1 Sobre los comentarios a mayor abundamiento, vase 2 Com. 288.

Derechos reales

15

porque no implica arrogarse la calidad de dueo de la cosa. No habiendo animus, no haba posesin.
En su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema sostuvo que los bienes
nacionales de uso pblico slo pueden ser de propiedad y posesin del Estado,
como personificacin de la nacin (c.3). Decir, entonces, que esos bienes pertenecen a la nacin es decir que ellos aparecen jurdicamente como de propiedad del Estado. Por consiguiente, el hecho de que el bien est siendo utilizado
como calle implica que la nacin toda (es decir, su personificacin jurdica: el
Estado) se arroga su dominio, lo que a su vez implica que tiene la posesin. En
su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema acoge la accin del demandante.
Puestas as las cosas, es evidente que la casacin en la forma debi haber sido desechada, en la medida en que la sentencia de segunda instancia no
contena decisiones contradictorias. La diferencia entre la decisin de la Corte
Suprema y la de apelaciones radica no en las contradicciones de la segunda,
sino en un punto de derecho: la corte de apelaciones entendi que el hecho de
que un bien fuera en los hechos tratado como un bien nacional de uso pblico
no constitua nimo posesorio del fisco (porque el fisco no estara legalmente
habilitado para pretender ni posesin ni domino de esos bienes), mientras la
Corte Suprema entendi que el hecho de que el bien fuera tratado como un
bien nacional de uso pblico implicaba que la nacin toda (personificada en el
Estado, patrimonialmente personalizada en el fisco) se arrogaba su dominio,
lo que constituye suficiente nimo posesorio.
En este respecto, la posicin de la Corte Suprema es la correcta. Las
razones que llevaron a la corte de apelaciones a sostener que el fisco no puede ser considerado poseedor de los bienes nacionales de uso pblico (y que,
por consiguiente, el hecho de que un bien sea tratado como un bien fiscal de
uso pblico, aun no sindolo, no constituye nimo posesorio), aunque son en
s mismas correctas e importantes, no justifican su conclusin. Recurdense
esas razones: desde el punto de vista del derecho administrativo, la corte observ que el Estado detenta los bienes nacionales de uso pblico slo con el
fin de administrarlo pero carece de atribuciones para realizar actos posesorios
o incluso de mera tenencia en ellos, por lo que habra que concluir que su
posicin no es la del poseedor. Desde el punto de vista del derecho privado,
los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de apropiacin, y
por consiguiente nadie puede pretender dominio sobre ellos. No siendo legalmente reconocible una pretensin de dominio sobre esos bienes, mal podra
reconocerse el nimo de ser dueo de ellos. No siendo reconocible el nimo,
no seran susceptibles de posesin.
En cuanto a lo primero, aun si se acepta la observacin de Silva a la que
la corte de apelaciones hace referencia la conclusin que ella quiere obtener
no se obtiene. Lo que Silva muestra es que las facultades que el Estado tiene
en virtud de su detentacin de los bienes nacionales de uso pblico estn li-

16

Fernando Atria

mitadas por la ley en atencin a la naturaleza misma de esos bienes. Lo que


no muestra es que, en trminos del derecho civil, no debe decirse que el Estado (en tanto, como dice la Corte Suprema, personificacin jurdica de la
nacin) tiene la propiedad de esos bienes. Del hecho de que el contenido de
esa propiedad (es decir, las facultades que ella da a quien es reconocido como
dueo) sea distinto al de la propiedad del artculo 582 no se sigue que no deba
entenderse jurdicamente como propiedad.
Del mismo modo, por ejemplo, es perfectamente posible que la ley prohba
al Estado gozar y disponer de sus bienes (fiscales o nacionales) arbitrariamente
en trminos del artculo 582. Una prohibicin as es incompatible con el rgimen
de la propiedad en el derecho privado. Pero de eso no puede concluirse que el
Estado no tenga propiedad, sino que la propiedad, cuando es del Estado, tiene un
contenido diverso del que tiene cuanto la detenta un individuo particular.
De modo que el hecho de que el Estado no est legalmente habilitado
para realizar actos posesorios en los bienes nacionales de uso pblico slo
muestra el rgimen especial al que est sometida la propiedad del Estado sobre esos bienes, no el hecho de que en trminos del derecho civil el Estado no
sea dueo. La posicin de dueo que ocupa el Estado respecto de esos bienes
es importante no slo para determinar qu facultades tiene respecto de ellos,
sino tambin qu deberes tienen otros y quin tienen titularidad para exigirlos. Si alguien sustrae ilegalmente los bancos de una plaza y los enajena a un
tercero, parece evidente que ste adquiere la posesin de esos bancos, y que el
Estado tiene accin reivindicatoria para recuperarlos.
Algo relativamente similar puede decirse del otro argumento de la sentencia de segunda instancia, conforme al cual los bienes nacionales de uso pblico no son apropiables. Como no son apropiables, sostuvo la corte (esto es lo
que la Corte Suprema no entendi), la pretensin de que un bien es un bien
nacional de uso pblico no puede constituir animo posesorio. Aqu hay dos
cuestiones, una referente a la posesin y otra a los bienes nacionales de uso
pblico. En cuanto a lo segundo, es necesario decir que los bienes nacionales de
uso pblico no son apropiables en el sentido de que no pueden ser adquiridos
por particulares, lo que es despus de todo obvio porque si son adquiridos por
particulares dejan de ser bienes nacionales de uso pblico (un cuestin aqu
irrelevante es cul es el procedimiento de desafeccin, si basta o no la respuesta parece ser negativa el hecho de la enajenacin). Que no sean apropiables
por particulares no quiere decir que no sean de dominio del Estado.
Pero se plantea aqu una cuestin adicional, relativa a la lgica de la
posesin. El argumento anterior, que reconoce la correccin de lo dicho por
la corte en cuanto a la no apropiabilidad de los bienes nacionales de uso
pblico por particulares, parecera implicar que un individuo particular no
puede tener nimo posesorio respecto de un bien nacional de uso pblico,
que entonces no seran susceptibles de posesin por particulares. Es esto

Derechos reales

17

correcto? La respuesta debe ser cuidadosa. Los paradigmas de bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas, etc) son bienes cuyo estatus jurdico de
tales es aparente; como son bienes inmuebles, no pueden ser sustrados, sino
slo usurpados. Esta apariencia del estatus de esos bienes compensa el dficit
de fiscalizacin que el hecho de no tener un dueo privado implica respecto
de ellos.
Las consideraciones anteriores muestran que el argumento de la corte
de apelaciones para acoger el recurso de apelacin y revocar la sentencia de
primera instancia era incorrecto, y que (sin perjuicio de su error procesal) la
posicin de la Corte Suprema, respecto de ese problema, era correcta. Pero
eso no quiere decir que la decisin contenida en la sentencia de reemplazo
era correcta, porque todava queda el argumento que la corte de apelaciones
mencion a mayor abundamiento: que en todo caso el poseedor era el demandante, porque tena una inscripcin a su nombre. La razn por la cual la corte
de apelaciones no desarroll este argumento era que, como haba aceptado
que el fisco no poda ser poseedor, la cuestin haba devenido irrelevante (si
no poda ser poseedor no tena sentido preguntarse si efectivamente lo era).
Pero hemos visto que es incorrecto decir que el fisco no poda ser poseedor,
por lo que corresponde preguntarse si era efectivamente poseedor en el caso
en cuestin. Esta cuestin ser tratada ms adelante, porque ejemplifica uno
de los problemas inesperados causados en el sistema del Cdigo Civil por el
llamado rgimen de posesin inscrita.

El Estado como personificacin de la nacin


Por ltimo, puede ser til referirse al argumento en virtud del cual la Corte
Suprema desech las consideraciones de la corte de apelaciones para acoger el
recurso de apelacin y que la llev, en su sentencia de reemplazo, a acoger la
accin: el hecho de que el Estado es la personificacin jurdica de la nacin. La
Corte Suprema (correctamente) da por sentada esta tesis. A pesar de que ella
es, en el estado actual del derecho chileno, evidente, es conveniente discutirla
aqu porque ltimamente han surgido voces que niegan la identidad entre el
concepto poltico de nacin y el concepto jurdico de Estado.
En efecto, el profesor Alejandro Vergara ha sostenido que bajo la vigencia de la constitucin de 1980
En una situacin claramente definida han quedado los bienes pblicos o nacionales
de uso pblico (como los identifica el art. 589 CC) o que deban pertenecer a la Nacin
toda(en los trminos del 19 N23 CPol), concepto ste cercano a pueblo, en quien reside
la soberana (art. 5 inc. 1 CPol), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la Nacin toda no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus rganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia C[onstitucin] P[oltica] le da expresamente un

18

Fernando Atria
contenido diferente a Nacin (vid. arts. 6 y 7 CPol); aclaracin esta que podr parecer
trivial desde el punto de vista de la ciencia poltica, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero que en el habla comn suele confundirse o teirse de confusiones,
lo que hacen al tema algo ambiguo; as, se suele decir que existiran bienes nacionales
del Estado, como si decir que un bien es de la Nacin fuese lo mismo que decir que un
bien es del Estado2.

Esta tesis tiene toda la doctrina nacional en contra. Ella, de modo abrumador,
considera que las expresionesnacin yEstado son jurdicamente equivalentes.
Y tiene buenas razones para esto. Para comenzar, el artculo 547 del Cdigo Civil
se refiere a la nacin al enumerar algunas de las corporaciones o fundaciones
de derecho pblico. Como sostienen Alessandri, Somarriva y Vodanovic, es
indudable que el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se refiere al Estado
cuando cita la nacin entre las personas jurdicas de derecho pblico3. Luis
Claro Solar explica que las disposiciones del artculo 589 importan, desde
luego, el reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado, o sea de la
nacin o el pueblo chileno organizado bajo ciertas autoridades4.
En contra de la doctrina, el profesor Vergara cree que el Estado es un
concepto al que la propia C[onstitucin] P[oltica] le da expresamente un
contenido diferente a Nacin (vid. Arts. 6 y 7 CP)5.
2 Vergara, A:: La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la constitucin de 1980, en E.
Navarro (ed): Veinte Aos de la Constitucin de 1980 (Santiago, Unviersidad Finis Terrae, 2011).
3 Alessandri, A., M. Somarriva y A. Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1998), t.i, p. 520.
4 Claro Solar, L. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 1979), t.vi.i, p. 170. No tiene mucho sentido abrumar al lector con referencias a cada uno de
los autores que se han manifestado en este punto, porque las dos referencias contenidas en el texto
principal, extradas de las obras ms cannicas de nuestra tradicin civil, parecen ser suficientes. A
pesar de eso, pueden tomarse en cuenta las siguientes afirmaciones, adems de las mencionadas en
el texto principal: la palabra nacin, en el Cdigo Civil, debe considerar se sinnima de Estado
(Reyes, J:Naturaleza Jurdica del Permiso y de la concesin sobre Bienes Nacionales de Uso Pblico. Santiago:
Jurdica de Chile, 1960); lo pblico se identifica con el Estado (Vial, V. y A. Lyon Derecho Civil.
Teora general de los actos jurdicos y de las personas. Santiago: Ediciones Universidad Catlica, 1985);
Rozas entiende que los bienes de la nacin son bienes del Estado: hay bienes nacionales () que
se llaman bienes del Estado Rozas, F. Los Bienes. Santiago, Conosur.); Peailillo, que los bienes
fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda (Peailillo, D: Los Bienes.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006); Pescio: el inc. 2 del art. 547 menciona a la nacin y
no al Estado; debe atribuirse a que para el autor de nuestro Cdigo, Nacin era sinnimo de Estado
(Pescio, V: Manual de Derecho Civil. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1978, t.iii, p. 124). Barros
Errzuriz, en fin, es enftico: Nacin, en el sentido de sociedad civil o de Estado, es la avocacin de
conciudadanos gobernada por una autoridad independiente y constituida dentro de determinado
territorio. La nacin es una persona jurdica susceptible de derechos y obligaciones de carcter
pblico y privado y tiene sus representantes legales, que son las autoridades que la constitucin
determina (Barros Errzuriz, A: Curso de Derecho Civil. Santiago: Imprenta Cervantes, 1921, t.i, p.
171).
5 loc. cit. en n. 2, p. 373. Dadas las expresiones de los arts. 6 y 7 y lo explicado ms abajo, no cabe
sino concluir que lo de expresamente es slo un exceso de entusiasmo.

Derechos reales

19

Ya se ha visto que, en trminos del artculo 589 del Cdigo Civil, esta
distincin no cabe. Puede decirse que por esto el Cdigo Civil es inconstitucional? La respuesta debe ser negativa. Vergara cree que ella se sigue, en
primer lugar, de lo dispuesto por los artculos 6 y 7 de la constitucin (a los
que, sin embargo, slo hace referencia, sin ninguna explicacin ulterior6), y de
la observacin trivial de que desde el punto de vista de la ciencia poltica el
concepto de Estado es claramente distinguible del concepto de nacin.
Adicionalmente, para el profesor Vergara la disposicin del artculo 19
N 24 inciso 6 es la excepcin que prueba la regla7: conforme a esa disposicin, el Estado tiene el dominio () de todas las minas. Aqu se tratara de
bienes que por su tipo corresponden a la nacin toda pero que la constitucin
excepcionalmente declara de propiedad del Estado.
Los argumentos de Vergara, entonces, para sostener que la constitucin
de 1980 innov radicalmente en la relacin entre Estado y nacin, de modo
que ya no se puede decir que los bienes que pertenecen a la nacin son jurdicamente bienes del Estado, son tres: (a) lo dispuesto por los artculos 6 y 7 de
la constitucin (aunque slo alude a ellos, sin desarrollar un argumento), (b)
la diferencia (trivial) que en trminos de ciencia poltica hay entre esos conceptos, y (c) la regla del artculo 19 N 24 inciso 6, que permitira identificar
por contraposicin el rgimen de la constitucin al declarar, slo en ese caso, y
expresamente, que las minas son de dominio del Estado. Como de los tres ste
el nico que es desarrollado y no slo mencionado, y como es el que parece
tener un fundamento textual ms claro, comenzaremos por ste.
Es la regla del artculo 19 N 24 inciso 6
la excepcin que confirma la regla?
De acuerdo al artculo 19 N 24 inciso 6,
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.

Esta regla, de acuerdo a Vergara, hace excepcin a la contenida en el artculo


19 N 23, y la propia constitucin nota esa excepcin y la salva, mediante la
frase final del inciso 1 del N 23:
La libertad de adquirir toda clases de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare
as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitucin.

La razn por la que la excepcin deba ser salvada (sin perjuicio de lo prescrito
en otros preceptos de esta constitucin) es que la propia constitucin entiende
el carcter excepcional del inciso 6, con lo que la regla general se afirma. Esa
regla general sera, de acuerdo a Vergara, que los bienes nacionales no son de
dominio estatal:


6Vase ibid.
7
ibid, 374.

Fernando Atria

20

en el propio texto de la C[onsntitucin] P[oltica] se reconoce que existe una clase de


bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemtica global de la C[onsntitucin]
P[oltica], debieron haber sido considerados pertenecer a la nacin toda, la propia
C[onsntitucin] P[oltica] quiebra esta clasificacin, y declara a las minas como dominio del Estado8.

El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el artculo


19 N 24 inciso 6 hace excepcin. La regla no es que los bienes de la nacin no
son bienes del Estado, porque despus de todo lo que el artculo 19 N 23 hace
es simplemente reiterar en este respecto la regla ya contenida en el Cdigo
Civil: que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
y los bienes nacionales (en el sentido del Cdigo Civil, es decir, de propiedad
del Estado) no son apropiables (vanse los arts. 585, 589 y 599 CC). Pero si no
es sta, cul es entonces la regla a la que el inciso 6 del N 24 hace excepcin?
La respuesta es relativamente clara: la primera parte del inciso 1 del N 23
entrega a la ley la determinacin de los bienes que pertenecen a la nacin toda;
pero en el inciso 6 del N 24 la propia constitucin declara que las mismas
pertenecen a la nacin toda (son del Estado). La frase final del inciso 1 del N
23 salva esta contradiccin: sin perjuicio de lo dispuesto en el caso particular de
las minas, en que la atribucin de ciertos bienes a la nacin toda (i.e. al Estado)
es realizada por la propia constitucin, es el legislador el que es competente
para hacer esta declaracin.
Efectivamente, entonces, el inciso 6 del N 24 es la excepcin que
prueba la regla, pero la regla que l prueba no es la que el profesor Vergara
alega: la regla es que salvo respecto de los bienes que la ley declare pertenecer
a todos los hombres o a la nacin toda, hay libertad de apropiacin (sta es
precisamente la garanta del N 23), y la excepcin es el caso en que tal declaracin est contenida en la constitucin.
Debe tenerse presente, en todo caso, que si el profesor Vergara tiene
razn, y los bienes nacionales no son bienes del Estado, eso ha de llevar a
varias conclusiones extravagantes. As, por ejemplo, habra que concluir que
las normas sobre enajenacin, concesin y arrendamiento de bienes nacionales de uso pblico no seran materia de ley, aunque s lo seran las normas
anlogas respecto de bienes del Estado9: vase el artculo 63 N 10, que declara
materia de ley
las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades
y sobre su arrendamiento o concesin.

Esta conclusin no tiene sentido.


Por consiguiente, para defender la tesis de que la constitucin de 1980
introdujo en el sistema de los bienes una radical innovacin al declarar que los
ibid.
8

9 Vase Reyes, op. cit. en n. 2, p. 12.

Derechos reales

21

bienes que pertenecen a la nacin toda no son bienes del Estado, slo quedan
los otros argumentos: la (opaca) referencia a los artculos 6 y 7 y la referencia
a la perspectiva de la ciencia poltica, para la que la distincin es trivial.
La supuesta distincin expresa entre Estado y nacin
en los artculos 6 y 7 de la constitucin
En tanto el argumento busca apoyo en los artculos 6 y 7, debe ser rechazado
por dos razones: en primer lugar, por error en la referencia, porque esas
disposiciones no se refieren al Estado, sino a los rganos del Estado. Y su
contenido est lejos de ser el que les imputa el profesor Vergara: esos artculos
establecen las condiciones para que una voluntad o accin pueda imputarse
no al individuo que la formula, sino a un rgano del Estado. Cuando, por
ejemplo, el Presidente de la Repblica dicta un decreto, ese decreto slo cuenta
como decreto ante el sistema jurdico chileno si se han satisfecho respecto
de la presidencia de la repblica, como rgano del Estado, los requisitos del
artculo 7 inciso 1. Nada ms (aunque tampoco nada menos) debe leerse en
estas disposiciones. En particular, no puede leerse una radical diferenciacin
entre Estado y nacin. Veremos que el Estado es la nacin considerada como
sujeto de derecho. Para el derecho lo que se imputa a la nacin se imputa al
Estado. Y los artculos 6 y 7 permiten distinguir una voluntad que ante el
derecho chileno cuenta como una voluntad del Estado (o del pueblo, o de la
nacin) de una voluntad que en realidad slo es una voluntad de un sector del
pueblo o individuo (art. 5 inc. 1 in fine).
Lo que es trivial para la ciencia poltica
Queda entonces slo el argumento conforme al cual los conceptos de Estado
y nacin deben ser entendidos como trminos tcnicos de la ciencia poltica.
Y la respuesta debe ser nuevamente negativa. Aqu hay que entender el modo
en que se relacionan tres conceptos que la propia constitucin utiliza: pueblo,
nacin y Estado. Y hay que entender el sentido en que los tres son polticamente
diferenciables pese a lo cual jurdicamente hablando son equivalentes.
Considrese por ejemplo el artculo 1 del Cdigo Civil, que entiende a la ley como una declaracin de la voluntad soberana. Conforme al
artculo 5 de la constitucin, el soberano es esencialmente la nacin, y
la soberana se ejerce por el pueblo. Pero desde el punto de vista de la
ciencia poltica el legislador, la nacin y el pueblo son claramente diferenciables. Habra que concluir aqu tambin que el artculo 1 del Cdigo
Civil es inconstitucional?
La respuesta negativa es evidente: el artculo 1 del Cdigo Civil no
ofrece una respuesta alternativa a la titularidad de la soberana a la contenida
en el artculo 5 de la constitucin. Lo que hace es configurar institucionalmente
a la soberana nacional, es decir, especificar qu es lo que, ante el derecho, vale

22

Fernando Atria

como declaracin del soberano. La importancia de este punto puede apreciarse por referencia a la idea de poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es anterior a todo derecho (al menos
positivo): siendo la fuente de todo orden institucional, es anterior a cualquier
institucionalizacin. Pero lo que lo caracteriza como poder constituyente es
que es capaz de constituir, es decir, de crear instituciones donde antes no existan. Esas instituciones, entonces, son constituidas por el poder constituyente:
son su voluntad. Pero polticamente hablando el problema es: qu es lo que
cuenta como una voluntad del poder constituyente? cmo se distingue la
voluntad de una faccin de personas de la voluntad de todo el pueblo o la
nacin? La respuesta en el momento constituyente es que la distincin debe
ser trazada con criterios sustantivos (polticos) por la sencilla razn de que no
hay criterios formales que lo determinen, porque el poder constituyente es la
fuente del derecho, es decir, la fuente de todo criterio formal. Pero a diferencia
de la situacin en la que el poder constituyente originario es ejercido, cuando
se trata de determinar cul es la voluntad del soberano en circunstancias ya
constituidas el criterio para determinarlo es, como lo dispone el inciso 1 del
artculo 7, la forma: cuenta como una declaracin del poder constituyente lo
que de acuerdo al derecho (es decir, de acuerdo a las instituciones constituidas: previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescribe la ley) cuenta como declaracin del soberano. Eso
es lo que declara el artculo 1 del Cdigo Civil: en el sistema jurdico chileno,
una declaracin del legislador cuenta como una declaracin del soberano, es
decir, la nacin (art. 5).
Por consiguiente, lo dispuesto por el artculo 5 de la constitucin es
forzoso: la soberana reside esencialmente en la nacin, pero la nacin, como
entidad poltica, es un ente abstracto incapaz de actuar ante el derecho. Por
eso, aunque es titular de la soberana, no puede ejercerla, y su ejercicio corresponde al pueblo. Pero la pregunta se plantea tambin respecto del pueblo:
cmo se distingue una voluntad del pueblo de una voluntad de un sector
del pueblo (art. 5)? La respuesta nuevamente es: mediante las instituciones
constituidas (ntese que lo que en la deliberacin parlamentaria comienza
siendo la voluntad de un grupo, un partido poltico por ejemplo, expresada
a travs de un proyecto de ley, pasa a ser la voluntad del soberano cuando se
satisfacen los requisitos del procedimiento de formacin de la ley). Y por eso
las autoridades que esta constitucin establece son los canales de ejercicio de
la soberana.
Entonces, es correcto lo que Vergara afirma cuando sostiene que desde
el punto de vista de la teora poltica los conceptos de nacin y Estado son
claramente diferenciables. Pero as como el concepto jurdico de bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no es equivalente al concepto econmico de bienes libres, los conceptos jurdicos de nacin y Estado

Derechos reales

23

no son equivalentes a los conceptos polticos homnimos. Es incorrecto entender, a partir de la distincin que hace la ciencia poltica, que jurdicamente
hablando lo que se dice de la nacin no se dice del Estado. Es precisamente
al contrario. La comprensin del Estado como la personalidad jurdica de
la nacin es consecuencia necesaria del principio de soberana nacional,como lo
afirma Carr de Malberg en un texto que, por las referencias que hace, podra
ser un comentario a la primera frase del artculo 5:
Al proclamar que la soberana, es decir, la potestad caracterstica del Estado, reside esencialmente en la nacin, la Revolucin ha consagrado implcitamente, en efecto, en la base
del derecho francs, la idea capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nacin
misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurdico que se yergue frente a la nacin oponindose a ella; desde el momento en que se admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nacin, hay que admitir tambin que existe la identidad entre
la nacin y el Estado, en el sentido de que ste no es sino la personificacin de aqulla10.

La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el principio de


soberana nacional, que es parte del sistema constitucional chileno. Cuando
la constitucin imputa algo a la nacin, ese algo, en la medida en que ha de
operar ante el derecho, se imputa al Estado. De hecho, la propia constitucin
niega la posibilidad de que la nacin acte sin mediacin jurdica:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitucin o las leyes (art. 7 inc. 2).

La funcin del artculo 7, as como la del 6, invocados por el profesor Vergara,


es precisamente negar la aptitud jurdica de la nacin para actuar, salvo en la
forma en que lo establecen la constitucin y las leyes. Atendido estos preceptos,
y en especial la categrica prohibicin del inciso 2 del art. 7 (transcrita) si
la nacin no es la que acta cuando acta el Estado, entonces la nacin no
puede actuar; si decir que hay derechos cuyo titular es la nacin toda no
es decir que su titular, ante el derecho, es el Estado, entonces la nacin toda
simplemente no existe para el derecho, no tiene derecho alguno. Ni el artculo
6 ni el artculo 7 declaran esto, ni expresamente como inexplicablemente
sostiene el profesor Vergara, ni implcitamente. Si lo hicieran, habra una
flagrante contradiccin entre ellos y el artculo 5 de la constitucin, como ya
lo observ Carr de Malberg.
En conclusin: en trminos constitucionales, no slo no hay razn
constitucional alguna para negar que las potestades y derechos que la constitucin y las leyes le reconocen a la nacin son potestades y derechos que, en
la medida en que son jurdicamente operativos, corresponden al Estado, sino
10 Carr de Malberg, R. (2000). Teora General del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica.

24

Fernando Atria

que en realidad esta interpretacin es la nica compatible con el principio fundamental de soberana nacional contenido en el artculo 5 de la constitucin.
Lo que los textos legales considerados ms arriba disponen claramente, y lo
que afirma la prctica unanimidad de la doctrina nacional tiene slidos fundamentos constitucionales11. Est perfectamente justificado, entonces, que la
Corte Suprema haya declarado sin mayor argumento que el Estado es la personificacin jurdica de la nacin.

Modos de adquirir el dominio


Modos de adquirir el dominio son los hechos que en virtud de la ley
fundamentan la atribucin del dominio a una persona. Esta atribucin es
parte del rgimen fundamental del derecho civil, y por consiguiente su
funcionamiento no est sujeto a modificacin convencional por las partes.
En dos de los casos incluidos en este comentario esta cuestin poda ser de
cierta relevancia. En Dacre con Fisco, como veremos ms adelante en detalle,
podra haber sido necesario determinar el efecto en cuanto a la operacin de
la accesin poda tener un pacto de reserva de derechos entre el enajenante y
el adquirente, en virtud del cual el enajenante se reservaba el dominio sobre
los bienes que por aluvin accedieran al predio enajenado. Por constituir las
reglas sobre adquisicin del dominio la infraestructura del derecho privado
un pacto como se no puede tener efectos reales, sin perjuicio, evidentemente,
de los derechos personales que cree. Dicho de otro modo, si despus del pacto
de reserva hubiera accedido un predio al predio enajenado, la atribucin legal
de ese dominio al dueo actual del predio principal no es afectada por el pacto
entre las partes, sin perjuicio de que en trminos del derecho de obligaciones
el pacto podra haber creado una obligacin sujeta a la condicin de acceder
un predio al predio enajenado, el objeto de la cual sera hacer tradicin de lo
adquirido por el adquirente por accesin.
El segundo caso donde esta cuestin fue planteada fue Quiroga con
Guzmn, en que se demandaba la reivindicacin de un predio que, conforme
a la demandante, haba sido usurpado por la demandada por la va de correr
sus cercos medianeros. La demandada aleg, en lo que aqu interesa, que el
demandante no haba especificado el modo en que haba adquirido la propiedad del predio del cual formaba parte lo reivindicado, si lo haba hecho con11Y, al menos en la tradicin constitucional chilena, los ha tenido siempre. Las disposiciones
constitucionales involucradas (arts. 5 y 7) no son innovaciones de la constitucin de 1980. Respecto
de la constitucin de 1925, vanse sus arts. 2 (La soberana reside esencialmente en la nacin, la
cual delega su ejercicio en las autoridades que esta constitucin establece) y 3 (ninguna persona
o reunin de personas puede tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus derechos, o
hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es sedicin). Las mismas disposiciones
constituyen los artculos 4 y 159 de la constitucin de 1833.

Derechos reales

25

forme a su cabida o ad-corpus. El juez de instancia acogi este planteamiento,


sosteniendo que
la venta se hizo ad-corpus, es decir, en la forma en que se encuentra la propiedad, sin
mayor especificacin que permita a su dueo reclamar con propiedad la ausencia de
alguna parte de ella, o caracterstica especial (c.6).

Este considerando fue eliminado por la corte de apelaciones, pese a que en


segunda instancia confirm la sentencia de primera.
Tiene razn en esto la corte de apelaciones. La especificacin de si la
cosa vendida se vende conforme a su cabida o ad-corpus es una cuestin que
importa para los efectos de determinar la responsabilidad que le cabe al vendedor y los derechos del comprador, no para especificar el objeto del derecho
de dominio del comprador. Hecha la tradicin, el comprador adquiere el dominio que tena el vendedor, si alguno, con independencia del modo en que
las partes lo hayan designado. Por consiguiente no puede el tercero demandado de reivindicacin aprovecharse de una clusula de un contrato del cual no
es parte. El adquirente por supuesto puede reclamar de un tercero una parte
de la propiedad que ha adquirido si es que tiene derecho sobre ella, y esta
cuestin se decide determinando si el vendedor tena derecho sobre eso y si
ese derecho ha sido incluido en la tradicin. Que la venta se haga ad-corpus
quiere decir que el comprador no puede reclamar la responsabilidad del vendedor porque alguna parte de la cosa comprada no est en su posesin, pero
esa es una cuestin de responsabilidad contractual radicalmente irrelevante
para los efectos de una accin real como la reivindicatoria. Por supuesto, si
el juez tiene razn y en atencin al modo en que en el contrato se especific
la cosa vendida no tiene suficiente especificacin, entonces el contenido del
contrato puede ser relevante para la reivindicacin, pero no porque califique el
ttulo del reivindicante, sino porque en ese caso el contrato podra ser absolutamente nulo por falta de determinacin del objeto y, en ese caso, el demandado podra haberse defendido alegando la nulidad de ese contrato (es evidente
que en ese caso tendra inters conforme a lo dispuesto en el art. 1683), lo
que, de ser aceptado, habra acabado, al menos a su respecto, con el ttulo de
dominio invocado por el demandante y habra justificado por eso el rechazo
de la accin (sin perjuicio desde luego, del derecho del vendedor, que seguira
entonces siendo dueo, para ejercer la misma accin).
En los dos casos comentados la solucin es la misma: los acuerdos de
las partes sobre la operacin de los modos de adquirir el dominio tienen el
efecto de definir sus posiciones relativas en trminos de derechos personales,
pero no afectan el rgimen conforme al cual la ley atribuye a uno o a otro el
dominio. Como el sujeto pasivo de los derechos reales es universal, slo la ley
puede especificar el modo de su atribucin.

Fernando Atria

26

Accesin
En Dacre con Fisco se intent un interdicto posesorio de restitucin para
recuperar la posesin sobre un terreno correspondiente a una franja
desocupada por el ro con el que el predio principal deslindaba. La situacin
a ser resuelta es interesante por lo que se justifica comentarlo con cierta
detencin.
La querellante, Margarita Dacre, haba sido duea de un predio que
deslindaba en uno de sus costados con el ro Mapocho, en Santiago. Como
ya est dicho, en 1981 ella haba enajenado el predio, pero en la escritura de
compraventa las partes haban pactado expresamente una clusula en la que
la vendedora se reservaba los derechos que por aluvin accedieren a la propiedad. En 1996 el fisco inscribi a su nombre el predio objeto del litigio, resultante del desplazamiento del cauce del ro Mapocho producido por obras
de relleno.
El juez rechaz el interdicto, sosteniendo que no fue probado que a
la fecha de la enajenacin hecha por la querellante se haba producido aluvin por retiro de las aguas del ro Mapocho (c.10). Como no haba a esa
poca derechos que hubieren accedido a la actora, la reserva de derechos
hecha en el contrato de 1981 era en definitiva vaca. Adicionalmente, el juez
sostuvo que los terrenos que han emergido como consecuencia de las obras
humanas de relleno de la caja del ro no pueden ser comprendidas dentro
del concepto de aluvin del artculo 649 del Cdigo Civil, que supone que el
retiro de las aguas es lento e imperceptible porque es consecuencias de modificaciones naturales de las riberas de un ro (c.13). Por consiguiente, aun
cuando se pudiera probar que esos terrenos quedaron despejados y fuera del
alcance de las aguas permanentemente antes de 1981 la querella deba haber
sido rechazada.
La corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia,
pero modific sus fundamentos. De acuerdo a la corte, el interdicto deba ser
rechazado porque
para su procedencia no basta la mera posesin legal, sino se requiere que el querellante
justifique haber estado efectivamente en posesin del suelo, en los trminos del artculo
925 del Cdigo Civil, y haber sido vctima de un despojo proveniente de un acto del
usurpador o de otra persona cuya posesin derive de este ltimo (c.2).

Contra la sentencia de segunda instancia la querellante recurri de casacin,


argumentando que la interpretacin de la corte de apelaciones, conforme a la
cual el interdicto de restitucin exige probar posesin inscrita, es contraria a
la regulacin legal de esa querella, cuya finalidad es dar al poseedor proteccin
judicial ante cualquier forma de turbacin de la posesin, sea material o inscrita.
La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo, atendiendo al

Derechos reales

27

hecho de que el querellante no haba probado su posesin de los predios de


cuya restitucin se trataba. La Corte Suprema, en otras palabras, no hace suyo
el argumento de la corte de apelaciones, sino observa que no es correcto decir
que sta haya considerado, nicamente, lo inherente a la posesin material
de ese predio (c.3).
En lo que sigue estas cuestiones se discutirn separadamente.
Se trata de un caso de aluvin?
La primera cuestin que debe determinarse es si en este caso se trataba de
un aluvin (arts. 649s CC). La querellante es cuidadosa de dejar abierta la
posibilidad de que se tratara de un caso de mutacin del lveo (art. 654
CC), pero parece claro que, si tiene alguno, su argumento debe fundarse
en el aluvin y no en la mutacin del cauce del ro. En efecto, esta ltima
figura debe ser interpretada de modo que no absorba completamente a
todos los casos (fluviales) de aluvin, y por eso parece necesario distinguir
el caso en el cual el ro cambia de cauce, es decir, comienza a fluir por un
lugar distinto de su cauce hasta entonces normal, del caso en el que el ro
disminuye su caudal o por otras razones ocupa una porcin menor de
tierra para fluir. Es claro que, si estos dos casos deben ser distinguidos
(y deben serlo para mantener la diferenciacin hecha por la ley entre
el caso del art. 649 y el del 654) aqu no puede sino tratarse de aluvin.
Ahora bien, el aluvin se caracteriza legalmente como el caso en el que un
predio ribereo recibe un aumento por el lento e imperceptible retiro de
las aguas, lo que parece excluir la posibilidad de que dicho aumento se
deba a la sbita accin humana. Si estas consideraciones son correctas, es
tambin correcta la posicin del juez que se neg a dar por probado que
haba habido aluvin.
Consecuencias del aluvin, si hubiere habido
Pero es interesante considerar las consecuencias que el aluvin habra
producido, si se tratara efectivamente de un caso de aluvin.
La primera cuestin que debe observarse aqu es que dada la configuracin del caso resulta decisivo determinar el momento en que el aluvin
habra ocurrido. En efecto, para que sobre la base del aluvin la querellante
pudiera reclamar algn derecho sobre el predio en cuestin sera necesario
que el aluvin se hubiese producido antes de la enajenacin del inmueble al
cual el aluvin habra accedido. De acuerdo a la decisin de primera instancia
(que, de nuevo, en este sentido parece acertada), esto no es el caso, por lo que
la actora no puede alegar derecho real alguno sobre el inmueble materia del
juicio.
Cul sera la situacin si el aluvin se hubiere producido, pero despus de la enajenacin del predio principal? La respuesta parece clara: las

28

Fernando Atria

reglas que fijan el rgimen del dominio, incluidas desde luego las que establecen las condiciones bajo las cuales l se adquiere o se pierde, no son
disponibles para las partes, por lo que no son susceptibles de ser modificadas por convencin. Esto quiere decir que, a pesar de la reserva (y aun
cuando en ella se hubiere hecho reserva de los derechos a ser adquiridos
en el futuro por accesin), si se hubiere producido aluvin despus de la
enajenacin habra sido el adquirente, y no el enajenante, el que habra adquirido el dominio sobre ese predio. Esto no obsta, por supuesto, a que la
reserva pudiera ser interpretada en el sentido de que impone al adquirente
la obligacin de hacer tradicin a la enajenante de esos predios: esa sera,
en su caso, una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de que se produzca aluvin, y se sometera al rgimen de las obligaciones condicionales
(en particular la limitacin del plazo dentro del cual pueden cumplirse las
condiciones, de 10 aos, generalizando como suele hacerse a partir de la
regla del art. 962 CC12).
La posesin del predio descubierto por el aluvin
Ahora bien, si hubiera habido aluvin, y si el aluvin se hubiera producido
antes de la enajenacin del predio, cul sera la situacin?
En cuanto al dominio, la solucin no parece objetable: la querellante
sera duea del predio desocupado por las aguas. Pero en el caso en cuestin
de lo que se trataba era de una querella posesoria, y en el contexto de una
querella posesoria no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (art. 923 CC).
De lo anterior parece seguirse que una de las alegaciones del fisco en
este juicio es correcta: que se trataba aqu de una accin reivindicatoria encubierta. La querellante alegaba ser no poseedora, sino duea del predio en cuestin y el querellado tena la posesin inscrita. Esa es precisamente la situacin
en la cual es procedente la accin reivindicatoria.
Ahora, en trminos posesorios no deja de ser interesante, independientemente de que la accin haya sido correctamente elegida, la consideracin
de cules son los efectos posesorios del aluvin, si lo hubiere habido. La razn por la que es interesante es que este caso constituye una radicalizacin
(casi podra decirse una reductio ad absurdum) de la desmaterializacin de la
posesin que supone el rgimen posesorio inscrito de los bienes races en el
Cdigo Civil. Que la regulacin de la posesin contenida en el Cdigo Civil
desmaterializa la posesin es claro y ha sido suficientemente destacado en
versiones anteriores de este comentario13. Esta desmaterializacin se produce
incluso entre defienden tesis llamada de la inscripcin-garanta en contra de
la llamada inscripcin ficcin, entre los cuales, en lo relevante, no hay real
12 Vase, por ejemplo, Abeliuk, R: Las Obligaciones y sus Principales Fuentes en el Derecho Civil Chileno
(Santiago, Lpez-Viancos, 1971).
13 1 Com. 40-42 y especialmente 2 Com. 64-87.

Derechos reales

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desacuerdo14. Una de las consecuencias ms graves de esta desmaterializacin


es que, por regla general, lo que en la tradicin civil se denomina posesin
(que est definido en el art. 700 CC) carece, cuando se refiere a inmuebles,
de proteccin legal. Eso ha llevado a reintroducir un concepto material de
posesin, aunque por la va de regmenes especiales de regularizacin (los
problemas de esto ya han sido comentados y aparecern nuevamente en este
comentario). Pero en trminos del rgimen del Cdigo Civil, la desmaterializacin de la posesin introduce graves incoherencias sistemticas, de las que
la enorme discusin que ha habido sobre la llamada teora de la posesin
inscrita es demostracin. Ahora nos interesa la manera en que el rgimen
desmaterializado de la posesin se acopla al rgimen de la accesin de inmuebles. Es relativamente trivial explicar el hecho de que el dueo de un inmueble se haga dueo de lo que accede a l. De esto se sigue que en la medida en
que el dominio de un inmueble se funda en una inscripcin (en tanto forma
de hacer la tradicin, por ejemplo), el dominio del aluvin tendr el mismo
fundamento. Es evidente, en la medida en que usamos un concepto clsico
de posesin, que lo que ocurra o no con el dominio es irrelevante para efectos
posesorios: el hecho de que A sea dueo de un bien X no dice nada respecto
de quin es poseedor; que alguien pueda mostrar, aludiendo a los ttulos respectivos, que es dueo de algo deja tan abierta como estaba la pregunta por
quin tiene la posesin, porque la posesin (en el sentido del art. 700 CC) no
es una cuestin de ttulos sino de hecho: lo que ser determinante es quien
tiene la cosa bajo su control con nimo de dueo. Pero bajo el rgimen desmaterializado de la posesin inscrita, es difcil resistir la conclusin de que
si la inscripcin basta para probar lo ms (dominio) ella ha de bastar para
probar lo menos (la posesin). sta es la pretensin que fundaba la querella
en este caso.
Ntese que no hay problema en entender que si el dueo (inscrito) del
predio principal lo enajena reservndose el aluvin l sigue siendo dueo del
predio cuyo dominio se ha reservado. Este dominio, sin embargo, ya no sera
un dominio inscrito. Antes de la enajenacin, adems, poda decirse que su
inscripcin se extenda (en virtud de la ley) al predio cuyo dominio haba
adquirido por accesin. Si su dominio estaba amparado por la inscripcin
es difcil evitar la conclusin de que la inscripcin amparaba tambin su posesin de ese predio. Pero es absurdo concluir que despus de enajenado el
predio principal, cuando ste aparece inscrito ya a nombre del adquirente, el
enajenante retiene una posesin (inscrita?) sobre el predio reservado.
Aqu la solucin del problema es entender que la posesin corre por
cuerda enteramente separada del dominio (lo que es obvio tratndose de la
posesin en el sentido clsico, y explica la regla del art. 923). Por consiguiente,
el aluvin (o, en general, la accesin) carece de consecuencias posesorias. El
14 2 Com. 74-76.

Fernando Atria

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dueo de un predio inscrito, al que accede otro predio por aluvin o por cualquiera de las otras figuras de accesin de inmueble a inmueble, se hace dueo
de lo accesorio pero no adquiere posesin de ello a menos que inscriba o, sin
inscribir, posea materialmente (porque en este caso, tratndose de un inmueble no inscrito, es inaplicable el rgimen inscrito). Slo esta solucin, sin embargo, evita llegar a la conclusin absurda de que el enajenante de lo principal
retiene una posesin que no descansa ni en la detentacin material ni en una
inscripcin; una posesin, en otras palabras, que cuelga del aire.
Si las consideraciones anteriores son correctas, en el caso analizado
ahora la parte querellante eligi precisamente la accin que no tena, es decir,
aleg precisamente un fundamento para pedir que era el que en ningn caso
le habra favorecido. Su reclamo tendra que haber sido que era duea (por accesin) pero que no tena la posesin, que corresponda al fisco que tena una
inscripcin a su nombre. La accin que corresponde aqu es, evidentemente, la reivindicatoria. Por supuesto, la correccin de esta pretensin se habra
enfrentado, en este juicio en particular, a las objeciones ya vistas ms arriba,
como que no se trataba de un caso de aluvin y, si lo fuera, no haba sido capaz
de probar que el aluvin haba ocurrido antes de la enajenacin. Pero para
desechar la querella posesoria no haba que pronunciarse sobre ninguna de
estas cuestiones: bastaba mostrar que los hechos de acuerdo a la versin de
la propia querellante no eran aptos para justificar su pretensin de posesin
sobre el predio.

Acciones reales de proteccin del dominio


Acciones: reales y personales
Las acciones reales son las que protegen derechos reales. El sistema de acciones
de proteccin del dominio y la posesin es un sistema de acciones reales.
Desde luego, hay acciones personales que protegen situaciones que interesan
al dueo15, pero aqu nuestro inters est en las acciones que protegen la
especial posicin del dueo o del poseedor respecto una cosa.
Estas acciones se caracterizan porque lo que es cuestionado por aqul
en contra de quien se dirigen es precisamente la posicin especial que el dueo o poseedor tiene respecto de la cosa. En esta categora entran acciones
15 As, Peailillo incluye hasta la legtima defensa, la proteccin constitucional del derecho de
propiedad y los llamados delitos contra la propiedad entre los medios legales de proteccin del
dominio (Peailillo, op. cit. en n. 4, pp. 511-12). Desde luego, esto es correcto y enfatiza el modo en que
la proteccin a determinadas posiciones jurdicas es una cuestin que atraviesa el sistema jurdico
completo, pero no es relevante en el sentido en que es til hablar de un sistema de proteccin del
dominio y la posesin. Este sistema es interesante por las relaciones sistemticas que existen entre
sus integrantes.

Derechos reales

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como la reivindicatoria (incluida la publiciana, pero excluida la llamada reivindicatoria ficta), las querellas posesorias (incluida la de restablecimiento,
aunque ella presente complejidades que no sern discutidas aqu) la accin de
cerramiento y la accin especial de herencia.
Estas acciones se distinguen de las acciones personales, que son las que
suponen la existencia de una obligacin civil correlativa a un derecho personal. De esta diferencia se siguen una serie de otras aparentemente inconexas.
En primer lugar, una accin personal supone la existencia de una obligacin que
se mantiene incumplida. En realidad, la existencia de la accin supone que la
obligacin est en estado de incumplimiento: cuando la obligacin se cumple
la accin se extingue, y si el incumplimiento no es todava exigible el acreedor
no tiene accin. Las acciones reales existen aun cuando no haya estado de incumplimiento: el hecho de ser alguien dueo quiere decir que tiene la accin
reivindicatoria, de modo que la situacin en que es dueo y carece de accin es
inconcebible (porque una cosa y la otra son lo mismo). Esto explica la existencia de una accin como la querella de amparo, que tiene por finalidad prevenir
un atentado que todava no ha ocurrido a la posicin jurdica protegida (en
este caso la posesin). El hecho de que el acreedor tema el incumplimiento
futuro del deudor de una obligacin no significa, normalmente, que el acreedor tenga una accin para enervar ese incumplimiento (la caducidad del plazo
del plazo por insolvencia notoria del deudor del art. 1496 N1 no es objecin
a esto: en ese caso se trata de que la obligacin se hace exigible, no que hay
accin para exigir el cumplimiento de una obligacin no exigible).
Ms interesantemente, las acciones reales no prescriben. Y la razn por
la que no prescriben es que ellas no suponen, a diferencia de las acciones personales, una situacin jurdica inestable, como lo es la existencia de una obligacin. Que exista una obligacin civil significa que algo es debido, y en principio que algo sea debido es una razn para pensar que se realizar. En este
sentido la existencia de una obligacin civil es una situacin inestable: tiende
a su extincin por consumacin. Pero esta tendencia tiene un dficit, y es que
eso supone que el acreedor ejercer su derecho (su accin) de modo de poder
compeler, coactivamente si es necesario, al deudor a realizar la accin debida.
Si el acreedor no ejerciera su accin (y el deudor no cumpliera voluntariamente), sera en principio posible la prolongacin indefinida de una situacin que
para el derecho es esencialmente inestable. Esto (la prolongacin indefinida
de una situacin jurdicamente inestable) es algo que la ley evita siempre. Para
evitarlo en este caso, la ley introduce un principio de estabilizacin que opera
cuando la forma normal de estabilizacin no ha operado. De ese modo se
hace imposible la prolongacin indefinida: o la situacin inestable (la obligacin que permanece en estado de incumplimiento) se extingue por consumacin (el deudor cumple, voluntaria o coactivamente), o se extingue por
operacin de este modo alternativo. Este modo alternativo, desde luego, es

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Fernando Atria

la prescripcin extintiva, cuya operacin supone precisamente el no ejercicio


por el deudor de su accin, e implica la extincin de sta.
Pero ser dueo o tener un derecho real no es, a diferencia de ser deudor, una situacin estructuralmente inestable (es decir, no es una situacin
que mire a su extincin por consumacin), por lo que tratndose de acciones
reales no hay una situacin estructuralmente inestable que pueda prolongarse
indefinidamente. Por consiguiente, no hay razn por la cual la ley deba tener
una mecanismo adicional y residual de estabilizacin. Por eso las acciones
reales no prescriben.
Una tercera diferencia importante entre acciones reales y personales
se sigue de lo anterior, y se refiere a sus condiciones de operacin. Como una
accin personal supone la existencia de una obligacin (es decir, supone que
alguien debe una accin u omisin y que esa accin u omisin no se ha realizado), para ejercer exitosamente la accin el demandante necesita slo probar
la existencia del derecho correlativo. Al probar la existencia del derecho el
demandante prueba al mismo tiempo la existencia de la accin que ejerce
(sujeto, por supuesto, a la condicin de que la accin no haya prescrito) y la
ilicitud de la accin u omisin del deudor, que no ha realizado la accin que
estaba obligado a realizar: que el acreedor tenga la accin personal significa
que el deudor tiene la obligacin de que se trata, porque la accin existe slo
cuando hay algo que es debido y que no se ha dado (y por eso la defensa del
demandado ser probar que el demandante no tiene accin, ya sea porque (a)
la obligacin no es exigible (no ha surgido todava la accin); (b) la obligacin
se ha extinguido o es nula (por lo que la accin, correlativamente, se ha extinguido o es nula), o (c) que a pesar de que la obligacin existe la accin se ha
extinguido por prescripcin extintiva).
Esto es precisamente lo que no se puede decir tratndose de las acciones reales. El reivindicante tiene accin reivindicatoria porque es dueo. Pero
del hecho de que el demandante sea dueo de la cosa no se sigue inmediatamente la ilicitud de la detentacin de la cosa por el demandado, porque hay
diversas situaciones que pueden intervenir para bloquear esta implicacin. El
caso ms obvio es que el demandado tenga un ttulo que, ante el demandante,
justifique su detentacin de la cosa de modo que el demandante, aunque es
dueo, est obligado a tolerar el uso de la cosa por el demandado (y por eso el
dueo no puede ocupar la accin reivindicatoria en contra de su arrendatario,
pese a alguna opinin contraria16) o, lo que es ms importante, es posible
16 Alessandri et al se preguntan si cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado
por una relacin creditoria [sic], debe necesariamente entablar contra ste la accin personal y
reportan el hecho de que la Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn texto legal ni razn
de derecho preceptan o determinan lo contrario; jurdicamente, nada obliga a eliminar la accin
reivindicatoria (Alessandri, A., M. Somarriva et al, op. cit. en n. 4, t.ii, 258). Pero la cosa es mucho
menos simple de lo que parece. En el caso del texto principal, cuando la relacin creditoria es la de
arrendamiento la accin reivindicatoria es impertinente, porque el arrendatario no tiene posesin.

Derechos reales

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que para el que detenta la cosa sea ilcito entregar la cosa al demandante (por
ejemplo, porque tiene una obligacin, adquirida en virtud de un contrato de
arrendamiento, de entregarla a su arrendador, que tiene la posesin de la cosa).
Al probar que tiene la accin, entonces (es decir: que es dueo), el reivindicante todava no ha probado lo que necesita probar para que el demandado de reivindicacin deba ser condenado a restituir la cosa. Debe probar adicionalmente que el uso de la cosa por el demandado es ilcito, y para eso debe
mostrar que tiene una posicin contraria a derecho. Por eso la reivindicatoria
exige que el demandado sea poseedor (art. 895 CC): si detenta a nombre de un
tercero, ser ste el que tenga la posicin contraria a derecho. Frente al dueo,
slo del poseedor puede decirse sin ms que su detentacin es ilcita. En efecto, si
el que detenta no es poseedor, es decir, si no reclama ser dueo, el solo hecho
de que el demandante pruebe ser dueo no es suficiente para mostrar que su
detentacin es ilcita. El poseedor, por su parte, reclama ser dueo, de modo
que si otro prueba que es dueo esa prueba inmediatamente muestra que el
poseedor no es dueo, por lo que su detentacin a ttulo de dueo ha de ser
ilcita. Es decir, el poseedor funda su detentacin no en que tiene un ttulo
que obliga al demandante, en tanto dueo, a tolerar su uso de la cosa, sino
en que el demandante no es dueo porque lo es l: ese es el sentido de que la
accin se dirija contra el poseedor.
Las acciones reales suponen que alguna accin a cuya realizacin sin
interferencia tiene derecho el titular de la accin est siendo ilcitamente obstaculizada por aqul a quien la accin se dirige. La finalidad de la accin es
eliminar esa interferencia de modo de permitir el ejercicio del derecho por su
titular. Este ejercicio, por su parte, es una accin del titular del derecho (ntese
de nuevo la diferencia con los derechos personales, en que la accin de la que
se trata es una accin del deudor). La accin real supone una interferencia, y
por eso su ejercicio exitoso supone la prueba del derecho a la no interferencia
(del cual se desprende el deber genrico de no interferir) y la prueba en concreto de la ilicitud de la interferencia (del cual, junto al anterior, se desprende
la ilicitud concreta de la accin del demandado). El objeto de la accin no es la
reparacin del perjuicio que la interferencia ocasiona, sino la cesacin del hecho
(ilcito) de la interferencia misma. Por eso, cuando (por ejemplo) el demandado
por hecho suyo ha hecho la restitucin (el cese de la interferencia) imposible
(porque ha enajenado o destruido culpablemente la cosa) la posibilidad de
ejercer la accin real desaparece, y es reemplazada por una accin personal en
El caso al que se refieren es instructivamente distinto, porque hace alusin precisamente al problema
al que las consideraciones del texto principal pretenden servir de prlogo: una compraventa en que el
vendedor ha hecho tradicin (por inscripcin) del inmueble pero no lo ha entregado materialmente.
A mi juicio, a menos que uno quiera decir que en ese caso el comprador carece de posesin, hay que
negar tambin la accin reivindicatoria, que slo puede dirigirse contra el poseedor. Pero para llegar
a apreciar el problema en este punto ser necesario continuar con el argumento.

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Fernando Atria

contra del poseedor que enajen o destruy la cosa, por el precio o los perjuicios en su caso (es la reivindicatoria ficta del art. 928 CC).
Las acciones personales suponen un modelo distinto. Aqu lo que se
persigue es una accin del deudor (en sentido genrico, desde luego, que incluye omitir y dar) en la que el acreedor tiene un inters pecuniario. La finalidad
de la accin personal no es que el demandado cese en su interferencia, sino
que realice la accin debida. Pero lo que aqu importa es que el cumplimiento
de la obligacin satisface inters econmico del acreedor, y es este inters el
que el derecho protege. Por eso, va de suyo en la accin personal que si la accin debida por el deudor ha devenido imposible la obligacin se transforma
en la obligacin de pegar perjuicios. Esta transformacin de la obligacin no
afecta su naturaleza: la obligacin, para usar el lenguaje del Cdigo, subsiste
pero cambia de objeto (art. 1672).
La diferencia entre acciones personales (que buscan entonces obtener,
coactivamente si es necesario, que el deudor cumpla su obligacin sirviendo
del modo debido el inters del acreedor) y acciones reales (que buscan poner
trmino a la interferencia ilcita del demandado con el derecho del demandante) es la distincin fundamental para entender el sistema de acciones de
proteccin del dominio. Este sistema est compuesto de acciones reales, porque slo las acciones reales protegen directa y especficamente las posiciones
jurdicas respectivas. Pero es precisamente esta distincin la que es obstruida,
en su operacin, por la posesin inscrita. Para eso es importante entender la
situacin en la cual se encuentra el poseedor de un inmueble ante la interferencia ilcita de un tercera segn si su posesin est inscrita o no.

El sistema de acciones reales


ante la posesin inscrita
Prescriben los interdictos posesorios?
Si el dueo del predio adyacente a un inmueble no inscrito corre sus cercos
y usurpa as parte del predio vecino, el usurpado puede ejercer la querella
de amparo mientras el usurpador intenta consolidar su posicin erigiendo
el cerco o incluso antes, mientras se prepara para moverlo (art. 921 CC), o
la de restitucin si el cerco ya ha sido erigido y todava no ha trascurrido
un ao desde su ereccin (arts. 926, 920 CC), o la de reivindicacin si ha
pasado ms de un ao. Aqu lo que debe ocupar nuestra atencin es este
plazo, extraordinariamente breve, de las querella posesorias. Como se trata
de acciones reales (los interdictos posesorios desde luego lo son, porque su
finalidad es terminar o prevenir una interferencia con la posesin), dicho
plazo no es un plazo de prescripcin: las acciones reales no prescriben, nunca.

Derechos reales

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En vez de prescripcin, este plazo debe ser entendido como una determinacin
del momento en que la mera usurpacin se transforma en posesin. Porque esto es,
despus de todo, lo que caracteriza a los interdictos posesorios: que se dirigen
a prevenir o terminar un atentado puramente fctico. Por eso la procedencia
de un interdicto posesorio normalmente exige slo probar la pura facticidad
de la accin del querellado (en este sentido, la querella de restablecimiento del
art. 928 es el mejor ejemplo: el querellante no necesita probar nada respecto
de su detentacin del predio del que ha sido violentamente despojado, le basta
probar que el querellado se hizo de l con violencia). Correspondientemente,
lo que diferencia los supuestos de la querella de restitucin de los de la accin
reivindicatoria es la precariedad de la interferencia: la primera supone una
interferencia puramente fctica, sin significacin jurdica, mientras la segunda
supone una interferencia cuyo status jurdico es superior (posesin). Por
consiguiente, para delimitar una de la otra es necesario determinar el momento
en el cual la detentacin por el que originalmente usurp ya no es entendida
como mera usurpacin y ha devenido posesin. Esa es la funcin de la regla del
artculo 920: si la detentacin del usurpador ha durado al menos un ao, el
que la impugne deber mostrar no que tiene su origen en un acto puramente
fctico de usurpacin, sino que es dueo. Al ao de la usurpacin, en otras
palabras, la ley reconoce al usurpador el estatus de poseedor. Y si otro se dice
tener mejor derecho, tendr que alegar dominio. Por eso despus del ao el
usurpado debe ejercer la accin reivindicatoria.
Es crucial distinguir estas dos maneras de entender el plazo del artculo
920: como prescripcin o como determinacin del momento en que la mera
usurpacin es reconocida por la ley como posesin. Para clarificarlo, puede
ser til tener a la vista, adems de la regla del artculo 920, lo dispuesto en el
artculo 950 respecto de las querellas posesorias especiales:
Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao completo.

Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.

La distincin en la que descansa el artculo 950 es la distincin que hemos


hecho entre acciones reales y personales, es decir, entre dos modos de
proteccin de los derechos subjetivos. El primero busca que el deudor que ha
incumplido compense de modo alternativo a su accin originalmente debida
(normalmente el pago de una indemnizacin) la infraccin que ya se ha
realizado, mientras el segundo mira a intervenir fcticamente con la accin de
quien infringe el derecho para que dicha infraccin no se cometa o se termine.
Las condiciones bajo las cuales estas dos formas estn disponibles tienen una
diferencia considerable: como la primera es una compensacin normativa y
la segunda una intervencin fctica, la segunda es contingente en un sentido

36

Fernando Atria

en que la primera no lo es. Las condiciones de procedencia de acciones del


segundo tipo (reales) no son, por decirlo de este modo, normativas sino
fcticas: dependen de que la accin del deudor que infringe el derecho pueda
ser actualmente intervenida. Las condiciones de procedencia de acciones del
primer tipo (personales) son normativas: no dependen de la facticidad de las
cosas (si la obligacin no se puede cumplir ella subsiste pero cambia de objeto,
porque el fin de estas acciones no necesita ser obtener la realizacin precisa
de la accin debida, sino satisfacer un inters econmico del acreedor). La
obligacin de indemnizar por el incumplimiento de un derecho no puede,
por su propia naturaleza, devenir (como la que pretende intervenir con la
accin ilcita del deudor) imposible o intil. Como hemos visto, aqu yace
la explicacin de la prescripcin extintiva: las acciones del primer tipo se
proyectan indefinidamente en el tiempo, y plantean entonces una cuestin
ajena a las segundas: la necesidad de establecer un lmite para su ejercicio, de
modo de estabilizar situaciones jurdicas. Slo tratndose de acciones de este
tipo tiene sentido hablar de prescripcin extintiva.
Por eso la distincin del artculo 950: las acciones del primer tipo (en
el inciso primero) no dependen de la posibilidad de intervenir fcticamente
con la accin ilcita del deudor, y por eso necesitan estar sujetas a un criterio
adicional que lmite su procedencia con la finalidad de estabilizar situaciones
jurdicas (la prescripcin). Las del segundo tipo (inc. 2 art. 950) no prescriben, porque subsisten mientras sea posible intervenir con la actividad ilcita
del deudor que acta en contravencin a su deber (es claro que el modo de
expresin del inciso 2 es en rigor impropio: no se trata de que cuando haya
cesado el justo motivo para temer el dao la accin se extinga por prescripcin,
sino que si ya no hay justo motivo para temer un dao no hay razn por la que
sea pertinente hablar de la accin para evitarlo).
Como acciones reales que son, las querellas posesorias son del segundo tipo, es decir, son acciones que pretenden intervenir fcticamente con la
accin de quien est actualmente infringiendo o turbando el ejercicio de un
derecho con la finalidad de terminar o prevenir esa infraccin o turbacin.
El plazo de un ao contenido en el artculo 920, por eso, no es un plazo de
prescripcin, sino la forma en que la ley identifica una situacin que puede ser
calificada como intervencin puramente fctica. Vencido ese ao debe decirse
no que la accin del poseedor ha prescrito, sino que ya no es poseedor, es decir,
que la posicin del usurpador alcanz un grado de estabilizacin tal que ya no
puede ser considerada pura facticidad.
Estos plazos, entonces, no deben entenderse como plazos transcurridos los cuales se extinguen acciones [...] por no haberse ejercicio durante
cierto lapso de tiempo (art. 2492), es decir, como plazos de prescripcin. Si el
usurpador ha tenido control sobre la parte del predio en disputa por un ao,
ya puede decirse que tiene la posesin, y en consecuencia que lo que debe

Derechos reales

37

intentarse es la accin que se dirige contra el poseedor, no contra el usurpador (la accin reivindicatoria). Desde luego, la accin reivindicatoria podra
intentarse en contra del usurpador antes de cumplido un ao, pero para hacer
eso el usurpado deber conceder al usurpador un status mejor del que la ley
le da: ha de reconocerle posesin, porque debe alegar que su usurpacin es
materializacin de una pretensin de dominio que se opone a la suya. Todo
el sentido de las acciones posesorias es dar al dueo proteccin sin obligarlo a
reconocer la pretensin de dominio del demandado, que es lo que debe hacer
cuando interpone la accin reivindicatoria (reconocerlo, desde luego, no en el
sentido de aceptarlo, sino en el sentido de reconocer que el otro pretende ser
dueo). En efecto, como la accin del usurpador no se ha estabilizado todava,
para el usurpado usar la querella respectiva en vez de la accin reivindicatoria
es doblemente conveniente: es conveniente en sentido procesal (el usurpador
no podr alegar su dominio sobre la cosa, al tenor del art. 923, por lo que el
juicio puede ser un juicio sumario) y es conveniente en sentido substantivo,
porque como las querellas no reconocen posesin al querellado (porque no le
discuten su dominio sobre la cosa, sino la ilegalidad de su accin de usurpar
el predio del querellante), ste no se beneficia, como el demandado de reivindicacin, de la presuncin del inciso 2 del artculo 700.

Los interdictos posesorios y la posesin inscrita


Ahora bien, este sistema colapsa frente a la posesin inscrita. En efecto, la
regla del artculo 728 inciso 2 hace imposible entender el plazo del artculo
920 como una identificacin legal de la situacin fctica que puede ser
intervenida a solicitud del afectado, y obliga a entenderla como un plazo de
prescripcin. En virtud de esa regla, cuando se trata de bienes inmuebles
inscritos no puede decirse que al final de ese ao la pura usurpacin se haya
estabilizado y sea ahora posesin. Dicho de otro modo, tratndose de la
usurpacin de bienes inmuebles inscritos el ao al que hace referencia el
artculo 920 no puede entenderse, a la manera de la seccin anterior, como
una determinacin del momento en que la usurpacin puramente fctica
es legalmente reconocida como posesin, porque el artculo 728 le niega
precisamente ese status. Pero si la calificacin jurdica de la usurpacin no
ha variado en absoluto, el hecho de que la querella no pueda ya ejercerse
no puede ser explicado por referencia al hecho de que ella ha perdido su
finalidad, y parece inevitable la conclusin de que se ha extinguido por
el transcurso del tiempo, es decir, que ha prescrito. Ahora pese a que la
usurpacin contina siendo legalmente entendida como pura usurpacin (es
decir, a pesar de que no ha adquirido el grado adicional de reconocimiento
que, pese a su facticidad, la ley reconoce al poseedor), el usurpado no puede
ejercer la accin que tiene por finalidad atacar la pura facticidad. sta es

Fernando Atria

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una conclusin absurda. Pero por otro lado es tambin absurdo decir que
una detentacin pblica que ha durado ms de un ao contina siendo
pura facticidad. Es absurdo entender, por ejemplo, que no hay nada ms
que facticidad en las circunstancias discutidas en Arriagada con Fisco, en
las que parte de un predio inscrito a nombre del reivindicante estaba siendo
ocupado como calle desde 1984 (y se haban hecho inversiones pblicas en
l, como alcantarillado, veredas, iluminacin, etc). Y el absurdo se radicaliza
al notar que, en su afn de proteger al poseedor inscrito, en rigor el artculo
728 deja al dueo sin accin contra el usurpador pasado el ao.
La paradoja es la de Ihering, ya comentada en ediciones anteriores17:
el sentido legislativo del artculo 728 es aumentar la proteccin de la propiedad inscrita, pero en los hechos la disminuye: el usurpado puede protegerse,
como el no inscrito, del usurpador mediante las querellas posesorias durante
el primer ao, pero despus de ese plazo ya no tiene accin: ya no tiene las
querellas, pero no tiene la reivindicatoria porque no ha perdido la posesin.
Ntese que una solucin ad-hoc (como sostener que en este caso la posesin
que la accin reivindicatoria supone perdida es la material) deja subsistente el
problema, porque la exigencia de que el demandado sea poseedor no es slo
un requisito formal de procedencia de la accin arbitrariamente impuesto por
el legislador: se conecta, como hemos visto, a su sentido, ya que como protege
el dominio slo puede intentarse ante quien reclama dominio (slo puede
afirmarse categricamente la ilicitud de la detentacin por quien no es dueo
cuando ella se hace a ttulo de dueo como posesin). Y por aplicacin de
la regla del inciso 2 del artculo 728 el usurpador no inscrito de un inmueble
inscrito no tiene un reclamo de dominio reconocido jurdicamente siquiera
en principio. De modo que el dueo no perder el dominio, porque no ha
perdido la posesin, y el usurpador no lo va a adquirir, porque no es poseedor.
La situacin inestable en la que una persona es duea de una cosa, pero no la
detenta, y otra detenta una cosa como dueo, pero sin serlo, podra en principio prolongarse indefinidamente.
Esto puede enfrentar al usurpado a una situacin peculiar: l es poseedor, por lo que el otro no puede alegar la prescripcin en su beneficio (art.
728 inc. 2) aunque hayan transcurrido ms de 10 aos de detentacin material;
pero no puede ejercer la accin de proteccin del dominio, la reivindicatoria,
porque si la ejerce reconoce la posesin del demandado y le reconoce entonces
el fundamento de su derecho para alegar la adquisicin por prescripcin. No
hay nada de raro en que el dueo pierda el dominio cuando otro lo adquiere
por prescripcin. Aqu lo incoherente es que, producto de la proteccin adicional del poseedor inscrito, no ha perdido la posesin y por eso el usurpador
no ha adquirido el dominio, pero no tiene accin para que se le restituya la
cosa.
17 Vase 2 Com. 65s.

Derechos reales

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Esta fue precisamente la situacin a la que la corte de apelaciones alude


(a mayor abundamiento) en Arriagada con Fisco, y que qued pendiente al
discutir el problema de la posesin de bienes nacionales de uso pblico. La
demandante reivindicaba un predio que era utilizado como calle, aparentemente (esto es afirmado por el fisco en su contestacin sin que las partes o
el tribunal volvieran a mencionar este hecho) desde 1984. Asumiendo que la
demanda fue notificada despus de 1994 (lo que es plausible, dado que la sentencia de primera instancia es de 2001), habra que decir que, si era correcto
decir que el fisco era poseedor, ste ya poda alegar la adquisicin del dominio
por prescripcin extraordinaria. Y si no era poseedor, la accin reivindicatoria
era improcedente. La accin aqu se derrota a s misma, en el sentido de que
establecer sus condiciones de procedencia es establecer las condiciones que
justifican su rechazo.
La cuestin, como hemos visto, se discuti y resolvi en otros trminos,
probablemente porque el fisco no aleg la prescripcin.

Accin reivindicatoria
La accin reivindicatoria es el paradigma de accin real, as como el dominio
es el paradigma de derecho real. Como la accin reivindicatoria protege al
dominio, sus requisitos de procedencia cumplen la funcin de identificar la
controversia como una controversia genuina sobre el dominio. Esto impone
dos limitaciones: lo reivindicado debe ser algo susceptible de ser objeto
del dominio y la controversia debe versar precisamente sobre la atribucin
patrimonial de esa cosa.
La primera condicin es la del artculo 890: debe tratarse de una cosa
corporal. Es interesante destacar que, aunque el artculo 589 admite una especie de dominio sobre cosas incorporales, estas no pueden reivindicarse. La
razn es obvia: una accin reivindicatoria de una cosa incorporal sera una
accin personal, por lo ya dicho sobre los dos tipos de acciones. La restriccin
del artculo 890 muestra que la regla del 589 debe entenderse como una analoga, y no como una especificacin: el que recae sobre cosas incorporales es una
especie de dominio en el sentido en el que la guerra fra es una especie de
guerra (=algo que, aunque en rigor no es una guerra, puede ser tratada como
tal desde uno o varios puntos de vista), no en el sentido en el que una vaca es
una especie de mamfero.
Las reglas de los artculo 891 y 892 extienden la accin reivindicatoria
a casos en los que en rigor no procedera: a los dems derechos reales (art.
891 CC), porque como modelo de accin real puede cumplir por su estructura
una funcin equivalente en lo otros casos, y a una cuota determinada en una
comunidad, en la que falta la especificidad que el dominio requiere. Este caso
ser comentado ms adelante.

40

Fernando Atria

El segundo requisito es que lo que se controvierta mediante la accin


reivindicatoria sea el dominio: esto quiere decir que el que la ejerce debe
reclamar para s el dominio sobre la cosa y debe dirigirla en contra de quien
incompatiblemente reclame tambin ser dueo. Pero no basta que el demandado reclame para s el dominio. Debe estar en una posicin jurdica tal que
ese reclamo es jurdicamente relevante en tanto tal, y ese es el sentido de la
regla del artculo 895: la accin reivindicatoria ha de dirigirse en contra del
poseedor.
Aunque esta exigencia es relativamente obvia y su sentido es claro, ella
resulta ser en los hechos problemtica, como veremos ms adelante. Por ahora basta decir que si la accin se dirige en contra de quien no pretende dominio sobre el cosa ella carece de sentido. De ah las reglas de los artculo 896
y 897, que obligan al tenedor a declarar a nombre de quin detenta. Ntese
que estas reglas protegen el inters del demandante, no del demandado; esta
conclusin ser relevante despus, al considerar el modo en que la exigencia
del artculo 890 ha sido entendida.
Las reglas de los artculos 898 y 900 son equivalentes a la del artculo
892: son extensiones de la accin reivindicatoria a casos en los que ella en rigor
no procede. Estos casos no son parte, por as decirlo, de una teora general de
la accin reivindicatoria, sino debe ser entendidos como accesorios: ya que
existe el rgimen de reivindicacin, en ciertos casos puede ser utilizado por
analoga.
Adems de las cuestiones ya indicadas los casos incluidos en este comentario permiten referencia a dos cuestiones adicionales vinculadas al rgimen de la accin reivindicatoria: la de la relacin entre nulidad y reivindicacin, y la de las consecuencias del ejercicio exitoso de una accin reivindicatoria, aqu las prestaciones mutuas.
La posesin del demandado
En primer lugar, es importante mantener siempre a la vista la relacin entre
el sentido de la accin reivindicatoria (es decir, su finalidad, en tanto accin
real) y sus condiciones de procedencia. La pretensin reivindicatoria es
la de dominio, lo que quiere decir que slo puede ser dirigida en contra de
quien pretende dominio y tiene la cosa. Tcnicamente expresado, la accin
reivindicatoria slo puede dirigirse en contra del poseedor. Hemos visto que
esta exigencia del artculo 895 no debe ser entendida como una restriccin a la
procedencia de la accin reivindicatoria fundada solamente en la voluntad del
legislador, sino como algo que fluye precisamente de la naturaleza de la accin
reivindicatoria como accin real.
Esta es la diferencia entre la accin reivindicatoria y las dems acciones
de proteccin de la posesin, en particular los interdictos posesorios: en el
caso de la accin reivindicatoria, corre por cuenta del reivindicante probar

Derechos reales

41

la condicin de poseedor del demandado. Esto no quiere decir que en todos


los casos deber haber actividad probatoria del demandante en este sentido,
porque eso depender del hecho de que el demandado, al defenderse de la
accin, reclame o no una pretensin opuesta a la del actor. En el caso tpico, el
demandado responder la pretensin de dominio del demandante controvirtindola por la va de arrogarse l el dominio, lo que en principio quiere decir
(dado que la accin tambin supone que el demandado detente la cosa) que
ser poseedor, en la medida en que pretender que su detentacin actual de la
cosa es a ttulo de dueo. Si sta es la defensa del demandado, el demandante
no necesitar probar su posesin, que ser entonces un hecho relevante pero
no controvertido. Cuando el demandado se defiende negando su condicin
de poseedor, es decir, alegando detentar a nombre de otro, la condicin bajo la
cual detenta el demandado debe ser materia de prueba; si no es poseedor sino
mero tenedor de un tercero, deber concluirse que no es legtimo contradictor,
y la accin deber enderezarse contra el tercero poseedor.
Paredes con Barrera fue un caso en que esta cuestin debi haber sido
tratada como relevante. Aqu la poseedora inscrita del 50% de los derechos
sobre un predio demand de reivindicacin a quien ocupaba materialmente
(y sin inscripcin) la cosa. Si el resumen hecho por el juez de las alegaciones
de la demandada es fiel, la cuestin fue enturbiada por la ineptitud del abogado de la demandada, que se manifiesta en una defectuosa formulacin de sus
alegaciones18. En lo que nos interesa aqu, opuso
la excepcin de prescripcin, ya que su parte posee por cuenta y nombre de la seora
Mara Elena Rivera Rodrguez, en los trminos del artculo 721 del Cdigo Civil, siendo
ella la verdadera poseedora.

El argumento es demasiado obviamente incorrecto como para merecer


comentario (es evidente que el mero tenedor no puede oponer la prescripcin
a la cual el poseedor podra, si quiere, renunciar, conforme a los arts. 2493
y 2494 CC), pero apunta al punto que nos interesa en la medida en que
supone que el demandado detenta sin tener sobre la cosa una pretensin
opuesta al demandante de reivindicacin. Y, como vimos, si el demandado de
reivindicacin no es poseedor, la accin debe ser desestimada para que pueda
dirigirse en contra del que lo es.
La parte demandada not su error en segunda instancia, y sostuvo, de
acuerdo a la relacin de la corte de apelaciones, que la demanda en su contra
debi haber sido rechazada, porque
18 Aleg, por ejemplo, que la accin reivindicatoria deba ser declarada improcedente, porque su
titular es el dueo, el cual haya adquirido el dominio por la prescripcin que es el nico medio
que nuestro ordenamiento legal permite para la adquisicin del derecho real de dominio [!]. de
modo que, transcurrido el trmino de prescripcin, recin el actor se har dueo definitivamente del
predio ya que antes del cumplimiento del plazo slo tiene meras expectativas [!!] (sent. prim. inst).

42

Fernando Atria
El libelo debi haberse incoado en contra de la seora Mara Elena Rivera Rodrguez, en
los trminos de los artculos 721 y 725 del cdigo Civil, por cuanto la verdadera poseedora es aqulla que detenta la posesin mediante un ttulo, por lo tanto, al haberse demandado [al tenedor] el libelo es anulatorio y la reivindicacin no puede prosperar (c.6).

A pesar de ponerlo ahora en los trminos correctos, la corte de apelaciones


desech esta alegacin en atencin a que era distinta de la alegacin formulada
en primera instancia (en que este hecho se adujo incorrectamente en apoyo
de una excepcin de prescripcin), y no puede, en consecuencia, esgrimirse
como hecho nuevo en alzada (c.8).
Sin perjuicio del evidente error del abogado de la parte demandada, la
solucin de la Corte no es correcta. De partida, no se trata de un hecho nuevo, porque el hecho invocado es en ambos casos el mismo: el demandado no es
poseedor. De lo que se trata es de una alegacin nueva. Pero adicionalmente
la corte de apelaciones muestra que entiende la alegacin del demandado de
no ser poseedor errneamente, como una defensa del demandado, cuando en
realidad es un supuesto de la accin del demandante. Si fuera una defensa del
demandado correspondera que, como toda defensa, se basara en hechos que
de requerir prueba deben ser probados por quien los alega. Pero como es un
supuesto de la accin intentada, es decir, como es una de las cosas que debe
ser probada para probar la obligacin del demandado de restituir, su prueba
corresponde al que ejerce la accin, que alega que el demandado tiene una
obligacin (la de cesar en su interferencia, restituyendo). Al oponer (ineptamente) una excepcin de prescripcin fundada en el hecho de detentar a
nombre ajeno, el demandado neg el hecho de ser poseedor (aunque lo hizo
como una defensa, con la obvia implicacin de que le correspondera a l la
prueba de los hechos en que se funda). Como el hecho es pertinente y es
controvertido, debe ser probado. Pero debe ser probado por la demandante, como deben ser probados en general la concurrencia de los requisitos de
procedencia de la accin que ejerce o, si se quiere, como lo dispone el artculo
1698: corresponde probar las obligaciones o su extincin a quien alega aqullas o sta. La corte de apelaciones busca apoyo adicional para rechazar esta
alegacin de la parte demandada en el hecho de que ella no ha presentado
pruebas concluyentes acerca que el tercero llamado Elena Rivera Rodrguez
sea la real poseedora del inmueble, pero esto ignora que no corresponde al demandado probar este hecho. Es importante insistir en el hecho de que por su
propia naturaleza la accin reivindicatoria requiere ser dirigida en contra del
poseedor, porque slo ste tiene una pretensin que esa accin busca refutar.
Si la alegacin del demandado fuera correcta, y el predio estuviera en la posesin de quien l dice que es poseedor, para la demandante obtener en el juicio
de reivindicacin sera inoficioso, porque slo tendra una sentencia inoponible en contra de quien tiene la pretensin que niega la suya. El problema es
ms agudo tratndose de la posesin inscrita, porque en el caso de la posesin

Derechos reales

43

material una excluye a la otra (si X tiene posesin material es materialmente


imposible que Y tambin la tenga). Aunque el sistema registral pretende evitar la concurrencia de posesiones sobre un mismo bien, precisamente porque
maneja un sentido desmaterializado de posesin es en principio posible que
haya dos personas con pretensiones posesorias atendibles. La corte de apelaciones sostiene que habiendo el actor probado la posesin inscrita nadie
puede atribuirse la posesin en conformidad al artculo 728 del Cdigo Civil,
entre ellos el tercero aludido en el recurso, mientras no comparezca al juicio
y exhiba un antecedente de la calidad mencionada (c.8). Esta afirmacin suscita dos comentarios:
Primero, no deja de mostrar cierto candor por parte de la corte, atendido el hecho de que no es poco comn que haya dobles inscripciones u otras
razones en virtud de las cuales ha resultado ser no slo posible, sino relativamente frecuente que una posesin inscrita sea derrotada. Esto podr ser
lamentable en trminos de las expectativas de Andrs Bello expresadas en el
mensaje, pero es parte del estado actual del derecho chileno.
En segundo lugar, y ms importantemente, es absurdo pretender que el
demandado de reivindicacin, por el solo hecho de probar el demandante su
posesin inscrita, se entienda poseedor de modo que la accin puede ser vlidamente interpuesta en su contra. Ms absurdo todava es pretender que la
condicin de poseedor de un tercero que no ha sido emplazado est expuesta
a ser afectada por una sentencia en un juicio que le es inoponible. Si el tercero
aludido tiene posesin desde luego no necesita concurrir al juicio iniciado por
la incorrecta interposicin de una accin reivindicatoria en contra de su tenedor. Es precisamente al contrario. Es al demandante de reivindicacin al que
le interesa dirigir correctamente la accin para no terminar con una sentencia
inoponible en contra de quien importa. Por eso la ley le impone al tenedor
no slo la obligacin de declarar el nombre de la persona a nombre de quien
posee si es un mero detentador (art. 896 CC), sino adicionalmente le obliga a
los perjuicios que se sigan del hecho de haberse hecho pasar por poseedor sin
serlo (art. 897 CC)19. La corte de apelaciones transforma incomprensiblemente
un requisito de procedencia de la accin, que incumbe al demandante probar
y cuya determinacin correcta va en el inters del demandante, en una defensa
del demandado, cuya prueba le corresponde a ste y cuyo establecimiento va
en su inters.
Reivindicacin de cuota
Aunque conforme al artculo 889 la reivindicacin tiene como objeto una
cosa singular, que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo siguiente debe
19 Los perjuicios, desde luego, pueden aqu producirse porque mientras el dueo litiga intilmente
contra el mero tenedor el poseedor a nombre de quien l detenta sigue poseyendo, y la prescripcin
que corre en su beneficio no est interrumpida, al no haber sido emplazado.

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Fernando Atria

adicionalmente ser una cosa corporal, el artculo 892 permite la reivindicacin


de una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Esta disposicin permite una accin reivindicatoria en casos en los cuales la accin, conforme a las reglas generales, no procedera. La razn por la
que no procedera es que el reivindicante en esta hiptesis tiene un derecho
cuyo objeto no es una cosa corporal, sino una cuota determinada cuantitativamente, pero que todava no se ha especificado hasta el punto de hacerla
corresponder con partes precisas de la cosa comunitaria.
Es importante enfatizar este punto, que soluciona algunos problemas de
aplicacin de esta regla: el artculo 889 permite la accin reivindicatoria en casos en los que conforme a las reglas generales ella no precedera, por lo que es
incorrecto interpretarlo de modo tal que satisfacer esas reglas generales fuera
necesario para que el artculo 889 fuera aplicable. Como sostuvo Claro Solar,
Si para entablar la accin reivindicatoria de una cuota proindiviso de una cosa singular
fuera necesario que sta hubiera salido de la universalidad jurdica por la adjudicacin a
favor de uno de los comuneros, no existira tal reivindicacin de cuota proindiviso, sino
reivindicacin del dominio de una cosa divisa, de la cosa singular en toda su integridad20.

El punto aqu es en realidad obvio: el artculo 892 permite la reivindicacin de


una cuota, y es insensato entender que las condiciones de procedencia de la
accin reivindicatoria en la hiptesis de ese artculo son tales que exigen que la
cuota haya dejado de ser una cuota y se haya transformado en un derecho real
perfecto sobre una cosa corporal y singular. Eso sera entender precisamente
lo contrario de lo que el artculo 892 dispone. Por consiguiente, en los casos
de esta disposicin se tratar de un comunero en una comunidad actualmente
existente que se dirige en contra de otro comunero o de un tercero (quien
tenga la posesin) para que se declare que el dueo de la cuota respectiva es
el demandante.
Obvio como este punto es, en Paredes con Barrera la Corte Suprema incurri precisamente en este error. El actor reivindicaba una cuota ascendiente
al 50% de un predio que era detentado por el demandado (aqu se plante una
cuestin que es discutida en otra parte de este comentario, porque el demandante era poseedor inscrito y el demandado careca de inscripcin, y adicionalmente alegaba ser mero tenedor, cuestiones que ahora, cuando lo que nos
interesa es la reivindicacin de cuota, deben ser ignoradas). Habiendo obtenido en primera y segunda instancia (con algunas diferencias que ahora no nos
conciernen), la Corte Suprema, disfrazando su desacuerdo substantivo con la
(correcta) aplicacin de la ley hecha por los jueces de la instancia de un defecto
formal de la sentencia que autorizaba casarla en la forma (el del no cumplir
20 Claro Solar, op. cit. en n. 4, t.ix, p. 393, 1729. Ntese que aqu Claro solar usa la expresin
universalidad jurdica, como lo aclara al principio del prrafo del cual se extraen las expresiones
citadas (ibid), como sinnimo de comunidad.

Derechos reales

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con el requisito del N 4 del art. 170 CPC) invoca precisamente esta interpretacin del artculo 892 contra su sentido para, en reemplazo, desechar la accin:
En la especie no existe singularidad en el dominio de la cosa, pues el demandante es slo
dueo de acciones y derechos en el bien, sin que sea posible especificar en que parte de
ste recaen esos derechos y acciones. No se da por ende la singularidad, la especificacin
del bien como se exige por el artculo 889 del Cdigo Civil.

La corte tiene desde luego razn en que la reivindicacin de cuota es imposible


conforme al artculo 889, que exige que se trate de un dueo de una cosa
singular. Es en este contexto que Claro Solar sostiene, como lo cita la Corte
en la frase anterior a la citada ms arriba, aunque sin indicar el pasaje que
cita, que debe tratarse de cosas particulares, determinadas, cuerpos ciertos21.
Pero este no puede ser un argumento para desechar una reivindicacin de
cuota, porque ignora el hecho de que hay una autorizacin legal expresa para
ejercer en este caso la accin: se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular (art. 892). Si el redactor del fallo de la Corte
Suprema hubiera volteado la pgina de las Explicaciones de Claro Solar donde
aparece la frase que cita, hubiera encontrado la explicacin, obvia en realidad,
citada ms arriba, antecedida por el rechazo del autor a una decisin parecida
a la que ahora comentamos:
No nos parece, por esto, ajustada a derecho la doctrina de la Corte Suprema segn la
cual el precepto del art. 892 slo se refiere a cuotas indivisas de cosas que salen de la
universalidad jurdica, cuyo dominio se singulariza respecto de una persona22.

Lemus con Crespo fue otro caso en el que se ejerci una accin reivindicatoria
de cuota. Aqu la cnyuge de uno de los demandados demand la
reivindicacin de un predio que fue adquirido por el marido a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, en 1985. La sociedad se termin
por separacin de bienes en 1986, y en 1987 el marido cedi a su hermano y
segundo demandado el 50% de sus derechos, cesin subinscrita en 1988. En
1999 se liquid la sociedad conyugal, asignando a la mujer el inmueble ahora
reivindicado. La mujer demand de reivindicacin pidiendo que se declarara
su dominio sobre el bien reivindicado, y en subsidio que se le reconociera
el 75% y todava en subsidio el 50%. El primer demando no contest, y el
segundo contest, con reconvencin, solicitando que se declarara que haba
adquirido el dominio del inmueble reivindicado por prescripcin, dado que
haba detentado la posesin desde 1988.
El juez de primera instancia decidi a favor de la demandante, declarando que en virtud de la adjudicacin ella era duea absoluta del
inmueble reivindicado. Para decidir de este modo el juez declar que el

21 ibid, p. 390, 1727.

22 ibid, p. 393, 1729.

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Fernando Atria

demandado no haba adquirido la posesin sino hasta 1999, fecha de la


liquidacin de la sociedad conyugal, porque slo a la poca de la adjudicacin definitiva pudieron radicarse los derechos de Jos Luis Crespo [el
segundo demandado] en el inmueble que se reivindica (c.8). Por esto, los
plazos de prescripcin del domino aun no estaban vencidos al momento
de notificarse la demanda.
La corte de apelaciones decidi el caso con algo ms de pulcritud. En
efecto, ella objet el hecho de que el juez no diferenciara la situacin de ambos
demandados. La situacin del cnyuge demandado era, efectivamente, que no
comenz a poseer sino hasta 1999, por lo que no poda oponer la prescripcin
a la demanda. Pero la situacin del segundo demandado, a quien el primero
le cedi la mitad de sus derechos en 1987, era distinta. l haba adquirido
el 50% de los derechos del cedente en 1987, y esa cesin haba sido inscrita
en 1988. Sin perjuicio del efecto retroactivo de la liquidacin y adjudicacin
de 1999, la corte de apelaciones entendi que el objeto de la compraventa de
1987 y de la inscripcin de 1988 haba sido la mitad de los derechos que en
ese momento tena el vendedor. El vendedor a la poca tena un por entonces
indiferenciado 50% de los bienes de la sociedad conyugal. Al adquirir esos
derechos en 1987, el segundo demandado haba principiado una posesin que,
al no haberse probado mala fe, deba entenderse como regular (despus de la
adjudicacin de 1999, el contrato de compraventa de 1987 deba entenderse
como una venta de cosa ajena, que vale como ttulo no slo de posesin, sino
incluso de posesin regular). El plazo de prescripcin del cesionario, entonces,
se haba cumplido con creces al notificarse la demanda, y por eso la demanda reconvencional deba acogerse respecto de los derechos que el cesionario
haba posedo desde 1988, es decir, la mitad de los derechos del cedente, que
tena derechos sobre la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. En virtud
de eso la corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia, con
declaracin de que corresponda a la demandante no el total, sino el 75% de la
propiedad sobre la cosa.
La Corte suprema, aparentemente, no entendi la distincin hecha por
la corte de apelaciones entre la posesin del marido y la posesin del cesionario, y concluy que haba contradiccin en la negativa de la corte de apelaciones a reconocerle posesin al marido antes de 1999 y su reconocimiento
de la posesin del cesionario en 198823. Sobre la base de esta contradiccin, e
invocando lo dispuesto en el artculo 768 N 5 del cdigo de Procedimiento
Civil, la Corte Suprema cas en la forma de oficio.
23 En realidad esto puede no ser error de la Corte Suprema sino de la corte de apelaciones. La
Corte Suprema entiende que la negativa a reconocer la posesin del marido (explicada en el c.1
sent. seg. inst) es ofrecida por la corte de apelaciones como una razn para rechazar la excepcin de
prescripcin opuesta por el cesionario, y que el reconocimiento a su posesin desde 1988 (en el c.3)
es el fundamento de su aceptacin de la demanda reconvencional. Entendido as, es evidente que
hay contradiccin.

Derechos reales

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En su sentencia de reemplazo, sin embargo, la Corte Suprema reconoci al actor reconvencional posesin sobre el 50% no de los derechos del
cedente, sino del inmueble mismo, y en consecuencia declara que ha adquirido el dominio de la mitad del inmueble por prescripcin adquisitiva,
siguiendo el razonamiento utilizado por la corte de apelaciones para acoger la demanda reconvencional. La descripcin de los hechos contenido en
los fallos en general hace difcil evaluar esta decisin, porque la Corte Suprema entiende que el objeto de la compraventa y posterior cesin fue el
cincuenta por ciento (50%) de los derechos de dominio sobre el inmueble
(c.2), mientras que de acuerdo a los hechos dados por probados en primera instancia ese contrato haba tenido por objeto el cincuenta por ciento
de sus derechos [del cnyuge] (c.7). En consecuencia, la Corte Suprema
entendi que el cesionario de 1988 haba adquirido la posesin sobre el
50% del inmueble (no de los derechos del cedente sobre el inmueble), y sobre la base de esa posesin haba adquirido por prescripcin. La sentencia
de reemplazo de la Corte Suprema revoc la decisin de primera instancia,
en lo que sta rechaz la demanda reconvencional que acogi, acogiendo
en consecuencia tambin la accin reivindicatoria sobre el restante 50%
del inmueble.
El considerando que contiene la descripcin de los hechos que el juez
da por probados es confirmado por la corte de apelaciones, de modo que es
difcil ver en qu sentido la Corte poda introducir un cambio a los hechos
relevantes. Si bien el artculo 786 del cdigo de Procedimiento Civil autoriza
a la Corte Suprema a dictar sentencia de reemplazo cuando hubiere casado
en la forma de oficio por las causales 4-7 del artculo 768, y aunque este
artculo no contiene la limitacin que el artculo anterior impone a la Corte
tratndose de la casacin en el fondo (que la sentencia de reemplazo debe
ajustarse al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido), pareciera inapropiado que la Corte, bajo el pretexto
de corregir una contradiccin en los fundamentos de derecho de un fallo,
modifique de modo tan substancial y carente de justificacin expresa una
determinacin de hecho hecha por el juez de primera instancia y confirmada en segunda. Si la determinacin de hecho hecha por los jueces de la
instancia era incorrecta, la Corte debi al menos haberlo hecho notar y dar
las razones para ello.
Reivindicacin y nulidad
Conforme al artculo 1689, la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores. Esa regla parece insinuar un
determinado orden de procedencia: primero ha de obtenerse la declaracin
de nulidad, y slo entonces intentarse la accin reivindicatoria en contra de
terceros poseedores.

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Fernando Atria

Una solucin como sta tiene un problema, sin embargo: la interposicin de una accin de nulidad, o incluso reivindicatoria, no afecta el status
de poseedor de quien sea poseedor, que entonces lo seguir siendo durante
el juicio (art. 902 CC). Si el poseedor es adems el demandado, esto no es
problemtico, porque en ese caso el demandante de nulidad pretender que,
en virtud de la declaracin de nulidad, se declare que l nunca ha dejado de
ser dueo, y la accin ser intentada contra el poseedor, por lo que la notificacin legal de la demanda interrumpir la prescripcin, conforme a los trminos del artculo 2503. Pero si el comprador y adquirente ha enajenado la cosa,
que est ahora en poder de un tercero, la demanda contra el comprador no
ser apta, desde luego, para interrumpir la prescripcin que corre a favor del
tercero. Esto puede implicar que cuando la nulidad sea declarada ya no est
disponible la accin reivindicatoria, si en el intertanto el tercero ha adquirido
el dominio por prescripcin adquisitiva.
La solucin es relativamente simple, y est contenida en el artculo 18
del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite al demandante en un caso
como se interponer, conjuntamente y en el mismo juicio, las dos acciones: la
de nulidad en contra de su contraparte en el contrato original, y la reivindicatoria en contra del tercero poseedor. La procedencia de la accin reivindicatoria, desde luego, queda condicionada a la declaracin de nulidad, pero como
sta es retroactiva no hay razn por la cual no puedan presentarse las dos al
mismo tiempo. Al notificar la accin reivindicatoria al tercero poseedor, la
prescripcin que corre en beneficio de ste queda interrumpida y habr entonces que esperar las resultas del juicio. Aqu el tercero poseedor no es parte
del juicio de nulidad (no podra serlo, porque no es legitimado pasivo de la
accin de nulidad), aunque s lo es del de reivindicacin.
Una situacin como esta es la que se present en Fernndez con Banco
del Estado y otros, en que Guadalupe Fernndez interpuso una demanda de
nulidad absoluta (o inexistencia) y reivindicacin en contra del Banco del
Estado, Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y Sociedad Agrcola Via Balduzzi
Ltda. Una situacin como sta, aunque no problemtica en trminos jurdicos (la explicacin ofrecida en los prrafos anteriores no debera resultar
particularmente discutible), obliga tanto a las partes como al juez a distinguir claramente las posiciones de cada una de las partes, lo que en este caso
no se hizo. Como consecuencia, las tres decisiones recadas en este caso (de
primera y segunda instancia y de casacin) se basaron en razones notoriamente incorrectas, aunque decidieron el caso correctamente rechazando la
demanda.
Aunque la demandante no parece haberlo indicado expresamente (al
menos no hay indicacin de tal cosa en la relacin contenida en la sentencia
de primera instancia), lo razonable es entender que la demanda de nulidad
va dirigida en contra del Banco del Estado, contraparte de la demandante

Derechos reales

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en un contrato de compraventa celebrado en 1983 y cuya nulidad se pidi. El


Banco del Estado vendi el inmueble e hizo tradicin del mismo a Lpez en
1987, y ste aport el bien a la Sociedad Agrcola Via Balduzzi. Esta ltima,
entonces, era la poseedora de la cosa, y por consiguiente contra sta se dirige
la accin reivindicatoria. La demandante tambin pidi la declaracin de nulidad de la venta hecha por el banco a Lpez en 1987 y del aporte hecho por
Lpez a la Sociedad en 1989. De modo que puede entenderse que hay cuatro
acciones interpuestas: una accin de nulidad del contrato de 1983, contra el
banco; una accin de nulidad de la venta del banco a Lpez, en contra de estos
dos; una accin de nulidad del aporte en sociedad, en contra de Lpez y la
via Balduzzi, y una accin reivindicatoria, en contra de la Sociedad Agrcola
Via Balduzzi.
Lpez y la Sociedad Via Balduzzi se defendieron alegando la prescripcin extintiva de la accin de nulidad del contrato de 1983 entre la demandante y el Banco del Estado, alegando que ellos fueron notificados con fecha
10 de septiembre de 1996. A su respecto, alegaron, la accin de nulidad estaba
prescrita.
El juez de primera instancia acogi la excepcin de prescripcin extintiva de la accin de nulidad, y en consecuencia rechaz la demanda sin pronunciarse sobre ninguna de las otras alegaciones del demandante por ser todas
ellas dependientes de la suerte de esta accin. Esta decisin fue confirmada en
segunda instancia.
El demandante apel de la sentencia de primera instancia, y recurri de
casacin en el fondo y en la forma en contra de la de segunda, alegando que
Lpez Balduzzi y la Sociedad Balduzzi no eran legtimos contradictores en el
juicio de nulidad, porque la accin de nulidad no estaba dirigida en contra de
ellos. La Corte Suprema rechaz esta alegacin y, sobre esta base, tambin los
recursos interpuestos.
Para rechazar la alegacin de que Lpez y la sociedad Balduzzi no eran
legtimos contradictores en cuanto a la accin de nulidad del contrato de 1983,
la Corte Suprema se fund en el hecho de que ellos tenan un inters patrimonial en que no se declarara la nulidad, por cuanto tal declaracin
llevara un evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido contrato, sin o tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad su aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi la prdida de
un importante activo de su patrimonio (c.3).

El argumento es claramente errneo. Aunque fue correcto rechazar la


demanda, como veremos, hacerlo acogiendo la excepcin de prescripcin
extintiva de la accin de nulidad opuesta por estos demandados es incorrecto
en tanto importa una severa confusin del rgimen de una accin como la de
nulidad.

50

Fernando Atria

Quizs lo que explica el error y la persistencia en l por la corte de


apelaciones y la Corte Suprema es que el demandante eligi formular su
objecin en trminos de legitimidad pasiva de los demandados en cuestin.
La regla sobre titularidad de la accin de nulidad absoluta, contenida en el
artculo 1683, es amplia y generosa, bastando para poder alegarla tener un
inters (patrimonial) en su declaracin. Y parece razonable entender, como
lo hizo la Corte Suprema, que el mismo criterio que vale para determinar
la titularidad activad de la accin vale para determinar la titularidad pasiva.
Pero la regla de la titularidad pasiva debe incorporar una dimensin adicional: el demandado de nulidad debe ser aqul en contra de quien tiene sentido declarar la nulidad. Aunque en este caso pareciera que la declaracin
de nulidad tiene sentido en contra de Lpez y la sociedad Balduzzi, la conclusin debe ser precisamente la contraria. La accin de nulidad pretende
invalidar el ttulo en virtud del cual el Banco del estado recibi el inmueble,
de modo que lo que bajo ese ttulo era calificado jurdicamente como tradicin deba ser entendido, al remover la nulidad (de ser declarada) el ttulo,
como entrega injustificada, de modo que el demandante podra entonces
ejercer la accin necesaria para recuperar la posesin que haba perdido. La
declaracin de nulidad, entonces, afecta la posesin de la sociedad Balduzzi
de modo indirecto, al re-calificar la posicin de uno de sus antecesores en el
dominio. Por consiguiente es necesario concluir que la declaracin de nulidad, en la medida en que no afecta inmediatamente la posicin normativa
de la Sociedad Balduzzi, no puede ser dirigida en contra de sta. Que lo anterior es evidente lo muestra el hecho de que si la situacin hubiera sido la
inversa, que se hubiera notificado a la Sociedad Balduzzi y no al Banco del
Estado dentro de plazo, habra que haber concluido que la nulidad absoluta
no poda haberse declarado.
Dicho de otro modo, la accin de nulidad debe dirigirse en contra de
la parte del contrato de cuya nulidad se trata que va a ser afectada por la
nulidad. Que hayan pasado ms de 10 aos desde la celebracin de contrato
en contra de alguien que no necesita ser demandado para obtener la nulidad
es enteramente irrelevante. De hecho, el demandante, en lo que a la nulidad
se refiere, podra haber demandado slo al Banco del Estado, y una vez obtenida la declaracin de nulidad podra haber accionado de reivindicacin
en contra del tercero poseedor. Si demand a los tres fue (es de suponerse)
slo para evitar que la via Balduzzi siguiera prescribiendo durante el juicio
de nulidad.
El problema es sin embargo otro. La accin de nulidad fue bien interpuesta en contra del Banco del Estado, en cuanto a que la demanda fue
notificada a ste antes del vencimiento del plazo de 10 aos. La demanda
de nulidad y su notificacin, entonces, fueron suficientes para interrumpir
civilmente la prescripcin de la accin. Como la accin de nulidad es perso-

Derechos reales

51

nal, es difcil entender la racionalidad de la tesis de los jueces de la instancia,


hecha suya por la Corte Suprema, de que basta que la accin est prescrita
respecto de alguien que tenga inters en la declaracin de nulidad pero no
haya sido parte para rechazar la demanda interpuesta en tiempo en contra
de una de las partes.
Pero lo ms extrao es el argumento que la Corte da para concluir, del
hecho de que est prescrita la accin contra el poseedor (es decir, la Sociedad
Balduzzi), que la demanda contra el Banco del Estado (que no haba prescrito) debe ser rechazada. La Corte cree que decidir lo contrario sera
Acogida la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad, parece evidente que el tercer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de 7 de abril
de 1983, tambin era alcanzado o beneficiado con igual derecho, pues, de lo contrario, se
llegara al absurdo [de] que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del referido
contrato tal decisin sera del todo ineficaz para dar lugar a la restitucin del inmueble,
ya que obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin respecto del seor Lpez Balduzzi de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse la argumentacin que conduzca al absurdo (c.10).

Este argumento carece de sentido. En primer lugar, el argumento final muestra


el vicio fundamental de la decisin: segn la Corte, si el demandante obtuviera
una declaracin de nulidad del contrato de abril de 1983 entre ella y el Banco
del Estado, no podra obtener con ello la restitucin del inmueble, ya que
obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin [de nulidad]. Pero en
realidad, es evidente que Lpez y la sociedad no podrn oponer esa prescripcin
extintiva, por la sencilla razn que en ese caso, el ahora demandante no
necesitara interponer en contra del tercero poseedor una accin de nulidad
de contrato, sino una accin reivindicatoria. A esa accin reivindicatoria los
demandados desde luego no podran oponer la prescripcin extintiva (las
acciones reales no prescriben), sino, en su caso, la adquisitiva del dominio,
para lo cual podran agregar la posesin del Banco del Estado que, despus
de la declaracin de nulidad, ha devenido en posesin irregular por carecer
de justo ttulo (art. 703 CC). Si los demandados de reivindicacin pueden
alegar en su favor la prescripcin adquisitiva, entonces podrn defenderse
exitosamente de la accin reivindicatoria. Si no lo pueden hacer, entonces la
accin reivindicatoria (ceteris paribus) debera ser exitosa en contra de ella. Si
han pasado o no 10 aos desde la celebracin, entre terceros, de un contrato
de compraventa (es decir, si ellos podran o no alegar la prescripcin extintiva
de una accin para pedir una nulidad que ya ha sido declarada) es entera y
radicalmente irrelevante.
Pero podra decirse que el argumento de la Corte Suprema es otro, y
tiene que ver con la futilidad de la declaracin de nulidad: si han transcurrido
ms de 10 aos desde la celebracin del contrato y se declara la nulidad, el
demandante ya no podr reivindicar la cosa de manos del tercero poseedor,

52

Fernando Atria

porque, como acabamos de ver, ste opondr la excepcin de prescripcin


(adquisitiva)24. Si la nulidad ha devenido ftil, qu sentido tiene declararla?
sta es la confusin mayor. De la declaracin de nulidad se siguen, entre las partes del contrato, las acciones restitutorias del art. 1687, que tienen
por finalidad que ellas sean restituidas al mismo estado en que se hallaran si
no hubiese existido el acto o contrato nulo. En el caso, eso quiere decir que el
demandado en este juicio tendra una accin para obtener la restitucin del
precio pagado en 1983 y la demandante en este juicio una accin para obtener
la restitucin del predio entregado en tradicin en 1983. El demandado en este
juicio se encontrara en la imposibilidad de cumplir con su obligacin, porque
la cosa ya no est en su patrimonio (porque la ha enajenado). La Corte entiende que el hecho de que el demandado pudiera llegar a encontrarse en una
situacin en la cual se le pide restituir algo que ya no est en su patrimonio es
absurdo (suficiente para desechar por absurdo un argumento que lleve a esa
conclusin!), pero lo que es absurdo es el argumento de la Corte. La situacin
en la que se encontrara el banco, de tener que restituir algo que ya no puede
restituir, no tiene nada de absurdo ni de inusual, y sus consecuencias estn
claramente previstas por las reglas generales. Aqu sera de evidente aplicacin la regla del artculo 898 del Cdigo Civil: el que obtuvo la declaracin
de nulidad se enfrenta al hecho de que, por haber el otro enajenado la cosa y
haber puesto as al adquirente en posicin de ganarla por prescripcin, cosa
que ya ha ocurrido, la reivindicacin de esa cosa se ha hecho imposible. En ese
caso, deber interponer la accin reivindicatoria llamada ficta en contra de
su contraparte del contrato declarado nulo:
La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difcil su persecucin, y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para
la indemnizacin de todo perjuicio (art. 898 CC).

Qu llev a la Corte suprema a cometer un error tan evidente? Dicho de otro


modo: qu dio plausibilidad a un argumento tan evidentemente errado? Es
quizs til intentar una respuesta a esta pregunta. La demanda originalmente
interpuesta era, en la medida en que la relacin contenida en las sentencias
es fiel, claramente una demanda temeraria, que invocaba vicios menores para
solicitar la declaracin de inexistencia o nulidad absoluta de una serie de
contratos que se extendan por ms de una dcada en el tiempo. El contrato
24 Como se sabe, hay quienes han sostenido (y sentencias que han declarado), sin mayor
fundamento legal, que la prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por va de accin. Entonces en
un caso como ste el demandado de reivindicacin debera defenderse de la demanda alegando la no
concurrencia de los requisitos de la accin en el caso, porque el demandante no es dueo, y reconvenir
pidiendo que se declare que es dueo por prescripcin adquisitiva. Ntese que la declaracin de
haber adquirido por prescripcin adquisitiva opera retroactivamente, desde el momento en que se
adquiri la posesin.

Derechos reales

53

original era una venta forzada a travs de la justicia en el cual el juez, en


representacin del deudor, vendi el predio en cuestin al Banco del Estado.
Conforme a la demandante, ese acto adoleca de inexistencia o nulidad
absoluta, por consideraciones como que la escritura llevaba como ttulo el
de adjudicacin en remate aunque no hubo remate (por lo cual habra error
esencial), o que la juez que concurre en ese acto en representacin del deudor
no lo dice expresamente (por lo que habra falta de representacin, con lo
que el contrato celebrado entre la juez y el banco habra sido radicalmente
inoponible para l ahora), o que la juez no acredit ante el notario respectivo
su identidad exhibiendo su cdula de identidad.
Luego aleg la nulidad de la venta hecha por el Banco del Estado a
Lpez por vicios como haber enajenado el banco ms de un ao despus de
haber adquirido la cosa, infringiendo lo dispuesto en el artculo 84 N8 de
la ley general de bancos, o porque el consejo del Banco del Estado haba autorizado la venta a la hermana de Lpez, y no a l, aunque la actuacin del
mandatario del banco fue posteriormente ratificada. En todos estos casos la
parte demandante alegaba que el vicio en cuestin era un vicio que implicaba
la inexistencia o nulidad absoluta de los actos respectivos.
En general (y sujeto al supuesto indicado ms arriba de fidelidad de la
parte expositiva de las sentencias) de lo anterior parece fluir de modo relativamente claro que la demanda era una demanda temeraria que, fundada en
infracciones inexistentes o de importancia puramente marginal, buscaba que
algn juez cayera en la trampa y le diera al menos algo. Quizs esta circunstancias explica el hecho de que la demanda fue, en las tres oportunidades en
que fue considerada, rechazada de plano de un modo categrico, a travs del
nico argumento que permita pronunciarse sobre ella sin tener que referirse
a cada uno de los puntos imaginarios del demandante. Si esta explicacin es
correcta, la reaccin de los jueces que conocieron del caso es humanamente
explicable, pero no est a la altura de sus funciones.
Prestaciones mutuas
Conforme al artculo 907 del Cdigo Civil,
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

El sentido de esta regla es que lo que el poseedor de mala fe debe restituir


en cuanto a los frutos se determina en abstracto, no en concreto. Aqu se
trata de alguien que, a sabiendas, detenta una cosa ajena, por lo que esa
detentacin es contraria a derecho. Al detentar caus dao al inters del
dueo, dao consistente en el solo hecho de que, ilcitamente, impidi que el

54

Fernando Atria

dueo destinara su cosa al uso adecuado. Este dao es un dao normativo, no


fctico. Lo afectado fue la posicin normativa del dueo respecto de la cosa,
no su patrimonio. En otras palabras, el dao se verifica por el hecho de que
el dueo haya estado privado de la detentacin, no porque al estar privado
de la detentacin ha sufrido efectivamente una merma patrimonial o no ha
recibido un incremente. Es por eso que el dao se aprecia en abstracto (su
valor est dado por lo que una persona normal, con mediana inteligencia y
actividad, habra podido obtener del predio) y no en concreto, es decir, para
la determinacin del dao no es necesario hacer referencia a la persona del
dueo, o a lo que ste efectivamente habra hecho con la cosa si la hubiere
tenido en su poder. Quizs el demandante no habra explotado la cosa
si la hubiera tenido en su poder; quizs la habra explotado de un modo
particularmente inepto, obteniendo por ello una prdida del que el hecho de
no tener la cosa en su poder lo ha, afortunadamente, librado. El artculo 907
declara todas estas circunstancias irrelevantes, porque lo que importa es el
valor de mercado de la afeccin que ha sufrido el dueo al no poder detentar
su cosa, no lo que el dueo habra efectivamente ganado si la hubiera tenido. Y
el valor de mercado de detentar la cosa es lo que la cosa normalmente habra
producido. El poseedor vencido no se beneficia del hecho de que el dueo sea
especialmente inepto para explotar cosas como esa, ni es perjudicado por el
hecho de que el dueo sea un sagaz explotador de ese tipo de cosas.
En Cerpa con Carrillo, sin embargo, se decidi exactamente lo contrario.
Aqu se trataba de determinar las prestaciones mutuas que se deban las partes como consecuencia de la restitucin ordenada por una sentencia anterior
que haba acogido la accin reivindicatoria intentada por quien ahora era demandante. El caso actual se inici por la demanda del reivindicante que buscaba compensacin de daos causados a la cosa y de frutos percibidos por el
poseedor vencido. La discusin sobre los primeros fue principalmente sobre
la prueba de los daos, por lo que en este respecto no hay mucho que decir en
este comentario25. La discusin sobre los segundos, por su parte, fue en parte
25 Probablemente la nica cuestin digna de nota fue la manera en que el juez de primera instancia
dio por probado el valor del trabajo de desmalezado que se haba determinado, por referencia al
informe pericial, que deba pagar el poseedor vencido en 60 hectreas. La diferencia entre los valores
determinados por cada una de las partes era considerable: mientras el demandante alegaba que
el desmalezado tena un valor de $125000 por hectrea, el testigo presentado por la demandada,
por su parte, afirmaba que el valor era de $12000 por hectrea. El juez le dio la razn al perito
de la demandante en cuando a las hectreas que deban ser limpiadas. Al determinar el valor de
la limpieza, sin embargo, adopt una solucin salomnica: a fuer de temperar la justicia con la
prudencia, consider que el hecho de que haba aceptado la declaracin del demandante en cuanto
a las hectreas que deban ser limpiadas era una razn para aceptar la avaluacin de ese trabajo
hecha por el testigo de la demandada (c.62 sent prim inst). Esto es una razn injustificable. El juez
no debe comportarse como un mediador, que da a cada parte algo de modo de dejar parcialmente
contenta a cada una. La razn por la que la avaluacin del desmalezado hecha por el testigo de la
demandada deba ser aceptada, si el demandante no haba producido suficiente prueba, era que no
haba controversia respecto de que el desmalezado costaba al menos $12000 por hectrea. El juez

Derechos reales

55

de hecho, pero en parte recay sobre el sentido que debe darse a la expresin
con mediana inteligencia y actividad.
Ya se ha explicado el sentido de esta frase: como el poseedor de mala fe
ha detentado ilcitamente y en perjuicio del dueo una cosa, la ley le impone
la obligacin de indemnizar el dao que esa detentacin le ha causado. Ahora
bien, el dao no debe apreciarse en concreto, porque despus de todo el dueo
puede usar arbitrariamente de su cosa (art. 582 CC). El dao causado por el
acto ilcito del poseedor vencido no debe determinarse, en otras palabras, por
lo que el dueo en concreto habra obtenido del campo, sino por lo que la cosa
habra producido en circunstancias normales. Ello porque el dueo no tiene
por qu rendir cuentas al poseedor sobre lo que hace con su cosa: la expresin
del artculo 907 tiene la precisa finalidad de hacer irrelevante las peculiaridades del dueo, si tiene o no aptitud para los negocios o capital para invertir.
Ahora bien, en el caso ahora comentado la avaluacin de lo que el predio podra haber producido con mediana inteligencia y actividad en manos
del dueo era controvertida. En este caso, el juez debi haber declarado como
probado lo que conforme a las reglas generales poda darse por probado, teniendo desde luego presente la regla del artculo 1698, que ordena que se acepte la versin del deudor sobre la avaluacin de los daos si el demandante
no es capaz de probarlos. Pero en vez de hacer eso, el juez crey necesario
indagar en la capacidad del actor, tanto en su aspecto econmico cuanto en
su capacidad de gestin empresarial (c.67), lo que lo llev a tomar en cuenta,
para determinar el monto de los perjuicios debidos en atencin a lo dispuesto
en el artculo 907 del Cdigo Civil, cuestiones como su apreciacin de si el
actor poda
emprender una empresa como la explotacin intensiva del fundo El Cacique con recursos propios, si se atiende a que como recin retirado del Ejrcito, debi recibir alguna
clase de fondos de retiro, pudiendo adems recurrir al crdito (c.91).

Tambin result determinante para l que el hecho de que esa empresa haca
necesaria
una dedicacin y actividad que se hace difcil de aceptar antes del retiro del actor de su
actividad profesional, esto es, despus de 1997, ao de su retiro. Por esta razn pudo iniciarse en los giros agricultura, cultivos, crianza, lechera, forestal slo en enero de 1996,
como consta del oficio del Servicio de Impuestos Internos (c.93).

Consideraciones de este tipo, que miran a determinar cunta actividad y


con qu inteligencia el dueo habra explotado la cosa reivindicada, son
precisamente las consideraciones que la regla del artculo 907 pretende
carece radicalmente de autoridad para arrogarse una posicin en que, representando a las partes, lo
que hace en efecto es transar los derechos de stos con el objeto de obtener una solucin que deje a
ambas parcialmente contentas.

Fernando Atria

56

hacer irrelevantes. Y la razn es la ya dicha: slo haciendo irrelevantes las


peculiaridades del actor puede darse debida cuenta de que el uso y explotacin
de la cosa por parte del poseedor de mala fe importan una infraccin a sus
deberes, infraccin cuya magnitud no puede depender del status personal de
quien ocurra ser el dueo de la cosa. La sentencia de primera instancia, ahora
comentada, fue lamentablemente confirmada en segunda instancia y la Corte
Suprema rechaz el recurso de casacin respectivo.

La accin de precario
Aunque en rigor no es una accin real, la accin de precario debe ser incluida
en un comentario sobre las acciones de proteccin de la posesin y el dominio.
Como ha sido latamente desarrollado en comentarios anteriores26, el rgimen
de posesin inscrita, persiguiendo la proteccin del poseedor inscrito, lo
ha dejado paradojalmente en la indefensin, cuando se encuentra en una
situacin en la que ha sido materialmente despojado de la detentacin de una
cosa hace ms a un ao: no tiene accin reivindicatoria (porque no ha perdido
la posesin) pero no tiene el interdicto posesorio de restitucin, que ha
prescrito27. La accin de precario ha suplido este evidente dficit del Cdigo
Civil. La construccin necesaria para que esa accin cumpla esta deficiencia
es objetable, porque no entiende la lgica del precario y su relacin con el
comodato precario28, y por eso no puede dar cuenta de la exigencia de que
aqul en contra de quien se dirige la accin detente por ignorancia o mera
tolerancia del dueo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a oscilar, con una
marcada arbitrariedad, entre las soluciones posibles respecto del peso de la
prueba de esta circunstancia29.
No tiene sentido repetir aqu lo dicho en comentarios anteriores, aunque no est dems relacionar los casos comprendidos en este comentario con
lo dicho entonces. Un problema caracterstico del uso dela accin de precario
como una accin general de proteccin del dominio frente a la usurpacin
es que dicha accin no permite identificar correctamente las pretensiones en
conflicto, como fue evidente en Olivares y otra con Olgun, que ser comentado a continuacin. Otro problema importante es consecuencia de la manera
en que el rgimen posesorio del Cdigo Civil coexiste con el rgimen de saneamiento de la posesin contenido en el decreto ley 2695. Dado que en los
hechos la accin de precario es la accin general de proteccin del dominio
en el sistema chileno, es a propsito de acciones de precario que esta segun26 Vase 2 Com. 30-49.
27 Ms arriba hemos dicho que los interdictos posesorios no prescriben, porque las acciones reales
no prescriben. Eso tena precisamente el problema del lmite de un ao en el caso de los interdictos
posesorios cuando haba posesin inscrita, que es el problema que vemos reaparecer ahora.
28
Vase 2 Com, 30-36.
29 2 Com, 36-49.

Derechos reales

57

da cuestin se plantea. Como veremos, la explicacin tradicional es que las


reglas del decreto ley 2695 no se aplican en procedimientos de precario. Pero
tambin veremos que esta solucin introduce una incoherencia extraordinariamente grave al rgimen de la posesin en el derecho chileno, lo que implica
que de hecho las reglas del decreto ley 2695 sean aplicadas para calificar la
ignorancia o mera tolerancia del dueo en contextos de precario. Pero para
entender el fondo de esta grave contradiccin es imprescindible referirse en
general al problema, por lo que estos casos de precario sern comentados en
la seccin final.
El mero tenedor de un tercero que no es parte
El primero que puede ser as relacionado es el que ilustra el problema de
tratar a la accin de precario como una accin genrica de proteccin de la
detentacin del dueo. En Olivares y otra con Olgun la demandada de precario
se defendi diciendo ser arrendataria de un tercero, Jos Abdala (primero por
s y luego como representante de una persona jurdica), que en virtud de una
adjudicacin (que, sin embargo, no haba sido inscrita) tena derechos sobre
el inmueble de cuya restitucin se trataba. Esta alegacin fue desechada en
primera instancia, y la demandada, apelando la sentencia que la condenaba a
restituir, insisti en este punto en segunda instancia. La Corte de Apelaciones
de La Serena acept la alegacin de la demandada de ser arrendataria del
tercero pero advirti que la escritura pblica que acreditaba que Abdala se
haba adjudicado el predio no hace prueba de que tal adjudicatario se hubiese
hecho dueo del inmueble por cuanto no se acredit que estuviese inscrito
a su nombre (c.3). En virtud de esta circunstancia, confirm la sentencia de
primera instancia:
Que habindose acreditado por parte de las demandantes su condicin de propietarias
del inmueble cuya restitucin solicitan y no habiendo probado la demandada que ocupa
el inmueble como arrendataria, en virtud de un contrato con un tercero, como alega, es
de concluir que efectivamente detenta el inmueble por mera tolerancia de las actoras y
sin previo contrato (c.5).

En contra de la decisin de segunda instancia recurri la demandada de


casacin en el fondo, alegando que la Corte de apelaciones haba decidido que
ella detentaba como arrendataria (de Abdala). Quizs, dado el argumento
de la recurrente de casacin, su inters habra sido servido de mejor manera
si hubiera casado en la forma por contener la sentencia considerandos
contradictorios: en efecto, el argumento era que haba contradiccin en el
reconocimiento de la corte, por una parte, de ser la demandada arrendataria
de Abdala y, por otra, en su constatacin de que detentaba sin ms ttulo que
la ignorancia o mera tolerancia de las dueas. La Corte Suprema soluciona
este problema, al afirmar

58

Fernando Atria
que la demandada sea arrendataria de un tercero, que no tiene derecho alguno en el
bien raz, segn se estableci en el proceso, no le da ttulo idneo de mera tenencia,
pues para ello era menester que el contrato hubiere sido acordado, evidentemente, con
las propietarias del inmueble, lo que en la especie no sucedi; por consiguiente, cualquier acto jurdico celebrado con terceros resulta inoponibles para las referidas dueas,
que nunca han consentido en celebrar contrato alguno con la demandada. Luego, demostrado que las actoras son dueas del referido inmueble que la demandada lo ocupa
sin que medie contrato emanado de aquellas que la habilite para ello y que, por consiguiente, tal ocupacin sucede slo por la mera tolerancia de las propietarias, fuerza es
concluir, como acertadamente lo hizo el fallo recurrido, que la accin de precario deba
ser acogida (c.3).

Pero lo que la Corte Suprema sostiene no soluciona el problema, aunque


lo deja planteado del modo ms claro posible: para acoger la accin de
precario lo que deba ser calificado no era el ttulo de la demandada, que
despus de todo haba probado mediante un instrumento no objetado por la
contraparte que detentaba como arrendadora. Lo decisivo era el derecho del
supuesto arrendador de la demandada, el seor Abdala. Pero por supuesto, la
demandada en esta accin de precario no era legtima contradictora si de lo que
se trataba era de calificar el derecho de Abdala en contra de las demandantes.
Quizs no tena derecho real sobre el predio, pero era su condicin de
adjudicatario suficiente para que, de haber sido demandado de precario l
por las demandantes, l pudiera haber reconvenido para que se obligara a las
demandantes a inscribir a su nombre? o quizs Abdala tena otra inscripcin
(quizs una obtenida bajo el alero del DL 2695), que la demandada de precario
ignoraba o no supo hacer presente, etc. Todo esto muestra que es altamente
heterodoxo que un juicio entre A y B se decida calificando la posicin jurdica
de C en perjuicio de C sin que C sea parte.
En el considerando de la Corte Suprema citado ms arriba la cuestin
es adems notoria porque la Corte primero sostiene que para acoger la accin
de precario no es necesario negar la alegacin de la demandada de ser arrendataria, porque puede omitirse ese pronunciamiento calificando la posesin
de ese tercero sin que l sea parte en el juicio. Pero a continuacin la Corte
sostiene que lo decisivo es que la demandada pueda justificar su detentacin
de la cosa invocando un acto jurdico oponible a las dueas. Pero ntese que
ese acto va a ser inoponible con prescindencia de la posicin del tercero: si
el tercero es poseedor inscrito, el contrato entre el tercero y la demandada
ser tambin inoponible para las demandantes, porque la razn por la que
el contrato es inoponible para ellas es que ellas no son partes del contrato y
no que el tercero no tiene derechos sobre la cosa. Si hay controversia entre
los derechos de las demandantes y los del tercero Abdala, lo sensato es que
esa controversia se dirima en un juicio entre ambos, y no en el contexto de
una accin de precario que no permite identificar y solucionar las cuestiones
jurdicas relevantes.

Derechos reales

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Aplicacin subrepticia de las reglas


del decreto ley 2695 en casos de precario
En Ziga con Villavicencio el demandado haba celebrado un contrato de
promesa de compraventa con el antecesor en el dominio de las demandantes,
y haba pagado el precio, y en el contrato de promesa constaba que
a travs de l se haba hecho tradicin longa manu del inmueble, etc. El
juez de la instancia ignor, siguiendo la comprensin tradicional, todas
las reglas del decreto ley 2695 (porque no se trataba de un procedimiento
de regularizacin), y aplicando las del Cdigo Civil lleg a la conclusin
de que tanto la promesa de compraventa (que desde luego no es ttulo
traslaticio de dominio) como la tradicin longa manu (evidentemente
inapta para transferir derechos reales sobre inmuebles inscritos, conforme
al art. 686 CC), como el hecho de que el demandado detentara la posesin
material (excluido por el art. 994 CC) y que hubiera pagado el precio
eran enteramente irrelevantes, por lo que el demandado no tena ninguna
posicin jurdicamente relevante que oponer a la demanda. De modo no
problemtico, entonces, la acogi. La Corte de Apelaciones aplic el mismo
criterio, y confirm. La Corte Suprema fue capaz de ver el problema, de
que al demandado se le estaba negando toda proteccin jurdica porque
no haba recurrido a los medios formales de acceso a esa proteccin, y que
en esas circunstancias el hecho de que no hubiera recurrido a esos medios
de acceso a la proteccin legal no era prueba de su negligencia, y que eso
haba sido reconocido explcitamente por el legislador por la va de crear
un medio alternativo de acceso a la proteccin legal (el saneamiento)... y
que en consecuencia es absurdo entender que ese medio alternativo slo es
aplicable cuando, demostrando conocimiento de los medios necesarios para
acceder a la proteccin del derecho, el demandado inicia el procedimiento
de saneamiento en los trminos del decreto ley 2695. Pero en las condiciones
en las que la Corte debi decidir (ante una doctrina que es unnime en la
excepcionalidad de las reglas substantivas del DL 2695 y en el contexto de
juicios que deben ser solucionados rpidamente ntese que en el precario
estamos hablando de juicios sumarios) la decisin no pudo sino fundarse
en razones jurdicamente ininteligibles. La Corte Suprema, en efecto, en
sentencia de reemplazo (despus de casar en la forma dudosamente), revoc
la sentencia de primera instancia, porque
En la especie el demandado don Exequiel Villavicencio Mondaca celebr con fecha 14 de
abril de 1994 una promesa de compra con don Jos Ziga Miranda, autorizado por su
cnyuge doa Mara Teresa Godoy Jorquera, y por su clusula tercera el promitente vendedor hizo entrega material al referido demandado del inmueble prometido vender, el
que don Jos Ziga Miranda (fojas 2) vendi a sus hijos Elena, Claudina y Juan Ignacio
Ziga en el ao 1999, de manera que el antecesor en el dominio de los actores entreg o
prest el inmueble al demandado, por lo que no concurre el requisito [de] que la tenencia
de este sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (c.2).

60

Fernando Atria

El argumento, como se ve, carece enteramente de sentido. La exigencia del


artculo 2195 (sobre precario) no es que el demandado no tenga ningn
contrato con alguna persona con relacin a la cosa, sino que no est vinculado
con el demandante mediante un contrato que le imponga a l la obligacin
de tolerar el uso de la cosa. El hecho de que el demandado tenga un contrato
con un tercero que es inoponible al dueo actual (es inoponible porque
en trminos del Cdigo Civil no produje efecto real alguno; ni siquiera es
titulo traslaticio) no puede, obviamente, justificar el rechazo de la accin
de precario30. Pero aqu no basta mostrar que el argumento de la Corte
carece totalmente de sentido. Es necesario entender tambin la razn que
lleva a la Corte a tener una intuicin correcta sobre cmo decidir, aunque
esa intuicin no puede fundarse en argumentos coherentes. Esto ltimo es,
evidentemente, un problema de responsabilidad de la dogmtica civil, que no
ha tenido ni siquiera la sensibilidad de la Corte Suprema para ver que aqu
hay un problema, y grave. Un problema creado porque tratndose de bienes
inmuebles inscritos, el Cdigo Civil deja radicalmente sin proteccin lo que
en la tradicin civil y en el mismo Cdigo suele denominarse posesin, es
decir, la detentacin material de una cosa con nimo de dueo.

La accin de desposeimiento hipotecario


Lo dicho al principio de esta seccin sobre la diferencia entre acciones
reales y acciones personales result ser decisivo en Banco Santander con
Daz. Se trataba de una accin de desposeimiento hipotecario ejercida por
el banco acreedor en contra del deudor que, sin embargo, ya no era dueo
del inmueble hipotecado. Esta alegacin fue ignorada en primera y segunda
instancia, que rechazaron la excepcin de no empecerle el ttulo. Las razones
que convencieron al juez y a la corte de apelaciones fueron expresadas por el
primero de la siguiente manera:
Que el contrato principal, que se garantiz con la hipoteca, es el mutuo suscrito entre
las partes de este proceso, fundamento nico y exclusivo de la ejecucin que se persigue
en estos autos y no la hipoteca que slo tuvo por objeto asegurar el cumplimiento del
contrato principal de mutuo (c.6).

Pero aqu es evidente que el juez y la corte de apelaciones confundieron dos


cuestiones claramente diferenciables. La corte de apelaciones tiene razn
30 Vase 2 Com. 31-36, donde se explica con cierta detencin la razn por la que, en el caso de
un contrato real, la prueba independiente del contrato es por regla general irrelevante. Entender la
razn por la que para el artculo 2195 no es problemtico asimilar una situacin contractual a una no
contractual hace ms evidente el absurdo del argumento de la Corte: se trata de mejorar la posicin
del dueo exonerndolo de la obligacin de probar el contrato, no de dificultar el ejercicio de su
accin por la va de imponerle el requisito de que el demandado no pueda mostrar algn contrato:
incluso uno que no autorice su detentacin, y que sea en todo caso inoponible al demandante.

Derechos reales

61

al insistir en el hecho de que la hipoteca es un contrato accesorio, lo que


quiere decir que necesita otra obligacin a la que acceder como garanta. La
existencia de una obligacin hipotecaria, entonces, supone la existencia de una
obligacin no hipotecaria. En este sentido el argumento del considerando 6
recin transcrito es inatacable: la hipoteca no es sino el medio para garantizar
el cumplimiento del mutuo.
Pero la cuestin que el tribunal deba resolver no era la de la relacin de
la obligacin hipotecaria y la obligacin civil garantizada por ella, sino la de
las condiciones de procedencia de las acciones que fueron ejercidas. Y visto as
no es problemtico distinguir las acciones: la accin mutuaria directa, es decir,
la que tiene el mutuante para exigir coactivamente al mutuario la prestacin
de lo que ste debe, es una accin sujeta a un rgimen completamente distinto
a la de la accin hipotecaria. La primera es personal, y por consiguiente slo
puede ser dirigida en contra de quien fuera la contraparte en el contrato de
mutuo (o sus herederos o cesionarios), y se funda en el derecho de prenda
general del acreedor, lo que quiere decir que en principio cualquier bien que
actualmente se encuentre en el patrimonio del deudor est a su alcance. La segunda es real, lo que quiere decir que ella no supone una relacin contractual
entre quien la ejerce y aqul en contra de quien se ejerce; basta para su ejercicio que ste detente la cosa. Correlativamente, el acreedor no puede perseguir
su deuda en el patrimonio del poseedor del bien hipotecado, que no est al
alcance de su derecho de prenda general. El acreedor aqu debe conformarse
con el inmueble efectivamente hipotecado, de modo que la responsabilidad
del poseedor se extingue una vez que el inmueble se ha realizado, aun cuando
no produzca la suficiente para extinguir la deuda. En el caso en cuestin, el
banco estaba usando la accin de desposeimiento hipotecario pero pretendi
sujetarla al rgimen de la accin mutuaria directa; una posicin evidentemente incoherente, que fue incomprensiblemente apoyada por el juez de primera
instancia y la corte de apelaciones, aunque corregida enhorabuena por la Corte Suprema.

La posesin
El problema de las dobles inscripciones y
las reglas sobre saneamiento de la posesin inscrita
En el sistema jurdico chileno, hay dos regmenes legales de posesin de la
tierra, es decir, dos conjuntos de reglas que especifican qu posiciones en
cuanto a los derechos sobre un inmueble deben ser reconocidas cuando las de
ms de una persona estn en conflicto. Por un lado, est el rgimen contenido
especial aunque no nicamente en los artculos 728 a 730 del Cdigo Civil.

62

Fernando Atria

Conforme a este rgimen, la tierra es para quien la tiene inscrita, es decir: la


tierra es para quien puede justificar un ttulo formal sobre ella.
El segundo rgimen es el que se aplica a los bienes inmuebles que no
ha sido todava incorporados al registro. Este rgimen sigue la regla aplicable
a los bienes muebles, y en l la tierra es para quien la detenta materialmente,
con nimo de seor y dueo.
En el sistema del cdigo, la existencia de estos dos regmenes no era
una finalidad buscada o deseada por el legislador sino una concesin a la facticidad de las cosas, al hecho de que el Cdigo fue el que introdujo el sistema
registral por lo que hubo que optar entre abolir el rgimen no registral y forzar a todo el que reclamara derechos sobre inmuebles a inscribir dentro de
un breve plazo, o mantener la aplicabilidad del rgimen del artculo 700 a
los bienes inmuebles mientras no fueran inscritos. La necesidad de mantener
la aplicabilidad de este rgimen a los inmuebles no inscritos, entonces, fue
impuesta por la necesidad de evitar una transicin abrupta y traumtica, que
habra implicado recurrir a providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin, como lo explica Andrs Bello
en el Mensaje al Cdigo Civil.
De modo que la existencia de dos regmenes posesorios para los bienes
inmuebles no es, por as decirlo, parte del sistema del Cdigo Civil, sino una
concesin a las limitaciones del derecho. Esto implica una regla relativamente
clara de aplicabilidad: el rgimen del los bienes inmuebles es aplicable a todos
los bienes que entran al registro, y el del artculo 700 es aplicable a los bienes
que no estn registrados, mientras no estn registrados. Ningn bien que ha
entrado vlidamente al registro puede salir de l. La aplicacin de estos dos
criterios, junto a la obvia conveniencia de registrar los inmuebles, justificaba
la creencia original de que el rgimen del artculo 700 dejara en un plazo
no demasiado largo de ser aplicable a los inmuebles. El rgimen inscrito estaba, en las famosas palabras del Mensaje, diseado de modo que caminara
aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran
trminos idnticos.
Se ha alcanzado ese punto? En un sentido la respuesta es positiva: hoy
no es muy comn que se litigue sobre bienes inmuebles que no estn en el
registro, y en este sentido el rgimen del artculo 700 es cada vez menos aplicable a los bienes inmuebles. Pero eso no quiere decir que la posesin material
de bienes inmuebles haya dejado de ser relevante. Al contrario, hoy debemos
decir precisamente lo contrario: no slo que la posesin material de bienes
inmuebles es jurdicamente relevante, sino que la relevancia de esa posesin
ya no puede pensarse como una solucin de transicin (a la manera en que
deba pensarse la aplicabilidad del rgimen del art. 700 bajo el Cdigo Civil).
Ahora existe, junto al rgimen normal de posesin inscrita del Cdigo Ci-

Derechos reales

63

vil, un rgimen normal de posesin material que en principio es de duracin


indefinida. Es el rgimen aplicable a la pequea propiedad raz, llamado de
regularizacin o saneamiento de la posesin.
El origen de este rgimen alternativo puede rastrearse al menos a la ley
6382, de 1939, y hoy se encuentra contenido en el decreto ley 2695 (de regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz). Este rgimen permite
que la posesin constituida de modos irregulares sea saneada, es decir, sometida al rgimen regular del Cdigo Civil. Para eso, sin embargo, necesita
pronunciarse sobre los derechos que pueden ser reconocidos al que reclama
una forma de posesin irregular cuando sobre la misma cosa otro reclama
una posesin regular. En esto el rgimen evolucion notoriamente durante el
siglo XX. Si en la ley 6382 el poseedor inscrito tena preferencia (una condicin para el saneamiento bajo esa ley era que el predio de cuyo saneamiento se
trataba no formara parte de un predio inscrito), las reglas vigentes del decreto
ley 2695 (que reproducen en esto reglas anteriores, contenidas a su vez en el
DFL RRA 6, de 1968) dan al poseedor material preferencia, sujeta, desde luego,
a ciertas condiciones31.
El hecho de que el rgimen de regularizacin ya no pueda pensarse
como un rgimen de transicin hace que el problema de la aplicabilidad no
pueda responderse como antes, cuando se planteaba al interior del Cdigo Civil. En efecto, cul es la relacin entre estos dos regmenes? Para la doctrina
tradicional, sin embargo, la respuesta es igualmente simple: ella comprende
las reglas sobre saneamiento de la posesin como un rgimen ajeno al Cdigo Civil, aplicable en consecuencia slo a los procedimientos explcitamente
regulados en el decreto ley 2695. Esto vale no slo para las reglas procedimentales del decreto ley 2695, sino tambin para sus reglas substantivas: en
particular, las del artculo 19, que especifican qu derechos han de preferirse
cuando se oponen los del que detenta materialmente sin posesin inscrita y
los del que, teniendo inscripcin a su favor, no detenta.
Esta manera de entender las reglas de saneamiento es una instancia de
una actitud ms general: la de entender que en algn sentido durante el siglo
XX el logro que la Codificacin represent estuvo bajo peligro producto de
la politizacin del derecho civil. Esta politizacin se manifestaba a travs de
intromisiones del legislador (intromisiones cuyos ejemplos ms notorios, a
estas alturas indiscutidos, son el derecho del consumo y el derecho del trabajo,
ambos desgajados del rgimen general de la contratacin contenido en el Cdigo Civil). Este proceso de multiplicacin de intromisiones es usualmente
denominado descodificacin. La doctrina tradicional defiende la integridad
del orden del Cdigo declarando dichas intromisiones como excepcionales.
Que sean excepcionales quiere decir que ellas se aplican slo a los casos que
31 Para una descripcin de la evolucin de la legislacin sobre saneamiento de la posesin inscrita,
vase 2 Com. 78-84.

64

Fernando Atria

ellas explcitamente regulan, dejando vigente el orden del Cdigo Civil en el


resto (y dejando tambin al Cdigo Civil como el orden de trasfondo, el que
rige supletoriamente).
Detrs de esta defensa del orden del Cdigo Civil hay una interpretacin de la significacin del Cdigo y las tendencias a las que se vio expuesto
durante el siglo XX. Esta interpretacin corre ms o menos como sigue: En
los cdigos tradicionales (cuyo paradigma es, desde luego, el Cdigo Civil)
hay una sistema racional que condensa 20 siglos de tradicin y reflexin jurdica, sobre qu es lo suyo de cada uno. Dicho orden es un orden de justicia
correctiva, no distributiva. Por consiguiente, es un orden que es no poltico
por definicin. Pero durante el siglo XX la mayor notoriedad poltica de grupos tradicionalmente marginados, y en general el surgimiento del socialismo
y de la socialdemocracia en Europa, hizo que a travs de la accin poltica se
intentara atender a presiones distributivas de esos grupos. (descodificacin).
Dichas presiones se tradujeron en regmenes separados del Cdigo, como los
del decreto ley 2695, de modo que en muchas reas la situacin es anloga a la
que hemos visto en materia de posesin de inmuebles: un rgimen contenido
en el Cdigo existe paralelamente a un rgimen contenido en legislacin especial, separada del Cdigo. En este contexto, la defensa de la integridad del
orden del Cdigo es la defensa del primero de la colonizacin por el segundo.
Esta defensa se justifica porque el rgimen del Cdigo es el rgimen racional,
el que se justifica por consideraciones tcnicas y no distributivas.
Ahora bien, una descripcin como la anterior es habitualmente el prlogo a un argumento que ridiculiza la pretensin de la dogmtica tradicional
de que el Cdigo contiene un orden distributivamente neutral y polticamente asptico. En efecto, los crticos de la dogmtica tradicional suelen objetar
este ltimo punto y ofrecerlo como un ejemplo de falsa conciencia: el profesor
(tradicional) de derecho civil puede creer o decir que cree que el derecho
civil no es guiado por consideraciones redistributivas de poltica, pero eso es
falso. La pretendida autonoma del derecho civil es falsa.
Aunque esta cuestin escapa evidentemente a los lmites de este comentario, aqu se sigue una va distinta. Ello porque, al menos tratndose de
lo que ahora nos interesa, es crucial notar que la historia que hemos resumido
sobre descodificacin est notoriamente invertida. En efecto, lo que el crtico
y el jurista tradicional no ven es que en el caso de la posesin de inmuebles
la relacin entre el rgimen que se sigue de la racionalidad interna del Cdigo
y el que se sigue de consideraciones distributivas ajenas al Cdigo (y es, por
consiguiente, externo a l) es precisamente al revs de como suele entenderse.
En el sistema correspondiente a la racionalidad del Cdigo Civil, la posesin es un hecho material (art. 700 CC). Si hay una regla de oro en la tradicin civil, aunque pueda parecer paradojal, es que las cosas son en definitiva
para quienes las tienen (lo que en materia de detentacin de inmuebles se

Derechos reales

65

transformara ntese la irona en la tierra para el que la trabaja). Pero este


rgimen tiene un problema cuando es aplicado a una estructura de tenencia de
la tierra que descansa en dueos ausentes, que era precisamente el caso de la
aristocracia terrateniente en 1855 (es obvio que el problema del dueo ausente
se hace ms agudo mientras ms difcil son las comunicaciones entre el dueo
y quienes detentan a su nombre). De ah se sigue la necesidad del rgimen
de posesin inscrita. De modo que no es correcto decir que, en materia de
posesin de inmuebles, el sistema que fluye de la racionalidad intrnseca del
derecho civil es el que est en el Cdigo y el que ha sido creado a travs de
legislacin especial durante el siglo XX es el que, desvindose de esa racionalidad intrnseca, ha introducido criterios asistemticos para beneficiar a grupos
particulares: es precisamente al revs. El rgimen de posesin inscrita contenido
en el Cdigo civil es el rgimen que se desva de la lgica interna del derecho
civil, con la finalidad de beneficiar a grupos particulares, mientras la legislacin
que ha ido creciendo alrededor de ese Cdigo (las diversas formas de saneamiento de la posesin) son las formas en que la irracionalidad introducida por
el rgimen polticamente motivado del Cdigo Civil es solucionada, volviendo
de modo ms o menos explcito al rgimen de la tradicin civil, que entiende
la posesin en sentido fctico. Si descodificacin es la irrupcin de regmenes
que, apartndose de la racionalidad del Cdigo Civil, benefician a grupos polticamente identificables, la posesin inscrita es la primera descodificacin, y
las reglas de saneamiento de la posesin, que vuelven al concepto tradicional
de posesin del artculo 700, lejos de ser ellas casos de descodificacin, son
casos de recodificacin, es decir, de retorno a la racionalidad del Cdigo Civil.
Esto es importante porque necesitamos poder determinar la relacin
que existe, entre el rgimen del Cdigo Civil (la tierra para el que la tiene
inscrita a su nombre) y el de las reglas sobre regularizacin de la posesin
(la tierra para el que la ha detentado pacficamente por al menos 5 aos),
en trminos de rgimen general y excepcin. La necesidad de plantearse esta
pregunta ha sido ignorada por la dogmtica tradicional, que es incapaz de ver
el notorio problema que su solucin irreflexiva crea. Esta solucin es la que
se sigue de la comprensin invertida que caracteriza a la doctrina tradicional.
En efecto, como la doctrina tradicional entiende que el rgimen que
corresponde a la racionalidad del Cdigo es el de posesin inscrita, y el que se
desva de esa racionalidad es el contenido en la legislacin especial respectiva
(hoy el DL 2695), ella entiende que el primero es el de general aplicacin y
el segundo es aplicable slo excepcionalmente. Las consideraciones contenidas en los dos prrafos anteriores sugieren invertir esta relacin, y entender
entonces que la racionalidad propia del derecho civil exige entender que las
reglas generalmente aplicables a la solucin de controversias entre posesin
inscrita y posesin material estn bsicamente en el artculo 19 del decreto
ley 2695 y no en los artculos 728-730 del Cdigo Civil. Es importante, sin

66

Fernando Atria

embargo, observar la aguda irracionalidad que esta comprensin introduce en


el sistema de posesin de bienes inmuebles.
Precisamente porque la dogmtica tradicional tiene razn y el Cdigo
Civil contiene un orden racional, al injertar en l un orden distinto, polticamente motivado, lo que ocurri es que el sistema como un todo devino incoherente. Es funcin de la ciencia del derecho identificar esas posibles incoherencias y solucionarlas. Pero como la relacin entre lo que es parte del orden
y lo que es intervencin polticamente motivada con l ha sido entendida al
revs, dichas incoherencias no han sido identificadas. El rgimen de posesin
inscrita est plagado de incoherencias (en particular el rgimen de acciones es
prcticamente incomprensible, como hemos visto), pero aqu slo podemos
detenernos en una que se manifiesta precisamente en el modo en que se relacionan los dos regmenes posesorios identificados al principio.
Al formular lo que luego devendra la versin ortodoxa de la teora de
la posesin inscrita, que insiste en la radical irrelevancia posesoria de la detentacin material, Humberto Trucco debi enfrentarse a la siguiente objecin:
Se dice: si la inscripcin constituye por s sola posesin, hay que aceptar el absurdo y la
consecuencia monstruosa de que, si alguien vende un inmueble ajeno que no est inscrito
el comprador, por el hecho de inscribir, se coloca en situacin de ganar la cosa por la
prescripcin extraordinaria de treinta aos, y puede as expulsar al verdadero dueo y
poseedor, que lo era tal vez desde tiempo inmemorial32.

La primera respuesta de Trucco a esta objecin (una respuesta que resulta


debilitada por el hecho de que, despus de la L 16952, ya no se trate de 30 sino
de 10 aos) nota que es un caso de remota ocurrencia, porque es bien difcil
que el dueo no haya necesitado inscribir para transferir su propiedad, o que
sta de un modo u otro no cambie de manos en ese largo tiempo. Pero sta
es slo una defensa dilatoria. La defensa de fondo defiende esta consecuencia
aparentemente monstruosa y absurda incluso en los remotos casos en los
que pueda ocurrir. La cuestin es que el absurdo y la monstruosidad son slo
aparentes, porque el perjuicio para el dueo no inscrito no es consecuencia
de la ley sino de su negligencia. Comentando la situacin del que adquiere el
dominio inscribiendo el predio en este caso, Trucco sostiene:
Pero, es cierto que el reconocimiento de un dominio [ganado por prescripcin extraordinaria por el que sin ser dueo inscribi en perjuicio del dueo no inscrito] sea atentatorio contra la equidad? En manera alguna. En ello no debe verse sino una sancin legal,
un mal a que se ha expuesto el poseedor no inscrito por obra de su propia y personal
incuria o desidia, y el que por negligencia o desidia propia se expone a un dao, debe
aceptar resignado las sanciones con la que la ley castiga su desidia, por duras que ellas
sean, sin pretender una proteccin tarda que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de
la ley en cuanto momento durante el largo espacio de treinta aos33.
32 Trucco, H: Teora de la posesin inscrita dentro del cdigo civil chileno, en 6 RDJ (1910), pp.
131-155,
p. 143.

33 ibid, 144.

Derechos reales

67

Las consecuencias que sufre el que no cumple los requisitos formales para
ver protegida su posesin son tan radicales que esa desproteccin debe poder
ser imputada a la propia y personal incuria o desidia del que ha sufrido
el perjuicio. Si el dueo, en su negligencia, no se preocup de inscribir su
posesin, y como consecuencia de eso otro logr posesin inscrita sobre el
predio de modo que cuando el dueo quiso ejercer su derecho recin entonces
not que lo haba perdido, entonces el dueo slo tiene a l mismo y a su
negligencia que culparse.
Es evidente que la plausibilidad de esta justificacin depende de dos
cosas: la radicalidad de los efectos legales de la falta de inscripcin y el grado
de familiaridad con las condiciones tcnicas de operacin del derecho que es
necesario mostrar para obtener la proteccin legal. Y es igualmente evidente
que, sin perjuicio de qu es lo que pareca aceptable al legislador en 1855 o
a Humberto Trucco en 1910, todo el sentido de la introduccin de regmenes de saneamiento de la posesin de inmuebles, desde 1939 (con la L 6382,
primera de saneamiento) es que el legislador ha constatado que el supuesto
de Trucco es, en las condiciones del siglo XX y tratndose de la detentacin
de la pequea propiedad raz, insostenible. Que no se puede reprochar negligencia, en otras palabras, a quien no recurre a los mecanismos formales
de proteccin de sus derechos cuando se trata de personas cuyas condiciones econmicas o sociales hacen difcil su acceso a la asesora jurdica. La
dictacin de la legislacin de saneamiento es el reconocimiento institucional
del hecho de que el perjuicio que sus beneficiarios sufren por el hecho de
quedar sin proteccin jurdica no es reconducible a su desidia (caso en el
cual ese perjuicio puede ser tratado, como lo vio Trucco, como una forma de
sancin civil), sino a su condicin de clase. Dicho de otro modo, el propio
legislador ha decidido, en un proceso que slo tendi a agudizarse durante
el siglo XX, que dada la situacin de pobreza o marginalidad de los afectados
(identificada actualmente por el valor de los predios en cuestin, al tenor de
lo dispuesto por el art. 21 del DL 2695, una regla que proviene del DFL RRA 6
de 1968) no es posible, en las circunstancias, imputarles negligencia, y por eso
no se justifica negarles la proteccin del derecho. se y no otro es el sentido
del hecho de que las reglas sobre saneamiento protegen a quien se encuentra
en condiciones que, conforme al rgimen del Cdigo Civil, no tiene ninguna
posicin jurdica digna de proteccin: al que, por ejemplo, ha adquirido sobre la base de un contrato de compraventa que no ha sido inscrito (y que por
consiguiente carece radicalmente de todo derecho sobre la cosa vendida, conforme al art. 686 CC), o al que slo puede mostrar a su favor el hecho de que
le prometieron vender pero que adems puede acreditar que pag al menos
parte del precio y ha detentado la cosa por cinco aos (que no slo carece de
tradicin en trminos del art. 686, sino que adicionalmente carece de ttulo
traslaticio de dominio!).

68

Fernando Atria

El problema es que, como la dogmtica tradicional entiende que el rgimen completo del decreto ley 2695 es excepcional (porque en su comprensin invertida entiende que ste se desva del sistema racional del cdigo
para perseguir los objetivos polticos del legislador intervencionista del siglo
XX), ella coherentemente concluy que todas las reglas del decreto ley 2695 se
aplican solamente a los procedimientos que ese decreto crea. Y esto incluso
cuando esas reglas son reglas substantivas, es decir, son reglas sobre quien
tiene proteccin legal, no slo sobre los plazos en los cuales las oposiciones
deben ser presentadas etc.
Y esto deja abierta la posibilidad para casos en los que se trata de
una accin de precario, sujeta entonces al rgimen general del Cdigo
Civil (y no al rgimen excepcional del DL 2695), interpuesta por quien es
poseedor inscrito de un inmueble en contra de quien lo detenta materialmente en condiciones tales que, si se tratara no de una accin de precario
sino del procedimiento especial del decreto ley 2695, podra oponer esa
detentacin contra el actual poseedor inscrito de modo que este ltimo
carecera de derecho a oponerse. Como las reglas del decreto ley son aplicables slo al procedimiento de saneamiento, si el beneficiado por ellas no
ha iniciado el procedimiento entonces carece radicalmente de proteccin:
si detentaba, por ejemplo, sobre la base de una promesa de compraventa
(que en trminos del DL 2695 le habra dado plena proteccin incluso en
contra de la oposicin del dueo), pero por desidia o incuria se encuentra con el dueo (que deriva su ttulo de quien prometi vender y recibi
el precio) no en el marco del procedimiento de saneamiento sino en un
juicio de precario iniciado por ste, no tendr nada que oponerle. Ntese
la radical diferencia: en la misma situacin el detentador material recibir,
dependiendo del procedimiento en el que la cuestin se ventile, toda o ninguna proteccin del derecho. Y la cuestin de si se encontrar el detentador
con el dueo en un procedimiento de saneamiento o de precario depende
en parte del hecho de que el detentador pida el saneamiento. La paradoja
es que la legislacin que se cre para compensar el dficit de proteccin
con el que quedaba el que no tena acceso al derecho depende, para su
aplicacin, de que ese mismo individuo, que no tiene acceso al derecho
o no lo tiene tan expedito, acceda al derecho solicitando el saneamiento.
La contradiccin no podra ser ms flagrante, y deja a los jueces en una
situacin insostenible: en el juicio de precario, el juez tiene que decirle al
demandado que no tiene derecho alguno, aunque lo tendra todo si hubiera iniciado el procedimiento de saneamiento a tiempo, y que entonces
su negligencia lo condena, aun cuando el legislador ha reconocido una y
otra vez que en las circunstancias en las que se encuentra no se le puede
reprochar negligencia. No es extrao, entonces, que los tribunales busquen subterfugios para evitar esta conclusin.

Derechos reales

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Los casos a ser comentados aqu son de los dos tipos identificados al
principio: Municipalidad de Los Vilos con Fisco fue un caso en el que ambas
partes alegaron inscripciones obtenidas conforme al rgimen del Cdigo Civil
de un bien que no estaba inscrito previamente, mientras Almonte con Fumey,
Brahm con Riffo y Forestal Copihue con Forestal Bo-Bo fueron casos en que se
discuta la aplicacin de las reglas de saneamiento del decreto ley 2695. Sern
comentados en ese orden.

Doble inscripcin en el rgimen del Cdigo Civil


El primer caso fue Municipalidad de Los Vilos con Fisco. La Municipalidad de
Los Vilos haba inscrito a su nombre el predio reivindicado en 1960 y en 1979
el fisco lo haba hecho invocando la regla del artculo 590 del Cdigo Civil. La
solucin (correcta) del juez de primera instancia fue que, dada la existencia
de dos inscripciones, lo que resultaba decisivo para la prueba del dominio era
la prueba de la posesin material. Extraamente, sin embargo, pese a declarar
la posesin del demandado, el juez rechaz la accin reconvencional de ste
en la que solicitaba que se declarara que haba adquirido el dominio por
prescripcin, por estimarse inoficioso. Este es un claro error del juez, porque
lo que es inoficioso desde el punto de vista de la decisin sobre la demanda
principal no necesariamente lo es desde el punto de vista de la demanda
reconvencional, en la que se ejerce una pretensin distinta. Una demanda
reconvencional es una forma de demanda, no es una excepcin. Sin embargo,
el demandado no apel. La apelacin corri por cuenta de la demandante,
pero fue infructuosa. Aunque la corte de apelaciones confirm la sentencia,
tuvo a la vista consideraciones adicionales que es til comentar.
El fundamento del derecho invocado por la Municipalidad de Los Vilos
para inscribir el predio en 1960, not la corte de apelaciones, se encontraba en
la ley 11904, que dispona reglas para urbanizar poblaciones no urbanizadas.
Esa ley dispuso que las calles y plazas de esas poblaciones se consideraran
entregadas a la municipalidad respectiva para su destinacin al uso pblico.
Pero como el predio ahora en cuestin no era ni una calle ni una plaza, la
corte de apelaciones concluy que conforme a lo dispuesto por la ley 11904
la Municipalidad no tena derecho de dominio sobre l que inscribir en 1960,
por lo que su inscripcin fue viciosa (cc. 8, 12). Ahora bien, aunque viciosa
(en el sentido de substantivamente invlida), la inscripcin era apta para dar a
la municipalidad posesin sobre el predio, por lo que ste tena dueo en 1979
cuando lo inscribi el fisco. Como el fundamento de la inscripcin del fisco
era el hecho de no tener dueo el predio (art. 590 CC), esta nueva inscripcin
era viciosa en exactamente el mismo sentido que la anterior (cc. 11, 12). La
conclusin de la corte de apelaciones fue que, tratndose de dos inscripciones
viciosas (c.12) ninguna de las cuales, sin embargo, ha sido cancelada, se trata

Fernando Atria

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de un problema de doble inscripcin para solucionar el cual debe estarse a la


posesin material, y por eso confirm.
La Corte Suprema desech el recurso de casacin en el fondo intentado por la demandante, con un argumento sorprendente. Ella entendi que
la corte de apelaciones haba establecido que la Municipalidad de Los Vilos
nunca adquiri el dominio del sector Acantilados (como se llamaba el predio
objeto del litigio), lo que constituye un presupuesto fctico inamovible para
esta corte de casacin (c.3). Como la Municipalidad no adquiri el dominio
del predio en 1960 el predio sigui, por aplicacin de la regla del artculo 590
del Cdigo Civil, siendo de dominio del fisco. La inscripcin de 1979, a juicio
de la Corte Suprema, era innecesaria, porque el predio siempre fue del fisco.
Este razonamiento es inaceptable.
En primer lugar, es evidentemente incorrecto sostener que la decisin
de la corte de apelaciones de que la Municipalidad nunca adquiri el dominio del sector Acantilados es una fijacin de hecho que vincula a la Corte
Suprema. Claramente es una cuestin de derecho: est el sector Acantilados
comprendido en la expresin calles y plazas de la ley 11904? Eso parece ser
un problema de interpretacin de la ley 11904. Pero en todo caso lo ms que
podra haberse dicho es que la Municipalidad de Los Vilos no era duea de ese
predio cuando inscribi, es decir no tena ttulo vlido conforme al cual inscribir. No puede negarse que obtuvo una inscripcin formalmente vlida (es decir,
obtuvo lo que el art. 730 CC llama una competente inscripcin). Y por consiguiente no puede negarse que adquiri posesin sobre el predio inscrito. Y si
la corte de apelaciones tena razn en que el predio no estaba comprendido en
los bienes entregados a la municipalidad por la ley 11904 habra que concluir
que el nimo posesorio de la demandante supona un error de derecho, por
lo que ha de presumirse de derecho su mala fe. Su posesin, por consiguiente,
fue irregular. En 1970 se cumpli, entonces, el plazo de prescripcin y desde
entonces ha estado en condiciones de solicitar la declaracin judicial de haber
operado la prescripcin. Desde 1970, entonces, el dominio de la demandante
se basaba no en la ley 11904, sino en la prescripcin. El error de la Corte Suprema es el error fundamental en materia posesoria, la de tratar a la posesin
como si fuera un derecho. Esto hace irrelevante la regulacin de la posesin34.
Desde luego, el hecho de que la Municipalidad haya tenido posesin
inscrita desde 1960 no implica todava nada definitivo, porque es necesario
determinar qu fue lo que ocurri en 1979. En ese momento, el predio ya tena
dueo (la municipalidad, adquirido por prescripcin), por lo que la inscripcin del fisco fue invlida: ya no se trataba de una de las cosas a las que hace
referencia el artculo 590 del Cdigo Civil (este error, en todo caso, es uno de
hecho, por lo que no excluye la buena fe). El fisco, entonces, ya no era dueo
34 Vase 1 Com. 44s.

Derechos reales

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cuando inscribi y la inscripcin misma no afect este hecho. Pero al inscribir


adquiere posesin, y comienza a correr el plazo de prescripcin a su favor. La
solucin aqu es la del juez de primera instancia: ante un caso de doble inscripcin, la nica solucin razonable parece ser atender a la posesin material.
En breve, la solucin correcta aqu es la del juez de primera instancia, y
las consideraciones y fundamentos adicionales o alternativos agregados primero por la corte de apelaciones o la Corte Suprema, en el mejor de los casos
(cuando no son errneos) no agregan nada relevante.
Es esta solucin (la de preferir, en caso de doble inscripcin, la que
adicionalmente corresponde a posesin material) tambin correcta cuando
se trata de una inscripcin obtenida conforme al rgimen contenido en el Reglamento del Conservador de Bienes Races y otra obtenida posteriormente
conforme a las reglas del decreto ley 2695? La cuestin no es fcil de responder,
y ser tratada al final de la siguiente seccin, al comentar algunos de los casos
en los que fue necesario referirse a ese rgimen de saneamiento.

Doble inscripcin por saneamiento de la posesin


En Almonte con Fumey se trat de una oposicin a una solicitud de saneamiento.
Tanto el solicitante como el oponente alegaban derivar sus ttulos del mismo
antecesor en el dominio, Augusto Salinas. El solicitante Fumey sostena que
haba detentado pacficamente por ms de 30 aos. La oposicin se fundaba
en los nmeros 2 y 3 del artculo 19 del decreto ley 2695, es decir, en no reunir
el solicitante los requisitos del artculo 2 para solicitar el saneamiento y en
tener el oponente mejor derecho. El juez de primera instancia rechaz la
oposicin, ordenando se inscribiera el ttulo de regularizacin del solicitante.
La corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia.
El argumento del oponente es que el solicitante peda la regularizacin
de la posesin de un predio de mayor superficie de aquel al que tena derecho,
que en definitiva inclua su propio predio. La solicitud recaa en un predio de
8,7 H, pese a que descrito as el predio incorporaba 2,5 H que haban estado
por los mismos 30 aos en posesin de Almonte, el oponente.
La sentencia de primera instancia desech la oposicin porque no dio
por probado la alegacin de Almonte de ser l el poseedor de las 2,5 H respecto de las cuales se opona. En segunda instancia se solicit un informe pericial al respecto, que fue sin embargo sumariamente desechado por la Corte
Suprema que sostuvo al respecto slo que
los sentenciadores le restarn todo mrito probatorio, no por mero capricho del tribunal, sino por cuanto la falta de conviccin de su contenido deriva de la ponderacin de
los dems medios probatorios que basan, en definitiva, las conclusiones de la sentencia
recurrida (c.3)35.
35 Este es otro ejemplo de la prctica de los tribunales de apilar palabras en la esperanza de que

72

Fernando Atria

La Corte Suprema decidi que la sentencia de segunda instancia no contena


razones que justificaran el reconocimiento a Fumey de la posesin de las
8,7 H cuya regularizacin solicitaba, y sobre la basa de ese defecto formal
(falta de considerandos, dado que decida regularizar esas 8,7 H) cas en la
forma. En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema neg que se hubiera
producido prueba suficiente de la posesin de Fumey sobre las 8,7 H y
accedi, entonces, a la regularizacin solicitada solo en las 5,7 H restantes,
que eran las no disputadas.
Brahm con Riffo, por su parte, es un caso claro en que parece haber un
uso abusivo de las reglas del decreto ley 2695. Aqu se trataba de una oposicin a la solicitud de regularizacin hecha por quien, aparentemente, era
slo mero tenedor de la propiedad en cuestin. La oposicin fue acogida en
primera instancia y la sentencia de primera instancia confirmada en segunda.
El recurso de casacin en el fondo intentado por el solicitante fue rechazado.
Que se trata aparentemente de un uso abusivo del rgimen del decreto
ley 2695 es indicado por el hecho de que el nico argumento alegado por el
solicitante en respuesta a la oposicin fue la extemporaneidad de sta, que
se habra deducido antes de que comenzara a correr el plazo para hacerlo. El
argumento fue, como deba serlo, rechazado cada vez que fue intentado.
Un tercer caso en el que se plantearon problemas relacionados con el
rgimen de regularizacin de la posesin fue Forestal Copihue con Forestal BoBo, aunque lo que fue relevante para su decisin no tiene mayor inters en
esta parte del comentario. Aqu se enfrentaron dos lneas de inscripciones,
una (cuyo objeto era un predio forestal de considerable extensin) reconducible a una inscripcin hecha en 1943 mediante la publicacin de avisos (es
decir, conforme al rgimen previsto en el Reglamento del Conservador para
practicar la primera inscripcin) y otra (en realidad otras tres, cuyos objetos
eran predios que segn la demandante formaban parte del primero) obtenida en 1983 mediante una resolucin de saneamiento. Aplicando las reglas del
decreto ley 2695, conforme a las cuales obtenida de ese modo una inscripcin y transcurrido que sea un ao desde esa inscripcin se extingue todo
derecho real opuesto, el juez de primera instancia desecho la demanda de
reivindicacin interpuesta por los sucesores de quienes inscribieron en 1943.
En segunda instancia la sentencia fue confirmada, aunque modificando sus
fundamentos: ahora la corte de apelaciones declar que no haba quedado
debidamente probado que los tres predios sobre los cuales el demandado reclamaba dominio (amparados por las inscripciones de saneamiento de 1983)
su adicin cuantitativa producir algn efecto en el lector: lo la Corte Suprema aqu ha dicho es
que el informe no tiene mrito probatorio, porque atendiendo a otras pruebas su contenido carece
de fuerza probatoria. Esto es afirmar que el informe no es persuasivo, pero la Corte lo dice como si
estuviera ofreciendo una razn para justificar ese dficit, aunque no hace tal. El porque (en la cita,
por cuanto) es vaco: vase 2 Com. 313, n.44.

Derechos reales

73

se superponan al predio que la demandante reclamaba como suyo (amparado


por la inscripcin de 1943 y sus sucesoras). Como no estaba probado la existencia de la controversia, la corte de apelaciones rechaz la demanda.
La Corte Suprema se neg a entrar en el problema, sosteniendo que el
recurso de casacin intentado por la demandada buscaba alterar la decisin
de hecho de la corte de apelaciones de que la superposicin no haba quedado
probada. Siendo esa un cuestin para revisar la cual la Corte carece de competencia, el recurso fue rechazado.
Sin perjuicio del argumento de la corte de apelaciones, que enfatiza que
el problema surgi en el proceso por las dificultades serias en orden a determinar con precisin y exactitud, al inmueble que [una] inscripcin se refiere
(c.10), la cuestin de fondo aqu era la de la preferencia entre ambas lneas de
inscripciones. En trminos de las reglas sobre saneamiento, la pregunta es: es
el problema de las dobles inscripciones distinto en cuanto a su solucin cuando una de esas inscripciones es una inscripcin de saneamiento? La respuesta
podra ser afirmativa precisamente porque el decreto ley 2695 contiene una
regla que declarar a la inscripcin de saneamiento superior en cuanto a sus
efectos a la inscripcin regular obtenida anteriormente. El problema de esta
solucin, sin embargo, es la evidente posibilidad de fraude que ella envuelve.
Para entender la variable jurisprudencia que rodea a este (y otros) asuntos en
cuanto a la aplicacin del decreto ley 2695, es fundamental tener esto presente,
porque en muchos casos lo que parece guiar a la Corte Suprema es su opinin
no sobre la concurrencia o no de los requisitos legales, sino sobre si hay o no,
ms all de ellos, un uso fraudulento de las reglas de saneamiento.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Jorge Lopez Santa Maria

CONTRATOS DE PROMESA
En Contreras con Telecomunicaciones Ancoa, se demand en juicio ordinario,
por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa inmobiliaria,
una indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral.
La promitente compradora demandada reconoci la suscripcin de la
promesa, el precio y la forma de pago estipulados, pero sostuvo que el
actor estaba en mora de entregar toda la documentacin legal ofrecida,
relacionada con la subdivisin del inmueble, la que es esencial para
celebrar el contrato prometido. En su accin reconvencional, pidi el
cumplimiento forzado de la promesa con indemnizacin de los perjuicios
avaluados anticipadamente, en clusula penal, en el duplo del precio total
de la venta.
En la sentencia definitiva de primera instancia fueron rechazadas
sin costas ambas demandas, aunque apenas se mencion el fundamento, a
saber que la mora purga la mora, acorde a lo establecido en el artculo 1552
del Cdigo Civil. Si bien en el considerando 13, el sentenciador concluye
que ninguna de las partes dio cumplimiento ntegro y oportuno a las obligaciones recprocas que les impona el contrato bilateral celebrado, recin
en el considerando 19, al rechazarse la demanda reconvencional, se halla
la nica alusin al artculo 1552 predicho. La Corte de Apelaciones de San
Miguel confirm la sentencia apelada en todas sus partes.
La primera sala de la Corte Suprema, invalid de oficio el fallo recurrido por ambos litigantes, dictando la sentencia de reemplazo de 24 de
mayo de 2005, por la cual declara sin lugar la accin principal y acoge la
demanda reconvencional, ordenando se otorgue la compraventa prometida, dentro de tercero da de ejecutoriado el fallo, pero sin indemnizacin
de perjuicios, pues la clusula penal es inaplicable.
Lpez | Obligaciones y Contratos
3 Rev D. UAI (2013) 75-90
2013 Jorge Lpez Santa Mara

76

JORGE LPEZ SANTA MARA


2 [] No ha podido el demandado incurrir en el incumplimiento que se le imputa por
cuanto su obligacin de pagar el saldo de precio no le era exigible, desde que no se haba
suscrito por ambos contratantes la escritura de compraventa prometida

En cuanto a la demanda reconvencional, las partes pactaron un da preciso como
ltimo para otorgar el contrato definitivo, pero el promitente comprador realiz abonos
al precio con posterioridad, los que la contraria recibi sin protesta.

9 [] Consecuentemente ha de concluirse que la intencin de las partes era perseverar en el contrato prometido no obstante el transcurso de la fecha fijada para su
suscripcin, razn por la cual el plazo establecido no puede considerarse un trmino
extintivo.

Respecto a la clusula penal, exigible si cualquiera de las partes se desiste


del contrato prometido, en el considerando 13 se expresa: desistir significa
apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado. En el
caso de autos, ambas partes persistieron en la celebracin de la compraventa
ms all del trmino estipulado en el contrato preparatorio. Adems, la pena
era una indemnizacin pactada si no se celebraba el contrato prometido, y la
Corte Suprema ha ordenado su otorgamiento.
Asimismo, tal pretensin aparece contraria a los principios de equidad
si se considera que desde el ao 1994 el promitente comprador ocupa gratuitamente el lote prometido vender.
En Sabugo con Compaa Agrcola y Forestal, don Eduardo Sabugo Telechea dedujo demanda en juicio ordinario de resolucin del contrato de promesa de compraventa celebrado con las dos sociedades demandadas, las que
prometieron comprar en comn y por iguales partes el manejo del bosque
nativo de 240,1 hectreas determinadas, ubicado en Loncoche. El precio se
estipul por pulgada de madera, ms IVA, pagadero mensualmente dentro de
los diez das siguientes a la presentacin de la correspondiente factura. Las
demandadas slo podan explotar roble hualle, segn el plan de manejo
autorizado por la CONAF. A cuenta del contrato prometido, Agrcola Forestal
El Alamo Ltda. e Inversiones Forestales SA pagaron al Sr. Sabugo 50 millones de pesos ms IVA. Tambin estipularon una clusula penal del mismo
monto, que debera pagar el contratante incumplidor al otro. El demandante
constituy hipoteca para garantizar sus obligaciones ante las demandadas. El
contrato de promesa fue complementado el 23 de diciembre de 1993, fijndose
el volumen total de la madera que se iba a explotar en 199.000 pulgadas. Segn el demandante, las demandadas no efectuaron las labores de explotacin
segn lo convenido, abarcando una superficie muy inferior a la proyectada y
con mtodos diferentes a los autorizados por CONAF. Por lo que solicit la
terminacin de los contratos, el alzamiento de la hipoteca y el pago solidario
de la clusula penal o de la indemnizacin que el tribunal regule.
Las demandadas recabaron el rechazo del libelo, pues el nico incumplidor sera el actor, ya que ellas extrajeron todo el roble hualle disponible,
cuyo precio total fue muy inferior al abono efectuado. Por lo tanto, deducen

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

77

demanda reconvencional, por $25.921.116, saldo del anticipo no cubierto por


la ausencia de ms maderas explotables.
La sentencia definitiva de primera instancia, del titular del primer juzgado civil de Temuco, declar resuelto el contrato de promesa por incumplimiento de sus obligaciones por las demandadas, al no explotar todo el vuelo
en la superficie ntegra estipulada, dejando sin extraer 9.460 pulgadas en los
rodales no explotados y 16.338 en los explotados. Pero rechaz el alzamiento de la hipoteca, en razn de que queda un saldo de madera por explotar.
Tampoco acogi el pago de la clusula penal, por no haberse probado los perjuicios. La demanda reconvencional fue desestimada, pues la explotacin maderera prosigue sin concluir. Es chocante que un contrato declarado resuelto
pueda continuar produciendo efectos.
La Corte de Apelaciones de Temuco, luego de desestimar el recurso
de casacin en la forma entablado, confirm la sentencia apelada, con declaracin de que se ordena el alzamiento de la hipoteca solicitado y de que se
condena solidariamente a las demandadas al pago parcial de la clusula penal
convenida (18 millones de pesos).
Llama a primera vista la atencin lo decidido por los jueces del fondo
sobre la clusula penal. En primera instancia se rechaza la indemnizacin
demandada por falta de prueba de los daos, lo que est mal resuelto, pues
la principal ventaja de la avaluacin anticipada de los perjuicios a travs de la
clusula penal consiste, precisamente, en que el acreedor no necesita probar
los daos (art. 1542 CC). Pero en alzada, el tema fue correctamente zanjado, pues, como expresa el considerando 9: es un hecho de la causa que el
incumplimiento que determin la resolucin del contrato fue solo parcial,
dejndose por las demandadas 9.460 y 16.338 pulgadas de hualle, indebidamente sin explotar. Por lo mismo, a la luz del artculo 1539 del Cdigo Civil,
lo procedente es rebajar proporcionalmente la pena, como lo hizo la Corte
de Temuco.
En contra de la sentencia de segundo grado, ambas partes entablaron
recursos de casacin en la forma y en el fondo, todos los cuales fueron rechazados por la primera sala de la Corte Suprema, particularmente considerando el estado actual del derecho chileno sobre las leyes reguladoras de la
prueba.
El comentarista ha quedado algo sorprendido por la circunstancia de
que al haber las partes, en la escritura pblica de 14 de junio de 1993 en que
se contiene el contrato, denominado a la convencin promesa de venta, nunca, ni ellas, ni los tribunales que conocieron del caso recin referido, hayan
puesto en duda tal calificacin. Como en derecho las cosas son lo que son y
no lo que las partes dicen que sean, acaso el contrato celebrado en la notara
de Temuco de don Carlos Reyes G., en lugar de un contrato preparatorio de
venta haya sido un contrato definitivo innominado. La trascendencia prctica

78

JORGE LPEZ SANTA MARA

de la alternativa es relevante, en razn de que la calificacin contractual es una


cuestin de derecho que, de suyo, en el caso Sabugo podra haber conducido,
en la Corte Suprema, a un debate y a una sentencia de trmino con otras
connotaciones1.

CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
En Martnez con Sociedad Educacional, doa Laura Griselda Martnez Muoz
demand, en juicio ordinario, la resolucin del contrato de arrendamiento
del inmueble urbano de su propiedad, celebrado el 26 de julio de 2001 con la
demandada, con indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante. El bien
raz haba sido arrendado por cinco aos, prorrogables por perodos iguales,
salvo que algunas de las partes manifestare su voluntad de ponerle trmino con
al menos seis meses de antelacin al vencimiento del quinquenio. A las pocas
semanas, el 21 de septiembre de 2001, la demandada puso unilateralmente
trmino al contrato, sosteniendo que el inmueble no fue habilitado para ser
destinado a colegio, por lo que no sirve para el objetivo que se tuvo en cuenta
para arrendarlo. La sociedad educacional pidi el rechazo de la demanda pues
el contrato estaba expresamente supeditado a la autorizacin predicha, la que
fue negada, fallando la condicin suspensiva. Adems, el 13 de junio de 2002,
la actora vendi el inmueble.
El juzgado de La Unin acogi la demanda, desde luego pues ni el texto
del contrato suscrito establece la condicin suspensiva, ni tampoco se acredit de otro modo su existencia. En seguida, en razn de que el contrato de
locacin no concluy por acuerdo de las partes, sino que por injustificada
voluntad unilateral de la demandada. No atribuyndole importancia a la enajenacin de junio de 2002, ni analizando el artculo 1945 del Cdigo Civil,
que el fallo se limit a mencionar, declara resuelto el contrato y condena a la
Sociedad Los Cndores al pago de una indemnizacin de $5.800.000, ms
intereses corrientes.
La Corte de Valdivia confirm, teniendo presente el artculo 1945 inciso 1 del Cdigo Civil, que transcribe, pero limitando la indemnizacin por
lucro cesante slo hasta la fecha de la venta del inmueble, ocasin en la cual el
arrendamiento habra terminado por extincin del derecho del arrendador, es
decir, rebajndola a 900 mil pesos, ms los intereses corrientes.
El recurso de casacin en el fondo de la demandada fue rechazado por
la primera sala de la Corte Suprema, sobre la base de que el artculo 1945 del
Cdigo Civil, denunciado como supuestamente infringido, fue bien aplicado.
7 Que conforme al artculo 1945 del Cdigo Civil, si el arrendatario pone trmino al
arrendamiento por su culpa, como ocurri en el caso de autos, se encuentra obligado a
indemnizar los perjuicios, pagando las rentas correspondientes, pero como acontece que
1 Sobre calificacin de las convenciones y recurso de casacin en el fondo, cfr. Lpez Santa Mara, J:
Los Contratos. Parte general (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005) t.ii, N87 y N88.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

79

el arrendatario hizo devolucin a su arrendador del inmueble en el mes de octubre de


2001, y que, tambin es un hecho, que la actora vendi dicho inmueble a un tercero, el 13
de junio de 2002, resulta razonable y ajustado a derecho, tal como concluye la sentencia
recurrida, que los perjuicios deban pagarse desde octubre de 2001 hasta junio de 2002 (y
no hasta julio de 2006)2.

En Arantzazu S.A. con Zepeda, la sociedad demandante, luego de rectificar


el libelo, acciona slo contra doa Cecilia Zepeda, codeudora solidaria del
arrendatario, en juicio de reconvenciones de pago, la primera de las cuales
se practic al notificarme la demanda y la segunda en el comparendo de
estilo previsto en la ley 18101. El inmueble arrendado fue un local comercial,
ubicado en la Regin Metropolitana. La demandante lo arrend en 33,8 UF
mensuales a don Fernando Pinto Zepeda, por dos aos, desde el 1 de enero
de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998, no procediendo prrroga a menos
que ambas partes declararan su intencin expresa de renovarlo y firmaran
antes del vencimiento del plazo final de este contrato. Sin cumplir con estas
formalidades convenidas, Pinto Zepeda continu ocupando el local hasta el
10 de junio de 2002, fecha en que lo restituy por medio de receptor judicial.
Exclusivamente por unos meses el locatario prosigui pagando el alquiler,
despus del 31 de diciembre de 1998.
En primera instancia se acogi la accin contra la codeudora solidaria,
slo en cuanto se declar terminado el arrendamiento y se conden a Cecilia
Zepeda al pago de 1183 UF por concepto de rentas insolutas, ms intereses. La
Corte de Apelaciones de Santiago confirm la sentencia apelada, sin nuevas
consideraciones. La demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, el
que se tuvo por no interpuesto, al invalidarse de oficio el fallo de la Corte de
Santiago, por haber hecho suyos los fundamentos incongruentes de la sentencia de primer grado.
En la sentencia de reemplazo de la Primera Sala de la Corte Suprema,
redactada por el abogado integrante don Enrique Barros Bourie, con acierto
se indica que en la especie hubo tcita reconduccin del arrendamiento, aplicndose el artculo 1956, inciso final, del Cdigo Civil:
Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos
y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el
arriendo de la misma manera.
2 El caso Martnez, recin sintetizado, bien pudo no ser un juicio ordinario de resolucin, sino
que un juicio especial de terminacin de arrendamiento urbano, con indemnizacin de perjuicios,
basado en la L 18101 (modernizada ahora por la L 19866, DO del 11 de abril de 2003).

80

JORGE LPEZ SANTA MARA

No existe duda, por lo tanto, respecto de la obligacin del locatario de


continuar pagando la renta hasta el 10 de junio de 2002, fecha en la cual
restituy el local comercial de uoa.
10 Que, por el contrario, para determinar si la garante personal del pago de las rentas demandadas en este juicio resulta obligada, sera necesario que la relacin entre el
demandante y su arrendatario, que no es parte del proceso, pueda ser calificada como
una prrroga del contrato originalmente convenido y no como un nuevo contrato de
arrendamiento, segn se infiere de los trminos de la clusula contractual en que convino
otorgar la garanta.

11 Que la norma del artculo 1956 del Cdigo Civil no se refiere a la prrroga del
arrendamiento, sino a su renovacin por un plazo menor, lo que es indicativo de que, luego de la terminacin por vencimiento del plazo, nace un nuevo contrato entre las partes.

12 Que esa conclusin es consistente con la naturaleza jurdica de la tcita reconduccin del contrato de arrendamiento, que no constituye una prrroga del contrato
vigente, sino una nueva relacin contractual que queda sujeta a condiciones de terminacin diferentes a las pactadas en el contrato original (G. Ripert y J. Boulanger, tratado
de Derecho Civil, Tomo VIII, Buenos Aires, 1965, pgina 248; R. Meza, Manual de
Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, 8 edicin, Santiago, 2002,
prrafos 346 y 347).

13 Que el artculo 1957 del Cdigo Civil, esto es, el que sigue a la norma sobre tcita
reconduccin del artculo 1956, establece que renovado el arriendo, las fianzas como las
prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin. En consecuencia, debe concluirse que la renovacin tcita del
contrato, una vez cumplido su plazo de terminacin, produce los mismos efectos de una
novacin que libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella,
en correspondencia con lo dispuesto por el artculo 1645 del mismo cdigo.

14 Que por las razones indicadas no puede tenerse a la demandada por garante solidaria del pago de las rentas que se devengaron con posterioridad a la terminacin, por
cumplimiento del plazo, del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandante y
el seor Pinto.

15 Que no procede pronunciarse en este juicio sobre la accin de terminacin del
contrato de arriendo porque la demandada, como mera garante del pago de las rentas,
no est pasivamente legitimada respecto a esa accin y, adems, porque de los hechos del
proceso resulta que el inmueble ha sido restituido.

Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 144 y 186 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia de treinta de junio de dos mil tres, y en su lugar se rechaza
la demanda principal de fojas 21, en todas sus partes. Se desestiman, asimismo, las dos
acciones subsidiarias deducidas en la misma presentacin3.

CONTRATOS DE COMPRAVENTA
En Sociedad Agrcola con Naveilln, relativo a ventas sucesivas de predio
agrcola y derechos de agua, la actora demanda la nulidad absoluta por
3 Los tratadistas Ripert y Boulanger, a los que se remite la sentencia de reemplazo, como la gran
parte de la doctrina francesa, al postular que la tcita reconduccin no es prrroga del mismo
arrendamiento, sino que una nueva locacin, simplemente aplican el art. 1738 Code Napolon: Si a
la expiracin del arrendamiento escrito, el locatario permanece y es tolerado en la tenencia, opera
un nuevo contrato de arrendamiento cuyos efectos se regulan por el artculo relativo a las locaciones
celebradas sin escrituracin.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

81

objeto ilcito de la compraventa de la parcela 25 del proyecto San Ricardo de


la comuna de Pelarco y de derechos de agua, otorgada por escritura pblica
el 5 de febrero de 1996, argumentando que estos bienes estaban embargados
por decreto judicial al momento del contrato. En extenso fallo de primera
instancia, fue rechazada la demanda y acogida la reconvencin. Esta ltima
aqu se soslaya, por ser ajena al mbito de las obligaciones y contratos que
cubre el comentarista.
La Corte de Apelaciones de Talca confirm la sentencia de primer grado, aunque cambiando el raciocinio jurdico. La Corte Suprema rechaz las
casaciones de forma y fondo interpuestas.
En juicio ejecutivo previo, BHIF con Crdenas, se haban embargado, el
1 agosto 1995, la parcela 25 y los derechos de aprovechamiento de aguas. Pero
el 29 enero 1996, el cuarto juzgado de Talca dej el embargo sin efecto. El 5
febrero 1996, la ejecutada Mara Crdenas vendi el inmueble y las aguas a
Juan Naveilln y a la Sociedad de Inversiones Lepe Limitada. El conservador
se neg en dos ocasiones a efectuar las inscripciones constitutivas de la enajenacin o tradicin, pero al final tuvo que hacerlo, en virtud de orden judicial
derivada del primer juzgado de Talca, fundada en los artculos 18 y 19 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Despus de lo cual,
en la causa BHIF con Crdenas fueron rematados el inmueble y los derechos
de agua, adjudicndoselos en 19 millones de pesos la Sociedad Agrcola San
Rafael Limitada el 13 de octubre de 1996. La Corte Suprema, el 16 de enero de
2001, acogi el recurso de casacin en el fondo de Mara Crdenas, en el juicio
ejecutivo BHIF con Crdenas, declarando prescrita la accin del banco.
En el caso resuelto por la Corte Suprema el 28 de marzo de 2005, rechazando las casaciones de la Sociedad Agrcola San Rafael, los tribunales del
fondo no dieron lugar a la demanda ordinaria de nulidad de la compraventa
de 5 de febrero de 1996, pues a la fecha no haba embargo vigente.
La Corte de Apelaciones, exponiendo nuevos fundamentos de derecho,
declar que no puede prosperar la accin de nulidad de una compraventa en
que la Sociedad Agrcola San Rafael slo accion en contra de los compradores y no en contra de la vendedora, pues, de admitirla, carecera de efecto la
sentencia por no haber sido emplazada doa Mara Crdenas. Aadi que al
haber acogido la Corte la casacin en el fondo interpuesta en el juicio ejecutivo, careci de eficacia la adjudicacin, en la venta forzosa en remate judicial
efectuada en tal pleito. Ninguno de estos dos motivos de la Corte de Talca fue
atacado en el recurso de casacin en el fondo de la sociedad agrcola, el cual,
por lo tanto, no pudo prosperar.
En Vsquez con Inmobiliaria se dedujo demanda indemnizatoria en juicio sumario por concepto de gastos incurridos en relacin a la reparacin de
la vivienda defectuosa, adquirida en primera compra, ms gastos de mudanza
y daos morales.

82

JORGE LPEZ SANTA MARA

La juez titular el tercer juzgado civil de Concepcin, el 4 de diciembre de 2002 acogi la pretensin resarcitoria de los actores Carlos Vsquez
y Marta Moraga, compradores y primeros adquirentes de su vivienda, que
forma parte del Conjunto Alonso Ovalle, la cual present graves defectos producidos por el descenso del relleno artificial realizado en la parte posterior
de los muros de contencin. La demandada no neg ser el primer vendedor.
Tampoco los defectos de la vivienda. Esencialmente sostuvo que el artculo 18
de la ley general de urbanismo y construccin (modificado por la L 19472) la
obliga a reparar los defectos o fallas, y slo en subsidio a indemnizar. Y que
los demandantes han rehusado la reparacin ofrecida por la inmobiliaria, por
lo cual no es procedente la indemnizacin. En definitiva, en primera instancia
s se concedieron las indemnizaciones solicitadas, aunque en cantidades menores, que avalu la sentenciadora segn el mrito de autos.
La Corte de Apelaciones de Concepcin rechaz el recurso de casacin
en la forma de la demandada, revocando la sentencia de primera instancia
solo en cuanto haba eximido a la inmobiliaria del pago de las costas.
Las modificaciones introducidas por la ley 19472 a los artculos 18 y 19
de la ley de urbanismo, no han tenido por efecto la derogacin, ni siquiera
parcial, del rgimen comn de responsabilidad civil en la construccin contenido en el Cdigo Civil, coexistiendo ambos regmenes de responsabilidad en
favor del damnificado, el que podr recurrir a uno u otro, de acuerdo con sus
propias conveniencias (art. 18 inc. 3). As lo seala el profesor seor Hernn
Corral Talciani. Agreg el fallo de alzada, que al no distinguir el mencionado
artculo 18, se comprenden en las indemnizaciones no slo el dao emergente y
el lucro cesante, sino que tambin los perjuicios extrapatrimoniales o morales.
La primera sala de la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en
el fondo de la demandada, por manifiesta falta de fundamento, en conformidad al artculo 782 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso reiteraba el
argumento predicho, esgrimido en la primera instancia, el cual es equivocado.
Declara la Corte Suprema, en el segundo y ltimo considerando del fallo, sin
mayor argumento y sin que el lector lo pueda comprender, que la responsabilidad que se demanda no es contractual.
En Exportadora Ro Blanco con Montroni y otros, se demand en juicio
ordinario a los cuatro hermanos Montroni Nez, solicitndose la resolucin del contrato de compraventa de derechos de aprovechamiento de aguas,
celebrado de 5 de noviembre de 1999, ms indemnizacin consistente en la
restitucin del precio pagado ascendente a 22 millones de pesos, ms intereses
y costas.
La compraventa qued inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas
en el Conservador de Elqui - Vicua. Pero no hubo entrega material o datio
de las aguas, pues se vendi cosa ajena, ya que las aguas desde hace ms de
treinta aos no pertenecan a los hermanos Montroni.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

83

Los tribunales de instancia rechazaron la demanda, fundamentalmente


pues los vendedores cumplieron con la obligacin derivada del contrato, consistente en efectuar la entrega o tradicin de lo vendido, pues la escritura pblica se inscribi el mismo da de su otorgamiento en el Registro precitado. El
fallo de la Corte de La Serena tuvo voto disidente del ministro Jaime Franco.
La cuarta sala de la Corte Suprema, acertadamente segn el autor de
estos comentarios, acogi el recurso de casacin en el fondo de Exportadora
Ro Blanco, en virtud de que el vendedor, en las ventas de cosas sujetas a inscripciones registrales, cuyo es el caso de las aguas, no cumple ntegramente
su obligacin de dar con la correspondiente inscripcin. sta implica entrega
jurdica de lo vendido, pero no entrega material, la cual tambin es indispensable.
9 Que, en consecuencia, si el vendedor se limita a hacer simplemente entrega legal de la
cosa y no hace la material, no ha cumplido su obligacin. Las razones para arribar a esta
conclusin son numerosas. Se desprende en primer lugar del artculo 1546 del Cdigo
Civil, en cuanto ordena que los contratos deben cumplirse de buena fe. En segundo
lugar, el vendedor se obliga a entregar la cosa y entregar, en un sentido natural y obvio,
significa poner la cosa a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de ella4.

En la sentencia de reemplazo se acoge la demanda de resolucin de la venta


y de indemnizacin consistente en la restitucin del precio pagado, ms
intereses corrientes.
En Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak Limitada, se entabl demanda ordinaria de resolucin de contrato de compraventa
mercantil, ms indemnizaciones de perjuicios. En subsidio, accin rescisoria
por vicios redhibitorios, con indemnizacin de los daos sufridos. En mayo
de 1999 la demandada vendi a la actora sal nitrificada, insumo para la elaboracin de cecinas, convinindose que el producto no poda exceder de una
concentracin de 0,8 por mil. El 17 de junio de 1999, segn la demandante, detect, ante reclamos de clientes, que la sal tena una concentracin diez veces
mayor a la estipulada (0,8 por ciento). Los 23.214 kilgramos adquiridos de
sal debieron ser desechados, lo que signific variados perjuicios que especifica.
Se asevera varias veces en la litis, que fuera de la diferencia de diez veces en la
concentracin de sal, se vendi sal nitrificada y se entreg, en cambio, sal de
cura. Salinak Limitada contest, asegurando haber dado cumplimiento a sus
obligaciones. Adems opuso la excepcin de contrato no cumplido, pues sus
facturas pertinentes a la venta de sal estaban impagas.
La demanda fue rechazada por los tribunales del fondo, aunque el fallo
de alzada de la Corte de San Miguel con el voto en contra del ministro seor
Matus. Bsicamente en razn de que la actora no aport antecedente alguno
4 Cfr. En igual sentido, Corte Suprema, 11 de noviembre 1976, en 216 FM (1977), p. 263. Ibd, 4 de
noviembre de 1986, 336 FM (1987), p. 792.

84

JORGE LPEZ SANTA MARA

del cual se infiera que pag el precio de compra estipulado o que se encontraba llana a hacerlo. O sea, en virtud de la excepcin de contrato no cumplido.
No habindose entregado por la vendedora el objeto exacto comprado por
la demandante, se agreg ser improcedente la accin redhibitoria subsidiaria.
Cecinas la Preferida SA entabl recurso de casacin en el fondo, el cual
se tuvo por no interpuesto por la Primera Sala de la Corte Suprema, al casar
en la forma de oficio la sentencia recurrida, por falta de consideraciones de
hecho y de derecho que expliquen por qu la demandante no dio cumplimiento a su obligacin correlativa de pagar el precio de la compraventa de sal.
En la sentencia de reemplazo, entre otras aseveraciones interesantes, se
seala que la accin redhibitoria, subsidiariamente entablada, no obstante
que el legislador la califique de rescisoria, es una accin resolutoria especial.
Pero que, en el caso en litigio se aplica la regla general de la accin resolutoria
del artculo 1489 del Cdigo Civil, la que fue entablada como principal de la
demanda, siendo acogida por la Corte Suprema, con indemnizacin por daos emergentes. Rechazndose, en cambio, las reparaciones pedidas por dao
moral y por arrendamiento de frigorfico.

HIPOTECA
En Escobar con Banco Santander, doa Nivia Dina Escobar demand en
juicio sumario, despus substituido por ordinario, para la cancelacin de la
hipoteca y alzamiento de la prohibicin inscritas a nombre del demandado
en los Registros correspondientes del Conservador de Temuco. Seala que,
habiendo pagado todas las cuotas correspondientes a la compraventa con
mutuo hipotecario, procede que el Banco Santander Chile SA, actual titular
de la hipoteca y prohibicin, proceda a cancelarlas, lo que se ha negado a
efectuar. Los primitivos titulares fueron la Asociacin Nacional de Ahorro
y Prstamo y, luego, el Banco Osorno. El demandado se opone, sosteniendo
que la actora tiene todava pendiente un saldo de la deuda sin pagar.
La demanda fue rechazada en primera instancia, con costas, por falta
de prueba de la seora Escobar respecto a la completa extincin de su obligacin principal de pagar las 144 cuotas de prstamo de dinero que recibi
y caucion con la hipoteca, ms los dividendos suplementarios de la reprogramacin de la deuda. La Corte de Temuco revoc, con voto disidente del
ministro don Hctor Toro, acogiendo la demanda de fojas uno en todas sus
partes. El banco entabl casaciones en la forma y en el fondo para ante la
Corte Suprema. La primera sala, luego de acoger el recurso de casacin en
el fondo e invalidar la sentencia recurrida, confirm la sentencia de primera
instancia pronunciada por el juez titular del segundo juzgado civil de Temuco.
El quid del caso se encuentra en la reprogramacin de crditos hipotecarios, que deriv en el beneficio de ampliacin de los plazos para el pago de

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

85

las deudas hipotecarias, con reduccin del monto de las cuotas pendientes y
la agregacin de dividendos suplementarios, de modo que, en el caso en litigio,
despus del vencimiento de la cuota 144 del mutuo, a partir de julio de 1995,
debieron pagarse por la demandante 28 dividendos suplementarios, los que
suman un monto pendiente de 122,78 UF. Atendido a que existe este saldo de
la deuda sin pagar, no procede la cancelacin de la hipoteca ni el alzamiento
de la prohibicin.

CONTRATOS DE HONORARIOS
En los casos que siguen, sobre contratos de honorarios, explcita o
implcitamente, fue el principio de la fuerza obligatoria de los contratos
legalmente celebrados, pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 1545
del Cdigo Civil, el fundamento principal de la acogida total o parcial de las
cuatro demandas5.
Por otra parte, al menos en el juicio Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, aunque no se desarroll el tpico por los tribunales, estuvo latente
la validez, en Chile, de los contratos de cuota litis, en que se conviene como
honorario para el letrado un porcentaje de lo que obtenga en el pleito (nunca
mayor al porcentaje del cliente, segn el Cdigo de tica Profesional) . Muy
diverso es en otras latitudes, por ejemplo en los pases europeos, en los cuales
la cuota litis y la sociedad de hecho entre abogado y cliente se encuentran
prohibidas o son ineficaces.
En Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, el abogado don Rodrigo Bravo Valenzuela demand en juicio sumario a ESSCO S.A. solicitando el
pago de honorarios profesionales por $527.917.220, ms reajustes e intereses,
o las sumas que se determinen. Funda su accin en la circunstancia de que,
en septiembre de 1997, esa persona jurdica contrat sus servicios como abogado para que la defendiera en las demandas que se iban a entablar contra
Comitrant SA, explotadora de ridos en el ro Elqui, y de la municipalidad
de La Serena, por los daos sufridos en instalaciones de alcantarillado y de
agua potable. El contrato de servicios profesionales y de honorarios se celebr
por escrito. Dedujo, efectivamente, demanda civil en contra de ese municipio;
querella criminal; y realiz otras labores profesionales. El contrato indica que
el abogado seor Bravo Valenzuela tena derecho a percibir, a todo evento, 150
UF por la querella criminal, y 250 UF por la demanda civil. Ms la cuarta parte
de lo que se obtuviere como indemnizacin.
En primera instancia se acogi la demanda slo en cuanto a los valores
estipulados a todo evento. En alzada, la Corte de Apelaciones de La Serena
consider que no haba base de clculo para fijar el 25% de lo obtenido como
5 Cfr. sobre tal principio y sus avatares, op. cit. en n.1, p. 45ss.

86

JORGE LPEZ SANTA MARA

indemnizacin, pues en el avenimiento celebrado en la causa rol 1349-97 es


confuso lo logrado como indemnizacin o a ttulo de otras concesiones diferentes; pero, teniendo presente la absolucin de posiciones de la empresa
demandada, confirm la sentencia recurrida con declaracin de que ESSCO
S.A. deba pagar al actor la suma nica de diez millones de pesos.
El demandante entabl casacin en la forma y l, al igual que a demandada, sendas casaciones en el fondo. Todos estos recursos los tuvo por no
interpuestos la Corte Suprema o no emiti pronunciamiento, al invalidar de
oficio la sentencia de la Corte de La Serena, en razn de no haber fundado su
decisin de conceder al actor la suma nica de 10 millones de pesos, prescindiendo de la estipulacin que le favoreca, a todo evento, con el equivalente a
cuatrocientas unidades de fomento. Finalmente, en la sentencia de reemplazo,
el abogado demandante obtuvo las dos cantidades, o sea los 10 millones de
pesos ms intereses corrientes, y el equivalente a 400 UF, ms intereses.
En Candia con Guerra y otros, doa Ema Candia Almazbal, tcnico jurdico, demand en juicio sumario de honorarios a doa Alicia Guerra, Sergio
Guerra, Ana Mara Guerra, todos Berros, y a don Renato Guerra Iribarra, el
pago de $13.100.000 ms accesorios, a prorrata de sus cuotas hereditarias en
la sucesin de doa Laura Berros Elgueta y de don Sergio Guerra Romero,
fundada en el mandato de la escritura pblica de 6 de mayo de 1998 y en el
pacto de honorarios, en relacin con la tramitacin de la posesin efectiva de
los dos ltimos y en la liquidacin de la comunidad de bienes que entre los
herederos existiese. Los demandados se opusieron a la accin expresando que
los honorarios pactados los pagaron al abogado don Ricardo Domnguez.
En breve sentencia definitiva de primera instancia, el 29 juzgado civil
de Santiago acogi la demanda ntegramente, con costas. La Corte de Santiago rechaz el recurso de casacin en la forma y, en sede de apelacin, confirm,
con el voto disidente del abogado integrante don Domingo Hernndez. Este
voto del profesor Hernndez es muy interesante, aunque la Corte Suprema
nada dijo sobre el mismo. En efecto, l expresa que el mandato judicial es
solemne y que el mandatario debe tener ius postulandi, el que no concurre en
la tcnica jurdica demandante.
Que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, segn precisa el artculo
1466 del Cdigo Civil, situacin en que se encuentra el mandato de fojas 4, en cuanto asigna a la mandataria designada obligaciones propias del mandato judicial que, por
imperativo legal, no le es permitido ejecutar. Esta especie de vicio produce la nulidad
absoluta del contrato en que incide, la que corresponde sea declarada de oficio por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

En esta cita textual lo primero es correcto, pero no basta aseverar que la


nulidad absoluta aparece de manifiesto, siendo de rigor argumentar por qu,
lo que el abogado integrante omiti efectuar.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

87

La primera sala de la Corte Suprema invalid de oficio la sentencia recurrida de mayora, pues, sin una mnima reflexin, sin antecedente alguno ha
acogido una accin basada en un pacto de honorarios del cinco por ciento de
la masa hereditaria lquida de ambos causantes. Sin embargo no existe en la
demanda ni en autos antecedente alguno sobre la base de clculo, o sea sobre
tal masa hereditaria concreta, lo que configura la causal de nulidad procesal
prevista en los artculos 768 N5 en relacin con el 170 N4, ambos del Cdigo
de Procedimiento Civil.
En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema fija esa base de clculo,
con las copias de la posesin efectiva de los causantes, lo que redunda en que
confirme la sentencia de primera instancia, con declaracin de que se disminuye el honorario que los demandados deben pagar a la tcnica jurdica, de
$13.100.000 a $4.362.716, ms intereses, y sin costas.
En Morales con Miranda y otros, el abogado don Ral Morales Matus
demand en juicio sumario de cobro de honorarios a Hctor, Nancy, Berta, Magali y Boris, todos Miranda Horta, en su calidad de juez partidor de los bienes
quedados al fallecimiento de doa Berta Horta Valencia. Los honorarios del
partidor y del actuario fueron estipulados en el N4 del acta del comparendo
extraordinario del 25 de enero de 2001, en quince millones de pesos. A esta suma
se abonaron $4.594.486, por lo cual se demanda el saldo insoluto de $10.405.514,
ms reajustes, intereses y costas. Tres de los cinco hermanos se allanaron a la
pretensin del juez rbitro, pero los restantes pidieron su rechazo por estimar
que el pago de estos honorarios es improcedente mientras no se dicte el laudo y
ordenata; que los emolumentos son desproporcionados; etctera.
La demanda fue rechazada en primera instancia, sin costas, por la juez
titular de Rengo. Y confirmada, en tres lneas, por la Corte de Rancagua.
Recurri de casacin en el fondo el demandante, tenindose por no interpuesto el recurso, al casar de oficio la Corte Suprema la sentencia pronunciada
en Rancagua. Esto pues se omiti en ella toda consideracin sobre la aceptacin
de la demanda por tres de los cinco demandados. En la sentencia de trmino
se lee: Que en el comparendo del 25 de enero de 2001, se celebr el contrato de
honorarios del partidor y su actuario, regulndolos en 15 millones de pesos.
3. Que lo acordado por los interesados, quienes actuaron debidamente representados
por sus abogados en el comparendo extraordinario, equivale a un avenimiento que tiene
por objeto poner trmino al juicio y por ende reemplazo a la sentencia que al efecto debe
dictarse con el mismo propsito, en el juicio particional, el laudo y ordanata. La fijacin
de honorarios que tambin fue objeto del comparendo, tiene el carcter de convenio
entre el partidor y los interesados, que qued firme, atendido que a su respecto no se
alz ninguno de ellos.

El acuerdo de las partes, aade la primera sala, sobre la manera de repartirse


ellas los bienes de la comunidad pas a reemplazar al laudo y ordenata, el
cual correctamente se omite. Corresponde, por lo tanto, acoger la demanda,

88

JORGE LPEZ SANTA MARA

debiendo los cinco comuneros pagar al partidor $10.405.514, ms reajustes e


intereses legales.
En Ramallo con Distribuidora Dimax, don Antonio Segundo Ramallo,
contador auditor, dedujo demanda de cobro de honorarios en juicio sumario
en contra de la empresa distribuidora de bebidas gaseosas Dimax SA, a fin de
que se declarase el derecho a percibir sus honorarios pactados en contrato
verbal, ascendentes a $1.100.000 mensuales entre diciembre de 1999 y julio
de 2000. Finalmente, por razones misteriosas, demanda $8.250.000, ms accesorios. En el comparendo de estilo, la demanda fue contestada por escrito,
oponindose la excepcin de prescripcin extintiva de dos aos, del artculo
2521 inciso 2 del Cdigo Civil. En subsidio, se entabl la excepcin de inadmisibilidad de la accin, fundada en lo resuelto en otro juicio de carcter
laboral por la Corte de Arica y por la Corte Suprema, las que decidieron que
dicha relacin jurdica no era un contrato de trabajo.
El juez subrogante del tercer juzgado de letras de Arica, don Gonzalo
Figueroa Edwards, hizo lugar a la demanda slo en cuanto al lapso de enero
a mayo de 2000, concedindole al actor $5.500.000, ms reajustes e intereses.
La Corte de Arica, acogiendo ntegramente la excepcin de prescripcin extintiva, revoc el fallo apelado.
El demandante recurri de casacin en el fondo, el cual fue acogido por
la primera sala, la cual, en la sentencia de reemplazo confirm ntegramente el
fallo de primer grado. Tuvo para ello presente lo prescrito en el inciso 2 del
artculo 2521 del Cdigo Civil, sobre prescripcin extintiva de corto tiempo
(dos aos), de los honorarios de los que ejercen una profesin liberal. Y, especialmente, la norma del artculo 2523, que determina la suficiencia en un
simple requerimiento del acreedor, para que se produzca la interrupcin civil
de las prescripciones de corto tiempo, sin que se precise demanda judicial, debidamente notificada, como en la situacin de los artculos 2503 y 2518 inciso
final del Cdigo Civil.
4. Que los jueces recurridos decidieron la procedencia y aceptacin de la prescripcin
alegada por la sociedad demandada, invocando para ello los artculos 2503 y 2518, lo
cual constituye un error de derecho pues dichas normas no eran aplicables al caso de
autos. En efecto, tales preceptos constituyen la regla general respecto a la interrupcin
de la prescripcin de las acciones ajenas, al tanto que el artculo 2523 del Cdigo Civil
es una disposicin particular o especial para las acciones cuya prescripcin es de corto
tiempo y que se encuentra en los artculos 2521 y 2522, incluyndose en el primero el
correspondiente al cobro de honorarios de quienes ejercen cualquiera profesin liberal.
En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Civil, debi
aplicarse al caso de que se trata en este juicio la norma particular, es decir, la del artculo
2523 ya sealado, porque sta prevalece sobre aquellas otras generales de la misma ley.

Remitindose a la sentencia de la Corte Suprema, del 14 de julio de 1967, se


concluye que la interrupcin del artculo 2523 no precisa, como en el caso

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

89

de la de largo tiempo, notificacin, sino que simple requerimiento, o sea, la


comprobacin fehaciente de haberse dirigido el acreedor al deudor cobrndole
la suma adeudada, acto jurdico que puede ser judicial o extrajudicial. Lo
que ocurri en el pleito Ramallo con Dimax SA, de acuerdo a los hechos que
figuran en los antecedentes de esta litis.

CONTRATO INNOMINADO
En Municipalidad con Starco S.A., este municipio entabla accin de cobro de
$85.650.902, ms accesorios, en juicio ordinario por pago de lo no debido
contra la empresa de recoleccin y transporte de residuos domiciliarios
Starco SA Por escritura pblica del 31 de julio de 1990, las partes celebraron
contrato innominado o atpico para la recoleccin y transporte de basura, y
limpieza y barrido de calles, por siete aos hasta el primero de septiembre
de 1997. El rgimen de precios que deba pagar la Municipalidad se pact
en la compleja clusula quinta del contrato. Esta ltima fue mal aplicada en
opinin de la actora, lo que condujo a que ella pagase por error $47.082.740,
los que reajustados segn la variacin del IPC hasta la demanda, determinan
los $85.650.902 que se cobran. En la clusula quinta, el precio se reajusta
por dos conceptos: variacin del IPC y variacin del incremento poblacional,
acorde al apartado 3.2 de las Bases Administrativas del Contrato estipulado.
La demandada sostiene que no ha existido pago de lo no debido alguno y
que la interpretacin que despus de siete aos efecta la municipalidad
del contrato no slo es equivocada, sino que infringe la aplicacin prctica
del mismo, configurando violacin de los actos propios y conculcacin del
principio de buena fe.. Entabla una muy oscura accin reconvencional de
usucapin o prescripcin adquisitiva, segn los antecedentes. La que no ser
aqu analizada pues, adems de la oscuridad, este tema corresponde a otro
comentarista, el de derechos reales.
El 14 juzgado civil de Santiago acogi la demanda en primera instancia,
interpretando la clusula quinta del contrato de la manera postulada por la
actora, pero slo en cuanto a que deben restituirse las sumas percibidas por
Starco SA por aplicacin errada del reajuste a causa del incremento poblacional, el cual se calcul desde el primero de enero de 1991, en circunstancia
que slo debi aplicarse a contar de un ao ms tarde. El fallo no indica el
quantum de la restitucin, ni reserva su determinacin para la ejecucin de
la sentencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso de casacin en
la forma, y, conociendo de la apelacin, revoc la sentencia de primer grado,
rechazando la demanda municipal y acogiendo la reconvencin de Starco SA
Para declarar sin lugar la demanda principal, interpret el contrato de autos,
fundamentalmente desde la perspectiva de su aplicacin prctica durante los

90

JORGE LPEZ SANTA MARA

siete aos que dur, o sea en base a la interpretacin autntica del artculo
1564 inciso final del Cdigo Civil, la cual, segn los tres ministros titulares
firmantes del fallo, equivale a confesin de parte.
El recurso de casacin en el fondo de la Municipalidad agraviada, fue
rechazada por la Primera Sala de la Corte Suprema, el 4 de mayo de 2005,
principalmente por dos razones: a) La precisin del momento del reajuste por
incremento poblacin es una cuestin de hecho que escapa al control de la
corte de casacin; b) La interpretacin contractual, si no se violan las normas
legales pertinentes, es tambin cuestin de hecho, que generalmente escapa al
control de la Corte Suprema6.

6 Sobre interpretacin de los contratos y recurso de casacin en el fondo, cfr. op. cit. en n.1, p. 89.

Derecho SUCESORIO
Eduardo Court Murasso

Accin de peticin de herencia


En Milln con Milln y otros, la Corte Suprema invalid de oficio la sentencia
de 20 de mayo de 2003 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en
la que sta haba confirmado la de primera instancia del 13 juzgado civil
de Santiago, que acogi parcialmente la demanda principal y desestim la
demanda reconvencional.
El juicio trata de una accin de peticin de herencia deducida por doa
Emilia Milln Aguirre por s y en representacin de don Francisco Milln
Rojas y de don Luis Aguayo Milln y doa Mara Eloisa Morand Milln,
en sus calidades de hija legtima la primera y de nietos los restantes, de don
Carlos Milln Iriarte, fallecido el 25 de abril de 1979, por las cuotas que a
ellos corresponde en la herencia, en contra de don Luis Carlos Milln Agrela,
doa Silvia Ins Milln Agrela y don Ricardo Milln Agrela. Conjuntamente
dedujeron accin reivindicatoria en contra de Mara Elisa Mena Marambio.
La accin se funda en que el fallecido Carlos Milln Iriarte haba contrado matrimonio, en primeras nupcias, con doa Emilia Aguirre CortsMonroy, y de esa unin nacieron sus hijos legtimos Emilia, Carlos, Raquel y
Eliana Milln Aguirre, de los que al momento de la demanda slo sobreviva
Emilia Milln Aguirre. Los dems hijos ya fallecidos son representados por
sus hijos compareciente en esta accin.
En segundas nupcias, don Carlos Milln Iriarte contrajo matrimonio
con doa Isabel Agrela Guiemza, el 8 de junio de 1935, unin de la que nacieron los demandados Luis, Silvia y Ricardo Milln Agrela.
Al fallecimiento de don Carlos Milln Iriarte, los demandados solicitaron slo para ellos la posesin efectiva intestada de la herencia, la que fue
concedida mediante resolucin judicial de 23 de abril de 1992, en la que no se
incluy a los actores. En el inventario de los bienes del causante se incluy un
Court | Derecho Sucesorio
3 Rev D. UAI (2013) 91-95
2013 Fabin Elorriaga De Bonis

92

Eduardo Court Murasso

inmueble Carlos Milln Iriarte ubicado en calle Las Trinitarias N 7251 de


la comuna de Las Condes, posteriormente vendido el 3 de marzo de 1994 a
doa Mara Elisa Mena Marambio e inscrito a su nombre el mismo ao en el
Conservador de Bienes Races de Santiago.
Los demandados opusieron a la accin intentada la excepcin de prescripcin adquisitiva extraordinaria del derecho real de herencia, fundados en
que el causante falleci el 25 de abril de 1979 y que de conformidad con el
artculo 1269 del Cdigo Civil el derecho de peticin de herencia expira en
el plazo de diez aos, plazo que se cuenta, segn los demandados, desde la
muerte del causante.
El tribunal de primera instancia acogi parcialmente la accin de peticin de herencia y desestim la reivindicatoria. En este ltimo caso, el tribunal razon que don Carlos Milln Iriarte adquiri el inmueble en cuestin el
24 de noviembre de 1977, oportunidad en que se encontraba casado con doa
Isabel Agrela, sin encontrarse acreditado en autos que haya existido separacin de bienes entre los cnyuges, por lo que deba entenderse que estaban
casados en sociedad conyugal y que el referido inmueble formaba parte de
ella. Luego, considera que el causante de los actores slo tena derechos en el
inmueble, por lo que el bien hereditario no lo constitua el inmueble sino los
derechos que en ste correspondan al padre causante, como comunero de su
cnyuge. Sin embargo, apelado el fallo por los demandados y actores reconvencionales, apelacin a la que se adhirieron los demandantes, acompaaron
stos en segunda instancia un certificado de matrimonio de don Carlos Milln y doa Isabel Agrela en el que consta que el 5 de mayo de 1937 se decret
entre ellos la separacin de bienes. El tribunal de segunda instancia confirm
la sentencia de primer grado, pero sin realizar consideracin o anlisis de ningn tipo acerca de este documento que, segn seala la Corte Suprema, tiene
influencia sustancial en lo dispositivo,
toda vez que con su mrito se debe tener por acreditado que el causante era dueo del
bien inmueble cuya reivindicacin se pide y no slo de derechos, lo que adems trae
consigo que las cuotas hereditarias al momento de determinar lo que a cada heredero
corresponde sean diferentes (c.6).

Por esta razn la corte invalid de oficio la sentencia de segundo grado,


omitiendo pronunciamiento respecto de los recursos de casacin en la forma
interpuestos y tiene por no deducido recurso de casacin en el fondo.
Dos aspectos pueden destacarse del fallo de la corte:
Primero, siguiendo una jurisprudencia reiterada1, la Corte Suprema
seala que
la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia debe ser alegada como accin,
no bastando, como en el caso de autos, que ella sea alegada como excepcin por parte
1 Vid. Domnguez Benavente, R. y Domnguez guila, R: Derecho Sucesorio, (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1998), t.iii, pp. 1189-91.

derecho Sucesorio

93

del que posee la herencia(c.4 fallo de reemplazo)por lo que debe ser desestimada la
alegacin de los demandados.

Apelando a este argumento, debe ser desestimada la alegacin de los


demandados.
A este respecto, cabe sealar que alguna jurisprudencia minoritaria ha
aceptado que la prescripcin adquisitiva pueda hacerse valer como excepcin, basada en que el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue y ha sostenido tambin que no podra alegarse como accin porque
segn la concepcin civilista de las acciones, ellas emanan de los derechos
(arts. 577, 578 CC) y la prescripcin adquisitiva no lo es (art. 588 CC)2. Pero
la posicin dominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales, que comparto, es que ella debe hacerse valer por va de accin o de reconvencin y no
como excepcin, porque la prescripcin adquisitiva no es slo una defensa,
sino que tiende a obtener la declaracin de un derecho sustantivo. Adems,
la declaracin de la prescripcin adquisitiva, en este caso, del derecho real de
herencia supone una discusin propia de un juicio de lato conocimiento, la
que no se dara si pudiera hacerse valer como excepcin en cualquier estado
del juicio, segn seala el referido artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil3.
En segundo lugar, la corte resuelve que
el plazo para el cmputo de la prescripcin adquisitiva alegada comienza a correr desde
que le desconocen la calidad de herederos a los peticionarios, y esto sucedi al momento
de pedir la posesin efectiva de la herencia, ocurrido en el ao 1992 (c.5).

Este plazo no se haba cumplido al momento de accionar de los demandantes;


y no, como sostienen los demandados, desde la muerte del causante.
Este razonamiento requiere de algunas precisiones.
1. La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero
para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin
atribuyndose la calidad de heredero. Esta definicin se desprende del artculo 1264 del Cdigo Civil, segn el cual
El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos.

Es decir, en el juicio de peticin de herencia, se discute acerca de la calidad de


heredero4, esto es, acerca de la titularidad del derecho real de herencia.
2 Ibid 1190.
3 Vid Domnguez. y Domnguez, op. cit. en n.1, pp. 1188-91; y Elorriaga, F: Derecho Sucesorio, (Santiago:
Lexis Nexis, 2005), pp. 505-6.
4 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 500-1.

94

Eduardo Court Murasso


2. Si bien el artculo 1269 del Cdigo Civil seala equvocamente5 que
El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco
aos,

lo cierto es que la accin de peticin de herencia, como accin real que es, no
prescribe extintivamente por el simple transcurso de los plazos que indica el
precepto, sino que prescribe segn la norma del artculo 2517 del Cdigo Civil,
que regula la prescripcin extintiva de las llamadas acciones propietarias,
por la prescripcin adquisitiva por un tercero del derecho real de herencia6.
De esta manera, los plazos de prescripcin extintiva de la accin de peticin
de herencia se encuentran determinados por los plazos de prescripcin
adquisitiva del derecho real de herencia (diez y cinco aos, segn el caso).
3. El problema que se ha planteado al respecto ha sido desde cundo
deben contarse los sealados plazos de prescripcin.
En el fallo que comentamos, la corte considera que el plazo para el cmputo de la prescripcin adquisitiva comienza a correr desde que le desconocen
la calidad de herederos a los peticionarios, lo que ocurri al momento de pedirse la posesin efectiva de la herencia y no, como pretendan los demandados,
desde la muerte del causante.
Esta afirmacin de la corte requiere de algunos comentarios.
Si se trata de la prescripcin extraordinaria del derecho real de herencia
(art. 2512 N1 CC), para que se extinga por prescripcin extintiva la accin del
heredero se requieren diez aos, pero contados desde que el prescribiente posea realmente la herencia ejecutando cualquier acto que demuestre su nimo
de comportarse como seor o dueo del derecho real de herencia y no desde
la delacin de la misma7. En este caso, la posesin efectiva no ha sido otorgada
al poseedor de la herencia.
En cambio, tratndose de la prescripcin ordinaria8 de cinco aos (de
posesin real) a que se refieren los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil, para
que ella tenga lugar el o los herederos requieren adems que se les haya dado
la posesin efectiva de la herencia, lo que plantea el problema de determinar
si la prescripcin debe contarse desde que el falso heredero adquiere la posesin real de la herencia o desde que se le concede la posesin efectiva.
Aunque la doctrina y jurisprudencia no han sido uniformes en este
punto, estimo que el plazo de cinco aos de prescripcin debe contarse desde
5 Pablo Rodrguez expresa que el art. 1269 CC es acertado en cuanto no dice que la accin
prescribe sino que expira, remitindose a los plazos de prescripcin adquisitiva del mismo derecho
(Rodrguez, P: Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994), t.ii, p. 98.
6 Domnguez y Domnguez, op. cit. en n.1, pp. 1185-6; Elorriaga, op. cit. en n.3, p. 505; Rodrguez,
op. cit. en n.1, p. 98ss; y Somarriva, M: Derecho Sucesorio, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996),
t.ii, pp. 521-3.
7 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 509-10.
8 Considerada as por la mayora de la doctrina: vid. Domnguez y Domnguez, op. cit. en n.1, p. 1191;
Elorriaga, op. cit. en n.3 pp. 506-7; y Rodrguez, op. cit. en n.5, p. 106.

derecho Sucesorio

95

esta ltima fecha. En efecto, como expresa Elorriaga, tratndose de esta situacin, el artculo 704 del Cdigo Civil exige la posesin efectiva como justo
ttulo necesario para adquirir la posesin regular, requisito de la prescripcin
adquisitiva ordinaria, y esta posesin
solamente comienza cuando ste se tenga y no antes. Si un falso heredero est poseyendo,
sin justo ttulo, es un poseedor irregular, slo tiene el corpus y el animus, pero nada ms.
Si luego de ello obtiene la posesin efectiva; esto es, obtiene el justo ttulo, solamente a
partir de ese momento tendr la posesin regular. No puede agregarse a ella el tiempo
en que el falso heredero estuvo poseyendo irregularmente. El plazo de cinco aos, desde
este punto de vista, solamente puede contarse desde que existe el justo ttulo, es decir, la
posesin efectiva de la herencia9.

Pero sucede que en el juicio en cuestin, los demandados opusieron a la accin


intentada la excepcin de prescripcin adquisitiva extraordinaria del derecho
real de herencia, y no la prescripcin de cinco aos, de manera que el plazo
de prescripcin adquisitiva de diez aos deba contarse en este caso, no desde
del momento de pedir la posesin efectiva de la herencia, ocurrido en el ao 1992,
como seala la corte en su fallo (c.5), sino que, como se indic recin, desde
que los prescribientes iniciaron la posesin real de la herencia.
Por ltimo, la corte acertadamente acoge la accin reivindicatoria deducida en contra de doa Mara Elisa Mena Marambio, respecto de la cual no se
opuso excepcin alguna, teniendo presente para ello que
el inmueble ubicado en calle Las Trinitarias N 7251 de la Comuna de Las Condes, fue
adquirido por don Carlos Milln Iriarte mediante compraventa celebrada el 24 de noviembre de 1977 e inscrita en el registro de Propiedad el 20 de diciembre del mismo ao,
encontrndose a la sazn separado de bienes de su cnyuge doa Isabel Agrela, [...] por
lo que tal bien raz pas a ser de dominio exclusivo del seor Milln (c.8).

Agrega la corte que


teniendo el causante el dominio pleno del inmueble que compone su herencia, a los cuatro hermanos Milln Aguirre, hijos de su primer matrimonio, por s y representados por
los actores, les corresponde cuatro sptimas partes del mismo, debiendo accederse a la
reivindicacin en los trminos solicitados (c.9).

9 Ibid 507.

rESPONSABILIDAD Civil
Fabin Elorriaga de Bonis

Leasing automotriz y responsabilidad civil


El leasing financiero suele ser definido como una operacin mercantil por la
cual una parte, normalmente una empresa, adquiere de un proveedor ciertos
bienes con el propsito de cederle su uso a un tercero, denominado usuario,
por un plazo determinado, a cambio de un pago peridico, y dndole la
facultad de que al vencimiento del plazo, pueda optar o por la renovacin del
uso, o por la compra del bien, o por su devolucin, o por otra alternativa que
se acuerde1.
En Chile la nica forma de leasing que est legalmente reglamentada
es el leasing habitacional. Las leyes 19281 y 19401 establecieron un sistema de
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, forma ms comn
que asume la operacin de leasing. Sin embrago, en el resto, el leasing sigue
siendo un contrato atpico, al carecer de una normativa sistemtica que le sea
aplicable2.
Con independencia de la naturaleza jurdica que se le atribuya a esta
operacin, es un hecho cierto que las diversas instituciones dedicadas al leasing se vieron afectadas por la disposicin del artculo 174 de la ley 18290 sobre trnsito, que hasta octubre de 2005, dispona en lo relevante que
sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn,
estarn obligados solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados, el conductor
y el propietario del vehculo, a menos que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido
tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita
1 En el leasing operativo, en cambio, el arrendamiento de bienes se hace directamente por parte
de la empresa que los produce. Cfr. Sandoval Lpez, R: Nuevas Operaciones Mercantiles (Santiago:
Editorial Jurdica Conosur, 1999) pp. 4 y 8.
2 Cfr. Lpez Santa Mara, J: Los Contratos. Parte General (Santiago: Editorial Jurdica, 2005), pp. 137
y 140.
Elorriaga | Responsabilidad Civil
3 Rev D. UAI (2013) 97-131
2013 Fabin Elorriaga De Bonis

98

Fabin Elorriaga De bonis

En virtud de esta disposicin legal, muchas sentencias dieron por establecida


la responsabilidad solidaria de las empresas de leasing en su calidad de
propietarias de los vehculos conducidos por los usuarios culpables de
accidentes y que haban contratado utilizando esta modalidad jurdica. Resulta
indudable que esta solucin era en extremo beneficiosa para los lesionados en
el accidente, habida cuenta que las eventuales indemnizaciones a que tuvieran
derecho se encontraban en mejor posibilidad de ser cubiertas por el patrimonio
de la empresa propietaria del vehculo. Recprocamente, la solucin era
perjudicial para estas empresas, las que, en rigor, fuera de ser jurdicamente
las propietarias de las vehculos en cuestin, ninguna intervencin tenan en
el accidente, ni tampoco tenan ni tienen la posibilidad real de efectuar actos
de control respecto del conductor del vehculo que provoca el accidente. En
este sentido, resulta imposible pensar que puedan ellas haber alegado que el
automvil fue tomado sin su consentimiento o autorizacin expresa o tcita,
habida cuenta que en el leasing, por definicin, el uso de la cosa objeto del
contrato la proporciona la empresa duea al usuario3.
Es en este escenario en el que la Corte Suprema libra sus sentencias en
los casos Bosquet con Barahona y otro; Vsquez con Marc Leasing SA y otro y
Melin con Muoz y otros.
En los dos primeros, la Corte Suprema, en sentencias de fecha 19 de
enero de 2005 y 30 de mayo de 2005, y en aplicacin del referido artculo 174
de la ley del trnsito, hace responsables a Leasing Andino SA y a Marc Leasing SA por los perjuicios ocasionados por chferes de vehculos adquiridos
a travs de este sistema4. En cambio, en el tercero, la Corte Suprema, en fallo
de fecha 28 de abril de 2005, anulando todo lo resuelto en primera y segunda
3 Sobre el particular Zelaya Etchegaray, P: Responsabilidad civil del empresario en el uso de
vehculos de transporte. (Un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena), en 93 RDJ (1996),
pp. 1ss.
4 Aunque excede el mbito del cometario civil, parece que no puede dejar de mencionarse que en
Vsquez con Marc Leasing y otro, los ministros de la Corte Suprema que suscribieron el fallo de mayora,
concientemente, pasaron por sobre el clarsimo texto de la ley. En efecto, ocurri que el proceso se
inici por una denuncia en un juzgado de polica local, juicio al que no fueron citados ni la empresa
de leasing ni el arrendador del vehculo, siguindose en consecuencia slo en contra del chofer. Una
vez dictado el fallo en contra de este ltimo, la vctima del accidente demand en sede ordinaria,
pero en juicio sumario, a la empresa y al arrendatario del vehculo.
De nada les valieron a stos las defensas que formularon en primera y segunda instancia,
consistentes en que, en virtud del art. 29 L 18.287, que establece procedimientos ante los juzgados
de polica local, el fallo les era inoponible. De acuerdo al inciso segundo de esta clara disposicin
legal la sentencia condenatoria no surtir sus efectos respecto del tercero civilmente responsable
que no hubiere tomado conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el juez de polica local
por notificacin efectuada en conformidad con el artculo 8, antes de la dictacin de la sentencia.
La Corte Suprema con el voto favorable de los ministros lvarez, Bnquis y Medina, y con el
voto en contra de los ministros Marn y Prez, rechaz los recursos de casacin que dedujeron los
afectados, argumentando, que al no haberse deducido demanda civil en contra de los recurrentes en
el proceso seguido en polica local, bien poda hacerse ante el tribunal ordinario (c.3), lo que como
se comprende implica dejar de lado, como si no existiera, el citado art. 29 L 18.287.

Responsabilidad civil

99

instancia, absuelve tanto a la empresa Banesto Leasing S.A., como al arrendatario del vehculo y a su chofer, argumentando que el hecho que generaba
la responsabilidad para todos ellos (la conduccin culpable y negligente del
chofer) no se encontraba probada, y que la prueba de la imprudencia o culpa
en la ejecucin de un hecho que sirve de fundamento a la demanda, es el antecedente necesario de la responsabilidad solidaria prevista en el artculo 174
de la ley del trnsito.
Esta realidad cambi a partir de la ley 20068, de 10 de diciembre de
2005, que modific, entre otros, el artculo 174 de la ley del trnsito. A partir
de ella el inciso segundo de este artculo dispone que
el conductor, el propietario del vehculo y el tenedor del mismo a cualquier ttulo, a
menos que estos ltimos acrediten que el vehculo fue usado contra su voluntad, son
solidariamente responsables de los daos o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin
perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislacin vigente.

De esta forma ampli el mbito de la responsabilidad solidaria vigente en un


doble sentido: por una parte esta responsabilidad se extiende al tenedor del
vehculo a cualquier ttulo, y, por otra, la eximicin de esta responsabilidad
solamente proceder cuando el dueo o tenedor del vehculo fue usado en
contra de su voluntad, no bastando acreditar su falta de consentimiento. Sin
embargo, de conformidad al nuevo inciso final de la norma
la responsabilidad civil del propietario del vehculo ser de cargo del arrendatario del
mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opcin de compra e irrevocable
y cuya inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados haya sido solicitada con
anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podr ejercer sus derechos sobre el
vehculo arrendado

En otros trminos, tratndose de vehculos adquiridos con el sistema de


leasing automotriz, segn lo antes dicho, arrendados con opcin irrevocable
de compra, la responsabilidad civil por los daos causados se radicar en el
arrendatario del vehculo y no se extender, en principio, al que legalmente es
su propietario, esto es la empresa de leasing. Se reconoce de esta forma que
dicha empresa, en verdad, no tiene control alguno sobre el uso del vehculo,
ya que por efecto de este especial contrato su uso y goce corresponde al
adquirente.
Sin embargo, esta no es en verdad una eximicin legal de responsabilidad. Se trata ms bien de una limitacin legal de responsabilidad. Esto en la
medida que de conformidad a la ltima parte del precepto, el afectado, esto es
el tercero daado, podr ejercer sus derechos sobre el vehculo arrendado. Si
esto es as, significa que la empresa de leasing es en alguna medida responsable civil siempre que el vehculo le pertenece a ella, y si el tercero puede hacer
efectivos sus derechos sobre l, quiere decir que el patrimonio del propietario
se ve afectado.

100

Fabin Elorriaga De bonis

Segn parece, y a pesar del tenor del nuevo inciso final, es tambin responsable solidario el conductor del vehculo causante del accidente y que se
encuentra sometido al sistema de leasing. Si bien la norma dice que en estos
casos la responsabilidad civil ser de cargo del arrendatario del vehculo, ello,
obviamente, no excluye la del conductor segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo. El sentido de la norma es limitar la responsabilidad de la
empresa de leasing, pero no eximir de responsabilidad al chofer del automvil
que culpablemente provoc los daos.
Todo lo anterior ocurre siempre que se haya solicitado la inscripcin
del contrato de arrendamiento con opcin de compra irrevocable en el Registro de Vehculos Motorizados, con anterioridad al accidente. Debe llamarse
la atencin respecto de que lo que determina la fecha no es el da del registro
del contrato a nombre del propietario, sino que la fecha en que ello se solicita.
Se cumple as con el principio imperante en materia registral segn el cual la
fecha del registro no es la de la inscripcin material de sino que la del requerimiento de inscripcin al rgano respectivo.

Dao por repercusin o rebote


Durante el ao 2005 la Corte Suprema dict tres sentencias que inciden muy
directamente en el tema del dao por repercusin o rebote. Los fallos librados
en Villarroel con Municipalidad; en contra Lpez-Aliaga Sessarego y en Camus
y otros con Municipalidad, no hacen ms que poner de relieve los conflictos
que ofrece determinar con precisin qu vctimas por repercusin, dentro de
cmulo de posibles afectados, son las que estn legitimadas para demandar
y obtener la reparacin de sus pretendidos perjuicios. La complejidad y
trascendencia de este tpico justifica un comentario mucho ms extenso.
Para comprender el alcance de la problemtica, primero se tratar de
las nociones generales acerca de este tipo de perjuicio y de las dificultades que
ofrece, para luego continuar con las tendencias judiciales mayoritaria y minoritaria en Chile y concluir con el comentario de los fallos antes enunciados.
El dao por repercusin o rebote es el que afecta a sujetos distintos de
la persona inmediatamente lesionada por el hecho ilcito5.
Este perjuicio surge, normalmente, en hiptesis de lesiones corporales
o muerte de la vctima inicial, ya que junto al dao que sufre el afectado por
accidente, sucede que las personas que con l se relacionan afectiva o patrimonialmente, tambin se ven de alguna forma perjudicadas6. Estas ltimas
5 Sobre esta cuestin Elorriaga De Bonis, F: Del dao por repercusin o rebote, en 268 Revista
Chilena de Derecho (1999), pp. 369ss, y tambin en Instituciones de Derecho Privado, (Lima: Grijley,
direccin J. L. de los Mozos y C. Soto Coaguila, 2006), t. iv; Responsabilidad Civil. Derecho de Daos, pp.
319ss. Tambin puede verse Existen los excluidos en el dao moral?, en 304 La semana jurdica, p. 5.
6 Ciertos doctrinadores limitan la cuestin del dao por rebote slo a los casos en que la vctima
inicial resulta muerta o lesionada. Vase, por ejemplo, Vicente Domingo, E: Los daos corporales:
tipologa y valoracin, (Barcelona: Bosh, 1994), pp. 211 y 213.

Responsabilidad civil

101

personas son vctimas mediatas, en la medida que el impacto del hecho ilcito
no los afecta directamente, sino que a otro individuo que es el muerto o lesionado a consecuencia del siniestro. Sin embargo, y a pesar de no haber sido
lesionados en forma directa, padecen un dao originado en el mismo hecho,
al resultar alcanzados en sus afecciones, en sus medios de subsistencia o por
los desembolsos en que deben incurrir para atender a la vctima principal. Por
eso es que Malaurie y Ayns sealan que en estos casos existen dos vctimas y
dos acciones, pero un solo hecho perjudicial7.
El perjuicio padecido por las vctimas mediatas del suceso daoso ha
sido objeto de distintas denominaciones. La doctrina francesa acu la expresin dommage par ricochet8. Literalmente significa dao por carambola,
trmino bastante ilustrativo en lo que hace a las caractersticas de este perjuicio. Tambin los franceses han hablado de perjuicio rflchis (reflejo) o por
repercusin, nociones que hacen explcita la misma idea9. La expresin dao
reflejo se ha extendido en Costa Rica10. Tambin se le ha llamado premium
affectionis, en oposicin al dao que sufre la vctima principal que algunos llaman premium doloris. As, por ejemplo, se ha resuelto en Venezuela que
respecto al presunto dao moral experimentado por la accionante, se observa que en
materia de dao moral se identifican bsicamente dos tipos, el dao sufrido por la propia
vctima o pretium doloris y el dao afectivo, pretium affectionis o mejor conocido como
dao por rebote. El primero de los nombrados es aquel dao, sufrimiento o perjuicio
moral padecido por la vctima a razn de una conducta ilcita del agente del dao, resaltando la nota de dao personalismo, el cual solo puede ser reclamado por la propia
vctima, a diferencia del dao afectivo que es aquel sufrido por familiares o parientes de
la vctima, caso que no nos ocupa hoy11.

Algunos autores, e incluso algunas normas positivas en el Derecho comparado,


denominan a estos perjudicados como vctimas indirectas. En este esquema la
vctima directa es la principalmente afectada por el siniestro, y el resto son las
perjudicadas de forma indirecta12. En el mismo sentido la letra d) del artculo
7 Cfr. Malaurie, Ph. y L. Ayns: Cours de Droit Civil. Les Obligations (Paris: Cujas, 1997) p. 59.
8 Cfr. Viney, G. y B. Markesinis: La reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droit anglais
et franais (Paris: Economica, 1985), pp. 72ss; y Viney, G: Droit Civil. Les obligations. La responsabilit:
effets (Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988), pp. 186ss.
9 Cfr. Malaurie y Ayns, op. cit., en n.7.
10 Cfr. Baudrit Carrillo, D: El dao reflejo o por rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de
responsabilidad civil, en 2 Ciencias Penales (Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, 1990), disponible en www.poderjudicial.go.cr.
11 Sentencia de 4/7/2005 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de
Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, Los Teques (disponible en miranda.
tsj.gov.ve/decisiones/2005/julio/101-4-24.216.html). Tambin la sentencia del mismo tribunal de
27/10/2004 (disponible en miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/101-27-21.166.html).
12 Cfr. Lpez Jacoiste, J: Reflexiones sobre las indemnizaciones por causa de muerte, en Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al profesor Dr. Jos Lus Lacruz Berdejo (Barcelona: Bosh, 1993), v. 2, p. 1563;
Santos Briz, J: La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal (Madrid: Montecorvo,
1991), v. 1, pp. 211ss.

102

Fabin Elorriaga De bonis

1600 del proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998, seala que damnificado
indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona.
Sin embargo, el problema es el riesgo de que este dao pueda ser asociado a
un perjuicio indirecto, y, por lo mismo, no indemnizable. Los daos directos
son una consecuencia inmediata del hecho que los origina. En Chile, en sede
contractual, la fuente de esta distincin es el artculo 1558 del Cdigo Civil. De
acuerdo al artculo si hay dolo en el incumplimiento de la obligacin, el deudor
ser responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse retardado su
cumplimiento, aun cuando hayan sino imprevistos. Se confirma as la regla de
que los perjuicios indirectos no imponen responsabilidad al deudor13.
Las vctimas por repercusin o rebote pueden serlo ya por daos patrimoniales, ya por daos extrapatrimoniales. En el plano mbito patrimonial,
el perjuicio se plantea para las vctimas reflejas cuando un individuo obtena
de otro algn tipo de ingreso o ganancia, y producto de la muerte o la incapacidad laboral de quien generaba estos ingresos o ganancias, ellos se dejan
de percibir, con lo que la vctima por rebote resulta afectada en su patrimonio,
a ttulo de lucro cesante14. En el mbito extramatrimonial, son vctimas por
repercusin todas las personas que sufren o padecen un dao moral por la
muerte o la lesin de la vctima inicial.

Los problemas del dao por repercusin


El principal problema que produce el perjuicio por repercusin es determinar
quines son los sujetos legitimados para reclamarlo, en la medida que el
conjunto de lesionados por un hecho ilcito puede ser muy extendido15.
A diferencia de lo que ocurre en otros sitios, en Chile no existe una
norma que establezca algn tipo de regulacin en este extremo16. Entre no13 Cfr. Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Jurdica de Chile, 1993), pp. 208, 674s.
14 Sobre este extremo Elorriaga De Bonis, F: Dao fsico y lucro cesante, en Derecho de Daos,
(Santiago: Lexisnexis, 2002) pp. 53ss.
15 Cuando se trata de daos materiales, el art. 2315 CC permite pedir esta indemnizacin no slo
el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino al usufructuario,
al habitador o al usuario, si el dao les irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin
o uso. Asimismo puede pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa con la obligacin de responder
por ella; pero slo en ausencia del dueo. Sobre el particular, Alessandri Rodrguez, A: De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno (Santiago: EdiarConosur, 1983), pp. 456-7 y
Bidart Hernndez, J: Sujetos de la Accin de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, 1985), pp. 46-7.
16 Algunos Cdigos han optado por declarar expresamente el derecho de las vctimas por
repercusin o rebote a ser debidamente reparadas por parte del agresor. El art. 1079 del Cdigo
Civil argentino dispone que la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo
respecto de aqul a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que
por l hubiese sufrido, aunque de una manera indirecta. El precepto se complementa con lo previsto
en el art. 1068 segn el cual habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible

Responsabilidad civil

103

sotros los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil recogen la regla de que todo
dao debe ser indemnizado. Cualquiera que ha sufrido un perjuicio tiene el
derecho a ser indemnizado.
En la prctica, algunos han credo ver un orden de prelacin de las vctimas por rebote en los nuevos artculos 59 inciso 2 y 108 del Cdigo Procesal
Penal. El primero de estos artculos permite a la vctima de un hecho punible,
deducir en el proceso penal la accin civil para perseguir las responsabilidades
civiles que puedan emanar del delito penal. Por su parte, el segundo precepto,
seala que
para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los
delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a)al
cnyuge y a los hijos;b)a los ascendientes;c) al conviviente;d)a los hermanos, ye)al
adoptado o adoptante.Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin
de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las
categoras siguientes.

Sin lugar a dudas las normas resultan seductoras de cara a la conclusin


sealada. Con todo, como parece dejarlo claro el inciso final del citado artculo
108 del Cdigo Procesal Penal, este es un orden de prelacin para los efectos de
la intervencin de estas personas en el procedimiento criminal. Si la vctima
inicial ha muerto producto del delito penal o no puede ejercer la accin civil,
podrn ejercerla en el proceso penal las personas mencionadas en la norma y
en el orden que ella seala. Las otras personas afectadas podran ejercer sus
acciones civiles pero no en el proceso penal, sino que necesariamente debern
hacerlo antes la jurisdiccin civil. En consecuencia, parece tratarse slo de un
orden de prelacin de carcter procesal, pero no sustantivo17.
Si es como se ha dicho, subsiste el problema de establecer, con algn
grado de precisin, quines y hasta dnde pueden reclamar la indemnizacin
de perjuicios en su calidad de vctimas por repercusin.
de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. En esta misma lnea seala el art. 1840
del Cdigo Civil de Paraguay que la obligacin de reparar el perjuicio causado por un acto ilcito,
no slo respecto de aqul a quien se ha daado personalmente, sino tambin respecto de todas
las personas directamente perjudicadas por consecuencia del acto. De acuerdo al art. 104 Cdigo
Penal espaol la indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se
hubieran causado al agraviado, sino tambin los que se hubiesen irrogado, por razn del delito, a su
familia o a un tercero. Los tribunales regularn el importe de esta indemnizacin en los trminos
prevenidos para la reparacin del dao en el artculo precedente. Tambin el art. 47 del Cdigo de las
obligaciones de Suiza dispone que el juez puede, teniendo en cuenta las circunstancias particulares,
otorgar a la vctima de lesiones corporales o, en caso de muerte del sujeto, una indemnizacin a la
familia a ttulo de reparacin moral.
17 En este sentido Chahun Sarrs, S: Manual del Nuevo Procedimiento Penal (Santiago: Lexisnexis,
2001) pp. 156-7 y Cerda San Martn, R. y Hermosilla Iriarte, F: El Cdigo Procesal Penal (Santiago:
Librotecnia, 2006), p. 61.

104

Fabin Elorriaga De bonis

Podra pensarse que la respuesta es harto fcil: tiene derecho a la indemnizacin todo el que ha experimentado un perjuicio, con independencia
de la gravedad de este dao. Este criterio podra superar todos los inconvenientes que pudieran presentarse al respecto.
En este sentido se suele afirmar que el perjuicio por rebote es un dao
autnomo o independiente, con lo que se persigue poner de relieve que este es
un perjuicio, en principio, separado del que sufre la vctima inicial. El que es
lesionado por rebote exige la compensacin de un perjuicio propio, ejerciendo
un derecho originario18. El perjuicio por rebote o reflejo es el que han experimentado personalmente otras personas diversas de la primera vctima a consecuencia de los mismos hechos. De all que tericamente puede coexistir el
dao de la vctima inicial con el que se experimenta por rebote, situacin que
queda de suyo claro en la hiptesis de lesiones de gravedad que han afectado
a una persona y que lo daan fsica y moralmente, lo que a su turno produce
el sufrimiento espiritual de los que lo rodean. Esta autonoma aceptada por
buena parte de la doctrina moderna19, impide, en teora, que ciertos grupos de
lesionados por rebote excluyan a otros de grado posterior.
Por eso sostuvo Alessandri que pueden reclamar la indemnizacin
por dao moral todos los que sufren en razn del suceso y que los hiere en
sus propios sentimientos y efectos, aunque no sean ni herederos ni parientes, puesto que la ley no tiene en cuenta un vnculo en particular ni limita la
reparacin de este dao a determinadas personas, a pesar de que no vivan a
expensas de la vctima directa20.
Acaso este criterio de solucin es el ms sencillo. Se trata de una respuesta razonable en tres aspectos: (i) Se aplica el principio de que todo dao
debe ser indemnizado, por lo que cualquiera que ha sido afectado en sus
sentimientos podr tener derecho a esta indemnizacin. (ii) No excluye ni
incluye, a priori, a ninguna persona de los posibles sujetos beneficiados con la
reparacin. (iii) Queda separado el dao moral de otros posibles daos materiales. De esta forma, ser cuestin de cada caso determinar si el demandante
experiment o no un perjuicio moral susceptible de ser indemnizado por el
autor del dao21.
No obstante lo anterior, hay ciertas consecuencias negativas que inevitablemente se derivan de la anterior conclusin. Pero eso puede considerarse
una respuesta ms bien terica, que podr conducir, en los hechos, a solu18 Cfr. De Cupis, A: Dao: Teora General de la Responsabilidad Civil (Barcelona, Bosch, 1975), p. 651;
Bidart, op. cit. en n.15, p. 75.
19 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 255 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 86.
20 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.6, p. 463. Tambin Baudrit, op. cit. en n.10, p. 10.
21 Por eso que en Chile se afirma que todo el que haya sufrido un dao moral tiene derecho a ser
indemnizado, ya que nada se los impide, pero en definitiva solamente sern compensados aquellos
que prueben el dao que realmente han sufrido. As Diez Schwerter, J: El Dao Extracontractual.
Jurisprudencia y Doctrina (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997), p. 127.

Responsabilidad civil

105

ciones algo exageradas si se la aplica como sin limitaciones o restricciones de


algn tipo.
Por un lado, el cmulo de afectados, por ejemplo con la muerte de otro,
puede ser muy extenso. El deceso de alguien suele provocar daos de variada
naturaleza a un nmero importante de individuos. As, podran formar parte
de cmulo el cnyuge, los hijos y nietos del fallecido, como tambin sus ascendientes, si es que los hubiera tenido, y sus hermanos, tos o primos. Tambin podra quedar comprendida su novia o polola. Sus compadres, cuados,
yernos y nueras. Podra tratarse incluso de personas que no son familiares del
fallecido, como los amigos o de sus compaeros de trabajo, del colegio o de
la universidad. Las personas que, por ejemplo, presenciaron el hecho ilcito,
como un atropello o un homicidio, bien podran argumentar que resultaron
afectadas en sus sentimientos por la consternacin que esos sucesos les provocaron, pasando de testigos a vctimas del hecho.
En segundo trmino las compensaciones econmicas pueden resultar
imposibles de ser cubiertas por el victimario. Esto lleva a que el monto de la
indemnizacin, en lugar de concentrase en los ms necesitados o daados, se
diluya entre las varias personas que la han obtenido. Como los recursos son
normalmente limitados, la suma de condena global termina fraccionndose
en muchas partes para darles a todos los actores lo suyo, resultando, a veces,
lesionados en este proceso los familiares ms cercanos y con ms perjuicio.
Estos problemas son reconocido por los propios sostenedores de este principio indemnizatorio22.
Finalmente, en los casos con gran pluralidad de actores, las posibilidades de transacciones se entorpecen, en la medida que el agresor siempre
podr estar expuesto a la accin de potenciales perjudicados no incluidos en
el contrato, con lo que estar poco dispuesto a poner trmino al pleito por la
incertidumbre que ello conlleva. De la misma forma, son ms que conocidas
las disputas que se generan al interior del grupo demandante por obtener una
mejor posicin econmica por sobre los otros. Suele ocurrir que los familiares
ms cercanos al fallecido estn dispuestos a aceptar la oferta de transaccin
del agresor, lo que se entorpece por la oposicin de los parientes ms lejanos o
con menor vnculo de efectos, quienes aspiran a una mejor suma.
Es por eso que incluso en la doctrina de Mazeaud y Tunc se aprecian
fuertes dudas al tratar de conciliar los principios en juego. En efecto, ellos
afirmaron en su momento que el nico criterio vlido para determinar quin
tiene derecho a la indemnizacin es el pesar causado, por lo que tienen derecho a ser indemnizados todos los que hayan padecido un perjuicio efectivo.
En este sentido creyeron que no caba reservarle la accin de indemnizacin
22 Cfr. Alessandri, op. cit., en n.15, pp. 463-4; Bidart, op. cit. en n.14, pp. 61-3 y Mazeaud, H. L. y A.
Tunc: Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual (Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1977), t. i, v. 1, pp. 450-1.

Fabin Elorriaga De bonis

106

tan solo a los parientes consanguneos y afines que sean acreedores de alimentos, no se podra reservarla para los parientes consanguneos y por afinidad
muy prximos (cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas,
suegros y suegras, yernos y nueras, cuados y cuadas), a los parientes en
grado de suceder, o tambin a los que tengan un vnculo de parentesco consanguneo o por afinidad reconocido por la ley. El pesar experimentado, cuya
reparacin se asegura, no se limita a unas u otras de esas categoras, rebasa el
crculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar a cualquier persona23.
Si fuese de esta manera la predicada independencia del perjuicio por
rebote impedira la creacin de una suerte de orden de prelacin entre sujetos ms cercanos a la vctima y los ms lejanos, en el cual la indemnizacin
de aqullos excluye la de stos. En virtud de este orden se creara la premisa
de que la compensacin de los sujetos ms cercanos a la vctima inicial debe
considerarse reparacin suficiente del mal causado, con independencia del
dao real o efectivo que puedan haber sufrido otras personas o parientes ms
lejanos. Y ocurre que los propios Mazeaud y Tunc, concientes de todas las
dificultades que puede acarrear la absoluta independencia del perjuicio por
rebote, escriben que la accin indemnizatoria debiera ejercerse en nombre de
la familia,
por el cnyuge; a falta de este, por el pariente ms prximo en grado; de faltar el mismo,
por el pariente del grado subsiguiente; y, si varios parientes se encontraran en el mismo
grado, cabra zanjar el conflicto susceptible de plantearse entre ellos concedindole preferencia al de ms edad (...) no conviene admitir al menos que la accin de las personas
ms allegadas al difunto agote normalmente la de las personas que se encuentran en un
grado ms lejano de parentesco por consanguinidad o afinidad? (...) As, salvo lo excepcional, no se ejercitaran sino tres acciones y adems no seran ejercitadas simultneamente sino rara vez: la de los padres, la del cnyuge y la de los hijos24.

Es precisamente en este contexto de pugna entre la independencia del perjuicio


por repercusin con la fuerza de la realidad, en donde han comenzado a
configurarse ms definidamente ciertos criterios para considerar quines,
efectivamente, pueden pretender la indemnizacin del dao moral sufrido a
consecuencia de la prdida o lesin de un ser querido.
Este problema ha determinado que en el Derecho comparado hayan
surgido ciertos parmetros para establecer cules son las principalmente llamadas a ser indemnizadas. El propsito de estos criterios de solucin no es el
de excluir arbitrariamente a nadie, sino que se trata de concentrar la indemnizacin all en donde presumiblemente se produce el mayor perjuicio. Por
ejemplo, si a consecuencia de un hecho ilcito muere un sujeto que tena un
hijo menor de edad y un hermano, parece harto razonable privilegiar la reparacin del dao padecido por el hijo. No es que el hermano no haya sufrido

23 Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 450.

24 Ibid 453-4.

Responsabilidad civil

107

dao. Lo que ocurre es que, ante recursos econmicos limitados, se prefiere


concentrar la indemnizacin el evidentemente ms perjudicado.

Algunos criterios para la determinacin de las vctimas


por rebote con derecho a la indemnizacin del dao moral
Criterio alimenticio
De acuerdo al criterio alimenticio, tienen derecho a ser indemnizados por
el dao moral que les ha ocasionado la prdida de la vctima inmediata,
solamente aquellos parientes consanguneos o afines con derecho a demandar
alimentos de la vctima principal25.
Este criterio encuentra su explicacin en que las personas a quienes
la ley concede alimentos representan el grupo de parientes ms cercanos al
muerto o al lesionado, por lo que resulta natural que fueran ellos, y no otras
personas, las que tuvieran derecho a ser indemnizadas por el padecimiento
moral que han experimentado. Aplicado en Chile, querra decir, segn lo preceptuado en el artculo 321 del Cdigo Civil, que tendran derecho a la indemnizacin por dao moral y en este orden, el cnyuge y los descendientes, los
ascendientes y los hermanos de la vctima inicial. Otras personas careceran
de este derecho.
Sin embargo, no siempre tiene mucha justificacin asociar el sufrimiento que experimentan ciertos individuos por la prdida de un ser querido con
el derecho que ellos tenan para cobrarle alimentos26. Es posible que existan
personas con derecho a demandar alimentos respecto del muerto pero que,
sin embargo, no hayan experimentado dao moral con su accidente, ya que
por cualquier razn pueden haberse distanciado emocionalmente de l, con
lo que su muerte o lesin no les causa dao alguno. Al revs, es muy factible,
y de hecho ocurre, que existan personas que experimenten un profundo dao
moral pero que no tienen derecho a reclamar alimentos, como acontece con
quien conviva de hecho con el que result muerto.
Criterio de los familiares ms prximos
Otro principio de solucin para llegar a establecer quines son las personas
que estn primordialmente legitimadas para reclamar el dao moral, es la de
los parientes muy prximos. De acuerdo a este criterio tendran derecho a la
25 Algunos creen que es el principio acogido por el pargrafo 1327 del Cdigo Civil austriaco, que
otorgara indemnizacin a los parientes a quienes el difunto deba alimentos por ley (As Alessandri,
op. cit. en n.15, p. 463). Sin embargo, la cuestin no parece tan clara, ya que el pargrafo en cuestin
seala que si a causa de una herida se produce la muerte, se deben pagar los costos de la muerte, y
se debe indemnizar a todos aquellos que dependan econmicamente del fallecido por un monto
igual a lo que dejaron de percibir. No parece, en consecuencia, que se trate de una indemnizacin
de perjuicios por dao moral, sino que por dao patrimonial, concretamente por concepto de lucro
cesante.
26 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.15, p. 461.

Fabin Elorriaga De bonis

108

compensacin econmica del sufrimiento moral los familiares consanguneos


o afines ms prximos a la vctima.
Es la regla que adopta la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa, sobre compensacin por daos fsicos y muerte del ao 1975.
De acuerdo a este documento, tratndose de daos fsicos, el principio
13 establece que
el padre, la madre y el cnyuge de la vctima, que por razn de la inhabilidad fsica o
mental de ella, tiene un sufrimiento mental, debe tener derecho a compensacin si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional; otras personas no tienen derecho a este tipo
de compensacin.

De modo que, de acuerdo a este lineamiento, slo muy excepcionalmente debe


otorgarse una indemnizacin a quien no ha padecido el agravio o la lesin,
y slo en la medida que se trate de los padres o del cnyuge del lesionado,
careciendo de legitimacin el resto de las personas
En lo que se refiere a las indemnizaciones por dao moral en caso de
muerte, el principio 19 de esta Resolucin establece que
los sistemas legales que en el presente no reconocen el derecho a la compensacin por
el sufrimiento mental de una tercera persona como resultado de la muerte de la vctima,
no deberan extender la compensacin a otras personas que no sean el cnyuge de la
vctima o sus hijos, padres, novia o novio; y en estos casos, la compensacin debiera ser
concedida solamente bajo la condicin de que estas personas hayan mantenido afectos
muy cercanos con la vctima a la hora de su muerte. En los sistemas legales que en el
presente confieren a terceras personas este derecho a compensacin, no debieran extenderlo a otras personas que las con ttulo para demandar, ni tampoco el monto de la
indemnizacin otorgada27.

Como se aprecia sin dificultades, el criterio sigue siendo doblemente restrictivo:


Primero: es condicin que el daado por repercusin tenga un determinado
vnculo con el fallecido; y, segundo: que el perjudicado por rebote haya tenido
una relacin de afecto muy estrecha con la vctima inicial.
Aunque con menos rigurosidad, es la regla de solucin que tambin
adopta el inciso tercero del artculo 1196 del Cdigo Civil venezolano, tomado
del artculo 85 del proyecto franco italiano de las obligaciones y contratos. El
artculo en cuestin, establece que
la obligacin de reparacin se extiende a todo dao material o moral causado por el acto
ilcito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vctima en caso
de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de su familia, a su
libertad personal, como tambin en el caso de violacin de su domicilio o de un secreto
concerniente a la parte lesionada.

Y seala, en su inciso tercero, que


el Juez puede igualmente conceder una indemnizacin a los parientes, afines, o cnyuge,
como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima.
27 Traducciones del autor.

Responsabilidad civil

109

Esta tambin fue la frmula que antiguamente sigui la jurisprudencia civil


de la Corte de Casacin en Francia. Durante mucho ella exigi un lazo de
derecho entre la vctima y la persona que demandaba la indemnizacin por
dao moral. Este vnculo, naturalmente, deba ser dado por la relacin de
familia28.
Se le critica a esta solucin lo mismo que al criterio alimenticio. Es verdad que en la generalidad de los casos el sufrimiento moral recae en los familiares ms directos, pero puede haber otros individuos que experimenten
un perjuicio moral an mayor, como la novia o el novio o el o la conviviente
de la persona muerta o lesionada. Ellas no tienen un vnculo de familia que
los habilite para reclamar el dao moral. Por eso el criterio fuese abandonado
lentamente por la jurisprudencia francesa, a partir de 1956 en el caso de la
jurisdiccin penal, desde 1964 en el caso de la civil, y desde 1970 en el caso de
la sala mixta29.
Criterio sucesorio
De acuerdo al criterio de carcter sucesorio, son titulares de la accin de
reparacin del perjuicio moral aquellos que tengan el carcter de herederos
de la vctima. Muerta la vctima principal a consecuencia del hecho ilcito,
solamente pueden demandar y obtener reparacin del dao moral quienes
sean sus herederos forzosos. En las hiptesis en que la vctima inicial resulta
lesionada pero no fallece, ella es la nica legitimada para demandar la
reparacin de su dao moral.
Es la regla del artculo 1078 del Cdigo Civil argentino, que establece
que
la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si
del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.

Quedan as excluidos los sufrimientos que padecen los familiares cuando la


vctima no ha fallecido y tambin todas las personas que no tengan el carcter
de herederos forzosos.
Tambin es el la frmula que sigue la parte final del artculo 1835 del
Cdigo Civil paraguayo. Seala la norma que
existir dao, siempre que se causare a otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesin. La obligacin de reparar se
extiende a toda lesin material o moral causada por el acto ilcito. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo. Si del hecho hubiere
resultado su muerte, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
28 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 447 - 450 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
29 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 82.

110

Fabin Elorriaga De bonis

La solucin ha recibido importantes crticas de la doctrina especializada en


Argentina. Esta regla no obedecera a la justicia, y encontrara causa a una
poltica legislativa que no se relaciona con la indemnizacin de perjuicios30.
Existen herederos que no experimentan dao moral, y no herederos que s
lo sufren. Por eso se ha propuesto su reemplazo por una norma que seale
que
la accin por indemnizacin del dao moral corresponder tambin, de acuerdo con
lo establecido en el artculo 1079 del Cdigo Civil, a los parientes que acrediten haber
sufrido una lesin en sus intereses legtimos, aunque del hecho ilcito no haya derivado
la muerte de la vctima31.

Otros, derechamente, proponen su derogacin32.


El criterio de la jurisprudencia francesa y espaola
En la jurisprudencia francesa reciente est claramente presente el principio
segn el cual todo dao debe ser indemnizado, con independencia de que
se trate de vctimas principales, de vctimas por rebote que sean parientes,
o de sujetos vinculados de hecho con la vctima inicial, a condicin de que
acrediten el perjuicio personal que les ha ocasionado el hecho33. Lo mismo
viene aconteciendo desde hace tiempo en la jurisprudencia espaola.
Sin embargo, las propias sentencias, luego de sentar este tan amplio
criterio indemnizatorio, como contrapartida, han incorporado claras restricciones, unas en los casos de muerte de la vctima inicial y otras en el caso de
las lesiones de la vctima inmediata.
(i) En el caso de que se haya producido el deceso de la vctima inicial,
dentro de la masa de personas que ostentan el derecho a esta indemnizacin,
las sentencias distinguen dos tipos de categoras de afectados: por una parte
el cnyuge y los hijos, y, por otra, el resto de los lesionados por rebote, sean o
no parientes34.
Cuando se trata del cnyuge y los hijos del afectado, sean menores o mayores de edad, las sentencias presumen de hecho que ellos han padecido dao
30 Cfr. Vzquez F, R: Responsabilidad por Daos. Elementos, (Buenos Aires: Depalma, 1993), p. 187.
31 Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesin de personas, junio
de 1979, Rosario, Argentina (cfr. ibid).
32 Ibid, 188. As, por ejemplo el art. 1698, del proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998,
titulado Dao extramatrimonial, seala: La persona humana damnificada directa tiene
legitimacin para accionar por la satisfaccin de su dao extrapatrimonial. Si sufre gran
discapacidad, o del hecho daoso resulta su muerte, tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn corresponda conforme a las circunstancias, el cnyuge, los descendientes, los ascendientes, y
quienes convivan con ella recibiendo trato familiar ostensible. Los tribunales tienen atribuciones
para asignar legitimacin a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado
de repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculacin con el
damnificado y las dems circunstancias.
33 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
34 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 452 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.

Responsabilidad civil

111

moral, con lo que quedan liberados de probar este sufrimiento, a menos, claro
est, que exista separacin o divorcio entre los cnyuges, o distanciamiento entre padres e hijos, ya que en dichas hiptesis debern probar el perjuicio moral
que supuestamente les ha ocasionado el hecho35. El resto de los perjudicados
tambin cuentan con el derecho a la indemnizacin por el dao moral, pero
no son beneficiados por presuncin alguna. Ellos deben acreditar suficientemente el perjuicio moral que reclaman36. As, por ejemplo pueden pretender
la indemnizacin por dao moral los novios y novias37; o las personas que han
criado a un menor como si fuese su hijo38; o quien conviva de hecho con la
vctima inmediata, a condicin que prueben rigurosamente su dao39.
(ii) En contraste con este criterio en favor de la indemnizacin del dao
moral de las vctimas reflejas en caso de muerte de la vctima inicial, la misma
jurisprudencia es ms reticente en lo que se refiere a las lesiones que pueden
haber afectado a aqulla.
La jurisprudencia civil francesa resolvi durante muchos aos que si la
vctima haba sobrevivido a un accidente, sus parientes no estaban legitimados para obtener la indemnizacin del dao moral40, y que para que ello fuere
factible era indispensable que se probara que el perjuicio experimentado era
de una naturaleza absolutamente excepcional por su gravedad, lo que la llev
a rechazar la mayor parte de las demandas41.
Pero desde hace unos treinta aos esta postura fue desapareciendo en
los fallos civiles. El criterio de solucin se mantiene, sin embargo, dentro de
la jurisdiccin penal, y los parientes de la vctima que slo ha sido lesionada,
no pueden pretender la indemnizacin por el sufrimiento personal que les
caus la lesin ajena, pues ella slo puede ser obtenida por el personalmente
afectado por el hecho42.
El mismo principio se ha venido imponiendo en la jurisprudencia espaola, en la que se exige que las lesiones de la vctima inicial sean muy graves
para que el dao moral por rebote sea objeto de compensacin econmica43.
Esta ltima solucin parece comprensible siempre que el objetivo es
priorizar la indemnizacin del ms afectado con el hecho daoso. Con todo,
es muy importante que ella no se presente como una regla absoluta, ya que
de lo contrario puede llevar a resultados muy difciles de aceptar en justicia.
Una grave lesin fsica provocada a un hijo o la agresin sexual de la que puede haber sido vctima, indudablemente que causa un gravsimo sufrimiento
35 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 460 y 461 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
36 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 83.
37 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 84.
38
Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460.
39 Ibid.
40 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 461 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 92.
41 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 462 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 92.
42 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 92-3.
43 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 221.

112

Fabin Elorriaga De bonis

moral a sus padres, y es en extremo difcil justificar en estos casos que la


indemnizacin quede reservada slo para el personalmente perjudicado. De
all que es muy relevante la excepcin de gravedad de la lesin, pues admitiendo que se trata de un concepto completamente subjetivo, puede servir
para solucionar cualquier injusticia a que pueda conducir la aplicacin absoluta de la regla.

La cuestin en la jurisprudencia chilena tradicional


Entre nosotros tradicionalmente se ha otorgado la indemnizacin de
perjuicios por dao moral a los familiares de la vctima inmediata con
bastante amplitud.
En lo que hace a la indemnizacin del dao moral por muerte de la
vctima inicial, el criterio suele no ser para nada restrictivo44. Se conceden
indemnizaciones por dao moral al cnyuge del fallecido45; a los padres legtimos por le muerte del hijo46; al hijo por la de sus padres47; a los padres
naturales de la vctima48; a la madre natural de ella49; a los hermanos de la
vctima50; a los hermanos naturales51; a la abuela por la muerte de su nieto52;
a los padres de ella conjuntamente con sus hermanos53; al conviviente del ociso54; a la madre y a la conviviente del fallecido55 e incluso al hijo pstumo de
la vctima que muri en el accidente.56
En lo que atae a los casos en que la vctima inicial slo ha resultado
lesionada, los fallos nacionales no han tenido mayores restricciones, y suelen conceder indemnizaciones por dao moral a las vctimas por repercusin
aun cuando no ha fallecido la vctima inmediata, acumulndose esta indemnizacin a la que se concede al personalmente afectado. As se ha concedido

44 En las sentencias nacionales son frecuentes ciertas declaraciones que niegan cualquier criterio
de orden restrictivo a la hora de fijar los legitimados para obtener una indemnizacin a ttulo de
dao moral. As, por ejemplo, se ha declarado que para que exista dao moral basta el parentesco y
la relacin afectiva, sin importar si haba o no otros herederos de mejor derecho (cfr. 53 RDJ (1956),
p. 38); que la muerte de un familiar cercano produce naturalmente un sufrimiento irreparable (cfr.
87 RDJ (1990), p. 138); que el dao moral no slo puede ser reclamado por la vctima directa en
los hechos ilcitos sino que tambin por todos aquellos que de alguna manera lo sufren en sus
propios sentimientos, recibiendo los efectos del suceso antijurdico (cfr. 87 RDJ (1990), p. 141); y que
tratndose del dao moral pueden hacer efectiva la responsabilidad del culpable la vctima directa o
inmediata y los que sin tener esa calidad tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla
los hiere en sus afectos y sentimientos, aun cuando no sean sus herederos o parientes (cfr. 301 FM
(1983), p. 765).
45 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 167.
46 Cfr. 88 RDJ (1991), p. 141.
47 Cfr. 301 FM (1983), p. 765 y 80 RDJ (1985), p. 287
48
Cfr. 88 RDJ (1991), p. 88.
49
Cfr. 284 FM (1982), p. 275.
50 Cfr.131 GJ p. 92, 309 GJ, p. 174 y 82 RDJ (1985), p. 11.
51
Cfr. 80 RDJ (1983), p. 51.
52
Cfr. 275 FM (1981), p. 480.
53 Cfr. 53 RDJ (1956), p. 38 y Corte Suprema, 6 de noviembre de 2000 (Lexisnexis: 17582).
54 Cfr. Corte Suprema, 8/11/2000 (Lexisnexis: 17529) y 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293).
55
Corte Suprema, 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293).
56 Cfr. 78 RDJ (1981), p. 120.

Responsabilidad civil

113

reparacin a la hija legtima por los perjuicios que le ocasionaron las lesiones
que sufri el padre en accidente de trnsito57; a los padres naturales por las
lesiones sufridas por su hija58; a los padres legtimos por las lesiones sufridas
por su hijo59 y a la madre por los daos perpetrados al hijo60.
Estos mismos criterios se mantienen en sentencias recientes, que no reconocen algn tipo de criterio limitativo en lo que se refiere a la reparacin del
dao moral de las vctimas por rebote, ni tampoco establecen algn tipo de
orden de prelacin en el que los perjudicados ms cercanos al principalmente
afectado sean preferidos a los ms lejanos.
As, por ejemplo, ante la muerte de un sujeto, se ha otorgado indemnizacin por dao moral conjuntamente a sus padres y a sus hermanos61; a
su conviviente, a su hijo menor y a su madre62; tambin se ha concedido la
misma indemnizacin a la madre en conjunto con a las hijas del fallecido63;
al nieto en conjunto con los hijos del fallecido64; e incluso a la conviviente, al
hijo y a la hija pstuma del occiso en el hecho ilcito. En este ltimo caso se
declar que
puede demandar el dao moral la vctima inmediata o directa, esto es, la persona en
quien recae la lesin, y los que tambin lo sufren en razn de que el dao inferido
a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos. Respecto de estos ltimos
debe aplicarse el principio general que sostiene que tienen derecho a la indemnizacin aquellos que han sufrido dao, sin limitarlo a determinadas personas o pocas
puesto que la ley no lo hace. En efecto, el principio imperativo sustentado por el
artculo 2314 del Cdigo Civil, es que todo dao proveniente de un hecho ilcito debe
ser indemnizado. As pueden exigir la indemnizacin aqullas que indirectamente,
aunque de un modo real y efectivo, sufran las consecuencias del hecho culpable [... .]
En consecuencia, no habiendo establecido la ley limitantes, no resulta pertinente exigir, del que reclama la indemnizacin, determinadas caractersticas, como tampoco
que el dao que ha padecido debi sufrirlo en forma coetnea con la realizacin del
hecho ilcito65.

La misma frmula se ha mantenido cuando la vctima inicial solamente ha


resultado lesionada. En varias sentencias recientes, la indemnizacin por el
dao moral no queda reservada para la vctima inmediata, sino que ella se ha
extendido a sus familiares. As, por ejemplo, se ha concedido indemnizacin
por dao moral a la madre lesionada as como a su cnyuge y a sus dos hijos66,
y al personalmente lesionado conjuntamente con su cnyuge67.
57
Cfr. 91 RDJ (1994), p. 42.
58 88 RDJ (1991), p. 88, 284 FM (1982), p. 275.
59 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 141 y Corte de Apelaciones de Concepcin, 30 de noviembre de 1995
60 Cfr. 90 RDJ (1983), p. 277.
(Lexisnexis 22131).
61 Cfr. 295 GJ pp. 224ss.
62 Cfr. Corte Suprema, 13 de noviembre de 2003 (Lexisnexis: 28975).
63
Cfr. 288 GJ, pp. 177ss.
64 Cfr. 481 FM , pp. 2600 y ss.
65 Corte Suprema, 13 de mayo de 2004 (Lexisnexis 30157).
66 Corte Suprema, 21 de noviembre de 2001 (Lexisnexis: 22997).
67 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de abril de 2002 (Lexisnexis: 21425).

Fabin Elorriaga De bonis

114

Las vctimas por rebote en fallos recientes


Sin perjuicio de todo lo antes dicho, de un tiempo a esta parte se han venido
dictando ciertas resoluciones judiciales que han incorporado entre nosotros
algunos de los criterios imperantes en el derecho comparado con relacin a la
indemnizacin de las vctimas por repercusin.
En estos fallos, los sentenciadores han entendido que, en lo que hace al
dao moral, dentro del cmulo de potenciales afectados por el hecho ilcito,
los ms perjudicados excluyen, de una u otra forma, a los que han resultado
lesionados en menor medida, concentrando la indemnizacin en aquellos y
no hacindola extensiva a stos68.
Contra Lpez Faras
En los autos seguidos por el delito de violacin contra Lpez Faras, frente a
la demanda indemnizatoria del padre por s y en representacin del menor
afectado, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 13 de
septiembre de 2000, entendi que la indemnizacin no poda exceder las
facultades econmicas del deudor, lo que impondra su restriccin racional,
de modo que por equidad debe preferirse al personalmente ofendido por el
dao corporal del que deriva el dao moral (c.3)69. Agreg que para llenar
este vaco en torno a la pluralidad de perjudicados, poda recurrirse a la
analoga, aplicando el artculo 34 de la ley 16643, sobre abusos de publicidad,
an vigente en aquel entonces, segn el cual, si la accin civil fuere ejercida
por el ofendido, no podrn ejercerla sus familiares. As las cosas, acogi la
accin indemnizatoria del hijo personalmente ofendido, pero rechaz la
deducida por su padre.
Se recoge aqu el criterio segn el cual indemnizada la vctima inmediata de los agravios, no procedera la indemnizacin de las vctimas por rebote,
ya que la indemnizacin de aqullas excluye la de stas.
Sin embargo, acaso esta sentencia sea una buena demostracin de las
dudosas consecuencias a que puede conducir la aplicacin rigorosa de un determinado criterio de solucin. Como antes se dijo, esta frmula no es una
regla absoluta: es un principio que reconoce como excepcin, precisamente,
los casos de agresiones graves sufridas por la vctima inicial, eventos en los es
obvio que se produce un relevante trastorno emocional a sus seres queridos.
Naturalmente que debi entenderse que en este caso era aplicable aquella excepcin, con base en que el ataque sexual de un hijo es de una importancia tal
que el sufrimiento de los padres por esta causa es innegable.

68 Sobre el particular Elorriaga De Bonis, F: Novedades judiciales en torno al dao moral por
repercusin, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu (Santiago:
Lexisnexis, 2007), pp. 297ss.
69
Rol IC 10060/2000.

Responsabilidad civil

115

Alarcn y otra con Codelco


En Alarcn y otra con Codelco un trabajador result muerto en las dependencias
de una las demandadas. La primera de las demandadas suscribi un contrato
de transaccin con mujer y los hijos del fallecido, en virtud del cual se les
pag a stos una importante indemnizacin. Con posterioridad, los padres
del occiso dedujeron una nueva accin indemnizatoria en contra de la
demandada, con el objeto de obtener su propia reparacin. La Corte de
Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000,
rechaz la demanda70. La Corte Suprema desestim el recurso de casacin
que se dedujo en su contra.
La Corte portea, para decidir de esta forma, abord con algn detalle
el problema de las vctimas por repercusin en el derecho comparado. Trajo a
colacin, sin mucho orden, las nociones de loss of consortium, dependat in law
y de loss of society, propias del derecho anglosajn, y la de herederos forzosos
del Derecho argentino, todos como criterios ordenadores de los lesionados
por rebote (c.7). A juicio de la sentencia, esto demostraba, que en el Derecho
comparado exista algn tipo de preferencias con relacin a las personas llamadas a ser indemnizadas.
Luego de eso, entendi el fallo que en Chile un orden de prelacin poda ser deducido de algunos preceptos: el artculo 43 de la ley 16744, sobre
accidentes del trabajo, y los artculos 14 y 43 de la ley 16643, sobre abusos de
publicidad, como se ha dicho, vigente en aquel entonces. En el parecer de la
Corte, de la forma en que estn mencionadas estas personas en dichas normas como titulares de la reparacin, se deduce un orden de prelacin en su
indemnizacin, en el cual las ms cercanas excluyen a las ms lejanas (c.7). En
virtud esto resolvi que la accin indemnizatoria por dao moral se agot
con la cnyuge sobreviviente y los hijos legtimos del de cujus () de lo que
se concluye, que los actores carecen de la accin que han intentado y en tal
razn debe ser rechazada la demanda (c.9).
Manzano y otros con Jimnez y otros
En Manzano y otros con Jimnez y otros se estableci la responsabilidad civil
que les asista a los culpables de un accidente de trnsito. En el lamentable
suceso fallecieron diversas personas, lo que dio lugar a la interposicin de
muchas demandas por parte de los familiares de los difuntos. La Corte de
Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002,
aplic un orden de prelacin respecto de las vctimas por repercusin, en
donde las ms lejanas en vnculo familiar fueron excluidas por las ms
cercanas71.
70
Rol IC 432/1997.
71
Rol IC 208.780 (Lexisnexis: 30024).

Fabin Elorriaga De bonis

116

De acuerdo a lo resuelto por este fallo


aceptada que ha sido la reparacin del dao moral por repercusin, provocado por la
muerte de otra persona, es necesario establecer un lmite de la titularidad activa de la
accin, porque ese dao puede alcanzar a muchas personas que sientan dolor por la prdida de una persona querida o admirada, porque si la sola circunstancia del dolor o de la
afliccin fuese suficiente para definir la titularidad de la accin, el conjunto de titulares
activos de la pretensin indemnizatoria se extendera sin lmites (c.15).

Por lo mismo, contina la sentencia, corresponde


limitar la accin indemnizatoria por el dao moral que provoca la muerte de una persona a quienes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto o a quienes ven absolutamente trastocadas sus vidas, como sucede con los menores que pierden a sus padres.
Es en este orden de ideas que esta Corte considera que el solo hecho de indemnizar a los
hijos del difunto, excluye a sus nietos.

De la misma forma la Corte considera que la indemnizacin de la madre y de los


hijos del difunto excluye la reparacin del perjuicio sufrido por los hermanos del
occiso. Asimismo, resuelve que la indemnizacin de ambos padres del fallecido,
excluye la compensacin de sus hermanos. (cc.17, 18, 19, 20).
Concha y otros con Fisco
En Concha y otros con Fisco se investig la responsabilidad del Estado en la
muerte de una persona a causa de un imprudente disparo efectuado por un
carabinero. La conviviente, la hija, los padres y los hermanos del fallecido
accionaron de perjuicios en contra del Fisco. En la sentencia de primera
instancia se otorgaron importantes indemnizaciones a todos los actores. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de fecha 19 de
agosto de 2003, plante agudamente el tema de las vctimas por repercusin,
aprecindose en ella los fuertes conflictos que enfrentaron los juzgadores
a la hora de otorgar indemnizaciones a todos los actores, pues en su texto
se advierte claramente que el monto indemnizatorio se diluye entre todos
ellos72. La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin con que se impugn
el fallo73.
Afirm la Corte penquista que
es doctrina constante en nuestros tribunales que los jueces estn facultados para apreciar discrecionalmente el dao moral sufrido por la vctima, dada su ndole netamente
subjetiva, que encuentra su fundamento en la naturaleza afectiva del ser humano. Sin
embargo, el reconocimiento de esa doctrina no supone ni ha de suponer una autorizacin para el abuso que repugna a la conciencia jurdica. No nos repugna que quien dae
a otro deba responder. No nos molesta que quien sufre un perjuicio que va ms all del
que debe asumir sea indemnizado. La equidad y la justicia as lo exigen. Pero nos cuesta
72
Rol IC 791/2002 (Lexisnexis: 29444).
73
Rol IC 4700/2003 (Lexisnexis: 29444).

Responsabilidad civil

117

aceptar los excesos y tenemos la conviccin de que stos se estn produciendo () El


reconocimiento del dao moral no tiene una funcin estrictamente compensatoria o permisiva, es slo un medio de paliar el dolor sufrido. El resarcimiento del dao moral no
puede prestarse a especulaciones, servir de seguro de vida, ser fuente de enriquecimiento
sin causa (cc.8, 9).

A pesar de estas fuertes declaraciones, los sentenciadores no excluyeron


a los familiares ms lejanos en beneficio de los ms cercanos: los dejaron a
todos. Pero adoptaron una solucin diferente, privilegiaron el monto de la
indemnizacin de la hija, luego la de la conviviente, luego la de los padres, y, a
los hermanos, les concedieron una compensacin casi simblica74. Se produce
as el denominado fraccionamiento de la indemnizacin, en donde la suma
global, que podra haberse concentrado en el ms necesitado, se dispersa entre
varios demandantes.
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros
En Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros un trabajador sufri un accidente que
le ocasion un 40% de incapacidad fsica. l, su mujer y sus hijos, demandaron
de indemnizacin de perjuicios a la empresa contratista empleadora y a los
mandantes de ella. La sentencia de primera instancia otorg indemnizacin
de perjuicios a todos los actores, mas la Corte de Apelaciones de Valparaso,
en fallo de fecha 8 de octubre de 2004, la revoc en aquella parte que extenda
la compensacin a la mujer y a los hijos, otorgando la indemnizacin slo al
lesionado75.
El criterio que ahora sigue la Corte para llegar a esta conclusin es solamente el probatorio, sin que en la sentencia se haga alusin alguna al orden
de prelacin entre las vctimas por rebote. Segn el fallo la indemnizacin del
dao por repercusin o rebote demandado por la cnyuge e hijos del actor
principal, no es posible en la medida que
no invocan la lesin de un bien extrapatrimonial determinado; tampoco obran a su favor
en el proceso datos precisos que permitan apreciar un detrimento en su calidad de vida y
la necesidad de concedrseles medios econmicos para superar esa situacin o reconfortarlos ante una conmocin espiritual consecuente, que tampoco acreditan (c.37).

Contra Rojas Salinas


En los autos seguidos contra Rojas Salinas por cuasidelito de homicidio, la
mujer y los seis hijos del fallecido demandaron civilmente al responsable y a la
Municipalidad de San Felipe. En primera instancia se otorg indemnizacin
de perjuicios a todos los actores, sin embargo, la Corte de Apelaciones
74 Mientras la hija recibi 13 millones de pesos, la conviviente 7 y los padres 5, los hermanos slo
recibieron la suma de un milln cada uno.
75 Rol IC n 4219/2002.

118

Fabin Elorriaga De bonis

de Valparaso, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2005, excluy de la


indemnizacin a dos de los hijos, y aument la que se le haba otorgado a la
cnyuge sobreviviente y a los otros cuatro hijos76. La Corte Suprema declar
inadmisible el recurso de casacin interpuesto en contra del fallo77.
En este pronunciamiento la Corte portea vuelve sobre todos los argumentos que ha mantenido para justificar la exclusin de ciertas vctimas por
rebote en el proceso indemnizatorio.
Por una parte, regresa a las nociones imperantes en el derecho comparado, al afirmar que
corresponde determinar si en nuestro pas cualquiera puede invocar el pentium doloris y
por esa sola circunstancia es titular de la accin. La lgica nos indica que ello no puede
ser as. Desde luego en estos autos los actores se han preocupado de acreditar su calidad
de padres legtimos de la occisa, lo que es indiciario de un claro reconocimiento que no
basta para el ejercicio de la accin la sola invocacin del pretium doloris, se requiere agregar algo ms que la amerite, una especie de plus, a eso se refiere el loss of consortium, loss of
society y adems una cierta prelacin como el dependant in law o los herederos forzosos
de la vecina Repblica Argentina (c.5).

Por otro lado, el fallo reitera ciertas normas chilenas que, a su juicio, serviran
para establecer un orden de prelacin entre las vctimas por rebote. Sostiene
la sentencia que
el problema de la titularidad de la accin no se puede resolver con la interpretacin ni
gramatical ni histrica del texto, y por ello debe buscarse la solucin en los elementos
de interpretacin sistemtica y analgica. En tal sentido hay a lo menos dos normas. La
ley 16744 previene que producida la muerte de un trabajador, segn los artculos 43 y
siguientes establece la ley un orden: la cnyuge y los hijos, respecto de sus ascendientes
slo si causan asignacin familiar, si no es as se limita a los anteriores. Otra norma es
el artculo 14 de la ley 16643 sobre Abusos de Publicidad que en caso de fallecimiento o
impedimento de rectificacin lo entrega a la cnyuge, padres, hijos o hermanos. Vemos
entonces que hay implcito un orden de prelacin sobre los derechos y acciones de un
difunto, en todos ellos el primer lugar es de la cnyuge sobreviviente e hijos, como se
deduce del artculo 34 de la ley 16.643 (c.5).

Dejando de lado lo dudoso que puede resultar establecer un orden de


prelacin en las normas citadas, no puede menos que hacerse presente que
la ley 16643, sobre abusos de publicidad, fue derogada en junio del ao 2001,
por el artculo 48 de la ley 19733, sobre libertades de opinin e informacin
y ejercicio del periodismo. Por lo mismo, a la fecha del fallo, haba sido
derogada hace casi cuatro aos, entonces malamente poda servir para fundar
estas aseveraciones78.
76 300 GJ, p. 147.
77 Sentencia de fecha 8 de junio de 2005, Rol n 1.620/2005 (Lexisnexis: 32184).
78 El art. 40 de esta ley seala que la accin civil para obtener la indemnizacin de daos y
perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de

Responsabilidad civil

119

Finalmente, la Corte vuelve sobre el argumento acaso ms determinante, que es el probatorio, afirmando que
no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe
probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido. Se perturba sta, cuando la vctima directa y el tercero repercutido vivan juntos,
constituyendo un hogar comn, fundado en vnculos de afecto o parentesco, y con un espritu de apoyo recproco, en base a todo lo cual emprenden un proyecto de vida familiar.
La desgracia, la ofensa o el abuso que afecte a uno de sus miembros produce una ruptura
de este proyecto de vida y un quiebre de la paz o quietud del hogar inviolable (c.6).

En el parecer de la Corte de Apelaciones el quebranto en la estabilidad familiar


no se produjo respecto de dos de los hijos del fallecido que tenan residencia
fuera de Chile, por lo que no habran padecido un menoscabo notable en su
calidad de vida (c.8), de all que no se accediese a la indemnizacin por ellos
solicitada.

La aplicacin de la tesis tradicional

A pesar de todo lo antes dicho, en las casos Villarroel con Municipalidad y


contra Lpez-Aliaga Sessarego que ahora se comentan, la Corte Suprema
aplica la tesis tradicional, segn la cual pueden reclamar la indemnizacin
todas las personas que han sufrido dao, producindose como consecuencia
negativa que la indemnizacin termina diluyndose entre varias personas o
llegando a manos del menos perjudicado. Sin embargo en Camus y otros con
Municipalidad, la tesis que qued firme fue precisamente la contraria.
En Villarroel con Municipalidad, la Corte Suprema, el 29 de septiembre de 2005, cas la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 19 de noviembre de 200479. En la especie, en primera instancia,
se conden a la demandada a indemnizar los perjuicios morales sufridos
por un menor y sus padres, al caer el primero a un cauce. La Corte de Apelaciones, revoc la sentencia en lo referente a la indemnizacin concedida
a los progenitores del afectado, ya que siguiendo la corriente ya sealada,
entendi que
la indemnizacin de perjuicios es un paliativo de los daos, lesiones y quebrantos sufridos por la vctima directa () que, por su naturaleza restrictiva, excluye a otros pretendidos ofendidos con el hecho u omisin de consecuencias daosas o consecuencia de sta
o aqul. As, no puede desconocerse la preocupacin de los padres ante las lesiones de su
hijo y las eventuales consecuencias a sus intereses; pero la accin intentada en favor del
menor, a travs de su representante, padre, impide la prosperidad de la accin de ste y
de la madre (c.6).

Sin embargo, la Corte Suprema al anular esta sentencia, estableci que


los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el
dao emergente, el lucro cesante y el dao moral.
79 Lexisnexis: 33021

120

Fabin Elorriaga De bonis


la jurisprudencia ha sealado que, tratndose de dao moral, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesin,
ofensa o injuria que la causa y los que, sin tener esa calidad, tambin lo sufren en razn
de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso
aun cuando no sean sus herederos o parientes.

Que a esta ltima categora de damnificados tambin conocidos como vctimas
por repercusin pertenecen, sin lugar a dudas, los demandantes () padres del menor (), quienes, en razn de tan estrecho vnculo de parentesco y cercana de afectos,
necesariamente hubieron de experimentar sentimientos de afliccin y dolor, a causa de
lesiones sufridas por aqul; situacin que adquiere particular relevancia en el caso del
padre () quien acompaaba a la vctima cuando sta cay sorpresivamente al orificio
existente en la acera por donde transitaban, con el resultado de quebranto de su integridad corporal, a que en su oportunidad se hizo mencin. Que de lo anteriormente
razonado se colige que, al desconocerse por los sentenciadores de segundo grado a los
recurrentes la calidad de sujetos activamente legitimados para ejercer la accin reparatoria deducida por concepto de dao moral, cuya existencia, por otra parte, aparece de
los antecedentes fcticos establecidos en la instancia, incurrieron en el yerro jurdico que
se ha denunciado, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado; razn
por la cual, el recurso de casacin en el fondo deducido por los demandantes aludidos
debe ser acogido (cc.31, 32, 33).

Como se aprecia sin dificultades, los sentenciadores entendieron en este


caso que, en las hiptesis de lesiones que afecten a una vctima inicial, es un
yerro jurdico sostener que la indemnizacin queda reservada slo para ella,
pudiendo reclamarla todos los que hayan sufrido un dao a consecuencia de
ese mismo hecho.
Lo notable de este caso es que en primera instancia se otorgaron doce
millones de pesos al menor y a sus dos padres a ttulo de dao moral. La
sentencia no especific la forma en que dicha suma deba ser repartida entre
ellos, con lo que parece quedar la impresin de que ella fue concedida al grupo
familiar como si de una persona diferente se tratara. En todo caso, tomando
en cuenta que se trata de tres personas, no es arbitrario pensar que a fin de
cuentas la suma asignada a cada demandante fue de cuatro millones de pesos.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaso, como se ha dicho, excluy de la indemnizacin a los padres, dejando solamente con este derecho
al hijo lesionado, y asignndole la suma de diez millones de pesos. En otras
palabras, la Corte portea concentr la suma indemnizatoria en el principalmente lesionado. La Corte Suprema, en la sentencia de reemplazo, otorg seis
millones de pesos al hijo y tres a cada uno de los padres, con lo que mantuvo la
suma global de primera instancia pero la distribuy de una manera diferente.
Se advierte sin mayores dificultades ocurri en este caso lo que se explicaba antes: la indemnizacin se fraccion entre varios de los actores en lugar
de concentrarse en la vctima inmediata. Sin duda alguna, la mejor posicin
del menor estuvo en la sentencia de la Corte de Apelaciones, pues fue favorecido con diez millones cosa que no ocurri ni con la sentencia de primera,

Responsabilidad civil

121

en donde solamente habra llevado cuatro millones, ni con la sentencia de la


Corte Suprema en la que slo lleva seis millones.
La cuestin de la autonoma del dao por repercusin o rebote vuelve
a aparecer en contra Lpez-Aliaga Sessarego. En la especie, producto de una
colisin automotriz, uno de los vehculos subi a la acera arrollando a una
mujer y a su nieto, causndoles lesiones de gravedad. En el juicio penal de
rigor, se dedujo la accin civil de indemnizacin de perjuicios por la mujer y
su nieto y adems por el marido de la primera, quien solicit se le reparara el
dao moral por l sufrido a consecuencia de las lesiones de su mujer.
La sentencia de primera instancia de fecha 21 de julio de 1999, dictada
por el 13 juzgado del crimen de Santiago, rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios entablada por la mujer y su nieto, sosteniendo que carecieron de legitimacin activa en la causa al no haber ejercido dicha accin
personalmente o legalmente representados, sin perjuicio de sus respectivos
derechos a demandar en sede civil, conforme las reglas generales. Sin embargo,
por notable que pueda parecer, s acogi la accin indemnizatoria del marido
de la mujer lesionada, otorgndole la suma de seis millones de pesos a ttulo
de satisfaccin por la agresin a su derecho a la integridad squica, consistente
en la afliccin o angustia que le produjo la alteracin injusta en sus normales
condiciones de vida, sicolgicas, tanto emocional como conductual, familiar, y
social, por la incapacidad de su cnyuge, lo que le caus preocupaciones, incomodidad, malestares y sufrimientos injustos, hechos que se presumen por la
naturaleza de los afectos entre cnyuges (c.21).
La Corte de Apelaciones confirm el fallo por sentencia de fecha 4 de
marzo de 2003, y la Corte Suprema desestim los recursos de casacin en la
forma y en el fondo por sentencia de fecha 29 de julio de 2005.
Lo ocurrido puede ser considerado como la hiptesis extrema con relacin a la autonoma del perjuicio por rebote, pues llega a acontecer que las
vctimas inmediatamente lesionadas corporalmente por el atropello no reciben compensacin pero s el marido de una de ellas, por el dao moral que
le causaron a l las lesiones de su cnyuge. Este criterio, evidentemente se
contrapone al establecido en el sealado principio 13 de la Resolucin 75/7
del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que respecto de las lesiones
de una persona entiende que slo ella tiene el derecho a compensacin, y que
los padres y cnyuge de la vctima, deben tener derecho a compensacin si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional. La solucin tambin se opone al criterio de solucin de la jurisdiccin penal francesa, que, como se ha explicado,
ha resuelto que los parientes de la vctima lesionada no pueden pretender la
indemnizacin por el sufrimiento personal que les caus la lesin ajena, siempre que sta se reserva para el personalmente lesionado80.
80 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 92-3.

122

Fabin Elorriaga De bonis

Sin embargo, como se dijo, esta postura no es la que qued fijada en Camus y otros con Municipalidad. Producto de la cada de una pasarela peatonal
en la noche ao nuevo, falleci una menor de 14 aos, por lo que sus padres,
abuelo y hermano, demandaron a la Municipalidad de Valparaso. En fallo de
fecha 6 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones de Valparaso, excluy de
la indemnizacin al hermano de la menor, y aunque se extiende con largueza
respecto del problema de la legitimacin activa para demandar el dao moral
por parte de las vctimas por repercusin, no lo hace con mucha claridad ni
orden en sus ideas81.
La Corte de apelaciones vuelve a reproducir los conceptos de loss of
consortium, dependat in law y de loss of society y la de herederos forzosos del
Derecho argentino como criterios ordenadores de los lesionados por rebote
que ya haba introducido en Alarcn y otra con Codelco, pero nuevamente lo
hace sin mayores explicaciones, y siempre a ttulo enunciativo. Sin embargo, a
diferencia de los casos anteriores, ahora trata de establecer la legitimacin de
las vctimas para ser indemnizadas sobre la base del dao efectivamente padecido por ellas, entendiendo que el sufrimiento o el dolor no son por s solos
un dao moral si no van unidos a un detrimento real y probado de algunos de
los atributos inherentes a la personalidad, con lo que
no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe
probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido (c.2).

Sobre estas bases, la Corte de Valparaso otorga la indemnizacin de perjuicios


a los padres de la menor as como al abuelo, ya que ellos probaron en el
proceso este quebranto emocional (cc.3, 4), pero excluye de la indemnizacin
al hermano de la nia fallecida por cuanto si bien comparta el hogar comn
es preterido por sus padres y abuelo demandantes (c.5).
Como se aprecia, no hay mucha claridad conceptual en el fallo, pues los
criterios utilizados no son completamente compatibles. Si existe un orden de
prelacin respecto de las vctimas por rebote, cuestin que contara la autonoma del dao por repercusin82, poco importa que las vctimas ms lejanas
acrediten su dao, ya que necesariamente sern excluidas por las ms cercanas al perjuicio. Por el contrario, si el criterio rector es que quien pruebe el
perjuicio tiene derecho a ser indemnizado, no puede aplicarse ningn orden
de prelacin, dado que lo que determina la procedencia de la indemnizacin
es la prueba del perjuicio. Pero este caso, se indemniz al abuelo porque prob su perjuicio, pero se excluy al hermano por la presencia de otros parientes
ms cercanos, con independencia que hubiere o no acreditado su dao83.
81 Rol IC n 1157/2003 (Lexisnexis: 31665).

82 Cfr. Elorriaga, op. cit. en n.5, pp. 390ss.
83 La Corte Suprema, en sentencia de fecha 20 de julio de 2005, rechaz el recurso de casacin
deducido en contra de esta sentencia (Rol N 5.369/2004).

Responsabilidad civil

123

La Corte Suprema, en sentencia de 20 de julio de 2005, desestim el


recurso de casacin en el fondo deducido por la municipalidad de Valparaso,
recurso que naturalmente no impugnaba este aspecto de la sentencia. Como
los demandantes no recurrieron de casacin qued afirme el orden de prelacin establecido en este caso por la sentencia de segunda instancia.

Relacin de causalidad
Como es ampliamente sabido, para que surja la responsabilidad civil
extracontractual no basta con un hecho ilcito imputable a culpa o dolo de
otro, ni siquiera basta con que se haya producido un dao, sino que es adems
necesario una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el perjuicio que
se ha producido. Se trata de que el dao sea una consecuencia o efecto de la
actuacin ilcita. En caso contrario el autor no es responsable del perjuicio
aun cuando haya actuado culpable o dolosamente.
Para buena parte de la doctrina este requisito de la responsabilidad civil
aquiliana est previsto entre nosotros en los artculos 2414 y 2329 del Cdigo Civil. Segn el primero el que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, de lo que se colige
sin mayores dificultades que el dao debe ser el resultado del hecho ilcito y
no de otra causa. De conformidad al segundo artculo, todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta,
lo que indica que solamente aquellos daos atribuibles a la culpa o dolo del
agresor son los que comprometen su obligacin de reparacin, y los perjuicios
que no sean susceptibles de esta imputacin84.
Existe relacin de causalidad cuando el hecho ilcito es la causa directa
y necesaria del perjuicio, esto es, cuando sin haber mediado tal acto u omisin,
el dao no se hubiere producido. No se trata ms que del vnculo que encadena una accin u omisin con el resultado que se produce como consecuencia
necesaria, directa y lgica de dicha actuacin u omisin.
Durante el ao 2005, la Corte Suprema dict dos sentencias que inciden directamente en la cuestin del vnculo causal. La primera en Labbe con
Baeza y la segunda en Sociedad Constructora y otros con EMOS. Sin embargo, el elemento relacin causal juega en los dos fallos en un sentido diferente.
Mientras en el primero se recurre a este elemento para hacer procedente la
indemnizacin, en el segundo se denuncia la ausencia de este requisito con el
objeto de desestimar la demanda deducida.
En efecto, en Labbe con Baeza las partes suscribieron un contrato de
promesa de compraventa en el que establecieron una multa por incumplimiento, la que fue garantizada mediante la entrega de un cheque que qued en
84 Para esta cuestin Alessandri, op. cit. n.15, pp. 238ss.; Dez, op. cit. en n.21, pp. 71ss.; Rodrguez
Grez, P: Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial jurdica de Chile, 1999), pp. 369ss.

124

Fabin Elorriaga De bonis

poder del notario que autoriz la promesa. Posteriormente, y pesar de que en


el contrato prometido se declar cumplida la promesa, el promitente vendedor pudo obtener de parte del notario inicial la entrega del cheque aduciendo
incumplimiento de lo pactado. El documento fue presentado a cobro por el
demandado, y ante su no pago procedi a la interposicin de una querella criminal, que implic que el demandante estuviera preso por cuatro das hasta
que se le otorg la libertad provisional. Posteriormente, una vez sobreseda la
causa criminal, el tribunal penal, por sentencia ejecutoria, declar calumniosa
la querella en contra del demandante. Con este antecedente el promitente
comprador present una demanda de indemnizacin de perjuicios en contra
del promitente vendedor.
La sentencia de primera instancia, dictada con fecha 25 de marzo de
2002, por el 10 juzgado civil de Santiago, acogi la demanda y conden al demandado a pagar la suma de 500 mil pesos- por dao emergente y 10 millones
de pesos- por dao moral. En cambio, por fallo de fecha 29 de noviembre de
2002, la Corte de Apelaciones de Santiago revoc la sentencia de primer grado,
por estimar que, de conformidad al artculo 179 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en los juicios civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal que condenen al procesado, cosa que no ocurra en la especie,
ya que el tribunal del crimen haba declarado calumniosa la querella en contra
del demandante pero no exista una sentencia penal de condena por esta causa.
La Corte Suprema, acogi el recurso de casacin en la forma interpuesto por la demandante, y en su sentencia de reemplazo, de fecha 28 de julio de
2005, confirm la sentencia de primera instancia con declaracin de que el
monto de la indemnizacin por dao moral se rebajaba a $4.000.000.
En lo que ahora resulta relevante, seala la Corte Suprema que en materia de responsabilidad extracontractual son presupuestos necesarios
la existencia de un dao, que la vctima lo haya sufrido y que sta sea consecuencia directa y necesaria del acto ilcito, es decir, que sea la causa y aqul el efecto (c.1).

Segn la Corte, en la especie resultaba completamente acreditado que


el demandado realiz una serie de actos que se apartaron de la finalidad
del ordenamiento jurdico y que realiz un conjunto de maquinaciones
improcedentes y culpables con el objeto de obtener la entrega del cheque
en cuestin y proceder a su cobro. Por estas razones deban darse por
establecidos los presupuestos de la accin indemnizatoria en los trminos de
los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil, ya que el dao padecido por el
actor, debidamente acreditado por el juez de primer grado, es la consecuencia
directa y necesaria del actuar del demandado y ste debe resarcirlo (c.10).
En Sociedad Constructora y otros con EMOS, la Corte Suprema, se extiende en forma inusitada sobre la necesaria relacin causal que ha de existir
entre hecho ilcito y perjuicios que se reclaman.

Responsabilidad civil

125

En la especie una inmobiliaria inici los trabajos para lotear y urbanizar unos inmuebles y vender los sitios resultantes. No se habra advertido, sin
embargo, que en el lugar no era factible dotar de agua potable a los terrenos
por estar fuera del radio de accin de EMOS. Por esta razn el proyecto fue
abandonado y la inmobiliaria cay en insolvencia. No pudo asumir el pago
de su pasivo y los bancos que haban extendido los crditos recibieron muchos de los sitios del proyectado loteo en parte de pago. Luego de eso, en
1991, EMOS, ante la necesidad de abastecer de agua a parte de la comuna de
La Florida, requiri contar con estanques ubicados precisamente en dicho
lugar, y ante la imposibilidad de comprar a uno de los bancos por la falta de
urbanizacin, se debi recurrir al procedimiento expropiatorio contemplado
en la ley 18777.
Un ao despus, la sociedad demandante procedi a adquirir los lotes
restantes, con el objeto de desarrollar en ellos un gran proyecto habitacional
y la construccin de viviendas particulares. Luego de ello EMOS dio inicio a la
construccin de una serie de estanques de agua en los sitios que haba adquirido mediante expropiacin.
Sostiene la demandante que esta construccin se efectu sin los permisos municipales respectivos, lo que comprometa la responsabilidad civil
de la empresa ejecutora del proyecto por los daos causados, consistentes en
que el proyecto inmobiliario result seriamente afectado, por la prdida de
valor comercial de los terrenos ante la presencia de los grandes y antiestticos
estanques; por la imposibilidad material de desarrollar el proyecto de urbanizacin en la forma planificada; por el riesgo que significa la presencia de
dichos estanques y por el significativo impacto ambiental que ellos tienen en
el lugar. Adems, sostuvo que exista responsabilidad civil de la municipalidad
de La Florida, porque ella no supervis esta construccin, permiti que ella se
efectuara en forma ilegal, sin permisos de construccin y sin cumplir con las
normas ambientales ni las normas de urbanismo y construccin.
La sentencia de primera instancia, librada con fecha 10 de septiembre
de 1998 por el octavo juzgado civil de Santiago, rechaz la demanda, pues,
entre otras cosas, entendi que ms all de si los permisos de obras eran o
no necesarios, en la especie no exista relacin causal entre su omisin y los
perjuicios producidos. De acuerdo al tribunal, no parece que pueda desconocerse la existencia de perjuicios derivados de la desvalorizacin comercial de
los inmuebles de los demandantes, que hicieron perder el atractivo esttico
del lugar, pero esta existencia constituye un hecho independiente del permiso municipal de construccin, puesto que los estanques existen, con o sin el
permiso correspondiente, sin haberse establecido que de haberse obtenido
estas autorizaciones ellos debieran haber sido negadas. En otras palabras, el
hecho de no haberse obtenido el permiso respectivo de la Direccin de Obras
no significa, inequvocamente, que los estanques no hubiesen sido construi-

126

Fabin Elorriaga De bonis

dos (c.24). Segn lo afirma el sentenciador, no se acredit en el proceso que


el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria del caso, y el empleo
de control y fiscalizacin municipal, habran impedido la construccin de los
estanques en el lugar en que fueron ubicados. Por lo mismo
es lo cierto que no existe relacin causal entre los perjuicios reclamados y el actuar de
EMOS en cuanto no haberse sujetado a esta fiscalizacin, y la omisin de la Municipalidad de La Florida en cuanto a no haber ejercido la funcin que la ley le encomienda en
la materia.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 5 de agosto de


2003, rechaz los recursos de casacin en la forma y apelacin que fueron
deducidos en contra de la sentencia de primer grado, sin efectuar declaraciones
a este respecto.
La Corte Suprema en fallo de fecha 31 de agosto de 2005, rechaz los
recursos de casacin en la forma y en el fondo. Este ltimo fue desestimado,
precisamente porque no se infringi la ley al rechazarse la demanda por la
falta de un vnculo causal entre el supuesto incumplimiento de la normativa
legal y los perjuicios reclamados.
De acuerdo con lo resuelto por la Corte la sola infraccin de la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir responsabilidad
civil al infractor de la disposicin atropellada, pues debe existir, adems, un
nexo causal entre la contravencin y el perjuicio, de suerte que este dao debe
tener precisamente como causa la infraccin legal (c.19).
Al igual como lo seala la doctrina esta exigencia no es sino aplicacin
del principio general que gobierna la responsabilidad pecuniaria, el que se
infiere de los artculos 1437, 2314 y 2329 del Cdigo Civil. Segn expresa la
Corte la conclusin est expresamente recogida en el artculo 171 de la ley del
trnsito (L 18290), cuando seala que el mero hecho de la infraccin no determina responsabilidad civil del infractor, si no hay una relacin de causa-efecto
entre la infraccin y el dao producido por el accidente (c.20).
Segn la Corte, definir la concurrencia de la relacin causal no slo
encierra la apreciacin de elementos en orden fctico. Ello implica igualmente
aspectos de carcter jurdico como lo es atribuir el dao a la accin u omisin
ilcita. Aunque los hechos deben ser establecidos por los jueces del fondo por
tratarse obviamente de una cuestin de hecho, la atribucin del dao al hecho
ilcito corresponde a una cuestin de derecho que puede ser revisada por
este tribunal de casacin (sentencia de 26 de enero de 2004 recada en el rol
de ingreso 2742/02, de la Corte Suprema). En el caso concreto entiende la
Corte, siguiendo a Diez Picazo, que no pueden ser objetivamente imputados
a la conducta del autor aquellos resultados que caigan fuera del mbito o
finalidad de proteccin de la norma sobre la cual pretende fundarse la responsabilidad del demandado, de suerte resulta cuestionable atribuir a la falta de

Responsabilidad civil

127

otorgamiento de un permiso de construccin municipal daos paisajsticos


de ndole ambiental, cuya indemnizacin persiguen los demandantes de autos.
Es por eso que los sentenciadores de primera y segunda instancia, actuaron
correctamente al estimar que el pretendido dao irrogado a los actores como
consecuencia de la desvalorizacin de sus propiedades por la construccin de
los estanques de aguas en predios cercanos a los suyos, no debe ser reparado
por las demandadas. Lo anterior por no haberse demostrado debidamente la
necesaria dependencia causal de ese perjuicio con la ejecucin de las obras, y
que el dao igualmente se habra producido de haberse otorgado el permiso
municipal del que ella carecieron (cc.21, 22, 23).
El criterio adoptado por los fallos de primer y segundo grado, en orden
a descartar la falta de permiso municipal de la construccin de los estanques
de agua potable como factor causal de los perjuicios reclamados por los actores, sobre la base de sostener que de haberse concedido el permiso, el dao
igualmente se habra producido, tampoco es ajeno a un recto anlisis de la
materia ni constituye un error de derecho. Porque ese planteamiento corresponde a una modalidad de exclusin del vnculo de causalidad entre la accin
reprochable y el perjuicio. Se trata del criterio que el mismo autor Diez Picazo denomina de la conducta alternativa correcta, segn el cual, no puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento daoso, si, eliminado
idealmente ese comportamiento, el resultado daino se habra producido con
seguridad o probabilidad cierta y si la conducta no ha incrementado el riesgo
de ocurrencia del evento daoso. Este procedimiento es valedero tambin en
las situaciones en que, como ocurren en la especie, el dao se pretende imputar a una omisin, si la actuacin debida no hubiera impedido el resultado
daino, no hecho mayor el riesgo de que ste tuviera lugar.
De suerte que el correcto razonamiento que efecta la Corte es el siguiente: La omisin de los permisos de obras y la falta de fiscalizacin no
puede ser la causa necesaria del perjuicio que se invoca, ya que aun cuando
la construccin de los estanques se hubiere hecho con la debida autorizacin
y la municipalidad hubiere fiscalizado su confeccin, el dao que reclama el
actor no habra desaparecido. La conclusin es que, el mero hecho de una supuesta infraccin legal o reglamentaria, no determina la responsabilidad civil
del infractor, si es que no existe una relacin de causalidad entre la infraccin
y el dao ocasionado, tal como lo declara, casi acadmicamente, el artculo 171
de la ley de trnsito.

Culpa como factor de atribucin


de la responsabilidad civil
Bien podra pensarse que las sentencias libradas en los autos Errzuriz con
Baztan y otros son intrascendentes o que no merecen mayor comentario.

128

Fabin Elorriaga De bonis

Ello porque tanto los tribunales de instancia como la Corte Suprema, slo
afirman lo obvio, esto es que para que se configure la responsabilidad civil
extracontractual es necesario que exista y se acredite una accin dolosa o
culpable de parte del victimario.
Sin embargo, esto que parece una obviedad, es el gran mrito de estos
pronunciamientos, en la medida que en la actualidad asistimos a un escenario
en que en la responsabilidad civil lo esencial parece haberse olvidado o haber
quedado tan postergado que cuesta trabajo encontrar en ciertas decisiones
judiciales condenatorias este bsico elemento de la responsabilidad aquiliana.
En este sentido, las sentencias dictadas en este pleito, slo pueden ser calificarse de muy sensatas, pues no hacen ms que decir una cuestin jurdicamente
evidente, pero a veces olvidada, y que no es otra que no existe responsabilidad
civil extracontractual si no se produce un hecho verdaderamente culpable.
Hoy es lugar comn afirmar que durante los ltimos aos la responsabilidad civil viene sufriendo profundas transformaciones. El creciente aumento de los riesgos y la exigencia de un mayor grado de responsabilidad
en las actuaciones han determinado que el dao se haya transformado en el
ms relevante de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Con el
tiempo se ha ido acentuando y a veces exagerando, la funcin reparadora
de la responsabilidad civil. As, se ha postergado en muchos casos la importancia del resto de los elementos que le dan su forma. Se han multiplicado las
presunciones de responsabilidad destinadas a alivianar la prueba de la culpa
del victimario, haciendo menos dificultosa la reparacin del perjuicio. Han
aumentado las hiptesis de responsabilidad objetiva o por riesgo, en las que
acreditndose el dao sufrido se configura la obligacin de repararlo, con independencia de que exista o no culpa o dolo del victimario. Tambin han adquirido alguna presencia las denominadas indemnizaciones equitativas, que
ms que compensar a la vctima persiguen socorrerla, y que son procedentes
aun cuando en rigor no debiera otorgarse la indemnizacin de perjuicios por
no concurrir todos los elementos que configuran la responsabilidad civil85. Incluso ms, se advierten una serie de pronunciamientos judiciales en los que
el vnculo causal entre el hecho ilcito y el dao es francamente muy difcil de
encontrar debido a que el dao presenta una ostensible lejana con el hecho
que supuestamente lo origina86.
85 As, por ejemplo, de conformidad a los arts. 1976 y 1977 del Cdigo Civil peruano de 1984, no
hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento,
en cuyo caso responde su representante legal. Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una
indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
86 Sobre este particular Barros Bourie, E: Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago,
Editorial Jurdica, 2007), pp. 57ss.; Corral Talciani, H: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual
(Santiago, Editorial Jurdica, 2003), pp. 99ss. y Rodrguez, op. cit. en n.84, pp. 80ss.

Responsabilidad civil

129

A pesar de lo anterior, y esto es lo que suele olvidarse, las cosas no han


cambiado tanto como a veces se pretende. Nuestro sistema jurdico de responsabilidad es el generalizado sistema subjetivo o de responsabilidad por
culpa87. El factor de atribucin de responsabilidad es la culpa. De suerte que
solamente existe responsabilidad del victimario si es que su actuacin ha sido
dolosa o culpable, De no ser as, no existe responsabilidad civil aun cuando
exista dao. Este sistema est establecido, entre otros, centralmente en los
artculos 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil. De acuerdo al primero una obligacin puede nacer de un hecho ilcito. Si el hecho es ilcito, y cometido con
intencin de daar, constituye un delito; si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. De conformidad al segundo, el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin. Los delitos y cuasidelitos son hechos dolosos
o culpables que provocan dao. Finalmente, la tercera norma declara que, por
regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
Queda claro, en consecuencia, que nuestro modelo de responsabilidad
es el ordinario o comn de responsabilidad por culpa, en donde el victimario
solamente deber responder del dao si puede imputrsele una real falta de
cuidado, imprudencia, negligencia o descuido. Esto ocurre porque el sistema
subjetivo de responsabilidad se estructura a partir de la premisa fundamental
de que el perjuicio debe haber sido causado por un hecho imputable al descuido o la falta de diligencia. La culpa opera as como requisito pero tambin
como una limitacin de la responsabilidad. En efecto, para que el agente causante del perjuicio deba responder, es condicin de que su actuacin haya sido
culpable; la culpa es, en este sentido condicin de la responsabilidad. Pero,
por el contrario, tambin este elemento obra de limitacin en su responsabilidad, siempre que el victimario slo ser responsable hasta donde se le pueda
imputar culpa, y no en el resto88.
En los autos Errzuriz con Baztan y otros, aconteci que los demandados interpusieron, en abril de 1992, una querella por estafa en contra del
demandante por hechos supuestamente acontecidos en julio de 1985, en conocimiento de que la accin penal se encontraba prescrita. Segn el demandante,
87 Afirma Corral que existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la
responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo contina siendo el eje
principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los regmenes sectoriales de responsabilidad
no abrogan el rgimen comn de los Cdigos, sino que establecen normas especiales que suponen la
conservacin del rol supletorio y complementario de ste (op. cit. en n.86, p. 102).
88 Mantienen toda su vigencia las palabras de Alessandri, Para que un hecho o una omisin que
daa a otro, engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que tenga por autor a
una persona capaz de delito o cuasidelito. Es indispensable que haya sido ejecutado con dolo o culpa.
En el sistema de nuestro Cdigo, la fuente de la responsabilidad civil es el hecho perjudicial doloso
o culpable y no el hecho perjudicial liso y llano (op. cit. en n.15).

130

Fabin Elorriaga De bonis

el ex senador don Francisco Errzuriz Talavera, los demandados pusieron en


conocimiento de la prensa el contenido de esta querella, quienes la difundieron con gran despliegue publicitario y dndole una interpretacin escandalosa a los hechos en ella descritos. Los demandados sostuvieron en su defensa,
entre otras cosas, que no era efectivo que ellos o sus representantes hubieren
dado publicidad a estos hechos, y para que prospere cualquier accin fundada
en responsabilidad extracontractual es necesario la existencia de un hecho ilcito, cosa que en la especie no ocurra, por lo que la accin no poda acogerse.
La sentencia de primera instancia dictada por el tribunal de Pichilemu
con fecha 10 de diciembre de 1999, rechaz la demanda con expresa condena
en costas, declarando que no se acredit en los autos que la difusin de la
informacin haya sido proporcionada por los demandados, y que tampoco
se acredit que los demandados, al interponer su querella criminal, lo hayan
hecho en forma temeraria e irresponsable, ni menos se prob que hubieren
entablado la accin a sabiendas de su prescripcin.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, rechaz la apelacin deducida en contra del fallo, declarando
que no habiendo probado los hechos origen de la accin intentada o al menos
que en ellos le haya correspondido a los demandados participacin dolosa o
culpable, hecho que resulta esencial al momento de resolver, no puede sino
concluirse que el juez a quo fall correctamente.
La Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de julio de 2005, conociendo del
recurso de casacin en el fondo, declar que se estableci como hecho de la
causa el no haberse demostrado que la difusin e informacin sobre el pleito
fuere proporcionada a los medios por los demandados, ni tampoco que los
demandados hubieren interpuesto la querella en forma temeraria e irresponsable, ni menos a sabiendas de que estaba prescrita la accin (c.9). Por esta
razn no poda tenerse por vulnerado el artculo 2314 del Cdigo Civil (c.8).
Ocurre en consecuencia, y como antes se dijo, que evidentemente no puede
surgir responsabilidad civil de los demandados por la obvia y ms sencilla de
las razones: no se acredit la existencia de una actuacin culpable de su parte.
Sera bueno que esta tan bsica regla de responsabilidad no fuere soslayada con tanta frecuencia en aras de la reparacin de los perjuicios, aun cuando ellos sean evidentes. En los tiempos que corren, y ante daos ostensibles
y a veces dramticos, se busca establecer o construir culpabilidades prescindiendo de esta regla bsica de atribucin de responsabilidad. Las decisiones
judiciales no slo deben imponerse por la potestad que en ellas va envuelta,
sino que deben adquirir fuerza por la autoridad y contundencia que ellas deben tener. El sistema jurdico resulta fortalecido cuando se hace responsable
de los daos causados a quien ha sido culpable de haberlos provocado, pero
se debilita y pierde presencia ante los justiciados siempre que se construyen
forzadas hiptesis de responsabilidad, en las que, para cualquier observador

Responsabilidad civil

131

imparcial, la atribucin de culpabilidad se acerca ms a una ficcin judicial


que a la realidad de lo acontecido.

Derecho comercial
Felipe Muoz Benavente

CHEQUES
Cancelacin del cheque como requisito
para que el banco librado lo pague
Respecto de la cancelacin de un cheque, como exigencia o requisito para que
el banco librado lo pague correctamente, el tribunal supremo tuvo oportunidad
de pronunciarse en la causa Elena del Carmen Sierra Contreras contra BCI.
La cuentacorrentista Sierra Contreras demand al referido banco por
incumplimiento del contrato de cuenta corriente y de indemnizacin de perjuicios, basada en el hecho que gir un cheque por una suma determinada,
mismo que fue cobrado meses despus, por un tercero distinto a su beneficiario y por una suma diferente a la consignada por ella en el formulario cheque,
el que fue pagado por el banco librado, pese a su adulteracin.
Postula en su demanda que al contrato de cuenta corriente bancaria le resulta aplicable el artculo 27 de la ley de cuentas corrientes bancarias y de cheques
(DFL N707/L 18127/Justicia/1982, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques),
que dispone que la persona a quien se pague un cheque lo cancelar aunque estuviera extendido al portador, precepto que se habra infringido por la demandada,
pues no se exigi al momento de cursar su pago, que quien se present a cobrarlo,
-una supuesta mandataria de la beneficiaria-, cancelara el cheque en cuestin.
El Banco demandado contest la demanda arguyendo que el cheque en
comento no mostraba seales de haber sido adulterado, pues no tena raspaduras ni enmendaduras, y la firma del librador no era visiblemente disconforme, de modo que, conforme al artculo 16 NN1 y 2 de la ley de cheques, no le
caba responsabilidad alguna en los hechos expuestos. Aade que la persona
que cobr el cheque present un poder suscrito ante notario por la beneficiaMuoz | Derecho Comercial
3 Rev D. UAI (2013) 133-154
2013 Felipe Muoz Benavente

134

Felipe Muoz benavente

ria del documento y, respecto de la falta de cancelacin del cheque en comento,


sostiene que la cajera que lo pag no solicit la firma de cancelacin de la
mandataria de la beneficiaria, pues el cheque ya vena cancelado por su beneficiaria. Puntualiza la demandada que la accin de cancelar un cheque slo
tiene por objeto dejar noticia de la recepcin conforme del monto del cheque
por parte del beneficiario, por lo que no es motivo para impugnar su pago por
parte del banco, la falta de dicha formalidad.
En sntesis, la controversia en estos autos se centra en determinar si el banco
librado infringi o no el artculo 27 de la ley de cheques, debido a que el cheque de
marras se pag por el banco librado, sin haber sido cancelado por quien lo cobr.
Al respecto, establezcamos que la accin de cancelar un cheque consiste
en que la persona que lo presenta para su cobro por caja en un banco, estampe
su firma atravesada en el anverso del cheque. La cancelacin del cheque consiste
en su anulacin como instrumento de circulacin, en cuanto significa y prueba
que ha sido presentado y pagado a conformidad. Se trata pues, de un acto inmediatamente anterior al pago que efecta el banco librado, honrando la orden de
pago que le ha dado el librador del cheque. Podramos aadir que a travs de ella
se busca dejar constancia de quien cobra un cheque por caja y de que tal persona
ha recibido a conformidad el monto correspondiente al importe del mismo.
Es decir, se trata de una formalidad probatoria de la recepcin del dinero representado por el cheque, que atestigua que el librado dio fiel cumplimiento a la orden de pago que conlleva el giro del cheque por su librador, as
como que el beneficiario de este medio de pago recibi la cantidad correspondiente al valor del cheque, lo que es una seguridad para el banco, en el sentido
de evitar posteriores reclamos sobre el punto.
De algn modo, la demandante en este caso en comento exacerba la interpretacin y alcance del instituto de la cancelacin, pues postula que el artculo 27
de la ley de cheques ordena que la persona a quien se pague un cheque lo cancele,
aunque estuviera extendido al portador, de lo que concluye que la cancelacin es
necesaria en todo cheque y en forma previa a su pago, elevndola a una suerte de
condicin exigida por la ley para que el pago de un cheque sea efectuado.
No nos parece que esa sea la finalidad y sentido de la cancelacin de un
cheque, bsicamente, porque la cancelacin no es una formalidad necesaria e
indispensable para cursar el pago, que el banco librado haya debido respetar o
constatar para poder tomar la decisin de pagarlo. Tal exigencia no est consagrada en la legislacin, por ende, mal se puede imponer por la va de la interpretacin de parte interesada. De hecho, es en el artculo 16 de la ley de cheques
donde se consagran las causales que hacen responsable al banco librado del
pago de un cheque que no deba ser solucionado, por fraudulento o falsificado,
respecto de las cuales el banco librado si debe tomar una serie de resguardos
antes de pagar un cheque, si riesgo de hacerse responsable ante el librador. La
enumeracin de este artculo es taxativa, manifestando que el banco librado

Derecho Comercial

135

debe abstenerse de pagar cheques si la firma del librador es visiblemente disconforme, o si el cheque tiene alteraciones notorias o si el cheque no es de la
serie entregada al librador. As lo entiende la Corte Suprema, hacindose eco
del criterio establecido por los tribunales de grado inferior en esta causa.
Pero an ms, si la falsificacin del cheque se limita al endoso, la ley de
cheques establece que el librado no ser responsable sino en el caso de cursar el
pago sin haber verificado la identidad de la persona que lo cobra. Es decir, en
el caso especfico de los endosos, el legislador impone una exigencia al banco librado, pues antes de pagarlo, debe verificar la identidad de la persona que, como
endosatario del cheque, se presenta como su legtimo tenedor. Y ocurre que no
existe ninguna disposicin semejante en la ley de cheques acerca de la cancelacin del cheque. Es decir, no se le ha tratado por el legislador como un acto,
formalidad o requisito que pueda irrogar responsabilidad al librado al pagar un
cheque. A esta misma conclusin arriba el sentenciador de primer grado, que
en el considerando 13 de su sentencia, expresa que el hecho de no haber solicitado la cancelacin del cheque no es un argumento que pueda ser acogido por el
tribunal, porque esta exigencia est establecida con la finalidad de acreditar el
pago del documento del beneficiario. Por su parte, el fallo de alzada abona esta
ratio decidendi, al agregar que no existe relacin de causalidad entre la omisin
acusada no pedir la cancelacin del cheque- y el dao que se dice producido,
porque an de haber exigido el banco tal cancelacin y realizada sta, de todas
formas el dao se habra producido igual, pues se habra pagado el documento
falsificado con el consiguiente perjuicio para la demandante.
De este modo, el Tribunal Supremo, acertadamente, confirma los fallos
de los tribunales de instancia, desechando los recursos de casacin intentados
por la demandante.

Cheque en garanta. Caducidad de un cheque. Recurso de amparo


En la causa interpuesta por Erwin Godofredo Oehrens Rojas, la Corte Suprema
conoce de un recurso de amparo en contra de un auto de procesamiento y
orden de prisin preventiva por giro doloso de cheque, en el cual el amparado
sostuvo que el cheque que motivaba el procesamiento criminal era un cheque
en garanta y no se haba girado en pago inmediato de obligaciones.
La Corte de Apelaciones de Chilln rechaz este amparo, entendiendo
que el auto de procesamiento y la orden de arresto preventiva fueron dictados
por autoridad competente, en un caso previsto por la ley y habiendo mrito
suficiente para ello. El tribunal supremo confirm dicho fallo, como es habitual en estas materias, pero resulta del todo interesante comentar el voto
en contra del ministro Curi, quien estuvo por revocar la medida y acoger el
recurso de amparo, pero en base a una consideracin distinta, cual es que el
cheque materia de los autos, al momento de su cobro, estaba caducado, conforme al inciso V del artculo 22 de la ley de cheques.

136

Felipe Muoz benavente

Sostiene el ministro que es a todas luces evidente que la fecha del cheque no es la que aparece consignada en l, sino la que se ha acreditado en el
expediente haber sido la fecha de su expedicin real o material. As las cosas,
el cheque caducado no pudo haber sido el cuerpo del delito a travs del cual
se ha configurado un delito de giro doloso de cheques.
En efecto, a partir del principio iura novit curia y por un simple sentido
de justicia, aunque no hubiese sido materia o fundamento del recurso de
amparo en comento, nos paree que el tribunal supremo, percatndose que
el cheque que motivaba el auto de procesamiento estaba caducado, debi corregir esta irregularidad, acogiendo el amparo, con lo que el juez de grado se
hubiese visto forzado a estudiar el punto en profundidad.
En trminos muy amplios, el cheque debe ser el ttulo o documento
de carcter econmico ms comn en el mundo de los negocios. Podemos
conceptualizarlo como un documento escrito correspondiente a cierta suma
de dinero que, a presentacin del documento, se retira de un depsito previo
desde una institucin bancaria1.
Es evidente que un cheque caducado, esto es, un cheque que ha perdido
toda su eficacia o vigor jurdico, no puede dar lugar a ninguna accin judicial,
pues de l no surgen los derechos y acciones que nacen de un cheque extendido en tiempo y forma o, si se quiere, dentro de plazo til. Acontece que la
caducidad, como instituto jurdico afecta a este documento, privndolo de sus
efectos normales.
Se suele decir que el trabajo de Grawein2 es el ms influyente en la
determinacin de los efectos del tiempo sobre los derechos (o sea, los plazos).
l seala cinco casos en que el vencimiento de un plazo legal extingue un
derecho, a saber: la caducidad legal, la prescripcin y figuras semejantes, la
usucapin, los plazos presuntivos y los plazos preclusivos.
En la caducidad legal, el tiempo es la medida de duracin de la eficacia
de un hecho que puede crear un derecho. De modo que por caducidad legal
entendemos la extincin que afecta a un derecho que por su naturaleza tiene una duracin determinada por el slo transcurso del tiempo fijado para
su vigencia, sin necesidad de requerir un hecho externo que ponga fin a su
existencia. As es como, por ejemplo explica Caizares3- para la ejecucin
de determinados actos jurdicos cambiarios, la ley establece un plazo con el
significado de que, realizado en tiempo oportuno, el acto en cuestin provoca
la existencia actual de una prestacin cambiaria. Si, por el contrario, se efecta
tras el vencimiento del plazo, queda sin la mnima eficacia jurdica.
La caducidad es, entonces, una situacin extraordinaria y se sustenta
en la naturaleza misma del derecho al que afecta, ya que se trata de un dere1 Vid. Vsquez Mndez, L.G: El Cheque (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1958,), p. 18.
2 Vid. Grawein, A: Verjiirung und Gesetziiche Befrstung, (Leipzig, 1880).
3 Vid. Caizares Lazo, A: La Caducidad de los Derechos y Acciones, (Madrid: Civitas, 2001), p. 15.

Derecho Comercial

137

cho de vida limitada, respecto del cual el tiempo es la medida de vigencia del
derecho. El fundamento de la limitacin de estas facultades se encuentra en
el inters del legislador de restringir su existencia con finalidades de certeza o
seguridad jurdica. Por lo que para su extincin bastar el mero transcurso del
tiempo fijado al efecto por el legislador, sin que sea necesario otro requisito
adicional, como la inactividad del acreedor. Por su parte, la doctrina nacional,
representada por Alessandri, define la caducidad como la extincin ipso jure
de la facultad de ejercer un determinado derecho4. Segn afirma reiteradamente nuestra jurisprudencia sobre la caducidad de un documento de pago,
el perjuicio de los documentos constituye caducidad de acciones, con lo cual se liberan
de responsabilidad los llamados obligados por garanta, tales como el girador de la letra,
sus endosantes y por regla general sus avalistas. Se mantiene la accin en contra del aceptante de la letra, del suscriptor del pagar u otros obligados de igual calidad5.

Pues bien, precisamente a propsito de la caducidad del cheque y su validez


para erigirse como un ttulo ejecutivo, es necesario ponderar una serie de
argumentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales.
Por lo pronto, el artculo 23 de la ley de cheques indica textualmente
que
El portador de un cheque deber presentarlo a cobro dentro de plazo de 60 das, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de
90 das si estuviere en otra.

Este plazo es de 3 meses, si se trata de cheques girados desde el extranjero.


Asimismo, el portador de un cheque que no reclama su pago dentro de los
citados plazos, pierde sus acciones contra los endosantes y, si adems el pago
se hace imposible por hecho o culpa del librado, despus de vencidos tales
plazos, pierde su accin contra el librador.
Por ende, la cuestin a definir es si se ajusta a derecho el que se haya
reconocido como vlido un cheque caducado, cuyo protesto adems fue extemporneo, pues ya haba caducado al tiempo de ser protestado.
Estimamos que tal conclusin es imposible, pues no se ajusta a derecho.
Por lo dems, trasgredira el artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al otorgarse mrito ejecutivo a la notificacin judicial de un protesto de
cheque caducado, pues la ley slo habilita a preparar la va ejecutiva en los
casos en que un cheque no es pagado por alguna de las causales que menciona
el artculo 22 de la ley de cheques, por lo que protestos por causales distintas
4 Vid. Alessandri Rodrguez, J: Curso de Derecho Civil. De Las Obligaciones, (Santiago: editorial
Nacimiento, 1941), p. 457.
5 Vid. fallo Corte Suprema 7 de octubre de 1987, 84 RDJ (1987), seccin 1, p. 132; Corte de Apelaciones
de Santiago, 15 de julio de 1990, 87 RDJ (1990), seccin 2, p. 153; Corte de Apelaciones de Santiago,
22 de julio de 1980, 77 RDJ (1980), seccin 2, p. 87.

138

Felipe Muoz benavente

a las expresadas en tal precepto slo constituyen una constancia simple de


no pago, ms, no son idneas para que mediante su notificacin judicial se
prepare un ttulo ejecutivo.
Al respecto, cabe asentar que el protesto de un cheque, segn lee el artculo 33 de la ley de cheques, es un acto solemne que acredita la negativa del
pago por la causal que se indique en l y que, por cierto, debe reunir los dems
requisitos que indica tal disposicin legal. Esto quiere decir que el cheque presentado a cobro oportunamente, slo puede ser protestado por falta de pago,
debiendo manifestarse en dicho protesto la causa de la negativa de pago, la
fecha y la hora en que se practic el protesto, con la firma del banco librado
y desde la fecha de tal protesto se debe contar el plazo de prescripcin de un
ao de la accin ejecutiva contra los obligados al pago del cheque, como reza
el artculo 34 de esa compilacin. De modo que, en buena lgica, el protesto
regulado en la ley de cheques es aqul que tiene lugar respecto de un cheque
vigente, es decir, presentado a pago dentro de tiempo hbil y no cuando ya
est caducado. Valga la pena recordar aqu, que caducar se define como acabarse, extinguirse o perderse alguna cosa6.
Forzoso resulta concluir entonces, que el protesto a que se refiere el
artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil es el que se efecta de
conformidad a la ley de cheques y no en contravencin a ella, por lo que, al
notificarse un protesto que no se ha ajustado a tal cuerpo legal, dicha notificacin judicial no puede tener eficacia jurdica alguna. Por ende, la preparacin
del ttulo ejecutivo, en el sentido de dotar de fuerza ejecutiva a un ttulo ejecutivo incompleto, no puede tener xito, es decir, no puede prosperar.
En el mismo sentido lgico, siguiendo lo preceptuado por los artculos
23 y 24 de la ley de cheques, caducado el cheque, el portador pierde sus acciones contra los endosantes del cheque, pero mantiene sus acciones ordinarias
contra el girador, aun cuando ha de estimarse que tampoco lo puede protestar vlidamente para hacerse con un ttulo ejecutivo, pues el cheque, como
instrumento de pago, ha caducado, perdiendo de esta forma la posibilidad de
hacerse de un ttulo ejecutivo.
Entonces, cobra relevancia la discusin relativa a la fecha de su giro o
expedicin, pues ella marca o define la fecha de creacin del cheque, hecho
que enmarca el plazo de caducidad.
Al respecto, recordemos que la ley de cheques exige que el cheque, adems de la indicacin del beneficiario, contenga el nombre del banco librado,
el lugar y la fecha de expedicin, la cantidad girada en letras y nmero y la
firma del librador. Puntualicemos que un cheque no tiene valor, sino rene
estos requisitos o menciones. Por lo dems, se exige que la firma se estampe
por el propio girador, pues ella es el distintivo para identificar y comprobar
6 Vid Escriche, J, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, (Pars: Garnier Hermanos,
1891), tomo ii, p. 12.

Derecho Comercial

139

la intervencin del librador en el acto de creacin o expedicin de un cheque.


En la emisin de un cheque, el acto ms esencial es, sin duda, la colocacin de
la firma por parte del girador, pues equivale a su expresin de voluntad encaminada a despachar una orden de pago al banco librado a favor del tenedor
del cheque.
Ahora bien, entendemos que la ley de cheques, al referirse en su artculo
7
13 a la fecha de expedicin, se refiere al momento en que se escribe y llena
el formulario cheque, mxime si se considera que el cheque, segn nuestra legislacin, se debe girar en pago inmediato de obligaciones. Es decir, no existen
cheques a fecha o a plazo. Por ende, independientemente que al momento de
llenarse un formulario cheque con las menciones que exige la ley para configurarlo y validarlo como un medio de pago, se omita la fecha de creacin, y, ms
tarde se consigne una distinta, el da, mes y ao de su emisin, o sea, su fecha
real, debiera corresponder al momento de la emisin.
Ms ampliamente, no nos parece que la exigencia legal de fecha en el
cheque pueda corresponder al momento de colocacin de la fecha. Ello, por
cuanto la emisin o expedicin de un cheque constituyen el acto por el cual
el girador del cheque le da valor y eficacia. A mayor abundamiento, despus
de completar el formulario cheque, con las menciones correspondientes, es la
firma del emisor, manifestacin concreta de su voluntad de emitirlo, la que le
brinda eficacia a los dems datos contenidos en este documento de pago. De
ese modo, la fecha del cheque debe, necesariamente, corresponder a la fecha
de la firma del cheque por su creador.
7 Art. 13 DFL 707: Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deber expresar,
adems:
El nombre del librado;
El lugar y la fecha de la expedicin;
La cantidad girada, en letras y nmeros. El requisito consistente en expresar la cantidad girada
en letras, puede cumplirse mediante el uso de nmeros fraccionarios, siempre que se trate de
submltiplos de la unidad monetaria;
La firma del librador.
Si se omitieran las palabras para m, se entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones
equivalentes.
Cualesquiera otras circunstancias o clusulas que se agregaren al cheque, se tendrn por no
escritas.
Si se tachare cualquiera mencin impresa que contenga el cheque, que no sean las clusulas a la
orden o al portador, dicha tacha no producir efecto alguno.
Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina
sobre la cual fue girado.
Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos
que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques
que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros.
Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por
la persona cuya rbrica ha sido reproducida.

140

Felipe Muoz benavente

Ahondando en estos argumentos, en concepto del recurrente el tribunal de grado no tena facultades para definir la caducidad de los cheques, por
cuanto esta situacin es un hecho que se debe determinar por la voluntad de
las partes o por el banco librado, pues la propia ley establece que es el banco
librado la entidad llamada a establecer la caducidad de un cheque dentro de
los plazos legales y en atencin a las instrucciones que recibe del girador. En
otras palabras, el tribunal no puede calificar esta situacin de hecho que ocurre entre el librador y el librado, lo que se evidencia en el hecho de que el tribunal no sabe si en el momento de la presentacin a cobro del cheque exista
un acuerdo o prorroga (revalidacin) del cheque en cuestin, de conformidad
al artculo 24 inciso 2 de la ley de cheques; cuestin que tambin importara
una violacin del artculo 1545 del Cdigo Civil, al vulnerarse la ley del contrato al desconocerse la voluntad de las partes.
Hacindose cargo de stos argumentos, los considerandos 3, 4, 5 y 6 del
fallo del tribunal supremo los desechan, haciendo una exgesis del artculo 23
en comento, concluyendo que el plazo para el cobro del documento cheque
necesariamente debe contarse desde su fecha, la que no puede sino corresponder a la
que aparece estampada en tales documentos como la de su emisin,

por lo que da valor a las fechas pactadas para su cobro y no a las de su


expedicin material, agregando que
a tal conclusin se arriba, en atencin al carcter literal de los cheques, que es una de
las caractersticas propias de los ttulos de crdito, conforme al cual, ellos obligan con
estricta sujecin a su texto, en trminos tales, que lo que no esta expresado en el ttulo
no puede ser tomado en cuenta

estimndose entonces como un error de derecho que infringe el artculo 23 en


cita, la conclusin a que ha arribado la sentencia de segundo grado, contado
el plazo de caducidad
desde la fecha de entrega de los documentos -de acuerdo al convenio de pago celebrado
por las partes- y no desde la fecha estampada en los mismos instrumentos.

En nuestro concepto y ms all de lo ingenioso del planteamiento del


ejecutante, el tribunal supremo resolvi acertadamente la cuestin en
discusin, en consideracin a un carcter distintivo y especial de los efectos de
comercio y cheques, como es la literalidad, que podemos definir como aquella
caracterstica que poseen los efectos de comercio que se refiere a que el derecho
que el documento representa debe ejercerse por el beneficiario tal como
est escrito en el ttulo, literalmente, y en consecuencia el obligado deber
cumplir en los terminas escritos en el documento, atributo que debemos
emparentar necesariamente con los de autonoma, abstraccin, circulacin e

Derecho Comercial

141

incorporacin8, mismo que permiten dar vida a toda la teora y arquitectura


legal de los ttulos de crdito o efectos de comercio, antecedente que justifica
sobradamente, segn entendemos, la ratio decidendi plasmada en este fallo de
la Corte Suprema que desecho los argumentos atingentes al principio general
de la buena fe y a la costumbre a partir del artculo 1546 del Cdigo Civil.
Evidentemente es una cuestin problemtica establecer si lo que importa, para efectos de dar vigor o caducidad a un cheque, es discernir entre la
fecha de su emisin, definida por el momento de la firma como un hecho o
momento material, y la fecha o momento en que quisiera hacerse valer la firma y que de hecho consta en el mismo documento, momento que podramos
denominar para efectos de esta discusin, momento formal. En nuestra opinin, y pesa en ella el que la ley de cheques slo contemple el giro de cheques
en pago inmediato de obligaciones9, la solucin a sta discusin es que la fecha
de emisin corresponde al acto en que el librador del cheque lo llena, aunque
se estampe en ese momento o ms tarde una fecha distinta. La fecha de la
firma es la fecha de su emisin, pues, sin duda, en ese momento se entreg
el documento como un medio de pago por su librador y se recibi, con ese
mismo carcter, por su beneficiario. Cosa distinta es que luego se termine de
completar el cheque con la mencin de una fecha, pues en tal caso esa fecha
no se refiere a la fecha de su expedicin, como manda la ley, sino, en realidad,
a la fecha de su cobro10.
Por ende, si al tiempo de presentarse a pago el cheque, se encontraba
caducado, atendiendo a la fecha o momento real de su expedicin, ms all de
8 Los que podemos definir, sucintamente, de la siguiente forma: (i) Autonoma: Significa que
el derecho que representa el documento se ejercer independientemente de cualquier condicin
que trate de modificarlo o limitarlo, de tal manera, que el obligado deber cumplir su obligacin
sin presentar condiciones, objeciones o reparos para hacerlo; (ii) Abstraccin: Significa que la
obligacin del ttulo desde el principio, no est dirigida a una persona determinada, sino acualquier
poseedor, con el fin de facilitar la circulacin del documento; (iii) Circulacin: Consiste en que
esta clase de documentos circulan, trasmitindose de una persona a otra, mediante su endoso o
mediante su entrega material, segn corresponda; (iv) Incorporacin: Significa que el derecho que
el documento representa esta incorporado a l, esto es, vinculado al ttulo, sin que pueda existir el
derecho separado del documento, de lo que se sigue que para poder ejercer el derecho, es necesario
estar en posesin del ttulo.
9 El art. 11 inc. 1 DFL 707 es clarsimo al respecto, al disponer que: El cheque puede ser girado en
pago de obligaciones o en comisin de cobranza.
10 Es evidente que puede acontecer que las partes en una operacin comercial hayan optado por
emplear un formulario cheque para formalizar, de algn modo, un pago a plazo. El problema es que
al ser esa su voluntad, han desnaturalizado el cheque, que ya no es tal, sino un mero instrumento
privado que da cuenta de un pago a plazo, relacin crediticia en que queda incita la idea de un riego
de crdito, no contemplado en el instituto cheque, pues el beneficiario de un cheque a plazo sabe,
o no puede menos que saber, que es altamente probable que el librador del cheque, al momento
de emitirlo y entregrselo, no disponga de fondos suficientes en cuenta corriente para cubrirlo.
Tal hiptesis tambin amerita estudio, pues de ser esos los nimos o voluntades con que se gira y
recibe un cheque, respectivamente, no se ha emitido, jurdicamente hablando, un cheque, sino un
instrumento de pago distinto, y, por lgica conclusin, no procedera la accin penal de giro doloso
de cheques.

Felipe Muoz benavente

142

la fecha consignada en l, lo que pudo establecerse por algn medio fehaciente,


la nica conclusin posible es que no debi protestarse, por estar caduco, y la
notificacin judicial de su protesto ni pudo ser el medio jurdico para consumar el delito de giro doloso de cheques.
Desde otra perspectiva, ahora civil, frente a un cheque caduco, tampoco
debera prosperar la va ejecutiva, pues como ha reafirmado la jurisprudencia
nacional, refirindose al juicio ejecutivo y a la falta de requisitos del ttulo para
que la accin tenga mrito ejecutivo (excepcin del N7 art. 464 CPC), tratndose de un cheque procede esta excepcin, fundada en el hecho de estar
caducado, ya que ello supone la inexigilidad de la obligacin11.

PAGAR
Excepcin de falsedad del ttulo, artculo 464 N6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pagar suscrito en blanco. Autorizacin del suscripto
de la firma del pagar por notario pblico
En la causa Banco BHIF con Ana Mara Arteaga Scheaffer, en que se ejecuta
un pagar, la ejecutada opone la excepcin recogida en el artculo 464 N6 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del ttulo12.
Este juicio nos permite comentar acerca de una prctica habitual en el
mbito de los crditos otorgados por instituciones bancarias y financieras, en
que el deudor o mutuario debe suscribir pagars u otros efectos de comercio
a favor de su acreedor, a fin de facilitar el cobro de su deuda en caso de mora,
aunque por la rapidez del negocio y cierto grado de informalidad, se suelen
firmar tales documentos en blanco, los que ms tarde se llenan por el ejecutivo que coloc la operacin, de acuerdo a lo pactado, para que finalmente,
horas o das despus, un notario pblico, en las oficinas del banco o la financiera, termine autorizando la firma estampada por el deudor o mutuario en
el pagar que ha suscrito.
En el caso en referencia, la ejecutada basa su excepcin en que el pagar
que se le cobra no es autntico, toda vez que no fue otorgado ni autorizado
por ella de la manera que en el ttulo se expresa, pues nunca concurri a la
notara del notario que aparece autorizndolo, ni a ninguna otra notaria a
suscribirlo. Agrega que ella lo firm en el banco y, al momento de suscribirlo,
ste tena solamente la suma a pagar por conceptode capital. No tena ninguna otra mencin. Sostiene que ms tarde, con posterioridad a su firma y
11 86 RDJ (1986), seccin 1, p. 80; Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo 3, (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1999), p. 150, Corte Suprema, fallo de 18 de julio de 1989.
12 Art. 464 CPC: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 6 La falsedad del ttulo;.

Derecho Comercial

143

sin su conocimiento ni consentimiento, el banco ejecutante agreg el nmero


de cuotas, su monto, el inters mensual, etctera. Concluye que el pagar que
sustenta la ejecucin, se encuentra adulterado.
As las cosas, la ejecutada ha puesto en tela de juicio la funcin del notario pblico que, como ministro de fe y mediante el acto de autorizar su firma,
confiere mrito ejecutivo al documento en cuestin. El planteamiento no deja
de ser importante, pues de validarse la tesis de la ejecutada, todo el sistema
crediticio caera en tela de juicio, pues las herramientas expeditas para recuperar los crditos morosos, los efectos de comercio, se volveran herramientas
intiles e inermes. Por ello, quizs convenga rememorar, mnimamente, la
funcin del notariado. Se puede afirmar, al decir de Diaz13, que el ejercicio
notarial ha tenido un desenvolvimiento paralelo al progreso de los pueblos.
Primeramente todos los actos y contratos fueron verbales, enseguida se realizaron ante testigos y luego, ante un funcionario denominado escribano o
notario, cuya funcin era dar fe de tales actos y contratos. La funcin notarial tiene el rol de solemnizar, dar fe de los derechos y obligaciones de las
personas14. Desde tal perspectiva, incluso puede afirmarse que el notario
desempea una funcin social, con toda la jerarqua de un servidor pblico,
ya que en sus manos se encomienda la atencin de intereses tan cuantiosos y
delicados como patrimoniales y de familia15. Conforme ello, el artculo 399 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, al definir a los notarios pblicos, manifiesta
que son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en sus archivos los instrumentos que ante l se otorgan, de dar a las partes interesadas
los testimonios que pidieren y practicar las dems diligencias que la ley les
encomiende.
Hecho el acpite anterior, volvamos al caso en estudio. Al contestar el
traslado respectivo, el banco ejecutante expresa que la firma de la ejecutada
fue autorizada por ministro de fe y no ante ministro de fe, como se quiere
dar a entender por la ejecutada, circunstancia que consta del mismo pagar
en cuestin. Por otra parte, el artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento
Civil confiere mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, a las
letras de cambio, pagars o cheques respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por un notario u oficial del registro civil. Es decir, plantea que para
considerar con mrito ejecutivo a un efecto de comercio de los nombrados,
basta la mera autorizacin de la firma del obligado a su pago, y no que firme
ante un ministro de fe. El tribunal de primer grado, en su considerando sptimo, deja constancia queel pagar est firmado por la ejecutada y que su firma
fue autorizada por notario pblico, sin que se indique o mencione en este
instrumento que se firm ante este ministro de fe.
13 Vid. Daz Mieres, L: Derecho Notarial Chileno, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1983).
14 Ibid
15 Vid. Pondal V., R:: tica Moral Profesional, 1er. Congreso Internacional de Notariado Latino, 1948.

144

Felipe Muoz benavente

Sobre estos particulares resulta interesante destacar lo prevenido por


el artculo 425 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dispone que los notarios podrn autorizar las firmas que se estampen en documentos privados,
siempre que den fe del conocimiento de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firma; aplicndose tambin en este caso, la regla del artculo
409 del mismo cdigo, referida la huella digital16. Es decir, siempre que el
notario de fe que conoce a los firmantes y deje constancia de la fecha en que se
firma el instrumento privado, ste tendr el valor probatorio que le otorguen
las leyes, segn el tipo de instrumento privado. El verbo rector en la norma
en estudio es, obviamente, el conocimiento del notario acerca de las personas
que firman. Slo si las conoce es que puede dar o atestar fe acerca de las personas cuyas firmas est autorizando.
Nos parece que la discusin va ms all de la connotacin que le pretendi dar la ejecutada a la intervencin del notario, pues el quid de la cuestin no es si la firma en el efecto de comercio fue autorizada ante notario, o
sea, en su presencia, o si la firma se autoriz por un notario, esto es, sin que
necesariamente haya estado presente fsicamente la persona cuya firma se
atest por el notario, pues lo que interesa es determinar si el notario tuvo o
no conocimiento de la persona cuya firma autoriz, pues tanto el artculo 425
del Cdigo Orgnico de Tribunales, como el artculo 434 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no exigen concretamente la intervencin directa y coetnea del notario y del suscriptor o firmante para efectos de la autorizacin
de su firma. Lo que si se exige, coordinando amabas disposiciones, es que el
notario conozca a la persona cuya firma autoriza.
Conocimiento, que es la voz empleada por el legislador en el artculo
425 del Cdigo Orgnico de Tribunales, significa, segn el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola17, significa accin y efecto de conocer. Y
conocer, a su turno, importa tener trato y comunicacin con alguno. De modo
que, conforme exige la norma en comento, el notario, para poder dar fe, segn
el verdadero estndar que fija el precepto en comento, necesariamente debe
tener trato, lo que en nuestro concepto importa un contacto fsico y personal
con la persona cuya firma se est autorizando, lo que en la especie claramente
no ocurre. Sin embargo, concluir tal, representa un descalabro para el negocio crediticio y financiero, pues significara debilitar y poner en tela de juicio
todas las garantas documentales que se procuran los bancos e instituciones
crediticias y financieras al prestar dinero con lo que, mayores resguardos o
intervenciones notariales presenciales, importara subir los costos de los crditos y, en definitiva, perjudicara a los consumidores que, como sujetos de
16 Art. 409 COT Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn
su impresin digital en la forma indicada en el artculo anterior.
17 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.
editorial ESPASA.

Derecho Comercial

145

crdito, inevitablemente terminaran asumiendo tales mayores costos, que les


seran traspasados por los agentes crediticios.
El tribunal supremo, avalando la tesis de los tribunales inferiores, desecha los recursos de casacin interpuestos por la ejecutada, evitando as un
abuso de parte de una deudora que no satisfizo sus deudas y que, por medio
de un artilugio interpretativo, busco burlar a un legtimo acreedor. Sin embargo, si bien esa pareciera ser la razn de justicia que motiva la solucin judicial,
adems de las consideraciones relativas a la realidad del negocio bancario y
crediticio que ya esbozamos precedentemente, no puede escapar a la atencin de quien estudie objetivamente esta discusin, que el punto hecho por la
ejecutada en estos autos desnuda una falencia real y seria del modelo del negocio crediticio versus la funcin de los notarios pblicos en la construccin
de efectos de comercio destinados a facilitar los cobros de tales crditos, pues,
sin duda, la funcin del notario en estos casos est absolutamente desnaturalizada. Casi por formulismo se le hace autorizar la firma del deudor, pero en
la prctica, nunca el notario lo vio o estuvo con l, se basar en un registro de
firmas confeccionado por el propio banco o institucin financiera o por una
copia autorizada de su cdula nacional de identidad y slo con tales antecedentes, se entiende que est en condicin de dar fe que conoce al deudor cuya
firma est autorizando, lo que indudablemente no es as, degenerndose la fe
que se espera el notario pblico garantice en las relaciones jurdicas, lo que en
esencia, es su razn de ser.
De hecho, este fallo del tribunal supremo contrara una resolucin anterior del mismo tribunal, dictada de oficio por la Corte Suprema18, resolvi
ordenar a los notarios pblicos que celebraron convenio con un banco para
autorizar en Santiago firmas de documentos emitidos en diversas sucursales
a lo largo del pas, abstenerse de continuar con tales autorizaciones. Los razonamientos que esboz el tribunal supremo, surgen a partir de los siguientes
hechos: (i) las autorizaciones de firma se han ejecutado en dependencias del
banco aludido; (ii) las autorizaciones se han llevado a cabo conforme a las
firmas registradas por el banco y a los dems antecedentes proporcionados
por ste; (iii) dichas autorizaciones recaen en pagars provenientes de las distintas sucursales de ese banco, inclusive de provincias.
Enseguida, analizando el artculo 401 N10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, concluye que es funcin de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste, aadiendo el artculo 425 del mismo cdigo, que los notarios podrn
autorizar firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den
fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firman. De tales preceptos legales fluye que el procedimiento
18 Corte Suprema, Oficina Administrativa, Antecedente AD-19.039., Resolucin de 4 de abril de
2003.

Felipe Muoz benavente

146

de autorizacin de firmas aceptado y regulado por el legislador es de carcter


personalizado, pues, al hacerlo, el notario est dando fe de la autenticidad de
la firma estampada en el respectivo instrumento, sea porque tal suscripcin
se ha ejecutado en su presencia o bien, porque tiene un conocimiento o constancia personal de esa autenticidad.
De cara a estas obligaciones del notario, ocurre que en un contrato
como el que se refiere, se considera como regla general, si no nica, la autorizacin de firmas que no han sido estampadas en presencia del notario, sin que
pueda, razonablemente, constarle la fecha en que tales firmas han sido estampadas. Luego, si a lo expresado se aade la circunstancia de que esa autorizacin puede tener lugar, inclusive, con relacin a instrumentos provenientes de
provincias, no logra advertirse cmo ni en qu medida un notario puede dar
estricto y cabal cumplimiento a las exigencias legales referidas, necesarias para
dar fe acerca de la autenticidad correspondiente. A este respecto, concluye la
Corte Suprema, no puede aceptarse que la observancia de dicha normativa
pueda resguardarse o cumplirse merced a mecanismos especiales, no contemplados en la ley, o en virtud de antecedentes proporcionados por la institucin
financiera, como la existencia de registros de firma que no se estamparon en
su presencia, de fotocopias de cdulas de identidad u otros medios anlogos,
como quiera que ello no slo importara afectar sensiblemente la credibilidad
de la intervencin del ministro de fe pblica, en la medida que se diluye la
inmediatez inherente a la autorizacin notarial, sino que, a fin de cuentas, involucrara radicar esa funcin de fe pblica en una entidad comercial que no
reviste la calidad de auxiliar de la administracin de justicia.
Sella su pronunciamiento la Corte Suprema, expresando que las actuaciones realizadas en tan precarias condiciones de seguridad acerca del conocimiento personal de los otorgantes, necesariamente adolecen de falta de
seriedad, de rigor funcionario y, lo que es ms grave, afecta la razn misma de
ser de la institucin notarial, como es la credibilidad de sus atestados. Por lo
dems, esta forma de operar probablemente llegue a contrariar la prohibicin
del artculo 400 inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales, que impone
a los notarios la obligacin de actuar slo dentro de su territorio comunal.

SEGUROS
Reticencias del asegurado. Rescisin o nulidad del contrato de seguro.
Liberacin de cobertura por parte del asegurador
En la causa arbitral Pineda con Compaa de Seguros, nos permite analizar uno
de los institutos ms curiosos del seguro. Nos referimos a las reticencias, en
cuya virtud el asegurador puede rechazar la cobertura de un seguro que l ha

Derecho Comercial

147

pactado cubrir, solicitando judicialmente que se rescinda o anule el respectivo


contrato de seguro. Incluso ms, si despus de haber pagado el siniestro,
haciendo efectiva la cobertura contratada, descubre el asegurador que en
el caso concreto hubo reticencia del asegurado, nada le impedira, salvo la
prescripcin extintiva, pretender recuperar lo pagado en forma indebida. Esta
institucin, nacida en el derecho anglosajn -como prcticamente todo en el
seguro-, es una expresin concreta de la ubrrima buena fe que debe inspirar
el contrato de seguro.
Es importante considerar que, cualquiera sean los ingresos o medios de
vida con que cuenta una persona, ella est sujeta a distintas contingencias que
pueden afectar su patrimonio. Para paliar tales contingencias, surge el seguro19, cuya finalidad en trminos amplios- es dar proteccin a las personas,
evitando que sufran alteraciones bruscas en su vidacon motivo de las eventualidades que puedan afectar a sus medios de subsistencia, su patrimonio, su
salud, etctera. Es as, una forma de encarar la previsin de riesgos futuros20,
pues todos estamos expuestos a eventos daosos imprevistos, que se denominan riesgos, los que pueden definirse como la posibilidad de que pueda
ocurrir un hecho desfavorable que provoque un desmedro econmico, que se
traduce en una prdida o desembolso21.
Manez define el seguro como
aqul recurso por medio del cual, un gran nmero de existencia econmicas amenazadas
por peligros anlogos, se organizan para atender mutuamente a posibles necesidades
tasables y fortuitas de dinero22.

En el mismo sentido, podemos conceptualizarlo como una institucin


mediante la cual un nmero de personas naturales y jurdicas, amenazadas
por riesgos, trasladan stos a instituciones especializada encubrirlos.
Los elementos esenciales del contrato de seguro son: (i) la buena fe; (ii)
el inters asegurable; (iii) la indemnizacin; (iv) la subrogacin, (v) la contribucin; y, (vi) la causa inmediata.
A efectos de centrar este comentario, toda vez que en la causa arbitral
en cita, la cuestin medular fue la solicitud de nulidad del contrato de seguro
por reticencias de los asegurados, nos dirigiremos derechamente hacia el principio de la buena fe, que es un elemento esencial y presente en todo contrato
de seguro. Ella constituye
19 Como dice Contreras, el contrato de seguro, tal como lo conceptualizamos hoy, surge despus
del gran incendio de Londres, el 2 de septiembre del ao 1666, que gener un tremendo estimulo
en Inglaterra hacia esta herramienta. Luego, los matemticos Pascal y Fermant, dan a conocer en
el ao 1671 la teora del clculo de probabilidades, que es otro de los fundamentos cientficos que
permitieron el desarrollo de la tcnica aseguradora. Vid. Contreras Strauch, O: Derecho de Seguros,
(Santiago: Impresora Camilo Henrquez Ltda, 1982), pp. 31ss.
21 Ibid 19.
20 Ibid 18.
22 Ibid 41.

148

Felipe Muoz benavente


la rectitud de intencin, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin el propsito
de perjudicar al otro contratante23.

De acuerdo con este principio, el contrato de seguro debe ser celebrado y


ejecutado por las partes de buena fe, por lo que, repugna con l, la conducta
del asegurado que al llenar una propuesta de seguro oculte, falsee u omita
cualquier hecho esencial que pueda influir en el nimo o voluntad de un
asegurador al decidir si acepta o noel riesgo que se le propone, bajo el estndar
de una persona razonable, prudente y honrada, en trminos tales, que, si se
le hubiera revelado por el proponente o ste no pudiera excusarse por no
haberlo hecho, el asegurador no hubiese celebrado el contrato de seguro o lo
hubiera hecho en otras condiciones24.
Teniendo en mente lo anterior, podemos encaminarnos al estudio de
este pleito. En este juicio se pretendi negar cobertura por el asegurador, alegando la nulidad del contrato de seguro en virtud de una serie de reticencias
en que habran incurrido los asegurados. Tales reticencias, grosso modo, consistiran en: (i) la falta de ocupacin del edificio siniestrado; (ii) que se hubiese dejado sin efecto la pliza de seguros anterior, para tomar otra, en la que se
cambian los beneficiarios del seguro; y, (iii) no haber dado aviso al asegurador
de que la explotacin del bien asegurado estaba siendo hecha por terceros.
Estas reticencias, en concepto del asegurador, generaran la nulidad del
contrato de seguro, conforme lo dispone el artculo 557 N1 del Cdigo de Comercio, en relacin con el artculo 556 N1 del mismo texto legal y la clusula
6 de las condiciones generales de la pliza de seguro contratada25.
23 Ibid 46.
24 En el proceso Compaa de Seguros Sud Amrica con Joaqun Contreras Canto, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en fallo de 22 de Octubre de 1904, asienta el principio del deber de
sinceridad y mxima buena fe en los contratos aleatorios como el seguro. As, sentencia que la
obligacin del art. 556 N 1 CCom que pesa sobre el asegurado, es un nivel de sinceridad y mxima
buena fe, cuya inobservancia autoriza a pedir la rescisin contemplada en el artculo 557 n 1, siempre
que el asegurado haya obrado dolosamente. Ibid 91 - 2.
25 Art. 556 CCom: El asegurado est obligado:
1 A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y
apreciar la extensin de los riesgos;
2 A pagar la prima en la forma y poca convenidas;
3 A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro;
4 A tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para
conservar sus restos;
5 A notificar al asegurador, dentro de los tres das siguientes a la recepcin de la noticia, el
advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo en la notificacin una
enunciacin clara de las causas y circunstancias del accidente ocurrido;
6 A declarar al tiempo de exigir el pago de un siniestro los seguros que haya hecho o mandado hacer
sobre el objeto asegurado;
7 A probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad
del asegurador. Este es responsable de todos los gastos que haga el asegurado para cumplir las
obligaciones expresadas en los nmeros 3 y 4.
Artculo 557. El seguro se rescinde: 1 Por las declaraciones falsas o errneas o por las reticencias del
asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de

Derecho Comercial

149

La clusula 6 de las condiciones generales de la pliza en referencia, seala que el contrato se ha celebrado bajo fe de la exposicin que el asegurado
ha hecho de los siguientes aspectos: (a) valor de los bienes muebles e inmueble asegurados; (b) destino y uso de los inmuebles asegurados; (c) destino y
uso de los bienes muebles que se contienen en el bien inmueble asegurado; (d)
iguales circunstancias de inmuebles vecinos; y (e) de todas las referencias y
antecedentes que puedan influir en la precisin de los riesgos asegurados. De
modo que, cualquier engao, fraude, alteracin u ocultamiento en estos datos
por parte del asegurado, generaran su reticencia y el derecho del asegurado
a exigir la rescisin del contrato de seguro, abstenindose de todo pago por
concepto de indemnizaciones. Hechas valer estas reticencias por la demanda,
en definitiva no le fueron acogidas.
Pues bien, en trminos generales, la reticencia, como expresin de la
mxima buena fe que debe regir en los contratos de seguro, es una excepcin
perentoria que excusa el pago de la indemnizacin demandada, liberando al
asegurador de toda responsabilidad y compromiso respecto de la indemnizacin del siniestro respectivo. La reticencia, as conceptualizada, debe ser alegada judicialmente, como accin directa o como excepcin perentoria, a fin
de obtener la rescisin del respectivo contrato de seguro26. Son los artculos
556 N1 y 557 del Cdigo de Comercio, en cuanto sealan que el asegurado
est obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para
identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de los riesgos y los efectos
de la contravencin de esta obligacin, los que reglan el instituto de la reticencia en el mbito de los seguros, debiendo aadirse que el seguro se rescinde
por las reticencias, ocultamiento o faltas a la verdad del asegurado respecto de
aquellas circunstancias que pudieran retraer al asegurador de celebrar el contrato de seguro, o, al menos, llevarlo a contratar con modificaciones sustanciales en las condiciones del seguro. En el fondo, se est solicitando al asegurado
una declaracin sincera y real acerca de todas las circunstancias necesarias
para identificar cabalmente la cosa asegurada y apreciar correctamente la extensin de los riesgos que puede enfrentar, datos inestimables para cualquier
asegurador prudente y que requiere conocer al tiempo de celebrar el contrato
de seguro.
la celebracin del contrato o producir alguna modificacin sustancial en sus condiciones;
2 Por inobservancia de las obligaciones contradas;
3 Por falta absoluta o extincin de los riesgos. Si la falta o extincin de los riesgos fuere parcial, el
seguro se rescindir parcialmente.
Art. 558 CCom: Pronunciada la nulidad o la rescisin del seguro por dolo o fraude del asegurado,
el asegurador podr demandar el pago de la prima o retenerla, sin perjuicio de la accin criminal,
aunque no haya corrido riesgo alguno.
26 En principio, no se divisa inconveniente en que los contratantes acuerden modificar los efectos
y alcances de la reticencia, mediante declaraciones y acuerdos expresos, salvo que ellos constituyan
condonacin del dolo futuro, lo que est vedado, por aplicacin del art. 1465 CC, in fine, que lo
prohbe expresamente.

150

Felipe Muoz benavente

Sin duda, estos dos preceptos del Cdigo de Comercio introducen en


la apreciacin y calificacin de las reticencias un fuerte elemento subjetivo,
de difcil apreciacin, pues en el fondo nos obliga a considerar y concluir si
es plausible que una circunstancia desconocida para el asegurador al tiempo
de contratar, de haberla conocido, podra llevarlo a retraerse de contratar o
bien, a celebrarlo en otras condiciones. La sola consideracin de la subjetividad implcita en estas dos disposiciones legales, permite afirmar que el tenor
y sentido de estos preceptos es insuficiente, pues no se bastan asimismos para
entregar una solucin adecuada para todos los casos posibles que puedan presentarse en la vida diaria. Es, sin duda, un tema farragoso que avanza casusticamente, al impulso de la jurisprudencia.
En efecto, desentraar el sentido y alcance de la reticencia en el contrato de seguro, si bien puede partir de los aludidos preceptos legales, ha requerido de un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial, que intentaremos plasmar
enseguida.
El contrato de seguro, por regla general, es tpicamente de adhesin.
Es decir, su contenido contractual viene predispuesto por el asegurador y
el asegurado slo tiene libertad para contratar o no contratar, pero no para
modificar o cambiar las clusulas que le presenta el asegurador. Con todo,
esta afirmacin admite matices, pues en algunos casos hay mayor espacio
para una negociacin, principalmente tratndose de riesgos complejos, en
que no es inusual que se negocie el condicionado de la pliza, consensundose clusulas, acordando sus alcances y efectos. Desde este punto de vista, pareciera posible concluir que es el asegurador quien est en mejor pi
contractual. Sin embargo, la dinmica de los negocios, la masificacin de los
seguros y otras consideraciones econmicas y de orden prctico, muestran
que el negocio de los seguros ha procurado facilitar y hacer ms expedita
la celebracin del contrato de seguro, hecho que podra dejar a los aseguradores en una situacin desmedrada frente a sus asegurados, pues no tienen
tiempo de examinar a cabalidad la cosa asegurada, de comprobar la existencia de un inters asegurable y de medir, suficientemente, el alcance de
los riesgos a que estar expuesta la cosa asegurada durante la vigencia de la
cobertura de seguros contratada, debiendo, en consecuencia, hacer plena fe
de las declaraciones y afirmaciones que sobre la cosa asegurada y sus riegos
formulan, en simples formularios, los asegurados al tiempo de celebrar el
contrato de seguro. Tal orden de cosas justifica la existencia de ciertas condiciones o institutos legales de proteccin para los aseguradores, como la
reticencia del asegurado, que se convierte en una de las principales manifestaciones del principio de la buena fe, eje vertebral sobre el cual se construye
el contrato de seguro, pues probablemente son pocas las reas del derecho
en que el intento de fraude pueda tener mayor significacin e importancia
que en los seguros.

Derecho Comercial

151

En efecto, no cuesta nada entender que el incentivo a transferir las consecuencias patrimoniales de un riesgo propio a un tercero, el asegurador, es
enorme, sobre todo a un precio razonable. Pero desaparecera todo el equilibrio contractual y la simetra del seguro, si al asumir el riesgo del asegurado,
el asegurador lo hiciese en ignorancia de determinadas circunstancias, hechos
o caractersticas del objeto asegurado o del entorno donde ste se encuentra,
que le hubieren permitido apreciar los riesgos de la cosa asegurada de una manera distinta, en trminos tales, de no contratar o de hacerlo en forma distinta.
El punto est en que el asegurado puede faltar a la buena fe que se le
exige en estas materias, ya dolosamente, es decir ocultando ex profeso tal informacin y antecedentes, o bien, puede ocurrir que sea descuidado o negligente
al declarar los riesgos y circunstancias de la cosa asegurada e, incluso, puede
simplemente tratarse de una omisin inadvertida de tales datos. Tal conducta
abusiva puede ser, desde luego, de difcil prueba. Para determinar si una determinada informacin de esta clase se ocult u omiti dolosa o culpablemente,
constituyndose en el ilcito de la reticencia, habr que estarse a las conductas
y conocimientos que tanto el asegurador como el asegurado tenano pudieran
haber tenido respecto de la cosa asegurada y su entorno, al tiempo de celebrar
el Contrato de seguro, todo al alero de la buena fe27. Convendra precisar que
para que se d este vicio, no es necesario que las declaraciones del asegurado
se hayan realizado con mala fe, ya que basta que el asegurador haya incurrido
en un error determinante como consecuencia de esa informacin, al margen
de la eventual mala fe con que haya podido actuar el asegurado. Es decir, la
27 La jurisprudencia nacional nos permite ilustrar lo expuesto, con base a los siguientes casos: (i) En
la causa Luis Cspedes Carrasco con Compaa de Seguros La Previsin, conocida por la Superintendencia
de Valores y Seguros, sentencia de 9 de abril de 1934, se sancion la existencia de reticencia
del asegurado consistente en el ocultamiento deliberado de una dolencia que ms tarde lleva al
asegurado a la muerte. Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 126. (ii) En la causa Humeres con Compaa de
Seguros La Francesa, fallada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 6 de junio de 2003, se
establece una reticencia del asegurado consistente en el cambio de ubicacin de la cosa asegurada, sin
consentimiento del asegurador, lo que constituye un caso de agravacin del riesgo, en los trminos
del art. 538 Ccom, producindose la rescisin del contrato, toda vez que si el asegurado remueve las
cosas aseguradas del lugar donde se encontraban, se puede presumir que el asegurador no las habra
asegurado o las habra asegurado bajo condiciones distintas, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
casa donde son trasladadas es de construccin mixta y la casa que se tuvo en vista para el seguro, era
de construccin slida. Ibid 136. (iii) En la causa Santiago Fuentes P. con Compaa de Seguros La Previsora,
sentencia de fecha 11 de septiembre de 1932 de la Superintendencia de Valores y Seguros, se declar
la nulidad del seguro por la concurrencia de una reticencia dolosa del asegurado, consistente en el
ocultamiento de un cncer al contratar el seguro. No fue bice para esta conclusin, la existencia de
un examen mdico al tiempo de contratar el seguro, pues ello no priva al asegurador de probar que
el seguro fue aceptado sobre la base de declaracionesfalsas, ya que el examen mdico efectuado por
un mdico de la aseguradora es slo uno de los antecedentes que sirven a sta para apreciar el riesgo
que se le ofrece, sin que por ello pierda el derecho a comprobar, en su oportunidad, que el seguro
ya aceptado era vicioso por causas ignoradas al tiempo de contratar, pues de haber conocido que el
asegurado sufra de cncer yhaba sido operado por esta enfermedad, habra rechazado el seguro. Se
concluy que el asegurado procedi dolosamente a contratar el seguro, conociendo a ciencia cierta
la enfermedad que le aquejaba. Ibid 94.

152

Felipe Muoz benavente

simple reticencia, consistente en el mero hecho de no informar un dato, puede


igualmente conducir a la nulidad del seguro, siempre que se traten de datos o
hechos que importen o se traduzcan en un cambio sustancial en las condiciones tenidas en cuenta por el asegurador al tiempo de consentir en contratar
el seguro. Ergo, es posible afirmar que no cualquier omisin del asegurado
puede ser considerado una reticencia capaz o suficiente para hace nacer el derecho del asegurador de rescindir el contrato de seguro con las consecuencias
expuestas, puesto que para que haya lugar a la reticencia, debe tratarse de una
omisin especfica y determinante, conocida del asegurado o bien, que sea
imposible de aceptar su desconocimiento por su parte, existiendo mediana
diligencia y prudencia, y, por ltimo, tal omisin debe referirse a un dato o
circunstancia que realmente pueda influir en la apreciacin del riesgo28. Si la
omisin no rene estos requisitos, en verdad no hay un hecho que pudiese
haber determinado al asegurado a no contratar o a contratar de modo diferente el riego de que se trate, por lo que no se gatilla el instituto en comento.
Segn la opinin mayoritaria, la reticencia abarca todo el iter contractual y precontractual, por lo que nada obsta a que el asegurador se pueda
excepcionar de un pago indemnizatorio si el asegurado incurri en una reticencia en las etapas precontractuales e, incluso, demandarse judicialmente la
restitucin de una suma pagada por la va de la reclamacin de un pagode lo
no debido, sise comprueba reticencia suficiente y dentro de los respectivos
plazos de prescripcin29.
En el derecho anglosajn existe un copioso desarrollo de la reticencia,
distinguindose entre misrepresentation (faltar a la verdad) y non-disclosure,
que alude derechamente a la reticencia. En ambos institutos hay elementos
comunes, pues sea que se falte a la verdad o que se oculte algo (misrepresentation o non-disclosure), en los dos hay una conducta dolosa del asegurado y en
ambos casos tal proceder malintencionado busca que se celebre un contrato
de seguro que naturalmente el asegurador no celebrara o bien, que se celebre
en mejores condiciones que las que realmente corresponderan. La corriente
actual de la reticencia anglosajona, considera que hay lugar a ella en todos
los casos de ocultamiento de la verdad por omisin, configurando una infraccin a la obligacin de buena fe, que permite rescindir el contrato de seguro;
vertiente que los artculos 557 y 558 del Cdigo de Comercio tambin siguen,
28 Un ejemplo de error en la informacin dada al asegurador que no configura reticencia se
discuti en la causa Caja de Previsin con Compaa Nacional de Seguros La Industrial, fallo de fecha 6
de noviembre del ao 1955, conocida por la Superintendencia de Valores y Seguros, en la que el
asegurado inform equivocadamente la direccin del edificio que planeaba construir, entendindose
que esta errnea ubicacin del riesgo no tena mayor significacin, ya que efectivamente se construy
el edificio al que el seguro de garanta se refera, siendo las partes las mismas, pero en un lugar
distinto al sealado en la pliza. Ibid 132.
29 Vid. Botto Oaklei, H: Algunas reflexiones sobre la reticencia en el contrato de seguro, Revista
Chilena de Derecho de Seguros, Ao 2 N 2, (Santiago: AIDA Chile, 2000), p. 19.

Derecho Comercial

153

constituyndose en el complemento preciso de la norma basal de la contratacin en nuestro ordenamiento jurdico, alojada en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que precepta, como se sabe, que los contratos deben cumplirse de
buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta coincidencia de reglas,
permite asimilar al caso chileno los principios rectores de la rescisin del contrato de seguro por reticencia, entendida sta como sinnimo de ocultamiento de la verdad por omisin, en el sistema anglosajn30. En efecto, la premisa
esencial en este tpico es que el asegurador debe probar el ocultamiento de
hechos que son conocidos del proponente y que de haber sido conocidos por
l, influiran el juicio de un asegurador prudente31.
A su turno, la referencia a un asegurador prudente debe entenderse
hecha a quien goza de prudencia, que en este contexto se asimila tambin a
la nocin de razonable, pues, para determinar si el ocultamiento que podra
constituir la reticencia tendra o no un efecto determinante en el asegurador,
se acude al concepto de lo que es razonable o racional. Un ejemplo histrico
se encuentra en el fallo Asociated Oil Carriers vs Union of Canton, de 1914, en
que se resolvi una reclamacin de seguro martimo, en el cual el asegurador rechaz por reticencia la cobertura reclamada, consistente en la prdida
de ganancias en un flete martimo ocasionada por la declaracin de guerra
entreAlemania e Inglaterra, ocurrida despus de la celebracin del seguro,
haciendo consistir el supuesto ocultamiento del asegurado en el hecho que
ste no haba revelado ser una empresa alemana. La sentencia rechaz la reticencia alegada por el asegurador, asentado que la nacionalidad del asegurado,
a la fecha de la contratacin del seguro, no era relevante para un asegurador
prudente.
El asegurado debe informar al asegurador de todo hecho relevante
para ponderar el riesgo asegurado, ya sea al tiempo de contratar o despus,
durante la vigencia del contrato de seguro, a fin de no incurrir en reticencia.
Es decir, esta obligacin de informar adecuadamente se debe materializar en
cada oportunidad en que el asegurador deba juzgar los trminos en que acep30 Ibid 22.
31 La imputacin de ocultamiento de hechos por parte del proponente fallar, en los siguientes
casos: (i) si la informacin no fue revelada, porque el asegurador liber al proponente de esta
obligacin (normalmente es el caso en que se introduce una clusula en el contrato de seguro en la
cual el asegurador declara conocer todos los riesgos y circunstancias del riesgo propuesto); (ii) si la
informacin no fue revelada porque es una materia conocida por el asegurador; (iii) si la informacin
no fue develada porque es una materia que no interesa al asegurador, pues en vez de agravar el
riesgo lo disminuye; (iv) si la informacin fue develada, pero el segurador cometi un error de
juzgamiento, no apreciando el significado o trascendencia de ella. Es decir, actu imprudentemente;
(v) La informacin es puesta a disposicin del asegurador y es del tipo o naturaleza que hara a un
asegurador prudente investigarla con atencin, pero por error del asegurador o para evitarse el costo
de hacerlo, renuncia a esa diligencia.

154

Felipe Muoz benavente

ta o rechaza el riesgo, sea que se trate de un nuevo seguro, de la renovacin


de uno existente o de la modificacin de l32. As se ha fallado contestemente
por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo: (i) Sentencia dictada en la causa
Virla Santander con Compaa de Seguros La Caupolicn33, de fecha 6 de septiembre de 1933, en que se dio lugar a la rescisin del contrato de seguro por
cuanto el asegurado no inform al asegurador del cambio de destino del edificio asegurado, de habitacional a comercial, lo que implica que el asegurado
demandante infringi las condiciones generales de la pliza y que no procede
indemnizacin alguna por el riesgo; (ii) Sentencia dictada en la causa Oscar
Rodolfo Ortiz Araya e Hijos Ltda. con La Interamericana Compaa de Seguros
Generales S.A.34, rbitro Juan Eduardo Infante Barros, de fecha 5 de febrero
de 1997, en la que se da lugar a la reticencia alegada por el asegurador, ya que el
asegurado no inform al asegurador de una serie de trabajos en el edificio asegurado, que facilitaron un robo (los andamios de la obra quedaron puestos en
la noche), pese a que las condiciones de la pliza establecan que el asegurado
estaba obligado a informar al asegurador de cualquier situacin que agravase
el riesgo asegurado.

32 Se ha resuelto que es vlida la clusula que obliga al asegurado a notificar al asegurador,


oportunamente, durante toda la vigencia del contrato de seguro, todas las circunstancias que
impliquen una modificacin del riesgo, siempre y cuando las nuevas circunstancias agraven el riesgo,
ms no cuando carecen de influencia en su evaluacin.
33
Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 125.
34 Ibid 138.

DERECHO DEL CONSUMO

Juan Ignacio Contardo Gonzlez

RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS


DE DERECHO DEL CONSUMO
El actual artculo 50B de la ley 19946 prescribe que en lo no previsto en el
presente Prrafo [relativo al procedimiento] se estar a lo dispuesto en la ley
18287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil (antes
de la L 19955 esta disposicin se encontraba tratada en el art. 56). La ley de
proteccin de los derechos de los consumidores no regula en ninguna de sus
normas los recursos que proceden en contra de la sentencia dictada por el
juez de polica local respectivo, por lo que es necesario acudir a la referida ley
18287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local. Esta ley, en su
artculo 38, prescribe que no proceder el recurso de casacin en los juicios de
Polica Local. Pues bien, como no procede el recurso de casacin en los juicios
de consumo lo nico que le queda al litigante que se siente agraviado con la
resolucin de segunda instancia es interponer un recurso de queja y con ello
lograr que la Corte Suprema conozca del asunto.
En el ao en comento la Corte Suprema fall con doctrina dos recursos
de queja con incidencias en materias de consumo.
En Aravena con Unidad Coronaria Mvil la parte recurrente, esto es, Unidad Coronaria Mvil afirma que la falta o abuso grave que contiene el fallo de
alzada que confirma la sentencia de primera instancia contiene inexistentes fundamentos prescindiendo de los antecedentes acompaados al proceso que acreditaran el cumplimiento del contrato y la inexistencia de negligencia mdica. El
tribunal supremo argumenta, para acoger el recurso, que el tribunal de segunda
instancia elev sin ms argumentaciones la indemnizacin por dao moral de
veinte a treinta millones de pesos tornando la sentencia en abusiva y caprichosa.
Si bien es efectivo que el fallo de segunda instancia no da razones del
porqu de su decisin, la verdad es que la Corte Suprema al dejar sin efecto
Contardo | Derecho del Consumo
3 Rev D. UAI (2013) 155-164
2013 Juan Ignacio Contardo Gonzlez

156

Juan Ignacio Contardo Gonzlez

la sentencia de segunda instancia, confirma la sentencia de primera instancia


con declaracin que tal indemnizacin por dao moral se regula en la suma
de cinco millones de pesos, sin ms argumentos. Es muy comn que nuestros tribunales superiores regulen las indemnizaciones no justificando su
decisin1, y prueba fehaciente de ello es precisamente este fallo. Ahora, si la
misma Corte Suprema no argumenta cul fue la razn que motiv al tribunal
para fijar la indemnizacin por dao moral en cinco millones de pesos, no se
advierte por el comentarista donde est la falta o abuso grave en la dictacin
de la sentencia por el tribunal de alzada. No compartimos en lo absoluto
que los tribunales fijen indemnizaciones sin ms argumentos, opinin a la se
volver en lneas posteriores, pero es obvia la contradiccin en que incurre el
fallo. Hay en todo caso voto disidente de los ministros Cury y Juica que no
encontraron una falta de tal gravedad que obligue a la imposicin del ejercicio
de las facultades disciplinarias.
En Lagniel con Lan Chile, la parte recurrente aduce que el tribunal de
segunda instancia comete falta o abuso grave en la dictacin de la sentencia de
segunda instancia porque dicho tribunal estim que la parte demandada no
infraccion el artculo 3.b de la ley 19496 y no se apreci la prueba segn las
reglas de la sana crtica. El tribunal acoge el recurso analizando las pruebas en
juicio por la demandada, esto es, Lan Chile SA, y determinando en definitiva
se les asign valor probatorio a piezas que carecan de l. Si la parte agraviada
con la resolucin de segunda instancia argumenta que hay infraccin al artculo 3.b de la ley 19496 y adems que el tribunal razonablemente no ponder
las pruebas conforme a la sana crtica (art. 14 L 18287 que no se mencin en la
sentencia) lo que est haciendo en definitiva es encubrir un recurso de casacin en el fondo por medio de un recurso de queja, en circunstancias que la
ley no admite recurso de casacin alguno en contra de la sentencia de segunda
instancia, cuestin que nicamente fue vislumbrada por el voto de minora
formado por el ministro Cury y por el abogado integrante Castro. Es necesario recordar que precisamente la ley 19374 lo que hizo fue restringir el recurso
de queja para impedir que se transformara en una tercera instancia de hecho,
como ya lo era en la poca de dictacin de dicha ley.
Teniendo en consideracin la importancia que ha tomado en el ltimo
tiempo la proteccin de los derechos del consumidor parece necesaria una reforma legal en que derechamente se habilite a deducir recurso de casacin, ya
en la forma ya en el fondo. Mientras no exista tal reforma legal, debe aplicarse
en forma estricta el criterio que ha tenido la Corte Suprema para rechazar, en
la mayora de los casos, la interposicin de recursos de queja.

1 Vid. 1 Com 85-6; 2 Com 141-4.

Derecho del consumo

157

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, DAO MORAL


Y VALORACIN DE LA INDEMNIZACIN
En Aravena con Unidad Coronaria Mvil se demand dao moral a travs de
la ley de proteccin a los derechos de los consumidores a Unidad Coronaria
Mvil por incumplimiento contractual. La madre de las contratantes y
beneficiarias del servicio fue trasladada de urgencia en taxi al hospital de la
Universidad Catlica, debido a la supuesta negligencia de la demandada que
no acudi a un segundo llamado de las demandantes, con el preciso objeto de
que la madre de ellas fuera trasladada a un centro hospitalario en ambulancia
de dicha empresa. Consta en autos que la paciente fue hospitalizada y
sometida a una operacin, falleciendo un mes despus de ella. En este caso, las
actoras nicamente demandan el dao moral sufrido por el incumplimiento
de Unidad Coronaria Mvil consistente en no trasladar a su madre al centro
asistencial. Como ya se dijo, se demand por doscientos cincuenta millones.
La sentencia de primera instancia conden a la demandada a veinte millones
y la de segunda aument la indemnizacin a treinta millones. El fallo de queja
rebaj la indemnizacin a slo cinco.
La ley 19496 contempla un procedimiento especial para demandar por
incumplimiento contractual cuando la relacin que une a las partes est circunscrita al mbito de aplicacin de la ley, sustrayendo de la justicia ordinaria,
en primera instancia, el conocimiento del negocio a partir de las normas sobre
responsabilidad sobre prestacin de servicios. Ahora, el problema de la ley
19496 es que no regula en forma genrica qu se entiende por servicio defectuoso. Lo nico que hace la ley es regular en general, en el prrafo 4 del ttulo
III, los servicios de reparacin de bienes, que claramente no se ajustan al caso.
Por tanto, en los dems casos, no cabe sino aplicar las normas contenidas en
el ttulo XII del libro IV del Cdigo Civil, por aplicacin de los artculos 4 y 13
del mismo cuerpo legal (CC).
Parece ser que las demandantes, por las sumas demandadas, trataron
de imputar responsabilidad a la demandada por la muerte de su madre. El
tema por tanto se circunscribe a la relacin de causalidad entre el hecho del
incumplimiento, no trasladar a la beneficiaria del contrato a un centro de salud, y el hecho daoso, la muerte que se produjo un mes despus y existiendo
una operacin de por medio.
El artculo 3.e de la ley 19496 prescribe que es un derecho bsico del
consumidor la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos
los daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en
esta ley y el artculo 13 de la misma prescribe que los proveedores no podrn
negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de los servicios en
las condiciones ofrecidas. Las demandantes no justificaron en caso alguno
que el no traslado oportuno por parte de la demandada al menos fue concausa

158

Juan Ignacio Contardo Gonzlez

de la muerte. La sentencia de queja es, en este punto, correcta en delimitar el


mbito de culpabilidad y causalidad de Unidad Coronaria Mvil:
Que en efecto, tal como se dej sentado en el fallo de primer grado lo indemnizable no
es el fallecimiento de la persona beneficiaria del servicio, hecho que devino luego de una
intervencin quirrgica que redund en complicaciones que determinaron la muerte de
la paciente casi un mes despus de acaecido el hecho, si no [sic] que el sufrimiento de
las hijas de sta porque la prestadora del servicio de urgencia no concurri al lugar una
segunda vez, hecho que en si resulta indemnizable al haberse determinado la infraccin
a la ley de Proteccin del Consumidor (c.5).

En cuanto a la valoracin de la indemnizacin, el tribunal supremo fija en la


sentencia de reemplazo la suma, a ttulo de dao moral, de cinco millones de pesos,
rebajando las primitivamente otorgadas. Fuera de la problemtica expuesta
en relacin a la procedencia del recurso de queja en materias de consumo, la
verdad es que la fijacin arbitraria de las sumas por dao moral es una temtica
que hoy en da no ha sido resuelta ni doctrinal ni jurisprudencialmente. Por
lo dems est decir que la ley 19496, prescribe expresamente en su artculo
3.e que el dao moral contractual, por lo menos en las materias de derecho
del consumidor, debe ser indemnizado dejando de lado la antigua discusin
sobre la procedencia del dao moral en materia contractual. Ahora, qu
tanta libertad tienen los tribunales para fijar privativamente las sumas
indemnizatorias por dao moral? El tema en derecho del consumo se repite de
la misma forma que en el derecho comn de daos. La norma del artculo 3.e de
la ley de proteccin a los derechos de los consumidores no es sino aplicacin del
principio de la reparacin integral del dao, que es consagrado, por lo menos en
materia extracontractual, en el artculo 2329 del Cdigo Civil.. Por tanto, todo
dao moral que provenga de la inejecucin de una obligacin impuesta a un
proveedor de conformidad a lo previsto en la ley 19496 debe ser indemnizado,
lo que es fcil pensar, pero el problema es determinar a cunto asciende. La
doctrina ha intentado en numerosas ocasiones dar pautas o parmetros que
deben tenerse en cuenta al momento de otorgar la indemnizacin por dao
moral2, y quizs cualquiera de ella puede ser de correcta aplicacin. Pero
lo que debe exigirse respecto de los tribunales es al menos algn atisbo de
justificacin del otorgamiento de la suma, lo que no se ve en el caso, y como se
expuso algunas lneas atrs precisamente ese fue el argumento ocupado por la
Corte Suprema para dar lugar al recurso de queja.
Otro elemento necesario de tener en consideracin consiste en que los
tribunales deben exigir la prueba del dao moral. El dao, como el elemento
esencial de la responsabilidad civil, necesariamente debe ser probado, se trate
2 As, a ttulo de ejemplo en Chile vid. Aedo Barrera, C: El Dao Moral en la Responsabilidad
Contractual y Extracontractual (Valparaso: Libromar, 2001), pp. 353ss; Domnguez Hidalgo, C: El
Dao Moral (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2000), 713ss; Rodrguez Grez, P: Responsabilidad
Extracontractual (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002), pp. 338ss.

Derecho del consumo

159

de dao patrimonial o extrapatrimonial, y sobre todo si se reclama exclusivamente dao moral, como se trata del caso en comento. Las demandantes
lograron acreditar el incumplimiento de contrato, pero cosa muy distinta es
si ese incumplimiento de contrato produjo dao moral. No aparece en ninguna parte del fallo que el dao moral hubiese sido acreditado, y menos la
acreditacin del dolor para la fijacin de la indemnizacin. Es sabido que es
una prctica generalizada de nuestros tribunales superiores la presuncin de
dao moral respecto de los parientes3. Pero en este fallo ni an se alude a ella
para la determinacin de la indemnizacin. Que la legislacin de consumo
se protectora del consumidor y que el artculo 3.e de la ley 19496 garantice el
principio de la reparacin integral, y dentro de l la reparacin del dao moral,
no implica que el incumplimiento contractual traiga aparejado o se presuma
el dao moral.

DEBER DE INFORMACIN Y DEBIDA DILIGENCIA


En Lagniel con Lan Chile, el fallo de primera instancia condena a la demandada
al pago de una multa e indemnizacin por falta del deber de informacin ya
que sta no comunic a su cliente de las condiciones en que se realizara un
viaje a Mxico para el que haba adquirido pasajes a travs del sitio web del
proveedor, en particular bajo el sistema denominado cdigo compartido y
el viaje en definitiva se prestara por la compaa Aeromxico. El viaje no se
llev a cabo porque la compaa mexicana se encontraba en huelga al tiempo
del vuelo. El fallo de segunda instancia revoca la sentencia acudiendo a un
documento corroborado por un tercero en que consta que el vuelo se hara
por otra lnea area y seal que se le ofrecieron soluciones alternativas que no
acept. El fallo de queja anula la sentencia de segunda instancia, confirmando
la de primer grado sealando que hubo falta o abuso grave en la dictacin
de la sentencia de primer grado ya que el tribunal no pudo desconocer los
febles elementos con que la denunciada pretendi excusar su cumplimiento
no resultaban suficientes al efecto (c.5), y por tanto se configura la falta al
deber de informacin.
En primer lugar, ms que existir falta al deber de informacin a secas,
en principio, hay incumplimiento contractual porque el viaje contratado a travs del sitio web del proveedor no se prest. No se trata de un caso en que
el viaje se presta pero no en las condiciones ofrecidas, sino derechamente ac
3 As, se ha sealado que conforme a una reiterada jurisprudencia el dao moral experimentado
por los familiares ms prximos de la vctima no requiere de demostracin, a diferencia de lo que
ocurre con los daos propiamente patrimoniales, conclusin que se funda en el carcter espiritual
que aqul reviste. 98 RDJ (2001) 2-2, pp. 24-5. Una sentencia ms reciente de la Corte Suprema,
en todo caso, determin que la prueba del dao moral era necesario para valorar ese cmulo de
padecimientos como un antecedente suficiente en la apreciacin del monto de la indemnizacin.
529 FM (2004), p. 3162.

160

Juan Ignacio Contardo Gonzlez

no hubo viaje. Tiene importancia la supuesta falta al deber de informacin


en este caso? La verdad es que no, porque derechamente nada se prest. Si el
viaje hubiese sido impuesto por Lan Chile a travs de la empresa Aeromxico
sin mayores datos y el viaje hubiese sido realizado, s podra haber existido
falta al deber de informacin con todas sus consecuencias.
Ahora, la parte demandada, para eximirse de responsabilidad argumenta en dos sentidos: en primer lugar que el consumidor saba que el viaje se haba adquirido por medio del sistema cdigo compartido desde el momento
mismo de la compra de los pasajes4, y por tanto no habra falta al deber de
informacin, y en segundo trmino se le ofrecieron al consumidor soluciones
alternativas para palear el incumplimiento por la huelga de trabajadores de
Aeromxico.
Las normas que se refieren al deber de informacin en la ley 19496 en
materia de servicios son los artculos 3.b, 28 y 33, sin perjuicio del artculo 1
N3 que define informacin bsica comercial. El artculo 3.b de la ley 19496
prescribe que es derecho y deber bsico del consumidor
el derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos.

El artculo 28 prescribe, en lo pertinente, que


comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo
y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engao respecto
de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida
en forma explcita por el anunciante; c) las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de informacin comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago
y el costo del crdito.

Y por ltimo, el artculo 33 prescribe que


la informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la
publicidad y difusin de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y
no contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor.

Tratndose de la contratacin por medios electrnicos esta informacin


debe ser accesible, a lo menos por el mismo medio electrnico, como se
desprende de la lectura del artculo 32 inciso 2 de la ley. A la fecha del
juicio y de la sentencia, todava no haba sido promulgada la ley 19955 que
dentro de varias modificaciones a la ley de proteccin a los derechos de los
4 Sobre el cdigo compartido vid. Begazo Villanueva, J: Las alianzas estrategicas, el cdigo compartido y
los hubs en el desarrollo del sector turismo, (sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/administracion/
v05_n9/alianzas_estrategicas.htm, visitado por ltima vez: 18 de julio de 2007).

Derecho del consumo

161

consumidores aclar algunas dudas, entre las cuales se encuentra el caso en


comento.
Puede el proveedor acompaar en juicio documentos electrnicos
que contengan dicha informacin y ser admitidos como prueba vlida, sobre
todo entendiendo que la contratacin se efecta por medios electrnicos?
Como la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica en materias de
consumo, en principio ello es posible, y as lo expres el tribunal de segunda
instancia:
El documento es una copia del portal web de internet de Lan Chile y en l se lee que en
el vuelo 5620 Santiago - Mxico City acta como operador la lnea Aeromxico, y si bien
el documento fue objetado por emanar de la parte que lo presenta, por carecer de autenticidad y carecer de fecha cierta, atendido su origen, el tipo de informacin que contiene,
la circunstancia de que no existen elementos que permiten poner en duda aqulla y la
facultad del tribunal para apreciar en forma crtica la prueba, corresponde desestimar
tales objeciones (c.1).

Pero as no lo crey el tribunal mximo, fundando precisamente la falta o


abuso grave en la errnea valoracin de la prueba segn las reglas de la sana
crtica. De seguir el criterio de la Corte Suprema en este punto, la verdad
es que el proveedor tiene pocas posibilidades de defensa, y slo bastara con
que el consumidor omitiera aportar ciertos documentos, que no obstante
acreditaran el cumplimiento de las normas de informacin que exige la ley,
para que el proveedor no pudiera aportar medios de prueba en su favor
emanados de su parte y con la informacin que posea.
Es necesario sealar que la demandante acompa copia de los pasajes
en el proceso, lo que demuestra que el consumidor obviamente estaba al tanto
que el viaje efectivamente no se prestara por Lan Chile, sino por Aeromxico.
En segundo lugar, cabe preguntarse si hay o no incumplimiento contractual toda vez que el demandado seal que se ofrecieron soluciones alternativas no aceptadas por el consumidor. La obligacin del proveedor es
claramente de resultado, en el entendido que se aceptara la distincin entre
stas y obligaciones de medio5. Puede por tanto el proveedor eximirse de
responsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia? La pregunta no es de fcil solucin, y sta tiene varias aristas que es necesario resolver.
Si se acepta la distincin entre obligaciones de medio y resultado, y siendo
la del proveedor en este caso propiamente de resultado, es obvio que puede
probar caso fortuito y con ello eximirse de responsabilidad6. Pero en este caso
5 La doctrina en Chile est dividida a este respecto. En Chile est a favor de la distincin Peailillo
Arvalo, D: Obligaciones, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), pp. 222ss; en contra, Rodrguez
Grez, P: Responsabilidad Contractual (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), pp. 103 y 207-14.
6 Hay doctrinas que niegan la posibilidad que el deudor de una obligacin de resultado pueda
eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito porque stas suponen la prescindencia del
elemento imputabilidad, transformando estas obligaciones ms bien en casos de responsabilidad
objetiva (Al respecto vid. opinin de Bueres en Trigo, F. y Lpez, M: Tratado de la Responsabilidad

162

Juan Ignacio Contardo Gonzlez

el hecho de la huelga de los trabajadores de Aeromxico no puede considerarse como caso fortuito7. Al pactar con el consumidor el sistema de cdigo
compartido y que el viaje se prestara por Aeromxico, lo que est haciendo
el proveedor es delegar sus funciones en un tercero. No cumpliendo el tercero
la obligacin se configurara responsabilidad contractual indirecta. En Chile,
la doctrina no est conteste cul es el mbito de esta responsabilidad existiendo slo una norma aplicable al respecto: el artculo 1679 del Cdigo Civil.
Bsicamente son tres las posiciones al respecto: en primer lugar, aplicar por
analoga los artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil8; la segunda opcin
es entender que el cdigo civil se referira a los casos en que expresamente se
hace responsable al deudor por el hecho de ciertas personas9; o bien concluir
que el deudor es responsable por sus agentes o auxiliares, esto es, aquellos
que colaboran en el cumplimiento de la obligacin al deudor y que pueden
ser, o sustitutos, o ayudantes10. Si se sigue la ltima de las posturas, que en
nuestro parecer es la posicin correcta ya que el principal no puede calificar el
incumplimiento del sustituto como caso fortuito ni eximirse de responsabilidad alegando que no ha obrado con culpa in eligendo o in vigilando, al delegar
las funciones en un tercero, el deudor hace propio el hecho de los mismos, y
por tanto no estamos en un caso en que el deudor propiamente responde por
el hecho de terceros, sino en realidad responde por hecho propio. Teniendo
en consideracin todo lo anterior, adems que la obligacin del proveedor
sera de resultado, la huelga de los trabajadores de Aeromxico claramente no
puede ser calificada como caso fortuito.
Pero todava falta por responder si el proveedor pudo eximirse de responsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia (que se demostrara en que se ofrecieron soluciones alternativas no aceptadas por el consumidor) lo que nos hace referirnos a dos temas: es el rgimen de responsabilidad por servicios defectuosos de la ley 19496 de carcter objetivo?, y por
otro lado, puede el deudor de una obligacin de resultado eximirse alegando
debida diligencia?
Civil [Buenos Aires: La Ley, 2005], t. i, p. 739-41). No compartimos este criterio. Es necesario, en
nuestra opinin, distinguir tres figuras, a saber, obligaciones de resultado, responsabilidad objetiva
y responsabilidad por presunciones de derecho de imputabilidad. En las obligaciones de resultado
el elemento imputabilidad se encuentra claramente presente y puede el deudor eximirse probando
debida diligencia segn lo que en este comentario ms adelante se expondr y con mayor razn
caso fortuito; en los casos de responsabilidad objetiva se prescinde del elemento imputabilidad para
efectos de su prueba, pero el deudor puede eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito;
pero en los casos de responsabilidad por presuncin de derecho de imputabilidad al deudor le es
imposible alegar su irresponsabilidad por caso fortuito o ausencia de culpa.
7 En materia de contrato de viaje combinado o paquete turstico alguna doctrina opina en el
mismo sentido. Vid. Weingarten, C, y C. Guersi: Contrato de Turismo (Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2000),
pp. 138-9.

8 Rodrguez, op. cit. en n.5, p. 197.
9 Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1993), p.696.
10 Bequ, E: De la responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, en 11 RDJ (1914)
1, pp. 27ss.

Derecho del consumo

163

En las obligaciones de resultado basta con que la obligacin se incumpla


para aplicar la regla del artculo 1547 del Cdigo Civil11, esto es que la culpa se
presuma, o mejor dicho, que se invierta la carga de la debida diligencia a favor
del acreedor. Pero un rgimen de responsabilidad objetivo supone que el reproche se encuentra ajeno a un motivo subjetivo (culpa o dolo), y por lo mismo
requiere de un factor objetivo de atribucin de responsabilidad12. Tratndose
de una obligacin de resultado, el factor de responsabilidad sigue siendo subjetivo o en base a culpa, pero el mbito de exencin de responsabilidad por
ausencia de culpa queda reducido a lo siguiente, en nuestra opinin: tratndose de una obligacin de medio, el acreedor debe probar la obligacin (art. 1698
CC) y con ello configura la regla del artculo 1547 del Cdigo Civil (la culpa se
presume) y por tanto, el deudor podr eximirse de responsabilidad alegando
la debida diligencia en el despliegue de una actividad dirigida a satisfacer la
prestacin; en cambio, en una obligacin de resultado, sucede lo mismo en una
primera etapa, si el deudor prueba la obligacin tambin tiene a su favor la
regla del 1457 del Cdigo Civil, pero el deudor para eximirse de responsabilidad debe probar que ha obrado con la debida diligencia en la consecucin del
resultado. A primera vista parece ser que no existira diferencias entre ambas
soluciones, pero no es lo mismo probar que se ha obrado diligentemente en un
conjunto de actividades destinadas a obtener un resultado (porque en estas
obligaciones claramente no hay un resultado prometido), a acreditar que se ha
actuado diligentemente en la consecucin del resultado mismo, que supone
una apreciacin bastante ms estricta que en el primer caso.
El artculo 1547 del Cdigo Civil no distingue para estas obligaciones,
por tanto debe aplicarse a la naturaleza misma de ellas13. Ahora, en un rgimen de responsabilidad objetivo, la regla del onus probandi de la referida norma carece de inters. Como la responsabilidad objetiva prescinde del factor de
atribucin subjetivo, dolo o culpa, es obvio que el objetivamente responsable
no puede eximirse probando debida diligencia, sino slo caso fortuito (incluido el hecho de terceros).
Es el rgimen de responsabilidad por servicios defectuosos uno de carcter objetivo? En principio deben aplicarse las normas del prrafo 4 del
ttulo III de la ley de proteccin a los derechos de los consumidores (arts. 4043). Pero el problema que se presenta consiste en que ninguna de sus normas
claramente se ajusta a lo alegado por la demandante salvo, realizando una
adecuada interpretacin, el artculo 41 incisos 2 y 3:
En todo caso, el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde la fecha en
11
En el mismo sentido, Trigo y Lpez, op. cit. en n.6, p. 751.
12 Ibid 642-3.
13 En todo caso el mismo argumento se ocupa a contrario sensu para rechazar la distincin entre
obligaciones de medio y de resultado, esto es, como el cdigo no distingue entre este tipo de
obligaciones, no le cabe al intrprete realizarla. Trigo y Lpez, op. cit. en n.6, p. 756.

164

Juan Ignacio Contardo Gonzlez


que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el
bien reparado. Si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolucin de lo
pagado por ste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedar subsistente la accin
del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos.

Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente prrafo, deber estarse a
lo dispuesto en el inciso final del artculo 21 de esta ley.

El profesor Corral seala, a nuestro parecer con razn, que en relacin a la


nueva prestacin del servicio o la devolucin de lo pagado existe una especie de
responsabilidad objetiva14, pero en relacin a la indemnizacin de perjuicios
el rgimen es claramente subjetivo15. Es necesario sealar, en todo caso, que
el plazo de 30 das est establecido para reclamar por la garanta legal (de
lo contrario caduca), y no para reclamar por los perjuicios cuyo plazo de
prescripcin se rige por las reglas generales.
Volviendo al caso en comento, pudo Lan Chile haberse eximido de
responsabilidad? Segn lo dicho ms arriba, depende de lo que se demande.
Si se demanda por incumplimiento a secas, como la obligacin es de resultado,
el deudor no puede eximirse de responsabilidad, porque se trata, precisamente, de una prestacin de resultado. Pero si se demanda por falta al deber de
informacin, el deudor s puede eximirse de responsabilidad alegando debida
diligencia porque esta obligacin no es de resultado, sino de medio16. Tanto es
as que el deber de informacin radica en el conjunto de operaciones destinadas a que el consumidor conozca, por lo menos, lo contenido en los artculos
3.b, 28 y 33 de la ley 19496, pero no garantiza que el consumidor tome conocimiento efectivo e integral de ellas. Hay infraccin al deber de informacin
cuando es claro que la informacin entregada al consumidor no es completa,
suficiente o bien es errnea, pero no cuando el consumidor entendi mal o
no quiso entender. Nada garantiza que el consumidor llegue efectivamente
a informarse de lo que el proveedor intenta comunicar. Para eximirse de responsabilidad en este caso el deudor deber acreditar en juicio que la informacin se ha dado en trminos claros y precisos segn lo ordena la ley 19496 y la
buena fe contractual17.

14 Aqu no queda sino pensar que el factor objetivo de responsabilidad es la misma proteccin al
consumidor.
15 Corral, H: Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios
defectuosos en Corral, H (ed.): Derecho del Consumo y Proteccin al Consumidor, (Santiago: Ediciones
Universidad de los Andes, 1997), p. 197.
16 Peailillo, op. cit. en n.4, p. 225 reconoce que varios contratos implican, a un mismo tiempo,
tanto obligaciones tanto de medio como de resultado.
17 Sobre la buena fe objetiva contractual y su contenido vid. Lpez Santa Mara, J: Los Contratos
(Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998), pp. 394ss.

Proceso Civil

Juan Carlos Marin Gonzlez

Pienso que el recurso de casacin en el fondo no ha funcionado bien en el


pas. No, al menos, en cuanto al fin que histricamente se le ha pedido que
cumpla: uniformar la correcta aplicacin e interpretacin de la ley por parte
de los jueces nacionales, esto es, su tradicional funcin de nomofilaquia1.
Probablemente exista ms de una causa que incida en esta situacin. El
1 Antes, incluso, de que se hubiere sancionado en nuestro ordenamiento jurdico el recurso de
casacin en el fondo, ya se aluda a esta finalidad. As Ballesteros, en su notable comentario a la Ley
de organizacin de los tribunales de Chile, sealaba en la introduccin de su obra: Otro punto de
vista, bajo el cual hemos precedido al examen de la ley, ha sido el estudio de nuestros tribunales que
fijan su sentido y alcance. Este estudio es casi una novedad entre nosotros. No existiendo todava en
Chile el recurso de casacin, falta a nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no por eso deja
de tener importancia el conocimiento de la inteligencia que los tribunales dan a la ley, y, sobre todo,
de los motivos en que se fundan sus decisiones. Ballesteros, M. E: La ley de organizacin y atribuciones
de los tribunales de Chile, antecedentes, concordancia y aplicacin prctica, (Santiago, 1890), t i, p. x.
Ms adelante, en esta misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley gener
entre los comisionados se seala: El seor Covarrubias combati tambin las indicaciones del seor
Larran Mox, apoyando en sta parte el proyecto de la comisin. Expuso al efecto en cuanto a la
primera que, tratndose de formar de la Corte Suprema un tribunal de casacin, era indispensable
darle un nmero de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Apelaciones, porque
concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres, el pblico tendra ms
garantas que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los conocimientos de cinco, as como
la concurrencia de cinco da ms garantas que las de uno solo. [] Qu se busca en la formacin
de un tribunal tan numeroso? nicamente la garanta para el pblico respecto de las resoluciones
de un tribunal inapelable, que pueden afectar la honra y la vida de los ciudadanos. Y no solo est
llamado ste tribunal a conocer de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de
fijar la jurisprudencia en los puntos en que los distintos tribunales puedan estar en desacuerdo. Hoy
mismo existe ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero como nadie
est autorizado para resolver la cuestin, cada tribunal se mantiene en su teora que muchas veces
est en oposicin con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo en
las teoras que predominan en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte Suprema
tiene tambin teoras que no son las de otros tribunales. Y cada uno mantiene la suya, porque no
hay ningn tribunal llamado a uniformar la legislacin y la jurisprudencia, y que pueda decir que
el tribunal que est en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones de la Serena, de
Concepcin o de Santiago. Ballesteros, op. cit., en n. 1, pp. 492-3.
Marn | Proceso Civil
3 Rev D. UAI (2013) 165-235
2013 Juan Cartlos Marn Gonzlez

166

Juan Carlos Marn Gonzlez

profesor Fernando Atria, en el anterior comentario de las sentencias de


casacin de la Corte Suprema2, plante de manera lcida en una extensa
introduccin que intitul La Casacin como Problema las dificultades que, en
su opinin, el referido recurso ha significado en el derecho nacional. Por mi
parte, voy a intentar dar una explicacin adicional.
De all que en el presente comentario deseo, en primer trmino y siguiendo la divisin del anterior, adentrarme un poco ms en los orgenes de
nuestra casacin y precisar algunos puntos que considero pueden ser tiles
para entender mejor este recurso. En segundo lugar, lgicamente, comentar
las sentencias de casacin de nuestro mximo tribunal. Esta segunda parte
comprende una seleccin de toda la jurisprudencia que involucra algn tema
procesal de las sentencias de casacin falladas a lo largo del ao 2005 por la
Corte Suprema.

Los orgenes de la casacin nacional


Mi interpretacin en algn sentido difiere de la entregada por el profesor Atria
en su comentario3. Difiere porque creo que l asigna demasiada importancia
al hecho de que en Chile se haya demorado tanto tiempo la introduccin de
este recurso4. En mi concepto ello se debi a diversos factores polticos,
econmicos, blicos, ideolgicos, entre otros uno de los cuales, no menor, fue
el hecho de que en general la codificacin de las llamadas leyes adjetivas recin
se concret a inicios del siglo XX. Como se sabe, el Cdigo de Procedimiento
Civil slo entr en vigor el ao 1903 y su homnimo penal tres aos despus,
esto es, en 1906. Es cierto que el ao 1881 hubo un serio intento de legislar en
materia de casacin, pero las razones que all se expresaron en contra de este
instituto, no tienen nicamente que ver con las razones que Fernando Atria
seala como las que justifican la tan tarda aparicin de la casacin en Chile.
2 2 Com 249-53.
3 Cuando se habla de casacin estamos hablando de casacin en el fondo, esto es, de vicios in iudicando.
Para los revolucionarios franceses los errores del juez que afectaban y atacaban a la ley misma, en
cuanto emanacin de la voluntad soberana, slo eran factible de producirse por errores in iudicando
que, como se sabe, son los nicos que miran la relacin de fondo controvertida. Curiosamente,
sin embargo, los legisladores franceses tambin incluyeron entre los motivos que posibilitaban la
intervencin del tribunal de Casacin los vicios de forma, esto es, los llamados vicios in procedendo.
Es decir, el tribunal de casacin tambin poda anular la sentencia si en esta se haban infringido las
normas que regulaban la ritualidad y marcha del proceso. En otras palabras, proceda la casacin no
slo por violacin de las leyes que miraban al fondo del asunto que era la consecuencia necesaria
de conformidad con el temor que los revolucionarios profesaban de la actuacin judicial sino
tambin, repito, por las que miran a la forma del juicio. Esta distincin entre casacin en la forma
y en el fondo ha tenido una larga tradicin en Chile, pero, insisto, en este trabajo me referir
fundamentalmente a la historia de la denominada casacin de fondo.
4 Observa el referido autor que las razones que retrasaron su introduccin en la legislacin
nacional [] son las razones que explican muchas de las restricciones y limitaciones que el recurso
tena. [] Para poder apreciar todo esto, as como para entender cmo deben aplicarse las reglas
legales vigentes sobre el recurso, ser necesario comenzar por el principio y preguntarnos qu
explica que el recurso haya estado en proyecto y discusin legislativa por ms de 50 ao. 2 Com 250.

proceso civil

167

Hay un punto s importante que curiosamente el aludido autor no ha


tenido en cuenta no explcitamente al menos en su comentario: la casacin que en definitiva se reglament en el pas no sigui los pasos del modelo
original francs, sino los de la casacin espaola, que ya a mediados del siglo XIX se haba apartado en importantes materia del modelo revolucionario.
Esta fue una importante decisin ideolgica que est en estricta relacin con
el papel que en Chile se ha asignado a la Corte Suprema, papel que el profesor
Atria cuestiona fuertemente en su trabajo. Este punto es adems importante
porque frente a lo que el referido autor denomina sentido de la casacin y a su
pregunta es la funcin de casacin, en cuanto a su contenido, jurisdiccional o
legislativo?5, la respuesta en Chile es inequvocamente jurisdiccional.
Hay otro aspecto del comentario del profesor Atria que debe aclararse.
Observa que para apreciar el estado en que el recurso de casacin se encuentra,
hay pocas estrategias ms adecuadas que revisar la larga y compleja historia de su establecimiento, que tom al menos cincuenta aos [...]: desde lo que llamar el proyecto
perdido de 1849 hasta la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil en 1902, que fue
reformado en este punto ya en 1910 por la ley 2,269 y en 1918, por la ley 3,3906.

Aclara el aludido autor que su referencia a la historia del establecimiento de


la casacin chilena, no pretende buscar o encontrar lo que sera la intencin
del legislador, sino que
la idea es que quienes participaron en la elaboracin del Cdigo tenan una comprensin
del carcter problemtico de la casacin que explica muchas de sus notas centrales, y que
hoy esa comprensin no es fcilmente accesible para nosotros y por eso esas caractersticas no parecen especialmente importantes.

Lo anterior me parece plausible, pero lo cierto es que Fernando Atria en su


comentario no analiza la larga y compleja historia del establecimiento de
la casacin en Chile. Ms bien se limita a estudiar con profundidad lo que
denomina el proyecto perdido, gran descubrimiento por lo dems!7 que
creo poco tuvo que ver con la discusin final de este instituto y a realizar
algunas breves citas al contenido de las leyes 2269 y 3390. Por lo anterior
tampoco se entiende bien la referencia que efecta a quienes elaboraron el
Cdigo de Procedimiento Civil, y a la comprensin problemtica que del
instituto tenan, porque en el trabajo no hay mayor referencia a quienes
participaron en la elaboracin del Cdigo de Procedimiento Civil, ni a la
comprensin que estos ltimos tenan del instituto.
5 Ibid 255.
6 Ibid 250.
7 Habra que indagar un poco si este proyecto perdido no es el mismo que indirectamente
refieren Toro y Echeverra cuando observan: Don Salvador Sanfuentes en la Memoria de Justicia
que present en 1849, se extendi en lastas e interesantes consideraciones acerca de la codificacin
procesal en lo civil, la que, segn l, deba irse dictando paulatinamente, aprovechando los datos
de la visita, pero recomendaba que, desde luego, se adoptase el recurso de injusticia notoria y se
ampliase el de nulidad. Toro Melo, D y Echeverra, A y Reyes, Cdigo de Procedimiento Civil Anotado,
(Santiago, Imprenta Litogrfica y encuadernacin Barcelona), p. 8.

168

Juan Carlos Marn Gonzlez

Comparto con Fernando Atria, en todo caso, las premisas bsicas de su


planteamiento, en cuanto entiendo que la casacin ha significado un problema no resuelto en nuestro orden procesal, y al papel que en una democracia
le debera corresponder a la Corte Suprema. Dems est decir que siendo el
profesor Atria un outsider del derecho procesal, su trabajo es lo ms importante y lcido que se ha escrito en esta materia en muchos aos. Slo he de
lamentar que la comunicacin entre el referido profesor y los procesalistas nacionales brille ms bien por su ausencia. En ello la principal responsabilidad
es de stos que no leen los trabajos que escriben personas ajenas a la llamada
ciencia procesal, aunque me temo que tampoco leen (mucho) los de los propios procesalistas. El profesor Atria, tambin, tiene alguna responsabilidad en
esto. No debera sentir tanta indiferencia por el llamado procesalismo patrio.
No le hara mal a unos y otros entrar en dialogo, sobre todo entre l y los ms
jvenes representantes de dicho procesalismo. No estara dems recordar a
Fernando Atria que Francesco Carnelutti, hasta los 40 aos de su vida, se
dedic al estudio de otras ramas del derecho. Slo a esa maravillosa edad
comprendi que su pasin estaba en el derecho procesal, donde se convertira,
en mi parecer, en su mximo representante.

El reenvo en la casacin original francesa


Como se sabe, la casacin y el tribunal al que se entreg su competencia
la Corte de Casacin fue uno de los legados ms originales que nos
diera la revolucin francesa. Un aspecto, algo menos conocido, es que en
su configuracin primigenia el tribunal de casacin francs fue un rgano
encargado de evitar la posible invasin del poder judicial sobre el legislativo.
De all que los revolucionarios franceses lo hubieren previsto como un rgano
auxiliar de ste. El tribunal de casacin deba proteger al legislativo de las
desviaciones que los jueces cometieren al momento de interpretar el texto
de la ley. Por tanto, la ltima palabra en materia de interpretacin de la ley
se entregaba a un rgano que se ubicaba exactamente al lado de la asamblea
general y como un rgano extra judicial.
La casacin dijo entonces Goupil de Prefeln, no es una parte del poder judicial, sino
una emanacin del poder legislativo; y el rgano encargado de pronunciar la nulidad de
la sentencia, una especie de comisin extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de
reprimir la rebelin contra la voluntad general de le Ley8.

No se olvide que una de las ideas fundamentales que se encuentra en casi todos
los proyectos revolucionarios fue, precisamente, la de limitar o derechamente
la de abolir, el poder interpretativo de los jueces.
8 De la Plaza, M, La Casacin Civil, (Madrid, 1944) p. 65.

proceso civil

169

As, por ejemplo, Robespierre se preguntaba: A qu esfera del poder


corresponde el tribunal de casacin? Al judicial? Pues no es este poder al que
vigilamos con tanto inters. El mismo contesta: Ser acaso un poder distinto
del legislativo, del ejecutivo y del judicial? No, yo no reconozco cuatro poderes
dentro de la constitucin. Este derecho de vigilancia es una dependencia del
poder legislativo. De este modo, la asamblea general concluy: Se le otorga el
poder de vigilancia y mantenimiento de las leyes, aadiendo luego: Despus
de hacer las leyes, conlleva naturalmente el de asegurar su observancia.
Un aspecto crucial de este recurso en su origen fue que los revolucionarios concibieron a la Corte de Casacin solo en trminos de inters pblico.
Jams entendieron al tribunal como un posible rgano que resolviera los conflictos entre los particulares. Se invocaba una idea de superioridad extrema
del tribunal en donde no exista forma alguna en que l se rebajase a conocer
conflictos entre litigantes y pretensiones menores. As, en su inicio, la funcin
de la casacin no era hacer una justicia privada sino, como se ha expresado,
defender al poder legislativo, es decir, defender en definitiva la separacin de
poderes primer canon en la formacin del nuevo Estado. La revolucin francesa cre ex novo el tribunal de casacin como un rgano de control judicial a
favor del poder legislativo; hasta ese momento esa funcin no exista en Francia y aun la ms parecida, la funcin de anulacin solo haba sido confiada al
soberano y a su Corte.
La consecuencia inmediata del aspecto que acabamos de explicar fue
la necesidad de evitar que la Corte de Casacin se involucrara en el proceso
mismo que haba generado el recurso ante ella. El objeto de la actividad demandada al tribunal de casacin era, pues, en palabras de Calamandrei, profundamente diverso de aquel que se atribua a los rganos de la jurisdiccin
ordinaria9. De all que para evitar que la Corte asumiese funciones jurisdiccionales, simplemente se le otorg competencia para anular la sentencia
impugnada y reenviar los actos procesales al tribunal correspondiente.
Si la casacin, segn las ideas expuestas velaba tan acuciosamente por la defensa de la
Ley, que estaba vedado al organismo que conoca, todo intento interpretativo, lgico era
tambin que no contemplase sino las contravenciones expresas de su texto; que en ningn caso y bajo ningn pretexto tolerase que pudiese conocer del fondo de los asuntos, y
que, por ello, una vez pronunciada la casacin, lo remitiese a los Tribunales que debieren
conocer del mismo []10.

Calamandrei cree que la funcin de reenvo se explica pese a algunas


opiniones discrepantes precisamente porque la Corte de Casacin no
formaba parte del poder judicial. Observaba al respecto que slo haba
reenvo porque el tribunal de casacin no era parte del sistema judicial. Este
carcter negativo de las resoluciones que el tribunal de casacin deba tomar
9 Calamandrei, P: La Casacin Civil, trad. de Santiago Sentis Melendo, (Buenos Aires, Bibliogrfica
argentina, 1961) t. i, p. 64.
10 De la Plaza, op. cit, en n.8, pp. 66-7.

Juan Carlos Marn Gonzlez

170

cuando una sentencia caa bajo su censura, nos dice el profesor de Florencia,
importaba dos consecuencias: (i) La primera significaba ante todo
que el Tribunal de casacin se limitaba a destruir la sentencia que contena la contravencin a la ley sin poner en el puesto de la misma otra decisin correcta. El Tribunal de
casacin, en realidad, estaba llamado a quitar la eficacia jurdica (casser) a la sentencia
viciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronunciamiento positivo:
De modo que la relacin jurdica controvertida, despus que el Tribunal de casacin
haba adoptado su providencia sobre la sentencia, no vena a encontrarse decidida en
modo diverso como lo haba decidido el juez de mrito, sino que vena a encontrarse
de nuevo indecisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la
decisin censurada. Habiendo cado el efecto de la declaracin de certeza judicial llevada
a cabo por el juez de mrito, era necesaria de nuevo la intervencin de la jurisdiccin. Y a
tal fin el tribunal de casacin remita otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que
sta, puesto que su primer pronunciamiento haba cado en la nada sin lograr el objeto,
juzgase una segunda vez11.

(ii) La segunda consecuencia que extrae Calamandrei fue que este carcter
negativo del fallo del tribunal de casacin deba
entenderse tambin en el sentido de que, al quitar fuerza jurdica a la sentencia que contena contravencin a la ley, el tribunal de casacin no poda en modo alguno expresar su
parecer positivo sobre la cuestin de derecho que haba motivado la casacin; esto es, no
poda sugerir a los jueces de mrito, ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la direccin en que habran debido resolver la controversia. Los jueces de mrito deban quedar
absolutamente libres en su nueva decisin y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral
que haba derivado para ellos de conocer la opinin positiva del tribunal de casacin.
[...]. As, en su origen el Tribunal de casacin no deba en modo alguno expresar en su
decisin su opinin sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de demostrar a
los jueces de mrito el error cometido por ellos. [...] El tribunal de casacin se encerraba
as en su funcin de control meramente negativo. Poda quitar de en medio lo que en la
sentencia de los jueces vena a vender el poder legislativo, pero no poda en modo alguno,
ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional12.

El sistema original francs, en todo caso, no estuvo exento de problemas. Uno


no menor era lo difcil que en ocasiones resultaba interpretar adecuadamente
lo que haba querido decir el legislador y trasmitir esta idea al tribunal
inferior. Otro, no menos importante, las veces que este ltimo tribunal volva
a interpretar incorrectamente la disposicin legal. De all que pronto se inst
por su superacin.
La codificacin hecha del Code Napolon junto con la superacin de la idea nacida de
la Revolucin que vea en la jurisprudencia la interpretacin contra un ataque de la
autoridad del legislador dio a la Corte la nueva tarea de regulador judicial de la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial, por esta nueva funcin se arrib a travs
de una pluralidad de intervencin. Se vio una ampliacin de las tipologas de errores, que
podan ser hechos valer con la extensin tambin falsa de aplicacin de la ley con
una ms fuerte propuesta del recurso de Casacin. La actividad de Casacin se transfor11
Calamandrei, op. cit, en n.9, p 73

12 Calamandrei, op. cit, en n.9, p 74-5.

proceso civil

171

ma de negativa a positiva, en el sentido que la Casacin, sin motivacin, se iba sustituyendo por una Casacin que contena razonamientos jurdicos idneos para construir una
directiva de la sentencia que poda emitir el juez de reenvo. Es intil comentar que los
dems tribunales influyeron sobre el comportamiento hermenutico. La evolucin tuvo
un sentido ondular, sobre todo en orden al juicio de reenvo, pero transform al Tribunal
en una verdadera Cour de cassation, rgano supremo de justicia, como esta definido de
la ley francesa del 1 de Abril de 1837, que impuso expresamente el vinculum del juez de
reenvo, el cual se conformar a la decisin de la Cour de cassation sur le point de droit jug
par cette Cour13.

De este modo, con la Ley de 1 de abril de 1837 se estableci definitivamente


que, al pronunciar la Corte de Casacin en secciones unidas una segunda
casacin de sentencia ya casada por el mismo motivo, la autoridad judicial
de reenvo deban conformarse con la decisin dada por la corte sobre el
punto de derecho juzgado. Hasta ese momento, el tribunal de casacin no
poda imponer a sus inferiores una solucin jurdica pues, le estaba prohibido
conocer el fondo de los asuntos.
Con esta ley ya no se trataba de una funcin propiamente negativa sino de establecer una
uniforme interpretacin jurisprudencial. Es en este momento cuando pierde la finalidad
propiamente poltica para adquirir un aspecto definitivamente jurisdiccional desvinculando la decisin del poder estatal14.

Sentencia de reemplazo en la casacin civil chilena


El sistema que adopt Chile no fue el original francs sino el de la casacin
espaola. Sin perjuicio de los elementos histricos que la doctrina espaola
ha visto en los recursos de nulidad y de injusticia notoria como antecedentes
de su casacin, nosotros tomaremos como punto de partida el Decreto de
4 de noviembre de 1838 de Espaa, donde se perfilan los antecedentes ms
directos de este recurso15.
l muestra una clara influencia de la casacin francesa. En efecto, si se
acoga el recurso de nulidad por un vicio in iudicando el Tribunal Supremo
espaol deba devolver los autos al tribunal a quo, para que sobre el fondo
de la cuestin determine en ltima instancia, lo que estime justo por siete
ministros que no hubieren intervenido en los anteriores fallos (art. 18). Con
13 Gioia, G: Lo sviloppo storico del ricorso per cassazione, tra necessit e abusi, en Rivista di Diritto
Processuale, N 4, (luglio-agosto 2007), p. 936-7.
14 Guasch Fernndez, S: El Hecho y el Derecho en la Casacin Civil, (Barcelona, J.M. Bosch Editor,
1998) p. 39.
15 Sealaba al respecto Gmez de la Serna: Moderno es entre nosotros el recurso de nulidad o
casacin. Proclamado por primera vez en la Constitucin de 1812, y desenvuelto en la ley de 9 de
octubre del mismo ao sigui la suerte de la Constitucin a que debi su origen. Reestablecida esta
por segunda vez en 1836, recibi nueva vida el recurso, que fue por fin formulado en el real decreto
de 4 de noviembre de 1838. Gmez de la Serna, P: Motivos de las variaciones principales que ha introducido
en los procedimientos la Ley de enjuiciamiento civil, (Madrid, 1857) p. 184.

Juan Carlos Marn Gonzlez

172

la finalidad de evitar una especia de juego de pin pon de casaciones, se dispuso


que contra el fallo del Tribunal a quo o del inmediato, en procesos devueltos
o remitidos por consecuencia de la declaracin de nulidad, no habr recurso
alguno, salvo el de responsabilidad contra los ministros que lo dictaren. Aunque estos incurrieren en ella, su determinacin ser siempre firme, y tendr
fuerza de cosa juzgada entre los litigantes (art. 21).
De la Plaza, refirindose al aludido decreto, sealaba que ste acusaba
[...] abiertamente, la influencia de la casacin francesa, aunque el nombre especfico se
omita. La tendencia es clara; sencilla y precisa la ordenacin, en muchos casos preferible
a la vigente en la actualidad; y aun en la regulacin del reenvo, revela el espritu prctico de
nuestros juristas que, dndose cuenta del mayor de sus inconvenientes, cierran la puerta al
ms notorio de los abusos que a su sombra puede cometerse, aun dndose cuenta del positivo
peligro de una interpretacin torpe o contumaz por el Tribunal inferior de la sentencia de
nulidad (el destacado es mo).

Lentamente, sin embargo, el ordenamiento procesal espaol comenz a


separarse del modelo original francs. En los aos venideros en Espaa se
dar competencia a una Sala del Tribunal Supremo para resolver el recurso de
casacin y a otra para resolver el fondo del asunto (1852). El cambio definitivo
se producir, en todo caso, el ao 1855. En efecto, fue en la Real Cdula de 30 de
enero de 1855, mediante la cual se reform la administracin de justicia en las
provincias de ultramar, donde al parecer por motivos esencialmente prcticos
la distancia geogrfica por primera vez se le dio competencia positiva a
una misma sala del Tribunal Supremo para resolver ambas cuestiones, sin
necesidad de acudir a la figura del reenvo. Para ello se articularon dos vistas,
una para el recurso de nulidad y la otra para tratar el fondo del asunto.
La sala de indias del Tribunal Supremo poda, entonces, resolver directamente el conflicto sometido a su decisin. De este modo se dispuso que en
contra de las sentencias ejecutorias dictadas por las audiencias de ultramar en
asuntos civiles,
habr lugar al recurso de casacin por violacin de ley expresa y vigente en Indias, o de
una doctrina legal recibida a falta de ley por la jurisprudencia de los tribunales relativa
al fondo o sustancia de la cuestin resuelta por el fallo que se pretende anular (art. 194).

En esta hiptesis
la Sala llamar de nuevo los autos a la vista para fallar sobre el fondo de la cuestin,
conforme a los mritos del proceso. Contra esta sentencia no se admitir recurso alguno
(art. 214).

La tendencia instaurada para la administracin de justicia en las Indias


fue mantenida, en trminos generales, para toda Espaa por la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855. Lo anterior tendr enormes consecuencias
en nuestro derecho positivo, por la decisiva influencia que esta ley tuvo en

proceso civil

173

quienes redactaron el Cdigo de Procedimiento Civil chileno. De este modo


la referida Ley de Enjuiciamiento Civil regul el recurso de casacin en el
ttulo XXI, artculos 1010 a 1102, disponiendo en el artculo 1060 que si la sala
respectiva del Tribunal Supremo admita el recurso por infraccin de ley o
doctrina legal deba dictar
a continuacin, pero separadamente, sobre la cuestin objeto del pleito, la sentencia que
crea conforme a los mritos de los autos y a lo que exigieren la ley o doctrinas quebrantados en la ejecutoria.

El anterior fue uno de los temas ms sensibles que debi enfrenar la comisin
encargada de redactar la aludida Ley de Enjuiciamiento Civil espaola. As
nos lo explica Gmez de la Serna:
La cuestin ms grave que la Comisin discuti y resolvi, es la de la competencia del
Tribunal llamado a decidir sobre el fondo de la cuestin en los casos en que se anule la
sentencia como contraria a ley o a doctrina legal. No deben ocultarse las dificultades que
encontr la Comisin en su camino, mucho menos cuando se vio obligada a separarse de lo que
hasta entonces se observaba, y del ejemplo de las dems naciones [... .]

No siendo aceptable ninguno de estos dos sistemas [alude bsicamente al original
de la casacin francesa y al que daba competencia a otra Sala del Supremo para resolver
el fondo del asunto], era necesario elegir otro. La Comisin crey hallarlo volviendo en
parte a nuestras tradiciones, y tomando de los antiguos recursos de segunda suplicacin,
y de injusticia notoria lo que era compatible con la institucin nueva de los recursos de
casacin. Propuso que la misma Sala que declarara que haba infraccin de ley o de doctrina legal, aplicase las leyes o los principios al caso debatido, en una palabra, que anulara
y que decidiera. Esto mismo es lo que se haba aceptado en los recursos de casacin de
Ultramar. Pero como el recurso tiene doble objeto, uno que se refiere al inters general a
saber, la unidad de la jurisprudencia, otro de inters particular, la reparacin del agravio
ocasionado, uno digmoslo as del dominio pblico, y otro del dominio privado, de aqu
es, que debe pronunciar la misma Sala dos sentencias, de las cuales solo se publica la que
tiene por objeto la uniformidad del derecho.

Para conseguir esta uniformidad, la Comisin fue ms adelante alecciona-

da por la historia de los recursos de nulidad en los aos que llevaba de existencia.
Seal la competencia de las Salas del Tribunal Supremo en los recursos de cada
clase. Y esto es de la mayor importancia. No se concibe la uniformidad de la jurispru-

dencia, sin que sea uno solo el centro que entienda en los recursos; dos Salas, aunque sean del
mismo Tribunal, constituyen para el efecto dos tribunales diferentes, dos centros que son un
obstculo insuperable para la unidad apetecida [...]16 (el destacado es mo).

Como puede apreciarse, en la regulacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil


de 1855 desaparece la doble vista que se haba previsto en la Real Cdula de
enero de 1855 para el recurso de casacin en materias de ultramar. A partir
de este momento el Tribunal Supremo deba, al acoger la casacin, dictar
a continuacin, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a los
mritos de los autos. Queda, adems, muy claro que estamos en presencia de
dos sentencias: la primera de nulidad (donde prima el inters pblico) y otra
16 Ibid 190-1.

174

Juan Carlos Marn Gonzlez

de reemplazo, donde prima el inters del sujeto agraviado. Esta situacin ser
decisiva en la configuracin nacional.
En resumen, las diferencias ms importantes que present la casacin
espaola en relacin con su homnima francesa, en lo que ahora importa, fueron dos: (i) en primer lugar el haber entregado a la cabeza del poder judicial,
el Tribunal Supremo Espaol, la competencia para conocer y resolver el recurso de casacin. Como se recordar los revolucionarios franceses entregaron esta competencia a un rgano que no formaba parte del poder judicial.
En otras palabras en Espaa, a diferencia de Francia, el recurso de casacin
tuvo un marcado componente jurisdiccional antes que poltico. (ii) En segundo lugar, en que el Tribunal Supremo, precisamente por ser un rgano
jurisdiccional, no reenviaba el asunto al inferior sino que el mismo dictaba a
continuacin la sentencia que crea conforme al mrito del asunto, esto es, la
sentencia de reemplazo. Desde entonces la sustancia y caractersticas de este
instituto no cambiaron radicalmente en Espaa y as fueron recogidos por
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Este ser el modelo que en definitiva
seguir nuestro pas.

Breve referencia de la codificacin procesal chilena


A continuacin explicar en trminos muy generales cmo se gest la
incorporacin de la casacin en Chile. Para ello debemos mirar rpidamente
lo que suceda en el pas en el siglo XIX. En lo que respecta al derecho procesal
el sentir generalizado expresaba que tanto la organizacin de los tribunales
como la de los respectivos procedimientos judiciales, mostraban una catica
regulacin que haca extremadamente compleja la administracin de justicia.
As, Egaa ( Juan) expresaba a propsito del proyecto de reglamento para
la administracin de justicia del ao 1831, en una extensa carta dirigida a la
editorial del peridico El Araucano de los das 14 y 21 de mayo de 1831, lo
siguiente:
Yo no culpo a los que proceden as subsistiendo a la actual legislacin que nos rige. Porque la administracin de los procederes judiciarios resulta del espritu y del fondo de
las leyes, y las que nos gobiernan en el da, no solamente son informes, contradictorias,
opuestas a nuestras costumbres, a nuestras instituciones y a las ideas del presente siglo,
sino que ellas en s mismas envuelven un germen desorganizador de toda forma judicial17.

Pese a ello, la gran mayora de juristas sostena que en aquellos momentos


era imposible llevar adelante una reforma radical del sistema, y que ella deba
efectuarse, ms bien, de una manera gradual18. En estas circunstancias, como
17 Guzmn Brito, A: Andrs Bello Codificador, (Santiago, 1982), t. ii, p. 21.
18 El Poder Judicial recibir su ltima perfeccin cuando el tiempo haya preparado los elementos
que necesita. Su estructura es infinitamente ms complicada que la de los otros poderes: la

proceso civil

175

se comprender, las autoridades chilenas procedieron a confirmar de manera


general el derecho legado por la antigua monarqua castellana. La nueva
legislacin que producto de la soberana recin conquistada empezaron a
sancionar las autoridades nacionales se limit a superponerse al derecho
indiano que en lo dems se mantuvo inalterado. De este modo, el derecho
heredado de la antigua metrpoli continu rigiendo en Chile, y a decir
verdad en todos los pases desprendidos de Espaa, hasta muy entrada la
vida republicana de cada uno de ellos. Lo anterior fue particularmente grfico
e intenso tratndose de las normas procedimentales que, salvo mnimas
modificaciones, permanecieron vigentes en Chile hasta los primeros aos del
siglo XX, cuando fueron derogadas por la entrada en vigor de los respectivos
cdigos procesales. En rigor, las principales normas que se aplicaron en Chile
durante el siglo XIX sobre organizacin de los tribunales y procedimientos
judiciales provenan del derecho que se haba sancionado para el Chile
colonial.
En el mbito procesal una vez alcanzada la emancipacin de Espaa
merecen destacarse, en primer trmino, la Constitucin poltica de 1823 y el
Reglamento de administracin de justicia de 1824, que reformaron tanto el esquema de organizacin de los tribunales ordinarios19, como algunas normas
multiplicidad y diversidad de intereses que se someten a su accin, la variedad de funciones que entran
en su ejecucin, alejan la posibilidad de reformar de un golpe sus defectos. Pinto, Vicepresidente
de la Nacin, 9 de agosto de 1828, con motivo de la promulgacin de la Constitucin Poltica de la
Repblica, Santiago (Chile) 1828, pg. iv. Por su parte, el ms brillante jurista que ha tenido Chile,
Bello, escriba en la editorial de El Araucano del 11 de noviembre de 1830: Bien vemos que el dar a los
juicios la completa publicidad de que tanto distan entre nosotros, es empeo de una magnitud que
acobarda, y que para hacerla efectiva sera necesario transformar enteramente los procedimientos
judiciales. Pero caminando paso a paso, adoptando hoy una medida y maana otra, dividiremos
la dificultad en partes, que podrn allanarse sucesivamente y darn tiempo para que se formen sin
violencia los hbitos que exige todo establecimiento nuevo. Estamos convencidos de que sin esta
revolucin sern siempre de poqusimo valor real todas las otras, porque sin ella no puede existir ni
aun la sombra de la libertad, que no es otra cosa que el imperio de las leyes. Obras Completas de Andrs
Bello, (Caracas, temas jurdicos y sociales, 1982), t.18, pp. 445-6.
19 El sistema judicial espaol vigente en Chile en las postrimeras del rgimen indiano era
bsicamente el siguiente. A la cabeza de la organizacin judicial se encontraba el Consejo de Indias
con sede en la pennsula, del cual dependan todas las audiencias indianas, cuyos ministros eran
nombrados por su intermedio. En Chile, por su parte, el mximo tribunal fue la Real Audiencia, con
sede primero en la ciudad de Concepcin (1567-1573), y restablecida posteriormente en Santiago
(1609). Tambin ejercieron funciones judiciales los cabildos, principalmente para conocer las
apelaciones contra las sentencias de los alcaldes ordinarios por negocios de menor cuanta. Como
tribunales unipersonales se encontraban los alcaldes ordinarios que equivalan a lo que hoy son los
jueces de letras de primera instancia, quienes ejercieron sus funciones desde los primeros tiempos
de la conquista. Hubo otros oficiales que tambin tuvieron algn cometido judicial como fueron
los gobernadores, los justicias mayores, los corregidores, los intendentes y los subdelegados, pero
fueron los alcaldes los que constituyeron el verdadero centro de la organizacin judicial en esa
poca. Como tribunales especiales encontramos los tribunales militares, los tribunales eclesisticos,
los de cuenta y hacienda, los de comercio, los de minera y los tribunales de indios entre los ms
importantes. Sobre el particular vid. Zorrilla: Esquema de la Justicia en Chile Colonial, (Santiago, 1942).

176

Juan Carlos Marn Gonzlez

de procedimiento20. En lo que se refiere a la judicatura ordinaria dichas normas introdujeron una doble innovacin. Se estableci por primera vez en la
capital de la repblica, Santiago, una Corte Suprema como mximo tribunal
de justicia, y se instauraron, en todo el territorio de Chile, juzgados de letras
en primera instancia con competencia tanto en materia civil como criminal.
Con respecto a la Cmara de Justicia, que desde 1817 haba reemplazado a la
Real Audiencia como mximo tribunal del pas, se la mantuvo como tribunal
de alzada bajo el nombre de Corte de Apelaciones con competencia exclusiva
para la segunda instancia. En materia procesal, por su parte, las aludidas
normas introdujeron, entre las innovaciones ms relevantes, una detallada
regulacin de las implicancias y recusaciones de los jueces, los llamados juicios prcticos y el trmite previo de la conciliacin para los juicios que deban
ventilarse ante los tribunales ordinarios. Con todo, estas dos leyes fueron,
en verdad, muy deficitarias por lo que a poco andar se mostraron del todo
insuficientes para solucionar los problemas que en aquella poca afrontaba
la judicatura chilena.
En 1837 se publican tres importantes leyes procesales: la ley de implicancias y recusaciones, de 2 de febrero; la ley sobre fundamentacin de las
sentencias, de 3 de febrero; y la ley sobre juicio ejecutivo, de 8 de febrero. Leyes conocidas en el lenguaje del foro bajo el nombre de leyes marianas recordando a su autor Mariano Egaa (1783-1846)21. En adicin a ellas, por decreto
de 1 de marzo, se promulg la Ley relativa al recurso de nulidad tambin integrante del aludido proyecto. Este recurso es el antecedente directo de la actual
casacin en la forma chilena.
El 15 de octubre de 1856 se publica la ley sobre juicios cuya cuanta
no pasa de mil pesos. Segn su artculo primero ella se aplicaba a las causas
civiles cuya cuanta exceda de ciento cincuenta pesos y no pasaba de mil.
En verdad el juicio de mnima cuanta (juicio verbal) haba sido creado
en Chile en las postrimeras del siglo XVIII por auto acordado de la Real
Audiencia22.
El 15 de octubre de 1875 se promulga la importantsima ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, que consagr una nueva
regulacin positiva de la judicatura nacional y que fue, asimismo, clave en el
20 Sobre el procedimiento ordinario aplicado en Chile durante la poca colonial, vid. CorvalnCastillo: Derecho Procesal Indiano, (Santiago, 1951).
21 Estas leyes formaban parte de un plan ms ambicioso de Egaa, a saber, su proyecto de ley de
administracin de justicia y organizacin de tribunales. La parte primera, de la Administracin de
justicia en materia civil, fue impresa en el ao 1835, y es considerada como el primer proyecto de una
nueva ley de enjuiciamiento civil para Chile. Sobre este proyecto vase en general Bravo Lira, B: El
Juez entre el Derecho y la Ley, en el Mundo Hispnico, (Santiago: Lexis Nexis, 2006), pp. 525ss.
22 Auto acordado sobre tramitacin de causas civiles de poca importancia de 29 de mayo de 1797.
Vid. Corvaln-Castillo, op. cit., en n.20, pp. 405-6, donde se reproduce ntegramente el texto de dicha
normativa.

proceso civil

177

proceso codificador de las leyes de procedimiento. Regul en forma coherente,


sistemtica y en un cuerpo nico todo lo referente a la estructura, jurisdiccin
y jerarqua de los tribunales chilenos, y estuvo destinada a servir de base para
la elaboracin de los futuros cdigo de procedimiento civil y de procedimiento penal23. A partir de su vigencia el ao 1876 quedaron derogadas todas las
leyes referentes a la organizacin de la justicia en Chile, ya fueren del derecho
indiano, castellano o chileno precodificado, entre estas ltimas, fueron derogadas el Reglamento de administracin de justicia de 1824 y la Ley sobre
fundamentacin de las sentencias de 183724.
Ahora bien en relacin con la codificacin de las leyes de procedimiento
a grandes rasgos podemos decir que, salvo las denominadas leyes Marianas,
hasta 1860 nada se haba avanzado a este respecto25, de all que pienso que el
proyecto perdido de 1849 no puede tomarse como antecedente directo de nuestra casacin. El primer intento serio por abordar la codificacin de las leyes
procesales en Chile se debi a la iniciativa particular del ciudadano colombiano don Florentino Gonzlez, que el ao 1861 present al Gobierno de la poca
un proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil para la Repblica de Chile, quien lo
mand publicar el mismo ao, otorgando a su autor una remuneracin por su
trabajo al ao siguiente. Este Proyecto, que finalmente fue descartado por el
ejecutivo, servir como nuevo impulso para intentar realizar la tarea pendiente de codificar de las leyes procesales en Chile.
El ao 1862 se encarg al jurista Vargas Fontecilla (1824-1883) la misin
de elaborar un proyecto de ley de enjuiciamiento civil para la repblica, del
cual slo alcanz a entregar, en 1867, su libro I, relativo a las Disposiciones comunes a todos los juicios, que comprendi los artculos 1 al 205. Expresaba el
referido autor en una especie de introduccin a su trabajo:
23 Expresaba el autor de la citada ley: Si el Cdigo de Enjuiciamiento da las reglas a que debe
sujetarse el poder judicial en el ejercicio de sus funciones, supone necesariamente que ese poder
existe y que se halla organizado bajo una forma determinada. Primero es crear una autoridad y
establecer sus atribuciones, que darle una norma a la cual deba ajustar su conducta. La mquina
debe hallarse construida y montada antes de que se le aplique el agente que le haya de dar impulso
y movimiento. Vargas Fontecilla, F, Proyecto de Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales,
(Santiago, 1864), p. 3.
24 Para una exposicin de las leyes de procedimiento vigentes en Chile despus de la promulgacin
de la ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de 1875, y antes de la promulgacin del
Cdigo de procedimiento civil, vid., Lira: La Legislacin Chilena no Codificada, (Santiago, 1879), tomo
i, pp. 91ss.
25 Segn observa Santiago Laso, en virtud de la autorizacin concedida al Presidente de la
Repblica, por la ley de 14 de septiembre de 1852 [...], por decreto de 26 de octubre del mismo
ao, se encomend a don Andrs Bello la redaccin del Cdigo de Enjuiciamiento Civil; pero
las atenciones que le demandaba el Cdigo Civil no le permitieron ocuparse de esta nueva labor.
Entonces, por decreto de 15 de diciembre de 1856, se encarg a don Antonio Varas la redaccin del
Cdigo de Enjuiciamiento, quien manifest en 1858 al Supremo Gobierno que no poda cumplir su
misin sin tener antes la base cierta de la organizacin y atribuciones de los tribunales, que estaba en
nuevo proyecto. Los Cdigos Chilenos Anotados, Cdigo de Procedimiento Civil, (Santiago, Poblete Cruzat
Hermanos, 1918), p. 12. En el mismo sentido ver Toro y Echeverra, op. cit., en n.7, pp. 8-9.

178

Juan Carlos Marn Gonzlez


En setiembre de 1862 fui nombrado por el Supremo Gobierno redactor del Cdigo de
Enjuiciamiento, e inmediatamente comenc a trabajar en el desempeo de mi comisin.
Tena ya hechos unos pocos borradores, cuando fui comisionado para trabajar el Proyecto de lei de organizacin i atribuciones de los tribunales, que ha visto la luz pblica, y
que era sin duda alguna un trabajo que deba preceder al del Cdigo de Enjuiciamiento,
como que estaba destinado a servirle de base. La redaccin de aquel Proyecto se comenz en enero de 1863, y se termin en mayo de 1864. Continu entonces la redaccin del
Cdigo; pero en setiembre del mismo ao fue nuevamente interrumpido mi trabajo por
la comisin que se me dio para la revisin del Cdigo de Comercio, que est ya promulgado y que comenzar a regir muy pronto. Esta comisin qued concluida en setiembre
de 1865. Continuada nuevamente la redaccin del presente Cdigo, he logrado terminar
el libro primero, que hoy ofrezco al examen del pblico, y sobre el cual voy a dar algunas
explicaciones, a fin de que los lectores puedan formar su juicio con expedicin y acierto26.

En 1870 se encomend a Blest Gana (1832-1872) que continuara desempeando


la labor de redaccin de una ley de enjuiciamiento civil. En 1871 este autor
public el libro II, sobre Juicio ordinario, comprensivo de 133 artculos sin
numerar, y un ao despus el libro III acerca de los Juicios especiales, con
233 artculos no numerados. Expresa a propsito del libro II sobre su
cometido el aludido autor:
Presentamos al examen pblico y al dictamen de nuestros colegas, la primera parte del
trabajo que sirvi encomendarnos el Supremo Gobierno. En esta breve exposicin, no
es nuestro nimo detenernos a discutir las bases cientficas del proyecto que hemos redactado; lo que podra llevarnos demasiado lejos, en la apreciacin de las diversas teoras que campean en este ramo de jurisprudencia. Deseamos sencillamente, exponer el
sistema que hemos seguido y las modificaciones que se han introducido en cuanto se
han juzgado conciliables con los buenos principios y necesidades de nuestra prctica.
Al redactar este libro que contiene las disposiciones relativas al juicio ordinario, deban
aceptarse las bases establecidas en la ley de organizacin de los tribunales y en el libro
primero escrito por el seor Vargas Fontecilla27.

A la par que se informaba al gobierno el ao 1873 del trmino de la revisin de


la Ley Orgnica de Tribunales, se procedi a nombrar por ste una comisin
(denominada Comisin Revisora o Primera Comisin) para que informara
sobre el avance del proyecto de ley de enjuiciamiento civil. Esta comisin
encomend a don Jos Bernardo Lira (1835-1886) redactar nuevamente los
libros II y III del referido proyecto que fueron impresos en 1875 ya bajo
el rtulo de Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil. El primero de ellos
comprendi de los artculos 209, relativo a las diligencias prejudiciales, al 402;
el segundo abarc del 403, relativo al juicio ejecutivo, hasta el 599). En 1876 se
reimprimieron parte de los libros II y III, con el resultado del primer examen
de la Comisin Revisora. El primero comprende los artculos 209 al 414, y el
segundo, del 415, al 611. Finalmente, el ao 1877 Lira entreg la conclusin del
26 Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, libro I, Santiago, Imprenta Nacional, 1867, p. 3-4.
27 Proyecto de cdigo de enjuiciamiento, Introduccin, Santiago, Imprenta de la Repblica, 1871, p. 3-4.

proceso civil

179

libro III y del libro IV. Aqul abarc los artculos 600, dedicado a los juicios
posesorios, al 836. El libro IV, por su parte, intitulado De los actos de jurisdiccin
voluntaria, comprendi los artculos 837 al 935.
En lo que a mi investigacin concierne, precisamente fue en este ltimo
libro III donde por primera vez aparece previsto, en los trminos que finalmente ser recogido por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902, el recurso
de casacin. Lira destin el ttulo XIII, intitulado De los recursos de casacin,
artculos 789 a 836 a esta materia. (Volver sobre este punto un poco ms
adelante).
La referida Comisin trabaj durante diez aos en el estudio del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, al trmino de los cuales inform que
se procedera a la revisin de la totalidad del Proyecto. Esta labor fue realizada slo por el secretario de dicha comisin Sr. Lira, quin public los cuatro
libros, con los acuerdos alcanzados hasta esa fecha, en otros tantos cuadernos.
Este trabajo es conocido como Proyecto de 1884 o Proyecto Lira.
Hacia el ao 1888 se resolvi designar una nueva comisin (denominada Comisin Redactora o Segunda comisin) para que diera forma definitiva
al cdigo de enjuiciamiento civil. Despus de una cuidadosa revisin se imprimieron los correspondientes cuatro libros, en otros tantos cuadernos, dando
por resultado el Proyecto de cdigo de procedimiento civil del ao 1893, que fue
presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en mensaje de 1 de febrero
de aquel ao. Despus de mltiples dificultades al interior del Congreso, y de
haber permanecido paralizada la discusin del mismo por ms de siete aos,
se cre el ao 1900 una Comisin Mixta de senadores y diputados encargada
de informar el proyecto de cdigo.
En enero de 1902 se public el Proyecto de cdigo de procedimiento
civil revisado por la comisin mixta de senadores y diputados, conocido como
proyecto de 1902. Este Proyecto fue presentado para debate en el Congreso
Nacional, siendo finalmente aprobado como Cdigo de la nacin por la ley
1552 de 28 de agosto de 1902, comenzando a regir el 1 de enero del ao 1903.

La casacin civil y sentencia de reemplazo en Chile


En lo que a mi investigacin concierne, tal como lo he avanzado, el primer
antecedente directo de lo que es hoy la casacin en Chile lo encontramos
en el libro III del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, redactado por
Jos Bernardo Lira e impreso el ao 1877 como conclusin de dicho libro.
All Lira destin el ttulo XIII, intitulado De los recursos de casacin, artculos
789 a 836 a esta materia. En mi concepto aqu aparecen sentadas las bases
de la casacin tal cual fue prevista aos despus al sancionarse el Cdigo de
Procedimiento Civil, y con una clara influencia de la legislacin espaola de
aquellos aos.

180

Juan Carlos Marn Gonzlez

Mi anlisis se centrar, lgicamente, en lo que considero fue el punto


ms ideolgico de nuestra casacin y que la alej definitivamente del modelo
original francs: me refiero a la facultad entregada a la Corte Suprema, una
vez acogido el recurso de casacin, para resolver el fondo del asunto planteado
y dictar, por tanto, la correspondiente sentencia de reemplazo. No se olvide
que la competencia para conocer de este recurso ya haba sido entregada en
1875, por la ley de organizacin de los tribunales, a la Corte Suprema, cabeza
del denominado poder judicial chileno.
El artculo 789 del referido Proyecto dispuso al respecto:
El recurso de casacin tiene por objeto impedir que se invalide una sentencia en los casos
expresamente sealados en la ley.

Por su parte, el artculo 791 sealaba lo siguiente:


El recurso de casacin ha de fundarse precisamente en alguna o algunas de las causas
siguientes:

1 En haber sido la sentencia dada contra ley o contra doctrina legal. Se entiende
por doctrina legal, para el efecto de este artculo, la que, derivada ms o menos directamente de la ley o de los principios y reglas del derecho, se halla generalmente recibida por
la jurisprudencia de los tribunales [...]. Las dems causales que enumeraba el referido
artculo 791 2 a la 8 se referan a la casacin en la forma. La propia disposicin que
ahora analizamos seal en su inciso final: En el caso del nm 1 de este artculo y aun
cuando solo se trate de infraccin de las leyes que reglan el enjuiciamiento, el recurso se
dice de casacin en el fondo; en los de los dems, de casacin en la forma.

Pues bien, en relacin con el tema que ahora nos interesa, el artculo 800
seal lo siguiente:
Invalidada una sentencia por la causa expresada en el nm. 1 del artculo 791, el tribunal
que hubiere declarado la casacin dictar a continuacin, pero separadamente, sobre la
cuestin materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso.

Este artculo fue discutido por la Comisin revisora en la sesin 93, el 12 de


agosto de 1879, en la cual se observ:
Puesto en discusin el referido artculo 800 el seor Campillo observa que el antefuturo hubiere declarado que emplea el Proyecto da a entender que debe transcurrir
algn tiempo entre el pronunciamiento de la sentencia en el recurso de casacin y el de
la que versa sobre el fondo mismo del negocio. No ve ventaja alguna en esta dilacin.
Por el contrario, cree que, supuesto que ya es conocida la opinin del tribunal sobre
el fondo del negocio, no debe retardarse el pronunciamiento de su sentencia. Por lo
mismo, tampoco acepta el que la segunda sentencia, que no ha de ser sino la reproduccin de lo sustancial de la primera, se dicte separadamente. Para qu hacer dos fallos
diversos con unos mismos considerandos? En consecuencia, hace indicacin para que
se diga declarare en lugar de hubiere declarado, y para que de las dos sentencias se
haga una sola. Lira reconoce que la forma verbal empleada en el Proyecto para expresar
dos actos sucesivos ofrece efectivamente lugar a dudas, pues cabe entender que para que

proceso civil

181

pueda dictarse la segunda sentencia es menester que est ya notificada la primera; lo


cual ciertamente no ha sido su pensamiento. No bastara, empero, el simple cambio de
la forma verbal. Sera menester dar un nuevo giro a toda la frase. En cuanto a la segunda
indicacin, conviene que haya dos sentencias, aunque la una reproduzca parte de la otra,
a fin de que la pronunciada en el recurso presente ms de manifiesto su importancia
cientfica o doctrinal.
El seor Cood agrega, en apoyo de esta segunda parte, que puede suceder que
la sentencia que recaiga en el fondo del negocio sea, no obstante la casacin, conforme en
lo dispositivo, aunque por diversas razones, con la invalidada. Se concibe, en efecto, que
bien puede el tribunal de casacin dejar insubsistente una sentencia que d una errnea
inteligencia a la ley y resolver l mismo por otras razones en el propio sentido de la sentencia anulada. El seor Campillo no acepta la posibilidad de la hiptesis propuesta por
el seor Cood
El seor Ministro i el seor Gandarillas recuerdan que, conforme a lo establecido despus de un largo debate en el art. 792, para que el tribunal declare la casacin en
el fondo es menester que la infraccin de la ley reclamada haya influido sustancialmente
en la decisin del negocio; por manera que, si la sentencia, aunque viciosa en la apreciacin que hace de la lei, es justa o conforme a la ley en la sustancia de su disposicin, no
deber el tribunal dar lugar al recurso. [...]. El seor Ministro lee los comentarios de
los seores Manresa y Reus al art. 1060 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, y
encuentra efectivamente aceptable la disposicin del artculo en debate. El seor Gandarillas conviene asimismo en la separacin de las sentencias; pero quiere que se deje bien
esclarecido que no habr ms que una sola vista del negocio. En consecuencia, propone
se redacte al artculo en la forma siguiente: Cuando el Tribunal invalidare una sentencia
por casacin en el fondo dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la
cuestin materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso.28

Hay que tener presente que en la sesin 101, de 28 de septiembre de 1880, se


termin la discusin del libro III, y se pas a la del libro IV. Sin embargo, en
la sesin 102, celebrada el 26 de octubre de 1880, se acord volver a discutir
el ttulo relativo a los recursos de casacin del libro III, a fin de presentar al
Presidente de la Repblica esta parte de la ley, para que sea remitida desde luego
a la aprobacin del Congreso. Se encarg, por tanto, al comisionado Lira para
que ordenara los artculos a fin de imprimir el ttulo de la casacin y efectuar
una nueva revisin del mismo. Como proyecto separado la enumeracin del
articulado, lgicamente, cambi. El artculo 800 pas a ser el 12 en la nueva
enumeracin, con la siguiente redaccin:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mrito del proceso.

El referido artculo fue aprobado sin discusin en la sesin 106, de 23


de noviembre de 1880. En la sesin 110, de 21 de diciembre de 1880, el
comisionado Lira present todo el articulado del ttulo de la casacin, y
28 Comisin Revisora, sesin 93, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, pp. 380-2.

182

Juan Carlos Marn Gonzlez

se acord presentar dicho ttulo al Presidente de la Repblica con un


informe cuya redaccin se encarg a Lira. El referido informe fue elevado
al Presidente el 05 de enero de 1881, y en l queda claro el pensamiento
y las dudas que tenan quienes redactaron el ttulo de referente a la
casacin. Es manifiesto que una de las principales preocupaciones de los
comisionados era evitar que la casacin se transformase en una tercera
instancia, en desmedro de la rapidez y celeridad con la que deban
resolverse los juicios. Para ello la comisin haba adoptado una serie
de resguardos que mantendran a este nuevo recurso como un remedio
extraordinario. Tambin queda patente que la funcin que se asignaba
al recurso de casacin deca relacin con la uniforme aplicacin de la
ley, de all que se entregase la competencia para conocerlo y resolverlo
de manera exclusiva a la Corte Suprema. Bajo esta misma premisa se
justificaba que la propia Corte Suprema, si acoga el recurso intentado,
dictase la correspondiente sentencia de reemplazo. Se observ en el
referido informe:
Desde los primeros ensayos de nuestra legislacin nacional se estableci entre nosotros
como regla fundamental en el sistema de enjuiciamiento la existencia de solo dos instancias en los juicios. El recurso de casacin, que somete al examen de un tribunal superior
sentencias de segunda instancia, parece pues, que pugna con esta regla cuyas ventajas no
pueden desconocerse.
No constituye ciertamente este recurso una nueva instancia en los juicios, porque no lleva al conocimiento del tribunal superior, ni aun en el caso de la casacin en el
fondo, todos los elementos del proceso que sirvieron de base a la sentencia reclamada.
Sin embargo, es innegable que bajo ciertos respectos adolece de los defectos que, en obsequio de la brevedad y economa de los juicios, han motivado la supresin de la tercera
instancia.
La comisin ha tenido en vista esta consideracin para aceptar las numerosas
restricciones con que en todas partes se ha cuidado de mantener este recurso dentro de
los lmites de un remedio extraordinario. De aqu la determinacin precisa de los nicos
casos en que puede tener lugar: de aqu la denegacin del mismo al litigante que por
los medios ordinarios pudo reparar el agravio inferido en su derecho: de aqu, en fin, la
necesidad de interponerlo, salvo sealados casos, acompaado de una consignacin de
dinero que el reclamante pierde, independientemente de las cosas en que tambin debe
ser condenado, cada vez que sucumbe en l.

Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infraccin de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma.
Respecto de la aplicacin de las primeras de estas leyes, tiene ms lata importancia la unidad de la jurisprudencia. Por eso la Comisin no ha vacilado en restringir
el recurso de casacin en el fondo a las sentencias pronunciadas en segunda instancia
en las Cortes de Apelaciones. Es verdad que se ha separado as de ciertos propsitos
manifestados por la ley de 15 de Octubre de 1875, a cuyas disposiciones y a cuyo espritu
ha procurado constantemente acomodarse. Empero, al prescindir aqu de esta regla fundamental de sus deliberaciones, ha tenido presente, por una parte, que atribuir tambin
a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer en recursos de esta especie, habra

proceso civil

183

equivalido a sancionar en la ley misma un medio de romper aquella ansiada unidad29;


y por otra, que restringido como est, el campo del arbitraje forzado, n hay un inters
pblico bien calificado en procurar esa misma unidad en las sentencias de los rbitros,
aunque sean de segunda instancia.
Admitida la organizacin del Poder Judicial que nuestras leyes establecen, nada
se conseguira tampoco, en orden a la unidad de la aplicacin de las leyes, si, casada en el
fondo alguna sentencia, hubiera de volver el proceso a otro tribunal para que l expidiera
otra resolucin. Por eso al mismo tribunal que casa la sentencia se le encarga pronunciarse tambin, pero con una sola vista del negocio, sobre la cuestin principal; si bien,
por el deseo de conservar a la primera resolucin un inters cientfico, no menos que por
la diversidad de materias que sustancialemte comprenden, la resolucin del recurso y la
decisin de la contienda suscitada en la demanda dan lugar a dos sentencias separadas30.

El Ejecutivo present finalmente el proyecto de casacin al Congreso Nacional


el 03 de junio de 1881. El artculo 13 del referido proyecto rezaba lo siguiente:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mrito del proceso.

En el Congreso luego de aprobarlo en lo general el 24 de junio de 1881 en


la que se cuestion la urgencia de separar este recurso del resto del Cdigo
de Procedimiento Civil; los problemas econmicos por los que atravesaba la
Repblica que hacan desaconsejable incurrir en nuevos gastos, como iba a
suponer el aumento de los ministros de la Corte Suprema que conoceran
del nuevo recurso; la real conveniencia del recurso para la administracin de
justicia del pas; que no sera ms que una tercera instancia disfrazada pas
a comisin donde no fue informado. El ao 1894 el Presidente Jorge Montt
lo incluy entre los asuntos que poda ocuparse el Congreso Nacional en el
perodo de sesiones extraordinario. El ao 1895 se nombr una comisin mixta
29 Vase como despus algo ms de cien aos, a propsito del recurso de nulidad en el Cdigo Procesal
Penal, el legislador nacional cambi diametralmente de parecer. En el segundo informe de la Comisin
de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado se observ sobre este aspecto lo siguiente:
En lo que concierne al segundo rubro de causales, consistente en la errnea aplicacin del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisin estim que las controversias de fondo en cuanto
a la aplicacin de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apelaciones
estn, o deberan estar, perfectamente capacitadas para dirimir. Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos
siempre en ltimo trmino por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del
recurso de casacin, se liberara a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben asumir
cabalmente y hara recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasara y dificultara el despacho de
los numerosos otros asuntos que reclaman su atencin. Por lo dems, no se recarga el trabajo actual de
las Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos
alternativos, de forma tal que slo llegar a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales,
y el trabajo de apelacin de las resoluciones relativas a las libertades provisionales tambin se ver
disminuido, a consecuencia de que slo podr apelarse de aquellas que se hayan debatido en una
audiencia, por lo que su labor penal debera verse reducida significativamente. VV.AA., Maturana, C
(coordinador), Reforma Procesal Penal, (Santiago, Jurdica de Chile, 2004), tomo iii, p. 124.
30 Sesin 1 Ordinaria de la Cmara de Senadores, 03 de junio de 1881, pp. 9-10.

184

Juan Carlos Marn Gonzlez

de diputados y senadores para examinar los proyectos relativos al recurso


de casacin. La referida comisin tom como base de su estudio el citado
Proyecto de 1881, ms algunas mejoras que una comisin especial le haba
introducido [no tengo mayor informacin de estas mejoras, pero todo indica
que de haber algunas estas fueron muy menores]. En su informe dirigido al
Senado la aludida comisin seal:
Desde el primer instante han estado acordes todos los suscritos en que
la incorporacin a las nuestras de esa institucin jurdica importar un mejoramiento incontestable para la administracin de justicia. No es el ms importante de ellos la mayor garanta de acierto en los fallos.
En efecto, la unidad de la interpretacin y aplicacin prctica de las leyes es indispensable
para que pueda cumplirse el principio, hoy universal, de la igualdad ante la ley. No basta
que unas mismas leyes rijan para todos los habitantes; es preciso que rijan tambin para
todos con la misma inteligencia. Con ese objeto, con el de obtener la uniformidad en la
jurisprudencia, han ideado y establecido la casacin las legislaciones ms adelantadas,
como las de Francia, Espaa, Italia, Blgica, Alemania, etc. Son pues, elevados fines de
orden pblico, antes que de intereses privados, los que se persiguen con esta institucin31.

En lo que nos interesa no hubo alteracin alguna al artculo 13 del Proyecto de 1881,
el cual mantuvo idntica redaccin. En la sesin 41 extraordinaria del Senado,
el 09 de enero de 1895, le toc defender el Proyecto de casacin al senador por
OHiggins, seor Fabres, quin explico los puntos capitales del mismo:
[...] debo expresar que el proyecto en debate no es una servil imitacin de la legislacin
francesa. Nos hemos separado de ella en varios puntos importantes. [...] En este particular ha habido, pues, un cambio notable respecto de la legislacin francesa. Y todava
hay otra diferencia. All, si se declara nula una sentencia, va a otro tribunal, y si ste la
confirma, vuelve al primero para su fallo definitivo; pudiendo suceder todava, que si el
segundo tribunal pronuncia una sentencia distinta, tenga que ir la causa a un tercero antes de darse sentencia definitiva. Entre nosotros no pasar eso, pues casada una sentencia
por la Corte, por este solo hecho se pronuncia ipso facto la definitiva, sin que la causa
necesite volver al tribunal que conocido primero de ella32.

La rplica estuvo a cargo del senador de Santiago, seor Reyes, quien se mostr
furiosamente en contra de introducir en la legislacin procesal nacional el
recurso de casacin en el fondo, considerndolo perjudicial para la pronta
administracin de justicia por ser una verdadera tercera instancia. Dijo en su
intervencin:
El proyecto que se presenta ahora tiende a ampliar este procedimiento, a hacerlo extensivo no solo a los casos en que ha faltado algn trmite
esencial para el acertado fallo de la causa y para que las partes puedan hacer
valer sus derechos, sino tambin a los casos en que la sentencia misma haya
sido contraria a la ley. En el fallo de una causa no ha faltado ningn trmite
31 Sesin 36 extraordinaria de 03 de enero de 1895, Cmara de Senadores, p. 632.
32 Sesin 41 extraordinaria de 09 de enero de 1895, Cmara de Senadores, p. 737.

proceso civil

185

y se ha absuelto, por ejemplo, al demandado en virtud de las leyes tales o


cuales; el demandante puede entonces, segn el proyecto en debate, decir que
la sentencia es contraria a la ley y pedir que se declare nula. Esta, como ve la
Cmara, es una innovacin muy sustancial, una innovacin de alcance muy
trascendental33.
Finalmente despus de diversos avatares, y una vez aprobado en el Senado en las sesiones del 6 y 11 de diciembre de 1899, pas a la Cmara de
Diputados, donde qued encarpetado hasta 1902, ao en que la Comisin de
Legislacin y Justicia de la Cmara consider inoficioso dictaminar sobre el
proyecto de casacin aprobado por el Senado, porque estaba incluido en el
Cdigo de Procedimiento Civil. Hasta aqu la historia del Proyecto de casacin de 1881.
Volviendo sobre la codificacin procesal civil, hay que advertir que una
vez desmembrado del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, el ao 1881,
el ttulo relativo a la casacin, aqul sigui en estudio. Ya hemos avanzado que
el Gobierno procedi a nombrar el ao 1888 una segunda comisin encargada de revisar todo el trabajo anterior. Este trabajo dio origen al denominado
Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil de 1893, que fue presentado por
el ejecutivo al Congreso Nacional el 1 de febrero de ese ao. Pues bien, este
proyecto pese a la discusin que en el mismo Congreso en paralelo supuestamente se estaba llevando del relativo a la casacin tambin dedic un
ttulo a este recurso. Del mismo destaco el siguiente artculo:
Art. 930: Cuando el Tribunal invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso

Esta disposicin fue discutida en la Comisin Mixta de Diputados y


Senadores, en las sesiones NN 35 y 36. En este ltima, de fecha 26 de enero de
1902, se observ lo siguiente:
[...] Se continu la discusin de este artculo comenzado en la sesin anterior. El seor Vergara recuerda las disposiciones que sobre esta materia contienen los Cdigos
Alemn y Espaol, especialmente el ltimo, que establece que casada la sentencia, el
tribunal falla en seguida la causa y se pronuncia nuevamente sobre el fondo del pleito.
El seor Valds agrega que la legislacin espaola ha reaccionado a este respecto y
el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal de 14 de Septiembre de 1882, consigna una
disposicin que podra adoptarse en reemplazo del artculo en estudio, y es la siguiente: Si la Sala casa la resolucin objeto del recurso dictar a continuacin, pero
separadamente, la sentencia que proceda, aceptando los fundamentos de hecho y los
de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo con ste compatible, reemplazando la parte
casada con la que corresponde segn las disposiciones legales en que haya fundado
la casacin. Este artculo, que es en todo anlogo a la indicacin hecha por el Pre33 Ibid 739.

186

Juan Carlos Marn Gonzlez


sidente en la ltima reunin, se armoniza mejor con la naturaleza de este recurso
como lo observ el seor Valds. La casacin en el fondo tiene por objeto enmendar
los errores de derecho y uniformar la jurisprudencia en la aplicacin de las leyes, y
para conseguirlo no es necesario que el tribunal revisor se pronuncie de nuevo sobre
hechos, cuya apreciacin corresponde nicamente al tribunal que dicte la sentencia
materia del recurso34.

La Comisin Mixta, por tanto, si bien acept la idea general de este artculo,
lo reemplaz por el siguiente:
Art. 930: Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo,
dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del
juicio, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos, tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido.

Este fue finalmente la disposicin sancionada como artculo 958 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que, como se sabe, fue aprobado por el Congreso
Nacional el ao 1902 y su entrada en vigencia fue al ao siguiente, esto es, en
1903.
En resumen, siguiendo el modelo espaol de casacin, en Chile se entreg la competencia para conocer de este recurso a la mxima cabeza del Poder Judicial, y se lo dot de la facultad de dictar la correspondiente sentencia
sobre el fondo de la cuestin debatida. De este modo, haba nacido en Chile
la sentencia de reemplazo en materia de casacin en el fondo, desechando la
posibilidad de introducir el reenvo en nuestra legislacin.
Por ello que en el mensaje con que el Ejecutivo de la poca acompa
dicho cdigo, se expres lo siguiente:
La casacin en el fondo introduce en nuestra legislacin una novedad reclamada por las
necesidades de dar uniforme aplicacin a las leyes. Se ha limitado slo a las sentencias
de las Cortes de Alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores. Aun cuando, para conservar a la casacin su verdadero
y elevado carcter, aconsejan muchos jurisconsultos limitar las funciones del tribunal a slo
la declaracin que invalida el fallo reclamado, se ha credo preferible encomendarle tambin
la resolucin del asunto en que la casacin recae, con el fin de evitar dilaciones y gastos a los
litigantes, y una organizacin ms vasta del tribunal a quien se encarga esta misin (el destacado es mo).

Para terminar con la historia de la sentencia de reemplazo, conviene tener


presente que el Cdigo de Procedimiento Civil a poco andar sufri algunos
cambios en esta materia. Tanto la ley 2269, de 15 de febrero de 1910, como la ley
3390, de 15 de julio de 1918, introdujeron importantes alteraciones al modelo
original. La segunda de las leyes mencionadas, en su artculo 27, adicion la
siguiente frase al artculo 958:
34 Actas de la Comisin Mista de Diputados y Senadores, Santiago, Imprenta Cervantes, 1904, pp. 321-2.

proceso civil

187

[...] reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran


a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste.

Adicin que dice relacin con el contenido que tiene la sentencia de reemplazo,
en relacin con los fundamentos de derecho que contena la sentencia anulada.
De este modo, el artculo 958 del Cdigo de Procedimiento Civil actual 785
inciso primero qued redactado definitivamente del siguiente modo:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de
los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo
los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste.

He puesto especial nfasis en esta parte de la historia de la casacin porque


creo que aqu se encuentra una de las razones que explican las palabras con
las que inici este comentario: la casacin en Chile no ha funcionado bien. Y
no ha funcionado bien porque la Corte Suprema nunca pudo compatibilizar
los dos intereses involucrados en este recurso. El inters general o pblico,
representado por la sentencia de nulidad, que mira primordialmente a fijar
una correcta y uniforme interpretacin de las leyes; y el inters privado del
agraviado que recurre nica y exclusivamente como si la casacin fuere una
tercera instancia. En este segundo inters lo nico que importa es la sentencia
de reemplazo, con la que el recurrente obtendr su pretensin de fondo.
Lgicamente que en la configuracin original de la casacin en Chile el inters
primordial era aqul. Esto es lo que justifica las enormes restricciones originales
que se impuso a este recurso: evitar precisamente que se transformase en una
tercera instancia y, de este modo, evitar que la Corte se viera sobrepasada
de trabajo. El inters privado era (es) absolutamente secundario. Este inters
al menos originalmente serva solo como impulso del inters pblico
(una segunda mano invisible?), pero una vez interpuesto el recurso primaba
siempre este ltimo. Esta concepcin queda magnficamente representada en
los siguientes considerandos de un fallo la Corte Suprema, de fecha 10 de
agosto de 1936:
Que en tal sentido, la casacin junto con ser un verdadero homenaje que se tributa a la
ley, es una institucin de carcter tcnico, de inters general, de orden pblico y de derecho estricto. Su objeto es mantener a todos los Tribunales en la estricta observancia de
los preceptos legales, impidiendo las apreciaciones falsas o las interpretaciones errneas.
De esta manera, la casacin jams constituye una tercera instancia, puesto que su objeto
exclusivo es conocer de la conformidad de las sentencias con la ley, siendo, por lo tanto,
el derecho y no el hecho, el fallo y no el juicio mismo lo que cae bajo su imperio; (c.15)
Que el recurso de que se trata, como ya se ha visto, ha sido introducido ms
bien en inters de la sociedad que del beneficio que de l puedan reportar los litigantes,
ya que el Tribunal acta con prescindencia del inters particular de los interesados, el
que sale favorecido slo consecuencialmente y no de un modo directo. De ah que pueda

188

Juan Carlos Marn Gonzlez


decirse que no ha sido establecido para remediar injusticias, en el sentido amplio de la
palabra. A mayor abundamiento cabe recordar que el recurso de casacin en el fondo,
por regla general, ni siquiera suspende la ejecucin de los fallos recurridos y, por tal motivo, el legislador estim impropio decir, como se propona en uno de los proyectos, que
se poda otorgar en ambos efectos o slo en el devolutivo; (c.16).
Que esta institucin es tan ajena al inters particular que, cualquiera que haya
sido la influencia del error o la injusticia que se haya cometido y se trate de remediar,
queda sometida a formulismos rigorosos para su admisibilidad y procedencia, no igualados en ningn otro recurso o presentacin ante los Tribunales, no pudindose revisar la
aplicacin del derecho sino del modo y forma en que se haya planteado; as, es improcedente en muchos litigios; no se puede fundar en disposiciones que no sean imperativas,
nunca podr prosperar por una errada apreciacin en conciencia si estaban facultados
para ello los jueces del pleito, ni puede fundarse en contravenciones a la costumbre, en
infracciones de reglamentos, de principios de derecho ni de doctrinas legales y en suma
se elimina de l todo lo que puede significar una tercera instancia del pleito, como ya se
ha dicho; (c.17).
Que lo anterior se confirma recordando que la procedencia del recurso se ha
circunscrito a la infraccin de ley, y, bajo otro aspecto, para recalcar ms el alcance del
concepto de ley, se agreg en la historia de su establecimiento esto es de ley expresamente dictada por el legislador; lo que tambin induce a sostener que slo se tuvo presente
al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra
Constitucin; (c.18).
Que, fundamentalmente, este recurso cumple con su objeto resguardando el
prestigio del legislador, y evitando, a su vez, que el Poder Judicial invada las atribuciones
legislativas. Por otra parte, asegura ms efectivamente la garanta constitucional de la
igualdad ante la ley, uniformando su interpretacin en todo el pas. [...]35 (c.19).

En la prctica, sin embargo, ha primado el inters privado. La Corte en vez


de sentar verdadera jurisprudencia se ha conformado en la mayora de las
situaciones simplemente con resolver las disputas de las partes en uno
u otro sentido con salidas fciles en muchos casos y sin entrar de lleno
en el problema jurdico planteado. Esto es reiterativo en los fallos que aqu
se comentan36. En otras palabras, la circunstancia de existir un solo tribunal
competente para conocer y resolver el recurso de casacin en el fondo, no
ha impedido que existan criterios dispares de interpretacin de la ley por
parte de nuestra Corte Suprema37. El recurso de casacin, en definitiva, no
35 33 RDJ (1936), pp. 471-2.
36 Incluso este parece ser el mismo problema que viene enfrentando en nuevo recurso de nulidad
previsto en el Cdigo Procesal Penal. Al respecto, Julin Lpez ha podido constatar en una revisin
de ms de sesenta sentencias de nulidad 2000-2005 que la Corte Suprema, al tratar la
garanta de debido proceso, en ninguna de las sentencias en anlisis ha podido fijar una sola regla
de persecucin penal. Debido proceso en Chile: hacia un proceso generador de reglas, en Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Andrs Bordal (coord), (Santiago: Lexis Nexis, 2006), p. 205.
37 Hay que tener presente, en todo caso, que la competencia para conocer el recurso de casacin
en el fondo se entreg a las salas de la Corte Suprema y no al pleno del mximo tribunal. Este
problema trat de remediarlo, al menos en parte, la L 19.374, de 18 de febrero de 1995, que introdujo
importantes cambios en el funcionamiento del recurso de casacin. En lo pertinente se entreg
competencia a la Corte Suprema para que previa peticin de parte, conozca y resuelva el recurso

proceso civil

189

ha cumplido en los hechos la finalidad para el que fue creado hace ms de cien
aos en Chile.

La Casacin en la Jurisprudencia de 2005


Si uno tuviere que mostrar de manera didctica las materias que el referido
ao 2005 le toc resolver al mximo tribunal nacional, veramos lo siguiente:
- Abandono de Procedimiento;
- Leyes reguladoras de la prueba;
- Litis consorcio;
- Juicio Ejecutivo;
- Juicio Sumario;
- Medidas prejudiciales precautorias;
- Varios, donde tenemos una sentencia relativa a cosa juzgada; dos sentencias relativas al procedimiento expropiatorio, y una que trata de la denuncia de obra ruinosa.
Debemos tener presente que estos temas han sido conocidos por la
Corte Suprema al resolver, indistintamente, tanto una casacin en el fondo
como en la forma. No existe, por tanto, un patrn fijo que determine que
los recursos que tratan, por ejemplo, sobre el abandono del procedimiento
sean slo de sta o de aqulla casacin. Lo anterior es lgico porque en buena
medida esto depende del tipo de recurso que han presentado los litigantes.
La nica excepcin a esta regla se encuentra dada por las denominadas leyes
reguladores de la prueba, que slo han sido tratadas a propsito de la casacin
en el fondo.
Una pequea estadstica de las casaciones que involucraban un tema
procesal nos muestra que del universo de recursos la gran mayora se producen con motivo de un procedimiento ordinario (58%); les siguen los procedimientos ejecutivos (24%); sumarios (14%); y arbitrales (cerca del 4%). Los recursos de casacin en la forma aisladamente considerados son ms bien pocos
(cerca del 9%). La mayora son recursos de casacin en el fondo (51%). Juntos
casacin en la forma y en el fondo alcanzan el 40%. Del total de casaciones en
la forma presentadas slo se acogi el 5,4%; del total de casaciones en el fondo
slo el 8%. Se declararon inadmisibles el 27% de las casaciones interpuestas
fondo y forma; fueron declaradas desiertas el 3%; y, finalmente, fueron rechazadas cerca del 56%. El porcentaje de recursos en que la Corte cas de oficio
alcanz al 13%.
En mi comentario he efectuado una seleccin por materias de las sentencias ms representativas, en el campo procesal, falladas el ao 2005.
el pleno del Mximo tribunal, si hubiere fallos diversos donde la Corte Suprema hubiere sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 781 CPC). La norma, en todo caso, no se
mostrado muy til en relacin con la finalidad de uniformidad buscada.

190

Juan Carlos Marn Gonzlez

Abandono del procedimiento


El ao 2005 se resolvieron varios recursos de casacin en que el tema debatido
fue el incidente especial de abandono del procedimiento. Como se sabe, este
incidente se encuentra previsto en los artculos 152 al 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y tiene como objetivo que el actor principal impulsor
del proceso civil constantemente muestre su inters en llevar dicho proceso
a su trmino. Fueron diversos los temas que se suscitaron, desde el ms bien
clsico, en este mbito, de establecer qu debemos entender por gestiones
tiles, pasando por la discusin si las actuaciones en un cuaderno incidental
tienen la virtud de interrumpir o no el plazo de seis meses previsto en el
artculo 152, hasta su procedencia en algn juicio ejecutivo especial. Veamos
lo que sucedi:
En el juicio ejecutivo caratulado Valores y Crditos S.A. con Pablo Urza
y Cia. Ltda., el tribunal de primer grado rechaz el incidente de abandono
del procedimiento promovido por el ejecutado. Recurrida esta resolucin, la
Corte de Apelaciones de Santiago la revoc y acogi el incidente planteado.
En contra de esta ltima sentencia el ejecutante interpuso sendos recursos de
casacin en la forma y en el fondo.
La situacin acreditada en el proceso que se comenta fue la siguiente:
(i) El 6 de enero de 1998, Valores y Crditos SA interpuso demanda de
desposeimiento hipotecario en contra de Pablo Urza y Compaa Limitada,
en juicio ejecutivo, demanda que, despus de varias correcciones, con fecha 02
de marzo de 2000 fue proveda con el correspondiente despchese, confeccionndose el mandamiento de desposeimiento el 24 de marzo de 2000; (ii)
la demanda fue notificada a la sociedad demandada y requerida de desposeimiento el 20 de abril de 2000, sin que dicha parte haya opuesto excepciones
en el plazo legal que tena para hacerlo; y (iii) el 10 de mayo de 2000, la demandada solicit que se declarara abandonado el procedimiento.
La disposicin clave para resolver el recurso de casacin fue el artculo
153 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo actual contenido se debe al artculo 1 N7, de la ley 18882, de 20 de diciembre de 1989. Esta ley, siguiendo la
reforma que ya haba materializado la ley 18705 al mismo artculo 153, contempl la siguiente redaccin:
El abandono podr hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta
que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.

En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podr, adems solicitar el abandono
del procedimiento, despus de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo 472. En estos casos el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de
tres aos contados desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento
de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde

proceso civil

191

la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer
excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en costas.

Como se aprecia, el inciso segundo del artculo en comento viene a constituir


una excepcin a la regla prevista en su inciso primero, porque aun cuando
haya sentencia ejecutoriada o se haya producido el evento previsto en el artculo
472 del citado Cdigo, puede pedirse abandono del procedimiento despus
de tres aos contados desde la fecha de la ltima gestin til recada en el
procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de
la obligacin.
Esta fue la hiptesis que sucedi en el presente proceso judicial. El ejecutado no opuso excepciones en el cuaderno principal, y, por tanto, se materializ lo previsto en el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto
es, que se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecucin para que el
acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. En palabras
de la Corte:
Al no haberse opuesto excepciones en el plazo legal por la ejecutada de desposeimiento,
debe entenderse que el mandamiento adquiri mrito de una sentencia definitiva ejecutoriada (c.4)

En este proceso judicial, por tanto, el trmino para que se hubiere materializado
la hiptesis del abandono del procedimiento era de tres aos contados desde
que venci el plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo. Este ltimo
plazo, de acuerdo a los elementos asentados por los jueces de instancia, fue
el mes de abril de 2000. El abandono se pidi, sin embargo, al mes siguiente,
esto es, en el mes de mayo de ese ao, por lo que tiene razn la Corte cuando
observa que el abandono solicitado por la demandada fue extemporneo,
porque al no oponer excepciones en el plazo legal que tena para hacerlo y haba sucedido,
por ende, el evento previsto en el tantas veces referido artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que, desde luego, hubiera transcurrido el lapso de tres aos sealado
en el artculo 153 inciso segundo del mismo cdigo (c.5).

Ahora bien, lo sorprendente del proceso que se comenta reside en que


despus de lo dicho por la Corte cuyas premisas en lo sustancial comparto
todo indicaba que iba a acoger el recurso de casacin en el fondo y desechar
el de forma. Pero no, la Corte acogi el recurso de casacin en la forma
con lo cual tuvo por no interpuesto el de fondo, artculo 808 del Cdigo
de Procedimiento Civil porque entendi que la resolucin de la Corte
de apelaciones que declar abandonado el procedimiento no contiene
consideracin alguna respecto al hecho [de] que el mandamiento tena valor
de sentencia definitiva ejecutoriada, esto es, acogi la causal invocada por el

192

Juan Carlos Marn Gonzlez

recurrente de falta de consideraciones de hecho y de derecho que le sirven


de fundamento a la resolucin casada (art. 768 N5 en relacin con el art. 170
CPC). Lo curioso es que esta ltima norma alude a los requisitos que debe
contener la sentencia definitiva, naturaleza que no comparte la resolucin
que declara el abandono del procedimiento que, como se sabe, es una
sentencia interlocutoria. La Corte no desconoce esta ltima circunstancia,
tanto que entiende que all donde el recurrente se remite al artculo 170, lo
hace por la referencia que el artculo 171 del mismo cuerpo de leyes hace
a aqul (c.7). Con lo cual, en los hechos, ha creado una nueva causal de
casacin en la forma. Una especie de artculo 768 N5 bis, que dira ms o
menos lo siguiente:
El recurso de casacin en la forma ha de fundarse... 5 bis: En haber sido pronunciada
con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 171.

Y ntese que el encabezado del artculo 768 seala que el recurso de casacin
[...] ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes. Resulta, en
verdad, inslita la referencia que hace la Corte en su sentencia de los artculos
170 y 171, porque una cosa es que este ltimo se remita respecto de algunos
requisitos que deben contener las sentencias interlocutorias al artculo 170, y
otra muy diversa que la eventual violacin del artculo 171 de competencia a
la Corte Suprema para casar una sentencia en la forma. Inequvocamente no
tiene dicha competencia38.
En el juicio ejecutivo, Banco Concepcin con Godoy el tema debatido fue
parecido al anterior. El ejecutado solicit el abandono del procedimiento y el
juez de primera instancia desech dicha peticin. La Corte de apelaciones de
Antofagasta, sin embargo, revoc dicho fallo y declar abandonado el procedimiento. En contra de esta ltima resolucin el ejecutante present recurso
de casacin en el fondo.
El proceso que ahora comentamos tiene, en relacin con el precedente,
dos diferencias que es bueno tener en cuenta: (i) En primer trmino, slo se
recurri de casacin en el fondo, por lo que no se suscit el problema referido
con anterioridad; (ii) en segundo lugar, pese a que el tema era discutible por
lo que veremos un poco ms adelante, la Corte Suprema entendi que la ejecutada se haba opuesto a la ejecucin, por lo que no era aplicable la hiptesis
prevista en el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil:
38 En Sociedad Minera con Productos Qumicos, el recurrente tambin cas en la forma la sentencia
de segunda instancia que acogi el abandono solicitado por el demandado. El recurso se fund en
que la sentencia (interlocutoria no lo olvidemos) no contena las consideraciones de hecho o de
derecho que deban servir de fundamento a la sentencia (art. 768 N5 en relacin con el art. 170
CPC). La Corte en vez de desechar el recurso porque la causal invocada no se encuentra prevista por
el legislador, lo desech porque de la atenta lectura de la sentencia atacada consta que los jueces de
fondo expusieron con claridad los fundamentos que sustentan su decisin. Parece, por tanto, que la
Corte entiende que s tiene competencia en este punto.

proceso civil

193

Que, en los procedimientos tramitados conforme al ttulo I del Libro Tercero del Cdigo
de Enjuiciamiento Civil, existen tres modalidades para dar trmino al cuaderno ejecutivo,
a saber: a) cuando ha transcurrido el plazo previsto en su artculo 459 para oponer excepciones sin que stas se hubieren deducido, aplicndose en tal caso lo que prescribe el
artculo 472, que establece que se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el
pago b) cuando, conforme al inciso final del artculo 466, el tribunal estima inadmisibles
las excepciones; y c) cuando se dicta sentencia definitiva pronuncindose respecto de las
excepciones opuestas, aceptndolas o rechazndolas, conforme aparece de sus artculos
465, 466, 470 y 471 (c.4);

Que, conforme se dej establecido en el considerando segundo, la ejecutada dedujo oposicin al requerimiento de pago, en consecuencia, la sola presentacin del escrito respectivo ha
impedido la aplicacin del mencionado artculo 472. (c.5; el subrayado es mo).

Al no concurrir ninguna de las otras dos hiptesis que en opinin de la Corte


ponen trmino al cuaderno ejecutivo (ya que no hubo pronunciamiento sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones y no se haba dictado la
sentencia definitiva), la Corte entendi que en la especie el plazo que rega el
abandono solicitado era el general de seis meses previsto en el artculo 152 del
Cdigo de Procedimiento Civil , y no el de tres aos regulado en el artculo 153
inciso 2 del mismo Cdigo (c.5).
Producto de lo anterior rechaz el recurso de casacin intentado por
el ejecutante, quedando, de este modo, firme el abandono del procedimiento
declarado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. El fallo es correcto en
la medida que efectivamente haban transcurrido ms de seis meses desde la
ltima gestin til recada en el cuaderno ejecutivo. Pero de los antecedentes
que se han tenido a la vista todo indica que, en verdad, la oposicin presentada
por el ejecutado fue extempornea y realizada en el domicilio de un secretario
no habilitado para tal efecto. Por esta misma razn no hubo pronunciamiento
del juez de primera instancia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las
excepciones planteadas (art. 466 CPC). De acuerdo con lo anterior, resultaba
ms razonable, en mi concepto, haber entendido que nos encontrbamos precisamente en el caso regulado por el artculo 153 inciso 2 en relacin con el
artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que el plazo que rega en
este caso era, por tanto, de tres aos y no de seis meses.
En la Fisco con DICSA Mining Service, sobre juicio ejecutivo de cobro
en dinero de obligaciones tributarias, el Servicio de Tesorera, en representacin del Fisco de Chile, dedujo recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirm la de primera instancia que tuvo por abandonado el procedimiento, segn
incidente formulado por el demandado.
El Servicio de Tesorera argument en su recurso dos errores de derecho de la resolucin de instancia. (i) El primero en que en los procedimientos de cobro ejecutivo de obligaciones tributarias en dinero, no procede el

194

Juan Carlos Marn Gonzlez

incidente de abandono del procedimiento; (ii) el segundo, en que el impulso


procesal en este procedimiento corresponde al tribunal ordinario que conoce
de la causa y no al demandante. Las dos alegaciones fueron correctamente
desechadas por la Corte Suprema.
En relacin con la primera alegacin el tribunal de casacin seal:
Que en lo relativo a la primera infraccin denunciada, es til destacar lo dispuesto en
el artculo 2 del Cdigo Tributario, que consagra una norma general en orden a que
En lo no previsto por este Cdigo y dems leyes tributarias, se aplicarn las normas de
derecho comn contenidas en leyes generales o especiales, entre las que se encuentran
precisamente las que consagran el instituto jurdico en cuestin.
Por otra parte, el artculo 146 del Cdigo Tributario determina expresamente
que En las reclamaciones materia del presente ttulo se refiere al Ttulo II del Libro
III que regula el Procedimiento General de las Reclamaciones, no proceder el abandono de la instancia. Razonando a contrario sensu, el instituto en cuestin, s procede en
el juicio especial que nos preocupa, conclusin que se ve corroborada con lo dispuesto
en el citado artculo 2 del Cdigo de la especialidad, y por el hecho de que no existe una
norma expresa que excluya su aplicacin (c.10).

Parece relativamente pacfica la aceptacin de este incidente especial en


todos los procedimientos que no tengan una regulacin dismil o contraria.
No es el caso del juicio ejecutivo especial previsto en los artculos 168 y
siguientes del Cdigo Tributario. Recordemos que el incidente de abandono
del procedimiento se regula en el libro I del Cdigo de Procedimiento Civil,
relativo a las disposiciones comunes a todo procedimiento. Sobre este punto
existe una slida doctrina en el pas relativa a que las normas del libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil son de general aplicacin en todo tipo de
procesos, ordinarios o especiales.
En relacin con el segundo argumento del Fisco, es suficiente tener
presente que el receptor de ste retuvo el expediente por ms de tres aos!
Parece inverosmil que frente a este hecho, los abogados del Fisco hubieren
alegado que el impulso procesal no radicaba en el actor.
Que, con posterioridad, ninguna gestin se realiz [...] anotando que
los autos fueron retirados por el receptor de turno del propio Fisco con fecha
9 de enero del ao 2001 y devueltos al tribunal previas las gestiones realizadas
por ste, el da 11 de junio de 2004. Por lo tanto, es palmaria la inactividad
del Fisco, cuyos funcionarios incluso paralizaron materialmente el procedimiento al mantener en su poder por ms de tres aos el proceso, como qued
sentado en la sentencia de primer grado, confirmada por la del segundo
Que, por lo tanto, y sobre la base de lo expuesto, corresponde concluir que no se puede
aceptar la excusa de que el impulso procesal ha correspondido al tribunal, tanto por las
circunstancias de hecho establecidas en el fallo recurrido, como por lo ya consignado en
el considerando 10 que precede.

En el proceso ordinario caratulado Comercial AB Limitada con Indugas, el


juez de primera instancia acogi el incidente de abandono del procedimiento

proceso civil

195

hecho valer por el demandado. Dicha resolucin fue confirmada por la Corte
de apelaciones de Santiago. En contra de este ltimo fallo el actor dedujo
recursos de casacin en la forma (ultra petita, art. 768 N4 CPC) y casacin en
el fondo.
El problema en este caso se plante debido a que el tribunal de primera
instancia haba certificado el vencimiento del trmino probatorio y deba, por
tanto, citar a las partes para or sentencia. De conformidad con lo sostenido
por el actor, dado el estado de la causa, el impulso procesal dependa exclusivamente del tribunal de primera instancia (art. 432 CPC).
La Corte correctamente en mi opinin desech el recurso de casacin en la forma, porque,
el vicio de ultrapetita se produce cuando la sentencia se aparta de los trminos en que
las partes plantearon la controversia, altera el contenido de sus respectivas acciones y
excepciones, cambia su objeto o modifica su causa de pedir; tambin cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en los escritos que fijan la competencia del
tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relacin a materias que no fueron
sometidas a su decisin (c.2). Ninguno de cuyos extremos se haban producido en el
caso de autos (c.3).

En relacin con la casacin en el fondo, sin embargo, nuestro mximo tribunal


sostuvo que
la conclusin anterior [se refiere a la alegacin del recurrente en torno a que una vez
certificado el vencimiento del trmino probatorio corresponda al tribunal citar para or
sentencia y no proceda declarar abandono del procedimiento] resulta especialmente inequvoca si se atiende a la modificacin introducida al inciso primero del artculo 432 del
Cdigo de Procedimiento Civil por la ley N 18.882, que estableci imperativamente que
el tribunal debe citar a or sentencia una vez vencido el plazo que otorga el artculo 430
para que las partes efecten observaciones a la prueba, eliminndose la antigua referencia a que ello ocurrira a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio.

En verdad la modificacin al inciso primero del artculo 432 no fue llevada


a cabo, como lo sostiene la Corte, por la ley 18882, que se limit a eliminar
la frase final de dicho inciso primero (relativo al recurso de apelacin) y a
adicionar un nuevo inciso segundo. La ley que dio nueva redaccin al inciso
primero del artculo 432, en los trminos referidos por la Corte, fue la ley 18705,
de 24 de mayo de 1988 (art. 1 N52). Con anterioridad a esta modificacin el
artculo 432 rezaba lo siguiente:
Vencido el plazo a que se refiere el artculo 430, se hayan o no presentado escritos, el
tribunal a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citar para or sentencia. Esta resolucin ser inapelable (el destacado es mo).

De all que bajo esta redaccin la Corte Suprema, el ao 1962, resolvi que
La resolucin que cita a las partes para or sentencia puede pronunciarse tanto a iniciativa del magistrado como de los interesados, lo que demuestra que ello no exonera a stos de

196

Juan Carlos Marn Gonzlez


velar porque se contine regularmente la tramitacin del pleito, si el juez no lo activa de oficio.
Por consiguiente procede declarar abandonada la instancia si el proceso ha estado paralizado durante ms de un ao, sin que sea bice para ello la circunstancia de encontrarse
el juicio en estado de citar a las partes para or sentencia39 (el destacado es mo).

Si tenemos presente la finalidad que busca la citacin para or sentencia


(clausurar el debate entre las partes) y lo que sanciona el incidente de
abandono del procedimiento inactividad de las partes en el proceso judicial
parece razonable que bajo la actual redaccin del artculo 432 imperativa
para el tribunal radicando en l el impulso procesal la Corte haya acogido
la casacin en el fondo y hubiera desechado el incidente planteado por el
demandado.
Que en atencin a lo anterior, el tribunal debi citar a las partes a or sentencia con
ocasin de la presentacin de fojas 222, aunque el escrito no haya estado firmado por la
demandante, debiendo negar lugar, en consecuencia, al incidente de abandono de procedimiento que luego fue planteado por la demandada, por lo que el recurso de casacin
en el fondo ser acogido (c.8).

Similar situacin se present en la causa caratulada Sociedad Agrcola y


Ganadera con Alfred, en la cual los dos tribunales de instancia declararon el
abandono del procedimiento solicitado por el demandado. El actor recurri
de casacin en el fondo por errnea aplicacin del artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En la presente causa el trmino probatorio se encontraba vencido por
lo que Corte seala que era
obligacin del juez de la causa revisar los antecedentes a objeto de citar a las partes para
or sentencia y disponer, si ello es procedente, las medidas para mejor resolver, lo que en
la especie no se verific (c.5).

El fallo tiene adems presente que se encontraba pendiente la realizacin de


una prueba pericial, en la que el perito haba retirado y retenido el expediente
por ms de un ao, pese a los escritos del actor para que el tribunal apercibiera
al referido profesional para que emitiera su informe. Frente a esta situacin la
Corte sostuvo lo siguiente:
Que, por otro lado, se hace necesario precisar que el artculo 152 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, dispone que el trmino de seis meses se cuenta desde la ltima resolucin
recada en una gestin til para dar curso progresivo a los autos, pues de ello se infiere
que para los efectos de interrumpir el plazo de inactividad, la ley exige que la gestin
sea til y no requiere que la resolucin en ella dictada tenga realmente el efecto jurdico
procesal de activar el procedimiento. Por consiguiente, en la especie no puede sino concluirse que los tres escritos del actor son gestiones tendientes a reanudar y agilizar el procedimiento, objetivo que si bien no se obtuvo, no implica que la parte sea sancionada por
39 69 RDJ (1962), p. 94.

proceso civil

197

una supuesta inactividad que, como antes se expuso, no existi porque la paralizacin de
la causa no es imputable al actor (c.6).

En este caso la Corte entiende que la paralizacin de la causa fue responsabilidad


tanto del juez de primera instancia, como del perito de la causa. El primero
porque pese a las peticiones del actor no apercibi al perito a emitir su informe,
y el segundo porque al haber retenido en su poder el expediente por ms de un
ao, priv al actor de poder dar curso progresivo a los autos. El considerando
precedente es interesante, adems, porque establece que de cara a interrumpir
el plazo para decretar el abandono del procedimiento es gestin til aquella
tendiente a reanudar y agilizar el procedimiento, aunque en la prctica dicho
objetivo no se cumpla por causas no imputables a las partes.
En Sociedad Minera con Productos Qumicos, el recurrente cas en la
forma y en el fondo la sentencia de segunda instancia que acogi el abandono
solicitado por el demandado. Mi anlisis slo se referir al recurso de casacin
en el fondo, porque en relacin con la casacin en la forma me remito infra a la
nota 38 de estos comentarios. La casacin en el fondo se fund en la violacin
de los artculos 152 y 155 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El recurrente seal en su escrito siguiendo el voto de minora del
fallo de la Corte de Apelaciones que la inactividad de seis meses a que alude
el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere a todo el proceso y
no slo al cuaderno principal, pues, en su concepto, el legislador no distingue
entre cuadernos incidentales, compulsas o expediente original, como tampoco que la actividad que interrumpe el plazo pueda realizarse en primera o segunda instancia. Agrega que lo que el legislador sanciona es la inactividad en
todo el juicio y las compulsas no estn desvinculadas de ste, ya que integran
el mismo proceso, de modo tal que lo actuado en ellas produce, entre otros
efectos, el de interrumpir los plazos de inactividad previstos en la ley.
El principal argumento que esgrime la Corte para desechar el recurso
siguiendo el voto de mayora de la Corte de Apelaciones de Concepcin
fue que las apelaciones de los incidentes fueron concedidas en el slo efecto
devolutivo, lo que significaba que el tribunal de primera instancia mantena
ntegramente su competencia para proseguir con la tramitacin de la causa,
hasta incluso para dictar sentencia definitiva de primera instancia, por lo que
nada impeda a las partes instar por su prosecucin, a fin [de] que el pleito
llegara a su trmino (c.7).
La Corte parece entender, por tanto, que las actuaciones realizadas en
los cuadernos de compulsas no tienen la virtud de interrumpir el plazo de
seis meses para decretar el abandono en primera instancia. Las actuaciones
llevadas adelante en la Corte de Apelaciones, debemos as concluir, no son
gestiones tiles en los trminos previstos por el artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ni deben entenderse como renuncia del demandado
a alegar el abandono del procedimiento (art. 155 CPC). Ntese, incluso, que

198

Juan Carlos Marn Gonzlez

segn se desprende de los antecedentes tenidos al frente, los dos incidentes


fueron concedidos por el juez de primera instancia como de previo y especial
pronunciamiento, lo que significaba que la causa no poda seguir su tramitacin hasta entonces no se resolvieran dichos incidentes. Al haber sido resueltos y concedida la apelacin por el juez a quo en el solo efecto devolutivo, el
actor debi instar por el avance del proceso en primera instancia. Al no hacerlo as, se expuso a la posibilidad de que se alegare y decretare el abandono del
procedimiento, tal cual sucedi.
En la Benavente con Fisco, sobre reclamacin del monto de la indemnizacin provisional, tramitado de conformidad con las normas del decreto ley
2186, orgnico de procedimiento de expropiaciones, el Fisco de Chile solicit
el abandono del procedimiento, en una incidencia desechada en primer grado, pero acogida por la Corte de Apelaciones de Talca. El tribunal de alzada
sostuvo que entre el 8 de abril de 1999, fecha en que se contest la demanda
por el Fisco, y el 05 de noviembre del mismo ao, en que se solicit por el
reclamante la apertura de un trmino probatorio, no se registr actividad de
las partes por lo que en su opinin haba transcurrido el plazo de seis meses
exigido por la ley. En contra de esta resolucin la parte agraviada interpuso
recurso de casacin en el fondo.
El recurrente seal cuatro motivos por los cuales se han infringido
en lo que ahora interesa los artculos 152, 155 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 14 del decreto ley 2186, con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo. (i) En primer trmino, aleg que el procedimiento expropiatorio es uno
solo y que slo por razones de orden administrativo se sustancia en ms de
un cuaderno. De este modo, las gestiones llevadas adelante en el cuaderno
de consignacin por el Fisco al solicitar, el 25 de mayo de 1999, la inscripcin
del predio expropiado a su nombre, ha sido una gestin til en el proceso
expropiatorio de acuerdo a lo previsto en el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil. La misma actuacin se aplica para la renovacin del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 155 del Cdigo de
Procedimiento Civil; (ii) en segundo lugar, en relacin con la infraccin del
artculo 14 del decreto ley 2186, sostuvo que ste dispone que el reclamante
en su solicitud de indemnizacin debe designar un perito, para que realice la
avaluacin respectiva. Este perito, en opinin del recurrente, es distinto de la
prueba pericial reglamentada en el Cdigo de Procedimiento Civil, ya que en
el procedimiento expropiatorio los peritos son designados directamente por
las partes y no por el tribunal. Adicionalmente, seala que debido a la manera
en que se designan su actuacin no puede ser entendida como la de un tercero
ajeno al juicio, sino que actividades de la propia parte; (iii) Tambin afirm
que las gestiones de los peritos no slo deben entenderse como actuaciones de
parte, sino como gestiones tiles para dar curso progresivo a los autos, ya que
al tenerse por acompaada la pericia, se determina ante el tribunal el valor

proceso civil

199

del lote expropiado. (iv) Finalmente, seal infringido el inciso 5 del artculo
14 del decreto ley 2186, porque en este procedimiento el impulso procesal le
corresponde al tribunal y no a las partes.
Creo que el recurrente equivoc su reclamo. Al plantear que la actuacin de los peritos en este procedimiento era una actuacin de parte, para
intentar salvar la censura de la Corte de Apelaciones de Talca, que en su sentencia haba sostenido que
las gestiones efectuadas por los peritos, que son terceros ajenos al juicio, y cuya nica
intervencin tiene por objeto la emisin de sus informes periciales, no puede suplir la
actividad que deben desarrollar las partes

le entreg una muy buena excusa a la Corte Suprema para desechar el recurso
intentado. En efecto, la Corte va a centrar su artillera en lo que es obvio desde
el punto de vista procesal: que independientemente de quin designe a los
peritos si las partes o el tribunal estos son terceros ajenos al proceso
que no pueden convertirse en partes del mismo (vase c. 15 a 20 del fallo de
nulidad, donde se desechan una a una las causales de casacin formuladas
por el recurrente)40. Pero aunque sean terceros es evidente que su informe
s puede constituir una gestin til para dar curso progresivo a los autos,
particularmente en el procedimiento en el que incidi su actuacin que, como
sostuvo el recurrente, es absolutamente imperativo su nombramiento, ya que
sirve nada menos que para fijar las bases del monto de la indemnizacin que
corresponde al expropiado.
En el transcurso de los seis meses de inactividad que tom en consideracin la Corte para declarar el abandono del procedimiento (8 de abril y
el 5 de noviembre de 1999), hubo en el proceso, a lo menos, las siguientes actuaciones relativas a la prueba pericial: designacin del perito del reclamante;
designacin del perito del Fisco; notificacin de la designacin del perito del
40 Una situacin algo parecida ocurri en la Fisco con Mamami, en la que uno queda con la sensacin
que al aparecer una buena excusa para desechar el recurso, la Corte no pierde oportunidad de
utilizarla. As en juicio ejecutivo se interpuso recurso de casacin en la forma y en el fondo. Los
recursos se entablaron contra la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica, en cuanto
confirm la de primer grado, del tercer juzgado civil de la misma ciudad, con declaracin de que
el abandono del procedimiento decretado procede respecto de todas las partes del juicio. Los
aludidos recursos se dedujeron respecto de la decisin misma del abandono de procedimiento y,
adems, por haberse omitido pronunciamiento respecto de la excepcin de prescripcin que se hizo
valer en el juicio. Observando el recurso, la Corte Suprema nota que la abogada que recurre acta
por una persona que no figura en la lista de la nmina de deudores morosos embargados, que se
encuentra en el presente expediente. Por ese motivo, concluye que no es parte en el juicio, y si
admiti su intervencin en l, nicamente lo fue por una inadvertencia de los jueces del fondo. En
tales condiciones a dicha persona no le afectan los resultados del proceso, de donde deriva que la
resolucin respecto de la cual ha recurrido, no le agravia, todo lo que impide acoger a tramitacin
los recursos de nulidad de forma y de fondo entablados. Por ese motivo, declara los recursos
inadmisibles.

200

Juan Carlos Marn Gonzlez

actor; reconocimiento de la cosa objeto del peritaje; informe del perito del
Fisco; evacuacin de la pericia del perito del actor.
Frente a estas actuaciones la Corte seal:
Que, en relacin con la infraccin del artculo 14 inciso 5, del D.L. N 2186 que ha denunciado el recurrente, tiene tambin respuesta en lo previamente consignado, porque
un perito, aunque sea designado por las partes, no adquiere a su vez la calidad de parte, y
por lo tanto, sus actuaciones no podran ser estimadas como provenientes de las partes
del procedimiento de reclamacin, y en consecuencia, tiles para dar curso progresivo
al mismo. Sobre este particular hay que reconocer que la gestin de los peritos puede
resultar til en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decret en
este procedimiento. Pero el problema radica en que lo actuado por un perito no puede
estimarse que emana de alguna de las partes, de tal modo que la resolucin que sobre las
pericias recaiga es inocua en orden a producir una interrupcin del trmino de que se
trata, y tampoco producir el efecto a que se refiere el artculo 155, antes aludido.

Sorprendente considerando de nuestro mximo tribunal con una evidente


contradiccin lgica: no es A; pero es A: las actuaciones del perito no
pueden considerarse tiles para dar curso progresivo al proceso; [...] Sobre
este particular hay que reconocer que la gestin de los peritos puede resultar
til en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decret
en este procedimiento.
Pero la parte que mayor perplejidad provoca es cuando afirma que el
problema radica en que lo actuado por un perito no puede estimarse que emana
de alguna de las partes, de tal modo que la resolucin que sobre las pericias recaiga
es inocua en orden a producir una interrupcin del trmino de que se trata: Pero
de dnde extrae nuestro Tribunal Supremo que las actuaciones del perito
no pueden estimarse que emanan de las partes? De quin emanan entonces?
No sostendr la peregrina idea de que provienen del tribunal? Lgicamente
no es un acto jurdico procesal de la parte, como tampoco lo es el testimonio
de los testigos que se presentan al juicio; pero que uno y otro medio de prueba
emanan de las partes y que son gestiones ya no tiles, sino muy tiles para dar
curso progresivo a los autos, es algo que no puede producir duda alguna.
En la Fisco con Leangle, tambin a raz de un procedimiento expropiatario, la defensa del expropiado present recurso de casacin en el fondo en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, que confirm
la de primer grado que haba acogido el abandono del procedimiento incidental de autos. La recurrente esgrimi, en lo sustancial, dos motivos de casacin:
(i) que en el procedimiento expropiatorio el demandado es el que sufre la
expropiacin y es ste quien puede pedir el abandono del procedimiento y no
el Fisco, quien carece de legitimacin para ello; (ii) que al deducir el incidente
de nulidad del procedimiento de toma material del predio, debi el tribunal
de instancia declarar el abandono de todo el procedimiento expropiatorio y
no slo de una parte de l.

proceso civil

201

En relacin con este segundo motivo de nulidad, la Corte encuentra


razn al recurrente, pero no por ello anula la sentencia:
Que, seguidamente, conviene precisar que, tal como lo ha planteado la propia recurrente,
no es jurdicamente correcto declarar el abandono del procedimiento de lo que al parecer se ha entendido como un incidente sobre nulidad del acto de toma de posesin
material, ya que el abandono debi referirse al presente procedimiento, tomado como un
todo. Se trata, evidentemente, de una inadvertencia de los jueces del fondo. (c.8).

La conclusin de la Corte es que la peticin de nulidad no constituye un


incidente, porque dicha peticin fue la nica pretensin deducida en autos,
por lo que mal poda considerarse accesoria de una cuestin principal que
no exista. De all que la Corte se encuentre en la obligacin de aclarar que
el abandono solicitado afecta a todo el procedimiento de nulidad impetrado
(c.17).
De lo expuesto y en relacin con el primer motivo de nulidad aducido
por el recurrente, la Corte entiende que el sujeto expropiado al deducir la pretensin de nulidad se ha convertido, inequvocamente, en el sujeto activo de la
relacin procesal, y el Fisco en el sujeto pasivo de la misma:
Que, as, la calidad jurdica de dicha peticionaria en el presente procedimiento no es otra
que la de actora, y por un asunto que, debido a su propia intervencin, era contencioso,
como lo entendi ella misma, y lo prueba el mrito de los autos, en que se efectuaron
trmites propios de una contienda judicial, como la produccin de pruebas por ejemplo.
Por lo tanto y en el marco de lo expuesto, no puede caber duda de que el Fisco de Chile
tiene la calidad jurdica de demandado en el presente procedimiento, y por ende, se halla
autorizado o habilitado por el artculo 153 del Cdigo de Procedimiento Civil, para solicitar el abandono del procedimiento, como efectivamente lo hizo (c.15).

De acuerdo con los razonamientos anteriores la Corte desecha el recurso


de casacin en el fondo y mantiene, en consecuencia, firme la resolucin de
segunda instancia con la aclaracin efectuada que decret el abandono
del procedimiento a favor del Fisco de Chile.
Finalmente en lo que se refiere a este incidente especial, el ltimo fallo que comentaremos alude a los autos de ingreso a la Corte Suprema rol
N 3.326-05, sobre demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, en que
el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso que confirm la de primer
grado, que acogi el incidente de abandono del procedimiento formulado por
la demandada.
De los antecedentes analizados se tiene que en el presente proceso no
hubo discusin en cuanto al plazo de seis meses de inactividad de las partes,
el cual ya haba transcurrido, sino sobre el alcance del artculo 155 del Cdigo
de Procedimiento Civil (Si, renovado el procedimiento, hace el demandado
cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar

202

Juan Carlos Marn Gonzlez

renunciado este derecho), y en concreto, sobre la interpretacin que debe


darse a la expresin cualquier gestin que no tenga por objeto alegar su abandono.
En efecto, la gestin que gener la discusin fue la del receptor judicial que
estamp a indicacin de la parte demandada que la notificacin de fojas 561
fue realizada el 10 de julio de 2002 y no el 10 de junio de ese ao, como errneamente se estamp en el testimonio correspondiente, gestin que realiz
una vez renovado el procedimiento y antes de solicitar el abandono.
Sobre este material fctico la Corte seal:
Que el artculo 155 ya aludido, dispone que Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
renunciado este derecho. Esto ltimo ha de entenderse en concordancia con lo que estatuye el artculo 152 del mismo Cdigo, segn el cual el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin
durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna
gestin til para dar curso progresivo a los autos.

Si bien ambas normas pertenecen a un mismo instituto, esto es, el del abandono del
procedimiento, presentan algunas diferencias entre ellas; es as como en el artculo 155, se
requiere de una gestin cualquiera y no de una resolucin recada en alguna gestin til
como exige el artculo 152 y, concordante con ello, es suficiente para la primera situacin,
la sola circunstancia del requerimiento al Receptor Judicial formulada por el apoderado
de la parte demandada, sin antes haber alegado el abandono del procedimiento;

Que, por lo tanto, el hecho que la parte demandada haya requerido al Receptor
la enmendatura de su testimonio, supuestamente errneo, sin antes haber
alegado el abandono, significa que ste renunci a alegar tal circunstancia.
La Corte, por tanto, acoge el recurso de casacin y anula la sentencia
de segunda instancia que haba declarado abandonado el procedimiento. En
mi concepto la diligencia efectuada por el demandado en orden a requerir del
receptor judicial la rectificacin de la fecha en que se practic la notificacin,
tal cual seala el voto de minora, no puede ser considerada una gestin de
aquellas a las que se refiere el artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pues ella fue realizada fuera de la tramitacin del proceso propiamente tal, no
resultando idnea para tal efecto. Tngase en cuenta que en las causas que
voy a referir de inmediato, ninguna de las actuaciones del demandado fueron
consideradas gestiones aptas para entender que renunciaba su derecho a alegar este incidente especial: las llevadas adelante en el cuaderno de consignacin por el Fisco al solicitar la inscripcin del predio expropiado a su nombre
(Benavente con Fisco). Las materializadas en el cuaderno de compulsas ante
en la Corte de Apelaciones (Sociedad Minera con Productos Qumicos). Ni las
actuaciones de los peritos que fueron calificadas de inocuas para producir
para producir el efecto a que se refiere el artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil (Benavente con Fisco).
Parece, por tanto, completamente desproporcionado en relacin con
sus anteriores fallos, lo sostenido ahora por la Corte en orden a que la recti-

proceso civil

203

ficacin del receptor puede entenderse como una gestin en los trminos del
artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Incompetencia del tribunal


Analizaremos a continuacin un recurso de casacin en la forma interpuesto
por la primera causal que habilita la interposicin de este recurso. En el
proceso Torres con Ponce, se present la siguiente situacin. El tercer juzgado
de letras de Arica, en juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato con
indemnizacin de perjuicios, acogi en parte la demanda condenando al
demandado a pagar al actor una suma a ttulo de saldo de precio insoluto,
derivado de un contrato de construccin y, otro tanto, por dao moral, todo
ello ms reajustes e intereses, con costas. El demandado interpuso recurso
de casacin en la forma y, en subsidio de ste, el de apelacin. En segunda
instancia opuso, adems, la excepcin de incompetencia. Una sala de la Corte
de Apelaciones de Arica, rechaz tanto la dicha excepcin como el recurso de
casacin en la forma, y confirm el fallo apelado.
La Corte Apelaciones en su fallo si bien seal que no hubo discusin
en torno a la existencia de la clusula compromisoria, establecida en el contrato de construccin, y de que se inici la gestin para designar rbitro, la que
qued inconclusa, puesto que no hubo nombramiento, destaca que en la contestacin de la demanda el demandado no hizo valer la excepcin de clusula
compromisoria de incompetencia del tribunal, por lo que debe entenderse
que tcitamente ha renunciado a ella.
En contra de la sentencia de segunda instancia, el demandado dedujo
recurso de casacin en la forma. Sostuvo que la sentencia fue pronunciada por
un tribunal incompetente, por dos razones: 1) una estipulacin del contrato de
construccin constituye una clusula compromisoria, en virtud de la cual se
convino que cualquier conflicto entre las partes derivado de dicho acto jurdico
sera resuelto por un rbitro designado de comn acuerdo, quien deba actuar
como arbitrador para el procedimiento y con arreglo a derecho para la sentencia. Esta alegacin la formul en segunda instancia, con sujecin a lo que dispone el inciso final del artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero el
tribunal estim, que su parte haba renunciado la excepcin de incompetencia,
en circunstancias que l la opuso en la oportunidad que seala dicha norma; y
2) la jueza, a la fecha de dictar su sentencia, ya haba sido designada para otro
cargo, como jueza del tribunal oral en lo penal de Arica y, por consiguiente, era
incompetente para pronunciarla, habiendo sido ste su argumento en el recurso de casacin en la forma interpuesto en su contra, en cuanto ste lo fund en
el N 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte Suprema en su fallo reconoci el primero de los motivos alegados pues, efectivamente, en segunda instancia, de conformidad con la facultad

204

Juan Carlos Marn Gonzlez

que le concede el inciso final del artculo 305 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el demandado opuso la mencionada excepcin de incompetencia porque se haba pactado una clusula compromisoria (c.2). Indica la Corte en el
considerando tercero, sin embargo, que
la existencia de la citada clusula compromisoria, en virtud de la cual las partes sustrajeron
del conocimiento de la justicia ordinaria los conflictos que pudieran generarse con motivo
del contrato de construccin referido, no es bice para que cualquiera de ellas pueda ocurrir a un tribunal de la jurisdiccin comn, para hacer valer una pretensin determinada.
Y quedar necesariamente radicada la competencia en este ltimo si su contraparte no
opone la excepcin de compromiso, basada en la incompetencia del tribunal ante quien
se present la demanda, porque ha de entenderse que con su abstencin o indeferencia ha
renunciado tcitamente a dicha defensa. En la especie, el demandado, una vez emplazado
de la demanda, la contest derechamente, sin oponer excepciones dilatorias, impugnando
al final la sentencia de primera instancia a travs de los recursos de casacin en la forma y
apelacin; el de nulidad, por la causal 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pero fundada en que la seora Claudia Parra Villalobos no era jueza del Tercer Juzgado de
Letras de Arica a la fecha de dictar su fallo. Es decir, con estos antecedentes queda demostrado que durante toda la secuela del juicio en primera instancia, el demandado desarroll
sus defensas ante la justicia ordinaria, oponiendo excepciones perentorias, presentando
prueba en su favor y recurriendo finalmente en contra de la sentencia, sin haber expresado
ni alegado, de manera alguna, que el asunto deba ser conocido no por el juez de letras que
lo tena a su cargo sino por un juez rbitro de conformidad con la clusula compromisoria
citada, lo que lleva a concluir a esta Corte que el demandado renunci tcitamente a su
derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la justicia arbitral (c.3).

Sustenta esos dichos en base, adems, del artculo 240 N1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y a la denominada doctrina de los actos propios.
Respecto del segundo motivo, o sea, el nombramiento de la jueza, como jueza
de un tribunal oral en lo penal, la Corte desestima el argumento, pues a la
fecha de la sentencia, no haba asumido el cargo.
El presente fallo es muy interesante porque involucra varios temas procesales, entre ellos el ms significativo el de la excepcin de incompetencia
planteada en segunda instancia por la demandada. No olvidemos que en general nuestra doctrina est conteste en que el N1 del artculo 768 alude tanto
a la incompetencia absoluta como a la relativa. El mismo acuerdo existe tratndose de la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal, prevista en
el artculo 305 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil, que alude tanto a una
como a otra excepcin. La diferencia sustancial entre ambas incompetencias
radica en que tratndose de la absoluta ella no es prorrogable y el juez puede
y debe declararla de oficio. Las partes no pueden alterar las normas referentes
a la materia, fuero y cuanta, sin incurrir en un vicio que anula todo el proceso.
En cambio, tratndose de la competencia relativa esta es esencialmente
prorrogable, es decir, las partes pueden litigar ante un tribunal que en razn
del territorio no es naturalmente competente para conocer del negocio en discusin. Sobre estos puntos parece existir pacfico consenso en nuestra doctrina.

proceso civil

205

Ahora bien, el artculo 305 establece que las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas conjuntamente y dentro del trmino de emplazamiento. Pero en el inciso segundo aade que si no se opusieren en la oportunidad
antes referida, podrn alegarse en el progreso del juicio, como alegacin o defensa, y en tal caso se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86 del Cdigo
de Procedimiento Civil. La remisin no es muy clara pero las ltimas normas
aludidas, en trminos simples, sealan que el incidente debe formularse tan
pronto como se tenga conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (referencia a los arts. 84, 83 inc. 2 CPC). Es decir,
tratndose del vicio de incompetencia absoluta, el legislador no obliga al sujeto que lo hace valer a que lo alegue tan pronto haya tomado conocimiento del
vicio. Inclusive, si buscamos un instante preclusivo para formular la incompetencia del tribunal, tenemos que el inciso 3 del artculo 305 expresamente dispone que la excepcin de incompetencia podr oponerse en segunda
instancia en forma de incidente. Del juego de todas estas normas se concluye
que el demandado aleg oportunamente la excepcin de incompetencia en segunda instancia, tal cual lo permiten las normas referidas. El tema, por tanto,
relevante es determinar si se puede renunciar tcitamente a la competencia
arbitral, o si esta renuncia est prohibida. La Corte Suprema entendi que el
demandado, por toda la actuacin que le cupo en primera instancia, renunci
tcitamente a su derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la
justicia arbitral41. Para ello, adems tuvo presente que el artculo 240 N1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe que una vez aceptado el encargo,
los rbitros quedan obligados a desempearlo, y que esta obligacin cesa si
las partes de comn acuerdo ocurren a la justicia ordinaria. Ahora bien, en el
41 El mismo criterio aunque con mejores fundamentos fue sostenido por la Corte
de Apelaciones de Santiago el ao 2004. Adems, de las argumentaciones que hace la parte
demandante, que se vierten en el considerando que antecede, es preciso tener presente la calidad,
condicin y/o caractersticas del juez arbitro, que es un juez especial, designado slo para tratar
materias previamente definidas y cuya resolucin le entregan las partes, de manera que respecto de
su intervencin, no es posible aplicar los principios de orden pblico y de irrenunciabilidad de su
intervencin, que invoca la contraria, sino una vez iniciado el juicio de compromiso y resueltas las
cuestiones que hubieren retardado o tratado de impedir la constitucin del tribunal. Los factores
fuero, materia y cuanta, deben considerarse para la determinacin de la jerarqua, clase o categora
del tribunal que es llamado a conocer del asunto, reglas que no rigen en este caso, por cuanto esta
modalidad, de la justicia arbitral, depende exclusivamente de las partes, y pueden en consecuencia,
de comn acuerdo renunciar a la constitucin del compromiso, y an, puede la parte que pretende
desconocer la existencia de la clusula compromisoria para no someterse al juicio arbitral, ser
obligado a hacerlo, pudiendo exigir la otra parte el cumplimiento de la clusula compromisoria por
la va declarativa o por va ejecutiva, segn sea la naturaleza del ttulo que se invoque. Puede tambin
algunas de las partes, iniciado el juicio por los procedimientos ordinarios, en tribunales de esa
clase, si es demandado, sujetarse a esa forma de resolucin del negocio, pero si ello ha ocurrido, no
puede durante el desarrollo del juicio despus de haber finalizado el perodo de discusin, y todava
despus de haberse dictado sentencia definitiva, hacer valer la clusula compromisoria, porque a su
respecto ha operado una forma de renuncia tcita, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1616 de
2003, sentencia de 7 abril de 2004.

206

Juan Carlos Marn Gonzlez

caso que se analiza es difcil dar aplicacin a la disposicin citada porque, de


los hechos asentados, queda claro que el rbitro no alcanz a ser nombrado,
mal pudo, por tanto, aceptar el encargo. Por otro lado, la doctrina nacional
sostiene que
cuando se pacta arbitraje o clusula compromisoria, y siempre que no se trate de una
materia de arbitraje prohibido, debe conocer un rbitro; en consecuencia, si se pretende
llevar el litigio a la justicia ordinaria, procede la excepcin de incompetencia del tribunal,
el que deber incluso declararla de oficio, ya que tiene los caracteres de absoluta42.

Resulta, por tanto, muy discutible la figura de la renuncia tcita que se atribuye
al demandado, ya todo indica que nos encontramos en una hiptesis de
incompetencia absoluta, de tal modo que las partes, antes del nombramiento
del rbitro, no pueden renunciar a ella. Mxime si el artculo 305 del Cdigo
de Procedimiento Civil expresamente permite hacer valer dicha excepcin en
segunda instancia, tal cual sucedi.

Legitimacin, litis consorcio e intervencin


La sentencia que a continuacin se analizar es muy interesante tanto desde el
punto de vista procesal, que es el que primordialmente se comenta, como desde
el punto de vista sustantivo. La cuestin a dilucidar tiene que ver con el ejercicio
de una accin principal de inexistencia y subsidiaria de nulidad absoluta en
contra del Banco del Estado que se haba adjudicado el inmueble que el
actor reclamaba y otra accin de reivindicacin deducida, conjuntamente
con las anteriores, en contra del actual poseedor de dicho inmueble.
En este punto hay tres aspectos que, procesalmente hablando, son interesantes de analizar: (i) cul es el acto jurdico procesal que en nuestro sistema tiene la virtud de interrumpir el plazo de prescripcin?; (ii) en segundo
lugar, si el actual poseedor y demandado de reivindicacin tiene legitimacin
para oponer la excepcin de prescripcin extintiva frente a la accin de nulidad absoluta, dirigida en contra del primer adjudicatario; (iii) y, finalmente,
si esta excepcin puede hacerse extensiva al demandado de nulidad que no la
invoc en su defensa.
La Corte Suprema en Fernndez con Banco Estado y otros, conociendo
de sendos recursos de casacin en la forma y en el fondo, deducidos en contra
de la Corte de Apelaciones de Talca, se pronunci precisamente sobre los
temas indicados precedentemente. De manera sucinta los hechos de este proceso judicial fueron los siguientes.
El Banco del Estado de Chile se adjudic el ao 1983 en remate judicial reducido a escritura pblica el 07 de abril de 1983 ante el Notario de Santiago don Horacio Soissa Batifoulie el predio denominado El Chalet, ubicado en el antiguo departamento de San Javier. El
42 Colombo, J: La Competencia, (Santiago, Jurdica de Chile, 2004), p. 478.

proceso civil

207

ao 1987 el referido banco procedi a vender dicho inmueble a don Jorge Eduardo Lpez
Balduzzi quien, por su parte, lo aport en dominio el ao 1989 a la Sociedad Agrcola Balduzzi Ltda. Aos despus el primitivo propietario del referido inmueble doa
Guadalupe Fernndez Ceballo demand en juicio ordinario (rol 33.885 del Juzgado de
Letras de San Javier) al Banco del Estado de Chile, a don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi
y a la Sociedad Agrcola Balduzzi Ltda., pidiendo la declaracin de inexistencia o
de nulidad absoluta de la referida adjudicacin por falta de consentimiento, as como
de todas las posteriores enajenaciones que afectaron al aludido inmueble. En el mismo
proceso demand de reivindicacin a los poseedores actuales de dicho bien raz, amen
de pedir la restitucin de una serie de frutos de los tres demandados. En primera instancia el Banco del Estado opuso la excepcin de cosa juzgada en virtud de una anterior
demanda resuelta por sentencia firme en su favor deducida por doa Guadalupe
Fernndez en su contra, por medio de cual ya se haba cuestionado la validez de la referida adjudicacin a favor del Banco del Estado. Por su parte, el seor Jorge Eduardo
Lpez Balduzzi, por s y en representacin de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Ltda.
contestaron la demanda y opusieron, en lo que ahora interesa, la excepcin de prescripcin extintiva de la accin ordinaria para pedir la nulidad de la primitiva adjudicacin,
por cuanto los vicios que servan de fundamento a la pretensin del actor ocurrieron el
07 de abril de 1983, habindose verificado la notificacin de la demanda de autos el 10 de
septiembre de 1996, por lo que la nulidad absoluta alegada estaba saneada por el paso del
tiempo, en los trminos que seala el artculo 1683 del Cdigo Civil. En su rplica doa
Guadalupe Fernndez seal en relacin con la excepcin de prescripcin extintiva
que slo eran legtimos contradictores para controvertir la inexistencia o nulidad de la
escritura pblica de 07 de abril de 1983 y el contrato de compraventa en ella contenido,
los comparecientes y partes en los referidos actos, es decir, la actora y el Banco del Estado
de Chile, y que este ltimo no aleg la prescripcin cuya procedencia se objeta.

Veamos qu seal nuestro tribunal en relacin con los tres temas procesales
antes identificados: (i) En relacin con el acto jurdico procesal que sirve para
interrumpir el plazo de prescripcin expres:
[...] Que, por ltimo, la recurrente plantea que la sentencia ha cometido error de derecho
al acoger la excepcin de prescripcin extintiva a pesar de encontrarse sta interrumpida
pues, en su concepto, por el solo hecho de presentar la demanda se produce dicha interrupcin, vulnerndose los artculos 22, 1.683, 1.687 y 2.503 de Cdigo Civil (c.16);

Que la prescripcin extintiva se interrumpe civilmente, de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 2.518 de Cdigo Civil, en virtud de la demanda judicial, salvo los
casos enumerados en el artculo 2.503. Ahora, bien, ya se ha dicho reiteradamente por
esta Corte que para que opere tal interrupcin es menester que la demanda judicial sea
notificada, de modo tal que, en realidad, es esta ltima actuacin procesal la que producir el efecto jurdico de la interrupcin civil. A tal conclusin se arriba, entre otras razones,
por lo que establece el N 1 del artculo 2.503 de Cdigo Civil, al disponer que no se
produce la interrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal,
por lo que, a contrario sensu, slo es dicha notificacin la que tiene la virtud de producirla.
(c.17).

Al respecto en Chile existe una amplia jurisprudencia que reconoce que dicho
acto es la notificacin de la demanda y no la simple presentacin de la misma.
En este sentido, la Corte Suprema no hizo ms que ratificar su doctrina.

208

Juan Carlos Marn Gonzlez

(ii) En relacin con el segundo tema, esto es, con la legitimacin para
oponer la excepcin de prescripcin extintiva, el recurrente de casacin expres, en sntesis, lo siguiente:
Que don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada,
opusieron la prescripcin extintiva de la accin ordinaria para pedir la nulidad; que no
son legtimos contradictores en dicha accin de nulidad del contrato celebrado el 7 de
abril de 1983; que la declaracin de nulidad slo puede impetrarse por va de accin, lo
que no ocurri en la especie y que el Banco del Estado no aleg aquella prescripcin
extintiva.

Frente a esta argumentacin la primera sala de la Corte Suprema expres:


Que la recurrente funda su recurso, en primer trmino, en la causa 4 del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en que la sentencia ha sido dada ultra
petita, por cuanto la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad absoluta del

contrato de 7 de abril de 1983, fue alegada por quien no era legtimo contradictor de
dicha accin. En efecto, explica, los demandados Jorge Lpez Balduzzi y Sociedad
Agrcola Via Balduzzi Limitada no fueron partes en dicho contrato y, por lo tanto,
no son legitimados de la demanda en aquella seccin de la misma en que se alega
su nulidad; el nico legitimado pasivo al respecto es el Banco del Estado de Chile,
quien no opuso la excepcin de prescripcin y, por consiguiente, el fallo incurre en
ultra petita cuando haciendo lugar a dicha excepcin, deducida por los demandados,
don Jorge Lpez Balduzzi y Via Balduzzi Limitada, extiende sus beneficios al Banco del Estado de Chile, institucin que no la aleg a su favor. (c.2);
Que la demanda de la seora Guadalupe Fernndez Ceballos est dirigida,
como se ha dicho, no slo en contra del Banco del Estado de Chile, sino tambin en
contra de don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada, siendo su accin principal la deducida para obtener la declaracin
de inexistencia o, subsidiariamente, de nulidad absoluta del contrato de 7 de abril
de 1983, de modo que de acogerse tal pretensin, derivara como su consecuencia
lgica que todas las dems tambin deberan ser aceptadas. Por consiguiente, si se
declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisin llevara un
evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido
contrato, sino tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad, su aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada
la prdida de un importante activo de su patrimonio. Cabe concluir, entonces, que todos
los demandados han tenido legitimacin pasiva respecto de las acciones de inexistencia o, en
subsidio, de nulidad deducidas, de manera que cualquiera de ellos ha estado en situacin de
oponer la excepcin de prescripcin extintiva de aqullas y, adems, aceptado dicho modo de
extinguir las obligaciones en provecho de unos, obviamente sus efectos favorecen a los dems.
(c.3; el destacado es mo).

Como vemos la Corte dilucida correctamente en mi parecer lo que


resulta evidente, pero que debido a la deficiente regulacin de nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil se ha prestado para muchas dudas. Como se sabe
el Cdigo de Procedimiento Civil, que es de 1903 y cuyas bases son muy
anteriores, no tiene una reglamentacin adecuada ni de las partes que forman

proceso civil

209

la relacin jurdico procesal, ni del concepto de legitimacin. En la actualidad,


este ltimo concepto no puede acotarse exclusivamente a ser titular de un
determinado derecho, sino que debe ampliarse a otras situaciones y categoras,
por ejemplo, cuando se tiene un legtimo inters en los resultados finales de
un determinado proceso. Es precisamente lo que sucede en el presente, en el
cual, como afirma la Corte
si se declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisin llevara un
evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido contrato,
sino tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como
una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de nulidad, su
aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada la prdida de un
importante activo de su patrimonio.

Qu duda cabe que el demandado de reivindicacin tiene un legtimo inters en


no verse privado de un importante bien que integra el activo de su patrimonio,
por lo cual es muy razonable que se le permita deducir en el proceso de
nulidad las excepciones en este caso la de prescripcin extintiva de la deuda
que sean tiles para enervar dicha pretensin de nulidad.
(iii) Finalmente, en relacin con el ltimo de los temas apuntados, esto
es, con el alcance que debe tener la excepcin alegada por una parte en relacin con las otras del proceso, la Corte, al conocer del recurso de casacin en
el fondo, expres lo siguiente:
[...] Es decir como se ha expresado las dos acciones a que la recurrente hace referencia estn ntimamente enlazadas entre s y perfectamente pueden los demandados, el
seor Lpez Balduzzi y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada, aprovecharse de
la prescripcin, con la nica exigencia legal de invocarla, como se desprende del artculo
2.493 del Cdigo Civil, lo que, precisamente, dichos demandados hicieron. O sea, esta ltima norma slo establece la imposibilidad del juzgador de declarar de oficio la prescripcin, debiendo ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella, que fue lo que sucedi
en este juicio, en que dicho modo de extinguir las obligaciones fue invocado por dos de los
tres demandados, quienes, obviamente, se consideraban beneficiados con su declaracin
Y acogida la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad, parece evidente
que el tercer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de
7 de abril de 1983, tambin era alcanzado o beneficiado con igual derecho pues, de lo
contrario, se llegara al absurdo que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del
referido contrato, tal decisin sera del todo ineficaz para dar lugar a la restitucin del
inmueble, ya que obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin respecto del seor
Lpez Balduzzi y de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada y, como es de rigor,
siempre debe rechazarse toda argumentacin que conduzca al absurdo. (c.10; el destacado es mo).

Esta es la parte ms discutible del fallo.


Previo a su comentario, debemos analizar brevemente el concepto de
litis consorcio. Esta figura, hablando en general, supone que una o ambas partes de la relacin jurdica procesal est conformada por ms de una persona.

210

Juan Carlos Marn Gonzlez

Desde esta perspectiva, como se comprender, el litis consorcio se clasifica en


activo (pluralidad de personas en calidad de parte demandante); pasivo (pluralidad de personas en calidad de demandados); y mixto (pluralidad de situaciones en ambas partes). En el proceso que nos ocupa, de conformidad con
la clasificacin que acabamos de esbozar, estamos frente a un litis consorcio
pasivo. Los demandados fueron el Banco del Estado, el seor Lpez Balduzzi
y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada.
Ahora bien, el litis consorcio (pluralidad de sujetos) tambin se clasifica
en voluntario, por una parte, y en necesario, por la otra. Este ltimo, por su
parte, se subdivide en propio e impropio. Ambos litis consorcios son muy dismiles.
El litis consorcio voluntario es una institucin mediante la cual se pretende obtener economa procesal. Supone una simple acumulacin de procesos que pueden ser resueltos de manera diferente, esto es, unos litis consortes
pueden ser condenados y otros no. Tcnicamente hay tantas sentencias como
partes que integran el proceso judicial. El litis consorcio necesario, en cambio,
es el que exige la intervencin en un proceso desde su comienzo de todos los
litis consortes, y aparece en los casos en que la pretensin solamente puede
oponerse vlidamente por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura es obtener una resolucin nica para todos por tratarse de
una pretensin nica. Si esta situacin la ordena el legislador estamos frente
a un litis consorcio propio (ope legis), si, en cambio, emana de la naturaleza
misma de la relacin jurdica sustantiva, ser impropio43.
En mi opinin en el caso que analizamos estamos frente a la figura de
un litis consorcio pasivo voluntario. l se da entre el Banco del Estado, por
un lado, que ha sido demandado de nulidad, y el seor Lpez Balduzzi y la
Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada., por el otro, que han sido demandados de reivindicacin, como actuales propietarios y poseedores del predio.
De all que no se entiende bien el considerando de la Corte Suprema
que seala que de lo contrario, se llegara al absurdo que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del referido contrato, tal decisin sera del todo
ineficaz para dar lugar a la restitucin del inmueble, ya que obstara a ello la
prescripcin extintiva de la accin respecto del seor Lpez Balduzzi y de la
Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse toda argumentacin que conduzca al absurdo.
Creo que el tribunal de instancia pudo declarar la nulidad absoluta de
la adjudicacin efectuada al Banco del Estado y, perfectamente, rechazar la
accin reivindicatoria entablada en contra de los actuales poseedores. Esta
situacin no es desconocida en nuestro derecho, porque declarada la nulidad
surgen las denominadas restituciones mutuas y si el Banco del Estado no
43 Vid. Fairn, V: Doctrina General del Derecho Procesal, (Barcelona: Bosch, 1990) pp. 301ss.

proceso civil

211

puede ya devolver el inmueble, porque lo enajen con anterioridad, entonces


su obligacin es la de indemnizar daos y perjuicios (art. 1687 inc. 2 CC).
Lgicamente la situacin sera completamente diversa si determinamos
que estamos frente a un litis consorcio pasivo necesario. En este caso s se entendera el referido considerando y el que los efectos de la prescripcin extintiva alegada por algunos litis consortes beneficie a quin no lo hizo. Pero de los
antecedentes vistos, a m no me queda claro que entre todos los demandados
se de esta ltima figura procesal.
Tratndose de la figura de la intervencin, al igual que en el caso
del litis consorte, estamos frente a una pluralidad de sujetos. La diferencia se produce porque en el caso de la intervencin esta es una pluralidad
sobrevenida. En el caso de litis consorte esta se produce desde el inicio
mismo del proceso. Pues bien, en el proceso judicial Arnold con Banco Estado, se present demanda de tercera de posesin en contra del Banco del
Estado de Chile, sobre un camin embargado por dicho banco, pidiendo,
por tanto, el alzamiento de dicho embargo. El juez de primera instancia
rechaz dicha demanda. La Corte de Apelaciones de Valdivia declar inadmisible el recurso de apelacin, porque en su opinin al tratarse de un
incidente (art. 521 CPC) el plazo para apelar era de cinco das, y no de diez
como entendi el apelante. El tercerista recurre de casacin en el fondo en
contra de la referida sentencia de segunda instancia. Sostiene que se han
infringido las disposiciones que seala toda vez que la naturaleza jurdica
de la resolucin que falla una tercera de posesin, resuelve el fondo de la
accin deducida, es una sentencia definitiva que pone trmino a la controversia sostenida entre la tercerista y las partes del juicio principal. La Corte
Suprema rechaz este recurso fundndose en que la resolucin que falla
una tercera de posesin es una sentencia interlocutoria que resuelve una
cuestin accesoria, distinta a las pretensiones expuestas en el juicio ejecutivo, siendo la va incidental la natural y adecuada para su substanciacin.
El plazo para apelar en contra de las sentencias interlocutorias es de cinco
das, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 189 del Cdigo
de Procedimiento Civil (c.2).
Si bien parte de la doctrina nacional rechaza la idea de que en el caso de
una tercera de posesin estemos frente a un caso de intervencin procesal44,
existe algn grado importante de consenso en que la resolucin que resuelve
dicha tercera es una sentencia definitiva. As, Navarrete expresa:
La resolucin que resuelve una tercera pone fin a la instancia decidiendo la cuestin
objeto de la accin, por lo que debe ser calificada como sentencia definitiva, y si bien
el artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento incidental para la tramitacin de las terceras, de posesin, de prelacin y de pago, esta
44 Cfr. Navarrete, L.G: Embargo, Terceras y Realizacin de Bienes, (Santiago: Jurdica de Chile, 2004)
pp. 116ss., especialmente p. 128.

212

Juan Carlos Marn Gonzlez


consideracin procedimental no altera la naturaleza jurdica de la decisin que resuelve
la pretensin deducida, que tiene un carcter de principal, autnoma y distinta de la
sustentada por las partes del juicio ejecutivo45.

En mi concepto ms all de la naturaleza de esta resolucin, que tambin creo


es una sentencia definitiva, lo lamentable es que la Corte pierde, una vez ms, la
posibilidad de establecer una autntica doctrina a este respecto. Una vez ms
se queda con la sensacin de una huida hacia delante, en que ms que fijar una
posicin slida sobre uno u otro punto, el consabido inters pblico que debe
predominar en este recurso, se limita con repetir el fallo de segunda instancia
en el sentido que estamos frente a una sentencia interlocutoria. Hubiera sido
mucho ms interesante analizar derechamente la figura de la intervencin
procesal, ver qu sucede realmente cuando en el juicio ejecutivo interviene
un tercero alegando derechos de propiedad, o posesin, sobre la mis cosa que
se estn disputando las partes originales del juicio, y analizar en profundidad,
de cara a lo que establece el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil,
qu naturaleza reviste la sentencia que resuelve la pretensin del interviniente.
Slo una vez despejadas esta dudas, podra sealarse cul es el plazo que tiene
el recurrente para apelar de dicha resolucin.

Leyes procesales
En el proceso Banco Estado con Welkner, el Banco del Estado de Chile dedujo
demanda en juicio sumario por la causal sptima del artculo 680 del Cdigo
de Procedimiento Civil, ya que la accin ejecutiva que emanaba del mutuo
hipotecario e contra del deudor se encontraba prescrita. La demanda fue
acogida parcialmente, ordenndose pagar una parte de la suma de dinero
demandada. Iniciado el cumplimiento incidental se trab embargo sobre una
propiedad, el que fue alzado tras haberse cumplido la sentencia en ejecucin,
por medio de las consignaciones realizadas por el demandado en la cuenta
corriente del tribunal. El actor apel la sentencia definitiva y la resolucin
que orden el alzamiento del embargo. Una sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago confirm la sentencia definitiva (declarando que modifica el
monto adeudado por el demandado) y revoc el alzamiento del embargo.
Posteriormente, el demandado present recursos de casacin en la forma y en
el fondo contra esta ltima sentencia, tanto en lo que respecta a la decisin del
asunto, como de la que revoc el alzamiento del embargo. En este cometario
me centrar slo en el recurso de casacin en el fondo. En su fallo la Corte
Suprema seala:
Que las normas que el recurrente invoca como infringidas en su primer captulo de impugnacin tienen una funcin ordenatoria litis, porque estn dirigidas a fijar la compe45 Ibid 143, citando una serie de fallos en este sentido.

proceso civil

213

tencia especfica de los jueces de la instancia, como son las contenidas en los artculos 160,
208 y 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, de modo que carecen de una naturaleza
decisoria litis, esto es, no sirven de fundamento sustantivo a las pretensiones de las partes;
y siendo estas ltimas que pueden dar lugar al recurso de casacin en el fondo, segn
disponen los artculos 767 y 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe concluir
que ste no puede prosperar por la infraccin de aquellas normas adjetivas, que por su
naturaleza no pueden incidir sustancialmente en la resolucin del asunto. (c.8).

De dnde emana esta clasificacin entre leyes ordenatorias litis y


decisorias litis? Ella tiene una larga tradicin en nuestro sistema procesal46.
Inequvocamente no encuentra una justificacin, no al menos expresa, en el
texto legal, ms all de la referencia que tanto el artculo 767 y 772 efectan
a la infraccin de ley que haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. Pero el texto legal habla simplemente de infraccin de ley, sin distinguir
entre leyes sustantivas y leyes procesales. Son slo estas ltimas, de acuerdo
a lo dicho por la propia jurisprudencia, las que admiten la clasificacin entre
ordenatorias y decisorias litis47. La diferencia, al menos respecto del derecho
nacional, se encuentra ya en los comisionados que redactaron el ttulo relativo a
la casacin en el Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando all se aprecia que
la distincin no parece ser propia de las leyes procesales. En la llamada Comisin
Revisora se seal al respecto lo siguiente:

En la sesin 85, de 02 de mayo de 1879, el seor Gandarillas observa que conforme al ltimo inciso de este artculo, se quiere dar lugar al recurso de casacin
en el fondo aun por infraccin de las leyes que reglan el enjuiciamiento. Si como
le parece, esta regla tiende a invalidar las sentencias en que se cree ver una mala
aplicacin de las leyes que fijan el criterio judicial respecto a la apreciacin y
admisibilidad de la prueba, la considera inaceptable: en su concepto, no debe
darse tanta extensin a este recurso, porque eso equivaldra a establecer casi en
todos los juicios una tercera instancia. Por su parte los seores Lira y Aldunate
sostuvieron la procedencia del recurso en los casos en que la sentencia aparece
dada contra el precepto de una ley de enjuiciamiento, porque l tiende a procurar,
respecto de estas leyes, no menos importantes que las que reglan los derechos
civiles, la uniformidad de la jurisprudencia48. La discusin avanz en la sesin
siguiente, de 09 de mayo de 1879, en la que se vertieron encontradas opiniones
sobre este punto. As, el seor Aldunate reiter que aceptaba sin excepcin alguna la procedencia del recurso por infraccin de ley. Las que reglan el orden de
46 Vase a propsito de la jurisprudencia del art. 767 del CPC la larga cantidad de fallos que desde
muy temprano se enmarcaron en esta distincin. Repertorio de legislacin y jurisprudencia, Cdigo de
Procedimiento Civil, t. iv.
47 Aun cuando en la causa Rojas Pino, Jorge del Carmen, con Ilustre Municipalidad de Concepcin, se seala
lo siguiente: Que, consecuencialmente, esta Corte de Casacin no estara, en dicha situacin, en
condiciones de variar la decisin que se reprocha, porque lo dicho se desprende que los jueces del
fondo hicieron aplicacin correcta de las normas del fondo, particularmente aquellas que revisten la
naturaleza de decisoria litis en el presente caso, que son las que determinaran la responsabilidad civil
que se imputa a la Municipalidad de Concepcin.
48 Comisin Revisora, sesin 85, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, p. 358.

214

Juan Carlos Marn Gonzlez


los juicios y fijan, en lo concerniente a la prueba, el criterio de los jueces, son tan
obligatorias y trascendentales como las que establecen y garantizan cualquier
otros derechos civiles49. La discusin continu en la sesin 87 de 16 de mayo del
referido ao. En ella el comisionado Gandarillas observ que con el propsito de
impedir el que por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano de
este recurso extraordinario, propone que se exprese que slo da lugar al recurso
de casacin en el fondo la infraccin de la ley cuando determine precisamente
el sentido de la sentencia. No importa que el fin recaiga slo sobre leyes de enjuiciamiento si en realidad produce tal efecto. Se podra, pues, decir, que el proceso ha
de fundarse en la infraccin de la ley, sea o no de enjuiciamiento, siempre que esta
infraccin sea de tal naturaleza que haya influido necesariamente en la sentencia50
(el destacado es mo).

Incluso, recurdese que en la sesin 110, de 21 de diciembre de 1880, el


comisionado Lira present todo el articulado del ttulo de la casacin, y se
acord presentar dicho ttulo al Presidente de la Repblica con un informe
cuya redaccin se encarg al seor Lira. El referido informe fue elevado al
Presidente el 05 de enero de 1881, y all queda claro que esta distincin ya
operaba en el foro chileno. Se observ en el referido informe:
[...] Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infraccin de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma51.

Todo indica, por tanto, que con el tiempo la jurisprudencia nacional


reserv esta distincin exclusivamente para las llamadas leyes procesales.
De conformidad con ella, la Corte en la causa que analizamos estima que
el artculo 160 las sentencias deben pronunciarse de acuerdo al mrito
del proceso el 208 competencia del ad quem para pronunciarse sobre
las excepciones no contenidas en el fallo de primera instancia por ser
incompatible con lo resuelto y el 209 declaraciones de oficio del tribunal
del Cdigo de Procedimiento Civil , son todas disposiciones ordenatoria litis,
que no permiten la procedencia del recurso de casacin en el fondo. Creo
que para una mejor comprensin de esta materia, sera conveniente aclarar
que las leyes ordenatoria litis no permiten acoger el recurso de casacin en el
fondo, porque ninguna de ellas influyen sustancialmente en lo dispositivo de
la sentencia. Caso opuesto de las denominadas decisioras litis sean normas
procesales o sustantivas que s afectan la resolucin del conflicto de manera
sustancial. La vulneracin de las tres disposiciones referidas (arts. 160, 208,
209 CPC), en verdad parece habilitar la procedencia del recurso de casacin
en la forma. Como se sabe, la Corte tambin a este respecto, desde muy
temprano, seal que no era procedente la casacin en el fondo por alguna
infraccin que hiciera procedente la aquel recurso. En este mismo ao 2005,

49 Ibid, sesin 86, , p. 359.


50 Ibid, sesin 87, p. 363.
51 Sesin 1 Ordinaria de la Cmara de Senadores, 03 de junio de 1881, p. 9.

proceso civil

215

esta situacin se present en las siguientes causas: Fisco con Gonzlez52 y en


Medel con Servicio de Salud53.
La consideracin de las leyes procesales, finalmente, lleva a analizar otra
distincin que la Corte ha efectuado a su respecto. Me refiero a las denominadas leyes reguladoras de la prueba, que en ocasiones sirven para alterar los hechos de la causa. As, la Corte Suprema, en el proceso que estamos analizando
Banco Estado con Welkner, seala lo siguiente:
Que de las normas citadas por el recurrente en los siguientes captulos de impugnacin
se deduce que el vicio de nulidad sustancial atribuido a la sentencia recurrida consiste en
la infraccin de normas reguladoras de la prueba, que en su concepto, son las contenidas
en los artculos 1700, 1702, 1704, 1709 del Cdigo Civil, y 47 y 1712 del mismo cdigo y
en los artculos 346 N 3, 425, 426, 427 y 428 del Cdigo de Procedimiento Civil (c.9);
Que la naturaleza y fines propios del recurso de casacin en el fondo, exigen
restringir su procedencia por infraccin a normas reguladoras de la prueba slo a aquellos casos en que, al resolver la controversia, los jueces de fondo se han apartado del onus
probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido
los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las
probanzas aportadas al proceso (c.10).

Como bien se sabe, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil establece un


sistema mixto en cuanto a la apreciacin de la prueba. Si bien, todava se
ensea que el Cdigo de Procedimiento Civil adopta un sistema de prueba
legal o tasada, principalmente por lo previsto en el artculo 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y en los artculos 1700 y siguientes del Cdigo
Civil, hay otras normas que matizan mucho esta afirmacin, por ejemplo,
las que se remiten derechamente al sistema de la sana crtica (prueba
pericial, por ejemplo, art. 425 CPC) y, primordialmente, las que entregan
una amplia discrecionalidad al tribunal (por ejemplo, art. 428 CPC), que
histricamente no han cado bajo la censura del recurso de casacin en el
52 Considerando 13: Que en primer trmino cabe consignar que la materia alegada corresponde
a una causal de casacin formal y no de fondo, lo que queda ms en evidencia del hecho que, sobre
la base de los mismos argumentos se present el recurso de nulidad de forma ya analizado en lo
tocante a la admisibilidad; no es procedente que el mismo asunto sea presentado ante este tribunal
por dos vas distintas, pues se debe estar a su verdadera naturaleza jurdica, que es la de ser una
cuestin de forma. Lo curioso es que la Corte en el considerando 10 ya haba declarado inadmisible
el recurso de casacin en la forma.
53 Considerando 11: Que, como puede apreciarse, la alegacin precedente es de carcter
absolutamente formal, por lo cual, de ser efectivo el vicio invocado, debe ser planteado mediante
un recurso de casacin en la forma, pues para ello existe una causal expresa, prevista en el artculo
nmero 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil [alude en verdad al numeral 5], no
existiendo modo de sustraerse de lo que all se prescribe, y tan efectivo es tal aspecto que as lo
entendi el propio recurrente al intentar al mismo tiempo un recurso de nulidad formal, fundndolo
en dicha causal, recurso que como antes se decidi, resulta inadmisible por las razones ya anotadas.
Lo curioso es que la Corte en el considerando 8 ya haba declarado inadmisible el recurso de
casacin en la forma.

216

Juan Carlos Marn Gonzlez

fondo54. Pues bien, en relacin con ello la Corte expresa en el considerando


undcimo:
Que de los antecedentes que obran en autos no aparece haberse cometido por el fallo
recurrido ninguna de las infracciones sealadas al ponderar la prueba rendida por las
partes, toda vez que ante medios probatorios de igual valor y contradictorios entre s [...],
los sentenciadores se han limitado a preferir la prueba que han estimado ms conforme
a la verdad, en estricta aplicacin de la facultad establecida en el artculo 428 del Cdigo
de Procedimiento Civil, porque ese sopesamiento, segn ha sido resuelto reiteradamente
por esta Corte, constituye una facultad privativa de los jueces de fondo, cuyo ejercicio no
est sometido al control del tribunal de casacin.

Lo mismo en Sociedad Agrcola con Vukasovic y otra, en demanda de juicio


ordinario de declaracin de prescripcin adquisitiva de servidumbre, en la
cual se acogi y se declar que la demandante Sociedad Agrcola Sacor
Limitada haba adquirido por prescripcin un derecho real de servidumbre
voluntaria que beneficia a su predio rural. Los demandados dedujeron
recursos de casacin en la forma y apelacin en contra del fallo de primer
grado, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rechaz el
recurso de casacin en la forma y confirm la sentencia apelada. En contra
de la sentencia de segunda instancia, los demandados dedujeron recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Respecto de la casacin en el fondo, y
en lo que ahora importa, el recurrente denuncia falta de aplicacin de leyes
reguladoras de la prueba (i) en relacin a la prueba documental (arts. 1698 inc.
2, 1700 inc 1, 1702 y 1712 inc. 1, 3 CC y 341, 346 N1, 426 CPC); (ii) y en relacin
con la prueba testimonial (art. 1698 inc. 2 CC y 384 N2 CPC). Respecto de los
errores denunciados, la Corte se limita a indicar cundo se vulneran las leyes
reguladoras de la prueba, en particular, el artculo 1698 del Cdigo Civil:
[...] Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las leyes reguladoras de la prueba, fundamentalmente,
cuando los sentenciadores invierten el onus probandi legal, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carcter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen
normas bsicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a
que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para
apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello,
no son susceptibles de ser revisadas por la va de la casacin las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que le otorgan libertad en la justipreciacin de los
diversos elementos probatorios. (c.13).

Sobre lo dicho en el considerando anterior, lgicamente, se desechan las


dos alegaciones del recurrente de casacin. En verdad uno esperara, en este
54 Art. 428 CPC: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto,
los tribunales preferirn la que crean ms conforme a la verdad.

proceso civil

217

mbito tan importante como el de las leyes reguladoras de la prueba, que la


Corte fuese algo ms explcita en sealar por qu razn en el caso concreto los
jueces de fondo no han vulnerado dichas normas. Se suele trabajar con una
especie de cuadro marco referencial, en abstracto, sobre el cual pareciera que
se toman decisiones ya preconcebidas.
Lo mismo se puede apreciar en Scheihing con Fisco. En este juicio, el
Fisco de Chile dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que revoc la
de primera instancia, del primer juzgado civil de la misma ciudad, y acogi
la demanda interpuesta desechada en primer grado, y dispuso que el
demandado debe expropiar la porcin de terreno sealada, cuya expropiacin
fue dispuesta por decreto N 3742, de 29 de diciembre de 1999, del Ministerio
de Obras Pblicas. El recurso denuncia la transgresin de varias normas reguladoras de la prueba, entre ellas, los artculos 384 nmeros 5 y 6, y 399 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin, este ltimo, con el artculo 1713
del Cdigo Civil; adems, del artculo 1700 de este ltimo cdigo. En cuanto
al artculo 384 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil, el Fisco alega que dicho precepto regula la valoracin de la prueba testimonial, en el caso de que
los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de
modo que la sana razn no puede inclinarse a dar ms crdito a los unos que
a los otros, resolviendo en ese caso que se tendr por no probado el hecho que
se pretenda acreditar por las partes. En segundo lugar, afirma el recurrente,
el fallo incurre en error de derecho porque se asila, para tener por ms verosmil los dichos de los testigos de la contraria, en la prueba confesional del
demandado, considerando que se debe apreciar sta tanto en lo que perjudica
como en lo que beneficia al absolvente, vulnerando otra norma reguladora
de la prueba, relativa al valor probatorio de la confesin judicial. Igualmente,
aade, con infraccin de ley, le atribuye fuerza probatoria a la inspeccin personal del tribunal, no obstante recaer sobre materias tcnicas, en que no es
suficiente la observacin del juez.
La Corte Suprema, conociendo del recurso, en los considerandos 12 y
13 reitera lo ya visto sobre lo que debe entenderse por leyes reguladoras de la
prueba. En el considerando, siguiente, sin embargo, estima que en el presente
caso los reproches formulados en la casacin se relacionan con una cuestin
diversa, ya que nicamente se ha criticado la forma como los jueces del fondo
analizaron las probanzas rendidas en el proceso, particularmente la testimonial, documental y confesional. Lo anterior significa que se trata de un problema de apreciacin de la prueba, como se dice expresamente en el recurso, y
no de vulneracin de normas legales de la clase sealada. No es posible as, en
hacer las enmiendas que se piden mediante recurso de casacin en el fondo
(c.14). Finalmente la Corte, en el considerando 16 su resolucin, aade otro
lugar comn en esta materia:

218

Juan Carlos Marn Gonzlez


Que, sobre dicho tpico la Corte tambin ha precisado que no puede variar los hechos
que soberanamente han fijado los magistrados a cargo del fondo, en uso de sus atribuciones legales, debiendo recordar a este respecto, que mediante la casacin se analiza la legalidad de una sentencia, esto es, si la que se estudia ha efectuado una aplicacin correcta
del derecho, pero sobre la base de los hechos tal como vienen ya sentados o establecidos
por los jueces a cargo de la instancia, y este tribunal de casacin no puede variarlos, a
menos que se haya denunciado y comprobado la infraccin de normas reguladoras del
valor de las evidencias de aquellas que establecen parmetros legales fijos de apreciacin
de su mrito, esto es, que obliguen a tales jueces a valorar los antecedentes probatorios
en un determinado sentido. En tal eventualidad, los jueces de casacin quedan dotados
de una herramienta jurdica que les permite anular la sentencia impugnada y dictar una
sentencia de reemplazo, y habilitados para establecer circunstancias fcticas nuevas y
distintas, que les permitan decidir en forma diversa a como se reprocha (c.16).

La pregunta que subyace a este ltimo considerando es por qu razn la


infraccin de las normas reguladoras de la prueba habilitara a la Corte para
modificar los hechos de la causa?, o si se prefiere, por qu slo este tipo de
infracciones la habilitara? Supongamos que el tribunal de instancia tom en
consideracin la prueba testimonial cuando ella no era procedente. Estamos
frente a un caso que inequvocamente la Corte ha referido como violacin de
una ley reguladora de la prueba, que habilita la procedencia de la casacin
en el fondo. Por qu en esta circunstancia la Corte se siente habilitada para
modificar los hechos de la causa? No sera ms razonable que simplemente
eliminara este medio de conviccin y resolviera el fondo del asunto? No se
abre a este respecto la tan temida tercera instancia al poder la Corte establecer
circunstancias fcticas nuevas y distintas de las asentadas por los jueces de
mrito? En verdad esta es una materia que parece convencer por su majadera
reiteracin, ms que por lo de verdad que conlleva. Tengo serias dudas de
que estos razonamientos sean correctos. Parece, ms bien, que al haberse
repetido por tantos aos, se llega a un punto en que ni la doctrina ni los
jueces los cuestionan. Ntese como la misma historia se repite en Ottone con
Wigolorchew. En juicio seguido ante el 16 juzgado civil de Santiago, sobre
juicio ordinario de nulidad de matrimonio, la juez titular de dicho tribunal,
rechaz, con costas, la demanda deducida. El fallo de primer grado fue apelado
por el actor, y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago lo revoc y en
su lugar declar que acoge la accin de nulidad de matrimonio intentada. En
contra de esta ltima sentencia, la demandada dedujo recurso de casacin
en el fondo, denunciando la infraccin de los siguientes artculos: a) 348 N7
del Cdigo de Procedimiento Civil: la sentencia de primer grado acogi la
tacha deducida en contra un testigo y luego la sentencia recurrida desestima
la tacha, otorgndole otra interpretacin a lo declarado por el testigo. b) 384
N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil que establece el valor probatorio
de la prueba testimonial, que constituira plena prueba, cuando no ha sido
desvirtuada por otra, siempre que los testigos no hayan sido tachados y que

proceso civil

219

den razn de sus dichos, requisitos que no se cumplen en la especie, toda


vez que consta del fallo de primera instancia que los testigos fueron tachados,
pero las tachas no fueron acogidas en su totalidad. c) Error en la valoracin de
la prueba documental agregada al juicio pues no es suficiente para constituir
prueba respecto del domicilio del demandante, puesto durante el juicio
existieron diversas contradicciones en este aspecto. d) Infraccin del artculo
306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, normas que tratan las
pruebas del estado civil, disponiendo que se presumirn la autenticidad y
pureza de las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, etc., cuando
estos documentos se encuentren en la forma debida, esto es, hayan cumplido
con las solemnidades exigidas por la ley, en este caso, de matrimonio civil.
Por tanto, lo declarado en ella, hace plena prueba, no admitindose otra en
contrario. e) Finalmente se ha vulnerado lo dispuesto en el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil, porque el fallo impugnado reconoce valor
probatorio a los testigos, que no cumplen los requisitos del artculo 384 del
cdigo citado. Conociendo del recurso, la Corte estim en primer lugar, que
en cuanto a la infraccin referida a las tachas, el recurso es inadmisible porque
la parte que resuelve sobre las tachas no es susceptible de recurso de casacin
en el fondo.
Sobre este punto vale la pena detenerse un instante. La afirmacin anterior relativa a que la tacha no forma parte de la sentencia definitiva, aunque
materialmente all se contenga, obedece a una larga tradicin de nuestra Corte Suprema que, durante aos, se ha construido a propsito de la tramitacin
de algunos incidentes cuya resolucin se deja para definitiva. Paradigmtico,
en este sentido, es el precisamente el relativo a las tachas de los testigos que,
como se sabe, por disposicin expresa de ley deben resolverse en la sentencia
definitiva. Al respecto el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Civil seala lo siguiente:
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobacin sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva55.
55 Un buen resumen de esta doctrina lo encontramos en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
a propsito del artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil: No puede darse el nombre de
definitivas a las resoluciones que, incorporadas dentro de la sentencia final, resuelven, junto con
la cuestin de fondo controvertida, las peticiones procesales de las partes. La oportunidad en que
se dicta una resolucin cualquiera no es factor determinante de su calificacin. Existen casos en
que en un mismo juicio se deducen peticiones de fondo, como son la accin y acciones entabladas
por el actor, las excepciones perentorias, o, en general, las defensas opuestas por el demandado
encaminadas a enervar en definitiva el derecho del demandante; y en que, adems, de esas peticiones
tocantes al fondo de la cuestin debatida, se formulan, conjuntamente con ellas, peticiones de
carcter procesal, como ocurre con las tachas contra los testigos reservadas para definitiva, con
la impugnacin de documentos, etc. Admitiendo la teora de la desintegracin de la sentencia
final en resoluciones parciales, es posible distinguir en aqulla: la sentencia definitiva misma, que
como tal debe calificarse la resolucin que decida la cuestin de fondo controvertida; sentencias

220

Juan Carlos Marn Gonzlez

Ms all de lo dudoso que puede resultar la teora de la desintegracin


de la sentencia definitiva, el declarar inadmisible en esta parte el recurso tiene
una enorme injerencia en la resolucin final de la controversia, como lo prueba el considerando que analizaremos de inmediato. De all que uniformar la
jurisprudencia en trminos negativos: no procede el recurso porque no forma
parte de la sentencia definitiva, parece ser uno de los tpicos formalismos que
en nada han prestigiado el trabajo de nuestra Corte Suprema.
En segundo lugar, sobre el segundo error de derecho, la Corte tambin
rechaza el recurso, pues al haber sido rechazadas las tachas opuestas, los testigos deben ser considerados hbiles. En tercer lugar, abarcando ahora el tercer
y cuarto error de derecho, la Corte seala cundo se entienden vulneradas las
normas del onus probandi, lo que no sucede en el caso. Seala que los jueces
son libres de apreciar la prueba y que esa apreciacin no es susceptible de casacin en el fondo, a menos que se hayan infringido las normas reguladoras de
la prueba. Por ltimo, y por el mismo motivo, desestim el recurso en cuanto
est fundado en la infraccin de los artculos 429 y 306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a las normas relativas a la prueba testimonial confrontada con la instrumental, tambin debe ser desestimada, pues
los jueces del fondo han valorado la declaracin de los testigos y analizado los
documentos acompaados de acuerdo a las facultades que le son privativas,
escapando al control del tribunal de casacin las conclusiones y decisiones
que al efecto realicen. Por todos esos motivos, se declar inadmisible el recurso de casacin en el fondo.

Medidas prejudiciales precautorias


En el Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz, la Corte Suprema se pronunci
sobre tres recursos de casacin56. Uno en la forma y dos en el fondo deducidos
en contra de la Corte de Apelaciones de Santiago. El tema procesal viene a
colacin porque la causa gira en torno a una demanda de indemnizacin de
interlocutorias, que no otro nombre deben tomar las resoluciones que en definitiva fallen incidentes
de aquellos que crean derechos permanentes a favor de las partes; y aun, autos, como debe calificarse
la resolucin definitiva en cuanto decida, en dicha oportunidad, derechos nacidos en funcin de la
sentencia, que deben ser fallados por simples autos; y as sucesivamente. No todo lo reservado para
definitiva es materia que forzosamente debe ser resuelta en sentencia final. Las peticiones sometidas
a las decisiones de los tribunales son de fondo o procesales, no por el lugar o ubicacin que ocupan
dentro del proceso, sino segn la naturaleza de la cosa pedida, que es la que imprime su fisonoma y
caracteriza a las resoluciones que en ella recaigan. De modo que es perfectamente procedente hacer
la disgregacin de una sentencia final y distinguir en ella la sentencia definitiva propiamente tal y
las resoluciones incidentales, que pueden ser interlocutorias o autos, segn se trate de resolver la
cuestin de fondo o peticiones de ndole meramente procesal. Se citan entre otras: 7 RDJ, (1910), pp.
505-38; 31 RDJ, (1931), pp. 173-6; 56 RDJ, (1959), pp. 104-7.
56 En general sobre medidas prejudiciales precautorias vase Marn, J.C: Las Medidas Cautelares,
(Santiago, Jurdica de Chile, 2004), pp. 293-306

proceso civil

221

daos y perjuicios, cuyo sustento fue una norma muy peculiar de nuestro
ordenamiento jurdico, que contiene nada menos que una presuncin de dolo
y que se ubica dentro del ttulo de las denominadas medidas prejudiciales.
Me refiero al artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, que a la letra
dispone:
Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior (en cuanto a que se concedan
como prejudiciales las medidas precautorias previstas en el ttulo V, del libro II), deber
el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos
fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.

Dos son las cargas procesales, por tanto, que la norma impone a quin solicit
y obtuvo una medida prejudicial precautoria: (i) por un lado, presentar la
demanda dentro del plazo de diez das (o dentro del plazo mayor si ste hubiere
sido ampliado por el tribunal); y (ii) por el otro, pedir que se mantengan las
medidas decretadas ahora como precautorias. Dichas cargas revelan que la
continuidad de estas medidas est supeditada a que el actor muestre un real
inters en el avance del proceso y a que acredite la necesidad de las mismas.
Estas cargas precisamente apuntan en esta direccin: en primer trmino, dar
al solicitante un plazo fatal para que dentro de l presente la correspondiente
demanda, de modo tal que justifique que su pretensin es seria; y en segundo
lugar, que manifieste expresamente su voluntad en orden a que se mantengan
las medidas, justificando por qu son necesarias ahora como precautorias. De
no cumplirse con estas cargas las medidas decretadas caducan ipso ipso. Sobre
este punto hay consenso en la jurisprudencia57.
Por el contrario, el cumplimiento de las cargas procesales por parte del
actor no le garantiza de un modo inequvoco que las medidas continuarn en
vigor. En otras palabras, la renovacin de las medidas no es automtica sino
que el tribunal debe tomar una decisin al respecto. De all que artculo 280
en su inciso 2 prescriba en lo que nos interesa que:
[...], o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este
solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.

Es decir, el tribunal que decret la medida prejudicial una vez que el actor ha
dado cumplimiento a lo prescrito en el inciso 1 del artculo 280, debe decidir
si las renueva como precautorias o si, por el contrario, ordena su alzamiento.
La norma busca que el tribunal en todo momento aprecie si se justifica la
57 Ver 372 FM (1989) p. 714; 217 GT, p. 316.

222

Juan Carlos Marn Gonzlez

continuidad de las medidas, si siguen siendo indispensables para asegurar el


resultado de la accin o si, por el contrario, procede cancelarlas de acuerdo
con los nuevos antecedentes que se han tenido a la vista.
Ahora bien, si el actor no presente la demanda dentro del plazo establecido, o si no pide la renovacin de las medidas o el tribunal al resolver tal
solicitud no las mantiene por este slo hecho quedar responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento (art. 280 inc. 2 CPC). La norma es clara y muy severa en relacin con
la responsabilidad que asume el actor al solicitar y obtener una medida prejudicial58; por un lado, responsable de los daos que la medida pueda ocasionar
y por el otro, su proceder se considera de mala fe. En cualquiera de las tres
hiptesis previstas por la norma los tribunales junto con ordenar la cancelacin de las medidas decretadas deberan, adems, declarar doloso su proceder para los efectos del posterior juicio de responsabilidad59. Esta declaracin
debe ser hecha valer por quien sufri los daos en el correspondiente juicio
indemnizatorio, en el cual slo tendr que probar los perjuicios y la relacin
de causalidad existente entre stos y la concesin de la medida.
Pues bien, este fue precisamente la situacin que se present en la causa
Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz, que ahora analizamos. Brevemente
relato la situacin:
El 04 de diciembre de 1992, en la causa rol 721, el juzgado de letras de
Pichilemu, a peticin de Francisco Errzuriz Talavera, decret, en carcter de
prejudicial y sin previa audiencia del afectado la sociedad Agrcola y Fores58 El precepto inicial era, en todo caso, aun ms drstico. En efecto, el origen del ttulo IV, dedicado
a las medidas prejudiciales, se encuentra en el proyecto de 1893, y el art. 270 de ese entonces (actual
art. 280) sealaba que aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante
presentar su demanda en el trmino de diez das y hacer en ella formal peticin de que se mantengan
las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta por sesenta das por motivos fundados.
En el prrafo segundo aada que si no se dedujere demanda oportunamente, o no se pidiere en
ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantuviere dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las hubiere
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento, e incurrir adems en
una multa a beneficio del perjudicado, que podr llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en
las medidas precautorias (el destacado es mo). Proyecto de cdigo de procedimiento civil, Santiago (Chile),
1893, p. 77. Al estudiar esta disposicin la Comisin mixta de diputados y senadores, se estim por
los comisionados Riesco y Richard que era sancin ms que suficiente la obligacin de responder
de los perjuicios causados, que el referido artculo prescriba, y en atencin a esta circunstancia,
juzgaron que no habra razn para imponer adems la multa que fija la parte final de dicho artculo.
La comisin lo estim de igual manera y resolvi, en consecuencia, aprobar el artculo suprimiendo
en el inciso segundo la frase final: e incurrir adems en una multa a beneficio del perjudicado, que
podr llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en las medidas precautorias.
Actas de la comisin..., p. 98.
59 Sobre este particular Casarino observa que se trata de una presuncin legal establecida en
beneficio de la persona en contra de quien se solicitaron estas medidas, y evitarle tener que rendir
prueba dentro del pleito sobre indemnizacin de perjuicios, que podr iniciar en contra del que
pidi las medidas precautorias, acerca del dolo con que este ltimo actu en las gestiones respectivas.
Casarino, Manual de Derecho Procesal, t. iii, 1974, p. 355.

proceso civil

223

tal Naguiln SA, la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre una serie de predios, bosques, siembras y ganado de propiedad
de la referida sociedad. El actor cumpli con las cargas que dispone el artculo
280 del Cdigo de Procedimiento Civil y el juez de Pichilemu, por su parte,
mantuvo como precautorias las medidas ya mencionadas. El demandado, en
su contestacin, solicit el alzamiento de dichas medidas. El juez de primera
instancia, el 30 de enero de 1993, neg dicha solicitud. Recurrida esta resolucin la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 16 de agosto de 1993, orden
alzar las medidas decretadas. Recurrida de queja, la Corte Suprema desech
este ltimo recurso el 07 de octubre del mismo ao.
Sobre esta base la sociedad Agrcola y Forestal Naguiln SA, el ao 1994,
demand en juicio ordinario de mayor cuanta a don Francisco Errzuriz Talavera, como deudor principal, y a Supermercados Multiahorro S.A., como
fiador de las medidas prejudiciales, los daos y perjuicios entre otros, la
paralizacin de las explotaciones de madera, el impedimento de negociar la
venta de uno de los predios y el dao a su imagen profesional provocados
por las medidas prejudiciales ya referidas. En opinin del actor se estaba precisamente en la hiptesis prevista en el artculo 280 y, por tanto, deba considerarse doloso el actuar del seor Errzuriz Talavera.
El juez de primera instancia en sentencia definitiva del 21 de abril de
1998, acogi en parte la accin del actor. Consider, en todo caso, que no se
estaba en la hiptesis del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
Corte de Apelaciones de Santiago, el 14 de octubre de 2003, confirm dicha
sentencia pero con una motivacin diversa. Analizar brevemente esta segunda sentencia, especialmente por algunos errores inadmisibles para el tribunal
capitalino, y porque el fallo de casacin de la Corte Suprema desgraciadamente no aporta casi nada al debate.
Seal la sexta sala del tribunal de alzada de Santiago en el recurso
de apelacin que el demandado entabl en contra de la sentencia de primera
instancia:
[...] Ms aun, en los supuestos del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
cuanto a deducir demanda oportunamente, o no pedir en ella que contine la precautoria decretada, o, al resolver sobre esta peticin, el tribunal no mantiene la medida. Por
este solo hecho el que obtuvo la medida queda responsable de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento. De la lectura de esta norma se infiere una
verdadera responsabilidad objetiva [?] cuya fuente es la ley, no siendo necesario recurrir
al actuar doloso o culpable del hechor, bastando que se den los requisitos que la ley procesal puntualiza (c.7).

Es difcil entender este considerando. Cuesta creer que ministros de la Corte


de Apelaciones de Santiago muestren tan profundo desconocimiento de
las normas de responsabilidad civil. Lgicamente en este caso no estamos
frente a una regla de responsabilidad objetiva o estricta que, como se sabe,

224

Juan Carlos Marn Gonzlez

prescinde de la culpa en sentido lato, culpa y dolo al momento de


fincar la responsabilidad del causante del dao. Estamos inequvocamente
frente a un caso de responsabilidad por dolo presumido, lo que coloca a
esta disposicin en las antpodas de la responsabilidad objetiva. Debido a
la presuncin el actor simplemente debe acreditar el dao y la causalidad.
Le corresponder al demandado probar que su actuar no encuadra en la
hiptesis legal. Acreditando esta situacin cesa la presuncin de dolo, pero
no necesariamente su responsabilidad. Podra intentar acreditarse la figura
del fraude procesal, por ejemplo, por uso abusivo de las medidas cautelares.
Esta ltima situacin, sin embargo, es de difcil configuracin en nuestro
ordenamiento legal.
Pero ms all de esta peculiaridad, lo relevante fue que en opinin de la
Corte concurran todos los elementos para dar aplicacin al artculo 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil. As seal:
Que planteadas as las cosas corresponde verificar si se dan, en el caso sub judice, los
presupuestos para que nazca la obligacin de indemnizar los perjuicios reclamados. La
prejudicial precautoria solicitada y obtenida por el litigante Errzuriz Talavera, si bien
fue mantenida por el tribunal de primer grado que conoci de este asunto, no es menos
cierto que el ad quem Corte de Apelaciones de Rancagualas dej sin efecto en la
apelacin intentada, es decir, la mencionada Corte se pronunci sobra las prejudiciales
precautorias concedidas antes de trabarse la litis y nada significa respecto a su naturaleza jurdica-procesal que en primera instancia fueran mantenidas. [...]. En definitiva, la
medida prejudicial precautoria de celebrar actos y contratos que afectaba a Agrcola y
Forestal Naguilln SA se extendi desde el 5 de enero de 1993, fecha en que fue concedida,
y el 7 de octubre del mismo ao, fecha en que fue alzada, transcurriendo nueve meses y
dos das en que sta produjo sus efectos (c.8).

Que sentado lo anterior y considerndose doloso, por la sola circunstancia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria dentro de la tramitacin del juicio principal, el actuar del demandado Francisco Javier Errzuriz Talavera provoca el nacimiento
de la obligacin legal de indemnizar (c.9).

En mi opinin la Corte se equivoca al establecer que de acuerdo a los hechos


relatados se configura la presuncin de dolo establecida por el artculo 280
del Cdigo de Procedimiento Civil. En verdad de los antecedentes que
se han analizado todo indica que el actor s cumpli con las dos cargas
que le impone el referido artculo 280, y que el tribunal a quo, al tomar la
decisin de mantener las medidas prejudiciales precautorias como simples
precautorias, puso trmino a la posibilidad de dar aplicacin a dicha
disposicin. El hecho que una vez notificada la demanda esto es, una
vez ya trabada la relacin jurdica procesal el demandado haya pedido el
alzamiento de la medida, y que esta peticin fuera concedida en definitiva
por resolucin de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en nada modifica
la conclusin anterior. La hiptesis de aplicacin del artculo 280 es muy
clara y restrictiva:

proceso civil

225

[...], o al resolver sobre esta peticin [de mantencin de las medidas] el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.

La norma es difana en cuanto a que el tribunal que debe decidir sobre si


mantiene o no las medidas es el mismo que ya las decret como prejudiciales.
Esto es necesariamente as porque en esta etapa procesal, en la que tcnicamente
todava no se ha trabado la relacin jurdico procesal, el sujeto pasivo de las
medidas no puede intervenir solicitando su alzamiento. l debe esperar, tal
cual sucedi en autos, la notificacin de la demanda y all pedir su alzamiento.
Pero aqu ya nos salimos del mbito en que la presuncin opera
En contra del fallo de segunda instancia el demandado, tal cual hemos
avanzado, dedujo recursos de casacin en la forma y en el fondo. En lo que a
este comentario interesa, slo es relevante el de casacin en el fondo. All la
Corte Suprema seal:
Que en cuanto al quebrantamiento de los artculos 2,314, 2,316, 2,335 y 2,336 del Cdigo
Civil, el recurrente explica en sntesis que la responsabilidad de los demandados tendra
su base en normas legales distintas de las contempladas en los artculos 279 y 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil, ello por los motivos que seala (c.14).

Que no obstante lo argumentado por los recurrentes, cabe sealar que, aun de ser
ello efectivo, lo mismo carece de influencia en lo dispositivo del fallo, toda vez que, los
sentenciadores de fondo acogieron la indemnizacin solicitada por aplicacin de una
norma de carcter adjetivo, como es la contenida en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, considerando doloso el actuar de los demandados por la sola circunstancia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria en los autos (c.15).

El lector atento comprender que en los considerandos anteriores,


particularmente en el ltimo, no se resuelve el problema planteado. Lo
importante era que la Corte aclarara si estbamos, sobre la base de los hechos
asentados en la causa, frente a la hiptesis prevista en el artculo 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil (como lo resolvi la Corte de Apelaciones) o
no (como lo piensa la doctrina citada y que creo es la correcta). Frente a ello
uno podra esperar que la Corte en su sentencia de nulidad, la que mira el
inters pblico, nos explicase por qu s o por que no. Pero se limita a decir
algo que no se entiende. Algo as como que el recurrente puede que tenga
razn en su alegato (que aun de ser ello efectivo), ello carece de influencia en lo
dispositivo del fallo. Pero cmo va a carecer de influencia en lo dispositivo del
fallo el que se determine que en el caso concreto no opera la presuncin de
dolo! Lgicamente si no opera y no se acredita culpa o negligencia del daante
la sentencia debe ser necesariamente absolutoria. Pero ms all de esta
circunstancia lo que causa mayor perplejidad es que la Corte exprese lo que
todos sabemos, que los sentenciadores de fondo acogieron la indemnizacin
por aplicacin de una norma de carcter adjetivo. Qu quiere decir la Corte
con ello? Qu por ser norma adjetiva no es susceptible de ser casada en el
fondo? Pero no era precisamente la errnea aplicacin de dicha norma lo

226

Juan Carlos Marn Gonzlez

que se haba cuestionado en el recurso? No puede ser entendida como una


norma decisoria litis? En fin, son estos los casos que muestran una especie de
huida hacia delante de nuestro mximo tribunal. En vez de sentar una clara
jurisprudencia en materia de medidas prejudiciales, aprovechar el caso en
toda su extensin, se quedan en las ramas y resuelven el problema de manera
tautolgica y redundante.

Juicio Sumario
En la Banco Estado con Agrcola Punitaqui relativo a un juicio sumario de
terminacin de contrato de arrendamiento de predio rstico, la parte
demandada recurre de casacin en el fondo en contra de la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que revoca la de primer
grado y declara en su lugar que es inadmisible la demanda reconvencional
deducida.
El fallo de primera instancia tuvo en consideracin dos elementos para
admitir la reconvencin. En primer lugar, que el procedimiento sumario, previsto en el ttulo XI, del libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente aplicable al arrendamiento de predios rsticos por la expresa remisin
que a l efecta el artculo 2 del decreto ley 993, recibe adems aplicacin
cada vez que la accin intentada requiere por su naturaleza una tramitacin
rpida para ser eficaz (art. 680 inc. 1 CPC). De ello se sigue que l no slo se
puede utilizar cuando la ley expresamente se remite a l, sino que su aplicacin se encuentra abierta a los casos indicados en el inciso primero del artculo 680 Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, que la reconvencin
guardaba ntima relacin con la demanda principal, ya que se refera al pago
de una serie de reparaciones y gastos efectuados en el predio por el demandado en el juicio principal.
La Corte de Apelaciones de La Serena, por su parte, revoc el fallo
anterior teniendo presente, en lo sustancial, dos argumentos: (i) que las caractersticas de concentracin y rapidez propias del procedimiento sumario
son incompatibles con la existencia de la reconvencin. (ii) Que all donde
hay un juicio sumario con reconvencin (L 18.101, sobre arrendamiento de
predios urbanos), el legislador ha debido reglamentar expresamente esta
institucin.
La Corte Suprema resuelve que los jueces del fondo, al sealar que las
caractersticas de concentracin y rapidez propias del procedimiento sumario, no resultan compatibles con la facultad del demandado de demandar
reconvencionalmente, puesto que el demandado reconvencional no tendr
oportunidad de defenderse, han hecho una correcta interpretacin de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, como asimismo de la ley
18101, que contempla en forma expresa la facultad de reconvenir, para el caso
de arrendamiento de predios urbanos; razn por la cual el recurso adolece de

proceso civil

227

manifiesta falta de fundamento. Por ese motivo, rechaza el recurso de casacin en el fondo.
El juicio sumario es un procedimiento lleno de sorpresas. Si bien cada
vez tiene mayor aplicacin producto de las continuas remisiones que en los
ltimos aos una serie de leyes especiales han efectuado, es una institucin
algo desconocida en el tratamiento que le ha dado la doctrina nacional. Personalmente no conozco ninguna monografa que trata de manera sistemtica y coherente esta institucin. De all los constantes palos de ciegos que
suelen dar nuestros tribunales cuando se enfrentan con algn problema no
resuelto expresa y claramente por el legislador. La posibilidad de reconvenir
es uno de estos clsicos problemas. Pero no es el nico. A ttulo meramente
ejemplar tenemos la discusin de si en este procedimiento se admiten o no
las llamadas excepciones dilatorias; cul es el alcance del acceso provisional
de la demanda previsto en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil
en caso de rebelda del demandado; o el alcance del artculo 690 en cuanto al
momento de resolver los incidentes planteados. Pues bien, la falta de mayor
discusin de estos temas por parte de nuestra doctrina hace que los casos
que se presentan a los jueces sean resueltos a travs de una mala de intuicin
jurdica. Porque decir que debido a las caractersticas de rapidez y celeridad
del juicio sumario, que en definitiva es declarativo y que en la prctica dura
bastante tiempo, parece una burla para el litigante que desea resolver pronto
todos los asuntos pendientes con su contraparte. Porque supongo que al
desechar la demanda reconvencional deber acudirse a un nuevo proceso
sumario u ordinario en el cual el reconviniente demandar la pretensin
excluida del presente procedimiento. Por principio de economa procesal
no veo razn lgica en haber excluido de este proceso la reconvencin del
demandado, sino que me parece que hubiera sido mejor para ambas partes
zanjar de una vez por todas todos las aristas pendientes de su contrato de
arriendo.

Relacin jurdica procesal


La pregunta que surge en este punto es desde cundo podemos considerar
que existe un proceso legalmente iniciado en el ordenamiento judicial civil
chileno? En trminos simples surgen tres alternativas. (i) Desde la presentacin
de la demanda (art. 254 CPC); (ii) desde la notificacin de la demanda; y (iii)
desde la contestacin de la misma. Nuestro ordenamiento procesal parece
decantarse por la segunda opcin. Veamos. En primer lugar conviene tener
presente la figura del retiro de la demanda, regulada en el artculo 148 del
Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito del tratamiento del incidente
especial denominado desistimiento de la demanda. Al efecto, el artculo 148
dispone lo siguiente:

228

Juan Carlos Marn Gonzlez


Antes de notificada una demanda al demandado, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no presentada. Despus de notificada, podr en cualquier
estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta peticin
se someter a los trmites establecidos para los incidentes.

Como se aprecia en este artculo se contemplan dos instituciones diversas


cuyos requisitos, efectos y procedimiento son diametralmente opuestos: por
un lado el retiro de la demanda; por el otro el desistimiento de la misma. La
disposicin es difana en cuanto a dos puntos que ahora deseo destacar: (i)
momento procesal en el cual procede el retiro de la demanda; (ii) efectos de
este retiro. (i) El actor puede retirar su demanda antes de que sta se notifique
al demandado. La ley slo pide un requisito en clave negativa: que no se
hubiere notificado la demanda. Porque de ocurrir esta circunstancia, esto es,
si ella es notificada en forma legal pasamos de inmediato a la otra institucin
que el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Civil prev: el desistimiento
de la demanda. (ii) Efectos del retiro: Dispone el artculo 148 que una vez
que se hubiere efectuado por parte del actor el retiro de la demanda, [] se
considerar como no presentada. Esto quiere decir que para todos los efectos
procesales, y ms all de cualquier discusin que pudiere haber sobre cundo
debemos entender que al amparo de la legislacin nacional se traba la litis, no
hay duda alguna que el retiro produce el efecto que la demanda se considera
como jams presentada. Procesalmente ella no ha existido. Por otro lado, el
artculo 261 dispone que
Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr
el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su
notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino
para contestar la primitiva demanda.

Por tanto, una vez notificada la demanda si bien ella no puede ya ser retirada,
porque lo nico que cabe es el desistimiento con efectos de cosa juzgada, s
puede el actor modificarla. Esta modificacin se considera como una nueva
demanda. Teniendo en mente estas normas veamos lo que sucedi en autos.
En el proceso De la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas, sobre reclamacin contra actos expropiatorios, el demandante dedujo recurso de casacin
en el fondo. Los hechos consignados revelan que mediante demanda, presentada el 22 de mayo del ao 2003, se pidi dejar sin efecto la expropiacin por ser
improcedente. El tribunal, el da 23 del mismo mes, dict la siguiente resolucin:
Para proveer, dse cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 1, 2, 4 y dems pertinentes de la Ley N 18.120, dentro de plazo y bajo el apercibimiento sealado en ella.

Posteriormente, mediante resolucin de 23 de junio del mismo ao, decidi


Atendido a lo dispuesto en el artculo 254 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, no ha
lugar a tener por interpuesta la demanda.

proceso civil

229

De la resolucin antes indicada se pidi reposicin, apelando en subsidio la


demandante, con fecha 27 del mes de junio de 2003, al tiempo que, efectu
una presentacin en la que Rectifica y modifica demanda. La reposicin fue
desechada y, concedida apelacin, la demandante se desisti posteriormente
de este recurso, razn por la que qued ejecutoriada para la peticionaria la
resolucin que tuvo por no interpuesta la demanda. La actual recurrente, con
fecha 9 de septiembre de 2003, present nuevamente un escrito en el que
Rectifica accin de reclamacin, el que se acogi a trmite. Sin embargo,
y procediendo de oficio, el tribunal de primer grado, dej sin efecto las
resoluciones, y dispuso que Encontrndose ejecutoriada la resolucin de
fojas 23, no ha lugar. Esta decisin fue apelada y confirmada por la Corte
de Apelaciones de San Miguel el 27 de diciembre, y es esa confirmatoria
la que motiv la interposicin del presente recurso de nulidad de fondo.
El recurso denuncia la violacin de los artculos 83, 174 y 256 del Cdigo
de Procedimiento Civil, alegando que las infracciones han influido en lo
dispositivo del fallo, puesto que se impide la tramitacin del reclamo de
ilegalidad, quedando la demandante en la indefensin. Aade que, debido a
la naturaleza del procedimiento expropiatorio, de presentarse nuevamente
demanda, su derecho se encontrar precludo, vencido o caducado, ya que
el plazo para interponerlo es de 30 das desde la publicacin del extracto
del decreto expropiatorio, lo que ocurri en el ao 2003. La Corte resolvi
que se incurri en una serie de yerros por parte de la reclamante y fueron
slo imputables a su defensa. Concluye que al no alcanzar a ser proveda la
demanda, tampoco tuvo lugar el emplazamiento de la demandada, respecto
de quien nunca naci la relacin procesal y, por lo tanto, no tena por qu ser
tomada en cuenta en las decisiones y notificaciones que siguieron (cc. 8, 9).
En suma, indica que el recurso adolece de manifiesta falta de fundamento y
lo rechaza.
Como se aprecia frente al apercibimiento efectuado por el tribunal, en
orden a que el actor deba cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts. 1 y 2 de dicha ley) y frente a la omisin del actor en
subsanar los defectos apuntados, el tribunal tuvo no interpuesta la demanda.
Creo que lo razonable para el actor era haber retirado su demanda, en los
trminos que le permite el artculo 148, y no haber presentado un escrito de
modificacin de la misma. Pues bien, la Corte concluye, correctamente en mi
parecer, que al no haberse provedo la demanda, la relacin jurdica procesal
no se haba perfeccionado y, por lo tanto, el proceso judicial en cuanto tal no
alcanz a perfeccionarse. Ahora bien la cita que se efecta al artculo 254 N
3 no se entiende bien. Se supone que el apercibimiento que efectu el tribunal fue por no haber cumplido los requisitos relativos a la comparecencia en
juicio: patrocinio y poder en trminos simples. El artculo 1, inciso 1, de la
ley 18120 dispone que la primera presentacin de cada parte en asuntos con-

230

Juan Carlos Marn Gonzlez

tenciosos deber ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la


profesin. La sancin en caso de no cumplir con este requisito, se contempla
en la propia disposicin referida, en su inciso segundo: la obligacin se entiende cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems su
nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podr ser proveda y se
tendr por no presentada para todos los efectos legales. Aqu si tiene sentido
la sancin de tener por no interpuesta la demanda. No as en la referencia
al artculo 254 N3 que seala que la demanda debe contener la individualizacin del demandado. La sancin en caso de infringirse esta disposicin se
contempla en el artculo 256 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones
ordenadas en los tres primeros nmeros del artculo254, expresando el defecto de que
adolece.

No dar curso a la demanda no es lo mismo que no tenerla por presentada para


todos los efectos legales.

Casacin en la forma de oficio


El ao 2005 la Corte Suprema ejerci en varias oportunidades la facultad
prevista en el artculo 775 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil:
No obstante lo dispuesto en los artculos 769 y774, pueden los tribunales, conociendo
por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales debern alegar.

Los motivos que la Corte seal como posibles infracciones fueron


diversos, en su mayora, en todo caso, se refieren a la violacin del deber
de fundamentar la sentencia definitiva en los trminos del artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Es precisamente lo que sucedi en Bravo con
Empresa de Servicios Sanitarios; en Pullman Cargo con Araya; en Importadora
Matus con Renta Equipos Las Caas; en Almonte con Fumey; en Cecinas la
Preferida con Comercial Salinak Limitada; y en Carrasco con Carrasco. Las otras
materias fueron, ultra petita, en la causa Soto con Municipalidad; y en Wilson
con Comercial Horizonte omisin de trmites esenciales en Inmobiliaria Alba
con Mauriz, y, finalmente, decisiones contradictorias en Somerville con Banco
de Santiago.
En la causa caratulada Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, la Corte casa de oficio por omisin requisitos artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se demand en juicio sumario sobre cobro de honorarios, en
donde, se acogi la demanda slo en cuanto se conden a la sociedad deman-

proceso civil

231

dada a pagar al actor las sumas que seala. El demandante impugn este fallo
mediante la interposicin de los recursos de casacin en la forma y apelacin.
La demandada, por su parte, dedujo apelacin en contra de la referida resolucin. La Corte de Apelaciones de La Serena, desech la nulidad formal impetrada y, conociendo de las apelaciones, confirm la decisin de primer grado,
con declaracin que consisti en alzar las sumas a pagar. En contra de este
fallo, el demandante interpuso recursos de casacin en la forma y en el fondo
y la demandada, recurso de casacin en el fondo. Conociendo del recurso de
casacin en la forma, la Corte estim que exista un vicio de nulidad formal,
consistente en que la Corte de Apelaciones, al aumentar la suma a pagar, no
consider ni efectu razonamiento alguno sobre el hecho que el contrato de
honorarios, que dio origen al pago de los mismos, contemplaba el pago al actor, a todo evento, de una suma de dinero all establecida
Que debe consignarse que no se invit a los abogados de las partes que concurrieron a
estrados a alegar sobre este vicio, pues fue advertido en el estado de acuerdo [...] (c.5)60.

En esta parte final de mi comentario, deseo simplemente referirme a esta


prctica que ya se ha transformado en costumbre entre los ministros de la
Corte Suprema que consiste en casar de oficio y no escuchar a los abogados
que asistieron a la vista de la causa. Esta es una actuacin claramente contra
legem, que debera erradicarse ms temprano que tarde. El artculo 775 es
difano en cuanto a la obligacin que pesa sobre el tribunal si desea ejercer
esta facultad: debe or a los abogados que concurran a alegar en la vista de
la causa, e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern
pronunciarse. El tribunal, por tanto, una vez que considera que se dan una
o ms circunstancias que le permiten invalidar la sentencia de oficio, debe
indicar a los letrados cules son esos posibles vicios para que ellos puedan, por
su parte, referirse a los mismos. Es la mnima garanta que una democracia
entrega a las partes y a sus abogados, cuando la Corte decide cambiar las reglas
del juego y correr con colores propios en esta materia. Las consecuencias
de ejercer esta facultad pueden ser muy graves, particularmente respecto de
aquellas causales que le permiten a la Corte dictar sentencie de reemplazo,
en que la casacin en la forma se asemeja mucho a la casacin en el fondo.
Tngase presente, simplemente, que esta fue una facultad muy discutida
60 Lo mismo en Almonte con Fumey: En el estado de acuerdo se advirti la existencia de un vicio
de casacin en la forma, por lo que no pudo invitarse a alegar sobre l al abogado que compareci
a estrados; en Cecinas la Preferida con Comercial Salinak Limitada: Que, de acuerdo con la facultad
concedida a esta Corte por el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, se invalidar de oficio
el fallo impugnado [...], dejndose constancia que sobre el particular no pudo ser invitado a alegar
el abogado que concurri a estrados, por haberse detectado el vicio durante el estado de acuerdo;
en Carrasco con Carrasco: En la vista de la causa se advirti la existencia de un vicio de casacin en la
forma, no pudiendo invitarse a los abogados de las partes a alegar sobre el particular, por no haber
comparecido a estrados.

232

Juan Carlos Marn Gonzlez

por los legisladores, al punto que estuvo a punto de ser eliminada61, y que
la obligacin de escuchar a los abogados, que no se contemplaba en el texto
primitivo del Cdigo de Procedimiento Civil, fue incorporada expresamente
por la ley 3390, de 15 de julio de 1918, que modific el entonces artculo 949,
actual 775 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la causa que comentamos,
en que se cas por vulneracin del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 768 N5 CPC), la Corte adems est habilitada para dictar sentencia
de reemplazo, en la que derechamente resuelve el fondo del asunto y en la
que adicionalmente la Corte no emite pronunciamiento sobre el recurso
de casacin en la forma deducido en lo principal [...] y se tienen por no
interpuesto los recursos de casacin en el fondo. Lo anterior, no producir
indefensin en las partes? No es una falta de respeto para el trabajo de los
abogados? Las posibilidades son simplemente dos: (i) o entendemos que la
Corte slo puede ejercer esta facultad mientras se desarrolla la vista de la causa
y, por tanto, si se percata del posible vicio en el estado de acuerdo quiere decir
que su facultad ya precluy, debiendo, por tanto, pronunciarse derechamente
sobre los recursos presentados por las partes; o (ii) llamar nuevamente a los
abogados a una vista especial para que ejerzan la facultad que les concede el
artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En el proceso Pullman Cargo S.A. con Araya Manieu, Francisco, se demand en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, rechazando en definitiva la accin y tambin una excepcin de prescripcin opuesta contra la
misma. La parte demandante apela la sentencia y la Corte de Apelaciones de
Arica confirma la decisin. Contra esa sentencia se deducen recursos de casacin en la forma y en el fondo. Conociendo de ambos recursos, la Corte volvi
a revisar los supuestos en base a los que se rechaz la excepcin de prescripcin opuesta y determina que los jueces del fondo no se pronunciaron sobre el
fondo mismo de la excepcin, motivo por el que se incurre en el vicio del artculo 768 N5, en relacin al artculo 170 N4. Indica la Corte que de la lectura
de la sentencia atacada se observa que en el fundamento vigsimo primero
del fallo de primer grado, mantenido por los jueces recurridos, se analiz la
interrupcin del plazo de prescripcin y se determin que, en la especie, no se
configura tal situacin. Sin embargo, siendo evidente que las reflexiones dicen
relacin nicamente con la interrupcin alegada, resolvieron el rechazo de
la referida excepcin, sin argumentar en cuanto al fondo de la institucin de
prescripcin, esto es, si en este caso ella ha operado, pues tal anlisis importa
61 As en su discusin el seor Ministro pide se suprima este artculo, porque no conviene dejar a
los jueces estas facultades discrecionales que en todo caso son peligrosas y porque la ley debe tender
a interesar a las partes en hacer con celo su defensa. El seor Campillo apoya esta indicacin. En su
concepto, este artculo echa por tierra todos los escrupulosos requisitos que la ley exige en otra parte
para la admisin de estos recursos, i, por consiguiente no guarda armona con aquellas disposiciones.
Comisin Revisora, sesin 92, 05 de agosto de 1879, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro
III, Santiago, Imprenta el Progreso, 1884, p. 378.

proceso civil

233

precisar la norma aplicable a la materia, el tiempo de inicio del cmputo del


plazo, su duracin y si ste se encuentra cumplido. En esas circunstancias, el
fallo atacado no cuenta con los fundamentos necesarios para dejar claramente
demostrado en el proceso la razn que determina el rechazo de la excepcin
de prescripcin extintiva de la accin, lo que motiva el acogimiento. Por ello,
casa de oficio por la causal 5 del artculo 768 y dicta la siguiente sentencia de
reemplazo:
Que en estas condiciones, no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la demanda, por resultar incompatible con lo que se resuelve. Por estas consideraciones y de
conformidad, adems, a lo que disponen los artculos 2.332 del CC., se revoca la sentencia
apelada [...] y se declara, en cambio, que se acoge la excepcin de prescripcin extintiva
de la accin, y, en consecuencia, se rechaza la demanda de fojas 1 en todas su partes [...].

Vase lo importante de esta facultad oficiosa, a travs de ella la Corte declara


nada menos que prescrita la accin intentada. Por ello no se pronunciar
sobre el fondo de la demanda. Todo ello sin or a los abogados de las
partes!
En Importadora Matus y Cia. Limitada con Renta Equipos Las Caas
Limitada, en juicio ejecutivo de cobro de pagar, se rechaz la excepcin del
artculo 464 N7 del Cdigo de Procedimiento Civil opuesta por la sociedad
demandada, y desestim las del artculo 464 NN4, 7 y 14 del mismo cuerpo legal opuestas por el demandado, acogindose respecto de ste ltimo la
contenida en el N 17, esto es, la prescripcin de las cinco primeras cuotas del
pagar cobrado en autos. En contra del fallo los ejecutados dedujeron recursos de casacin en la forma y apelacin, y una sala de La Corte de Apelaciones
de La Serena, rechaz el recurso de casacin en la forma y revoc el fallo de
primer grado, acogiendo la excepcin del artculo 464 N7 del Cdigo de Procedimiento Civil, no emitiendo pronunciamiento respecto de las otras excepciones opuestas. En contra de la sentencia de segunda instancia, el ejecutante
deduce recurso de casacin en el fondo. Conociendo del recurso, la Corte
Suprema revisa las sentencia impugnada y verifica que para acoger la excepcin del N7 de artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia
sostiene que el ttulo que sirvi de base a la ejecucin de autos es una copia
autorizada del pagar, cuando el artculo 434 del referido Cdigo no concede
dicho mrito a las copias autorizadas de dichos documentos, no alterando
esta conclusin que el original del pagar se haya acompaado despus de ordenado el mandamiento y notificado el deudor principal porque el ttulo debe
cumplir los requisitos que la ley exige al momento de interponer la accin ejecutiva. En otras palabras, la sentencia de que se trata no analiz la circunstancia que se agreg al expediente como ttulo fundante de la demanda ejecutiva
el pagar original, antes que los deudores fueran requeridos de pago y que de
acuerdo con los artculos 443 N1, 459 y 462 del Cdigo de Procedimiento

234

Juan Carlos Marn Gonzlez

Civil, el requerimiento de pago es en el juicio ejecutivo el punto de partida


para la determinacin de los derechos que en l se ventilan. Seala la Corte:
Que pueden los jueces, conociendo, entre otros medios, por va de casacin, invalidar de
oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de vicios que dan lugar a la nulidad formal, si ms exigencia que las de or sobre el particular a los abogados que comparezcan a la vista de la causa, lo que en el presente caso no
pudo cumplirse por no haber comparecido estos a estrados (c.6).

Pues si los abogados no comparecieron a estrados hay que hacerles ver que la
Corte est pensando casar en la forma de oficio la sentencia y que ellos tienen
el derecho de alegar sobre los precisos puntos que la Corte indique como
posibles causales de casacin.
Finalmente, para mostrar el enorme alcance que esta facultad puede tener, en Soto con Municipalidad, en juicio ordinario, la demandada, municipalidad de Talcahuano, dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, que confirm la de
primera instancia, del segundo juzgado civil de Talcahuano. Mediante este
ltimo fallo se hizo lugar a la demanda, slo en cuanto se orden a la demandada pagar a la actora, determinada suma por concepto de indemnizacin
por dao moral, por falta de servicio en el cuidado de la administracin de
los bienes nacionales de uso pblico a cargo de la municipalidad. Se orden
el reajuste del monto conforme a la variacin del IPC. El dao moral habra
resultado como consecuencia de un accidente que sufri la referida actora en
la va pblica, el da 31 de octubre de 2002, ocurrido al bajar de la vereda para
cruzar la calle, debido a que introdujo el pie izquierdo en la tapa del receptculo recolector de aguas lluvias, a la que le faltaba una de las barras protectoras, quedando atascada y sufriendo lesiones. En el examen del recurso, la
Corte observ la existencia de un vicio de forma que la habilita para casar
de oficio. El fallo de primera instancia resolvi hacer lugar a la demanda civil
deducida en autos, condenando a la municipalidad demandada a pagar, pero
adems, dispuso reajustar la suma ordenada cancelar, conforme a la variacin
del IPC entre el mes anterior a la fecha de notificacin de la demanda y el
mes anterior al pago efectivo, aplicando en este mismo perodo, el mximo
inters legal para operaciones reajustables. El tribunal de segundo grado se
limit a confirmar el de primero, con mayores argumentos. Sin embargo, la
demandante no habra solicitado ni reajuste ni tampoco intereses, puesto que
slo demand para obtener el pago de cierta suma, por el dao patrimonial
que habra sufrido hasta la fecha de la demanda, ms los que se produjeran
durante la secuela del juicio, por no poder trabajar y agregando otro tanto por
concepto de dao moral.
En este sentido, los sentenciadores del grado otorgaron ms de lo pedido en el pleito y por ello la Corte estim procedente casar de oficio por

proceso civil

235

la concurrencia del vicio de ultra petita (art. 768 N4 CPC). La sentencia de


reemplazo, en cambio, no se refiere a este punto como era razonable esperar,
sino que funciona de manera similar a un recurso de apelacin o una tercera
instancia. La Corte en la sentencia de reemplazo se olvida del motivo que la
llev a casar de oficio y seala:
Que, por lo tanto, la Municipalidad de Talcahuano no tena servicio alguno que prestar
en relacin con las referidas redes de evacuacin y drenaje de aguas lluvias, lo que incluye
las tapas de los recolectores, de manera que si se presentaba un dao aquel en que se
accident la demandada, no le corresponda su reparacin. Por ello no puede imputarse
al municipio aludido responsabilidad por falta de servicio, desde que ninguno a dejado
de prestar, ni lo ha prestado tarda o defectuosamente, en relacin con la materia que nos
ocupa, ya que la mantencin o reparacin del elemento que ocasion el perjuicio no era
de su cargo (c.9).

Notable: se cas de oficio porque en las sentencias de instancia se concedieron


reajustes e intereses no pedidos por el actor. Los jueces de fondo valoraron
las probanzas y determinaron la responsabilidad civil del municipio, y lo
condenaron a pagar una determinada suma de dinero. La Corte, en cambio,
decide en su sentencia que no hay tal responsabilidad y, por tanto, revoca la
sentencia de segunda instancia y en su lugar rechaza la demanda de autos.
Pero es lo anterior esto propio de un vicio de casacin en la forma? Sobre
qu prueba? Todo lo anterior ejerciendo facultades oficiosas.

seccin de
derecho penal

SECCIN DE DERECHO PENAL


TABLA DETALLADA DE CONTENIDOS

LEY PENAL
Antonio Bascun Rodrguez

IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL

243

PROHIBICIN DE PRISIN POR DEUDA

250

Aplicacin retroactiva de la ley penal ms


favorable , 246

CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD


Juan Pablo Maalich Raffo

CAUSALIDAD Y CAUSA BASAL

Causa como condicin necesaria, 253


Causa basal y multiplicidad de condiciones, 254

253

DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD
259
IMPRUDENCIA 262
Negligencia mdica: riesgo permitido y principio de confianza, 263
Exigencias de cuidado en el trnsito vehicular,
265

CALIFICACIN POR EL RESULTADO


267
LEGTIMA DEFENSA
269
CULPABILIDAD: PRESUNCIN DE
VOLUNTARIEDAD 270
ERROR DE PROHIBICIN
271
ERROR AL REVS Y DELITO FRUSTRADO
278
COAUTORA 282
Regulacin legal, 282
Comunicabilidad de abusos deshonestos, 283

Seccin de Derecho Penal

240

DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA


Juan Pablo Maalich Raffo

CONCURSO DE DELITOS

Concurso real y pluralidad de acciones, 289


Aumento de pena por reiteracin de
delitos de la misma especie, 291
Concurso ideal por preterintencionalidad, 293
Concurso aparente: especialidad, 294

289

REGLAS ESPECIALES DE DETERMINACIN DEL


MARCO PENAL
298
Determinacin del marco penal en procedimiento simplificado, 298
Penalidad de la tentativa del hurto-falta , 301
Regla especial de Ley de Pascua , 303

DISCRECIN JUDICIAL EN LA
DETERMINACIN DE LA PENA:
CONCURRENCIA DE ATENUANTES

304

ATENUANTES EN PARTICULAR

308

AGRAVANTES EN PARTICULAR

311

Reduccin facultativa por concurrencia de dos


o ms atenuantes, 304
Reduccin facultativa por concurrencia una
atenuante muy calificada, 306
Reduccin facultativa por atenuante especial
cooperacin eficaz, 307

Irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada, 308


No-elusin de la accin justicia, 309
Colaboracin sustancial en el esclarecimiento
de los hechos, 310

Alevosa, 311
Reincidencia, 311
Pluralidad de malhechores en los delitos de
hurto y robo, 314

CMPUTO DE PRISIN PREVENTIVA


314
IMPOSICIN Y EJECUCIN DE PENAS ACCESORIAS 315
Pena de decomiso bajo procedimiento simplificado, 315
Penas de inhabilitacin absoluta respecto de
legislacin especial, 316
Cumplimiento tardo de pena accesoria, 316

DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALSIMOS


Juan Pablo Cox Leixelard

DELITOS CONTRA LA AUTONOMA SEXUAL


Consideraciones generales, 319

319

Tabla detallada de contenidos

241

Fuerza y consentimiento, 320


Intimidacin y grave desamparo, 323
Abuso por sorpresa?, 325
Agravante del artculo 368 del Cdigo Penal, 326

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

328

DELITOS CONTRA EL HONOR

343

Homicidio en ria, 328


Homicidio calificado, 329
Homicidio preterintencional, 332
Excurso: incendio causando muerte
como homicidio preterintencional, 336
Homicidios culposos, 336
Lesiones culposas, 341
Lesiones menos graves y leves, 341

DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES


Felipe de la Fuente Hulaud

Delitos contra la propiedad

347

Delitos contra el patrimonio

372

Hurto, 347
Conducta y consumacin, 347
Hurto falta: consumacin, 353
La determinacin de la pena en el hurto
falta tentado o frustrado, 357
Hurto de hallazgo, 358
Robo con fuerza en las cosas, 360
Escalamiento, 360
Robo con violencia o intimidacin en las
personas, 362
Violencia posterior a la apropiacin, 362
Concepto de intimidacin: uso de arma de
fantasa, 368
Reglas comunes al hurto y al robo, 369
Equiparacin de las penas de tentativa y
delito consumado, 369

Apropiacin indebida, 372


Estafa, 373
Ley de Cheques, 378

PROCESO PENAL
Alejandro Awad Cherit
Marcos Contreras Enos
Miguel Schrmann Opazo

EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL
SISTEMA PROCESAL PENAL
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA

381

242

Seccin de Derecho Penal


CONOCER DEL RECURSO DE NULIDAD
Y CONSI-DERACIONES GENERALES
SOBRE EL MISMO
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
PARA CONOCER DE OTROS RECURSOS
EN el SISTEMA PROCESAL PENAL.

387

CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL


RECURSO DE NULIDAD

389

INFRACCIN SUSTANCIAL DE GARANTAS


FUNDAMENTALES (artculo 373 a
Cdigo Procesal Penal)

403

El recurso de queja, 387


La apelacin de la accin de amparo constitucional, 389

Los recursos de nulidad declarados inadmisibles por la Corte Suprema., 389


Los casos de remisin a la Corte de Apelaciones, 394
Remisin por eventual configuracin del
motivo
absoluto de nulidad del artculo 374 e), 395
La remisin por configuracin del motivo
absoluto de nulidad del artculo 374 c), 398

La posicin institucional del acusador y su


legitimidad para recurrir de nulidad por la
causal del 373 a) del Cdigo Procesal Penal,
403
La actuacin de oficio del tribunal como
afectacin al derecho a un juez imparcial y la
imposibilidad de ejercer un derecho a defensa,
406
La infraccin sustancial del derecho a defensa,
410
El tratamiento de la prueba obtenida con
infraccin a derechos del imputado, 414

383

LEGALIDAD DE LA PRIVACIN DE LIBERTAD 420


LEGALIDAD EN LA TRAMITACIN DEL JUICIO 425
Control jurisdiccional del ejercicio de potestades por el Ministerio Pblico, 425

LEY PENAL

Antonio Bascun Rodrguez

La principal sentencia sobre la aplicabilidad de la ley penal dictada durante el


ao 2005 por la Corte Suprema, (contra Len Rivera) se refiere a la incidencia
del derecho internacional pblico los Convenios de Ginebra de 1949 y
sus Protocolos Adicionales de 1977- en la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripcin de la accin penal, razn por la cual su comentario es abordado
en la seccin relativa al derecho internacional pblico. En esta seccin son
comentados pronunciamientos ms bien incidentales sobre la aplicabilidad
temporal de la ley penal y procesal penal. Junto a ello, se menciona tambin
cuatro sentencias que tienen por comn denominador la cuestin de la
inaplicabilidad de la ley penal en virtud de una antinomia con una norma
considerada como de rango superior.

IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL
En contra Hochenedel, en una sentencia de 19 de diciembre de 2005, redactada
por el ministro Sergio Muoz y recada sobre un recurso de apelacin
interpuesto en contra de una resolucin dictada el 30 de noviembre de ese mismo
ao por el ministro Rubn Ballesteros en su calidad de ministro instructor en
un procedimiento por extradicin pasiva, la Corte Suprema confirm que la
regulacin procesal penal aplicable al caso era la correspondiente al Cdigo de
Procedimiento Penal, conforme a la modificacin que el artculo 1 N 24 de
la ley 20074 (D.O. 14.11.2005) introdujera en el inciso segundo del artculo 485
del Cdigo Procesal Penal1. No obstante, la Corte observ que
1 El art. 485 originario dispona la aplicacin de las nuevas reglas de procedimiento penal a
procedimientos de extradicin pasiva a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en le Regin Metropolitana. La L 20074 dispuso su entrada en vigencia a partir del 16 de junio
de 2005. En consecuencia, los procedimientos de extradicin pasiva iniciados con anterioridad a
Bascun | Ley Penal
3 Rev D. UAI (2013) 243-252
2013 Antonio Bascun Rodrguez

244

Antonio Bascun Rodrguez


en dicha tramitacin se debern reconocer y conceder las garantas y derechos que prev
la normativa ms favorable, la cual en cada caso se determinar (c.2).

Como fundamento de esta observacin, la sentencia alude a la jurisprudencia


reiterada de esta Sala, sin identificarla.
La identificacin del fundamento jurdico de esa decisin es problemtica debido a los trminos con que el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal regul
la aplicabilidad temporal de la ley procesal penal. En su primera parte, el artculo 11 recoge el principio general del derecho intertemporal procesal, civil y penal,
conforme al cual la ley procesal es aplicable in actum, es decir, desde su entrada
en vigencia incluso a procedimientos ya iniciados2. En su segunda parte, el artculo 11 consagra una excepcin, indita en el derecho chileno: cuando a juicio
del tribunal la ley derogada contiene disposiciones ms favorables al imputado.
La disposicin legal es problemtica, en primer lugar, porque no explicita cul es el momento al que se debe atender para la identificacin de la ley
anterior como ley vigente, para hacer efectiva la excepcin. Por cierto, el hecho
de que se trate de una excepcin al principio general de la aplicacin in actum
de la ley procesal pareciera indicar que ese momento ha de ser procesalmente
relevante, es decir, que la ley anterior que prevalece como ley ms favorable
ha de encontrarse vigente durante alguna fraccin relevante del respectivo procedimiento, como para tenerlo por iniciado. Pero si la excepcin se entiende
como una concrecin procesal del principio de irretroactividad de la ley desfavorable al imputado, entonces cabe preguntarse si ese momento en el cual se
consolida su estatus procesal ms favorable no corresponde ms bien al momento de la perpetracin del delito, como en el artculo 18 del Cdigo Penal3.
esa fecha, encontrndose vigente la reforma procesal penal en la Regin Metropolitana, debieron
continuar tramitndose conforme a las reglas del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. Eso fue
precisamente lo resuelto por el ministro instructor: el cese de la intervencin del Ministerio Pblico
y la continuacin de la tramitacin conforme a los arts. 647ss CPP.
2 El principio se encuentra establecido en el art. 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes,
de 7 de octubre de 1861: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn
por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
3 La respuesta negativa esta interrogante es ms evidente si (i) se reconoce en el inciso primero del
art. 18 CP un principio general del derecho intertemporal penal consistente en la aplicabilidad de la
ley penal vigente al momento de la perpetracin del hecho, del cual la prohibicin de aplicacin de
leyes penales con efecto retroactivo no es sino una consecuencia, y al mismo tiempo (ii) se reconoce
que la garanta de la legalidad de la condena consagrada en el art. 19 N 3 inciso vii de la Constitucin
Poltica slo comprende la prohibicin, mas no en el principio general. Precisamente porque el
derecho intertemporal procesal penal no parte de un principio general consistente en la aplicabilidad
de la ley procesal penal vigente al momento de la perpetracin del hecho es que la ley anterior a que
se refiere el art. 11 no tiene por qu ser sa, ni siquiera si se entiende su excepcin como extensin de
la garanta constitucional. Esta extensin tiene que adecuarse al contexto definido por otro principio
general: la aplicabilidad de la ley procesal penal vigente al momento de la realizacin de la actuacin
(aplicacin in actum).

Ley Penal

245

En segundo lugar, la disposicin es problemtica porque no explicita


cul es la consecuencia prctica de esa excepcin, es decir, si contina aplicndose ntegramente la ley procesal penal derogada o si debe formarse una lex
tertia, compuesta por la ley actualmente vigente como marco general y las disposiciones especficas ms favorables de la ley derogada. La comprensin de
la excepcin como garanta de irretroactividad hace que la formacin de la lex
tertia sea tan problemtica en el contexto de la ley procesal penal como lo es
en el contexto de la ley penal4. Pero es claro que en el contexto procesal penal
es incomparablemente ms operativa la formacin de una lex tertia ajustada a
las particularidades del caso que la consideracin del completo procedimiento
penal derogado como ntegramente aplicable a ese caso.
Conceptualmente la disposicin es problemtica porque su excepcin
pareciera implicar la consideracin por el legislador de que la aplicacin in
actum constituye una aplicacin con efecto retroactivo. Como se ha dicho, la
explicacin aparentemente ms obvia del artculo 11 consiste en considerarlo como una extensin de la prohibicin de aplicacin con efecto retroactivo
que rige para las leyes penales conforme al artculo 18 del Cdigo Penal a la
aplicabilidad temporal de la ley procesal penal, aunque redactndola con la
frmula del imperativo de aplicacin retroactiva de la ley ms favorable5. As
comprendida, la disposicin equivale a una declaracin de que la regla general
es la aplicacin retroactiva de la ley procesal penal, y la excepcin, el caso de
que se trate de una ley comparativamente desfavorable. Si as se la entiende, se
trata de una concepcin de la aplicacin in actum de la ley procesal que contradice la perspectiva asumida por ese principio, conforme al cual no hay derechos adquiridos sino meras expectativas respecto de actuaciones procesales
futuras. Como especificacin del principio general de la irretroactividad de la
ley, establecido en el artculo 9 del Cdigo Civil, el principio de la aplicacin
in actum de la ley procesal implica, por definicin, la atribucin de un carcter
no retroactivo a su aplicacin a los procedimientos ya iniciados y mucho ms
todava, a los hechos ya cometidos cuya investigacin an no se ha iniciado.
Finalmente, no deja de ser problemtica la inclusin del artculo 11 en
un cuerpo de normas que se entiende como inherentemente ms favorable al
imputado -por garantista- que el cuerpo de normas que deroga. Es como si
la reforma procesal penal hubiera anticipado pesimistamente una involucin
4 La formacin de la lex tertia es en general problemtica porque ella nunca ha sido establecida por
el legislador; en el contexto de la ley penal, adems ningn criterio de aplicabilidad temporal ordena
expresamente su formacin; al respecto, Antonio Bascun, ley Penal, 2 Com. 369-71.
5 El inciso primero del art. 18 CP (infra, nota 11) prohbe sin ms la aplicacin de la ley penal que entra
en vigencia con posterioridad a la perpetracin del hecho. Recin la consideracin del imperativo de
aplicar con efecto retroactivo la ley penal ms favorable, establecido en su inciso segundo, obliga a
reformular interpretativamente la prohibicin del inciso primero como irretroactividad no de todas
las leyes penales, sino slo de las desfavorables. Esta reformulacin es recogida expresamente en la
redaccin del art. 19 N3 inciso sptimo de la Constitucin Poltica.

246

Antonio Bascun Rodrguez

futura de sus reformas garantistas y pretendido contrarrestar parcialmente


los efectos de ese cambio adverso.
A la vista de estas dificultades, no resulta extrao que la sentencia
de la Corte Suprema haga afirmaciones tan disparatadas como estimar que
para el caso en cuestin faltaba una regla relativa a los efectos de las leyes
procesales y que el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal es una generalizacin del imperativo de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable.
Obviamente, la decisin de la Corte se justificaba en las consideraciones
completamente opuestas: (i) este era un caso de cambio de ley procesal penal sujeto al artculo 11 del Cdigo Procesal Penal, que ya se encontraba
vigente, el cual no parte del principio de la aplicabilidad de la ley procesal
vigente al momento del hecho ni se pone en el caso de que la nueva ley sea
favorable, (ii) la nueva ley era el artculo 485 del Cdigo Procesal Penal
conforme a la ley 20074, que ordenaba aplicar las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal, (iii) esa nueva ley poda resultar -por remisin- desfavorable para el imputado, y (iv) en tal caso deba aplicarse la ley anterior, esto
es, la regulacin del Cdigo Procesal Penal. En otras palabras, el artculo
1 N 24 de la ley 20074 constituy precisamente un caso de esa involucin
temida por el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal.

Aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable


En contra Traimante Vargas y otra la Corte Suprema, actuando de oficio en el
ejercicio de sus facultades disciplinarias conforme al artculo 545 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, se pronunci sobre el fondo de un recurso de nulidad
previamente declarado inadmisible, interpuesto contra una resolucin del
tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco, de 19 de abril de 2005, que
deneg la aplicacin retroactiva del artculo 4 de la ley 20000 a un caso que
fue objeto de condena por la comisin del delito tipificado y sancionado por el
artculo 5 de la ley 19366. Entre 1995 y 2005 esta ltima disposicin tipific
y sancion con pena de presidio de 3 aos y 1 da a 10 y multa de 40 a 400
UTM el delito de trfico de drogas estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
Con la entrada en vigencia de la ley 20000 el 16 de febrero de 2005, que
derog y sustituy a la ley 19366, el delito de trfico de drogas estupefacientes
y sustancias sicotrpicas se sujeta a dos reglas bsicas: la regla general, que
establece una pena de presidio de 5 aos y 1 da a 15 aos y multa de 40 a
400 UTM, consagrada en el artculo 3, y la regla especial, que establece una
pena de 541 das a 5 aos de presidio y multa de 10 a 40 UTM, consagrada en
el artculo 4. Lo que distingue al supuesto de hecho de esta regla especial es
que la accin recae sobre un objeto consistente en pequeas cantidades de
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas; por esta razn el hecho
correlativo a este supuesto es denominado como microtrfico.

Ley Penal

247

El tribunal oral en lo penal de Temuco rechaz la solicitud de aplicacin retroactiva del artculo 4 de la ley 20000 aduciendo que esta norma
tipifica un delito distinto del tipificado por el artculo 5 de la ley 19366. La
Corte Suprema, en sentencia redactada por el Ministro Enrique Cury, discrepa de esa apreciacin. En su lugar, ejerciendo la competencia que le concede y
compartiendo el punto de vista del recurrente -aunque en definitiva no acogi
el recurso-, sostiene que el artculo 4 de la ley 20000 se limita a establecer un
trato punitivo menos severo para casos de trfico de menor entidad.
La apreciacin del recurrente y de la Corte Suprema es sin duda correcta: no por corresponder a una hiptesis nueva en el sistema jurdico chileno
deja de ser el delito de microtrfico un caso especial del delito de trfico. Lo que
importa, sin embargo, es advertir que la cuestin abstracta de las relaciones sistemticas entre el artculo 3 y el artculo 4 de la ley 20000 es totalmente irrelevante para la aplicabilidad retroactiva de ste ltimo como ley ms favorable.
La exigencia de una cierta identidad o semejanza entre la norma vigente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
como condicin de la aplicacin con efecto retroactivo de sta es una errada
extrapolacin de la doctrina, tambin errada, que exige la satisfaccin de esa
exigencia como condicin de la aplicacin preteractiva de la ley derogada6.
Esta doctrina fue elaborada en 1975 por Luis Cousio7 con el fin de ofrecer un fundamento para la aplicabilidad de la ley penal derogada, cuando
la nueva ley es desfavorable; la Corte Suprema la adopt con esa precisa
finalidad en 1991 en contra Errzuriz Talavera y otros8, y desde entonces ha
acudido a ella para aceptar o rechazar la aplicacin de la ley penal que al
momento de la sentencia se encuentra derogada9. En este caso, el tribunal
6 La doctrina denomina ultractividad a todo caso de aplicacin de la ley penal derogada. Ese uso
terminolgico oculta una diferencia fundamental. La aplicacin de la ley derogada a hechos acaecidos
con posterioridad a su derogacin se encuentra excluida por la institucin de la derogacin expresa;
en cambio, la aplicacin de la ley derogada a hechos acaecidos durante su vigencia o, en el caso de las
leyes intermedias, incluso a hechos acaecidos antes de su entrada en vigencia- depende de las reglas
del derecho intertemporal de cada sistema jurdico. De aqu que sea preferible reservar el trmino
ultractividad para la -absolutamente inadmisible- aplicacin de la ley derogada con efecto ultractivo,
es decir, a hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin. Para la aplicacin de la ley derogada
con efecto activo o retroactivo, cuya admisibilidad depende del derecho intertemporal penal, propongo
utilizar el trmino preteractividad; esa diferencia terminolgica contribuye a evitar malentendidos.
Al respecto, Antonio Bascun, La ley Penal, 1 Com. 210, nota 1; ibid, 2 Com. 364-365.
7 Cousio MacIver, Luis, Derecho Penal Chileno, Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 1975, p. 116,
8 Sentencia de 17 de junio de 1991, Rol N 28.479, en: 391 FM (1991) p. 219-223
9 En los ltimos aos, la Corte Suprema ha aplicado esta doctrina en dos lneas jurisprudenciales:
la originada por la reforma de la Ordenanza de Aduanas efectuada por la L 19738 (D.O. de 19 de
junio de 2001) y la originada por las modificaciones desfavorables introducidas en la regulacin de
los delitos sexuales por la L 19.617 (D.O. de 12 de julio de 1998), as como por las leyes 19.846 (D.O.
de 4 de enero de 2003) y 19.927 (D.O. de 14 de marzo de 2004). Crticamente respecto de la primera
lnea jurisprudencial, Antonio Bascun, ley Penal, 2. Com. 364-369; el principal exponente de la
segunda lnea jurisprudencial se encuentra en contra Spiniak Vilensky y otros, sentencia de 2 de
agosto de 2008, Rol N 5576-2007.

248

Antonio Bascun Rodrguez

de juicio oral en lo penal acudi a la misma doctrina para rechazar la aplicacin con efecto retroactivo de la ley penal que al momento de la sentencia
se encuentra vigente. Y aunque la Corte Suprema discrepa de la apreciacin
del tribunal, implcitamente concede la pertinencia de su premisa. Al subordinar la aplicacin con efecto retroactivo del artculo 4 de la ley 20000 a
una interpretacin de su relacin sistemtica con el artculo 3 de esa misma
ley y consecuentemente, con el artculo 5 de la ley 19366-, admite que una
interpretacin distinta de esas relaciones sistemticas podra justificar el rechazo de su aplicacin retroactiva.
Eso es, precisamente, lo que ha sucedido en la jurisprudencia de la
Corte Suprema posterior a contra Traimante Vargas y otra: a partir de consideraciones abstractas, referidas a la historia fidedigna del establecimiento
de la ley 20000 y a las relaciones sistemticas ente los artculos 3 y 4 de
esa ley, los votos de mayora de la Corte Suprema en sentencias posteriores
han concluido que el delito de microtrfico constituye un delito autnomo
y completamente separado y distinto del gran trfico10. Cualquiera sea el
mrito de esa conclusin -ninguno, a juicio de este comentarista-, lo que
aqu importa advertir es que por s sola ella no implica un obstculo para la
aplicacin retroactiva del artculo 4 como ley penal ms favorable.
El derecho intertemporal penal chileno, que en lo esencial se encuentra
consagrado en el artculo 18 del Cdigo Penal11, exige comparar la ley penal
vigente al momento de la perpetracin del hecho con la ley penal vigente al
momento de la dictacin sentencia para determinar cul es la ley ms favora10 Contra Valenzuela Grandn, sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rol N 2980-2008; contra Yez
Vargas, sentencia de 17 de diciembre de 2009, Rol N 4887-2009 y contra Vasallo Schanni, sentencia
de 16 de agosto de 2010, Rol N 8938-2009. En las sentencias de 2008 y 2009, el ministro Carlos
Kunsemller formul votos de disidencia, acompaado por el ministro Rubn Ballesteros y el
abogado integrante Luis Bates, respectivamente; en la sentencia de 2010, un voto de prevencin,
acompaado por el ministro Ballesteros. En todos sus votos, el ministro Knsemller hace suya la
interpretacin de las relaciones sistemticas entre los arts. 3 y 4 L 20000 afirmada por la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra.
11 Art. 18. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin. / Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. / Si la ley que exima el hecho de toda
pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que
se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia,
en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. / En ningn caso
la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. A esta disposicin cabe
agregar el principio general de la prohibicin de aplicacin de leyes con efecto retroactivo (art. 9
CC), su consagracin constitucional tratndose del efecto retroactivo de la ley penal desfavorable
(art. 19 N 3 inc. 7 CPol), y las reglas correlativas de las convenciones internacionales sobre derechos
humanos (art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).

Ley Penal

249

ble y cul, comparativamente, la desfavorable12. Si la ley penal posterior a la


perpetracin del hecho es comparativamente desfavorable, su aplicacin con
efecto retroactivo se encuentra prohibida (art. 18 inc.1); si es ms favorable,
su aplicacin con efecto retroactivo se encuentra mandada (artculo 18 inciso
segundo), incluso con revisin de la cosa juzgada (art. 18 inc. 3).
Para efectos de este juicio comparativo, por ley penal debe entenderse
el el total estado jurdico aplicable al caso13, esto es, el sistema jurdico del
caso [sistema jurdico del caso] que pertenece a un sistema jurdico momentneo. Es decir, el conjunto formado por las normas vigentes en un sistema
jurdico en un momento determinado que son pertinentes i.e., aplicables ratione materiae- para el caso. Para los hechos del caso contra Traimante Vargas
y otra la comparacin deba hacerse entre la totalidad de las normas legales
pertinentes que se encontraban vigentes en Chile el 17 de septiembre de 2003
y la totalidad de las normas legales pertinentes que se encontraban vigentes en
Chile el 19 de abril y/o el 19 de julio de 2005.
Cualquiera que sea la correcta relacin sistemtica que se postule entre
el artculo 4 y el artculo 3 de la ley 20000, vigente en el sistema jurdico chileno a partir del 16 de febrero de 2005, la pregunta relevante para el derecho
intertemporal penal consiste en la subsuncin conjetural de los hechos bajo
sus normas. Esto equivale a suponer que los hechos del caso hubieran acaecido
bajo la vigencia de la ley 20000, y preguntarse si en tal caso seran subsumibles
bajo el supuesto de hecho del artculo 3 de la ley 20000 o bajo el supuesto
de hecho de su artculo 4. Si lo primero, entonces se encuentra prohibida su
aplicacin con efecto retroactivo, pues el artculo 3 de la ley 20000 es una ley
penal desfavorable por comparacin con el artculo 5 de la ley 19366. Si lo
segundo, entonces se encuentra mandada su aplicacin con efecto retroactivo,
pues las consecuencias jurdicas del artculo 4 son inequvocamente ms favorables para el condenado que las del artculo 5 de la ley 19366.
La observacin que existe una falta de continuidad entre la norma vigente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
carece por completo de sentido como objecin a la aplicacin con efecto retroactivo de sta ltima porque es precisamente esa discontinuidad lo que
justifica la retroactividad. La razn por la cual se aplica retroactivamente una
ley penal ms favorable es porque su entrada en vigencia implica un cambio
en la valoracin legal del merecimiento o necesidad de pena del hecho. El
caso extremo de discontinuidad se encuentra en la derogacin pura y simple
de una norma penal y ese es, precisamente, el primer caso mencionado por el
12 Si el cambio legislativo ha sido mltiple, segn la opinin dominante tambin debe(n) ser
incluidas en esa comparacin la(s) ley(es) penales vigente(s) en el tiempo intermedio entre la
perpetracin del hecho punible y la dictacin de la sentencia.
13 La expresin es de Edmund Mezger, Strafrecht Ein Lehrbuch, Berlin y Mnchen: Duncker &
Humblot, 1949, 3 ed., 8-III, p. 67-68.

250

Antonio Bascun Rodrguez

artculo 18 para ordenar la aplicacin con efecto retroactivo: cuando la nueva


ley exime al hecho de toda pena14.
Si alguna plausibilidad puede tener la objecin pseudo-ontolgica de
que el trfico y el microtrfico constituyen delitos distintos ella radica en la
apreciacin intuitiva de que el artculo 4 no sera aplicable ratione materiae a
los hechos del caso, principalmente por no tratarse de pequeas cantidades.
En tal situacin, lo que corresponde no es encubrir esa apreciacin intuitiva
bajo una doctrina absurda, sino explicitarla y justificarla. Es decir, demostrar por qu razn los hechos del caso, acaecidos bajo la vigencia de la ley
19.366, no podran ser subsumibles en el supuesto de hecho del artculo 4 de
la ley 20000 si hubieran acaecido bajo su vigencia. Eso es lo que hace la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra15, y asimismo el ministro Carlos
Knsemller en su voto de prevencin en contra Vasallo Schanni16. La doctrina de la falta de congruencia entre la ley penal previa y la ley penal actual,
esgrimida como excusa para no aplicar sta con efecto retroactivo como ley
ms favorable, no es otra cosa que confusin o expresin de desidia judicial.

PROHIBICIN DE PRISIN POR DEUDA


Cuatro sentencias de la Corte Suprema del ao 2005 tocaron tangencialmente
la prohibicin de prisin por deuda, garantizada -con distintas formulaciones
normativas- por el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos17 y el artculo 7-7 de la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos18.
En Mller Maturana contra Sptimo Juzgado del Trabajo de Santiago,
Browne Braun contra Segundo Juzgado de Letras de San Felipe y Guerra Rojas
contra Primer Juzgado del Trabajo de Los Andes, la Corte Suprema conoci
recursos de apelacin interpuestos en contra de sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago y de Valparaso recadas en recursos de amparo interpuestos en causas laborales por incumplimiento de la obligacin de declaracin y pago de cotizaciones previsionales de trabajadores. En todos ellos, la
Corte confirm las sentencias recurridas, denegatorias del amparo, y orden
al tribunal de instancia oficiar a la jurisdiccin criminal a fin de que iniciara la
14 Conforme, Jaime Couso, Comentario al Artculo 18, en: Jaime Couso, Hctor Hrnandez,
Cdigo Penal Comentado, Santiago: Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, 2011, pp. 431-433.
15 Tambin en contra Ortega Cerda, Rol N 1990-05, con redaccin del ministro Nibaldo Segura,
donde despus de afirmarse que la L 20000 deja entregada la determinacin de la magnitud de la
cantidad de droga a la apreciacin discrecional de los tribunales y que en el caso en cuestin no se
trataba de una cantidad pequea, se concluye que por tal razn tampoco habra sido posible la
aplicacin retroactiva de una ley ms favorable (c. 7).
16 Corte Suprema, sentencia de 16 de agosto de 2010, Rol N 8938-2009.
17 Art. 11. Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual.
18 Art. 7.7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Ley Penal

251

investigacin por la posible comisin del delito de apropiacin o distraccin


indebidas del dinero correspondiente a las cotizaciones previsionales, previsto
y sancionado por el artculo 19 del decreto ley 3500. En las tres sentencias, el
ministro Enrique Cury y el abogado integrante Emilio Pfeffer emitieron un
voto disidente, por considerar que el apremio decretado por los tribunales del
trabajo implica un pago compulsivo de una cotizacin previsional, lo que importa una prisin por deuda, prohibida por el artculo 7-7 de la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 5 de la
Constitucin Poltica.
En Jorquera Walter contra Gobernador Provincial de El Loa/Calama y
Director del Servicio de Salud de Antofagasta, la Corte Suprema conoci un
recurso de apelacin interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, que deneg un recurso de amparo interpuesto
en contra de una resolucin gubernativa que conforme al artculo 169 del Cdigo Sanitario haba ordenado la privacin de libertad del recurrente a raz
de la omisin de pago de la multa impuesta por la autoridad sanitaria, segn
lo dispuesto por el artculo 168 del mismo cdigo La Corte acogi el recurso,
revoc la sentencia apelada y dej sin efecto la orden administrativa, todo ello
por considerar aplicable al caso la regla de prescripcin de la accin penal en
seis meses establecida para las faltas en el artculo 97 del Cdigo Penal19. A la
luz del artculo 20 del Cdigo Penal, que ordena no reputar penas las multas
que los superiores impongan a sus administrados en uso de sus atribuciones
gubernativas, la decisin implica una generalizacin por analoga que la Corte
sin embargo no se preocup por justificar. En un voto de prevencin, el ministro Nibaldo Segura y el abogado integrante Jos Fernndez concurren a
la decisin considerando que el hecho de haberse impuesto la multa por una
autoridad administrativa implica una obligacin civil, por lo que la privacin
de libertad impuesta sustitutivamente constituye una prisin por deuda prohibida por el artculo 7-7 de la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos, en relacin con el artculo 5 de la Constitucin Poltica.
Desde la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas al captulo vii de la Constitucin Poltica de la ley de reforma constitucional 20050
(seis meses a contar de su publicacin en el D.O. de 26.08.2005), la declaracin
de la inaplicabilidad de la ley por su inconstitucionalidad -en este caso, relacionada con una supuesta recepcin constitucional de las normas del derecho
internacional convencional sobre derechos humanos- es de competencia del
Tribunal Constitucional. Este tribunal ha conocido en el intertanto requeri19 Adems, la Corte estima en un dictum que el mximo de 60 das fijado por el art. 25 CP para la
pena de prisin representara tambin el mximo de la pena privativa de libertad susceptible de ser
cumplida en sustitucin de la pena de multa (c.4), sin reparar en la regla especial establecida en el
art. 49 CP, que fija en seis meses ese mximo.

252

Antonio Bascun Rodrguez

mientos por infraccin a la prohibicin de prisin por deuda, rechazndolos


o declarndolos inadmisibles20.
La apreciacin de estas cuatro sentencias de la Corte Suprema demuestra que no es posible identificar en ella alguna jurisprudencia sobre la materia
en un sentido determinado. Por una parte, la Corte valid en tres casos por
mayora de votos la privacin de libertad decretada judicialmente como medida de apremio para el pago de deudas previsionales, en circunstancias que
uno de los tres ministros que suscribieron esos votos de mayora consider en
un cuarto caso que la falta de pago de la sancin administrativa de multa no
poda vlidamente originar la privacin de libertad como sancin sustitutiva
ni medida de apremio.

20 Sentencias de 5 de junio de 2007 (Rol N 519-06), 24 de abril de 2007 (Rol N 576-06), 16 de


mayo de 2007 (Rol N 779-07), 4 de octubre de 2007 (Rol N 807-07), 17 de enero de 2008 (Rol N
1004-07), 10 de noviembre de 2008 (Rol N 1241-08), 24 de enero de 2012 (Rol N 2151-11) y 12 de
julio de 2012 (Rol N 2256-12).

CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD


Juan Pablo Maalich Raffo

Durante el ao 2005, la Corte Suprema tuvo ocasin de pronunciarse sobre una


serie de cuestiones relativas a las condiciones generales de la punibilidad, esto es,
a los presupuestos generales (y, por ende, no referidos a las particularidades del
tipo delictivo en cuestin) sobre los cuales se articula la constitucin de un hecho
punible. El comentario se ordenar de conformidad con la siguiente estructura
temtica: (1) causalidad y causa basal; (2) dolo y preterintencionalidad; (3)
imprudencia; (4) delitos calificados por el resultado; (5) legtima defensa; (6)
el alcance de la presuncin de voluntariedad del artculo 1 del Cdigo Penal
como criterio de culpabilidad; (7) error de prohibicin indirecto; (8) error
al revs y delito frustrado; y (9) cuestiones sobre la imputacin a ttulo de
coautora. Dada la proximidad de las cuestiones a ser discutidas con aquellas
que fueron objeto del comentario referido a la jurisprudencia del ao anterior,
el presente comentario descansar de modo relevante en aqul1.

CAUSALIDAD Y CAUSA BASAL


Causa como condicin necesaria
La Corte ofreci, en contra Villa Ceballos, una definicin de la causalidad como
elemento tpico de los delitos de resultado que se circunscribe a la posicin
de la doctrina tradicional, segn la cual causa tendra que ser definida como
condicin necesaria, esto es, como condicio sine qua non para la produccin
del resultado en cuestin. En el caso, se trataba de la muerte de un individuo,
posiblemente, a consecuencia de un golpe de pie en el estmago propinado
por un oficial de carabineros, de modo que ste pudiera ser en definitiva
1 Maalich, J.P: Condiciones generales de la punibilidad, 2 Com 387-481.
Maalich | Condiciones Generales de la Punibilidad
3 Rev D. UAI (2013) 253-287
2013 Juan Pablo Maalich Raffo

254

Juan Pablo Maalich Raffo

condenado como autor del delito de violencias innecesarias con resultado de


muerte, tipificado en el artculo 330 N1 del Cdigo de Justicia Militar.
El caso presenta una cuestin importante acerca de la interpretacin de
esta disposicin como tipificacin de un delito calificado por el resultado, la
cual, sin embargo, ha de ser discutida en otro apartado. Lo que aqu importa
es el hecho de que la Corte entendiera que en los hechos se configuraba la relacin causal entre conducta y resultado exigida por el tipo delictivo, en tanto
el golpe dado por el autor haba sido condicin necesaria de la muerte de la
vctima. Que esta concepcin de la causalidad resulta problemtica, se mostrar a propsito del anlisis de otros dos casos, en que la Corte hizo referencia a esa concepcin a propsito de su definicin de la nocin de causa basal.

Causa basal y multiplicidad de condiciones


Tanto en contra Herrera Chacana como en contra Hernndez Encina la Corte
se pronunci acerca de lo que cuenta como la causa basal de la produccin de
la muerte de un individuo a consecuencia de una colisin de automviles en el
trfico rodado. En cada caso, el fundamento ofrecido de la Corte contiene una
referencia a cuestiones que han de ser situadas en el contexto de la imputacin
a ttulo de imprudencia, por lo que su anlisis se reservar para el apartado
correspondiente. Lo que en este lugar admite ser analizado es la concepcin
de causa basal que la Corte mantiene y su relacin con el problema de la
concurrencia de condiciones mltiples para la explicacin causal del resultado
tpico. En contra Herrera Chacana la Corte ofreci la siguiente definicin:
Que se entiende por causa de un accidente de trnsito cualquier circunstancia, comportamiento, accin o condicin riesgosa, sin la cual el hecho no se habra producido. En tal
virtud, la denominada causa basal de un hecho culposo en la circulacin vehicular, la ha
de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que necesariamente ha
determinado la produccin del resultado antijurdico ocurrido, la conducta infractora
del deber general de atencin y cuidado, por la cual ha devenido el resultado; dicho de
otro modo, la accin o abstencin descuidada sin la cual el detrimento del bien jurdico
amparado no habra sobrevenido (c.11).

En contra Hernndez Encina, en cambio, la Corte defini el concepto de causa


basal como la raz necesaria y suficiente para que el accidente se produzca
(c.11). Desde ya ha de sealarse que la referencia al accidente no resulta
tcnicamente prolija, dado que esta ltima nocin muestra una connotacin
que lleva a que ella se invoque para negar la atribucin de responsabilidad por
un suceso lesivo, que es, sin embargo, precisamente lo que no ocurre cuando se
trata de la posible imputacin de ese suceso a una persona a ttulo de infraccin
de deber. Que una colisin de automviles constituya o no un accidente
slo se deja establecer despus de la indagacin en las responsabilidades
potencialmente comprometidas. Ahora bien, lo ms interesante de la segunda

Condiciones generales de la punibilidad

255

definicin ofrecida por la Corte se encuentra en que ella pretende combinar


dos conceptos de causa, los cuales suelen ser tenidos por contrapuestos en la
discusin dogmtica: definir causa como condicin necesaria de un evento no
es lo mismo que definirla como condicin suficiente. Para clarificar la nocin
de causa basal, en el sentido en que la Corte parece emplearla, resulta crucial
precisar qu cuenta como causa en trminos de condicin necesaria y en
trminos de condicin suficiente.
La primera definicin es la que subyace a la frmula tradicional de la
condicio sine qua non, correspondiente la teora de la equivalencia de las condiciones, de acuerdo con la cual toda condicin necesaria para la produccin
de un resultado es causa de este resultado. Esta determinacin tiene lugar
bajo la frmula de una supresin hipottica: si suprimida hipotticamente
la conducta, el resultado no se hubiera producido, entonces esa conducta ha
sido causa del resultado; si, en cambio, el resultado igualmente se hubiera
producido, entonces la conducta no ha sido causa del resultado.
El defecto fundamental de la teora de la equivalencia de las condiciones se encuentra en que de acuerdo con ella tendra que negarse la relacin
causal en situaciones en que, sin embargo, sta parece impuesta por la propia
experiencia cotidiana. En particular, esto se da en los casos de causalidad alternativa2: dos individuos disparan simultneamente sobre un tercero, que
muere a consecuencia de los impactos de bala provenientes de ambas armas;
en el proceso judicial se establece que cada uno de los disparos habra bastado
para producir el resultado, exactamente en el mismo momento en que este de
hecho se produjo. Bajo la frmula de la supresin mental hipottica, resulta
que ninguno de los dos disparos fue condicin necesaria del resultado, pues la
muerte de la vctima se habra producido en el mismo instante aun suprimido
in mente cualquiera de los dos disparos (aunque no ambos), y esto significa,
bajo la teora de la equivalencia de las condiciones, que ninguno de los disparos fue causa del resultado3.
El carcter abiertamente contra-intuitivo de esta inferencia, empero,
lleva a que sus partidarios tpicamente introduzcan una modificacin de la de2 La terminologa puede prestarse a confusiones, pues algunos designan estos casos bajo la
expresin causalidad cumulativa, en circunstancias que otros utilizan esta ltima expresin para
designar otra constelacin de casos. Cuando se diferencian las nociones de causalidad alternativa
y causalidad cumulativa, sta ltima designa aquellos casos en que un resultado concreto slo est
condicionado suficientemente por dos o ms eventos o actos, en circunstancias que si slo se hubiese
verificado uno de ellos, el resultado tpico se habra producido de modo distinto, tpicamente, en
un momento diferente. As, si dos sujetos disparan al mismo tiempo en contra de un tercero, que
muere de inmediato, se afirmara causalidad cumulativa y no alternativa, si bajo la suposicin de que
slo uno hubiese disparado, la vctima habra muerto no de inmediato, sino que dos horas despus.
Quienes equiparan las nociones de causalidad alternativa y causalidad cumulativa, suelen describir
casos como el de este ltimo ejemplo como de causalidad adelantada o reforzada. Vase, por ejemplo,
Mir Puig, S: Derecho Penal Parte General (Buenos Aires: BdF, 2005), Lec. 10/17-29.
3 Kindhuser, U: Strafrecht Allgemeiner Teil (Baden-Baden: Nomos, 2006), 10/31-3.

256

Juan Pablo Maalich Raffo

finicin, de modo de evitar la conclusin absurda: causa sera, entonces, causa


toda condicin necesaria para el acaecimiento del resultado en su concreta
configuracin. As, si se suprime hipotticamente cualquiera de los disparos
en el ejemplo, la muerte de la vctima no se habra producido tal y como se
produjo, a saber, como consecuencia del impacto de dos disparos de bala. Pero
sta es una maniobra para intentar salvar una teora de la causalidad que se
revela en todo caso como infructuosa. Pues el recurso a la nocin de resultado
en su concreta configuracin representa una solucin ad hoc que compromete
a la teora con un defecto insalvable: si la causa de un resultado se define como
toda condicin necesaria para produccin de ese resultado tal y como se produjo, la afirmacin de la relacin causal queda absolutamente prejuzgada con
la descripcin del resultado que ha de ser explicado causalmente. Si la vctima
portaba una cartera al ser objeto de los disparos, forma parte del resultado
en su concreta configuracin, tal y como se verific, el hecho del porte de la
cartera por la vctima al momento de su muerte? Una respuesta afirmativa a
esta pregunta tendra que conducir a la consideracin de la venta de la cartera
a la vctima (por ejemplo, un mes antes) como una condicin necesaria del
resultado en su concreta configuracin. Esta reduccin al absurdo slo habla
a favor de la respuesta negativa, que niegue la relevancia causal de tal circunstancia. Pero esto no logra obviar el carcter ad hoc de la solucin, que la hace
circular: al describirse el resultado en su concreta configuracin, la causalidad
ya ha sido prejuzgada4.
Lo anterior hace necesaria una revisin la concepcin de la causalidad
que descansa en la nocin de condicin necesaria. Pues en todos los casos de
resultados sobre-condicionados la nocin de causa como condicio sine qua non
resulta equvoca5, lo cual la hace inservible como definicin general de causa.
Por eso, ha de indagarse en la posibilidad de articular otra nocin de causa
que s sea satisfactoria. En la doctrina penal contempornea, esta posibilidad
aparece sobre todo ligada a la denominada teora de la condicin mnima suficiente6. Esta teora recoge la definicin de causalidad propuesta por Mackie,
segn la cual por causa de un evento ha de entenderse (a lo menos) una parte
insuficiente pero no redundante de una condicin innecesaria pero suficiente
de ese evento7. Para que un evento sea causa de otro basta, por ende, que aqul
sea parte necesaria, esto es, no redundante, de una condicin compleja que es
suficiente (mas no necesaria) para la produccin de ste.
4 Ibid 10/11.
5 Hart, H.L.A. y Honore, A.M: Causation in the Law (Oxford: Oxford Clarendon Press, 1959), pp.
105-7, 116-18.
6 Kindhuser, U: Gefhrdung als Straftat (Frankfurt a.M: Vittorio Klostermann, 1989), pp. 83-91;
Puppe, I: La Imputacin del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 112-14.
7 Mackie, J.L: Causes and Conditions, en Sosa y Tooley (eds.): Causation (Oxford: Oxford
University Press, 1993), pp. 33-55.

Condiciones generales de la punibilidad

257

La teora de la condicin mnima suficiente combina esta definicin


de causa como condicin INUS (insufficient but non-redundant part of an unnecessary but sufficient condition) con un modelo de explicacin nomolgicodeductiva8. Segn este modelo, la explicacin causal de un evento puede ser
reducida a un argumento nomolgico-deductivo: un evento es explicado
causalmente si ese evento aparece referido en una conclusin que se infiere
vlidamente de premisas que incluyen un enunciado legaliforme (= con forma de una ley determinstica o probabilstica) y un conjunto de condiciones
iniciales o antecedentes9. Para los efectos del establecimiento de la causalidad
penalmente relevante, todas aquellas condiciones que desde el punto de vista del establecimiento de la tipicidad del comportamiento (por ejemplo, la
presencia de la vctima en el lugar del hecho) pueden ser tenidas como no
necesitadas de explicacin, pueden ser reconducidas a ese conjunto de condiciones antecedentes, que se denomina campo causal10. La determinacin
de qu condiciones cuentan como antecedentes, cuya presencia entonces no
requiere ser explicada, ciertamente depende de consideraciones pragmticas11.
La explicacin del evento a travs de la inferencia formalmente vlida supone,
adems, la verdad de las proposiciones expresadas en las premisas12. Por esto,
en este esquema no hay cabida para la consideracin de cursos causales hipotticos: un curso causal hipottico, esto es, un curso causal que de hecho no se
ha dado, no puede ser objeto de una proposicin verdadera.
La particularidad de los casos de causalidad alternativa es que en ellos
hay a lo menos dos condiciones complejas por s solas suficientes para la explicacin del resultado, precisamente en el momento en que este de hecho se
produjo. Y el hecho de que cada una de las condiciones complejas que explican
el resultado sea, por lo mismo, innecesaria (en el sentido de que no constituye
una condicio sine qua non) es enteramente irrelevante. Puesto que la verdad
de las proposiciones expresadas en las premisas del argumento nomolgicodeductivo es un presupuesto de la explicacin causal del resultado a travs del
argumento, las premisas han de hacer referencia a las condiciones que fueron
el caso (= que efectivamente ocurrieron). En el ejemplo ficticio propuesto,
cada uno de los dos disparos condicion de modo (contextualmente) suficiente que la vctima muriera en el preciso instante en que muri. Cada disparo
puede ser figurar en la premisa de un argumento deductivo que produce la
explicacin del resultado sobre la base de una condicin compleja innecesaria
pero (mnimamente) suficiente. Luego, cada uno de los dos disparos ha de
8 Vase Hempel, Carl: Filosofa de la Ciencia Natural (Madrid: Alianza, 1999), pp. 76-106.
9 Ibid 83-4.
10 Kindhuser, op. cit. en n.6, p. 85. Para la nocin de campo causal, Mackie, op. cit. en n.7, pp. 39-42
11 Vase Hart y Honore, op. cit. en n.5, pp. 32-4.
12 Psillos, Stathis: Causation & Explanation (Chesham: Acumen, 2002), p. 220. Segn Mackie, op. cit.
en n.7, p. 44, en casos como stos hemos de considerarnos libres para aceptar o no que se afirme
ms de una condicin.

258

Juan Pablo Maalich Raffo

ser considerado causa del resultado13. La constatacin del sobre-condicionamiento de un resultado no puede razonablemente conducir a sugerir su consideracin como sub-condicionado.
En consideracin de estas puntualizaciones, la definicin de causa basal ofrecida por la Corte resulta problemtica. Pues por causa basal habra
que entender una condicin simultneamente necesaria y suficiente para un
determinado resultado. Dada la exigencia de condicionamiento necesario, habra que excluir como causalmente relevante todas aquellas condiciones que
aparecieran operando con otras condiciones, cuando la supresin hipottica
de una no implicara la falta de produccin del resultado en el instante en que
de hecho se produjo, es decir, todas aquellas condiciones que intervienen en la
produccin de un resultado sobre-condicionado. Pero al mismo tiempo, dada
la exigencia de condicionamiento suficiente, sera imposible considerar una
condicin particular aislada como causa de un determinado resultado, pues
ningn evento es, por s solo, condicin suficiente para otro evento: Sin el acto
sexual que condicion el nacimiento de la vctima, por ejemplo, el disparo del
autor no habra podido ser causalmente relevante para su muerte.
Lo anterior sugiere que la nocin de causa basal, tal como ella es entendida por la Corte y por lo dems utilizada masivamente en la prctica
judicial ordinaria ha de ser situada en un contexto diferente. La manera
en que la Corte introdujo su referencia a la nocin de causa basal en contra
Hernndez Encina parece confirmar esta hiptesis. La Corte parti afirmando que en un accidente pueden presentarse mltiples causas, con diferentes
grados de incidencia, por lo cual debe despejarse el entorno, permitiendo
conocer la causa basal, es decir, la raz necesaria y suficiente para que el accidente se produzca (c. 11). Esta puntualizacin es fundamental, porque de
ella se sigue que la Corte entiende la nocin de causa basal en el sentido de
una individualizacin de una de las varias condiciones que figuran en la explicacin causal de un resultado como la determinante. Esto significa que el
recurso a la necesidad y la suficiencia de la condicin no puede ser entendido
en trminos estrictos, esto es, en trminos de un anlisis de la nocin de causa,
sino en trminos de lo que tradicionalmente se conoce como una teora individualizadora de la causalidad, esto es, una teora dirigida a la seleccin de una
condicin como la relevante en el contexto de la atribucin de responsabilidad por la produccin causal de un resultado, y que usualmente es vista como
una predecesora de la moderna teora de la imputacin objetiva. Esto, por lo
dems, explica que en la definicin de contra Herrera Chacana la Corte usara
el adverbio necesariamente, precisamente, entre comillas.
13 Kindhuser, op. cit. en n.3, 10/35. En estos casos de causalidad sobre-condicionada se habla de
autora simultnea, en tanto se satisfagan las condiciones de la imputacin respecto de cada uno de
los sujetos que, individualmente y sin coordinacin conjunta (esto es, sin ser coautores), pusieron
una causa mnima suficiente para la produccin del resultado. Ibid 39/3.

Condiciones generales de la punibilidad

259

No es casual entonces que la Corte pusiera la mirada, para identificar


qu contaba como la causa basal de la produccin de la muerte de uno de los
conductores en el caso, en criterios de imputacin que, en rigor, nada tienen
que ver con la explicacin causal de ese resultado, sino con la determinacin
del sujeto en cuyo mbito de responsabilidad caba situar la competencia por
la evitacin de la produccin de ese resultado. Como ya se dijo, aqu se trataba
de un problema de la determinacin de imprudencia, esto es, de la imputacin
en virtud de la infraccin de un deber de cuidado. De este modo se ve confirmada la hiptesis esbozada en el comentario del ao anterior, en cuanto a
que la nocin de causa basal, tal como ella es empleada por la Corte, ha de ser
redefinida como una categora que no se encuentra referida al establecimiento
de la causacin de un determinado resultado como momento de la realizacin
del tipo objetivo, esto es, del objeto de imputacin, sino a la fundamentacin
de un criterio de imputacin, el cual, sin embargo, no reviste independencia
frente a los criterios generales de imputacin, como lo es, por ejemplo, la imprudencia14.

DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD
En contra Ceballos Villanueva la Corte emiti un importante pronunciamiento
acerca de la estructura de la preterintencionalidad,, que ocupa un lugar
importante en la discusin tradicional acerca de los presupuestos de la
imputacin subjetiva. La Corte conoci del caso a propsito de una casacin,
que pretenda impugnar una sentencia condenatoria por delito de homicidio
doloso. El recurso sostena que en los hechos no se daban las condiciones
para tener por configurado el dolo del sujeto respecto de la produccin
de la muerte de la vctima, sino slo respecto de la produccin de lesiones
corporales. Para examinar con ms detenimiento el razonamiento del fallo
puede ser oportuno reproducir la descripcin de los hechos que la Corte tuvo
como por acreditada al efecto:
que el da 18 de septiembre de 2003 [...] un sujeto, sin causa justificada y premunido
de un arma blanca (cuchillo), procedi a agredir a Ismael Patricio Monsalve Moya, en
el muslo derecho provocndole una anemia aguda por herida penetrante, posible corte
arterial, que le provoc la muerte en el lugar [...] (c.5).

La Corte acogi el recurso de casacin, sosteniendo que en el caso slo se


configuraba el dolo respecto de la produccin causal del resultado de lesin
corporal, pero no respecto de la produccin causal de la muerte de la vctima,
razn por la cual lo que se presentaba era un supuesto de preterintencionalidad,
que no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero s por
la doctrina (c.8). Citando una serie de opiniones doctrinarias (Reyes
14 Maalich, op. cit. en n.1, p. 394.

Juan Pablo Maalich Raffo

260

Chanda Jimnez de Asa, Knsemller), la Corte ofreci una definicin


de preterintencionalidad referida especficamente a las constelaciones de
muerte de la vctima a consecuencia de una lesin corporal precedente, de
conformidad con la cual aqulla presupondra, primero, dolo respecto de
la produccin causal de una lesin corporal, y segundo, ausencia de dolo,
siquiera eventual, respecto de la produccin consiguiente de la muerte de la
vctima (c.9).
Hay una serie de cuestiones relevantes en la toma de posicin de la
Corte respecto de la estructura de la preterintencionalidad. Desde ya, destaca su concepcin, apenas esbozada, del dolo eventual, de conformidad con
la cual ste constara de un componente cognoscitivo constituido por la representacin de la produccin del resultado tpico como (suficientemente)
probable, pero asimismo de un componente volitivo, en el sentido de una ratificacin, un asentimiento o una aceptacin de la produccin del resultado
por parte del autor.. Con esto, la Corte aparece validando una concepcin de
acuerdo con la cual la demarcacin entre dolo eventual y culpa consciente
tendra que centrarse, precisamente, en ese componente volitivo del dolo, que
faltara en la imprudencia.
A esta concepcin cabe oponer que ella desconoce que la determinacin de los presupuestos del dolo debe tener lugar en atencin a su funcin
de imputacin, el cual, como fue sugerido en el comentario del ao anterior15,
ha de ser entendido como un criterio de imputacin ordinaria por evitabilidad intencional actual del comportamiento tpico: bajo la premisa de querer
evitar la realizacin del tipo delictivo (que es un presupuesto contra-fctico
de la imputacin de responsabilidad penal, que descansa en una hiptesis de
fidelidad al derecho), el sujeto puede evitarlo en la medida que l se represente
como concretamente posible la satisfaccin de las condiciones fcticas de las
cuales depende la realizacin del tipo. As, esa representacin de la realizacin
tpica como concretamente posible, segn cul sea el grado de probabilidad
exigido, resulta suficiente para la imputacin a ttulo de dolo lo cual implica,
a su vez, que el dolo eventual es la forma bsica de dolo.
Por otra parte, ha de destacarse la observacin hecha por la Corte,
apoyada por una cita a la autoridad de Carrara, en cuanto que la prueba
de la idoneidad letal del medio empleado por el sujeto no prejuzga la satisfaccin de dolo a su respecto. Ciertamente, esto no obsta que en la prueba
del dolo inevitablemente vengan en consideracin, en definitiva, factores de
tipo objetivo, a partir de los cuales pueda determinarse el grado de representacin del riesgo realizado en el resultado con que actu el sujeto, que es
lo que correctamente cabe denominar dolus ex re16. Pero como bien sostuvo
la Corte, resultaba determinante en el caso que el medio empleado por el
autor, segn la experiencia general, tienda a tener mucha ms incidencia en

15 Ibid 389-403.

16 Ibid 404-5.

Condiciones generales de la punibilidad

261

la produccin de lesiones corporales que en la produccin de la muerte del


acuchillado (c.10).
Finalmente, es importante poner de manifiesto en qu medida la apelacin a la nocin de preterintencionalidad presenta un inconveniente que se
deja fcilmente reconocer en la decisin de la Corte. Al descartar que el imputado hubiese obrado con el grado de representacin necesario para la imputacin de la produccin de la muerte de la vctima a ttulo de dolo (eventual), la
Corte sostuvo, de inmediato, que faltando el dolo respecto de la produccin
de la muerte de la vctima el autor cometi culpa en orden al resultado ms
grave, esto es, el homicidio (c.11). Esto desconoce, sin embargo, que la falta
de satisfaccin de dolo, bajo un modelo como el aqu defendido (y al parecer
implicado en la decisin de la Corte), slo constituye una condicin necesaria,
pero en caso alguno suficiente, para la configuracin de imprudencia. sta admite, ciertamente, ser entendida como una forma de imputacin subsidiaria
respecto del dolo, que supone as la falta de representacin necesaria para la
evitabilidad actual de la realizacin del tipo, pero ella en todo caso requiere
que el sujeto hubiese podido preverla (y as evitarla), de haber observado el
estndar de cuidado que le era exigible. La imprudencia se deja reconstruir,,
por ende, como un criterio de imputacin extraordinaria, en tanto el sujeto
es hecho responsable de su propia incapacidad actual (esto es, al momento de
realizar el tipo) de evitacin17. Imprudencia es, por ende, falta de evitabilidad
actual (= dolo) evitable.
En la sentencia de reemplazo, la Corte hizo referencia a la supuesta
previsibilidad de la produccin de la muerte por parte del sujeto (c.1). El punto, sin embargo, es que la Corte no ofreci argumento alguno a favor de esta
afirmacin, tampoco en la sentencia de casacin. Esto hace posible sentar la
conjetura de que al reconocer la falta de dolo la Corte ya haba decidido, simultneamente, tener por configurada la imprudencia. Y tambin a modo de
conjetura, es dable pensar que la razn detrs de ello fue, precisamente, la
identificacin de la figura de la preterintencionalidad como determinante
para la solucin del caso. Esto se ve apoyado por el hecho de que en la definicin de preterintencionalidad, reproducida ms arriba, la Corte slo incluyera
el presupuesto negativo, referido a la falta de dolo respecto de la produccin
del resultado ms grave, pero no el presupuesto positivo, referido a la imputabilidad de la misma a ttulo de imprudencia.
El problema, sin embargo, es que la preterintencionalidad no es una
figura especfica, en algn sentido diferente tanto del dolo como de la imprudencia; por el contrario, stos son los dos nicos criterios de imputacin subjetiva a ttulo de infraccin de deber, y aqulla no es ms que una combinacin,
en todo caso contingente, de la imputacin a ttulo de dolo de una realizacin
tpica y de la imputacin a ttulo de imprudencia de otra realizacin tpica,
17 Ibid 406.

262

Juan Pablo Maalich Raffo

siempre que entre ambas realizaciones tpicas se d una relacin de unidad


de accin (en el sentido de la dogmtica del concurso de delitos), que es, por
lo dems, lo que explica que la consecuencia de tal combinacin sea la afirmacin de un concurso ideal entre una realizacin tpica dolosa y otra imprudente, como bien sostuvo la Corte en la misma sentencia de reemplazo (c.2).
Cuando se advierte esto ltimo, empero, se vuelve evidente que en un
caso como ste no puede darse sin ms por sentada la satisfaccin de la imprudencia, en relacin con lo cual cabe traer a colacin el argumento esbozado por la Corte, y ya comentado, para negar la satisfaccin de dolo respecto
de la produccin de la muerte de la vctima: si es cierto que en general la
irrogacin de una herida con un arma corto-punzante no conlleva la creacin
de un riesgo de muerte para el afectado cuya relevancia estadstica sea tal,
que a partir de ello pudiera inferirse una representacin de esa posibilidad
concreta por parte del autor que fundamentara el dolo, entonces la misma
consideracin podra esgrimirse para negar ya no slo su previsin, sino tambin su previsibilidad. Para afirmar el carcter previsible de la causacin de la
muerte para el sujeto en cuestin, lo que tendra que haberse mostrado es que
el sujeto podra haber reconocido ese riesgo, si hubiese contrastado su programa de accin con el estndar de cuidado que le era exigible observar. Esto
no significa, ciertamente, que en el caso no hubiese antecedentes suficientes
para fundamentar esa previsibilidad. Pero esto no es algo que se pueda dar,
simplemente, por supuesto.

IMPRUDENCIA
La Corte se pronunci sobre varias cuestiones de relevancia para la dogmtica
de los delitos imprudentes, o cuasidelitos en la terminologa del Cdigo
Penal. En este marco, por imprudencia cabe entender la forma de imputacin
que supone la falta de dolo, esto es, la falta de representacin actual de la
posibilidad concreta de una realizacin tpica, de la cual, empero, el propio
sujeto puede ser hecho responsable, en tanto esa falta de representacin haya
sido evitable para l, de haber observado el estndar de cuidado exigible.
Desde este punto de vista, la imprudencia comprende tanto lo que el Cdigo
Penal denomina imprudencia como lo que el mismo denomina negligencia.
Segn fuera sugerido en el comentario a la jurisprudencia del ao anterior, esta
diferenciacin legal puede ser entendida en el sentido de que la negligencia
supone una determinacin de la exigencia de cuidado en referencia especfica
a un determinado contexto de actuacin, en que se reconocen expectativas de
diligencia especficas, cuyo caso paradigmtico es la negligencia profesional,
mientras que por imprudencia en sentido estricto cabe entender la infraccin
de una exigencia de cuidado no referida especficamente a un mbito de
actuacin determinado18.
18 Ibid 415-16.

Condiciones generales de la punibilidad

263

Negligencia mdica: riesgo permitido y principio de confianza


En contra Hafon Chiang y otra la Corte conoci de una casacin interpuesta
en un proceso referido a la posible responsabilidad de profesionales de la
salud por un delito de homicidio imprudente en el sentido del artculo 491
del Cdigo Penal19. La muerte de la vctima haba ocurrido durante una
intervencin quirrgica por un embarazo tubario complicado con anemia,
en el marco de la cual se le practic una transfusin sangunea, recibiendo,
empero, sangre de un tipo incompatible con la propia, de lo cual se habra
seguido su fallecimiento. El tribunal de instancia haba pronunciado sentencia
condenatoria tanto en contra de la tecnloga-mdico, competente por el envo
de la sangre a pabelln, como contra del mdico anestesista que intervino en
la operacin en la cual tuvo lugar la referida transfusin.
En la sentencia de reemplazo dictada tras casarse de oficio la sentencia
de segunda instancia, la Corte decidi mantener la condena respecto de la
tecnloga, pero revocar la relativa al mdico. La razn para lo primero estuvo
dada, en lo fundamental, porque era la tecnloga a quien competa la verificacin de la congruencia entre el pedido de sangre recibido desde el pabelln,
referido a la persona de la paciente, y la sangre en definitiva enviada de vuelta, en el entendido de que de haber observado el cuidado debido, ella habra
podido ciertamente detectar la discrepancia. Al respecto, la Corte desech la
alegacin de que la conducta de la imputada pudiese haber estado cubierta
por las eximentes del N8 y del N10 del artculo 10 del Cdigo Penal (c.5).
A propsito de esto, cabe observar cun divergente es el fundamento
dogmtico de una y otra eximente. La eximente de ejercicio legtimo de un
derecho o cargo constituye una autntica causa de justificacin, cuya satisfaccin conlleva la exclusin de la antijuridicidad de la conducta, la cual, en esas
circunstancias, resulta autorizada por el derecho. Esta eximente, por ende,
modifica el objeto de la imputacin, de un comportamiento prohibido a uno
(excepcionalmente) permitido. La eximente del N8, en cambio, se encuentra
referida a determinados criterios de la imputacin, ofreciendo un estndar
que revierte la fundamentacin de una imputacin a ttulo de imprudencia
cuando el grado de precaucin que el sujeto tendra que haber observado para
reconocer el riesgo de una realizacin tpica implicado en su comportamiento
exceda el cuidado que cabe esperar de quien realiza una determinada actividad, sujetndose a las condiciones generales bajo las cuales esa actividad es
considerada como adecuada20. Lo que esta eximente establece, por ende, es
un criterio de riesgo permitido, que admite ser entendido como un lmite a la
19 Acerca de la jurisprudencia del ao anterior, ibid 413-8.
20 Fundamental a este respecto Kindhuser, U: Imprudencia y riesgo permitido, Derecho Penal de
la Culpabilidad y Conducta Peligrosa (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996), pp. 93-140,
125-33.

264

Juan Pablo Maalich Raffo

imputacin por imprudencia. Aqu no se revierte la ilicitud de un comportamiento por el cual se causa la muerte de otro, sino que se excluye la posibilidad de imputar ese comportamiento como contrario a deber, por imprudencia, al sujeto correspondiente.
Que esta interpretacin del artculo 10 N8 del Cdigo Penal es acertada, se deja comprobar en atencin al argumento ofrecido por la Corte para
revocar la condena del mdico anestesista que de hecho practic la transfusin sangunea a la vctima. Respecto de la conducta de ste, la Corte dio por
hecho que su comportamiento haba sido causal para el resultado tpico. Si se
considera que la respectiva norma de comportamiento, cuyo quebrantamiento constituye el hecho punible susceptible de imputarse al mdico, consiste
en una prohibicin de causar la muerte de otro, entonces es claro que las
condiciones de la antinormatividad de su comportamiento se encuentran satisfechas21. Como la Corte bien advirti, el problema se refera a la pregunta
de si ese comportamiento resultaba imputable al mdico como contrario a
deber, en el sentido de una negligencia.
En la respuesta a esta pregunta, la Corte parti introduciendo una referencia genrica a la denominada lex artis como el conjunto de estndares de
los cuales cabe derivar la exigencia de cuidado especfica que en concreto recae
sobre el profesional en el desempeo de su funcin (c.10). A continuacin, la
Corte sostuvo que en la actuacin del mdico en cuestin no haba habido
indicio alguno de negligencia, en el sentido de una falta de observancia de
ese cuidado exigible, en relacin con la cual la Corte enfatiz las condiciones
de celeridad y premura en que tiene lugar, ordinariamente, una intervencin
quirrgica como la del caso. La Corte sostuvo, entonces, que respecto de la
actuacin del mdico el desenlace fatal para la vctima admita ser entendido
como un accidente (c.12).
Es precisamente en este punto, donde se abre la posibilidad de interpretar el artculo 10 N8 del Cdigo Penal, que incluye la referencia al mero accidente, como un reconocimiento legal explcito de un criterio de riesgo permitido. La conducta, que en todo caso tuvo relevancia causal para la muerte de la
paciente, no era sin embargo imputable a ttulo de negligencia, dado que sta
supone la infraccin de una exigencia de cuidado que incumbe al sujeto en el
contexto de su accin, lo cual faltaba en el caso examinado, puesto que el m21 Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que la Corte confunde la funcin del art. 491 CP,
entendiendo que ste tipificara un delito especial, en el sentido de que esta disposicin expresara
una prohibicin penal especficamente dirigida a profesionales de la salud. Como ya se hizo presente
en el comentario del ao anterior, esto es un error. El art. 491 slo establece un criterio especfico
para la fundamentacin de la imputacin a ttulo de imprudencia (lato sensu), en el sentido de una
negligencia mdica, lo cual no altera el hecho, sin embargo, de que el objeto de esa imputacin tenga
que ser determinado en atencin a las normas de comportamiento a las cuales se remite el art. 490
CP, esto es, aquellas cuyo quebrantamiento imputable constituye un delito contra las personas, en el
sentido del ttulo VIII del libro II del Cdigo Penal. Vase Maalich, op. cit. en n.1, pp. 417-8.

Condiciones generales de la punibilidad

265

dico se haba atenido a lo requerido por la lex artis, esto es, se limit a ejecutar
un acto lcito. Lo importante es advertir que en este contexto la licitud no se
refiere al comportamiento tpico, la produccin de la muerte de otro, sino a
la accin (auxiliar) del mdico de la cual podra haber dependido el reconocimiento de la posibilidad concreta de la realizacin del tipo. Ciertamente,
el mdico podra haber revisado la congruencia de la sangre recibida con la
requerida, pero al no hacerla no actu ilcitamente, esto es, negligentemente,
dado que esa revisin exceda lo que cabe esperar de un mdico diligente, que
se encuentra efectuando una intervencin quirrgica y que recibe sangre de
otro profesional, a quien especficamente compete esa comprobacin. La propia Corte hizo explcito, entonces, que la imputacin a ttulo de negligencia a
su respecto quedaba excluida por la eximente del artculo 10 N8 del Cdigo
Penal (c.14).
Por ltimo, es importante indicar que la Corte tambin incluy una
referencia, en todo caso somera, a la negligencia de la tecnloga, en definitiva
condenada, como factor relevante para la exclusin de la negligencia respecto
del mdico (c.12). Ms especficamente, la Corte sostuvo que en la determinacin del grado de precaucin que cabe esperar del mdico en una situacin
como aquella en la que l tuvo que actuar, no es posible incluir una supervigilancia de cada uno de los actos de las dems personas que intervengan en
el proceso mdico que se lleva a cabo (c.11). Esta consideracin de la Corte
puede ser reformulada en trminos del criterio de exclusin de la imputacin
que se conoce como principio de confianza. En el marco de una actividad
compleja definida por una distribucin de la competencia individual por diferentes clases de riesgo, cada sujeto ha de poder confiar, en principio, en que
los dems intervinientes ajustarn su actuacin a los estndares de cuidado
que a cada uno incumben en el desempeo de su funcin especfica. En este
sentido, el principio de confianza constituye un lmite objetivo a la expectativa
individual de previsin de riesgos que cada sujeto ha de observar, en tanto l
mismo se mantenga, a su vez, dentro del mbito de riesgo permitido.
Cabe sugerir, entonces, que el principio de confianza no es ms que una
articulacin especfica del criterio del riesgo permito referida a la intervencin de terceros. Quien se mantiene dentro del margen del riesgo permitido
puede confiar, en tanto no haya razn especial para asumir lo contrario, en
que los dems intervinientes tambin observarn sus respectivas exigencias
de cuidado.

Exigencias de cuidado en el trnsito vehicular


En contra Herrera Chacana la Corte conoci de una casacin interpuesta
contra una sentencia de segunda instancia que, revocando la de primera
instancia, haba absuelto al imputado del cargo de cuasidelito de homicidio.

266

Juan Pablo Maalich Raffo

Para sustentar su determinacin de que la conducta del imputado no


haba constituido la causa basal del accidente, mejor dicho, de la muerte
del otro conductor involucrado, la Corte se concentr en la regulacin de
la imprudencia contenida en los artculos 490 y 492 del Cdigo Penal. De
acuerdo con esta ltima disposicin, la imputacin se afirma en tanto la mera
imprudencia o negligencia en contraposicin a la imprudencia temeraria y
la negligencia culpable, que exigen, respectivamente, los artculos 490 y 491
tenga lugar a travs de la infraccin de deberes de cuidado impuestos por
normas reglamentarias (en sentido amplio). En el marco de la conduccin de
automviles, las normas de cuidado son, por sobre todo, aquellas fijadas en la
ley 18290, a la cual hizo referencia la Corte para explicar cmo la conducta del
imputado no resultaba punible en el sentido del artculo 492 del Cdigo Penal.
De acuerdo con lo ya sealado a propsito de la nocin de causa basal,
lo crucial de este caso no se encontraba en si la conducta del imputado tuvo
o no relevancia causal para la explicacin del resultado de muerte, sino en si
la produccin causal de ste le era imputable en virtud de la infraccin de
una exigencia de cuidado. La Corte sostuvo que esto no era el caso, dado
que el conductor fallecido habra sido quien habra efectuado una maniobra
imprudente, contraviniendo la reglamentacin del trnsito, que termin en su
propia muerte tras chocar su vehculo con aquel conducido por el imputado:
Que el encontronazo materia de autos no resulta razonablemente explicable si se prescinde de la trasgresin reglamentaria efectuada por la infortunada vctima y la imprudencia
manifiesta en que incurri, vale decir, salirse de la ruta por la que conduca, obstruyendo
con ello la va de circulacin reglamentaria del camin aljibe conducido por Herrera
Chacana, el que haba traspasado el cruce [...] y era titular del derecho preferente de paso,
de conformidad a las reglas de la Ley N 18290, por lo cual posea trnsito libre por la arteria que utilizaba, ocupando con ello la normal pista de circulacin que le corresponda
al aludido automvil (c.12).

De este modo, la Corte mantuvo que quien se haba encontrando en estado


contravencional, esto es, en incumplimiento de la norma reglamentaria
(c.10) era la propia vctima. En la medida en que sta haya sido la nica falta
de cuidado involucrada en la colisin, nada hay que objetar.
El problema es que en el caso haba antecedentes en cuanto a que el imputado habra infringido, por su parte, una seal de ceda el paso, lo cual haba determinado su condena en primera instancia. De haber sido efectiva una
imprudencia por parte del imputado, lo que deba plantearse entonces es qu
incidencia tiene el hecho de que ella concurra con una imprudencia por parte
del otro interviniente en el suceso. Y aqu ha de regir, en principio, la mxima
de que nada puede eximirse de su propia responsabilidad por la concurrencia
de la responsabilidad de otro22. En tanto la conducta de ambos intervinien22 Sobre esto Puppe, La Imputacin del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 94-5, 109-10,
127-37.

Condiciones generales de la punibilidad

267

tes haya tenido relevancia causal para la produccin del resultado, esto es, en
tanto cada una de esas conductas haya sido parte necesaria de una condicin
mnima suficiente del mismo, y en tanto a cada uno sea imputable su respectiva contribucin causal, por falta de observancia del cuidado exigible, no hay
razn alguna para excluir la imputacin a uno en virtud de la imputacin al
otro. Lo cual no obsta, sin embargo, a que quepa fundamentar una exclusin de imprudencia respecto de un sujeto en tanto ste haya podido esperar
que los dems involucrados se atuviesen, a su vez, a las exigencias de cuidado
correspondientes, en el sentido del llamado principio de confianza, como la
Corte correctamente, sugiri en contra Hernndez Encina, ya comentado.
Ciertamente, esto no responde la pregunta de si el actuar del imputado
fue, de hecho, imprudente. Esto haba sido respondido negativamente, y con
buenas razones, por la sentencia de segunda instancia, que la Corte, tambin
con buenas razones, reconoci como vlida.

CALIFICACIN POR EL RESULTADO


La Corte tuvo, en contra Villa Ceballos, la oportunidad de tomar posicin
acerca de la estructura de los as denominados delitos calificados por el
resultado, que plantean un problema en cuanto a las condiciones de la
imputacin subjetiva. Aqu se trataba de un funcionario de Carabineros
que en primera instancia haba sido condenado como autor de un delito de
homicidio imprudente, ttulo que fue modificado en segunda instancia por
el de violencias innecesarias con resultado muerte, tipificado en el artculo
330 N1 del Cdigo de Justicia Militar, determinacin que la Corte hizo suya
en su sentencia de reemplazo, tras invalidar de oficio la sentencia de segunda
instancia por razones de forma. Para analizar esta decisin puede ser til
tener en cuenta la descripcin de los hechos que tuvo por verdadera la Corte:
[... ] que en el interior del retn de Carabineros hasta donde fue trasladado el detenido
ebrio se produjo un forcejeo entre ste con [sic] los aprehensores y el cabo de guardia
de la unidad, efectuando movimientos bruscos, por lo que cay al suelo, oportunidad en
que el cabo de guardia lo golpe violentamente con el pie en el estmago [...], situacin
en la que el violento golpe en el estmago resultaba completamente innecesario, puesto
que el detenido no estaba en nimo de agredir a los policas sino tan solo [sic] se resista
a la accin de stos debido a su embriaguez, sin perjuicio que adems ya estaba cado en
el suelo, por lo que sta fuerza fsica fue ms all de lo imprescindible para reducirlo e
ingresarlo al calabazo hasta que se le pasara la borrachera [...] (c.4).

As parece suficientemente demostrada la satisfaccin del tipo bsico de


las violencias innecesarias. La pregunta que se planteaba a continuacin,
no obstante, apunta a si tambin se satisfaca la calificacin en virtud de la
produccin de la muerte de la vctima. A este respecto, la cuestin de la relacin
causal entre la conducta del uniformado y el la muerte del detenido ya fue

268

Juan Pablo Maalich Raffo

discutida en el marco del anlisis de la concepcin de causa como condicin


necesaria, en el sentido de la doctrina de la condicio sine qua non, a la cual
recurri la Corte. Aqu basta tener en cuenta que el informe de la autopsia
habra proporcionado evidencia suficiente de la conexin causal entre el golpe
en el estmago propinado a la vctima y su posterior fallecimiento (c.7).
A la afirmacin de la relacin causal la Corte aadi una consideracin relativa a las circunstancias del hecho que, al revelar perversidad en el
actuar del imputado, sustentaran la agravacin del injusto de su conducta
por alevosa, en el sentido del artculo 12 N1 del Cdigo Penal. Lo que la
Corte jams puso en cuestin, empero, fue que el condicionamiento causal
del resultado de muerte de la vctima a travs de la conducta constitutiva de
violencias innecesarias bastara para la imputacin de la realizacin del tipo
calificado correspondiente. En otros trminos, lo que la Corte descart fue
que dentro de las condiciones de la imputacin de la realizacin de este tipo
calificado se incluyera una condicin de autntica imputacin subjetiva. Esta
pregunta constituye, sin embargo, el problema nuclear de la dogmtica de
los delitos calificados por el resultado, en el marco de la cual la solucin que
tiende a ser ms favorecida, desde el punto de vista de la doctrina comparada,
es la introduccin de una exigencia de a lo menos imprudencia respecto de la
produccin del resultado calificante, solucin que se encuentra explcitamente formulada, por ejemplo, en el 18 del Cdigo Penal alemn.
Teniendo en cuenta que el Cdigo Penal chileno no contempla una disposicin semejante, la cuestin consiste en si cabe introducir esa exigencia
por va interpretativa. Lo que est en juego no es poco, pues la prescindencia
de siquiera imprudencia en cuento a la produccin del resultado calificante
conlleva, de hecho, una validacin de un criterio de pura responsabilidad objetiva, es decir, de un autntico versari in re illicita: en tanto el funcionario haya
ejecutado una accin antinormativa que a su vez condicionara causalmente
la muerte de la vctima, sera posible imputar sin ms a aqul la causacin de
este resultado en el sentido del respectivo tipo calificado.
Para advertir la relevancia del problema, es necesario reconocer que la
imprudencia, como estructura de imputacin, contiene tanto una referencia a
un estndar objetivo de cuidado, como a un criterio subjetivo que determina
cundo un sujeto infringe este estndar. Y es aqu donde, tratndose de delitos de resultado, cabe exigir la previsibilidad de la produccin de ste para
el sujeto en cuestin23. A esto no obsta la distincin tradicional entre culpa
consciente e inconsciente, pues ambas son, en todo caso, formas de imprudencia, que por lo tanto suponen, primero,, la ausencia de representacin de
la posibilidad concreta (bajo el grado de probabilidad relevante) de la realizacin del tipo, esto es, la ausencia de dolo; y segundo, la previsibilidad (y
23 Sobre esto, Kindhuser, op. cit. en n.3, 33/55-8.

Condiciones generales de la punibilidad

269

por ende evitabilidad) de la misma realizacin tpica de haberse observado el


cuidado exigible. La diferencia entre culpa consciente e inconsciente se reduce,
por ende, a la determinacin del momento al cual se retrotrae la infraccin
del estndar de cuidado correspondiente: en la culpa inconsciente el sujeto no
advierte las caractersticas de su actuar a las cuales est asociada la infraccin
de la exigencia de cuidado respectiva, de lo cual, sin embargo, el mismo puede
ser hecho responsable, pues ya antes, habiendo sido suficientemente diligente,
l habra podido reconocer el carcter imprudente de su actuar posterior. En
este sentido, la culpa inconsciente no es ms que una imprudencia de segundo
orden24.
En el caso del que conoci la Corte, la pregunta por la previsibilidad
(subjetiva) de la produccin del resultado tendra que haber sido determinante, si la Corte hubiese querido evitar interpretar el artculo 330 N1 como la
tipificacin de una forma de responsabilidad puramente objetiva.

LEGTIMA DEFENSA
De los fallos emitidos por la Corte dentro del periodo considerado destaca
uno por referirse a cuestiones de la eximente por legtima defensa25. En contra
Rubio Riveros, en efecto, la Corte efectu algunas consideraciones generales
acerca los presupuestos de esta causa de justificacin, para fundamentar su
rechazo de la casacin que pretenda el reconocimiento de su satisfaccin en
el caso. La Corte parti ofreciendo la siguiente relacin de los hechos:
Hay antecedentes como para estimar que hubo una ria en que se golpearon tanto el
ofendido como el imputado que reaccion violentamente dndole golpes con un objeto
contundente que le produjeron no slo hematomas en ambos ojos sino un sinnmero
de otras lesiones [...]. Es decir, si bien ambos contendores resultaron con lesiones las
ms graves fueron las sufridas por el ofendido quien era un individuo de 74 aos mucho
mayor que el agresor y su hijo que slo tenan 50 y 17 aos respectivamente, por lo que es
posible concluir que se encontraban en superioridad de fuerza (c.11).

De esto, sin embargo, nada hay que constituya una razn en contra (como
tampoco a favor) de la satisfaccin de los presupuestos de la legtima defensa.
La cuestin crucial, antes bien, est en determinar cul de los involucrados
agredi antijurdicamente al otro, de modo que ste haya podido defenderse
legtimamente, a menos que hubiera que negar la justificacin en virtud de
una provocacin suficiente por parte del propio agredido. De ello depende,
por lo dems, a quin quepa calificar de agresor y a quin, de ofendido.
Estos tres presupuestos de la justificacin a ttulo de legtima defensa,,
establecidos en el artculo 10 N4 del Cdigo Penal, fueron objeto de especificacin por parte de la Corte, que para ello se apoy en distintas opinio24 As Kindhuser, U: Gefhrdung als Straftat (Frankfurt a.M.; Vittorio Klostermann, 1989), pp. 92-3.
25 En relacin con la (cuantiosa) jurisprudencia del ao anterior, Maalich, op. cit. en n.1, pp. 418-41.

Juan Pablo Maalich Raffo

270

nes doctrinales. As, con cita a Jimnez de Asa, defini la agresin ilegtima
como el acto con que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un inters jurdicamente tutelado (c.13); la necesidad racional del medio empleado,
con cita a Politoff, en el sentido de que el inters daado por esta [sic] [la
defensa] no debe ser mucho mayor que el inters defendido (c.14); y la falta
de provocacin suficiente, por ltimo, con menciones a Groizard, Carrara y
algunos autores nacionales, como la ausencia de una provocacin que explique de manera cumplida y satisfactoria la agresin, que haga sta natural
desde el punto de vista psicolgico (c.15).
Sobre el sentido de cada uno de estos presupuestos se efectuaron consideraciones extensas en el comentario del ao anterior26. Lo que aqu interesa
es que la Corte entendiera que ninguno de ellos se satisfaca en el caso, lo cual
se seguira de la siguiente consideracin referida a los hechos, sobre la base de
lo declarado por el imputado mismo:
[...] se puede concluir que cuando el ofendido se opuso a que [el imputado] sacara ripio
del sitio que dijo que era de su propiedad, l se indign en tal grado y agredi al ofendido de tal forma que su hijo, con el que andaba, tuvo que intervenir para que no siguiera
golpeando al ofendido y que, al verse sangrando [a consecuencia de la defensa propia,
con una pala, de parte del ofendido], se enloqueci perdiendo el control (c.16).

La Corte consider tan manifiesta la falta de plausibilidad de la invocacin


de legtima defensa por parte del imputado que incluso agreg que ni
siquiera haba base para estimar satisfechas las condiciones de aplicacin de
la circunstancia atenuante de arrebato y obcecacin (art. 11, circunstancia 5
CP), presumiblemente en el entendido de que la conducta previa de la vctima
en modo alguno haba podio operar como un estmulo poderoso que diera
lugar a la reaccin del imputado.

CULPABILIDAD: PRESUNCIN DE VOLUNTARIEDAD


Al igual que en el marco de su jurisprudencia del ao anterior, la Corte se
pronunci sobre el sentido y alcance de la presuncin de voluntariedad fijada
en el inciso 2 del artculo 1 del Cdigo Penal. La Corte, sin embargo, propuso
una concepcin completamente divergente de aquella defendida en una de
sus decisiones del ao 2004, sin siquiera dar cuenta del giro en su opinin.
En efecto, el ao 2004, en contra Cano Cano27, la Corte haba defendido la interpretacin de la disposicin legal mencionada en el sentido de una
presuncin general de dolo. Esta determinacin fue, sin embargo, completamente inadvertida por la Corte al ao siguiente, cuando en contra Torres Rojas
ella misma sostuvo que existen buenos motivos para poner en duda que la
referida presuncin lo sea efectivamente del dolo (c.6). Ciertamente, parece

26 Ibid 419-38.

27 Ibid 396-405.

Condiciones generales de la punibilidad

271

sensato, como sugiri la Corte, dejar abierta una pregunta cuya respuesta resulta ser dogmticamente intrincada, cuando el caso de cuyo conocimiento se
trata admite ser resuelto sin entrar en ella. Pero esto no puede ser esgrimido
por un tribunal de casacin que recin el ao anterior ha emitido un pronunciamiento categrico al respecto.
La inconsistencia manifestada en este escepticismo se volvi derechamente auto-contradiccin, cuando la Corte, en contra Medina Maturana, sostuvo que la exigencia de voluntariedad establecida en el inciso 1 del artculo
1 del Cdigo Penal (y que constituye el objeto de la presuncin fijada en el
inc. 2) ha de entenderse referida a la culpabilidad del autor, y especficamente
a la conciencia de la ilicitud de su actuar (c.16). De este modo la Corte pas a
acoger la posicin defendida, en su manual de la parte general, por el propio
ministro de la Corte que redact los fallos tanto en contra Torres Rojas como
en contra Medina Maturana.
Segn se discuti en el comentario del ao anterior, la interpretacin
de voluntariedad en el marco (de los dos primeros incisos) del artculo 1
del Cdigo Penal como culpabilidad en sentido estricto, esto es, como la capacidad de motivarse a actuar con arreglo a la norma de comportamiento, es
correcta. A favor de ella hablan tanto argumentos propiamente dogmticos
referidos a la ordenacin conceptual de los presupuestos del hecho punible
como argumentos referidos a la sistemtica de la ley28. De la Corte Suprema
cabe esperar, sin embargo, algo ms que un acierto recado de vez en cuando
en alguna de las causas que llegan a su conocimiento, con amnesia respecto de
sus propios pronunciamientos previos ms inmediatos.

ERROR DE PROHIBICIN
En contra Medina Maturana, recin comentado a propsito de la determinacin
del alcance del concepto de voluntariedad en el contexto del artculo 1
del Cdigo Penal, la decisin de la Corte se concentr, sin embargo, en el
problema del error bajo el cual habra actuado el imputado, presuntamente
cometiendo un delito de hurto.. La sentencia de la Corte hace referencia a
una pregunta sumamente compleja de la doctrina del error, lo cual justifica su
anlisis detallado.
En los hechos se trataba de la sustraccin de un automvil desde una
compraventa en la cual el autor de la sustraccin, anterior dueo del automvil, lo haba dejado para su venta. Una vez perfeccionada sta, y asumindose
que el comprador se hizo dueo del vehculo, el anterior propietario quiso
recuperarlo al no haber recibido el pago del precio por la venta del mismo. En
tanto la argumentacin de la Corte descansa en la premisa de que el comprador efectivamente se hizo dueo del automvil, lo cual implica la verificacin
28 Ibid 398-400.

272

Juan Pablo Maalich Raffo

de la tradicin del mismo como modo de adquirir el dominio para aqul, esta
premisa se mantendr para efectos de este comentario.
La Corte sostuvo que el sujeto haba actuado, en trminos generales,
bajo lo que se conoce como un error de prohibicin, y ms especficamente,
un error de prohibicin indirecto,, que consiste en la representacin errnea
de que el comportamiento en cuestin se encuentra permitido en tanto cubierto por una causa de justificacin, lo cual explica que esta clase de error
tambin se conozca como error de permisin. En la ilustracin de la Corte:
El procesado saba que apropiarse de una cosa est prohibido en general, pero crea, a
causa de una representacin errnea de los hechos, que en el caso concreto contaba con
una autorizacin del derecho para ejecutarla. De este modo, a consecuencia de su equivocacin sobre las particularidades del acontecimiento fctico, se encontraba en un error,
no sobre la tipicidad de su comportamiento (error de tipo) sino sobre la ilicitud del
mismo (error de prohibicin) (c.8).

A continuacin, la Corte indag acerca de la posicin categorial de esta clase


de error en el marco de lo que se conoce como la teora de la culpabilidad,
la cual, en contraposicin a la as llamada teora del dolo, entiende que la
conciencia de la ilicitud, que resulta excluida cada vez que se afirma un
error de prohibicin, no constituye un momento del dolo, sino que es un
presupuesto independiente de la imputacin que ha de reconducirse al nivel
de la culpabilidad, y no al del injusto:
Que, contra lo que se sostiene en el recurso, la conciencia de que el hecho es ilcito no es
un elemento integrante del dolo, para cuya existencia basta con que el autor conozca que
en el caso dado concurren los presupuestos objetivos del hecho descrito por el tipo respectivo y que quiera realizarlo. Por el contrario, la conciencia de la ilicitud constituye un
elemento autnomo del juicio de reproche, vale decir, de la culpabilidad pues, en efecto,
a nadie puede reprochrsele haber ejecutado una conducta si no era consciente de que
se encontraba jurdicamente prohibida, ya que en tales circunstancias careca de motivos
para abstenerse de incurrir en ella. Esta posicin, que es absolutamente dominante en
las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparada, tiende tambin a serlo en la
nacional (c.9).

La Corte precis, entonces, qu consecuencias se siguen del reconocimiento


de un error de prohibicin, segn ste sea invencible o vencible:
Que, con arreglo a lo expuesto, cuando el autor, como en el caso de autos, se encuentra en
error de prohibicin, su comportamiento tpico es doloso, pero resulta excluida la culpabilidad, siempre que su falta de conciencia de la ilicitud sea invencible (esto es, inevitable
o excusable). Ello es as, porque para dirigirle un reproche por haberse conducido contra
los mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurdico, basta con que el individuo haya
tenido la posibilidad de conocerlos y que no la haya aprovechado. Por eso, cuando el
sujeto incurre en un error de prohibicin que le habra sido posible superar poniendo el
cuidado que le era exigible, su conducta usualmente habr de ser castigada como dolosa,
si bien con una pena que puede ser atenuada (c.10).

Condiciones generales de la punibilidad

273

Hasta este punto, las consideraciones de la Corte resultan intachables. Un


error sobre las condiciones fcticas que conllevan la realizacin del tipo penal,
esto es, que conllevan la realizacin de un comportamiento antinormativo, es
un error que excluye el dolo, lo cual a su vez excluye la imputacin (ordinaria)
de la realizacin del tipo a ttulo de infraccin de deber, imputacin que
constituye el desvalor de accin que co-define el injusto penal, pues el sujeto
que padece ese error no est en posicin (actual) de evitar intencionalmente
la realizacin del tipo. En cambio, un error sobre la existencia o el alcance
de la norma de comportamiento respectiva (= error de prohibicin directo),
o bien de una regla permisiva que desplace a aqulla en el sentido de una
causa de justificacin (= error de prohibicin indirecto o error de permisin),
no modifica la imputacin del comportamiento a ttulo de infraccin de
deber, y por ende no obsta a la constitucin del injusto penal, sino que slo
excluye, eventualmente, la imputacin (ordinaria) a la culpabilidad, en tanto
quien padece ese error no est en posicin (actual) de motivarse a actuar de
conformidad con la norma de comportamiento29.
El problema est, sin embargo, en que la Corte sostuvo que el error que
habra padecido el imputado no se refera a la existencia o el alcance de una
causa de justificacin, sino a los presupuestos fcticos de su satisfaccin, lo
cual, en la terminologa tradicional, se conoce como un error acerca de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o ms sencillamente, como
un error de tipo permisivo:
En el caso sub-lite, el procesado Medina Maturana se encontraba, precisamente, en un
error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificacin. En efecto, la compleja trama de circunstancias fcticas que precedieron a la ejecucin de su comportamiento tpico, incrementada por la intervencin casi con toda seguridad fraudulenta de
terceros intermediarios, lo condujo a la creencia errada de que, como el automvil que
haba ordenado vender no le haba sido efectivamente pagado, el ordenamiento lo facultaba para obtener la solucin de la deuda sustrayendo el vehculo de quien detentaba su
posesin; al obrar as, pensaba ejercitar legtimamente un derecho y, en consecuencia, se
crea cubierto por la causal de justificacin a que se refiere el artculo 10 N10 del Cdigo
Penal (c.12).

A este respecto, la Corte present un argumento para el encuadramiento de


esta clase de error como un error de prohibicin, el cual, sin embargo, de ser
correctas las premisas de la Corte, tendra que ser tratado como error de tipo,
que es precisamente lo que distingue a la denominada teora de la remisin a
las consecuencias jurdicas, en la cual la Corte pretendi hacer descansar su
decisin. Esta teora sostiene, por una parte, que, dada su naturaleza, el error
acerca de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es uno de
prohibicin, o sea, que slo excluye la conciencia de la ilicitud y no as el dolo;
29 Para esta reconstruccin analtica del tratamiento del error bajo la diferenciacin de los dos
niveles de imputacin, ibid 448-53.

274

Juan Pablo Maalich Raffo

pero, al mismo tiempo, que el mismo debe ser tratado, desde el punto de vista
de sus consecuencias, siempre que el error sea vencible, como si fuera un error
de tipo, esto es, que ha de tratrselo como un error que excluye la punibilidad
dolosa y que slo deja la posibilidad de una punibilidad a ttulo de delito
imprudente, para el caso en que la ley prevea, efectivamente, esta forma de
imputacin respecto del tipo delictivo de que se trate. En palabras de la Corte:
Que, sin embargo, hacen excepcin a lo dicho en el razonamiento anterior aquellos casos
en los cuales la falta de conciencia de la ilicitud se debe a que el autor cree, equivocadamente, que en el caso concreto concurren los presupuestos de una causal de justificacin.
En ellos, en efecto, si bien es cierto que su error es de prohibicin y, por consiguiente,
cuando es vencible o evitable subsiste el dolo de tipo, ha de tratrselos de manera ms
benigna y, precisamente, como si en tal evento concurriera slo imprudencia (culpa).
Ello se explica, porque en tal situacin, a diferencia de lo que ocurre en los restantes
casos de error de prohibicin, el autor se comporta de una manera fiel al derecho. En
efecto, si su representacin de los hechos no fuera errnea y correspondiera a la realidad,
el ordenamiento jurdico la hubiera valorado como l lo hace, y lo habra efectivamente
autorizado para realizar la conducta tpica. Cuando el autor acepta equivocadamente
los presupuestos de una causa de justificacin reconocida por el Derecho, est ausente
la apostasa de los valores de la comunidad jurdica caracterstica de los delitos dolosos.
El castigo sobre la base del tipo doloso no resulta justificado porque, como consecuencia
del error, el dolo no se muestra como portador del desvalor de la actitud interna propio
de los hechos dolosos. Por otra parte, adems, el motivo del tratamiento privilegiado
de esta clase de error reside en su menor (que no inexistente) desvalor de accin. Tal
minoracin se deriva de la conciencia del autor que cree estar obrando justificadamente
y que aqu se refiere a una causa de justificacin reconocida por el Derecho (el autor
cree actuar legalmente en el sentido del Derecho positivo existente) (Hans-Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traduccin de la
5edicin por Miguel Olmedo Cardenete, editorial Comares, Granada, 2003, 41, IV, 1, d),
pginas 499 y 500) (c.11).

Esta toma de posicin de la Corte no hace sino reflejar la ms reciente toma de


posicin que, en su calidad de autor de doctrina, el (entonces) ministro de la
Corte que redact la sentencia aqu revisada ha pasado a defender en la ltima
edicin de su manual, la cual fue considerada en el marco del comentario
a la jurisprudencia del ao anterior30. De acuerdo a lo argumentado en ese
mismo comentario, tal concepcin no es acertada. Pues el error acerca de las
condiciones fcticas de la realizacin del tipo de una causa de justificacin
es, desde el punto de vista de las estructuras generales de la imputacin,
exactamente equivalente al error sobre las condiciones fcticas de la
realizacin del tipo delictivo, o sea, un error que excluye la representacin de
la posibilidad concreta de la realizacin de un comportamiento, que desde
el punto de vista del derecho e independientemente del punto de vista
del autor, pues la conciencia de la ilicitud slo importa en la imputacin a la
culpabilidad resulta ser antinormativo, ya sea porque el sujeto desconoce
30 Ibid 448.

Condiciones generales de la punibilidad

275

que se dan las condiciones fcticas de la realizacin del tipo, ya porque el sujeto
errneamente cree que se dan las condiciones fcticas que determinaran la
permisin excepcional de ese comportamiento en virtud de una causa de
justificacin existente31.
Cuando esta ltima tesis se sita en el contexto de la llamada teora de
los elementos negativos del tipo, segn la cual los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin constituyen elementos negativos del tipo delictivo correspondiente, ella resulta ser auto-evidente: el error de tipo permisivo es, por
tautologa, un error de tipo, y como tal excluye, por definicin, el dolo. Pero
aun cuando no se parta de esa equiparacin entre exclusin de la tipicidad y
exclusin de la antijuridicidad del comportamiento, la tesis de que el error
de tipo permisivo excluye el dolo se deja fundamentar, precisamente, en la
simetra de las estructuras de imputacin de la realizacin del tipo delictivo
y de la realizacin del tipo de una causa de justificacin, que es exactamente
lo que subyace a la posicin de la denominada teora limitada de la culpabilidad, que en rigor, sin embargo, es la autntica teora de la culpabilidad en el
marco de la doctrina del error, esto es, la teora que genuinamente propone
una solucin sistemticamente coherente de las diferentes formas del error
bajo la diferenciacin de los dos niveles de imputacin, esto es, imputacin en
el marco del injusto e imputacin en el marco de la culpabilidad32.
La teora que remite a las consecuencias jurdicas, defendida por la
Corte, ha de ser rechazada. Un error de tipo permisivo no es un error que
tenga que ser tratado como si excluyera el dolo. Antes bien: se trata de un error
que efectivamente excluye el dolo.
Pero aqu debe advertirse otra cosa. Toda la disquisicin de la Corte, y
que termin en la absolucin del imputado en el entendido de que al encontrarse ste en tal error, y debiendo recurrirse, por analoga, a las consecuencias
jurdicas de un error de tipo vencible, que son las de la punibilidad a ttulo de
imprudencia, la cual, sin embargo, no se encuentra reconocida para el delito
de hurto (c.14) se hallaba totalmente fuera de lugar respecto del caso en
comento. Pues aqu no tuvo lugar error alguno sobre los presupuestos fcticos
de una causa de justificacin, sino slo un error referido a la existencia de una
causa de justificacin, lo cual constituye el caso paradigmtico de error de prohibicin indirecto o error de permisin. La explicacin de la confusin de la
Corte se encuentra en su desconocimiento de la relevancia de contextualizar
cada una de estas dos formas de error en el nivel de imputacin correspon31 Ibid 453-4.
32 Fundamental Hruschka, J: Realmente es limitada la teora limitada de la culpabilidad? Adis
a un debate, en del mismo, Imputacin y Derecho Penal (Navarra: Aranzadi, 2005), pp. 127-43. Vase
tambin Maalich, J.P: Consideraciones acerca del error sobre los presupuestos objetivos de las
causas de justificacin, 3 Revista de Estudios de la Justicia (2003), pp. 147-63.

276

Juan Pablo Maalich Raffo

diente, que es precisamente lo que fundamenta la consideracin del error de


tipo permisivo como un error que excluye la imputacin a ttulo de dolo.
Para establecer si un sujeto ha actuado dolosamente ha de suponerse
que el mismo conoca perfectamente el alcance de la norma que prohbe el
comportamiento por l realizado (o que ordena la realizacin del comportamiento por l omitido), as como el alcance de las reglas permisivas que
eventualmente pudieran preterir, en el sentido de una causa de justificacin,
la aplicabilidad de esa norma prohibitiva (o de mandato). As, en el caso en
comento, deba partirse de la base de que el imputado conoca, por una parte,
la prohibicin de sustraer cosas ajenas para apropirselas, as como que saba
que esa sustraccin no resultaba cubierta por permisin alguna que excepcionalmente pudiese desplazar a aqulla. Esto, porque como la propia Corte
mantuvo en la sentencia de reemplazo, no hay norma alguna que conceda el
supuesto derecho a la autotutela invocado por el imputado, que pudiera entonces ser reconocido como causa de justificacin en el sentido del artculo 10
N10 del Cdigo Penal:
Que la defensa del procesado, tal como se la ha formulado, no puede ser aceptada, pues
acogerla implica que es posible tomarse justicia de propia mano y ejercer una supuesta
autotutela respecto de un tercero no comprometido [en el caso, el comprador] (c.1).

Ciertamente, la fundamentacin de la inexistencia de una autorizacin de


autotutela en casos como ste es mucho ms compleja que lo sugerido por
la Corte. Pues por una parte, el argumento requiere, tomando en referencia
el artculo 494 N20 del Cdigo Penal, que tipifica la llamada realizacin
arbitraria del propio derecho y que comete quien con violencia se apodera
de cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella , mostrar
que entre las condiciones de realizacin de este tipo delictivo, que por
consideraciones sistemticas ha de implicar la falta de realizacin del tipo
del hurto y consiguientemente del robo, se encuentra el carcter actualmente
exigible del derecho personal de cuya realizacin arbitraria se trata. No siendo
actualmente exigible la deuda respectiva no decae la proteccin penal de la
propiedad del deudor, de modo que la sustraccin de la cosa perteneciente
a ste constituye hurto, que era el ttulo de punibilidad que vena en
consideracin respecto del imputado en el caso examinado.
Por otra parte, el rechazo de la invocacin de una justificacin de la sustraccin habra tenido que incluir una referencia a la falta de plausibilidad de
recurrir a las reglas del estado de necesidad justificante (art. 10 N7 CP) y aun
de la legtima defensa propia (art. 10 N4 CP) a tal efecto, a favor de lo cual, en
todo caso, hablan las mejores razones, que en lo fundamental se concentran
en el principio de la primaca de los medios coercitivos estatales como criterio

Condiciones generales de la punibilidad

277

de delimitacin del alcance de esas causas de justificacin relativas a situaciones de necesidad por incumplimiento de obligaciones33.
El resultado correcto, de cualquier modo, tendra que haber sido, como
efectivamente sostuvo la Corte, que el derecho chileno no contempla semejante autorizacin de la autotutela de derechos personales. Ahora bien, sobre la
base de esta definicin, no haba razn alguna para afirmar que el imputado
hubiese obrado bajo un error sobre los presupuestos fcticos de una causa
de justificacin, pues esta consideracin carece de sentido cuando la causa
de justificacin no existe, esto es, cuando no hay regla permisiva alguna que
revierta el carcter prohibido del comportamiento a ser imputado. Cuando
ste es el caso, cualquier consideracin relativa a un error de hecho al respecto
de parte del imputado deviene necesariamente irrelevante en el marco de la
constitucin del injusto.
Considrese, por ejemplo, el caso de un hombre que cree descubrir a
su cnyuge manteniendo, en el acto, una relacin sexual con una tercera persona en un parque pblico, y que asume tener derecho a matar a su mujer en
virtud de una supuesta potestad marital, en circunstancias que quienes ah
se encontraban son dos personas que nada tenan que ver con el sujeto, que,
sin embargo, da muerte a la mujer errneamente identificada como su cnyuge. Ciertamente, aqu concurre un error de hecho, propiamente, un error
in personae. Este error, sin embargo, no constituye error alguno acerca del
presupuesto fctico de una causa de justificacin, pues sta no existe. Bajo la
premisa contrafctica de que el sujeto conoce el alcance de la prohibicin de
matar a otro y de las permisiones que eventualmente puedan desplazar a sta
(premisa que recin se levanta al momento del examen de las condiciones de
la imputacin de culpabilidad), nada obsta a que se afirme dolo tanto respecto
de la satisfaccin del tipo delictivo en cuestin (aqu: homicidio) como respecto de la falta de satisfaccin del tipo de alguna causa de justificacin, pues
el derecho vigente no conoce permisin alguna en dicho sentido. Lo nico
que se da en un caso como ste es un error de prohibicin (indirecto), que
ha de ser planteado cuando esa premisa contrafctica es hecha a un lado y se
plantea la pregunta de si, efectivamente, el sujeto estaba en posicin de mo33 En particular, una justificacin de la autotutela del crdito por estado de necesidad resulta
excluida por la exigencia de subsidiariedad que conlleva esta causa de justificacin, que impone el
recurso al medio menos lesivo disponible que sea suficientemente apto para la defensa del bien puesto
en peligro. En tanto se trate de autotutela como realizacin arbitraria del pago, su permisin a ttulo
de estado de necesidad se ve excluida, en tanto el acreedor que acta con nimo de apropiacin (en
tanto acta, en todo caso, con nimo de hacerse pago respecto de una obligacin de dar del deudor)
renuncia a recurrir al mero aseguramiento del objeto de su derecho, que supondra ponerlo a
disposicin del tribunal competente. Y en cuanto a la imposibilidad de una justificacin por legtima
defensa, son suficientemente poderosos los argumentos para negar que la omisin del cumplimiento
de una prestacin adeudada pueda constituir una agresin ilegtima contra el acreedor.

278

Juan Pablo Maalich Raffo

tivarse a actuar de conformidad con la norma de comportamiento aplicable,


que es la pregunta de la imputacin a la culpabilidad.
Pues bien, en el caso sobre el que se pronunci la Corte slo poda tratarse de un error de prohibicin indirecto o error de permisin, cuyas consecuencias depende del carcter invencible o vencible del mismo: siendo el error
de prohibicin invencible, se excluye la imputacin a la culpabilidad; siendo el
error de prohibicin vencible, esto es, subsistiendo la llamada conciencia potencial de la ilicitud, que en rigor no es ms que un eufemismo para designar
la evitabilidad de la falta de conciencia de la ilicitud (en el sentido de una imputacin extraordinaria)34, entonces a lo sumo cabe reconocer una atenuacin
de responsabilidad a favor del sujeto. La solucin de la atenuacin facultativa
fue sugerida explcitamente por la Corte en su sentencia de casacin (c.10).
La fundamentacin del carcter vencible o evitable del error que la
Corte ofreci es, ms all de lo desafortunada de su decisin, importante:
Que, por otra parte, el error a que se refiere el considerando anterior era evitable o vencible, ya que el encausado Medina pudo, si se hubiera esforzado ms por hacerlo, superarlo. Dada su condicin socio econmica, as como su educacin, que incluso incluye
unos estudios incompletos de Derecho, l estaba en situacin de percibir, siquiera fuese imprecisamente, el carcter anmalo de su comportamiento y, cuando menos, ello
debi inducirlo a consultar la situacin con quienes estuvieran capacitados para darle
una asistencia profesional competente. Su defensa ha sostenido que lo hizo, pues habra
requerido la opinin de un abogado, pero es lo cierto que de ello no existe en el proceso
prueba alguna (c.13).

Lo interesante de esa indicacin de ciertos criterios con arreglo a los cuales


cabe determinar el carcter evitable o inevitable del error es que en ella queda
de manifiesto que el error que padeci el imputado no poda sino ser un error
de prohibicin indirecto o de permisin (propiamente tal), y no uno de tipo
permisivo. Pues haber sido estudiante de derecho no conlleva una posicin de
privilegio epistmico acerca de las condiciones fcticas en que tiene lugar un
comportamiento (y no faltar quien diga: por el contrario!), sino a lo sumo una
posicin de privilegio epistmico en cuanto al posible reconocimiento del estatus
normativo de un determinado comportamiento, que es precisamente lo que est
en juego cuando se trata de la determinacin de un posible error de prohibicin.

ERROR AL REVS Y DELITO FRUSTRADO


En contra Vsquez Gutirrez, la Corte conoci de un recurso de casacin
interpuesto en contra de una sentencia absolutoria frente a un cargo por estafa.
En lo que aqu interesa, la Corte mantuvo que por darse las condiciones de un
error de tipo al revs, esto es, de un error que (no excluye sino) fundamenta el
34 Maalich, op. cit. en n.1, pp. 452-3.

Condiciones generales de la punibilidad

279

dolo, en tanto la imputada habra actuado bajo la creencia errnea de que su


conducta satisfaca las condiciones de las que de hecho depende la realizacin
del tipo de la estafa del artculo 468 del Cdigo Penal, lo correcto era afirmar
un delito frustrado, por no haberse dado la consumacin del delito al no
producirse un perjuicio patrimonial para la vctima. La Corte agreg, empero,
que al faltar el perjuicio el hecho tendra que haberse considerado constitutivo
de mera falta de estafa, en el sentido del artculo 494 N19 del Cdigo Penal,
lo cual habra exigido, entonces, la absolucin de la imputada, dado que la ley
excluye, como regla general, la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado
tratndose de hechos constitutivos de faltas.

Lo primero que ha de analizarse es la afirmacin de un error al
revs de parte de la imputada. En trminos ms precisos, lo que la Corte sostuvo es que la imputada haba actuado bajo un error de tipo al revs, esto es,
un error que consiste en el desconocimiento de una circunstancia fctica que
impide la realizacin del tipo delictivo correspondiente. Aqu se trataba del
tipo de la estafa, que para estos efectos admite ser reconstruido como la descripcin de un comportamiento por el cual, a travs de engao, se condiciona
causalmente un error con que un sujeto efecta una disposicin patrimonial
desconociendo el carcter perjudicial de la misma. La circunstancia fctica
que la imputada habra desconocido era una que, segn el razonamiento de la
Corte, obstaba a la afirmacin de un perjuicio patrimonial.
Para clarificar la lnea argumental seguida por la Corte, es importante
precisar cmo sucedieron los hechos: el 15 de agosto de 2000 falleci un individuo; al da siguiente, la imputada y un sujeto que suplantaba al difunto
se presentaron en una notara, donde suscribieron una escritura pblica por
la cual el suplantado supuestamente venda y transfera en el acto el nico
inmueble de su propiedad a la imputada, donde ella haba, efectivamente, convivido con aqul; tras haber sido interpuesta querella en contra de la mujer
por parte de una hermana del difunto suplantado, la imputada, tras haberse
certificado su condicin de indgena perteneciente a la etnia aymar, fue declarada cnyuge del mismo, sobre la base de que ambos haban convivido por
un lapso superior a 15 aos; dos das despus de haberse dictado sentencia
condenatoria en su contra como autora de un delito de estafa contra la querellante, se pronunci la declaracin de posesin efectiva de los bienes del
difunto a favor de la imputada en su calidad de cnyuge sobreviviente y, por
ende, de heredera legtima.
La Corte valid la consideracin esgrimida por el tribunal de segunda
instancia, en el sentido de que un particular no puede cometer el delito de falsificacin de instrumento pblico, tipificado en el artculo 194 en relacin con
el artculo 193 del Cdigo Penal, cuando la modalidad de falsificacin no es
material sino ideolgica, puesto que el particular no sera garante de la verdad
de las proposiciones expresadas en un documento pblico (c.5). Respecto de

280

Juan Pablo Maalich Raffo

esta consideracin, con que la sentencia recurrida, revocando la de primera


instancia, haba absuelto a la imputada, la Corte observ, sin embargo, que la
falta de punibilidad a ttulo de falsificacin de instrumento pblico no obstaba a la punibilidad a ttulo de estafa, en tanto aquella falsificacin hubiese
constituido el modo de cometer el engao dirigido a producir un perjuicio
patrimonial, siempre que ste de hecho se produjera (ibid). As, y en contra de
lo sostenido por el fallo de primera instancia, la Corte afirm que el ttulo de
punibilidad que poda venir en consideracin era la figura del artculo 468 del
Cdigo Penal, y no el tipo residual de estafa del artculo 473 del Cdigo Penal,
pues de haber tenido lugar una defraudacin, el medio de su comisin habra
sido el fingimiento de una negociacin imaginaria (c.6).
Pero a continuacin la Corte argument que en el caso la supuesta vctima de la defraudacin no habra sufrido perjuicio patrimonial alguno, dado
que en definitiva aqulla haba resultado no tener ttulo sucesorio respecto de
la herencia del causante, dado que la propia imputada haba sido declarada
cnyuge en razn de su convivencia prolongada con el mismo, de conformidad con el artculo 4 de la ley 19253, sobre proteccin, fomento y desarrollo
de los indgenas. Esta circunstancia habra obstado, entonces, a la realizacin
(completa) del tipo de la estafa, lo cual no se opona, sin embargo, a que la imputada hubiese actuado bajo la creencia de que su comportamiento, tal como
ella lo prevea, hubiera de satisfacer la descripcin tpica correspondiente, esto
es, hubiera producido un perjuicio patrimonial para la querellante.
Esto es lo que hace posible reconocer un error de tipo al revs, esto es,
una representacin errnea de la realizacin del tipo a travs de la accin de
la imputada, configurndose as el dolo correspondiente. Faltando, empero, la
realizacin (objetiva) del tipo delictivo en cuestin y con ello no consumndose el delito en cuestin, la imputacin a ttulo de dolo slo puede darse en la
forma de una tentativa, y tratndose de una tentativa acabada, como lo era en
el caso, de un delito frustrado. De acuerdo a la propia explicacin de la Corte,
tomando como base la opinin de Politoff:
El autor, de acuerdo con el criterio de un hombre razonable, se representa, ex-ante, la
concurrencia en los hechos de todos los elementos del tipo objetivo del delito de que se
trate pero, en la realidad, uno o ms de ellos estn ausentes. Ordinariamente esa configuracin dar origen a una tentativa; en nuestro ordenamiento jurdico, cuando el elemento que falta es, como en este caso, el resultado (el perjuicio para el patrimonio ajeno) se
configurar un delito frustrado (c.8).

En cuanto a la referencia a la perspectiva ex ante de acuerdo con el criterio


de un hombre razonable, ha de tenerse en cuenta que ella concierne la
fundamentacin del injusto de la tentativa, de modo que bajo la adopcin
de una tal perspectiva objetiva ex ante lo que en todo caso se obtiene es una
exclusin de la punibilidad de la llamada tentativa irreal o supersticiosa
(cuya falta de punibilidad, en todo caso, se deja explicar bajo la exclusiva

Condiciones generales de la punibilidad

281

consideracin de falta de dolo, cuando ste es definido correctamente), y


ms discutiblemente, de la as llamada tentativa inidnea, segn cmo se
configuren los presupuestos de sta35.
Dejando este ltimo problema de lado, la toma de posicin de la Corte en cuanto a la calificacin del hecho como delito frustrado de estafa presupone la respuesta de una serie de preguntas dogmticamente intrincadas.
Pero aun suponiendo que la conducta de la imputada hubiera ocasionado un
perjuicio patrimonial a la hermana del fallecido, la afirmacin de la Corte
en cuanto a la inexistencia de tal perjuicio en definitiva debido al posterior
reconocimiento de la calidad de cnyuge sobreviviente de la imputada en relacin con el causante y a la consecuente adquisicin del inmueble por sucesin
por causa de muerte por parte de la misma, resultaba digna de consideracin
detallada. Pues ello presupone identificar, con precisin, el momento en que
cabe reconocer la produccin del perjuicio patrimonial en la estafa. En el caso,
la declaracin de la posesin efectiva tuvo lugar con posterior al pronunciamiento de la sentencia condenatoria, aun no ejecutoriada, en el contexto de lo
cual, por ejemplo, la cuestin acerca del efecto retroactivo de esa declaracin,
as como del reconocimiento de la calidad de cnyuge, tendra que haber sido
objeto de atencin.
Todas estas cuestiones, no obstante, exceden el mbito de este comentario, en tanto se trata de problemas especficos que tendran que ser examinados en el marco de las cuestiones de la parte especial. Lo que aqu ha enfatizarse es el modo en que la Corte alcanz su decisin, que en definitiva consisti
en la absolucin de la imputada fundada en una calificacin del hecho como
una falta frustrada de estafa. Como se indic al principio, el razonamiento
consisti en que la inexistencia de perjuicio patrimonial habra tenido como
consecuencia que la hiptesis especfica de estafa a tener en cuenta era la de la
falta tipificada en el artculo 494 N19, por ser la ms leve. Dado que en todo
caso se trataba de una estafa no consumada, precisamente por la inexistencia
35 Ello depende de si la idoneidad de la tentativa se determina desde un punto de vista ex ante o
ex post. La adopcin de una perspectiva objetiva ex ante slo excluye la punibilidad de la tentativa
inidnea si la falta de idoneidad de sta tambin se determina ex ante, tal como se afirma, por
ejemplo, en la doctrina alemana dominante. Pero si la inidoneidad de la tentativa depende de un
juicio ex post, tal como tradicionalmente se postula en la doctrina chilena, entonces la adopcin de
una perspectiva objetiva ex ante no excluye la punibilidad de una tentativa (ex post) inidnea. As, si
A entra al dormitorio de B y dispara contra lo que parece ser B durmiendo cubierto por su ropa de
cama, en circunstancias que un observador dotado de conocimientos promedios tambin hubiese
asumido que B se encontraba durmiendo en la cama, entonces se satisface el criterio de la relevancia
tpica bajo una perspectiva objetiva ex ante, a pesar de que la tentativa es, desde un punto de vista
ex post, absolutamente inidnea, en caso de que lo que se halle cubierto por la ropa de cama sea un
conjunto de almohadas. Sobre este problema vase Maalich, J.P: La tentativa y el desistimiento
en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales, 4 Revista de Estudios de la Justicia (2004),
pp. 146-51. Lo que el problema muestra, sin embargo, es que el criterio mismo de la peligrosidad
objetiva ex ante, tal como se construye desde la teora de la imputacin objetiva, resulta superfluo y
en tal medida incorrecto.

282

Juan Pablo Maalich Raffo

de perjuicio patrimonial, la Corte sostuvo que el grado de realizacin de esa


falta haba correspondido al de un delito frustrado, en el sentido del artculo
7 del Cdigo Penal. Y puesto que de acuerdo con la regla general del artculo
9, la tentativa y el delito frustrado no son punibles tratndose de faltas, la
conducta de la imputada no resultaba punible (c.10).
La falacia cometida por la Corte es de factura mayor. Ella consiste en
la introduccin subrepticia de una doble consideracin de la inexistencia de
perjuicio patrimonial: por una parte, como razn para afirmar la falta de consumacin de la estafa; por otra, como razn para afirmar la calificacin de la
estafa como mera falta. Pero la estafa constitutiva de mera falta, tipificada en
el artculo 494 N19 del Cdigo Penal, tambin es una estafa consumada. Y
esto significa: ella tambin requiere la produccin de un perjuicio patrimonial,
por ms mnimo que ste sea. Ahora bien, para determinar qu clase de delito habra constituido la respectiva estafa consumada, de haberse satisfecho
las condiciones de su realizacin completa, lo cual incluye el perjuicio, ha de
tomarse, como punto de referencia, la hiptesis de estafa que de hecho se habra realizado si el perjuicio en cuestin se hubiera producido, tal como se lo
represent la imputada. En el caso en cuestin se habra tratado de una estafa
de cualquier modo constitutiva de simple delito, en alguna de las variantes del
artculo 468 en relacin con el artculo 467 del Cdigo Penal, dado que el perjuicio correspondiente, de haberse producido, habra en todo caso excedido el
valor de una UTM: lo que estaba en juego era la propiedad sobre un inmueble.
Cuando se piensa en que la funcin de la Corte, en tanto tribunal de
casacin, tendra que consistir en la elaboracin de criterios orientados a producir uniformidad en la jurisprudencia, resulta irresistible la idea, frente a un
fallo como ste, de que quiz la judicatura chilena nada gana teniendo esta
Corte Suprema.

COAUTORA
Regulacin legal
La Corte tuvo ocasin de pronunciarse ms de una vez acerca de las condiciones
bajo las cuales la realizacin de un tipo delictivo puede ser imputada a varios
intervinientes a ttulo de coautora. En contra Illanes Becerra la Corte valid
una sentencia condenatoria por robo con violencia cometido en coautora, a
propsito de lo cual ofreci una puntualizacin acerca de la sistemtica de
la ley que resulta de inters mencionar. Sin profundizar al respecto, la Corte
hizo suya la siguiente determinacin efectuada por la sentencia impugnada en
cuanto a la intervencin del recurrente, en el sentido de que, encontrndose
acreditado el hecho de haberse concertado con los dems individuos para la

Condiciones generales de la punibilidad

283

perpetracin del ilcito e intervenido en su consumacin de manera inmediata


e indirecta (c.6), la fundamentacin de su responsabilidad a ttulo de autor
del respectivo delito de robo se ajustara a lo previsto en el N1 del artculo 15
del Cdigo Penal.
Esta puntualizacin es importante, porque ella conlleva la asuncin de
que la regulacin de la coautora en el marco del artculo 15 no se encuentra
restringida a su N3, en que el criterio para la identificacin para la organizacin conjunta del hecho, que posibilita la imputacin de cada contribucin
individual a cada uno de los sujetos coordinados es el concierto previo, sino
que tambin en el N1 cabe entender reconocido un criterio para la imputacin a ttulo de coautora, que a diferencia de aqul, se perfila como primariamente objetivo (sin perjuicio de las condiciones generales de imputacin
subjetiva)36. Una mayor precisin en cuanto al sentido en que la Corte parece
en todo caso entender que el concierto con los dems intervinientes tambin
constituira un criterio para el fundamento de la responsabilidad como (co)
autor de acuerdo con el N1 del artculo 15, no alcanza a obtenerse de su pronunciamiento.

Comunicabilidad de abusos deshonestos


En contra Zapata Zapata la Corte emiti un importante pronunciamiento
al conocer de un caso en que se trataba de la comisin conjunta de un delito
de robo con intimidacin por parte de dos sujetos, uno de los cuales, adems,
habra perpetrado una penetracin por va anal y oral a una de las vctimas del
robo, que de acuerdo con la Corte haba de ser calificado de abusos deshonestos,
en tanto los hechos haban acontecido con anterioridad a la modificacin
del artculo 361 del Cdigo Penal introducida por la ley 19617, que pas a
definir la conducta tpica, en trminos explcitos, como penetracin por va
vaginal, anal u oral. La pregunta de si efectivamente la penetracin anal de un
individuo de sexo femenino quedaba excluida del mbito tpico de la violacin
con anterioridad a esa reforma legislativa, excede el marco de este comentario.
Lo que aqu interesa es examinar la argumentacin ofrecida por la Corte, en su sentencia de reemplazo, para fundamentar la responsabilidad del
otro coautor del robo, tambin a ttulo de autora, respecto del delito de abusos deshonestos, ejecutado de propia mano por el otro interviniente:
Sin embargo, no es posible dar lugar a la alegacin de la defensa de los autores sobre la
no comunicabilidad de esta circunstancia en el encartado Vilches, ya que si bien consta
de autos que l no particip del ilcito, no solo acept todo lo que Zapata hizo en la
persona de [la vctima], sino que no trat de impedir de alguna manera los actos que
realizaba su coreo por lo que, en atencin a lo que previene el inciso segundo del artculo
36 Para esta sugerencia a propsito de la jurisprudencia del ao anterior, Maalich, op. cit. en n.1,
p. 476.

284

Juan Pablo Maalich Raffo


64 del Cdigo Penal, ambos procesados deben responder como autores materiales de los
hechos en igual forma (c.5).

El fundamento ofrecido por la Corte es problemtico. Por una parte, la


referencia al inciso 2 del artculo 64 del Cdigo Penal se encuentra, en ms de
un sentido, fuera de lugar. Por una parte, hay buenas razones para resistir la
idea de que esa disposicin sea relevante fuera del mbito de la comunicabilidad
de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, esto es, atenuantes y
agravantes como criterios de determinacin de la pena. Para el establecimiento
de la realizacin tpica que puede ser objeto de imputacin a ttulo de
intervencin principal (autora) o accesoria (participacin), el artculo 64 no
ofrece criterio alguno, tampoco en el mbito de los delitos especiales. Pues en
el mbito de los delitos especiales se trata de circunstancias que co-definen la
descripcin de la conducta tpica, de modo que la pregunta se circunscribe a
quin y a qu ttulo puede imputarse la realizacin del tipo en casos en que
ms de un sujeto ha intervenido en el hecho.
Pero aun suponiendo que el artculo 64 fuera relevante en este contexto,
como de hecho lo sostiene una parte importante de la doctrina nacional, no es
para nada claro que el mismo sea aplicable en un caso como el aqu examinado. Pues incluso planteado de ese modo, el problema de la comunicabilidad
se encuentra restringido al mbito de los delitos especiales, en trminos de la
pregunta de si la calidad especial exigida por la descripcin tpica para fundamentar (en los delitos especiales propios) o modificar (en los delitos especiales
impropios) el injusto del hecho es comunicable al extraneus, esto es, a aquel interviniente en quien esa calidad no se presenta. En el marco de un delito como
el de abusos deshonestos, empero, la distincin entre intraneus y extraneus carece de sentido, porque el mismo no constituye un delito especial: el destinatario de la norma de comportamiento que prohbe la conducta descrita como
constitutiva de abusos deshonestos no restringe su crculo de destinatarios a
sujetos que ostenten una determinada calidad o condicin especial, de modo
que en principio cualquiera persona puede venir en consideracin como autor.
El considerando de la Corte parcialmente trascrito, sin embargo, hace
posible suponer que ella entendi que el problema de la comunicabilidad se
planteaba en la medida en que el delito de abusos deshonestos pudiera ser
considerado un delito de propia mano, esto es, un delito que por la connotacin de su descripcin tpica slo puede ser cometido, a ttulo de autor, por
aquel sujeto que realiza de propia mano, en su propia persona, el comportamiento prohibido, como es el caso, por ejemplo, tratndose del delito de
manejo en estado de ebriedad37. Si bien la implicacin central de la categorizacin de un delito como de propia mano generalmente se identifica con
la exclusin de la posibilidad de una autora mediata a su respecto, la misma
37 Kindhuser, op. cit. en n.3, 8/23.

Condiciones generales de la punibilidad

285

consideracin es enteramente extensible a la coautora38, en tanto se trate de


casos en que al menos uno de los intervinientes en el hecho no realiz, de
propia mano, la descripcin de la conducta tpica. As, cabra entender que
la Corte recurri al artculo 64 para legitimar la imputacin de la realizacin
tpica de los abusos deshonestos, a ttulo de coautora, a aquel interviniente
que de hecho no abus sexualmente de la vctima.
Pero esto tampoco sera acertado. Pues lo que ello sugiere, de una parte,
es una comprensin de los delitos de propia mano como delitos especiales,
que distorsiona el sentido de esta ltima categora. Lo distintivo de los delitos
especiales es la exigencia de una calidad especial de la persona que est en
posicin de llevar a cabo el comportamiento tpico, lo cual se corresponde
con una restriccin del crculo de los destinatarios de la norma de comportamiento. Nada de esto es predicable de los delitos de propia mano, cuya peculiaridad es la restriccin de la posibilidad de imputar la realizacin del tipo a
sujetos que no han realizado, de propia mano, el comportamiento prohibido,
en atencin al fundamento material de la norma de comportamiento respectiva, que determina el carcter excepcionalmente personalsimo a su quebrantamiento imputable.
Pero por otra parte, la consideracin de los abusos sexuales como un
delito de propia mano, no obstante su difusin en la doctrina chilena, resulta
igualmente problemtica. Desde ya, porque la misma no se deja conciliar con
la identificacin de la autodeterminacin sexual como bien jurdico protegido por la norma de comportamiento correspondiente. Lo distintivo de los
delitos de propia mano se encuentra en que el desvalor del comportamiento tpico depende de su realizacin (fsicamente) inmediata por parte de la
persona a quien se atribuye la autora del hecho, que por lo mismo es siempre, trivialmente, autora directa. Cuando determinados delitos de significacin sexual son entendidos como delitos de propia mano, lo que se asume es
que la ejecucin de propia mano del acto de significacin sexual es relevante
para la determinacin de su ilicitud. Esto, sin embargo, es incompatible con
la fundamentacin de la prohibicin del comportamiento en atencin a su
lesividad para la autonoma sexual de la vctima, resultando ms bien propio
de una concepcin que identifica el objeto de proteccin de la norma con
determinados estndares de moral sexual convencional. Desde el punto de
vista de la proteccin de la autonoma sexual del afectado, empero, que es lo
que hace posible identificar el injusto objetivo del delito con la lesin de un
bien jurdico personalsimo, no hay razn alguna para restringir el crculo de
destinatarios de la norma a aquel que ejecuta de propia mano los actos de
relevancia sexual.
38 As Jakobs, G: Strafrecht Allgemeiner Teil (Berln: Walter de Gruyter, 1991), 21/22.

286

Juan Pablo Maalich Raffo

La autntica pregunta, entonces, tena que consistir en si los abusos


deshonestos cometidos de propia mano por uno de los involucrados podan
ser reconducidos al mbito de organizacin conjunta del hecho que fundamentaba, sin dificultad alguna, la imputacin del robo a ttulo de coautora.
Con otras palabras: la pregunta era si los abusos deshonestos formaban parte
del hecho conjuntamente organizado por ambos intervinientes, o si por el
contrario constituyeron un exceso de uno de los perpetradores del robo, entendindose por exceso de un coautor aquella dimensin del suceso que queda fuera del esquema comn de interpretacin que hace posible la atribucin
de cada aportacin individual como accin al mismo tiempo propia y ajena a
cada uno de los intervinientes vinculados por ese esquema de interpretacin,
quienes en esta exacta medida se constituyen en coautores del hecho39.
Para esto no se requiere, ciertamente, un acuerdo explcito, pero tampoco basta con que uno de ellos aproveche unilateralmente la ocasin creada a
travs de la aportacin ajena. Se trata, antes de bien, del reconocimiento de un
esquema comn de interpretacin que haga posible la consideracin de que
cada uno de los involucrados acta tanto por cuenta propia como por cuenta
de cada uno de los dems, de modo que cada aportacin sea simultneamente
imputable como accin propia y ajena40. La pregunta de si esta condicin se
satisfaca en el caso supone una determinacin ms precisa de las circunstancias del hecho. Hay que enfatizar, empero, que un acuerdo explcito en cuanto
abusar sexualmente de una de las vctimas del robo no habra sido condicin
necesaria para la imputacin a ambos de los abusos deshonestos. Un acuerdo
implcito, manifestado a travs de actos concluyentes, tendra que ser considerado suficiente, siempre que el mismo alcance a objetivarse en una contribucin determinante, aunque no necesariamente ejecutiva de una parte de la
descripcin de la conducta tpica, por parte del interviniente de cuya eventual
responsabilidad se trata.
Es importante, no obstante, que en los fundamentos ofrecidos por la
Corte se insinuaba otra posibilidad de fundamentar la punibilidad del imputado en cuestin como autor de los abusos deshonestos cometidos de propia
mano por el otro, al indicar que l mismo, sin tomar parte activa en el contacto sexual, no haba impedido que ste ocurriera. Podra pensarse, entonces, en
la posibilidad de fundamentar esa punibilidad en el sentido de un delito de
comisin por omisin. Ello haca necesaria la fundamentacin de la posicin
de garante en virtud de injerencia (= actuar precedente), dada la intervencin
en la comisin del robo y de la privacin de libertad en l implicada, en el
contexto de la cual tuvo lugar el abuso sexual, de modo que el otro coautor
del robo hubiese aparecido como destinatario de un mandato de impedir su
39 Kindhuser, op. cit. en n.3, 40/19-20. Esto rige cuando se trata de un coautor. Una intervencin
en un hecho principal ajeno constitutiva de mera participacin, en cambio, no es suficiente.
40 Ibid 40/6.

Condiciones generales de la punibilidad

287

padecimiento por parte de la vctima. A favor de la fundamentacin de una


tal posicin de garante por injerencia parece haber razones suficientes41. Pero
esta forma de punibilidad a ttulo de comisin por omisin resulta en todo
caso subsidiaria frente a la punibilidad por delito de comisin activa que se
sigue de la imputacin de los abusos sexuales a ttulo de coautora, cuando
sta es susceptible de ser fundamentada.

41 Ibid 36/63.

DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA


Juan Pablo Maalich Raffo

En el periodo revisado, la Corte Suprema emiti una serie de pronunciamientos


acerca de cuestiones relativas a las reglas de determinacin y ejecucin de
la pena. El anlisis comprensivo de estos pronunciamientos hace posible
agruparlos en las siguientes secciones principales: (1) concurso de delitos;
(2) reglas especiales sobre determinacin del marco penal; (3) discrecin
judicial en la determinacin de la pena; (4) atenuantes en particular; (5)
agravantes en particular; (6) cmputo de la prisin preventiva para los efectos
del cumplimiento de una pena privativa de libertad; y (7) cuestiones sobre
imposicin y ejecucin de penas accesorias. A continuacin se ofrece un
comentario de los pronunciamientos de la Corte segn el esquema de anlisis
recin esbozado. En varias de las cuestiones a tratar, el comentario descansar
en consideraciones desarrolladas en el comentario correspondiente referido a
la jurisprudencia del ao 2004, donde muchos de los mismos problemas ya
fueran planteados y discutidos1.

CONCURSO DE DELITOS
Concurso real y pluralidad de acciones
En contra Zapata Zapata la Corte conoci de un caso en que se planteaba
la responsabilidad penal de dos sujetos por delitos de robo con violencia o
intimidacin y violacin, este ltimo posteriormente calificado como de
abusos deshonestos. El caso presenta varias cuestiones que ameritan un
tratamiento diferenciado, las cuales corresponden a otras secciones de este
y otros comentarios. Lo que en este contexto interesa es que la Corte haya
mantenido las condenas en contra de los involucrados tanto por robo como
1 Maalich, J.P: Determinacin y ejecucin de la pena, 2 Com 483-529.
Maalich | Determinacin y Ejecucin de la Pena
3 Rev D. UAI (2013) 289-317
2013 Juan Pablo Maalich Raffo

290

Juan Pablo Maalich Raffo

por abusos deshonestos, imponiendo las penas correspondientes bajo un


rgimen de acumulacin material, que es el previsto por el artculo 74 del
Cdigo Penal. Esto interesa no porque en el caso se hayan dado las condiciones
que hacen posible la aplicacin del rgimen previsto en el artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Penal, a saber, el rgimen de acumulacin jurdica
por reiteracin de delitos de la misma especie, pues entre ambos delitos no se
daba esta relacin (dado que el robo y los abusos deshonestos se encontraban
tipificados en ttulos distintos del Cdigo Penal), sino por el hecho de que el
tribunal hubiera descartado sin ms la posibilidad de afirmar un concurso
ideal entre ambos, que pudiera haber conducido a la aplicacin de la regla de
absorcin prevista en el artculo 75 del Cdigo Penal.
Lo que la Corte no puso en cuestin, por ende, es que entre ambos hechos delictivos se haya dado una relacin de concurso real (o material), cuya
diferencia especfica en relacin con el concurso ideal se encuentra en que ste
supone una relacin de unidad de accin entre las realizaciones tpicas concurrentes, mientras que aqul supone una relacin de pluralidad de acciones. La
pregunta que cabe plantear, entonces, es si en el caso la relacin entre el robo
y los abusos deshonestos era, efectivamente, de pluralidad de acciones.
La pertinencia de esta pregunta se debe a que tanto el robo como los
abusos deshonestos fueron cometidos en el marco de una misma situacin de
ejercicio de coaccin por parte de los imputados respecto de los moradores
de la vivienda en que tuvieron lugar los hechos. Segn la descripcin que la
Corte hizo suya, los dos sujetos se habran valido de armas de fuego para
lograr, mediante amenaza, tanto la sustraccin de los objetos de propiedad
de los moradores como la tolerancia de la penetracin por va anal y la succin del pene de uno de los intervinientes por parte de la vctima de los (as
calificados) abusos deshonestos graves. La pregunta apunta, por ende, a si
la coaccin mediante amenaza grave (en todo caso constitutiva del delito de
amenazas condicionales del art. 296 CP) habra sido la misma en el contexto
de la comisin del robo y en el contexto de la comisin de los abusos deshonestos, de lo cual podra haber dependido el reconocimiento de una unidad
de accin en el sentido de una identidad parcial de la accin ejecutiva.
La explicacin de la inexistencia de consideraciones al respecto por parte de la Corte se encuentra en que sta desconoci, as como tambin lo hicieron los tribunales de primera y segunda instancia, que tanto el robo como los
abusos deshonestos tuvieron lugar en el marco de una privacin de libertad
cometida en contra de los moradores de la vivienda, que en principio parecera constitutiva de secuestro en el sentido del artculo 141 del Cdigo Penal.
Ciertamente, hay buenas razones para estimar que la consideracin de esta
privacin de libertad de todas formas habra carecido de consecuencias prcticas para el caso, pues ella podra haberse estimado preterida, en el sentido de
un concurso aparente, a favor del robo, en tanto el desvalor de injusto de ste,

DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA

291

en atencin a las circunstancias particulares del caso, parece englobar el desvalor de injusto de aqulla. El punto est en que lo que la referencia explcita
a esa privacin de libertad cometida a travs de amenaza coercitiva conlleva es
el reconocimiento de que eventualmente pudiese haberse dado una relacin
de identidad parcial de accin entre el robo y los abusos deshonestos, lo cual
podra haber constituido la base para la afirmacin de un concurso ideal y no
de un concurso real, como sin embargo, y tcitamente, lo afirm la Corte.
Sin embargo, hay razones suficientes para validar la decisin alcanzada
por la Corte en el caso. La consideracin fundamental a este respecto es que
ni la coaccin mediante amenaza implicada en la comisin del robo ni aquella a travs de la cual se cometieron los abusos deshonestos son idnticas a
la coaccin mediante amenaza a travs de la cual se cometi la privacin de
libertad, en el marco de la cual tuvo lugar la comisin de los dos primeros delitos sealados. Esto, porque tanto la conducta respectivamente constreida
(tolerar la sustraccin de los objetos de la apropiacin, por una parte, tolerar y
realizar ciertos actos de significacin sexual, por otra) como los destinatarios
de la coaccin son diferentes en uno y otro caso. La mera coincidencia, en el
sentido de una estrecha conexin temporal entre una y otra coaccin, incluso
en trminos de su posible simultaneidad, es irrelevante. Esto no obsta, empero, a que tenga sentido pensar en casos en que s pudiera darse tal relacin de
identidad. Por esto, la pregunta no advertida por la Corte tiene importancia.

Aumento de pena por reiteracin de


delitos de la misma especie
La Corte tuvo ocasin de pronunciarse sobre el sentido de la regla del artculo
509 del Cdigo de Procedimiento Penal en contra Ahumada Acua. Esta regla
establece el rgimen de determinacin del marco penal aplicable en casos de
concurso real o material, cuando los tipos delictivos realizados constituyen
delitos de la misma especie, donde el criterio para esto se encuentra en su
tipificacin legal en el mismo ttulo del Cdigo Penal (bajo la regla equivalente
del art. 351 CPP aquel criterio puramente formal se sustituye por uno material,
referido a la afectacin de un mismo bien jurdico.) Aqu se trata de un
rgimen de acumulacin jurdica o exasperacin de la pena, a diferencia del
previsto en el artculo 74 del Cdigo Penal, que es de acumulacin material2.
La Corte conoci de un recurso de casacin en el fondo presentado por
uno de los imputados, que haba sido condenado como autor de un delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, de
uno de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado y de uno de robo con
fuerza en las cosas de especies ubicadas en bienes nacionales de uso pblico,
2 Ibid 503. Para la demarcacin frente a la figura del delito continuado, ibid 487-90.

292

Juan Pablo Maalich Raffo

imponindosele una pena de presidio mayor en su grado mximo, de quince


aos y un da. Esta pena fue fijada sobre la base del incremento en dos grados
de la pena de presidio mayor en su grado mnimo, correspondiente al delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, de
conformidad con la regla del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La sentencia de primera instancia haba sostenido que para el condenado resultaba ms favorable la estimacin de las diversas realizaciones tpicas
como un solo delito, sugiriendo, de este modo, que la regla a aplicar era la
del inciso 1 del artculo 509. Esto es un error. Pues por las diferencias en su
tipificacin legal, la comisin de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (o destinado a la habitacin), la de un robo en lugar no habitado, y la de
un robo de especies ubicadas en bienes nacionales de uso pblico, no pueden
ser asimiladas en el sentido de un solo delito, desde ya porque el marco penal
asignado a ellos es diferente. La regla a aplicar era, antes bien, la del inciso 2
del mismo artculo 509, que dispone que no pudiendo estimarse las distintas
infracciones como un solo delito, ha de tomarse como base la pena asignada
al delito que, atendidas las circunstancias del caso, tenga la mayor penalidad
aisladamente considerada, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea
el nmero de delitos.
El recurso de casacin se fundaba en que tanto el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado como el de robo con fuerza en las cosas
en lugar no habitado no podan calificarse de consumados, sino slo de frustrados, de modo que la pena correspondiente a cada uno deba ser rebajada
en un grado, tal como lo prev el artculo 51 del Cdigo Penal. Siendo la pena
de un delito frustrado de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado de
presidio menor en su mximo, sostena el recurrente, la aplicacin de la regla
del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal deba conducir al aumento en un solo grado, de modo que la pena a imponer corresponda a una de
presidio mayor en su grado mnimo.
La Corte, con razn, mantuvo que el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal no restringe el aumento de pena a un solo grado, sino que
contempla un aumento de uno, dos o tres grados. La Corte complement esta
constatacin, inequvocamente correcta, con la afirmacin de que la determinacin del quantum de ese aumento era en todo caso discrecional para el
tribunal de fondo3, de modo que aun siendo efectiva la alegacin del recurrente, la pena impuesta podra haber alcanzado de todas formas la de presidio
mayor en su grado mximo, por aumento de la de presidio mayor en su grado
mximo en tres grados.
Esta ltima tesis resulta problemtica. Pues segn ya se indic, el inciso
2 del artculo mencionado sujeta la magnitud del incremento de la pena a la
3 Ibid 503-4.

DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA

293

variable de cuntos sean los delitos cometidos. Esto sugiere que cabe correlacionar el nmero de grados en que puede aumentarse la pena a ser impuesta
y el nmero de realizaciones delictivas de cuya concurrencia se trata. Siendo
esto as, resulta plausible sostener que la base de la pena ha de determinarse
segn el marco penal del delito que conlleve la pena ms alta, aumentndose
en un grado (hasta un mximo de tres) por cada delito adicional que concurra
con aqul. As, la pena a imponer al recurrente tendra que haber sido una de
presidio mayor en su grado medio.
Por cierto, este tendra que haber sido se formula en el sentido de las
representaciones del legislador penal chileno, que cree aceptable la imposicin
de una pena privativa de libertad de diez aos y un da a quince aos como
consecuencia de la comisin de meros delitos contra la propiedad.

Concurso ideal por preterintencionalidad


En contra Ceballos Vil1anueva la Corte efectu un importante pronunciamiento
en relacin con el caso de un sujeto que haba sido condenado como autor
de un delito de homicidio doloso, sosteniendo la Corte que la correcta
calificacin del hecho se encontraba en la afirmacin de preterintencionalidad
y no de dolo de homicidio, de modo que el imputado deba ser condenado
por un delito doloso de lesiones graves, en el sentido del artculo 397 N2 del
Cdigo Penal, en concurso con un homicidio imprudente (o cuasidelito de
homicidio), de acuerdo con la regla del artculo 490 en relacin con el artculo
391 N2 del mismo cdigo. Lo que en este contexto importa es la correcta
calificacin de la relacin entre ambos hechos punibles por parte de la Corte,
en el sentido de que se trata de un concurso ideal.
La postulacin del concurso ideal es de inters por dos razones. Por
una parte, porque ella encierra una comprensin correcta de la relacin entre
dolo e imprudencia en cuanto formas alternativas de imputacin subjetiva,
susceptibles de referirse a un mismo comportamiento, que constituye el objeto de la imputacin, independientemente de que ese comportamiento resista
ms de una descripcin tpicamente relevante. Que haya concurso ideal supone que entre los delitos concurrentes se da una relacin de unidad de accin.
Esto es correcto en un caso de preterintencionalidad como el aqu considerado, en tanto la conducta que explica causalmente la produccin del resultado
de lesin corporal es la misma que fue causal para la produccin del resultado
de muerte de la vctima. Descrita como causacin de la muerte de otro ser
humano, esa conducta no era imputable a ttulo de dolo, sino slo a ttulo de
imprudencia. Descrita como causacin de una determinada lesin corporal,
empero, ella s resultaba imputable a ttulo de dolo. Lo crucial es advertir, entonces, que la diferencia entre un delito doloso y un delito imprudente no se
encuentra en el comportamiento que es objeto de la imputacin, sino en los

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Juan Pablo Maalich Raffo

criterios para la imputacin de ese comportamiento: el dolo requiere que el


comportamiento, descrito en atencin a un determinado tipo delictivo, como
tal haya sido previsto por parte del sujeto actuante; la imprudencia, en cambio,
que el comportamiento no haya sido previsto, pero s previsible para el mismo
sujeto. El comportamiento que se imputa a ttulo de imprudencia, por ende
no se encuentra en la infraccin de un deber de cuidado, sino que sta es el
criterio que habilita la afirmacin de previsibilidad individual y por ende la
imputacin a ttulo de imprudencia.
Por otra parte, la postulacin del concurso ideal es importante porque ella implica una determinada concepcin de la relacin del delito de
homicidio y del delito de lesiones graves, que tambin es correcta. Lo que
conlleva la afirmacin de un concurso ideal entre el homicidio imprudente
y las lesiones dolosas es la consideracin de que el injusto de cada una de
las realizaciones tpicas concurrentes exhibe un desvalor que no reducible al
desvalor de la otra. A favor de esta consideracin habla tanto que el injusto
objetivo del homicidio por definicin no aparece contenido en el injusto objetivo de un delito de lesiones, como que el injusto subjetivo de las lesiones
dolosas tenga significacin autnoma frente al injusto subjetivo del homicidio imprudente. Pero en todo caso, y esto es lo crucial, el injusto objetivo de
las lesiones graves tampoco es susceptible de ser reducido al injusto objetivo
de un homicidio: la causacin de un resultado de lesin corporal que alcanza el umbral del artculo 397 exhibe un desvalor que en todo caso justifica su
expresin independiente en la sentencia condenatoria, que es exactamente
lo que distingue a un concurso ideal de un (mero) concurso aparente, en que
slo se formula una condena por la realizacin delictiva que desplaza a las
dems4.

Concurso aparente: especialidad


En contra Prez Alvear la Corte conoci de un caso en que se planteaba la
responsabilidad de un sujeto que haba sido condenado por falsificacin de
instrumento privado, habindose estimado que si bien el hecho tambin era
constitutivo de los delitos de estafa y de hurto, estos dos ltimos resultaban
preteridos como ttulos de punibilidad por encontrarse en relacin de
concurso aparente con el delito de falsificacin, constitutivo del ttulo especial.
La Corte Suprema valid esta determinacin de los tribunales de instancia,
profundizando la fundamentacin de la afirmacin del ya referido concurso
aparente por especialidad a favor de la falsificacin. A continuacin ha de
mostrarse que tanto la concepcin general del concurso aparente como la
concepcin del criterio de especialidad que la Corte mantiene son incorrectas.
4 Ibid 501-2.

DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA

295

Para clarificar la argumentacin ofrecida por la Corte puede ser til


transcribir la determinacin de los hechos a la que lleg el tribunal de primera
instancia:
Que desde el mes de julio de 2000 en adelante, un tercero, que a la sazn se desempeaba
como empleado de la tienda Jhonsons [sic], ubicada en Vicua Mackenna N 612 San
Carlos, proceda a anular boletas de venta al contado.
Luego emita notas de crdito para proceder a la anulacin de la boleta contado,
con la excusa de que la mquina de Caja se haba trabado en su mecanismo, como se
encuentra demostrado en cada boleta de auditora o de respaldo de la empresa, que se
adjunta con la nota de crdito.
Posteriormente [sic], el tercero, borraba el nmero correlativo de la boleta que
corresponda a la venta contado y slo se preocupaba de dejar el nombre de la empresa,
direccin y ciudad.
El procedimiento para borrar el nmero de la boleta y evitar conocer el nmero
de esa [sic] era remarcar con las teclas de comprobacin de emisin, la que deja un impreso IHIHIHIHIHI, hacindola ilegible la que luego dejaba como respaldo de la Nota
de Crdito.
El tercero, anulaba una boleta contado, mediante la emisin de una nota de crdito en forma fraudulenta, de sta [sic] manera el acusado proceda a sustraer el dinero
para su uso personal.

La Corte valid la tesis de que estos hechos habran sido constitutivos tanto
del delito de falsificacin de instrumento privado (art. 197 CP) como del delito
de estafa (art. 473 CP) como del delito de hurto (arts. 432, 446 CP), validando
tambin la afirmacin de un concurso aparente entre ellos, a ser resuelto a
favor del primero, cuya tipificacin constituira lex specialis frente a la de los
otros dos. Para ello la Corte ofreci una caracterizacin general de la categora
del concurso aparente, sosteniendo que sta tendra por objeto la calificacin
de un hecho como una sola accin punible en atencin tanto a la actividad
exterior del sujeto como a la finalidad de su actuar (c.7). Inmediatamente a
continuacin, la Corte agreg que en el concurso aparente constituira una
cuestin de interpretacin de los tipos penales involucrados, de modo que
lgicamente ella tendra que ser planteada antes de la comparacin de los
hechos con las disposiciones legales pertinentes (c.8).
Lo notable de la toma de posicin de la Corte no es que ella conste
de dos proposiciones altamente problemticas, sino que se trate de dos proposiciones que adems son incompatibles entre s. Respecto de la primera
proposicin, no es para nada claro que un concurso aparente slo pueda ser
afirmado a condicin de que haya unidad de accin entre las realizaciones
concurrentes. En la doctrina comparada se encuentra reconocida la posibilidad de un concurso aparente aun habiendo pluralidad de acciones, lo cual
se da en los casos calificados como de actos previos o posteriores co-penados.
La segunda proposicin tambin es problemtica, porque el concurso
aparente no es una categora que pueda ser reconducida a la interpretacin de

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Juan Pablo Maalich Raffo

los tipos penales de cuya realizacin concurrente se trata5. Antes bien, toda
afirmacin de un concurso aparente, como la afirmacin de toda forma de
concurso de delitos, presupone una determinada interpretacin de los tipos
penales en cuestin, con arreglo a la cual la o las conductas objeto de juzgamiento admiten ser subsumidas bajo cada uno de ellos. Lo que distingue a
un concurso aparente de uno autntico, por ende, no es que en este ltimo
haya concurso y en el primero no, sino que en los casos de concurso aparente
hay razones que impiden imponer las consecuencias punitivas asociadas a
la realizacin de dos o ms de los tipos concurrentes, razones que resultan
sintetizadas en una p