You are on page 1of 12

Unidad 2

Fuentes del Derecho Internacional Pblico


Concepto de fuentes del derecho
Hay fuentes materiales y fuentes formales del derecho.
Las fuentes Materiales son las que proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus
contenidos polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas.
Las fuentes Formales (la que nos interesa) son las tcnicas o procedimientos de creacin de normas jurdicas
internacionales. Tales procedimientos sirven para la identificacin de las normas como pertenecientes a un cierto
orden jurdico.
Anlisis del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia .
La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
a) Las Convenciones Internacionales, sean particulares o generales que establecen las reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes.
b) La Costumbre Internacional como prueba de una practica generalmente admitida como derecho.
c) Los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las Decisiones Judiciales y las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.
El art. Estipula cuales son las fuentes del Derecho Internacional, y no solo las que la Corte debe tener en cuenta.
Las Fuentes carecen de jerarqua absoluta, pero las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua
relativa. As una norma particular aplicable al caso, predomina sobre la general. Una norma imperativa de
Derecho Internacional, tiene primaca sobre otra que no lo sea. Y en razn del tiempo, la ley posterior deroga a la
anterior.
Las fuentes auxiliares son la Jurisprudencia y la Doctrina. No son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales, pero sirven para ayudar a la Corte en la interpretacin de normas emanadas de las fuentes principales.
Existen en el Derecho de Gentes, aparte de las fuentes de normas generales, las fuentes de normas individuales que
se aplican a personas individuales, como por ejemplo Tratados bilaterales, costumbre local, actos unilaterales. La
Jurisprudencia seria fuente auxiliar de las normas generales, pero fuente directa de normas individuales.
Costumbre Internacional
Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes, o tratados
normativos, que con el movimiento de codificacin del derecho internacional adquirieron enorme difusin
El artculo 38 del Estatuto de la Corte habla de la Costumbre internacional como prueba de una practica
generalmente aceptada como derecho.
Debemos referirnos a los dos significados de la palabra Costumbre.
1. Uno de ellos apunta a la Norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el
tiempo.
2. Otra es la practica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia repeticin.
El art. 38 se refiere a ambos significados cuando habla de la Costumbre Internacional. La norma consuetudinaria,
es entonces, la que surge de una practica generalmente aceptada como derecho.
Elementos
Los elementos de la costumbre son: la prctica y la opinio juris.
La Prctica: es el elemento Material. La costumbre se constituye por la repeticin constante de conductas de
sujetos del DIP, durante un periodo de tiempo. Tradicionalmente se exige generalidad a la practica idnea para
formar costumbre. Este requisito de generalidad es, sin embargo, relativo a las costumbres universales. Existen
costumbres regionales que solo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbre bilaterales que
no comprenden sino a dos pases.
Opinio Juris: es el elemento Psicolgico. Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
prctica adquiera el carcter de costumbre; es necesario que sea acompaada de una conviccin de que aquella es
obligatoria.

-1-

Formacin
Tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre el transcurso de un largo tiempo. Actualmente no
se requiere un lapso tan prolongado. Ello se debe a caractersticas propias de las actuales relaciones
internacionales. Se acortaron los triodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general.
Lo que si se exige, es que durante el periodo de su formacin, aunque haya sido un breve lapso, la practica de los
Estados haya sido frecuente y uniforme.
Clasificacin (La Nueva Costumbre)
El dinmico proceso de codificacin a cargo principalmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(AGNU), ha producido una gran cantidad de tratados, que o bien pretenden declarar la costumbre, o bien
desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Costumbres formadas sobre Tratados Normativos: los tratados normativos, que incluyen normas generales, han
logrado una adhesin considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Entre estos y los Estados
no miembros, no rigen las provisiones de el Tratado, pero se ha registrado el fenmeno, sin embargo, que
muchas veces, las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros y se transforma en costumbre
del DI General.
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU: otra va importante de creacin de normas
consuetudinarias son las resoluciones (no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria) de la Asamblea General.
Costumbre formada sobre otros textos: un ejemplo de este tipo de costumbre que no alcanzan la jerarqua de
tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas sobre la extensin del mar territorial (hasta
12 millas marinas) o de la zona econmica exclusiva (hasta 200 millas marinas).
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica, en lugar
de inducir a una serie de actos repetidos, una regla comn a todos ellos, y esperar hasta tener la prueba, de que si
se cumplen por la generalidad de la Comunidad Internacional, ahora la regla esta preparada en un texto que no se
inspira en actos pasados, sino que prev conductas futuras. El proceso es inverso al anterior. Y tendr que pasar
por un proceso mucho ms breve, al cabo del cual su aceptacin por la Comunidad internacional en su conjunto
se haga explicito.
Costumbres Regionales y Locales. Costumbre Especial: el consentimiento es necesario para la existencia de una
costumbre regional. La CIJ admiti la existencia de costumbres regionales, pero exigi en cuanto a su
oponibilidad a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. Tambin la Corte reconoci que
una costumbre bilateral poda formarse entre dos Estados y tambin requera el consentimiento para la
formacin de una costumbre de este tipo. Tanto las costumbres regionales, como las bilaterales se distinguen de
las costumbres universales, que son oponibles a Estados que no han participado en su formacin.
La Costumbre Universal: cuando la Comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de ciertas
practicas, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como Costumbre Universal. Cuando la
Costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formacin lo deben aceptar obligatoriamente.
La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presin de los Estados ms poderosos.
La novedad de la nueva costumbre: hay dos bases diferentes para una norma consuetudinaria, en el caso clsico,
una regla consuetudinaria se deduce de ciertos actos; la nueva costumbre nace de textos.
El objeto persistente: es un Estado que durante el periodo de formacin de una costumbre se ha opuesto que sea
aplicada a su respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin de la regla consuetudinaria, pero una vez
creada, aquella regla no le es aplicable.
Los Principios Generales del Derecho
La tercera fuente principal enunciada en el art. 38 son: los principios generales del derecho, aceptados por las
naciones civilizadas. Estos principios son de derecho interno. Se trata de normas jurdicas muy generales que
tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos internos. No son principios de derecho
internacional, sino principios generales del derecho. Estos principios, segn Pastor Ridruejo, constituyen un fondo
normativo comn a los derechos interno e internacional. Se trata de principios formulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados
en ste.
Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios del derecho interno, deben ser transferibles al
orden internacional, o sea, ser compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional. Su paliacin
por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya una norma convencional o consuetudinaria aplicable al
caso. Y la controversia caiga dentro de lo que suele llamarse laguna del derecho. Como ejemplo de principios
generales del derecho, encontramos al enriquecimiento sin causa, la buena fe, la de que el dao causado por un
hecho ilcito debe ser reparado.

-2-

Tratados Internacionales
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear, modificar o
extinguir obligaciones internacionales.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convencin de
Viena de 1969, que codific ese sector normativo y lo desarrollo progresivamente en algunos aspectos.
El artculo 2.1 de la Convencin restringe el concepto de tratados a aquellos acuerdos internacionales hechos por
escrito y entre Estados.
Clasificacin
I. En cuanto al nmero de partes contratantes: los tratados Bilaterales son aquellos en que participan dos
sujetos, y Multilaterales, son los celebrados entre tres a ms Estados.
II. En cuanto a la forma de acceder: Abiertos, son aquellos que se puede acceder sin haber tomado parte en
su negociacin; Cerrados, aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebracin
de un nuevo acuerdo.
III. En cuanto a la forma de celebracin: En Buena y debida forma, son aquellos que sigue la forma clsica,
es un proceso completo: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se firma y eventualmente s
ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado. En Forma Simplificada
son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota una de las partes se hace
la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepto, ese texto ser un tratado entre ambos Estados.
IV. En cuanto a la voluntad que expresan: Tratados Contratos expresan una voluntad de una parte que es
distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender). Tratados
Normativos, traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales, como en la Convencin
de la Naciones Unidas sobre Derecho del mar.
Celebracin
Las diversas etapas en la celebracin de un Tratado son las siguientes:
I. Conformacin del texto: En esta etapa las partes llegan a conformar un texto sobre el que estn de acuerdo
y a autenticarlo. Para ello recorren el siguiente camino:
a) Negociacin: se conduce a travs de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que
formulan propuestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un
acuerdo.
b) Adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto texto
refleja lo negociado y que por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que el
texto ha sido adoptado.
c) Autenticacin del texto: una vez que el texto ha sido adoptado, su autenticacin se verificara ya sea
mediante la firma, la firma ad referndum, o la rubrica de los representantes, ya sea puesta en el
texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure. La autenticacin es la
prueba formal de la adopcin de un texto
II. Manifestacin del consentimiento en obligarse: las partes deben manifestar su consentimiento en
vincularse por ese texto que aun no los obliga a nada.
a) La Firma: Normalmente ese instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un
periodo determinado. Algunas veces la mera firma del texto es suficiente para obligar a los Estados
participantes. Es muy importante que los Estados firmantes de un tratado tienen una obligacin
fundamental, aunque este no haya todava entrado en vigencia; la de abstenerse de actos en virtud de
los cuales se frustre el objeto y fin del tratado.
b) La Ratificacin: a veces no alcanzara la firma, ser necesaria una instancia posterior, representada
por un instrumento de ratificacin. Esta parece surgir de la divisin de poderes imperante en una
democracia; siendo el Ejecutivo el encargado de conducir las negociaciones, y llegado el momento
de concluir el tratado, el Parlamento tiene la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a
emitir el instrumento ratificado.
c) La Adhesin: si un Estado no participo en la negociacin puede acceder a un tratado por la adhesin
posterior, cuando as lo dispusiere en el tratado, o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido as, o cuando hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado. Esto sucede en los tratados llamados abiertos.

-3-

III. El proceso Constitucional argentino.


En nuestro pas el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la
firma, y amenos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se enva al Congreso para su aprobacin. Este es
considerado y eventualmente aprobado en cada cmara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que ste lo
ratifique.
Reservas
Es una Declaracin unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse
a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.
Una reserva es solo aparentemente un acto unilateral; lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta
unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos mientras no haya una reaccin de los
otros miembros del Tratado, ya sea que lo acepten o lo rechacen.
El tema de las reservas solo atae a las convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presentacin
de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
I. La Regla de la Unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones, exiga que una reserva fuera aceptada
por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Esta regla hacia
prevalecer la integridad del Tratado, esto es, un mismo texto para toda sus partes.
II. La Regla Panamericana: El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopto en 1932 tres reglas sobre
el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la
practica:
1. Un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin
reservas, en los trminos en los cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrara en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las
reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
3. No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales
reservas.
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del Tratado, puesto que se formara entre sus miembros mas de un
sistema segn se acepten o no las reservas presentadas, pero favorece la mayor participacin de Estados al permitir
a los reservantes su incorporacin si algn otro Estado acepta la reserva.
III. Opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convencin de Genocidio.
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que existan ciertas reservas presentadas respecto a
los medios de solucin de controversias sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio. El nudo de la
cuestin era saber si el Estado que presentaba una reserva poda ser considerado parte de la Convencin, en caso
de que fuera objetada por algn Estado parte.
La Corte considero que un Estado reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la
reserva por otro Estado, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento, puesto que la
Corte considero invalidas tales reservas., la Corte considero que este era una caso excepcional, ya que uno de sus
mas im0portantes objetivos era obtener el mayor numero de participantes posibles. La Corte tambin sostuvo que
un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin puede considerar al
Estado que ha formulado la reserva como no siendo parte de la Convencin. La Corte se inclino al espritu de la
regla panamericana, porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideracin necesitaba de una gran
participacin de los Estados de la Comunidad Internacional.
IV. La Convencin de Viena
La Conferencia Codificadora sigui la opinin consultiva de la Corte, fundndose en tres consideraciones:
Que se requiere flexibilidad en materia de reservas porque la Comunidad Internacional haba aumentado el
nmero de sus miembros.
Que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que aportaba la incorporacin de
muchos Estados en convenciones que tenan un inters general.
Que en la practica, las reservas versaban sobre puntos menores, lo que presentaba como exagerados los temores
acerca de su efecto sobre la integridad del Tratado.
La Convencin de Viena sigue la tendencia de la regla interamericana. Segn el articulo 19 de dicha Convencin,
un Estado podr presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva este prohibida en el tratado, o este solo permita determinadas reservas y sta no
pertenezca a esa categora, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin.

-4-

Objecin a la reserva
La Convencin es muy flexible en esta materia: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el
reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga
vigencia entre l mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente. Si objeta la reserva presentada por otro
Estado, debe adems manifestar su intencin contraria a que el tratado rija entre l y el reservante.
Subsistemas
La presentacin de una reserva aceptada por algn o algunos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes
subsistemas dentro del tratado:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin que la reserva
le introduce.
Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan
manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos.
El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor
del tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplican
entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
Casos de aceptacin unnime necesaria
Siendo la convencin de una participacin extendida la razn decisiva para la vigencia del rgimen anterior en
relacin con ciertos tratados de inters general, parece natural la disposicin del articulo 20, inc. 2, que exige la
aceptacin por todas las partes de una reserva cuando se desprenda, por el nmero reducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin integra entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Cuando el tratado sea el instrumento
constitutivo de una organizacin internacional una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la
organizacin (artculo 20, inc. 3)
Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden
los Estados negociadores, y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento
expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde antes de la expresin del consentimiento,
porque se refieren justamente a la forma de esa expresin, o a la fecha o manera en que entrara en vigor el tratado.
Estas disposiciones se encuentran en las llamadas clusulas finales del tratado.
Observacin y aplicacin
El articulo 26 dice que: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta
es la regla Pacta Sunt Servanda. La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones
internacionales deben cumplirse de buena fe.
Irretroactividad
El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieran tenido lugar antes
de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces, excepto que una
intencin diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera.
Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
Clusula Expresa.
Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia. Si uno de ellos
establece que esta subordinado a otro anterior o posterior, se estar a lo dicho en ese tratado.
Todas las partes en uno son partes en el otro.
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos
casos:
Si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de las partes de que la materia se
rija por el segundo.
Si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
Aplicacin parcial del primer tratado.
Puede suceder que las disposiciones de ambos no sean totalmente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del
primer tratado se aplicaran en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo. (Articulo 30,3)

-5-

Interpretacin
En relacin con los mtodos interpretativos de tratados en general, la Comisin de derecho internacional, al
considerar el proyecto de derecho de los tratados, revis la doctrina referente a su interpretacin y concluy en que
existan tres criterios interpretativos:
El Objetivo o Textual: que dirige su atencin al texto del instrumento, aunque no desecha, en caso de duda, la
investigacin de la voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
El Subjetivo: que acude a la exploracin de las intenciones de los contratantes.
El Teleolgico: segn el cual los objetivos y los fines que persigue un tratado son la gua de la interpretacin.
En relacin con los tratados bilaterales, se busca la intencin de las partes, determinante como fue de la redaccin
del texto.
Reglas Principales en el artculo 31
Buena Fe: un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que hay de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. La buena fe es primordial en el
derecho de gentes.
Predominio de texto. El Contexto: hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en primer lugar
dentro del marco del texto mismo (que incluye el prembulo y los anexos del tratado) y en su contexto
Acuerdos y prcticas ulteriores: aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos autnticos
suministrados por las partes mismas.
Reglas Complementarias: cuando luego de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro, o
bien conduce a un resultado absurdo hay que acudir a otros medios de interpretacin, como por ejemplo los
trabajos preparatorios, dentro de ellos encontramos a las actas que recogen las negociaciones (propuestas y
contrapropuestas) de los Estados previas a la adopcin del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales suelen haber notas diplomticas referentes al contenido o alcance de clusulas del tratado.
Enmienda y modificacin
Una Enmienda significa el cambio en alguna, o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros del tratado.
Una Modificacin es el cambio que afecta solo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerir acuerdo entre las partes y
le sern aplicables las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y entrada en vigor, salvo por
supuesto que el tratado mismo disponga otra cosa. Si alguna de las partes no acepta la enmienda, se formaran dos
subsistemas:
El tratado enmendado solo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda.
Los dems Estados se regirn por el tratado original.
Una modificacin sucede cuando dos o mas Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar alguna
clusula en sus relaciones entre si. Podrn hacerlo, si tal posibilidad esta prevista en el tratado, y aunque no este
prevista, si no existe una prohibicin en el texto del instrumento. Pero en este ltimo caso la modificacin que se
propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las dems partes, ni
ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
Nulidad de los tratados
La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas:
a) Falta de Capacidad del rgano del Estado: es el caso, en que el rgano que decidi el consentimiento del
Estado en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados. Se trata de una norma excepcional, porque no cumple con la regla de
que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposicin del derecho interno, por ello, la violacin
debe ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno que ser
normalmente su constitucin, y tambin dicha violacin debe ser grave, una transgresin mnima no tendra
el efecto que la convencin tiene en cuenta.
b) Vicio del consentimiento; error, dolo, coaccin:
Error (Art. 48): es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el error de
derecho. Ese hecho o situacin debe reunir dos condiciones:

-6-

Haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la
celebracin del tratado.

Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Se


excluye la posibilidad de interponer el propio error cuando un Estado contribuyo a su
produccin con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal ndole que
hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.
Dolo (Art.49): consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega
a celebrar un cierto tratado
Coaccin: la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son
causales de nulidad. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su
familia. Con respecto a la coaccin ejercida sobre un Estado se trata de la fuerza armada, y no de otras formas de
coaccin.
c) Violacin de una norma Ius Cogens: son normas imperativas, aquellas que protegen intereses esenciales
de la comunidad internacional, no admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran por esa
circunstancia un orden pblico internacional. Los tratados en contra de estas normas son nulos.
Efectos de la Nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede
exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad, de la situacin
que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado. El Estado autor no puede
pedir la referida anulacin de los actos consecuentes al tratado si la causal es dolo o coaccin. Si la causal es la
oposicin a una norma imperativa de derecho internacional, las partes tienen la obligacin de eliminar las
consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones.
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una clusula o
clusulas determinadas con alcance limitado, si se dan tres condiciones, (Art.44):
Las clusulas objetadas son separables del resto del tratado.
Si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado.
Si la constitucin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite cuando la impugnacin es por causa de
violacin de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error,
dolo y corrupcin de los representantes del Estados.

Los Tratados y los terceros Estados


La regla general esta contenida en el articulo 34, el cual prescribe: Un tratado no crea derechos ni obligaciones
para un tercer Estado sin su consentimiento.
Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado
sta en vigor. Se entiende por tercer Estado aquel que no es parte en el tratado.
En cuanto a las obligaciones la convencin establece que solo se originaran si el tercer Estado acepta expresamente
por escrito esa obligacin. En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado a favor de un tercer
Estado, existe una presuncin de que el tercer o terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya
indicaciones en contrario.
Terminacin y suspensin de los tratados.
Terminacin de los Tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de las causales previstas en la Convencin
de Viena:
Por voluntad expresa o tacita de las partes: se termina un tratado de acuerdo con los trminos especificados en el
mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad comn de todas las partes, o sea mediante una expresa
manifestacin de voluntad. Puede ser tambin una voluntad tcitamente expresada, como por ejemplo, cuando
todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el
anterior.
Terminacin total o parcial: la terminacin ser normalmente total, a menos que la causal en
cuestin se aplique u una clusula o clusulas determinadas, pero esto ultimo siempre que sean
separables del resto en cuanto a su aplicacin, y que no constituya para los dems una base

-7-

esencial de su consentimiento en obligarse, y por ultimo que la continuacin del cumplimiento del
resto de tratado no sea injusto.
Denuncia o retiro: si nada dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, debe demostrarse que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede inferirse de la naturaleza del
tratado.
Cambio fundamental de las circunstancias: puede pedirse la revisin o extincin de un tratado, para ello la
convencin de Viena ha establecido en su articulo 62 varios requisitos que deben cumplirse con respecto al
cambio:
Ser imprevisto
Ser fundamental, esto es de una gran importancia.
Estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del tratado.
Alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir.
Ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse.
Violacin del derecho: el artculo 60 establece con respecto a los tratados bilaterales: si una de las partes comete
una violacin grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de su aplicacin total o
parcialmente. En los multilaterales, hay que distinguir segn la terminacin sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente perjudicada por la violacin, o por cualquiera de partes
Suspensin
Un tratado puede ser suspendido en su aplicacin; en tal caso las partes estn exentas del cumplimiento de las
obligaciones que emanan de l durante el periodo en que dicha suspensin tiene efecto
Un tratado se puede suspender por voluntad de las partes, siempre que la suspensin no afecte los derechos o el
cumplimiento de las obligaciones de otros estados. El mecanismo es igual que en el caso de la terminacin.
Deposito y registro
La Convencin de Viena establece que el depositario puede ser uno a ms estados, una organizacin internacional
o el principal funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados de las UN es generalmente el
secretario general, quien acta como depositario.
En la carta de la ONU se impone a los Estados miembros, que los tratados deben registrarse y ser pblicos; aunque
su incumplimiento solo impide hacer valer el tratado ante cualquier rgano de la ONU.
Fuentes Auxiliares
El artculo 38 del Estatuto de CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Esto
quiere decir que no se tratara de fuentes autnomas, sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejorar discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La Jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia seria el de verificar el contenido y alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ
ha sido llamada a aplicar. Es indudable la funcin especificadota de la jurisprudencia, esto es, la de establecer
especies subordinadas a los gneros legales.
El articulo 59 del Estatuto dice que La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido
Esto significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino solo una
norma individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.
La Doctrina
El articulo 38 se refiere a Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. La
doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores sino tambin por las
sociedades cientficas. La doctrina segn el articulo 38 tiene la misma funcin que la jurisprudencia, aunque su
influencia sobre decisiones de los tribunales internacionales sea menor que aquella.
Fuentes no mencionadas en el Art. 38 del Estatuto de la CIJ
a) La Equidad: el inciso 2 del articulo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aequo et bono
si las partes as lo convinieren. Esto es la solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en
cuenta las normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equivale a decir, que la equidad
seria una fuente de normas individuales de aplicacin al caso. La equidad no parece ser fuente de normas
generales de derecho, por cuanto su aplicacin significa que se dejara de lado el derecho por pedido de las
partes. Ni tampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento para crear tales

-8-

normas. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por la equidad seria, la
jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
b) Los Actos unilaterales: hay que distinguir entre actos unilaterales de los Estados y los de los organismos
internacionales.
I. Actos Unilaterales de los Estados: entre estos actos del Estado hay que separar aquellos
que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional de aquellos que son autnomos.
Actos que se refieren a un tratado o a una costumbre: no crean obligaciones ni derechos,
ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento de los cuales surgi el acto
unilateral el que da nacimiento a cualquier derecho u obligacin. Actos Autnomos: son la
notificacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa unilateral. Todos ellos
producen efectos jurdicos por si mismos.
Notificacin: pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su
conocimiento del hecho o de la situacin que fue notificada.
Reconocimiento: el reconocimiento por parte de los Estados puede crear para
ellos la imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido.
Protesta: implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de
otro Estado, y significa una reserva del propio.
Renuncia: significa que un Estado declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
Promesa Unilateral: un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta
conducta en relacin con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos
jurdicos la voluntad de obligarse por parte del Estado debe ser inequvoca.
Los actos unilaterales de los Estados son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los cumpli. Su
fundamento final es la buena fe.
II.

Actos unilaterales de organismos internacionales: la resolucin de un organismo


internacional puede interpretarse como una manifestacin de voluntad de dicho organismo.
Hay resoluciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carcter
de meras recomendaciones. Puede decirse que las resoluciones de las organizaciones
internacionales y particularmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas no son
una fuente independiente de derecho internacional. Puede contribuir a la formacin de
nuevas reglas al dar prueba de que un consenso natural se sta formando y puede declarar el
derecho existente al definirlo e interpretarlo.
Derecho Internacional y Derecho Interno.
Hablamos de un Derecho Internacional y de muchos derechos internos, tantos como Estados agrupe la
Comunidad Internacional. A este respecto existen dos posiciones: una que sostiene la separacin e
independencia del DIP y de los rdenes jurdicos internos (Teora Dualista) y otra que afirma que el derecho
de gentes y los derechos internos forman un solo orden jurdico (Teora Monista). Esta ultima teora admite
dos variantes: la de los que sostienen la primaca del DIP sobre el interno y a la inversa, la de los que creen
que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
La Tesis Dualista
a) Triepel: junto con Anzilotti, postularon la separacin completa entre los rdenes jurdicos internos
y el internacional. Ambos rdenes jurdicos tienen diferentes fundamentos, distintos sujetos y existe
una diferencia de relacin en ambos casos. El Derecho Interno tienen como fundamento la voluntad
de un solo Estado, el DIP tienen como fundamento, la voluntad comn de los Estados; los sujetos
del derecho interno son los individuos y los del DIP son los Estados y por ultimo la relacin es de
subordinacin entre el Estado y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional
la relacin es de coordinacin entre los Estados. La transformacin del derecho internacional en
interno: el DIP por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los
individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno. Para
que una norma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester que el Estado en
cuestin haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado. Triepel sostienen que
en realidad, un tratado internacional no es nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una
invitacin a crearlo; una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear por si misma una
regla interna como una fuente de derecho interno de producir por si misma una norme de DIP.
b) Anzilotti: opinaba que como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son
rdenes separados. Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e

-9-

independencia de ambos tipos de ordenamientos es que en la practica internacional, una ley interna
que ste en condicin con una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello nula.
Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del
derecho de gentes. Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos. No puede haber
conflictos entre el DIP y el derecho interno, pero en cambio que entre uno y otro orden jurdico
pueden existir reenvos y recepciones.
Teoras Monistas
a) Kelsen: creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por Kelsen. Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti, Kelsen responde:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que representan al Estado.
La pretendida diferencia respecto al contenido del DIP y del derecho nacional no puede ser una diferencia
entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
En cuanto a la diferencia de contenido, y que el derecho interno se ocupara de los asuntos internos y el
internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos internos de los asuntos
exteriores. La jurisprudencia de la Corte de La Haya, sostienen, que todo asunto de los conocidos como
interno puede ser objeto de un tratado internacional y salir del dominio reservado del Estado. El derecho
de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurdico es efectivo, en aplicacin de una conocida norma
consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el
fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Por eso el
derecho internacional tienen primaca sobre el derecho interno.
La Prctica Internacional
Hay un creciente campo de aplicacin del DIP en el orden interno. En Argentina, la ley de Congreso, que es de
carcter formal, autoriza al ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Solo despus de eso, el tratado es
obligatorio para todo el pas. Un problema es el de la necesidad, en algunos casos, de las leyes internas que
posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. Al igual que las leyes internas requieren ser reglamentadas por
el poder ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por leyes internas que los hagan aplicables.
Constitucin Argentina
Nuestra Constitucin, ni antes ni despus de la reforma, requiere de la transformacin de las normas
internacionales en internas para que puedan ser aplicada a los individuos, sbditos de la Republica. Un tratado del
cual la Republica sea parte, se aplicara directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin
condicionamientos especiales, ni necesidad de reglamentacin interna.
La Costumbre Internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentina, no obstante que la
Constitucin no contiene referencia expresa al respecto.
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia de los tribunales, como el sistema de la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados, consagran la primaca de las normas del DIP en caso de conflicto con las normas
internas. En suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adoptar su derecho interno al derecho de
gentes. La Convencin de Viena en su articulo 27 dice: Una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno, como justificacin del incumplimiento de su tratado. En resumen, las Constituciones de algunos
pases de primera importancia, aceptan que el DIP es:
Incorporado como parte del Derecho Interno
Tiene supremaca sobre ste.
En el mbito Internacional:
El Derecho Interno es simplemente un hecho a tener en cuenta.
En caso de conflicto entre uno y otro, prevalece el Derecho Internacional.
Relacin Tratados Internacionales y Derecho Argentino.
Antes de la reforma de 1994
Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran:
Articulo 27: el cual estableca que Los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho
publico establecidos en esta Constitucin
Articulo 31: segn el cual La Constitucin, las leyes y los tratados internacionales, son ley suprema de la
Nacin
Respecto a la jerarqua entre las leyes y tratados, determino la Corte Superior de Justicia de la Nacin, Leyes y
tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para
acordar prioridad de rango a ninguno.

- 10 -

El primer gran cambio, el caso Ekmekdjian


En 1980 se incorporo la Convencin de Viena al ordenamiento nacional. Por tanto se ratificaron por tratado
dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo y tambin se incorporo, a travs de dicha
Convencin, la excepcin a uno de ellos:
a) El principio Pacta Sunt Servanda aplicable a los tratados internacionales (Art. 26)
b) La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados. (Art. 27)
c) La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho interno
relativa a la competencia para celebrar tratados. (Art. 46)
En relacin con el caso Ekmekdjian, contra Sofovich Gerardo y otros, la Corte sostuvo, en relacin sobre las
relaciones entre el derecho internacional y el interno que: acorde con las exigencias de cooperacin,
armonizacin e integracin que la Republica Argentina reconoce, ya no es exacta la proposicin jurdica
segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley.
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble fundamento:
De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente federales, y a su
celebracin un acto complejo federal dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN. En consecuencia, la
Corte concluyo que: la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin; dado que mediante una ley se podra
derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado y de esta manera avanzara el Congreso
sobre el Presidente, que conduce las relaciones exteriores.
De derecho Internacional: lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez reconoce la Corte que,
al ser la Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional. Y que el derecho de Viena impone al Estado
argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con
la comisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los trminos del art. 27.
La interpretacin de los tratados internacionales
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia interpretacin.
El articulo 32 permite acudir a medios complementarios de interpretacin cuando la expresin de la intencin de
las partes result ambigua u oscura, o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonables la inclusin del articulo 27 pretenda enmendar el articulo 23, que as sentaba el principio pacta sunt
servanda ; todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe; las partes no podrn invocar
las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber.
Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian.
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin, segn el
articulo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales.
Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern meramente supralegales.
a)
Tratados con jerarqua constitucional
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales
de derechos humanos explcitamente
mencionados en el artculo 75, inciso 22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
El articulo 75, inciso 22 de la Constitucin menciona a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre la Tortura y
otros Tratos o penas crueles Inhumanos o degradantes y la Convencin sobre los Derechos del nio. Tener
jerarqua constitucional, significa, que si los instrumentos son parte de la Constitucin:
a. No podran ser declarados inconstitucionales por aplicacin del principio de identidad
b. Se habra habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del art. 30.
En cambio si vale como ella, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la
Constitucin, debera resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan articulo

- 11 -

alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. (Art. 75 CN)
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin
Son los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter ordinario a los
que se refiere el artculo 75, inc. 22, in limine. Tienen jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, porque estn
sujetos a los principios de derecho pblico constitucional segn el artculo 27 de la CN. Esto permite concluir que
pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad internacional para el
Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
c) Tratados que deleguen competencias a estructuras de integracin latinoamericana.
Que bajo ciertas condiciones cuentan con jerarqua constitucional, art. 75, Inc., 24, dicho artculo alude a los
tratados por los cuales el Estado, delegue ciertas competencias y jurisdiccin a estructuras de orden supraestatal.
Las condiciones de aprobacin son las siguientes:
Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
Que se respeten el orden democrtico
Que se respeten los derechos humanos.
Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada cmara.
Bajo estas condiciones las normas dictadas en consecuencia de estos tratados de integracin tienen jerarqua
superior a las leyes.
d) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias
estatales.
Bajo condiciones distintas a las aplicables a los tratados de integracin Latinoamrica, tambin cuentan con
jerarqua superior a las leyes (Art. 75inc, 24). Su aprobacin esta sujeta a doble condicin:
Que la mayora de los miembros presentes de cada cmara declaren la conveniencia de su aprobacin.
Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara lo apruebe dentro de los ciento
veinte posteriores al acto declarativo.
e) Convenios internacionales celebrados por las provincias
En virtud del art. 124, ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado
Argentino, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el derecho internacional
otorga a los estados federales para descentralizar su organizacin. Estos convenios de las provincias estn sujetos a
una triple condicin:
No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin.
No deben afectar las competencias federales de la Nacin.
No deben afectar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar conocimiento de dicho tratado, con lo que quedan dudas si ese conocimiento debe ser una
aprobacin.
Algunas provincias, como Crdoba, La Rioja, Jujuy, San Juan, han incorporado a sus Constituciones la posibilidad
de gestionar internacionalmente sus interese propios, sin perjuicio de la poltica exterior del Estado central.

- 12 -