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Lineamenti di diritto contrattuale

– G.Alpa
È possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei diversi
modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta comunque di una
opinione che solo parzialmente corrisponde alla verità storica. La teoria
generale del contratto infatti è stata sviluppata
soprattutto per merito della pandettistica, la quale è andata molto più in là
delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto giuridico, di
dichiarazione e di negozio giuridico.
Opinione altresì poco fondata è quella che vede la disciplina del contratto nei
diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un lato è possibile,
intendendo il contratto come operazione economica, riscontrare valori comuni
intesi a dare valore al consenso, alla libertà di contrarre o all’esigenza di
conservare l’operazione economica, è
altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori
come ad esempio il valore della persona, che in altre esperienze non sono
tutelati in materia contrattuale.
I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del contratto
pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici comuni né sotto una
fittizia trama di valori comuni, ma attraverso propositi pratici ed economici che
animano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.
Si è soliti muovere dalla formula contenuta nel code Napoléon per il quale il
contratto è una convenzione in virtù della quale una o più persone si obbligano
nei confronti di una o più altre a dare, fare o a non fare qualcosa.
L’espressione convenzione è generica, la formula menzionata potrebbe dunque
sembrare una tautologia se si arrestasse alla qualificazione del contratto come
convenzione. Esso è inoltre definito come atto giuridico, che si qualifica per il
fatto che gli effetti prodotti
da esso prodotti derivano da un atto di volontà.
Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la risposta a
due essenziali interrogativi: da dove discende il potere delle parti di vincolarsi e
che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il contratto produce.
Per ciò che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che è l’accordo di
volontà, ciò da cui discende il potere di vincolarsi. Esso vincola le parti in
quanto sia socialmente utile, persegua cioè uno scopo ritenuto meritevole dalla
legge e in quanto sia giusto. L’accordo
delle volontà è l’elemento qualificante del contratto, è la procedura che porta
agli effetti giuridici, perciò è necessario che le volontà siano manifestate
sebbene non sia necessaria una trattativa, una negoziazione. Ma a qualificare
un contratto non è sufficiente il mero
accordo di volontà, è altresì necessario che questo produca effetti giuridici. Gli
accordi morali non sono giuridicamente vincolanti, dunque non sono azionabili
in giudizio.
La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai contratti
sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno vita ad una
istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che pur essendo la volontà
del donante notevolmente più importante del
donatario un accordo vi è sempre, dal momento che il donatario non può
rifiutare la donazione. Per le istituzioni, le società e le associazioni si ha altresì
contratto.

il ruolo dell’ordinamento quindi consiste in una finalità definitoria di contratto nella quale consenso deve inglobare la causa o dove è necessario la forma. dunque del valore vincolante del consenso ad opera di Rouchette. per fondare la vincolatività del contratto. Contratto = accordo di due o più parti per costituire. la rescissione e la risoluzione. le invalidità. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrina internazionale. le parti possono inoltre sciogliersi volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o perché hanno deciso di comune accordo di estinguere il rapporto. in una finalità di controllo senza un serio intento di obbligarsi. La materia riguarda la nozione del contratto e l’autonomia contrattuale. i requisiti del contratto e la sua formazione. gli effetti del contratto riguardano solo le parti che lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi. alla disciplina del contratto in generale è dedicato un intero titolo del codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore 10 il titolo II del libro IV del codice civile ha inteso dettare principi generali. Il legislatore dà una definizione di contratto come accordo di due o più parti per costituire. attraverso il riconoscimento della vincolatività dei tipi liberamente creati dalle parti. A suo avviso la dottrina della vincolatività del consenso era estranea ai redattori del Code Napoléon: essi facevano riferimento alla parola data. salvo i casi previsti dalla legge11. Consenso e causa sono indissolubilmente legati. limitata governata dalla legge. alle regole elementari di giustizia ecc. Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio di vincolatività del contratto. La prassi dei tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dell’errore è minoritaria. regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale . e di controllo della liceità. Il vincolo era affidato alla coscienza delle parti piuttosto che alla loro volontà. la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare l’espressione libertà contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della volontà. Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli regolati dalla legge. ma per volontà della legge. regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. la condizione. Il contratto produce in quest’ottica effetti giuridici non in virtù del semplice consenso. alla giustizia naturale. l’interpretazione. il principio di relatività del contratto. La lettera del Code è stata dunque travisata dalla dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale.Di notevole importanza appare la revisione del principio dell’autonomia della volontà. gli effetti . la sopravvenienza non è causa di nullità o risoluzione. inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal momento in cui pongono in essere il contratto. l’idea di autonomia è di origine tedesca e affonda le sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria di negozio giuridico. coscienza peraltro orientata. Ma come si può definire la causa? In Italia. il principio di autonomia contrattuale. il principio di buona fede. mentre autonomia delle volontà è espressione tipicamente francese. in una finalità di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei tipi legali. in una finalità tipizzante. ma anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra le parti.

di accordo che crea diritti e obblighi tra le parti contraenti. Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention. gli accordi (11 contratto a favore di terzi) programmatici.. si distingue il contract dalla promise. Ciò inoltre appare maggiormente complicato rispetto all’esperienza continentale per il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legislativa di contratto. per cui può essere fatto dalle corti. Le funzioni del contratto accolte nella definizione sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto. si distingue il contract dal bargain che è un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o promesse. Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del contratto. il rapporto riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto. che è il singolo Il contratto nel diritto inglese obbligo creato dal contratto. Il concetto di parte è inteso come centro di interessi. insistendo sul fatto non ogni accordo è . trattandosi di un diritto essenzialmente di formazione giurisprudenziale. dalle riviste e dalle raccolte di cases materials. come accade in Italia. emblematiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni della materia. La nozione di contract varia a seconda dell’idea che gli autori tendono ad esprimere. In questo novero rientrano gli accordi collettivi di lavoro.Il contratto può essere inteso come atto o come rapporto: l’atto riguarda l’incontro delle volontà dei contraenti. dagli statutes che hanno introdotto i contratti speciali. termine più ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti è la p.a. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto l’atto di autonomia privata. deve partire dall’analisi dei textbooks. Il contratto si distingue dall’atto unilaterale poiché è il risultato dell’incontro delle volontà di due o più soggetti. si distingue il contract dalla obligation. l’altro che muove dalla considerazione che il contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dall’ordinamento. per cui quest’ultimo è una sottocategoria dell’accordo. il matrimonio. si pensi all’opera di Atiyah e all’opera del Treitel. La nozione di contratto derivata dall’esperienza inglese coincide solo parzialmente con quella continentale. Il termine accordo assume un significato diverso e più ampio rispetto al termine contratto. Esso è definito dalla dottrina come un’espressione generica che allude all’incontro di due o più volontà. Per ciò che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del diritto contrattuale. Burke dà definizioni molteplici e giustapposte di contratto: si parla di agreement enforceable at law. Per cui può dirsi che nella dottrina e giurisprudenza inglese non vi è unanimità sulla definizione di contratto. le intese. che seppure discutibile e non vincolante. costituisca un punto di riferimento. può essere variamente inciso dal legislatore. modificarlo oppure estinguerlo. dichiarazione di assumere un obbligo. il gentlement’s agreement.

tenendo presente che il suo significato cambia a seconda del contesto.account per ottenere il rendiconto dei debiti derivanti da rendite o dalla vendita di merci. . Si può concludere che essendo così diverse le nozioni di contratto. Nel common law la disciplina del contratto si fonda in origine sull’idea di danno derivante dalla violazione di un obbligo. Nozione di tort e di contract assumono molteplici punti di contatto. la negoziazione. Atiyah respinge di contro definizioni basate sull’agreement o sulla promise. A questi rimedi si aggiunse successivamente l’action of assumpsit. per alcuni aspetti dipende ancora da principi di origine medievale. Solo successivamente si consolidò l’idea che fonte di un’obbligazione contrattuale. Secondo Atiyah non si può dare una definizione generica e astratta di contratto. il contratto dunque si distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poiché nasce sulla base di un accordo fondato sulla volontà delle parti. Alla fine del XVII sec. . L’accertamento della volontà proposto da Trietel si basa su una nozione oggettiva. lo scambio. azione concessa quale rimedio contro l’inesatto adempimento o l’inadempimento di chi aveva precedentemente assunto un obbligo. con l’onere della prova a carico dell’attore. l’operazione economica cui si intende dare veste giuridica.detinue per il recupero della cosa specifica. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al genere contract. Nel diritto inglese l’ossatura del sistema dei contratti si è formata nel corso dei secoli attraverso l’evoluzione giurisprudenziale e. a suo avviso non esaustive per due ordini di ragioni: esistono dell’ordinamento contratti non coercitivi. o almeno che questa venga definita in modo stipulativo al fine di evitare incomprensioni e equivoci.covenant per l’esecuzione della promessa fatta in modo solenne. sulla spinta di esigenze commerciali si formò l’implied assumpsit: le azioni derivanti dai titoli di credito si fondavano sull’esistenza di un accordo implicito precedente.debt per il recupero di somme di denaro. . Secondo tale autore nucleo centrale del contratto è il bargain. destinata a creare un’obbligazione che le parti devono eseguire. ma occorre piuttosto una definizione delle singole operazioni contrattuali delle parti. e inoltre perché accordo che dà origine ad una obbligazione la quale è rinforzata o riconosciuta dalla legge 12 l’ordinamento non conferisce vincolatività astratta alla promessa. All’inizio del XV sec si contavano quattro rimedi per rapporti obbligatori specifici: .contratto: sua caratteristica essenziale è una promise. L’idea di contratto essenzialmente sorse da quella di assumpsit. collegata con l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrarre. appare opportuno che questa espressione non sia definita. Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto riconosce forza vincolante. Secondo Treitel il contratto è un agreement giving rise to obligation which are enforced or recognised by law12. . potesse essere l’accordo. al di là dell’illecito. ma solo azioni per ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno.

il liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici utili e funzionali ai rapporti economici: in questo periodo i principi di eguaglianza nello scambio. il non intervento. Nella sua più comune concezione il contratto è costituito da uno scambio di promesse che creano diritti e obblighi per le parti. dell’affermazione del principio di eguaglianza in senso sostanziale e del declino dell’equity. quale espressione dell’eguale potere di obbligarsi riconosciuto alle parti comincia a declinare sul finire del XIX sec. il trionfo della borghesia. libere di concluderlo o meno. invalido. Nel tempo come osserva Atiyah. a seguito del mutamento della situazione politica ed economica. con il conseguente sviluppo di un’economia più competitiva e maggiori libertà di scelta per i consumatori. si è assistito ad un ritorno ai principi del libero mercato e alla teoria del contratto: molte imprese in mano pubblica sono state privatizzate. del giudice o dell’autorità legislativa. di assicurare a traffici e commerci un’ area abbastanza vasta di libertà e autonomia. poiché solo il consenso delle parti deve considerarsi parametro per il giusto prezzo. come preferisce definirlo. di equilibrio nelle contrattazioni sono superati dall’esigenza di rispettare la volontà dei singoli. Tornando alla primaria funzione del law of contract ci si è interrogati sulla natura e sulla funzione della promessa. freedom of contract. si basa sull’assunto che il contratto sia il risultato dell’accordo di volontà delle parti. Si profila il non intervento delle Corti di equity in materia di valutazione del prezzo. sia incorsa in spese o si sia altrimenti impoverita arrecando all’altra un arricchimento senza causa. in large part. che facendo affidamento sul contratto non concluso. o altrimenti inefficace. a product of the law. delle corti e delle autorità amministrative: “ there is today a growing recognition that. Ciononostante Atiyah osserva che in Inghilterra negli ultimi decenni. la portata del principio della freedom of contract è stata compromessa dall’intervento del legislatore. and not of the parties real agreemeent. in ragione del tramonto del laissez faire. Atiyah ha condotto importanti . the resulting rights and duties of the parties are. Secolo d’oro del contratto fu quello del laissezfaire: l’ascesa dei ceti mercantili.” Quanto alla limitazione della libertà delle parti di concludere o meno un contratto si pensi alla legislazione in materia di lavoro o a quella contro le discriminazioni razziali o sessuali. even when parties enter into a trasaction as a result of some voluntary conduct. quanto alla limitazione della libertà di determinare il contenuto del contratto si pensi alla disciplina delle locazioni o delle clausole di esclusione della responsabilità. La funzione immediata del law of contract è dunque quella di attuare le promesse e le legittime aspettative delle parti.Il principio della autonomia contrattuale. L’idea di contratto. come sostituzione della libera scelta che dà luogo all’acquisizione di diritti con una scelta non volontaria imposta dall’intervento legislativo. è anche quella di tutelare l’interesse della parte. Il fenomeno del declino del contratto deve essere inteso come perdita di rilevanza del ruolo dello stesso nella società moderna. di determinarne liberamente il contenuto senza interferenze da parte del legislatore. Secondo Atiyah la funzione del law of contractual obligation.

Si attua così il principio della reliance e si fa strada l’accertamento delle aspettative. dunque di promessa trae origine dai principi del diritto naturale. Hume i quali fanno riferimento alla relianca. diventa impossibile dedurre la vincolatività della promessa dalla sola circostanza che vi si è fatto affidamento. Rompere la promessa è pratica tollerata. operata da taluno. Ciò risiede nel contratto sociale. Una classificazione sulla quale si insiste maggiormente è quella tra contratti unilaterali e bilaterali. La differenza tra implied ed express contracts attiene al . categoria quest’ultima che riguarda in realtà tutt’altro settore della law of obligation. In entrambi i casi punto di passaggio è la volontà. perché finché non si assicura che essa sia vincolante il promissario può non volerci prestare affidamento.contracts of record: obbligazioni derivanti da una sentenza di una court of record.riflessioni sulla vincolatività della promessa secondo due prospettive diverse. è importante perché solo nel caso della bilateralità entrambe le parti assumono obbligazioni. la law of restitution attingendo alla disciplina del pagamento indebito e dell’arricchimento ingiustificato. Mac Cormick sostiene allora che il promissario fa affidamento sull’intenzione del promittente di adempiere ciò che ha promesso di fare. per il quale la questione fondamentale si riassume nell’accertare quando una promessa sia moralmente vincolante mentre per i giuristi della teoria classica si riassume nell’accertare quando essa sia giuridicamente vincolante. Nasce tuttavia un problema logico: la promessa non è vincolante solo perché ci si fa affidamento. . è quella tra express e implies contracts e quasi-contracts. le promesse devono essere onorate e quindi il loro inadempimento sanzionato. all’affidamento: ciascuno agisce perseguendo un proprio utile. Austin. L’opera di Atiyah tratta della descrizione di una crisi: della crisi della promessa intesa come manifestazione di volontà per sé vincolante. senza riguardo alla causa. Altra distinzione. La conferma di questo assunto è data dalle sanzioni che si circoscrivono ad una somma da corrispondere al promissario a titolo di risarcimento del danno. costituiti da una promessa scritta sigillata e consegnata. cioè al perché della sua determinazione. nel caso di unilateralità solo una di esse è obbligata a fare qualcosa. Ci si chiede se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata. La classificazione tradizionale vede una tripartizione di: . tuttavia tra loro intersecandosi: lo svolgimento Storico del modello giuridico di promessa e le idee filosofiche che di volta in volta permeano tale modello. Nell’esperienza di common law questa tendenza è quasi inesistente. nelle regole della convivenza. Ragioni sistematiche hanno sospinto la dottrina continentale ad operare diverse classificazioni dei contratti. Se è la natura vincolante della promessa a indurre a farvi affidament. Il modello di contratto.contracts under seal: comprende atti denominati deeds o convenants. Mill. . Ciò può essere spiegato in termini di self interest.simple contracts costituiscono quelli che per noi sono contratti a forma libera. In questo senso deve essere ricordata la filosofia utilitarista di Smith.

modo in cui la volontà viene esternata. La distinzione è rilevante perché molte disposizioni sui contratti. Si è inoltre soliti distinguere tra contratti a base individuale per i quali vi è presunzione di eguaglianza sostanziale di potere contrattuale tra le parti e contratti per adesione. Ormai molti valori patrimoniali non vengono trasmessi per via ereditaria ad es. rispettivamente in forma implicita o esplicita. In questo secolo si sta assistendo alla crisi e alla perdita di funzione della successione.vari gradi di parentela.1) la successione non trasmette potere o legittimazione sociale.4) nascita di forme di delazione triangolari che prescindono e sostituiscono il testamento Oggi la famiglia ha carattere economico. equiparazione dei figli naturali. Le successioni nel diritto comparato Le successioni mortis causa nozioni: L’essenza del fenomeno successorio si risolve nel complesso di regole che collegano alla morte di una persona la trasmissione delle situazioni soggettive e dei rapporti giuridici che ad essa facevano capo. diritti ereditari al coniuge. e con la nascita di situazioni para familiari .2) non ha più funzione assistenziale previdenziale per via dello welfare state. 2)una successione non familiare e ne proprietaria ( è lo stato a succedere all’intera eredità come nella Russia rivoluzionaria). Tuttavia nella moderna società. c’è chi propone addirittura di abolirla per una migliore meritocrazia. Ulteriore distinzione è quella tra contratti-transactions e contrattirelations. Altra distinzione è quella tra executed ed executory contracts: i primi sono contratti le cui obbligazioni sono già interamente o parzialmente eseguite. ( in quelli di durata le parti possono inserire clausole in modo da poter modificare le pattuizioni originarie senza nuova negoziazione). Vi sono quattro modelli: 1) una successione familiare e non proprietaria ( successione nella proprietà familiare del gruppo parentale). dell’esperienza inglese del XIX e XX secolo) e 4) una successione familiare e proprietaria equilibrio tra libertà e solidarietà. I due istituti all’interno dei quali la vicenda ereditaria tradizionalmente si sviluppa sono la famiglia e la proprietà. persone giuridiche ( non ha rilevanza la morte degli amministratori o soci). mentre i secondi cono contratti le cui obbligazioni devono ancora essere eseguite. 3) spopolamento delle dazioni inter vivos ai figli imputandoli alla futura eredità. . per i quali vi è un potere preponderante della parte che ha predisposto il formulario. anche il diritto successorio ha bisogno di una ricodificazione. in particolare quelle circa l’invalidità sono applicate dai giudici in modo diverso a seconda dello stadio di esecuzione del contratto cui le parti sono pervenute. E’ subito opportuno avvertire che la diversità nell’origine e nello sviluppo storico degli istituti non costituisce un limite alla comprensione e al raffronto. ecco perché è previsto l’istituto della legittima. la previdenza pubblica e privata la cui allocazione è indifferente alle successioni mortis causa. 3) una successione proprietaria e non familiare ovvero la piena libertà testamentaria. i primi istantanei e i secondi di durata.

materna maternis che in concreto significava la partizione lineare del relitto in relazione all’origine dei beni. casa di abitazione in genere attribuita al coniuge superstite. e le eccezioni sono annotate nel segno delle anomalie. Si pensi al fatto che nel sistema inglese sino al land transfer act la real property passava direttamente al soggetto istituito dalla legge o dal testamento al di fuori della trasmissione ereditaria.Una proposta di lettura ancora diversa è quella che rivolge attenzione alla natura e alle caratteristiche dei beni che cadono in successione. . Dunque l’eredità è disponibile nella misura in cui non sia la legge a prevederne la destinazione. tutti i beni dunque sia nel civil law che nel common law sono assoggettati alla medesima disciplina. familiare. infatti la legge non considera né la natura né l’origine dei beni per regolarne la successione. La prospettiva dei moderni sistemi successori sembra tuttavia aver superato in radice quelle regole. giustificate da uno spiccato contenuto sociale come l’impresa agricola. Si ricordi ancora la regola francofona racchiusa nel brocardo paterna paternis. i risparmi previdenziali.