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EL CONTROL DEL PLAZO DE LA

INVESTIGACIN FISCAL EN EL NUEVO


PROCESO PENAL
Jos David Burgos Alfaro(*)
[-]
TEMA RELEVANTE
Los plazos para las diligencias preliminares, de 20 das naturales, y el que se concede al fiscal
para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 das naturales
ms la prrroga a la que alude el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal del 2004, que
corresponden a la investigacin preparatoria propiamente dicha.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 3, 143, 321, 330, 334,
336-338, 342-344, 404, 420 y 427.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 02-2008-LA LIBERTAD(*)
AUTO DE CASACIN
Lima, tres de junio de dos mil ocho
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Zecenarro Mateus; el recurso de
casacin por inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal: debido proceso
y el principio de legalidad interpuesto por el seor Fiscal Superior de Apelaciones de La
Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que
revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declar
fundado el control de plazo y orden la conclusin de la Investigacin Preparatoria; y dispuso
que los autos se devuelvan al Juez de Investigacin Preparatoria a fin que contine con el
plazo de ley; en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaa y otro, por el delito de
hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y, CONSIDERANDO: Primero:
Que, esta Sala Suprema, mediante Ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil ocho,
declar Bien Concedido el recurso de casacin en virtud de lo establecido por el inciso cuarto
del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal; disponiendo que la causa
permanezca a disposicin de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fije fecha
para la audiencia correspondiente. Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o
secuencia procesal que se observa en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno,
el seor Abogado defensor del inculpado Joe Luis Montero Saldaa, en virtud del inciso
segundo del artculo trescientos cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal, solicit al Juzgado
que se d por concluida la investigacin preparatoria, al considerar que ha excedido en el lmite
que permite la citada norma y se programe audiencia de control de plazos; b) la audiencia

indicada se realiz con la concurrencia de la Fiscal Provincial y del Abogado defensor; que
escuchada la exposicin respectiva el Juez mediante resolucin de fojas ocho, del siete de
noviembre de dos mil siete, declar infundada dicha solicitud; c) el Abogado defensor interpuso
recurso de apelacin, conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelacin de auto que
declara infundada la solicitud de control de plazos, se efectu con la asistencia del Fiscal
Superior y del Abogado defensor; la Sala Penal de Apelaciones mediante resolucin de fojas
veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, revoc el apelado y declar fundado el
control de plazo, orden la conclusin de la investigacin preparatoria y dispuso devolver el
incidente al Juez Penal de Investigacin Preparatoria para que contine con el plazo de
ley. Tercero: Que, contra la aludida resolucin, el Fiscal Superior interpuso recurso de casacin
al considerar que, an no se cumpli con el plazo de Investigacin Preparatoria, por cuanto,
desde la fecha de notificacin de la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin al Juez de Investigacin Preparatoria, conforme establece el inciso segundo del
artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal, esto es el dieciocho de septiembre de
dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concret el treinta de octubre
de dos mil siete, solo han transcurrido cuarenta y tres das. Cuarto: Que, de otro lado, la Sala
Penal de Apelaciones, fund su resolucin sosteniendo que en el nuevo Cdigo Procesal Penal
existe slo una fase de investigacin, que es la Investigacin Preparatoria, a cargo del
Ministerio Pblico, conforme se establece en el inciso segundo del artculo trescientos treinta y
siete del acotado, en el que se seala, que las diligencias preliminares practicadas durante la
investigacin preliminar forman parte de la Investigacin Preparatoria, por existir unidad de
prueba, unidad de investigacin y unidad de investigador. Quinto: Que, en el caso de autos,
se declar bien concedido el recurso de casacin de conformidad con lo establecido en el
inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del citado Cdigo Procesal, al determinar que
excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casacin fuera de las
resoluciones enumeradas en los incisos sealados del citado artculo, ello cuando
discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en
este caso, respecto del control de plazo de la Investigacin Preparatoria. Sexto: Que, el tema
fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se hacen alusin a tres
clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido
por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (sealado por el Juez en uso de sus
facultades discrecionales). De otro lado, en rigor tcnico, conforme se destaca en el Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, Tomo VI, pgina doscientos setenta
y uno, la doctrina y la legislacin, se sirven como sinnimos, soslayando sutilezas tcnicas, de
los vocablos plazo y trmino; sin embargo, discrepan en esencia, por cuanto el plazo es
comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que trmino integra tan solo su vencimiento o
final; en ese contexto, en el presente caso, se rata de analizar el plazo de carcter legal, vale
decir, el que es sealado por la ley durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco
de referencia del sistema de orientacin acusatorio adversarial que regula el Cdigo Procesal
Penal, en aplicacin gradual en el Per. Sptimo: Que, en ese sentido, es preciso sealar lo
siguiente: a) que el inciso segundo del artculo trescientos treinta y siete del Cdigo Procesal
Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigacin Preparatoria,
y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez hasta
por un mximo de sesenta das naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral
trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con
lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el
plazo de las diligencias preliminares, es de veinte das y que no obstante ello, el Fiscal podr
fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigacin; b) en ese orden de ideas, la etapa de la Investigacin Preparatoria,
presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la
segunda que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. En ese contexto,
la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que est sujeto a control
conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal
Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitacin adecuada y eficiente del
proceso. Octavo: Que, el artculo trescientos treinta y seis del aludido Cdigo, en la parte final
del inciso uno, regula la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria, la que
deber comunicarse al Juez de la Investigacin Preparatoria a tenor de lo dispuesto en el inciso
tres del mismo numeral, en concordancia con el artculo tres del Cdigo Procesal Penal;
interpretndose de todo ello que, el plazo establecido en el numeral trescientos cuarenta y dos,
debe computarse a partir de su comunicacin en virtud a lo establecido en el inciso dos del

artculo ciento cuarenta y tres; sealndose, adems, a partir de una interpretacin sistemtica,
que, esa es la razn por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e
Investigacin Preparatoria, el Cdigo Procesal Penal prev la posibilidad de que los justiciables
y fundamentalmente el imputado puedan promover mecanismos de control del plazo de
investigacin, que se regulan de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias
preliminares como para la investigacin preparatoria propiamente dicha, conforme se
desprende de los artculos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y
tres inciso segundo del referido texto normativo. Noveno: Que, la formalizacin de la
investigacin preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimacin de
los sujetos procesales, de manera que es recin a partir de dicho acto procesal que los mismos
pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus
pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, adems, que segn dispone el artculo trescientos
veintiuno el Cdigo Procesal Penal, la investigacin preparatoria tiene como, finalidad reunir los
elementos de conviccin de cargo y de descargo. Dcimo: Que, en el caso especfico, de los
argumentos del recurso de apelacin de fojas diez, interpuesto por el Abogado defensor del
inculpado, se advierte que el Fiscal Provincial formaliz la investigacin preparatoria con fecha
once de septiembre de dos mil siete; en consecuencia, computando hasta la fecha de
presentacin de solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos
mil siete, an no haba transcurrido el plazo establecido en el artculo trescientos cuarenta y
dos. Dcimo Primero: Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
das naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la
norma pertinente, que corresponden a la investigacin preparatoria propiamente dicha. Dcimo
Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los lazos referidos son distintos,
es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y
fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte das que el artculo trescientos treinta y
cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe
ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera
cuantitativa cual es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el derecho
al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del debido proceso; que
por lo dems, deben entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo de
duracin atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen
como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artculo
trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo
de la Investigacin Preparatoria regulado en el artculo trescientos cuarenta y dos de la ley
procesal penal.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon: FUNDADO en parte el recurso de casacin interpuesto por el Fiscal Superior del
Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de
dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de dos mil siete, y
reformndolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al Juez
Penal de la Investigacin preparatoria para que contine con el plazo de ley; en
consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del
artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que
los plazos para las diligencias preliminares, de veinte das naturales y el que se concede al
Fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigacin son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte
das naturales ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la
investigacin preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se sealan en la
parte considerativa de la presente resolucin.

II. DISPUSIERON que la presente resolucin casatoria se lea en audiencia pblica por la
Secretara de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas
a la instancia, incluso a las no recurrentes.
III. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional
de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEOS
COMENTARIO
I.INTRODUCCIN
Conforme a la Casacin N 02-2008-La Libertad, de fecha tres de junio del presente ao, se
resolvi el recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales de carcter
procesal, debido proceso y el principio de legalidad(1) contra el auto que declar fundado el
control del plazo y orden la conclusin de la investigacin preparatoria, disponiendo que los
autos se devuelvan al juez de la investigacin preparatoria a fin de que contine con el plazo de
ley, en el proceso seguido contra Jos Luis Montero Saldaa y otro, por el delito de hurto
agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.
En el Distrito Judicial de Huaura, conforme al cuaderno N 170-25-2008, la defensora de oficio
cuestion el plazo de las investigaciones preliminares, sin embargo, el juez de la investigacin
preparatoria declar que carece de objeto pronunciarse sobre tal solicitud, al haber cumplido el
Ministerio Pblico con formalizar la investigacin preparatoria. Va apelacin, la Sala Penal
calific el recurso (mediante resolucin N 6, del 23 de junio del 2008) y declar nulo el
consesorio, al advertir que el abogado impugnante no indic cul era el dispositivo que le
autorizaba formular apelacin contra la resolucin materia de grado.
He deseado empezar el comentario de la Casacin N 02-2008-La Libertad, haciendo una
comparacin con el cuaderno de control del plazo 170-25-2008-Huaura, donde el juez de
primera instancia decidi elevar el cuaderno al superior jerrquico y este, al calificarlo declar
nulo el concesorio, al considerar que estos autos emitidos en primera instancia no son
apelables.
Cabe indicar que el artculo 416.1 del Cdigo Procesal Penal seala que: El recurso de
apelacin proceder contra a) las sentencias; b) los autos de sobreseimiento y los que
resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren
extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; c) los autos que
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversin de la pena;
d) los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de
medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva; y, e) los autos expresamente
declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Asimismo el artculo 404.1 del
Cdigo Adjetivo indica que: las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y
en los casos expresamente establecidos por la Ley.
Es de tenerse presente que el artculo 405.3 del Cdigo Procesal Penal establece que el juez
que deba conocer la impugnacin, aun de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y,
en su caso, podr anular el concesorio, por lo que la Sala Penal de Apelaciones del Distrito
Judicial de Huaura ha establecido, en mayora, que puede declarar nulo el concesorio e
inadmisible el recurso de apelacin directamente antes de conferir el traslado de la apelacin al
Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales por el plazo de cinco das, tal como
establece el artculo 420.1 de la nueva norma procesal penal. Aunque la norma expresamente
seala que esta inadmisibilidad la declara el juez, entendindose como un rgano unipersonal
mas no como Tribunal, como lo es la Sala Penal de Apelaciones (conformada por tres
miembros)

La elevacin y la no elevacin del auto que resuelve un control de plazo hacen que exista un
criterio diferente y quizs confuso, en la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo y en la Sala
Penal de Apelaciones de Huaura. El artculo 416.1, literal e) del Cdigo Procesal Penal denota
que el recurso de apelacin proceder contra los autos que causen gravamen irreparable,
dejando as este inciso, a criterio tanto del juez de primera instancia, como de la instancia
superior quien tambin califica el recurso para admitir o no admitir una apelacin
II. INVESTIGACIN PRELIMINAR VS. INVESTIGACIN PREPARATORIA
El control del plazo no es otra cosa que el control procesal, constituido por mecanismos
procesales para controlar la actividad persecutoria del Ministerio Pblico, especialmente
cuando afecten derechos fundamentales(2). En el caso de la casacin que nos ocupa, el
abogado defensor del imputado solicit al juzgado que se d por concluida la investigacin
preparatoria, al considerar que haba excedido en el lmite que permite el artculo 343 del
Cdigo Procesal Penal, donde indica que:
1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar
diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no
procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, as como ordenar el archivo
de lo actuado. Esta disposicin se notificar al denunciante y al denunciado.
2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artculo 3, es de veinte das, salvo que
se produzca la detencin de una persona. No obstante ello, el fiscal podr fijar un plazo distinto
segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin.
Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares,
solicitar al fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no acepta la
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al juez de la
investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez
resolver previa audiencia, con la participacin del fiscal y del solicitante ().
Sucedi que el juez de la investigacin preparatoria declar infundada la solicitud en audiencia,
por lo que el abogado defensor interpuso recurso de apelacin. La audiencia de apelacin de
auto que declar infundada la solicitud de control del plazo revoc lo apelado y declar fundado
el control del plazo, ordenando la conclusin de la investigacin preparatoria y disponiendo
devolver el incidente al juez de la investigacin preparatoria para que contine con el plazo de
ley. Al respecto, se indic que en el nuevo Cdigo Procesal Penal existe solo una fase de
investigacin que es la investigacin preparatoria a cargo del Ministerio Pblico conforme lo
establece el artculo 337 de la ley procesal, el que refiere:
2.- Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria. No podrn
repetirse una vez formalizada la investigacin ().
Hemos de considerar que el fiscal debe calificar la denuncia(3), no solo en trminos formales,
sino debe tener un plazo razonable para obtener evidencias que le servirn para poder
formalizar. Por lo que, primero, debe tener presente que, si el hecho denunciado no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley,
declarar que no procede formalizar ni continuar con la investigacin preparatoria, ordenando
su archivamiento(4).
Pero si no fuese as, el Cdigo Procesal Penal otorga el plazo de veinte das para obtener los
indicios reveladores de la existencia de un delito e individualizar al imputado. Si considera que
no se dan estas posibilidades de archivamiento y obtiene informacin positiva en sus
diligencias preliminares tendr que continuar con la otra subetapa, que es la investigacin
preparatoria propiamente dicha. Para ello se tendrn que satisfacer los requisitos que exige su
formalizacin, como son(5): a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificacin
penal; c) el nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban
actuarse.

Todos estos requisitos son exigidos en la disposicin fiscal de formalizacin, que deber
comunicarse al juez de la investigacin preparatoria y a los dems intervinientes(6).
Las diligencias preliminares se diferencian de los actos de la investigacin preparatoria. El
artculo 330.2 del Cdigo Procesal Penal seala que las diligencias preliminares tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los
elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a
los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente.
Esta etapa tiene carcter secreto, por lo que el fiscal en ningn momento puede dar publicidad
o comunicar, por cualquier medio, sobre estas diligencias, salvo a las personas interesadas. En
cambio, en las diligencias de la investigacin preparatoria propiamente dicha, el fiscal puede(7):
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dems personas que se
encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias tiles para los fines de la
investigacin. Estas personas y los peritos estn obligados a comparecer ante la Fiscala, y a
manifestar sobre los hechos objeto de investigacin o emitir dictamen. Su inasistencia
injustificada determinar su conduccin compulsiva.
b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario pblico, emplazndoles conforme a
las circunstancias del caso. Asimismo, tanto el imputado como los dems intervinientes podrn
solicitar al fiscal diligencias que ellos consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de
los hechos, solicitud que no podran ser atendidas dentro de las diligencias preliminares. Es por
eso que el Cdigo indica que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin
preparatoria porque ser del resultado de estas diligencias en que el fiscal se basar para
formalizar y judicializar el proceso, pero de ninguna manera considerar que el plazo de los
veinte das que ofrece el artculo 334.2 est dentro o sean parte de los ciento veinte das que
indica el artculo 342(8) del Cdigo Procesal Penal.
Adems, el fiscal, al recoger indicios o elementos de conviccin suficientes en la etapa
preliminar, puede decidir ya no formalizar y saltarse esta etapa acusando directamente. Si se
considerara que estas dos subetapas que integran la investigacin preparatoria son solo una,
se quitara al fiscal esa facultad de prescindir de la formalizacin y se le impondra la obligacin
de formalizar y esperar ciento veinte das ms para acusar, pese a que ello es innecesario,
pues considera que ya ha obtenido todos los elementos suficientes para sealar al imputado
como autor del hecho delictivo(9).
Tambin se advierten diferencias entre ambas subetapas en el mbito de las pruebas
anticipadas y preconstituidas. La prueba preconstituida se dar en las diligencias preliminares y
la prueba anticipada en la investigacin preparatoria, aunque el trmino prueba en s no sera el
ms adecuado, pues para que sea considerada como tal debe existir inmediacin y
contradiccin, por lo que deber ser ofrecida y admitida en una audiencia preliminar que se
llevar a cabo en la fase intermedia cuando el fiscal presente su requerimiento luego de
concluir su investigacin(10), o en otros
casos excepcionales que establece la misma norma procesal.
El artculo 338.4 del Cdigo Procesal Penal indica que cuando el fiscal, salvo las excepciones
previstas en la ley, deba requerir la intervencin judicial(11) para la prctica de determinadas
diligencias, la actuacin de la prueba anticipada o la imposicin de medidas coercitivas, estar
obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiese realizado previamente. En este
prrafo tambin se indica la diferencia de las dos mencionadas subetapas: la actuacin de la
prueba anticipada corresponde a la formalizacin de la investigacin y no a las diligencias
preliminares, y para que tengan validez debern tener un pronunciamiento jurisdiccional, en
este caso, del juez de la investigacin preparatoria(12).

Pero existen otros actos en los que s interviene el juez de la investigacin preparatoria en la
etapa preliminar, pero no para confirmar un acto de investigacin sino para garantizar este acto.
Si sabemos que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad, pareciera que sera
innecesario que un juez intervenga dentro de sus investigaciones por ser este el director de sus
propias diligencias(13).
Es como si en una orquesta de msicos el dueo del hemiciclo le diga al director de esta
orquesta que detenga la cancin porque le parece muy extensa, o porque cree que unos de
sus msicos no est tocando como debiera; y es que no se debe pensar que el juez de la
investigacin preparatoria interviene para interrumpir o entorpecer la direccin de la
investigacin que tiene el fiscal como facultad, sino que el juez de la investigacin preparatoria
ser el garante de esa legalidad, es por eso que tambin se le conoce como juez de garanta,
que no es otra cosa que el que garantiza los actos de investigacin que realice el fiscal, que
deben estar dentro de un marco constitucional.
Claro que no es indispensable que garantice todos los actos, sino solo los que pueda
presumirse que puedan implicar la vulneracin de derechos del imputado, como por ejemplo
cuando el imputado considere que no se ha dado cumplimiento a conocer de sus derechos que
estipula el artculo 71(14) o porque considera que existe un excesivo tiempo sobre el recojo de
las diligencias preliminares.
Esta direccin establecida tanto por el Cdigo Procesal Penal como por la Constitucin
representa el nico momento en que el fiscal puede desplegar su actuacin como autoridad,
que luego es perdida en las posteriores etapas del proceso intermedia y del juicio oral
sometidas a la autoridad de los jueces o tribunales(15).
La intervencin del juez de la investigacin preparatoria no debe ser considerada como una
judicializacin del proceso, pues solo es el garante de la legalidad de los actos de investigacin
fiscal, con respecto a la aplicacin correcta de la ley; es por ello que su intervencin en estos
dos casos no le impide al fiscal archivar unilateralmente la denuncia sin pronunciamiento
judicial, cuando concluye, dentro de su calificacin, que el hecho no podr judicializarse al tener
defectos formales.
A lo expuesto, podemos decir que otra diferencia entre los actos de investigacin preliminar y
los de la investigacin preparatoria es que llega a obtener dos efectos procesales: la primera,
que la formalizacin de la investigacin suspende el curso de la prescripcin de la accin penal
y, segundo, que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigacin sin intervencin
judicial(16).
Otra diferencia es lo que la misma norma procesal nos ofrece: los artculos 342.2 y 344.2 del
Cdigo Procesal Penal. El artculo 342.2 indica lo siguiente: Si vencidos los plazos previstos
en el artculo anterior el fiscal no d por concluida la investigacin preparatoria, las partes
pueden solicitar su conclusin al juez de la investigacin preparatoria. Para estos efectos, el
juez citar al fiscal y a las dems partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de
revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictar la resolucin que corresponda ().
El artculo 344.2 nos seala que: El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artculo
3, es de veinte das, salvo que se produzca la detencin de una persona. No obstante ello, el
fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigacin. Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las
diligencias preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda.
Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr
acudir al juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su
pronunciamiento. El juez resolver previa audiencia, con la participacin del fiscal y del
solicitante ().
Los dos controles del plazo separados por normas distintas claramente indican que existe
diferencia entre ambos tanto en su naturaleza formal como procesal. Porque el primer control
exceso de duracin de las diligencias preliminares o plazo irrazonable, llamado as por el

Reglamento de Audiencias es para que el imputado sepa si va a existir una investigacin


formal en su contra, teniendo an calidad de citado. En cambio, en la etapa de la
investigacin preparatoria, sabe que est siendo investigado formalmente por un delito
especfico y en agravio de alguien. Sabe formalmente que la investigacin se ha judicializado
conforme al artculo 3(17) del Cdigo Procesal Penal, al ser comunicada esta disposicin de la
formalizacin al juez de la investigacin preparatoria, sabe qu diligencias realizar el fiscal
conforme al artculo 336.2, literal d), y sabe que puede presentar excepciones y medios de
defensa(18) ante el rgano jurisdiccional anticipando la conclusin que obtenga el fiscal al
finalizar su investigacin.
III.LA CASACIN N 02-2008-LA LIBERTAD
A pesar de que en el quinto considerando de la casacin declara bien concedido el recurso en
conformidad con el artculo 427(19), tambin considera necesario el pronunciamiento para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control del plazo de la
investigacin preparatoria.
El sexto considerando indica que la doctrina hace alusin a tres clases de plazos, como son: a)
el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo
de las partes)(20); y, c) el plazo judicial (sealado por el juez en uso de sus facultades
discrecionales)(21).
El stimo considerando seala lo siguiente: a) Que el inciso 337.2 del Cdigo Procesal Penal
establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria, y esta
a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un
mximo de sesenta das naturales, conforme al artculo 334.1; y, b) En ese orden de ideas, la
etapa de la investigacin preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera
correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigacin
preparatoria propiamente dicha. En ese contexto la fase de diligencias preliminares tiene un
plazo distinto, el que est sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral
ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia
para una tramitacin adecuada y eficiente del proceso.
El octavo y noveno considerando detalla que el plazo establecido en el artculo 342.1 del
Cdigo Procesal Penal debe computarse a partir de su comunicacin en virtud de lo
establecido en el artculo 143.2(22), sealndose, adems, que esa es la razn por la cual en
cada una de esas fases, diligencias preliminares e investigacin preparatoria, el Cdigo
Procesal Penal prev la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado
pueda promover mecanismos de control del plazo de la investigacin, que se regula de manera
diferenciada tanto para la fase de las diligencias preliminares como para la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
Y agrega: Que la formalizacin de la investigacin preparatoria tiene como una de sus
finalidades trascendentes la legitimacin de los sujetos procesales, de manera que es recin a
partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser tales en el proceso para
el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, adems, que segn
dispone el artculo 321(23), la investigacin preparatoria tiene como finalidad reunir los
elementos de conviccin de cargo y de descargo.
La citada casacin concluye que los plazos para las diligencias preliminares de veinte das
naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la
norma pertinente, que corresponden a la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Finalmente, precisa que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental que el plazo
de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los
veinte das, que el artculo 334 le autoriza al fiscal en casos que por sus caractersticas revistan
complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se

precisa de manera cuantitativa cul es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede
afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del
debido proceso.
Y que, por lo dems, deben entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo
de duracin, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse
siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los
actos urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artculo 330 de la Ley Procesal Penal y
que por estas consideraciones la fase de las diligencias preliminares no podra en la hiptesis
extrema, ser mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulado en el artculo
342 de la Ley Procesal Penal.
IV. CONCLUSIN
El plazo de las diligencias preliminares de veinte das naturales y el que se concede al fiscal
para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das
naturales ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la
investigacin preparatoria propiamente dicha.
La mencionada casacin podra resolver los casos en que el fiscal aplique el principio de
oportunidad. En efecto, sabemos que el Ministerio Pblico posee la facultad de prescindir del
principio de legalidad por motivos de utilidad social o por poltica criminal para descongestionar
la Administracin Pblica por tener mnima afectacin al inters pblico, entre otros criterios
que adopta el fiscal como excepcin a la regla general de perseguir el delito(24).
La aplicacin del principio de oportunidad dentro de la etapa preliminar puede disponer de un
periodo extendido para su ejecucin, difiriendo de los veinte das que establece la norma
procesal, por ser su naturaleza reparadora del dao causado, y buscar que el imputado resarza
el dao dentro de un determinado tiempo.
Si el fiscal aplicara el artculo 334.2 y fijara un plazo distinto motivado por la aplicacin del
principio de oportunidad, segn a las circunstancias de los hechos objeto de investigacin,
esta ampliacin del plazo de los veinte das no podr exceder al plazo mximo de la
investigacin preparatoria, por lo que se podra considerar que la ejecucin de un principio de
oportunidad en la etapa preliminar no puede exceder de ms de ciento ochenta das naturales
(ciento veinte das ms la prrroga de los sesenta das que establece la norma procesal). El
fiscal deber sealar en el acta el pago que se realizar utilizando estos extremos de las
diligencias preliminares sin excederse del plazo mximo que regula el artculo 342.
El sentido procesal que quiso dar el legislador al considerar que las diligencias preliminares son
parte de la investigacin preparatoria no fue para unir los plazos que eran distintos, sino para
otorgar la facultad al juez de la investigacin preparatoria de ser el garante de la legalidad de
los actos de investigacin fiscal y no dejar al fiscal solo en la etapa preliminar sin que exista un
debido control en casos en que algn citado o interviniente sienta que se le est vulnerando
sus derechos por una excesiva duracin de estas diligencias o cuando considere que se
vulneraron los derechos fundamentales que la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal le
reconocen.
Las audiencias de control del plazo no se realizan en el acto, sino conforme al cronograma de
audiencias, porque su instalacin podra demorar das o quizs semanas. Si la etapa de la
investigacin preparatoria de los ciento veinte das concluy y el investigado solicita control del
plazo, su solicitud an demorar en resolverse y, si se declara fundada, al fiscal se le otorga
mayor tiempo entre el vencimiento de los ciento veinte das hasta el da de realizada la
audiencia para que se pronuncie: solicite sobreseimiento o, en todo caso, formule
acusacin(25). Por lo que consideramos que este prrafo del artculo 343.3 debe modificarse, a
fin de que se seale que el fiscal deba pronunciarse en un plazo de cuarenta y ocho horas al
trmino de la audiencia de control del plazo, solicitando el sobreseimiento o formulando
acusacin.

Esperamos que las dems audiencias de control establecidas en el nuevo Cdigo Procesal
Penal se realicen en la prctica para seguir debatiendo y uniformizando criterios, a fin de
colaborar a una mejor implementacin de la norma procesal en nuestro pas, cuya
progresividad debe ir acorde con la responsabilidad y seriedad que implica este cambio
procesal (y no utilizarse para fines populistas o polticos).

ACTA DE SESIN PLENARIA DEL PRIMER


PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL EN
MATERIA PROCESAL PENAL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA
2009
[-]

I. PARTE INTRODUCTORIA
En la ciudad de Moquegua, a las dieciocho horas del da 28 de mayo del ao 2009, se
reunieron en la Sala de Audiencias de la Sala Penal de Apelaciones 24 magistrados de los
distintos rganos jurisdiccionales de las provincias de Mariscal Nieto e Ilo de la Corte Superior
de Justicia de Moquegua, para llevar a cabo el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en materia
Procesal Penal - 2009, organizado por la Comisin de Magistrados encargada de los Actos
Preparatorios de los Plenos Jurisdiccionales Distritales, Regionales y Nacionales de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua - Subcomisin de Especialidad Penal, presidida por el seor
Juez Superior y Presidente de la Sala de Apelaciones de Moquegua Edwin Rolando Laura
Espinoza, e integrada por la Seora Juez Superior de la Sala de Apelaciones de Moquegua
Ruth Daysi Cohalla Quispe, el Seor Juez del Juzgado Penal Colegiado de Moquegua Juan
Guillermo Nicols Bedoya Chanove, el Seor Juez del Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Ilo Arturo Valdivia Arana y la seora Juez del Juzgado Penal Colegiado de Moquegua Jackie
Marias Zoto, todo con el objeto de arribar acuerdos sobre temas planteados, por existir
criterios discordantes.
II. PARTE EXPOSITIVA
ETAPAS
El Pleno se llev a cabo en dos etapas, una sesin preparatoria, realizada el da 27 de mayo
del ao 2009, en la que se formaron cinco grupos de trabajo y se expusieron los temas
propuestos, arribando a conclusiones por cada grupo a cargo de un relator y un secretario; y
una segunda sesin plenaria, realizada el da 28 de mayo del ao 2009, en la que se realiz el
debate de los temas, para luego proceder a la votacin y llegar a los acuerdos, en la que
tuvieron voto 8 Vocales Superiores.
DELIMITACIN DE LOS TEMAS
TEMA N 1
FACULTAD DEL JUEZ DE FIJAR EL PLAZO DE PRISIN PREVENTIVA MENOR AL
PLAZO LEGAL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 272, NUMERAL 1 DEL CDIGO
PROCESAL PENAL

Ponente: Dr. Eduardo Crdova Lanza, Juez Superior de la Sala Penal de Apelaciones de
Moquegua
1. Planteamiento del problema
A) Conforme lo dispone el numeral 1 del artculo 272 del Cdigo Procesal Penal, la prisin
preventiva no durar ms de nueve meses, y el numeral dos prev los casos de procesos
complejos, supuestos en los cuales el plazo lmite de la prisin preventiva no debe durar ms
de dieciocho meses. El plazo que prev este dispositivo, es el plazo legal mximo de la prisin
preventiva. Pero el magistrado tendr la facultad o podr sealar un plazo menor al plazo
mximo de nueve meses, en funcin a los fines de la prisin preventiva?
B) En el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Ilo en varios pedidos de prisin preventiva,
en la resolucin respectiva ha sealado como plazo de prisin preventiva por debajo del plazo
mximo que prev el artculo 272, esto es, segn la naturaleza del delito (4 o 6 meses) y la
Sala Penal de Apelaciones, con la composicin de otros integrantes ha confirmado la misma.
Dicha decisin podr ser considerada como una irreverencia al ordenamiento procesal penal y
que se haya vulnerado el principio de legalidad?
C) Se afectar el desarrollo de la investigacin, si se fija taxativamente el plazo de duracin
de prisin preventiva a priori, porque en ese momento no sabemos a ciencia cierta qu
diligencias se van a ordenar, ello se verificar conforme se desarrollen las investigaciones?
2. Tesis
1.- El artculo 272 del Cdigo Procesal Penal, prev un plazo mximo, y no un plazo mnimo.
Al referirse la prisin preventiva no durar ms de nueve meses, es permisible la fijacin de
un plazo menor de prisin preventiva.
2.- En el auto que dispone la medida de coercin procesal, en este caso, el de prisin
preventiva, deber de contener la fijacin del trmino de duracin de la medida, en los
supuestos previstos por la Ley y de los controles y garantas de su correcta ejecucin, tal como
lo dispone el inciso 2, acpite c) del artculo 254 del Cdigo Procesal Penal, por lo tanto, es un
sustento legal, para fijar un plazo menor de prisin preventiva, que la establecida por el plazo
mximo que prev el Art. 272 del Cdigo Procesal Penal.
3.- Teniendo en consideracin que la restriccin de un derecho fundamental, en este caso, a
prisin preventiva, solo tiene lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la
verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva, conforme lo dispone el inciso 3 del artculo 253
del Cdigo Procesal Penal. Conforme a este dispositivo, si la averiguacin de la verdad puede
efectuarse en un tiempo determinado, se podr fijar el plazo de la prisin preventiva por debajo
del plazo mximo que contempla el artculo 272 del Cdigo Procesal Penal.
3. Anttesis
1.- No se puede fijar a priori y en forma taxativa el plazo de duracin de prisin preventiva,
porque en ese momento no sabemos a ciencia cierta qu diligencias se van ha practicar.
2.- El artculo 272.1, no debe interpretarse como una posibilidad abierta a que el Juez fije
plazos menores taxativos de prisin preventiva.
4. Fundamentos
1.- Conforme lo dispone el Art. 2, inciso 24, la libertad personal es un derecho fundamental y
en relacin a la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, la libertad personal
no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento

jurdico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra guiado y puede ser
restringido mediante ley. (Exp.1230-2002-HC).
2.- En cuando al problema de duracin de la prisin preventiva, en el derecho comparado
coexisten dos sistemas: Un sistema de limitacin temporal de la prisin preventiva en trminos
de exigir la razonabilidad del periodo de vigencia, pero sin prever plazos mximos, y otro, en el
que se fijan plazos mximos de duracin de prisin preventiva. El segundo sistema es el
adoptado por nuestro ordenamiento jurdico penal. Tal situacin se aprecia del Art. 2, inc. 24,
acpite f) de la Constitucin Poltica del Estado y Artculos 264 y 272 del Cdigo Procesal
Penal. En el que se sealan plazos mximos de prisin.
3.- Si nuestro ordenamiento jurdico penal ha adoptado el sistema de duracin de la prisin
preventiva optando por el plazo mximo, estimamos que no existe prohibicin para fijar en la
misma resolucin un plazo razonable de duracin de la prisin preventiva, para asegurar la
presencia del imputado en la investigacin. Para ello consideramos que el sustento legal se
encuentra en el inciso 3 del artculo 253 del Cdigo Procesal Penal, as como el inciso 2,
acpite c) del Art. 254 del mismo Cdigo, cuando dispone que la restriccin de un derecho
fundamental, solo tiene lugar cuando es indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesarios; as mismo el auto que ordena una coercin procesal debe contener
la fijacin del trmino de duracin de la medida.
4.- El Tribunal Constitucional, para justificar que la prisin preventiva no exceda de un plazo
razonable, lo sustenta en el respeto a la dignidad de la persona humana. Art. 2, inciso 24 de la
Constitucin Poltica. Adems ha considerado como criterio para valorar la razonabilidad de la
duracin de la detencin, que los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento
de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo no agotan el
contenido de dicho derecho fundamental de modo que ni todo el plazo mximo legal es per
se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los
plazos mximos legales. Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal puede
lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional
ms del plazo que atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin
debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se
ha decretado la prisin preventiva, por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son
propios, es preciso revocarla de inmediato (Fundamento 18, Exp. 3771-2004-HC/TC, que tiene
la calidad de precedente vinculante).
En virtud de este precedente, que estima que ni el plazo mximo legal de prisin preventiva es
por s solo razonable Y si al momento de dictar el mandato de prisin preventiva, se puede
advertir que para los fines de esta media de coercin, es necesario nicamente un plazo menor
al plazo mximo legal, es posible a priori establecer un plazo menor al plazo mximo de prisin
preventiva.
5.- Tomando en consideracin que la restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar
cuando fuere indispensable en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir
segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes, as como para impedir la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva, tal
como lo establece el artculo 253, inciso 3 del cdigo Procesal Penal. Queda claro que en
funcin al dispositivo invocado, que la finalidad para dictarse la prisin preventiva es evitar los
riesgos de fuga, impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad, por lo tanto, su
duracin debe ser indispensable para conseguir dicha finalidad, es decir, que la medida debe
durar lo estrictamente necesario, en funcin a los fines que se persigue, por lo tanto, son de
naturaleza provisoria, al respecto el principio de proporcionalidad significa la correlacin entre
la medida y su finalidad; lo cual puede advertirse en el momento de dictarse el mandato de
prisin preventiva, sin esperar que transcurra el plazo legal. En consecuencia, estimamos que
al momento de decretarse la Medida cautelar de Prisin Preventiva, es posible fijar el plazo de
duracin de la prisin preventiva. En otras palabras, los jueces pueden declarar que el plazo
fijado por la Ley como mximo para la realizacin del proceso penal es superior a lo razonable
pero nunca inferior. Ello debido a ese carcter bilateral del plazo, segn el cual dentro de un
plazo razonable significa para el imputado que no podr ser molestado fuera de l. As pues

los jueces pueden reducir el plazo legal y el perjuicio que l supone, a favor del imputado, pero
no pueden extenderlo, pues ello significara concederles nuevamente, esta vez, por la va
indirecta del control de razonabilidad de las Leyes, la facultad de fijar los lmites mximos de
sus propios poderes.
6.- Es de anotar que el concepto de tiempo razonable, se encuentra contemplado en los
artculos 7 y 8 de la Convencin Americana de derechos Humanos, y el tiempo razonable para
la duracin del proceso, segn el artculo 8, debe medirse en relacin a una serie de actores
como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades
competentes en la conduccin del proceso. Lo expresado por la Comisin Interamericana de
derechos Humanos, se traduce en que el plazo razonable de detencin debe ser siempre
menor al que establece la Ley, ya que esta solo establece plazos mximos, nunca mnimos
(Pg. 276 del texto que se cita).
7.- Los argumentos en contrario son las invocadas por el representante del Ministerio Pblico,
en el sentido que se dificulta la labor del Representante del Ministerio Pblico, toda vez, que si
existen dificultades en la investigacin o el imputado pudiera sustraerse a la accin de la
justicia, el Fiscal puede solicitar la Prolongacin de la Prisin Preventiva, de conformidad con el
artculo 274 del Cdigo Procesal Penal.
Adems sealar un plazo anteladamente, conlleva a que los Representantes del Ministerio
Pblico que se encuentre en la investigacin de un caso concreto asuman sus obligaciones con
celeridad y dispongan las investigaciones con prontitud y de este modo se puede evitar se
afecte la libertad de una persona, que an goza de la presuncin de inocencia.
5. Conclusiones del grupo de trabajo
La discusin del tema puesto a debate a cargo del grupo nmero uno, representado por la
seora magistrado Dra. Jackie Marias Zoto, quien interviene en calidad de relatora del grupo
de trabajo, concluye que estn de acuerdo con la tesis planteada por el seor Dr. Eduardo
Crdova Lanza, la cual seala que el Juez de Investigacin Preparatoria puede fijar un plazo
menor al plazo mximo establecido por la ley en los casos de dictar fundado un requerimiento
fiscal de Prisin Preventiva, esto es nueve meses, teniendo como sustento legal el acpite c)
del inciso 2) del artculo 254 del Cdigo Procesal Penal, ya que se trata de un auto que est
disponiendo una medida de coercin de naturaleza personal y debe contener el trmino de
duracin de dicha medida, adems la prisin preventiva tiene lugar cuando fuere indispensable
en la medida y por el tiempo estrictamente necesarios para prevenir los riesgos de fuga, as
como la obstaculizacin de la verdad, ello atendiendo a lo dispuesto en el inciso 3) del artculo
253 del Cdigo Procesal Penal, ello estara acorde con los principios que amparan el nuevo
Cdigo Procesal Penal, como es el de Celeridad Procesal, adems fijar un plazo de duracin
de la prisin preventiva persuade al representante del Ministerio Pblico, para que realice su
investigacin de manera rpida y eficaz, mxime si en ella existe una persona que se
encuentra sufriendo detencin, asimismo a efecto de establecer el plazo de prisin preventiva,
deber exigirse al representante del Ministerio Pblico que lo seale al momento de sustentar
dicho requerimiento en la audiencia respectiva, de esta manera la fijacin de dicho plazo
surgir del debate realizado entre los sujetos procesales, teniendo en cuenta los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, que deber aplicar el juez al momento de resolver.
6. Debate del plenario
El Seor Juez Superior Eloy Albert Coaguila Mita precisa que, si el representante del
Ministerio Pblico es el director de la investigacin, entonces el Juez de Investigacin
Preparatoria, a priori, no podra fijar un plazo distinto del establecido por la ley para la duracin
de Prisin Preventiva, puesto que el Ministerio Pblico es un ente autnomo que determina las
actividades que van a realizar para el acopio de los elementos de conviccin para que puedan
lograr la finalidad de la investigacin. Y en caso de fijar un plazo distinto de duracin de la
prisin preventiva, el mismo debe estar debidamente motivado tanto por el representante del
Ministerio Pblico como por el Juez de investigacin Preparatoria.

El Seor Juez de Investigacin Preparatoria de la provincia de Ilo, Richard Mendoza Ayma,


seala al respecto que la prisin preventiva es una medida coercitiva, y por su naturaleza de
media cautelar, tenemos que estar ceidos a su carcter de excepcional y por ende fijar un
tiempo de duracin de la misma, siguiendo la apariencia de un buen derecho, estableciendo
necesariamente los lmites de duracin, los cuales sern razonabilizados por el seor Juez de
Investigacin Preparatoria.
El Seor Juez Superior Edwin Rolando Laura Espinoza abundando en lo anteriormente
expresado, anota que en caso que el representante del Ministerio Pblico no solicite un plazo
determinado de duracin de la prisin preventiva, entonces, es facultad del Juez de
Investigacin Preparatoria ir ms all de lo solicitado por la parte?, es decir: establecer un
tiempo de duracin de la medida en todas la audiencias de prisin preventiva?, el mismo opina
que el juez no puede ir ms all de lo solicitado por las partes. Asimismo siguiendo el criterio
adoptado por el grupo, estaramos frente a plazos distintos de duracin de la Prisin Preventiva
para cada caso concreto.
La Seora Juez Superior Ruth Cohalla Quispe opina que nuestro sistema procesal penal est
estructurado respecto a la Prisin Preventiva fijando un plazo mximo de duracin, as como de
su ampliacin, si concurrieran los requisitos que la misma norma prev, por lo tanto el juez de
la Investigacin Preparatoria bajo criterios discrecionales no podra fijar un plazo distinto.
7. Acuerdo
A continuacin, el Presidente de la comisin, recogiendo las precisiones realizadas, someti a
votacin las siguientes proposiciones:
1) El Juez de la investigacin Preparatoria en la audiencia de prisin preventiva debe
determinar un plazo de duracin, ello bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y
puede fijar un plazo menor al plazo mximo, establecido por el artculo 272.1 del Cdigo
Procesal Penal; y,
2) El juez de la Investigacin Preparatoria no debe fijar un plazo de prisin preventiva, toda
vez que el mismo ya est previsto en el Cdigo Procesal Penal, es un plazo de ley. Siendo
aprobada la proposicin nmero uno POR MAYORA, con seis votos a favor y dos votos a
favor de la proposicin uno.
TEMA N 2
CALIFICACIN DE OFICIO POR EL JUEZ DE LA FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA AL ADVERTIRSE EN ELLA AFECTACIN DE
GARANTAS CONSTITUCIONALES
Ponente: Dr. Arturo Valdivia Arana, Juez de Investigacin Preparatoria de Ilo
1. Planteamiento del Problema
1.1.- Es potestad exclusiva del Fiscal Provincial la Formalizacin y Continuacin de la
Investigacin Preparatoria, en aplicacin del artculo 336 numeral 1 del CPP, y en tanto se
cumplan con los requisitos de procedibilidad exigibles para tal acto de postulacin del proceso.
La citada formalizacin supone la declaracin formal de existencia de la primera etapa del
proceso penal y por ende de este mismo, materializa el ejercicio de la accin penal y de la
potestad de persecucin penal del Ministerio Pblico, por ende es indispensable que contenga
una exposicin clara, directa, cronolgica e individualizada de la imputacin penal, de modo tal
que se sepa el objeto de investigacin y se permita al imputado preparar su defensa.
El contenido de la Disposicin de Formalizacin se encuentra previsto en el numeral 2 del
artculo 336 del CPP, su trasgresin supondra, dependiendo del caso, violacin a derechos y
garantas consagradas en la Constitucin Poltica del Per, verbigracia: cuando no existe

imputacin o hechos a investigar y se erige tan solo en un acto con argumentos jurdicos sin
sustento tctico.
Luego, en aplicacin del artculo 3 del CPP emitida la Disposicin de Formalizacin el fiscal
debe comunicarla al Juez de Investigacin Preparatoria, dicha comunicacin se ha verificado
en la prctica mediante la remisin de una copia del citado actuado fiscal.
Recibida la formalizacin y verificada ese tipo de trasgresiones, esto es evidentes violaciones
a derechos y garantas constitucionales: puede el Juez de Investigacin Preparatoria calificar
la citada disposicin?
2.2.- Ahora bien, de ser posible lo indicado, cul sera la consecuencia lgica de una
calificacin judicial negativa? Debera devolverse la formalizacin, declararse inadmisible o
improcedente, podra el Juez disponer su subsanacin por el Fiscal, otorgando un plazo para
ello?
2. Tesis
2.1- Desde la idea que el Juez de Investigacin Preparatoria es un Juez de Garantas, para
algunos as debiera haberse llamado pues en realidad no investiga nada sino ms bien controla
la investigacin, asumiendo que es su obligacin cautelar la vigencia de los derechos y
mnimas garantas que asisten al imputado y a las dems partes, y que adems no podra ser
un mero espectador de los actos fiscales, tiene la obligacin de calificar la disposicin de
formalizacin cuando esta adolezca de vicios que a la vez afecten los citados derechos.
En ese sentido, la comunicacin que se le debe hacer conforme a los artculos 3 y 336
numeral 3 del CPP, no podra ser entendida como una mera formalidad sin consecuencia
alguna, por el contrario debe tener objeto, que para el caso citado se traduce en la necesidad
de corregir lo absolutamente irregular, mxime cuando no tiene sentido continuar el trmite de
un proceso que desde su origen se encuentra viciado de nulidad absoluta.
2.2.- La calificacin judicial negativa de la formalizacin de la investigacin preparatoria
obligara a rechazar o devolver la misma, con la finalidad que pueda ser subsanada por el
Fiscal. No es en esencia una declaracin de inadmisibilidad o improcedencia pues ningn
trmite judicial se espera luego de su comunicacin.
La devolucin tendra por finalidad advertir al Fiscal de la irregularidad en la que incurre, no
convalidando con su recepcin sumisa ese grave defecto: supondra adems ejercicio de la
funcin contralora del Juez, sin embargo, no podra otorgarse plazo alguno para la subsanacin
y menos disponerse un apercibimiento, desde que tales procedimientos no se encuentran
previstos en el Cdigo Procesal Penal y el Juez Penal no cuenta con autonoma procesal para
crearlos.
3. Anttesis
3.1.- El Juez de Investigacin Preparatoria no puede dar mayor trmite a la Disposicin de
Formalizacin que su sola recepcin, tanto ms que lo remitido a el solo es una copia de tal
acto fiscal; no existe posibilidad de calificacin fiscal pues la Disposicin de Formalizacin es
un acto administrativo del Ministerio Pblico emitido dentro de la autonoma de la que goza
conforme al artculo IV numeral 3 del Cdigo Procesal Penal en concordancia con el artculo
159 de la Constitucin Poltica del Per, por lo tanto, de entera responsabilidad de dicho ente.
Tampoco es posible esa calificacin, pues de lo contrario el Juez de la Investigacin
Preparatoria se erigira nuevamente en un Juez Instructor al estar implcitamente dirigiendo la
investigacin.
La oportunidad para efectuar control de la Disposicin de la Formalizacin es cuando el sujeto
procesal recurre en tutela de derechos conforme al numeral 4 del artculo 71 del CPP.

3.2.- Desde la ptica anterior, si ninguna calificacin puede desarrollar el Juez, una vez
recibida la copia de la Disposicin de Formalizacin, ninguna consecuencia diferente debe
existir a la sola mencin de su acuse de recibo. Debe respetarse que el Fiscal es el director de
la Investigacin Preparatoria conforme al artculo 322 numeral 1 del CPP y que el Juez no
puede actuar de oficio, rige en tal medida el principio dispositivo.
4. Conclusiones del grupo de trabajo
La seora magistrado Luisa Macedo Moscoso, interviniendo en calidad de relatora del grupo
nmero dos de trabajo, indica que se ha llegado a la conclusin de que el Juez de la
investigacin Preparatoria no puede calificar de la formalizacin de la misma, teniendo como
fundamentos: el artculo 159 de la Constitucin Poltica del Estado, ya que corresponde al
Ministerio Pblico, entre otros, conducir desde su inicio la investigacin del delito, el artculo
primero del Decreto Legislativo 052, que indica que es funcin del Ministerio Pblico la
persecucin del delito. Acota que los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico
no tienen carcter de jurisdiccional de conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, sino son postulatorias y en ningn caso decisorias, como bien se tiene
establecido adems en sentencias del Tribunal Constitucional; en tanto los actos de
investigacin que realiza el Ministerio Pblico no tienen el carcter de jurisdiccional, estando
facultados en el mbito de su intervencin conforme lo prev el artculo 122 del Cdigo
Procesal Penal, y conforme a las garantas de un Estado de derecho todo acto administrativo
puede ser objeto de cuestionamiento, a travs de los mecanismos que establece la legislacin,
como por ejemplo la Tutela de Derechos, el recurso de Queja en sede fiscal, etc., a efectos de
proscribir toda arbitrariedad, por lo que en el entendido de afectacin de un derecho
constitucional o procesal, existe amparo legal para su restablecimiento; en este sentido el Juez
de Investigacin Preparatoria no puede usurpar funciones propias del Ministerio Pblico, puesto
que postular que el Juez puede anular o calificar la Formalizacin de la investigacin
Preparatoria expedida por el fiscal en uso de sus facultades, constituira una trasgresin a los
principios constitucionales de autonoma y jerarqua, inherentes al Ministerio Pblico.
5. Debate del plenario
El seor Juez Richard Mendoza Ayma indica que debemos irnos a los lmites externos y los
lmites internos de la jurisdiccin, a efectos de determinar la triloga bsica, partiendo de la
Teora General del Proceso, es decir el derecho de accin, jurisdiccin y proceso, y cuando
este derecho de accin se convierte en derecho subjetivo, es decir en una pretensin, recin se
tiene un acto postulatorio. Por lo tanto cuando se formaliza la investigacin preparatoria an no
se est efectivizando este derecho de accin, no se est accediendo a jurisdiccin, por lo tanto
no es un acto postulatorio ya que este vendra hacer recin la Acusacin en la Etapa
intermedia, donde se pueden dar los filtros ante los defectos formales o sustanciales,
estableciendo los requisitos de forma a efectos de establecer una relacin jurdica procesal
vlida.
Por su parte el Seor Juez Superior Edwin Laura Espinoza asume una posicin contraria a la
expresada en el prrafo anterior, considerando a la formalizacin de la investigacin
preparatoria como un acto postulatorio, ya que el Ministerio Pblico hace ejercicio de la accin
penal, y tanto es as que formalizada esta podran proponerse excepciones, y las excepciones
atacan el ejercicio de la accin penal. Que si bien es cierto la realizacin de actos de
Investigacin Preparatoria realizados por el fiscal no constituyen actos jurisdiccionales, sin
embargo la Investigacin Preparatoria constituye la primera etapa del Proceso Penal, por lo
que al existir formalizacin ya existe proceso penal, donde el fiscal presenta imputacin,
hechos y calificacin jurdica, adems el proceso no puede concluir con la decisin del fiscal ya
que concluida la investigacin se tienen dos salidas, el acusar o sobreseer, y en cualquier caso
bien por la prosecucin o por el archivo decide el Juez; por lo tanto se hace necesaria dicha
calificacin nicamente ante la afectacin de garantas y derechos fundamentales, y no dejarlas
pasar por alto.
El Seor Juez Superior. Presidente de esta Corte, Alfredo Salinas Mendoza, coincide con la
opinin vertida por el magistrado que antecede, indicando adems que si bien es cierto nuestro

sistema es Adversarial y Acusatorio, y el Ministerio Pblico es el director de la investigacin, sin


embargo existe el artculo 150 del Cdigo Procesal Penal, el cual a su entender permite una
calificacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria, por cuanto al hablar de la
nulidad absoluta, permite que esta sea de oficio cuando haya defectos concernientes a la
promocin de la accin penal, y esto nos aleja del sistema acusatorio, a que no prospere, ya
que el fiscal promueve la accin penal cuando formaliza la investigacin, por ejemplo, tiene que
constatar para ello que la accin penal no haya prescrito y eso est tambin en la norma.
6. Acuerdo
A continuacin, el Presidente de la comisin, recogiendo las precisiones realizadas, someti a
votacin las siguientes proposiciones:
1) El juez de la investigacin preparatoria no puede calificar la formalizacin de la
investigacin preparatoria. Sin embargo ante cualquier error de forma o de fondo que se
advierta, las partes podrn hacer valer sus derechos mediante Tutela de Derechos u otro
mecanismo legal.
2) El Juez de la Investigacin Preparatoria s puede calificar la formalizacin de la
investigacin preparatoria, en base a que el Cdigo Procesal Penal faculta al Juez a declarar
su nulidad de oficio conforme al Artculo 150 inc. c) y d), ante defectos concernientes a la
promocin de la accin penal, o ante violacin de garantas constitucionales.
3) El Juez de la Investigacin Preparatoria, no puede calificar la formalizacin de la
investigacin, sin embargo dicho juez en base a lo dispuesto por lo prescrito en el Artculo 150
inc. c) del Cdigo Procesal Penal, puede declarar la nulidad aun de oficio cuando advierta
defectos concernientes a la promocin de la accin penal.
Siendo aprobada la proposicin nmero tres POR MAYORA, con cuatro votos a favor;
dos votos a favor de la proposicin uno y dos votos a favor de la posicin dos.
TEMA N 3
EN LOS PROCESOS INMEDIATOS. DEBE EL JUEZ
PREPARATORIA REALIZAR UNA AUDIENCIA PRELIMINAR?

DE

INVESTIGACIN

Ponente: Dr. Ruth Cohalla Quispe


1. Planteamiento del Problema
El proceso comn en el nuevo CPP, consta de tres etapas: Investigacin Preparatoria, Etapa
Intermedia y Juzgamiento.
La Investigacin Preparatoria tiene por finalidad la adquisicin y obtencin de pruebas de
cargo para el Ministerio Pblico, as como para que el imputado prepare su defensa, por tanto
al concluir esta etapa, debe decidirse por el titular de la accin penal: a.- Formular acusacin; y,
b.- Requerir el sobreseimiento de la causa.
Cuando se opta por la primera posibilidad, la etapa intermedia opera como un filtro de
seleccin para convalidar los actos de investigacin, clasificar los medios de prueba que sern
admitidos para el Juzgamiento y delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos que sern
debatidos
La finalidad es entonces preparar adecuadamente el juicio.
Los artculos 446 al 448 del Cdigo Procesal Penal, regulan el proceso inmediato.

Este puede solicitarse en los siguientes supuestos: a) Cuando el imputado ha sido


sorprendido y detenido en flagrante delito; b) Cuando el imputado ha confesado la comisin del
delito, y, c) Cuando los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
En estos casos el Fiscal, peticionar al Juez de la Investigacin Preparatoria, el proceso
inmediato, solo cuando hayan culminado las diligencias preliminares o antes de los treinta das
de formalizada la Investigacin Preparatoria, acompandose el expediente fiscal.
EI Juez de la Investigacin Preparatoria, con conocimiento del imputado y de los dems
sujetos procesales por un plazo de tres das, decidir en el mismo plazo, si procede el proceso
inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal.
Si este procede, el Fiscal deber proceder a formular acusacin, la cual ser remitida por el
Juez de la Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte
acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio
2. Tesis
La responsabilidad que lleva intrnseca la etapa intermedia va a permitir la realizacin de un
juicio con resultados exitosos para los intervinientes (sentencia absolutoria o condenatoria).
Solo ser posible dicho resultado, si es que en la etapa intermedia, se ha cumplido con
delimitarse los hechos materia de la imputacin que sern sometidos al contradictorio y se ha
seleccionado adecuadamente la prueba que va a respaldar las pretensiones de cada sujeto
procesal (Ministerio Pblico-imputado-actor civil).
Sin embargo, qu sucedera si es que no existe en el proceso una etapa intermedia, es
posible que nos encontremos frente a las siguientes situaciones:
a) Una imputacin que no sea precisa, clara y concreta como lo ha venido exigiendo el
Tribunal Constitucional en los casos de los Exp. N 3390-2005-PHC/TC-Lima (Jacinta Margarita
Toledo Manrique), Exp. N 01419-2008-PHC/TC-Arequipa (Juan Lenidas Cceres Vilca) y
Exp. N 03742-20G7-PHC/TC-Puno (Ramn Prez Rodrguez).
b) Una imputacin sin prueba que la respalde o existiendo prueba esta podra ser
impertinente, prohibida, sobreabundante o de imposible consecucin.
c) Una acusacin con defectos formales.
Adicionalmente a ello, en el caso que se realizara el juicio sin el control que permite la etapa
intermedia, cul sera el momento para que el imputado o el actor civil, puedan efectuar
defensa conforme los trminos del artculo 350 del Cdigo Procesal Penal, lo sera acaso
cuando culminada la apertura del juicio (en aplicacin del artculo 373 del NCPP) las partes
tienen expedita la posibilidad de solicitar el ofrecimiento de nueva prueba?
La respuesta, resultara siendo evidentemente no, proceder de esta manera significara
violentar los principios de igualdad de partes y el derecho a un juicio justo, resultara ms
conveniente aplicando tambin criterios de eficacia procesal, que a juicio puedan llegar los
casos que efectivamente merecen que un pronunciamiento del rgano jurisdiccional.
Resultara sumamente conveniente para el sistema que el Juez de Investigacin Preparatoria
realice la audiencia preliminar de la etapa intermedia.
3. Anttesis

La observancia del principio de legalidad, le imponen tanto al rgano jurisdiccional como a los
sujetos procesales, observar estrictamente el proceso inmediato.
Implementar una etapa del proceso que no ha sido considerada, implicara un
desconocimiento de este principio, en desmedro del sistema que lo que pretende son
resultados en plazos mnimos sin sobreabundar en procedimientos que expresamente no se
hallan considerados para la obtencin de un resultado: una Sentencia Judicial.
Ser en el juzgamiento donde las partes adecuando sus pretensiones debern hacer valer su
derecho a defensa, mas considerando que conforme el artculo 446 del CPP en la etapa previa
ha ocurrido que el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o ha confesado y
por tanto existen suficientes elementos de conviccin frente a los cuales solo es posible
obtener una sentencia condenatoria.
4. Conclusiones del grupo de trabajo
El grupo de trabajo nmero tres, a travs de su relator, el seor Juez Richard Mendoza Ayma,
concluyen al respecto que s debe existir una etapa intermedia en el Proceso Inmediato, por lo
tanto el Juez de Investigacin Preparatoria deber realizar una Audiencia Preliminar de Control
de Acusacin, fundamentando dicha posicin en que el nuevo modelo procesal penal tiene una
etapa trascendente (etapa intermedia) que es la preparacin del debate, que es la depuracin
final de todas las circunstancias que pudieran nulificarlo o tornarlo intil, por lo tanto no es
correcto que los actos de investigacin pasen directamente al juicio, para ello existe una etapa
intermedia, asimismo existe la funcin primordial y especfica del Juez de Investigacin
Preparatoria que es resguardar el legtimo espacio de una persecucin penal eficaz y
razonable, y en nuestra sistemtica el rgano encargado de la delimitacin del objeto, la
verificacin de la relacin jurdica procesal vlida y el objeto de la prueba, que son supuestos
que se verifican en la etapa intermedia, precisamente es el Juez de Investigacin Preparatoria,
y por ello tiene una obligatoriedad de control, tanto de carcter positivo como de carcter
negativo, si es un control de carcter positivo se procede al sobreseimiento, y cuando es un
anlisis negativo se tiene que realizar una evaluacin de forma y fondo sobre esta etapa
judicializada de esta pretensin punitiva, es decir un control formal y un control sustancial. El
control negativo de la acusacin parte de que el Estado no puede permitir la realizacin de un
juicio pblico sin comprobar preliminarmente si la imputacin est provista de un fundamento
serio corno para eventualmente provocar una condena, ya que la apertura del juicio constituye
ya un gravamen para el imputado y sera lo contrario a los principios de un estado
constitucional de derecho obligar a un imputado a soportar los efectos negativos de un
procesamiento pblico si es que no existe una acusacin responsable que se verifique en la
etapa intermedia, de la misma manera estamos sosteniendo que la pretensin punitiva, est
pasando directamente al acto de juzgamiento sin pasar por los filtros de realizar este control de
carcter formal y de carcter sustancial, por ello debera existir una audiencia preliminar en
este tipo de procesos, mxime que se verificara la dacin de un debido proceso y un acceso a
la tutela jurisdiccional efectiva debidamente establecida a travs de un control en la etapa
intermedia, mxime que la realizacin de dicha audiencia no estara vulnerando derechos
constitucionales.
5. Debate del plenario
El Seor Juez Superior Edwin Laura Espinoza refiere que el proceso inmediato de acuerdo a
la norma se genera a raz de un requerimiento concreto, el cual el tiene que ser evaluado por el
Juez de la Investigacin Preparatoria mediante audiencia en presencia de las partes, pero de
acuerdo al anlisis realizado por el grupo, en esta clase de proceso se debera realizar una
segunda audiencia de control de acusacin, opinin que no comparte por cuanto dicha
audiencia no est prescrita en la norma. Por tal razn, no se podra llevar a cabo una audiencia
no establecida en la norma, hacer lo contrario sera legislar, o crear un trmite dentro del
proceso y los jueces no estamos facultados para ello.
El Juez Superior Eloy Coaguila Mita, sostiene que al tratarse de un proceso especial, el juez
tiene la oportunidad de verificar si el requerimiento cumple con los requisitos para que sea

tramitado como Proceso Inmediato y adems mediante este filtro establezca si existe algn tipo
de vulneracin de derechos fundamentales haca una de las partes, ello en una nica
audiencia.
El Juez Superior, Presidente de la Corte Alfredo Salinas Mendoza, no est de acuerdo con la
realizacin de una audiencia de control de acusacin en el trmite de los Procesos Inmediatos,
ya que el anlisis de la acusacin, o lo que se conoce segn Binder como la crtica
instructora, si se encuentra inmersa en dicho proceso, en el momento en que el Juez corre
traslado a los sujetos procesales con el pedido fiscal de proceso inmediato, y resuelve en base
al traslado que absuelven las partes, sin citar audiencia.
6. Acuerdo
A continuacin el Presidente de la comisin, recogiendo las precisiones realizadas, someti a
votacin las siguientes proposiciones.
1.- Se tiene que privilegiar el Principio de Legalidad, conforme a lo establecido en los artculos
446 al 448 del Cdigo Procesal Penal, debindose dar estricto cumplimiento a dichas normas,
por tanto el Juez de la Investigacin Preparatoria no puede realizar una audiencia preliminar de
control de acusacin en el proceso inmediato.
2.- S debe existir una etapa intermedia en el Proceso Inmediato, por lo tanto el Juez de la
Investigacin Preparatoria deber realizar una audiencia preliminar de control de acusacin.
Ello en base a una interpretacin sistemtica del Cdigo Procesal Penal y al amparo de lo
establecido en el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal en concordancia con el
derecho de defensa constitucionalmente protegido.
Siendo aprobada la proposicin nmero uno POR MAYORA, con siete votos a favor y un
voto a favor de la proposicin dos.
TEMA N 4
POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA
ACUSACIN ANTES Y DURANTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Ponente: Dr. Edwin Rolando Laura Espinoza
1. Planteamiento del Problema
1.1.- La Etapa Intermedia del proceso comn tiene corno eje central a la Audiencia Preliminar,
en la que el Juez de Investigacin Preparatoria debe calificar, segn el caso, la acusacin fiscal
o el requerimiento de sobreseimiento.
Tratndose de que el Fiscal Provincial haya formulado acusacin escrita, notificada la misma,
los dems sujetos procesales pueden (entre otros) observar la acusacin por defectos
formales requiriendo su correccin, as lo establece el artculo 350 numeral 1 letra a) del CPP;
sin embargo, el asunto es que la ley no se avoca a desarrollar: Cules seran esos defectos
formales pasibles de observacin'?
1.2.- Ahora bien, siendo posible la observacin por defectos formales, ser viable la
observacin por defectos sustanciales?, cules seran esos defectos?
1.3.- En caso que el Juez, ya en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, advierta defectos
formales y/o sustanciales en la acusacin qu deber hacer en caso de los ltimos?, son
posibles de subsanar los defectos sustanciales?

1.4.- Ocurre que las observaciones hechas por el Juez, reiniciada la Audiencia Preliminar,
muchas veces no son subsanadas adecuadamente por el Fiscal, quien en ocasionas llega al
extremo de plantear una acusacin notoriamente diferente, en ese caso puede el Juez reiterar
observaciones y suspender nuevamente la audiencia?
2. Tesis
2.1.- Podra afirmarse que los defectos formales estn relacionados a la ausencia
de requisitos formales de la acusacin, ahora bien tratndose de un requerimiento fiscal
(como lo es la acusacin) de conformidad con el artculo 135 del CPP en concordancia con los
artculos 5 y 6, y la primera disposicin complementaria y final de la Directiva Especfica para
el Uso de los Formatos Tcnicos del Trabajo Fiscal (aprobada por la Fiscala de la Nacin de
conformidad con el inciso 2 del primer artculo mencionado) los requisitos formales de la
acusacin podran estar constituidos por sus anexos, en este caso el expediente fiscal o las
copias certificadas correspondientes, ms el cdigo nico del caso, datos generales y
personales del funcionario que interviene, mrgenes del escrito, etc.
2.2.- Si es factible observar la acusacin por el fondo, es decir advirtiendo sus defectos
sustanciales, pero ello importara un pedido de sobreseimiento en aplicacin del artculo 350
numeral 1 letra o) del CPP; esta norma no se refiere en forma literal a la posibilidad de observar
la acusacin por defectos sustanciales pero se debe sobrentender que la misma existe, bajo la
forma de un pedido de archivo o sobreseimiento. Luego, los defectos sustanciales estn
relacionados a la ausencia de requisitos sustanciales, es decir los consagrados en forma
directa por el artculo 349 del CPP y va interpretacin en contrario, los precisados por el
numeral 2 del artculo 344 del mismo texto legal.
2.3.- Queda claro que los defectos formales pueden ser observados y en su momento pueden
ser subsanados por el Fiscal sin mayor inconveniente, en aplicacin de lo previsto por el
artculo 352 numeral 7 del CPP; en el caso de los defectos sustanciales pueden tambin ser
observados por el Juez pero ello acarreara el sobreseimiento del proceso, no podran ser
subsanados por constituir vicios intrnsecos en el ejercicio de la persecucin penal que viciaran
dicha potestad, todo en beneficio del procesado que no tiene por qu soportar la falta de
diligencia del rgano persecutor (representado por el Fiscal) en el cumplimiento de su funcin;
ms an cuando los principios que inspiran el Derecho Procesal Penal (celeridad,
contradiccin, imparcialidad) apuntan a no prolongar indefinidamente la controversia penal y a
que el Juez no se inmiscuya innecesariamente en la pretensin de las partes al extremo de
convertirse en una de ellas.
2.4.- No se pueden efectuar por el Juez nuevas observaciones a la acusacin subsanada
por el Fiscal, con el fin que este la vuelva a subsanar, el artculo 352 numeral 2 del CPP no lo
permite, dicha norma permite la suspensin de la Audiencia en una sola ocasin; de
mantenerse los defectos de forma, siendo intrascendentes, puede darse por saneada la
acusacin en prevalencia del principio de eficacia de la justicia penal y el no privilegio de la
impunidad; si los defectos an formales no son intrascendentes y no se subsanan, debera
sobreseerse la causa, como lgica consecuencia del incumplimiento del mandato judicial.
Luego, como consecuencia de la primigenia decisin judicial, de plantearse nueva acusacin
ante los cambios sustanciales efectuados por el Fiscal, correspondera el sobreseimiento,
invocando para ello los fundamentos ya desarrollados en el punto anterior (ante la observancia
de defectos sustanciales en primera oportunidad).
3. Anttesis
3.1.- Toda inobservancia o incumplimiento de la ley procesal respecto de los requisitos que
debe reunir la acusacin fiscal configura la existencia de un defecto formal de esta, por
consiguiente, las partes pueden efectuar observaciones por defectos formales de la acusacin
cuando la misma incumple las previsiones contenidas en los artculos 135 y 349 del CPP.
3.2.- La ley no hace diferencia entre defectos formales y sustanciales de la acusacin, estos
ltimos (bajo esa nomenclatura) no existen la acusacin puede o no tener defectos, si ellos se

presentan la norma los denomina formales, los que pueden ser observados por las partes de
conformidad con lo previsto por el artculo 350 numeral 1 letra a) del CPP. Por lo dems, los
defectos de la acusacin podran diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que no
quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo u observacin.
El pedido de sobreseimiento que puede efectuar la contraparte del Fiscal se justifica en
aplicacin del artculo 350 numeral 1 letra d) del CPP y solo ante los supuestos previstos en el
numeral 2 del artculo 344 del citado cdigo, aquellos no suponen la existencia de defectos
sustanciales de la acusacin.
3.3.- En consonancia con el criterio antes expuesto, el Juez podra observar en Audiencia
Preliminar cualquier defecto de la acusacin, sin diferenciar que este es formal o sustancial,
pues se reitera que la ley en sus artculos 350 numeral 1 letra a) y 352 numeral 2, llama a
cualquiera: defecto formal o defecto, por esto mismo cualquier defecto de la acusacin es
subsanable por el Fiscal, todo desde la perspectiva que la Etapa Intermedia (en la que se
desarrolla todo el trmite en discusin) sirve de filtro o saneamiento procesal a la etapa de
Juzgamiento, debiendo en consecuencia favorecerse su realizacin.
3.4.- El artculo 352 numeral; 2 del CPP en sentido estricto, no impone un lmite al nmero de
ocasiones en las que el Juez puede efectuar observaciones a la acusacin fiscal, por ende,
tales observaciones pueden sucederse cuantas veces sea necesario a los fines de sanear la
acusacin y obtener un juzgamiento pulcro.
Las subsanaciones a la acusacin observada por el Juez pueden generar nuevas objeciones
de las partes, motivo por el cual resulta ms razonable aunque pueden generarse nuevos
mandatos oficiales de subsanacin de la acusacin ante la presencia de nuevos defectos en
ella.
4. Conclusiones del grupo de trabajo
El grupo de trabajo numero cuatro ha llegado a las siguientes conclusiones despus de
realizado el debate a cargo de la seora vocal Superior Ruth Cohalla Quispe, quien refiere que
ante la presentacin de la Acusacin Fiscal y notificada la misma a las partes, solo es posible la
observacin por defectos formales para su correccin. Estas observaciones pueden realizarse
por nica vez. Debiendo entenderse a los defectos formales como aquellos errores contenidos
en la acusacin, asimismo no es posible la observacin de la acusacin fiscal por defectos
sustanciales en cuyo caso procede el sobreseimiento.
5. Debate del plenario
La Juez Jackie Marias Zoto, seala al respecto que la observacin de defectos formales en
la acusacin fiscal es algo que ya est regulado por el Cdigo Procesal Penal, en su artculo
350, por tal motivo no se podra generar un debate de algo que ya est establecido.
El juez Richard Mendoza Ayma seala al respecto que, en el caso de observacin de defectos
formales en la acusacin fiscal, el Cdigo es claro, pero cuando se tratan de defectos
sustanciales estamos ante la denuncia de la existencia o no de una relacin jurdica procesal
vlida, y bajo este contexto existe dentro de la sistemtica procesal penal, excepciones
perentorias y dilatorias, ante la existencia de excepciones perentorias procedera como
consecuencia el sobreseimiento, la norma es clara, pero en el caso de excepciones que tengan
el carcter de dilatorias, las que pueden ser subsanables, o proponer cuestiones previas o
cuestiones prejudiciales, aqu cabra una aclaracin al respecto puesto que considera que el
sobreseimiento es muy tajante.
Cuestin de Orden

La juez Jackie Marias Zoto propone como cuestin de orden la siguiente: Solicita que el tema
expuesto no sea sometido a debate, debiendo remitirse a lo prescrito en los artculos 350,
inciso 1, literal a) y 344 del Cdigo Procesal Penal.
Votacin
A continuacin, el Presidente de la Comisin, recogiendo las precisiones realizadas, someti a
votacin la cuestin de orden planteada, votacin realizada por todos los magistrados
asistentes al Pleno.
Siendo desaprobada la Cuestin de Orden, con cinco votos a favor y diez votos en contra.
6. Acuerdo
A continuacin, el Presidente de la comisin, recogiendo las propuestas realizadas, someti a
votacin las propuestas planteadas.
1.- Es posible la observacin de la acusacin fiscal por defectos formales, para su correccin,
estas observaciones pueden realizarse por una sola vez. No es posible la observacin por
defectos sustanciales, en cuyo caso procede el sobreseimiento.
2.- Es posible la observacin de la acusacin fiscal por defectos formales, para su correccin,
estas observaciones pueden realizarse por una sola vez. No es posible la observacin por
defectos sustanciales.
Siendo aprobada la propuesta nmero 1 POR MAYORA, con seis votos a favor, un voto a
favor de la propuesta nmero dos y una abstencin.
TEMA N 5
EN QU OPORTUNIDAD DEBE CONSTITUIRSE EL ACTOR CIVIL EN LOS PROCESOS
INMEDIATOS Y EN LAS ACUSACIONES DIRECTAS?
Ponente: Dra. Jackie Marias Zoto
1. Planteamiento del Problema
El artculo 101 del Cdigo Procesas Penal establece que la constitucin en actor civil deber
efectuarse antes de la culminacin de la investigacin preparatoria (ello en un proceso comn)
Sin embargo, nuestro ordenamiento procesal establece como especial el proceso inmediato
(art. 446) y como facultad del Ministerio Pblico la de efectuar acusacin directa; procesos en
cuya tramitacin no existe la etapa de investigacin preparatoria propiamente dicha
(formalizacin de investigacin), sino nicamente actos iniciales de investigacin; aparece
entonces la pregunta: A partir de qu momento el directamente perjudicado, previa la
observancia de todos los requisitos se constituye en actor civil?
Csar San Martn Castro, citando a Jaime Sole Riera (en Derecho Procesal Penal, pgs.
179-180) define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo
del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el
perjudicado esto es el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o
indirectamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito.
El actor Civil es un sujeto que dentro del proceso penal juega un rol accionario relacionado
con el objeto de este, pero limitado al campo civil reparatorio e indemnizatorio.

La accin civil: puede dirigirse en el proceso penal contra los partcipes del delito, o sus
herederos, y en su caso, contra el civilmente responsable (Art. 99 del CPP). Ellos son el autor,
autor mediato, cmplice necesario, cmplice no necesario, instigadores.
La calidad de actor civil como titular de la accin civil se adquiere cuando este se presenta en
el proceso penal para constituirse como tal.
Debe ser persona capaz civilmente, de no ser as deber actuar con las representaciones que
la ley civil impone para el ejercicio de las acciones civiles. No siempre el que puede ser parte
en un proceso est habilitado para actuar por s mismo para ello se requiere adems,
capacidad procesal, aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte.
Adems de la capacidad se requiere que est vinculado con el proceso por una relacin de
derecho civil (patria potestad, tutela, curatela, etc.) nacida de la ley, que lo coloque en la
obligacin de responder frente al actor del dao causado. Dicha relacin debe realizarse por
va incidental ().
El Tribunal Constitucional refiere sobre las facultades legales del actor civil o parte civil. 6. Se
define como parte civil a quien es sujeto pasivo del delito; es decir, quien ha sufrido
directamente el dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del
dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito. As,
pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso
siendo adoptivos), su cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo citado, el
tutor o curador (Expediente EXP. 7068-2005-PHC-Lima (Aldo Wilfredo Rodrguez Cesti:
http:/www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/07068-2005-HC.html).
El Cdigo Procesal Penal en su artculo 98 establece que la accin reparatoria podr ser
ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la ley civil est
legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el
delito.
La facultad de reclamar la indemnizacin de los perjuicios derivados del hecho punible
requiere ejercer la accin civil en cuanto a esto se refieren los artculos 11 y 12 del Cdigo
Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
a) Est legitimado el Ministerio Pblico y especialmente el perjudicado por el delito.
b) Si el perjudicado se constituye en actor civil cesa la legitimacin del Ministerio Pblico.
c) Comprende las acciones establecidas en el artculo 93 del Cdigo Penal.
d) Su ejercicio es alternativo (va civil o penal).
e) Si no se pudiese proseguir con la persecucin penal (reserva de proceso, suspensin) se
ejercer en la va civil.
f) La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional
pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida cuando
proceda.
En cuanto a los procedimientos se tiene:
Proceso inmediato: los artculos 446 al 448 del Cdigo Procesal Penal regulan este proceso.
Acusacin directa: regulada en el inciso 4 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal.

En otras legislaciones se tiene que en Chile, en un proceso comn, se interpone hasta 15


das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral.
En el caso de suspensin del procedimiento, la satisfaccin de los perjuicios irrogados a la
vctima solo constituye un aspecto accesorio y facultativo. La participacin de la vctima es
marginal, no siendo la reparacin de los daos un elemento central (artculo 237 inciso final).
En caso de existir acuerdo reparatorio, el acuerdo reparatorio permite la extincin de la accin
penal mediante la convencin entre la vctima y el imputado respecto de ciertos delitos y bajo la
aprobacin del juez de garantas. El artculo 241 seala que solo proceder respecto de hechos
que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, lesiones menos graves o
cuasidelitos. Requiere el consentimiento libre e informado de las partes, debiendo ser verificado
por el juez de garanta. No procede si el juez estima que existe un inters pblico en la
persecucin penal.
En Argentina, regulada en el captulo V. El Actor civil, artculos 87 a 96. Se precisa que la
constitucin de parte civil podr tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura
de la instruccin. Deber concretarla dentro de 3 das de notificado con la resolucin prevista
en el artculo 346 (Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare
completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el
trmino de seis (6) das, prorrogable por otro periodo igual en casos graves o complejos).
En Colombia, el artculo 45 sobre la oportunidad para la constitucin de parte civil, seala que
la constitucin de parte civil, como actor individual o popular, podr intentarse en cualquier
momento, a partir de la resolucin de apertura de instruccin y hasta antes de que se profiera
sentencia de segunda o nica instancia.
En Guatemala, el artculo 131 seala que la oportunidad para la constitucin del actor civil
tiene que hacerse antes que el Ministerio Pblico requiera la apertura del juicio o el
sobreseimiento, pues vencida esta oportunidad, el juez la rechazar sin ms trmite.
2. Tesis
Teniendo en cuenta que el proceso inmediato y acusacin directa carecen de etapa
investigatoria, la constitucin en parte civil debe efectuarse una vez que el Fiscal le reconozca
tal posicin dentro del proceso y efecte el requerimiento correspondiente ante el Juez de la
Investigacin Preparatoria, hasta cuatro das antes del sealamiento de la audiencia respectiva
3. Anttesis
Al existir solo una actuacin administrativa o preprocesal el proceso no existe, por lo tanto no
puede intervenir, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer en la va civil. Sin embargo
en este caso la fiscala velar por el resarcimiento de los perjuicios desde su posicin de
rgano instructor.
4. Conclusiones del grupo de trabajo
El grupo de trabajo nmero cinco, a travs de su relator, el seor juez Vctor Rosas Daz,
concluyen que no hay oportunidad y no es necesario establecer un plazo para constituirse en
actor civil en el proceso inmediato, porque no se est vulnerando el derecho del agraviado. Al
respecto el cdigo solo regula el proceso inmediato y no la acusacin directa, porque esta
ltima est incluida dentro de otro proceso. En el caso que concluida las diligencias
preliminares, el fiscal requiera la instauracin del proceso inmediato, y al no haber etapa
intermedia ni etapa de investigacin preparatoria no se est vulnerando el derecho del
agraviado porque este tiene tu derecho expedito para hacerlo valer en la va civil, asimismo el
artculo 1.1 del Cdigo Procesal Penal establece que la accin civil derivada de un hecho ilcito,
la ejerce el fiscal de tal manera que si por ejemplo despus de concluido un proceso inmediato

un agraviado se apersona para ejercer su derecho respecto de la reparacin civil le vamos a


decir que su derecho est previsto en el proceso civil.
5. Debate del plenario
La Juez Jackie Marias Zoto seala que la inclusin del actor civil en el proceso penal tiene su
razn de ser, una de ellas es evitar la duplicidad de procesos, y evitar la trasgresin de los
principios que amparan el proceso penal sobre todo el de Celeridad Procesal y Economa
Procesal porque lo que la vctima busca en todo proceso es la reparacin del dao causado. En
el caso de un proceso inmediato o de una formulacin de acusacin directa, vemos pues que
se estaran trasgrediendo los derechos del agraviado por cuanto la oportunidad para
constituirse en actor civil simplemente no est presente en esta clase de procesos. Siendo una
posibilidad de solucin para el tema que se permita la constitucin del agraviado en actor civil
en los procesos inmediatos a travs de un proyecto de ley.
El seor Juez Heiner Rivera Rodrguez seala que los proceso se rigen por principios, y el
principio bsico sera que el juez penal se hace de juez civil cuando el agraviado se constituye
en actor civil en ese sentido tambin se tiene que garantizar el derecho de defensa de la otra
parte (el imputado), por lo tanto no es adecuado por ejemplo que en el ltimo momento del
proceso, haya una constitucin en Actor Civil y un ofrecimiento de pruebas respecto de los
daos y perjuicios, sino que tiene que haber una anticipacin a efectos de no vulnerar el
derecho de defensa de las partes, la oportunidad para constituirse debe estar normada como lo
hace nuestro Cdigo Procesal Penal.
ACUERDO
A continuacin, el Presidente de la comisin, recogiendo las propuestas realizadas, someti a
votacin las propuestas planteadas.
1.- No hay oportunidad y no es necesario establecer un plazo para constituirse en actor civil
en Proceso Inmediato o en caso de una acusacin directa, porque no se est vulnerando el
derecho del agraviado, quien siempre podr recurrir a la va civil.
2.- Que s es posible constituir al agraviado en actor civil al inicio de la etapa de juzgamiento
en el proceso inmediato y en la etapa intermedia en la acusacin directa, haciendo una
interpretacin sistemtica del Cdigo Procesal Penal. Sin perjuicio que se formule un proyecto
de ley por el cual se permita al agraviado constituirse en actor civil al inicio del juzgamiento en
el proceso inmediato, y en la etapa intermedia.
3.- El agraviado puede peticionar ser constituido en actor civil al inicio del juzgamiento en
mrito al artculo 95 numeral 1 acpite b) del Cdigo Procesal Penal.
Siendo aprobada la propuesta nmero 1, POR MAYORA, con cinco votos a favor,
asimismo un voto a favor de la propuesta nmero dos y un voto a favor de la propuesta nmero
tres
Se deja constancia que el seor vocal Eloy Coaguila Mita se retir para la ultima votacin.
Finalmente se proceden a anotar los acuerdos adoptados:
III. PARTE DECISORIA
TEMA N 1
FACULTAD DEL JUEZ DE FIJAR EL PLAZO DE PRISIN PREVENTIVA MENOR AL
PLAZO LEGAL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 272 NUMERAL 1, DEL CDIGO
PROCESAL PENAL

El Juez de la Investigacin Preparatoria en la audiencia de prisin preventiva debe determinar


un plazo de duracin, ello bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y puede fijar un
plazo menor al plazo mximo, establecido por el artculo 272.1 del Cdigo Procesal Penal.
TEMA N 2
CALIFICACIN DE OFICIO POR EL JUEZ DE LA FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA AL ADVERTIRSE EN ELLA AFECTACIN DE
GARANTAS CONSTITUCIONALES
El Juez de la Investigacin Preparatoria no puede calificar la formalizacin de la investigacin,
sin embargo dicho juez en base a lo dispuesto por lo prescrito en el Artculo 150 inc. c) del
Cdigo Procesal Penal, puede declarar la nulidad aun de oficio cuando advierta defectos
concernientes a la promocin de la accin penal.
TEMA N 3
EN LOS PROCESOS INMEDIATOS DEBE EL JUEZ
PREPARATORIA REALIZAR UNA AUDIENCIA PRELIMINAR?

DE

INVESTIGACIN

Se tiene que privilegiar el Principio de Legalidad, conforme a lo establecido en los artculos


446 al 448 del Cdigo Procesal Penal, debindose dar estricto cumplimiento a dichas normas,
por tanto el Juez de la investigacin Preparatoria no puede realizar una audiencia preliminar de
control de acusacin en el proceso inmediato.
TEMA N 4
POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA
ACUSACIN ANTES Y DURANTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Es posible la observacin de la acusacin fiscal por defectos formales, para su correccin,
estas observaciones pueden realizarse por una sola vez. No es posible la observacin por
defectos sustanciales, en cuyo caso procede el sobreseimiento.
TEMA N 5
EN QU OPORTUNIDAD DEBE CONSTITUIRSE EL ACTOR CIVIL EN LOS PROCESOS
INMEDIATOS Y EN LAS ACUSACIONES DIRECTAS?
No hay oportunidad y no es necesario establecer un plazo para constituirse en actor civil en
Proceso inmediato o en caso de una Acusacin Directa, porque no se est vulnerando el
derecho del agraviado, quien siempre podr recurrir a la va civil.
Con todo lo cual concluye la sesin plenaria, siendo suscrita el acta por los seores Miembros
de la Comisin de Magistrados encargada de los Actos Preparatorios de los Plenos
Jurisdiccionales Distritales, Regionales y Nacionales de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua - Subcomisin de Especialidad Penal, de lo que se da fe.

LAS FACULTADES DEL AGRAVIADO PARA


APELAR EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO Y
LA SENTENCIA ABSOLUTORIA A LA LUZ
DE LA CASACIN N 353-2011-AREQUIPA

Vctor Ral REYES ALVARADO *


[-]
Hemos heredado del periodo de afirmacin del Estado moderno un proceso penal que haba
perdido su originario ethos de conflicto y se haba convertido en un instrumento privilegiado de
control social. Esto es, hemos recibido una estructura procesal que reduce a la vctima a un
mero testigo de la lesin de los intereses del soberano y a quien se niega la consideracin
autnoma de sus intereses. Es que la sustitucin histrica de la vctima por el Estado tuvo tan
solo como medida la dimensin de los intereses del Estado**.
Segn la Casacin N 353-2011-Arequipa, el agraviado no requiere constituirse en actor civil
para tener una pretensin civil al interior del proceso penal cuando el juez de la investigacin
dicta auto de sobreseimiento o el juez de juzgamiento emite sentencia absolutoria; en ambos
casos, el agraviado, sin estar constituido en actor civil, est facultado para apelar las
resoluciones. Es criticable, sin embargo, que se le haya reconocido al agraviado la facultad
para acreditar la responsabilidad penal del imputado a fin de reclamar los daos y perjuicios,
pues ello contraviene el artculo 105 del CPP de 2004.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 11, 35, 92, 95, 106, 349, 350 y 359.

I. Introduccin
Con el cambio del sistema procesal penal, la tendencia es otorgar derechos a la vctima, a fin
de garantizar su participacin en el proceso penal, pero para ello se necesitan normas
procesales claras, no contradictorias1, no ambiguas, y que se encuentren debidamente
sistematizadas. Esto, lamentablemente, no sucede en nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004
(en adelante, CPP), segn se podr apreciar en lneas posteriores, lo que est dando lugar en
la prctica a aplicaciones normativas dismiles que no coadyuvan a la seguridad jurdica.
La expedicin de la Casacin N 353-2011-Arequipa (en adelante, la Casacin) ha solucionado
en parte esta problemtica; sin embargo, debi analizar y puntualizar con ms detalle las
facultades del agraviado al impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, esto
es, su pretensin concreta, el procedimiento a seguir, las alternativas que tendra el Tribunal
Superior al resolver la impugnacin formulada por el agraviado, ms an cuando precisamente
se haba admitido el recurso de casacin para desarrollar la doctrina jurisprudencial vinculante
sobre el particular, a fin de uniformizar los criterios jurisdiccionales existentes.
Con la vigencia del CPP, a partir del 1 de julio de 2006 en que se inici su aplicacin en el
Distrito Judicial de Huaura, contina la decisin legal de perseguir penalmente al imputado solo
por el Ministerio Pblico, porque, como afirma Alberto Bovino, la decisin por la persecucin
pblica permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el dao
provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acostumbraba en el
antiguo rgimen2. Es decir, no se ha tomado la decisin legal como ocurre en otras
legislaciones del Continente Sur y Centroamericano3 de que no solo el Ministerio Pblico
persiga penalmente al imputado, sino tambin la propia vctima o perjudicado e, inclusive,
terceros cuando se trate de violaciones a los derechos humanos o cuando los imputados son
funcionarios pblicos4.
Bovino afirma que ha sido el principio de legalidad el que produjo un efecto sedante e impidi
que se formularan ciertas preguntas. Por qu debe ser el Estado el que defina los
comportamientos punibles y asigne las penas? Por qu debe ser el Estado el titular de la
accin penal? Por qu debe ser el Estado el que decida en un caso concreto si se aplicar o
no el castigo? Qu queda a los individuos en este programa? Asimismo, se pregunta: y la

vctima? Agrega que el Estado no es que acte como si fuera la vctima, sino que, en realidad,
el Estado acta solo en su propio nombre, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El
primero de ellos es hacerla callar cuando la vctima desea hablar. El segundo y ms terrible, es
hacerla hablar cuando desea callar5.
Bovino tambin seala que ante la crisis de la pena estatal y los principios que la sustentan, en
cuanto a la vctima hay dos tendencias. Una de ellas pretende constituir una vctima-sujeto con
las facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a travs de
diversos mecanismos de composicin. La otra tendencia expresa la necesidad de una
estrategia a favor del poder penal del Estado6. Entonces, habra que identificar a cul de estas
tendencias se adhiere el sistema procesal penal peruano.
En el presente trabajo realizaremos un anlisis respecto a la vctima o perjudicado en el CPP
de 2004 y la Casacin N 353-2011-Arequipa. Se analizarn las facultades del agraviado y del
actor civil para apelar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, describiendo la
praxis de este tema en el Distrito Judicial de Huaura; asimismo, la pretensin de los
impugnantes, el procedimiento a seguir y los posibles pronunciamientos de la Sala de
Apelaciones, sealando los principios procesales a tener en cuenta y cuya afectacin debe
evitarse.
II. La vctima y el CPP del 2004
En el Per7 se permite entablar conjuntamente la accin penal y la accin civil. Como seala
Motero Aroca8, con ello se produce una acumulacin de objetos procesales, esto es, de
procesos dentro de un nico procedimiento, partiendo de la conexin existente entre
responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ejercicio de la accin civil se otorga al fiscal, al
actor civil y ahora, con la doctrina jurisprudencial dictada por la Corte Suprema en la casacin
en referencia, tambin al agraviado.
En el CPP no se encuentran facultades dispositivas otorgadas al agraviado, por ejemplo, para
que dicho sujeto procesal contine con la persecucin penal contra el imputado cuando el
Ministerio Pblico ha requerido el sobreseimiento, como s ocurre en otras legislaciones. Por
tanto, podemos concluir que el CPP, como en el sistema procesal penal antiguo no otorga
facultades al agraviado para peticionar una sancin civil ni tampoco una sancin penal
constituyndose como querellante particular o adhirindose a la acusacin del fiscal, lo que
particularmente consideramos debiera producirse en el futuro, para lo cual se requiere la
incorporacin de normas procesales, a fin de garantizar eficazmente la intervencin del
agraviado y sistematizar sus derechos y deberes al interior del proceso penal.
Actualmente, por ejemplo, el artculo 95.1.d) del CPP faculta al agraviado a impugnar el auto de
sobreseimiento y la sentencia absolutoria, pero no se menciona en ninguna otra norma si dicha
facultad corresponde al objeto penal, civil u otro extremo de la resolucin; sin embargo,
respecto al actor civil, en el artculo 407.2, s se menciona que solo puede impugnar el objeto
civil, entonces, resulta pertinente hacerse la siguiente pregunta: es aplicable este ltimo
dispositivo tambin al agraviado no constituido en actor civil? O, cul sera la pretensin del
agraviado? Estas preguntas no han sido contestadas expresamente en la Casacin N 3532011-Arequipa, pero sus respuestas se pueden inferir de su fundamento cuarto, establecido
como doctrina jurisprudencial vinculante.
Asimismo, el artculo 11.1 del CPP establece que el ejercicio de la accin civil derivada del
hecho punible corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado. Este mismo
dispositivo dispone que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del
Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. Es decir, el agraviado para
ejercitar la accin civil debe, en principio, constituirse en actor civil. Entonces: por qu motivo
el legislador ha establecido como uno de los derechos del agraviado a impugnar el auto de
sobreseimiento y la sentencia absolutoria sin que previamente se constituya en actor civil?
Cules seran estos supuestos de apelacin y cul sera el procedimiento a seguir?

Al respecto, y a la luz de la Casacin, se debe entender que el agraviado sin estar constituido
en actor civil tambin ejerce la accin civil, por ese motivo se le ha facultado a impugnar las
resoluciones antes descritas. A nuestro criterio, al agraviado tambin se le debera reconocer el
derecho para constituirse como querellante y ejercitar la accin penal pblica9, lo que
solucionara la problemtica puesta en evidencia cuando el fiscal no contina con el ejercicio de
la accin penal pblica, al proponer el sobreseimiento y al no impugnar la sentencia
absolutoria.
De otro lado, el artculo 349.1.g) prescribe que la acusacin fiscal contendr el monto de la
reparacin civil; y el artculo 350.1.g) establece que los dems sujetos procesales pueden
objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual ofrecern los
medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral.
Pero si ha cesado la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir respecto al objeto civil
del proceso, entonces ya no se encuentra facultado para solicitar en la acusacin escrita la
reparacin civil, sino que corresponde peticionarlo al actor civil, ofreciendo la prueba para este
efecto, sin necesidad de que objete o reclame el incremento o extensin del monto de la
reparacin civil peticionado por el fiscal10.
Por otro lado, segn el artculo 106 del CPP, la constitucin en actor civil impide que presente
demanda indemnizatoria en la va extrapenal, salvo que se desista como tal antes de la
acusacin fiscal. Por su parte, el artculo 359.7 autoriza a tener por abandonada la Constitucin
en parte del actor civil por inconcurrencia al juicio oral o, incluso, a alguna de sus sesiones. Por
lo que resulta pertinente hacerse las siguientes preguntas: cules son los efectos de este
abandono? Los sealados en el artculo 351 del Cdigo Procesal Civil? A nuestro criterio,
dicho abandono impedira al juez emitir pronunciamiento respecto al objeto civil del proceso,
dando la oportunidad al perjudicado a que, por excepcin, recurra a la va extrapenal11.
III.

ANLISIS A LA CASACIN N 353-2011-AREQUIPA

1. Antecedentes
La Fiscala requiri el sobreseimiento de la causa a favor del imputado, a quien se le segua
proceso por delito de apropiacin ilcita. El juez declara fundado el requerimiento, resolucin
que fue apelada por el agraviado. Despus del trmite respectivo, la Sala Penal de Apelaciones
de Arequipa confirm la resolucin, contra la cual el representante de la agraviada Ardiles
Import S.A.C. interpuso recurso de casacin, que fue admitido por el Supremo Tribunal para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial en relacin con la inobservancia de normas legales de
carcter procesal, recurso que finalmente fue declarado fundado.
2. El impugnante tiene la condicin de agraviado y no de actor civil
En el fundamento 1.1 de la Casacin se consigna que se corri traslado del requerimiento de
sobreseimiento a la parte agraviada, el cual fue materia de oposicin por la parte civil (actor
civil). En los fundamentos 2.1, 2.2 y 4.2 se consigna a la vctima como agraviada y no como
actor civil. Lo cierto es que, conforme se consigna en el fundamento 2.1.c), el tribunal de
apelaciones decidi dejar a salvo el derecho de la agraviada de exigir la obligacin civil en la
va que corresponda, por lo que se concluye que la vctima en el proceso penal tena la
condicin de agraviado y no de actor civil. El Tribunal Supremo al haber admitido y declarado
fundada la casacin, lo hizo al amparo del artculo 427 numeral 4 del CPP, para desarrollar la
doctrina jurisprudencial, con lo cual permiti que el agraviado, sin ser actor civil, pueda no solo
impugnar el auto de sobreseimiento, sino tambin interponer recurso de casacin.
3. Desconocimiento de los argumentos fcticos y jurdicos por los cuales el fiscal
requiri el sobreseimiento, y que fueron aceptados por el juez (cuyos fundamentos
tampoco se conocen)

En la sentencia de casacin no se indica cul fue el argumento por el cual el fiscal propuso el
requerimiento de sobreseimiento, ni en qu supuesto material establecido en el artculo 344.2
del CPP lo sustent, es decir, si lo hizo porque el hecho objeto de la causa no se realiz, o no
poda atribursele al imputado, o no era tpico o concurra una causa de justificacin, de
inculpabilidad o de no punibilidad, o porque la accin penal se haba extinguido, o no existan
elementos suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Tampoco se
ha consignado en la casacin los fundamentos que sustent el juez para amparar el
requerimiento del fiscal.
4. Los fundamentos del agraviado para interponer recurso de apelacin del auto de
sobreseimiento y los de la Sala Penal de Apelaciones para confirmar la resolucin
En el fundamento 2.1 de la Casacin se menciona que la apelacin interpuesta por el
agraviado contiene cuestionamientos a la decisin fiscal de sobreseimiento y a la resolucin
judicial que decide ese extremo, sin embargo, no se menciona cules son dichos
cuestionamientos. El Tribunal Superior confirma la resolucin apelada con el fundamento de
que el agraviado no efectu ningn cuestionamiento a la pretensin civil, por lo que concluye
que no tiene materia qu resolver, al no existir agravio en el extremo que le corresponde
peticionar al apelante (pretensin civil).
Ante dicho fundamento es necesario hacerse la siguiente pregunta: el agraviado solo tiene
facultad para impugnar el auto de sobreseimiento respecto al objeto civil del proceso, como
afirma la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa?
En principio, no existe ninguna norma procesal que establezca el supuesto descrito en la
pregunta; pero, respecto al actor civil, el legislador s lo ha previsto expresamente12, lo que
resulta razonable porque el agraviado constituido como actor civil, si no impugna el objeto civil
del proceso la resolucin quedar firme, encontrndose impedido de recurrir a la va
extrapenal13. Esto, adems, tiene relacin con lo dispuesto en el artculo 12.3 del CPP, que
establece que el hecho de que se dicte auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, no
impide al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible
vlidamente ejercida, cuando proceda, dispositivo procesal que contradice lo estipulado en el
artculo 92 del Cdigo Penal, que dispone que la reparacin civil se determina conjuntamente
con la pena, dando a entender que solo se fijar aquella cuando exista condena, lo cual, a
partir de la vigencia del CPP, no necesariamente es correcto, porque se puede sancionar
civilmente aunque se absuelva al acusado o se sobresea el proceso14.
De otro lado, conforme se detallar ms adelante, el agraviado o el actor civil, adems de estar
facultados para impugnar el objeto civil del proceso, pueden tambin cuestionar otros extremos
del sobreseimiento y la absolucin dictados a favor del imputado, como por ejemplo, haciendo
conocer la existencia de nulidades absolutas.
5. Fundamentos del Tribunal Supremo para declarar fundado el recurso de casacin
interpuesto por el agraviado
Se admiti a trmite el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por
la causal de inobservancia de normas legales de carcter procesal, siendo uno de los agravios
admitidos lo relacionado al artculo 95 del CPP, concretamente respecto a la posibilidad
impugnatoria y a la legitimacin del agraviado en el proceso penal para cuestionar los autos de
sobreseimiento dictados a pedido del Ministerio Pblico, as como a las potestades que
confiere el CPP al agraviado, a efectos de acreditar la responsabilidad del imputado y, a partir
de ello, reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios.
El Tribunal Supremo, para declarar fundado el recurso de casacin, seala que el Estado debe
garantizar y establecer las condiciones mnimas de los derechos del agraviado, debiendo
facultar su activa participacin dentro del proceso penal para lograr el restablecimiento de su
pretensin, esto es, el resarcimiento del dao causado por parte del autor de la comisin del
delito, siendo necesario que el agraviado acte con todos los derechos y garantas que le

aseguran la satisfaccin de su pretensin; por ello, se le faculta a impugnar el auto de


sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Por tales motivos, la Corte Suprema concluye que la Sala Superior debe emitir nuevo
pronunciamiento.
IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE RESPECTO A LAS FACULTADES DEL
AGRAVIADO Y LA AFECTACIN AL PRINCIPIO DE LEGLIDAD EN UN EXTREMO
El fundamento 4.3 de la Casacin ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante que
se faculta al agraviado su activa participacin dentro del proceso penal para lograr el
restablecimiento de su pretensin, correspondiente al resarcimiento del dao causado por el
autor de la comisin del delito, con lo cual jurisprudencialmente no legalmente se ha dejado
sentado expresamente que el agraviado tiene una pretensin, que es el resarcimiento del dao.
Conforme a la doctrina jurisprudencial establecida en la casacin, el agraviado no requiere
constituirse en actor civil para tener una pretensin civil de resarcimiento del dao al interior del
proceso penal, que es ejercido en su representacin por el fiscal excepto cuando se
constituye en actor civil, retomando su facultad de ejercitar la accin civil sin ser actor civil,
cuando el fiscal propone el sobreseimiento al juez; o cuando el fiscal acusa y el juez, a pedido
de parte o de oficio, dicta el sobreseimiento y archiva definitivamente el proceso; o, por ltimo,
cuando el juez de juzgamiento dicta sentencia absolutoria. Por tal motivo, el agraviado sin estar
constituido en actor civil est facultado para apelar el auto de sobreseimiento y la sentencia
absolutoria con todas las garantas que reconoce la Constitucin15 y la ley16, a fin de que
dichas resoluciones sean revisadas por la instancia superior17, cumplindose de esta manera
con la pluralidad de instancias.
Se ha admitido como uno de los agravios del recurso de casacin consignado en el
fundamento 4.2, considerado tambin como doctrina jurisprudencial vinculante, las potestades
que confiere el CPP al agraviado a efectos de acreditar la responsabilidad del imputado y, a
partir de ello, reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios. Es decir, que el agraviado sin
ser actor civil estara facultado para acreditar la responsabilidad penal del imputado a fin de
reclamar los daos y perjuicios, lo cual contraviene lo estipulado en el artculo 105 del CPP,
donde expresamente se ha establecido que el actor civil no el agraviado colabora con el
esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acredita
la reparacin civil que pretende.
Es decir, la ley utiliza el verbo rector colaborar, lo cual no puede significar, como dice la
Casacin, que una de las potestades del agraviado sea acreditar la responsabilidad penal del
imputado. Para que ello ocurra, se necesita una ley que dote de esa facultad al agraviado, la
cual no existe, no siendo factible otorgar dicha facultad mediante doctrina jurisprudencial
porque se afectara el principio de legalidad.
Por tanto, en mrito a los argumentos expuestos, y ante la afectacin del principio de legalidad,
consideramos que es posible apartarse de este extremo de la doctrina jurisprudencial,
conforme a lo dispuesto en el artculo 22 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
V.
FACULTAD DEL AGRAVIADO PARA OPONERSE Y APELAR EL AUTO DE
SOBRESEIMIENTO. SUPUESTOS NO DESARROLLADOS EN LA CASACIN
Haberle otorgado el legislador al agraviado la facultad de impugnar el auto de sobreseimiento,
que puede ser declarado por el juez no solo a requerimiento del fiscal, sino tambin a solicitud
de la defensa del acusado o de oficio, significa a nuestro criterio que la vctima puede
cuestionar, va recurso de apelacin, en la forma y en el fondo el auto de sobreseimiento con la
finalidad de que el Tribunal Superior revise y conteste los agravios que exponga en el escrito de
apelacin, el que necesariamente debe cumplir con las formalidades establecidas en el artculo
405 del CPP. El hecho de que se admita el recurso de apelacin confiere a la instancia superior
competencia para resolver la materia impugnada18.

En la lnea antes descrita, estimamos que el agraviado no constituido en actor civil, que
designa abogado defensor y domicilio procesal en el proceso penal, implcitamente estara
solicitando ser informado del procedimiento y escuchado antes de la decisin que ponga fin a la
instancia, conforme a su derecho establecido en el artculo 95.1, literales a) y b), del CPP19, lo
cual no afectara la celeridad en la tramitacin del proceso penal porque la notificacin se
realizar al domicilio procesal del agraviado. As, por ejemplo, se le correr traslado del auto de
sobreseimiento, a fin de que formule oposicin, como ocurri en el caso de la Casacin N 3532011-Arequipa; es decir, a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida, el agraviado se
encuentra facultado a formular oposicin al requerimiento de sobreseimiento formulado por el
fiscal, la defensa del acusado u otro sujeto procesal.
El agraviado sin ser actor civil puede oponerse si lo desea al auto de sobreseimiento, y para
ese efecto es necesario que se le ponga en conocimiento del requerimiento fiscal, lo que solo
debiera suceder si ha fijado domicilio procesal o expresamente lo ha peticionado; caso
contrario, debe entenderse que no tiene inters o que est conforme con los actos y los
requerimientos que el fiscal realiza, quien adems se encuentra legitimado para ejercitar la
accin civil en su representacin.
As, el fundamento 7 del Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116 seala que la participacin del
fiscal es por sustitucin a la vctima o perjudicado, representando un inters privado, debiendo
interpretarse que si el fiscal propone un sobreseimiento ya no lo representa o sustituye, por lo
que aplicando la doctrina jurisprudencial vinculante estar facultado a oponerse a dicho
requerimiento. Sin embargo, en este extremo tambin urge que se incorporen normas
procesales para reconocer otros derechos y tambin deberes a la vctima.
Si el agraviado sin ser actor civil se encuentra facultado para oponerse al auto de
sobreseimiento, excepcionalmente20, tambin en aplicacin del artculo 345.2 del CPP, estara
facultado a solicitar la realizacin de actos de investigacin para los fines no solo de lograr la
reparacin por el dao cometido en su agravio, sino de hacer realidad la tutela judicial efectiva
y el debido proceso.
As, por ejemplo, puede ocurrir que el fiscal no haya dispuesto la realizacin de una pericia
relevante para acreditar el supuesto de hecho materia de imputacin, y posteriormente d por
concluida la investigacin y solicite el sobreseimiento en razn de que, precisamente, no
cuenta con la pericia no realizada, argumentando que no existen elementos de conviccin
suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado21. Ante este supuesto, el agraviado
puede oponerse al sobreseimiento y solicitar al juez que disponga la realizacin de una
investigacin suplementaria22.
Asimismo, si el fiscal requiere el sobreseimiento porque considera que el hecho es atpico, que
la accin penal se encuentra prescrita, etc., entonces, el agraviado que no comparte los
argumentos del fiscal puede oponerse explicando por qu motivo el hecho no sera atpico o la
accin penal no se encuentra prescrita. En su oportunidad, el juez puede desestimar la
oposicin y declarar fundado el sobreseimiento, lo cual facultar al agraviado a impugnar el
auto de sobreseimiento, a fin de otorgar competencia al Tribunal Superior para que decida
sobre el particular.
Como se puede advertir, a nuestro criterio y segn la Casacin N 353-2011-Arequipa, al
agraviado no solo le corresponde peticionar el extremo de la reparacin civil como ha
sealado la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, sino que tambin se encuentra facultado
entre otros supuestos a oponerse al auto de sobreseimiento, a peticionar la realizacin de
una investigacin suplementaria, o a solicitar la nulidad del auto de sobreseimiento al advertir la
existencia de nulidades absolutas y esenciales como, por ejemplo, la ausencia de una debida
motivacin de la resolucin judicial, interpretacin que, adems, es acorde con la necesidad de
otorgarle a la vctima una concreta y efectiva participacin al interior del proceso penal.
Segn se verifica del contenido de la Casacin, no se han consignado los fundamentos de la
agraviada para cuestionar y oponerse al requerimiento fiscal de sobreseimiento; tampoco se
consignan los fundamentos del juez por los cuales desestim la oposicin, ni los argumentos

del agraviado expresados en su escrito de apelacin, que a nuestro criterio debieron obtener
una respuesta de la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa en aplicacin del artculo 409.1 del
CPP.
Segn dicho tribunal de apelaciones, cuando el fiscal propone el sobreseimiento de la causa
solo corresponde dar por sobresedo el proceso, en cumplimiento del principio acusatorio. Esta
afirmacin contradice lo estipulado en el artculo 346.1 del CPP, que faculta al juez a elevar el
proceso en consulta al fiscal superior cuando no est de acuerdo con lo propuesto por el fiscal;
y esto es as porque el juez controla si lo peticionado se ajusta o no a lo establecido en el
artculo 344.2 del Cdigo acotado.
Puede suceder que el juez, por motivos conocidos o no, incumpla con su deber de controlar
debidamente lo peticionado por el fiscal, dictando el auto de sobreseimiento. Ante ello, el
legislador ha facultado al agraviado para que impugne dicho auto, es decir, se ha establecido
un mecanismo procesal de control de la resolucin judicial, por lo que, una vez admitido el
recurso de apelacin, en su oportunidad la instancia superior debe dar respuesta a los agravios
sealados en el escrito de apelacin del agraviado.
VI. CARACTERSTICAS DEL PRINCIPIO ACUSATORIO
Segn el Tribunal Constitucional23, el principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento
determinadas caractersticas: a) que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser
formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el
fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso
debe ser sobresedo necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los
acusados ni a persona distinta de la acusada; y c) que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
Por tanto, el acto de control jurisdiccional del requerimiento de sobreseimiento, o el control al
auto de sobreseimiento mediante el recurso de apelacin por parte de la vctima, en modo
alguno vulnera dicho principio; ergo, es un error considerar que si el fiscal propone el
sobreseimiento solo corresponde dar por sobresedo el proceso. Esto es, suceder si existe un
pronunciamiento fiscal en doble grado para no acusar, ello a fin de no afectar el principio
acusatorio, que incluso no es absoluto, como veremos ms adelante.
La Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, segn el fundamento 2.1.c) de la Casacin, habra
sealado que si el agraviado no efectu ningn cuestionamiento a la pretensin civil, no tena
materia qu resolver. Esto tampoco es correcto porque el agraviado, al tener derecho a
impugnar el auto de sobreseimiento, se encuentra facultado tambin a cuestionar los
fundamentos del fiscal que propone el sobreseimiento, y lo puede hacer oponindose a dicho
requerimiento antes de que el juez decida, pero si no lo hace, ello no significa que no est
facultado a impugnar el auto de sobreseimiento.
VII.
LA PRETENSIN DEL AGRAVIADO PARA IMPUGNAR EL AUTO DE
SOBRESEIMIENTO, EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR Y EL POSIBLE PRONUNCIAMIENTO
DE LA SALA DE APELACIONES
Segn el artculo 405.1.c) del CPP, el agraviado, al interponer recurso de apelacin, debe
concluir formulando una pretensin concreta, que puede ser de revocatoria o de nulidad del
auto de sobreseimiento. As, por ejemplo, el agraviado se opone al requerimiento propuesto por
el fiscal y solicita al juez una investigacin suplementaria, pero este declara infundada su
peticin y fundado el sobreseimiento solicitado por el fiscal. En tal caso, si el agraviado apela,
su pretensin concreta puede ser de revocatoria, solicitando que el Tribunal Superior ordene la
investigacin suplementaria24.
Pero puede ocurrir que el agraviado no haya solicitado al juez la realizacin de una
investigacin suplementaria, sino que haya formulado oposicin a la solicitud de archivo del
fiscal, pidiendo al juez que no acepte el requerimiento de sobreseimiento, lo declare infundado

y, en consecuencia, eleve el proceso en consulta al fiscal superior para que este, al amparo del
artculo 345.4 del CPP, ordene que otro fiscal formule acusacin. Si el juez declara infundado lo
solicitado por el agraviado, este se encuentra facultado para apelar dicha decisin, posibilitando
que el Tribunal Superior se pronuncie sobre el particular, quien podr revocar la decisin del
juez y, reformndola, declarar infundado el sobreseimiento y disponer que el juez eleve los
actuados al fiscal superior para que emita pronunciamiento conforme a la norma procesal antes
descrita.
Un ejemplo graficar lo descrito en el prrafo precedente. El fiscal propone al juez el
sobreseimiento porque considera que la accin penal se encuentra prescrita, dado que el delito
objeto de proceso es instantneo25. Sin embargo, el agraviado se opone, estimando que la
accin no se encuentra prescrita al tratarse de un delito permanente26, por tal motivo, pide al
juez que no acepte lo peticionado por el fiscal. Sin embargo, el juez declara fundado el
sobreseimiento, por lo que el agraviado formula apelacin. El Tribunal Superior comparte los
argumentos del agraviado, en el sentido de que la accin penal no ha prescrito porque el delito
es de carcter permanente; entonces, revoca la decisin del juez, declara improcedente el
sobreseimiento y dispone que el juez eleve la causa al fiscal superior para que ratifique o
rectifique la solicitud del fiscal provincial.
Ahora bien, cmo proceder si el fiscal superior concurre a la audiencia de apelacin del auto
de sobreseimiento y ratifica la solicitud del fiscal provincial, o la rectifica, y el Tribunal Superior
es de distinta opinin?
La respuesta no es fcil porque si ya se tiene el pronunciamiento de dos instancias en el
Ministerio Pblico, entonces, lo que correspondera es confirmar el sobreseimiento a fin de no
vulnerar el principio acusatorio, porque no es posible que el Tribunal Superior ordene al fiscal
provincial que formule acusacin, porque no comparte la opinin del fiscal superior, quien
oralmente en la audiencia ratific los argumentos del fiscal provincial para sobreseer el
proceso, por lo que as debe declararlo aunque no comparta tales argumentos; ello, como se
dijo, a fin de no vulnerar el principio acusatorio, as como el principio de legalidad y la seguridad
jurdica.
VIII. EL PRINCIPIO ACUSATORIO NO ES ABSOLUTO, PUEDE ENTRAR EN CONFLICTO
CON EL PRINCIPIO DE INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD
En un proceso penal, el Ministerio Pblico se haba pronunciado en doble grado en el sentido
de no acusar; en mrito a ello, el juez dict el auto de sobreseimiento. La parte civil apel y la
Sala Penal anul el auto, porque el juez lo dict sin efectuar un anlisis de fondo y porque el
dictamen fiscal de sobreseimiento se haba emitido sin haber valorado determinados medios de
prueba.
El imputado, al sentirse afectado por la nulidad de la resolucin de sobreseimiento, interpuso
hbeas corpus, invocando la vulneracin del principio acusatorio. Esta demanda fue declarada
infundada por el Tribunal Constitucional, que verific que la propuesta de no acusar por el
ministerio en doble grado eran irregulares, sealando que el principio acusatorio no es
absoluto, pues puede entrar en conflicto con otros bienes constitucionales, como es el principio
de interdiccin de la arbitrariedad que tambin informa la labor del Ministerio Pblico, lo que
motiv que la Sala Superior anule el sobreseimiento al no haberse hecho un control efectivo de
la disposicin fiscal, y no advertirse que existan medios probatorios que no haban sido
valorados, en perjuicio del derecho de la parte civil27.
Entonces, al verificarse hechos similares a los narrados anteriormente u otros supuestos en los
que la propuesta de no acusar en doble grado sea irrazonable, ilegal o arbitraria, entonces, por
excepcin, el juez no est obligado a aplicar literalmente la norma procesal, sino que
conforme lo hizo la Sala Penal Superior en el caso precitado puede controlar y declarar la
insubsistencia de ambos dictmenes y devolver el proceso para que el fiscal superior emita un
nuevo pronunciamiento; porque si no lo hace y dicta un auto de sobreseimiento, el agraviado
apelar y el control jurisdiccional ser efectuado por la instancia superior.

En tal caso, aunque el fiscal superior opine en la audiencia de apelacin que se confirme el
auto de sobreseimiento, la Sala Penal no estar vinculada a dicha opinin, pudiendo anular o
revocar el auto y remitir los actuados al fiscal superior para que emita un nuevo
pronunciamiento, siempre y cuando encuentre irregularidades u omisiones relevantes, puesto
que, como afirma el mximo intrprete de la Constitucin, un proceder arbitrario posibilita que
tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional puedan corregir tales actuaciones.
En atencin a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en concordancia con la doctrina
jurisprudencial establecida en la Casacin N 353-2011-Arequipa, se puede advertir que, en
mrito de la impugnacin que efecte la vctima, en casos excepcionales, as exista la opinin
del Ministerio Pblico en doble grado por no acusar, el auto de sobreseimiento puede ser
controlado por el Tribunal Superior, lo cual no afecta el principio acusatorio, puesto que la no
continuacin del ejercicio de la accin penal resultara arbitraria.
IX.
AUTO DE
IMPUGNARLO

SOBRESEIMIENTO

INMOTIVADO

FACULTA AL

AGRAVIADO

El legislador ha facultado al agraviado a impugnar el auto de sobreseimiento, por lo que puede


ocurrir que ello suceda porque dicha resolucin no contenga una respuesta motivada, o haya
sido dictada vulnerando el derecho a la defensa del agraviado. De ser as, este se encuentra
facultado para apelar la resolucin y solicitar al Tribunal Superior la nulidad de la misma.
Puede darse el caso de que el fiscal proponga un sobreseimiento sin que se cumpla ninguno
de los presupuestos establecidos en el artculo 345.2 del CPP, y el juez, obrando con culpa,
dolo o por cualquier otro motivo, pese a que no corresponde el sobreseimiento sino la
continuidad del proceso, acepte la solicitud del fiscal y sobresea la causa; o incluso, pese a
existir requerimiento acusatorio, irregularmente declara de oficio el sobreseimiento, el cual no
es apelado por el fiscal. En tales supuestos, el agraviado puede solicitar al Tribunal Superior la
nulidad del sobreseimiento irregular o ilegal; en todo caso, aunque no lo solicite, la instancia
superior tiene la facultad de anularlo de oficio ante la existencia de nulidades absolutas o
esenciales.
X. PRETENSIN DEL AGRAVIADO AL IMPUGNAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA,
PROCEDIMIENTO A SEGUIR Y POSIBLE PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA PENAL DE
APELACIONES
Consideramos que el agraviado no tendra facultad para apelar la sentencia absolutoria,
solicitando a la Sala Penal su revocatoria en el extremo del objeto penal del proceso y la
imposicin de una pena al acusado absuelto, pero s estara facultado a solicitar la revocatoria
en el extremo del monto de la reparacin civil que fij el juez, aunque haya absuelto al
acusado, en aplicacin del artculo 12.3 del CPP.
Se podra afirmar que si la vctima no est constituida en actor civil, entonces, no podra apelar
solicitando el incremento de la reparacin civil; sin embargo, ello, en atencin a la doctrina
jurisprudencial vinculante respecto a los derechos del agraviado, carece de asidero. Adems,
puede ocurrir que el fiscal no impugne la sentencia absolutoria en ningn extremo, por tanto, el
agraviado sin estar constituido en actor civil puede solicitar el incremento de la reparacin civil
al Tribunal Superior.
As, por ejemplo, cuando resulte evidente en mrito a la prueba actuada en el juicio oral de
primera instancia, que existe responsabilidad civil por parte del acusado absuelto, y pese a ello,
el juez de juzgamiento omita fijar la reparacin civil que corresponda, conforme dispone el
artculo 12.3 del CPP, el agraviado, aunque no est constituido como actor civil, y a fin de
garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva y a ser indemnizado en forma oportuna, podr
apelar la sentencia absolutoria y acceder a lo peticionado, o en todo caso podra lograr que se
anule la sentencia absolutoria si el juzgado no fij la reparacin civil que corresponda.

De otro lado, puede ocurrir que el Juzgado Penal Unipersonal o Juzgado Penal Colegiado,
despus del juicio oral, expida sentencia absolutoria y el fiscal no interponga recurso de
apelacin, y adems no exista actor civil constituido. Si del contenido de la sentencia se
advierte que la prueba producida en el juicio ha acreditado la responsabilidad penal y civil del
acusado, pese a lo cual el juez indebida, irregular o ilegalmente omite valorarla o la valora
inadecuadamente, o incluso no motiva su decisin absolutoria, entonces, el agraviado puede
apelar la sentencia absolutoria, con la pretensin de que sea anulada. As, el Tribunal Superior,
en mrito de la apelacin del agraviado y verificado sus agravios, anular la absolucin, e
incluso puede disponer la remisin de copias al rgano de control respectivo para establecer la
responsabilidad funcional del fiscal que no impugn cuando debi hacerlo.
XI. PRESENCIA DE LA VCTIMA EN LAS AUDIENCIAS
En la prctica, se verifica que las vctimas sin haberse constituido como actores civiles se
hacen presentes, incluso con sus abogados, en las audiencias, por ejemplo, en la audiencia de
prisin preventiva, de apelacin de la prisin preventiva, de terminacin anticipada y otras, aun
sin que hayan sido notificados.
Al respecto, existen jueces que tienen el criterio de no escucharlos, lo cual, a la luz de la
doctrina jurisprudencial establecida en la Casacin N 353-2011-Arequipa, debera cambiar,
porque adems, conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP, el proceso penal
garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la
persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su
proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.
Al concurrir la vctima o perjudicado a la audiencia de prisin preventiva, por ejemplo, puede
ser escuchado para verificar, de ser el caso, el cumplimiento de lo establecido en el artculo 279
numeral 3 del CPP; adems, puede informar si ha recibido amenazas por el imputado, a fin de
determinar si existe perturbacin de la actividad probatoria. El derecho a ser escuchado cuando
concurra a cualquier audiencia, incluso, guarda relacin con lo establecido en el artculo 386
numeral 3 del CPP28.
XII. PROPUESTA PARA INCORPORAR ARTCULOS AL CPP
- Deben reconocerse los siguientes derechos a la vctima y/o perjudicado: 1. A ser informado,
en el primer contacto que tenga con las autoridades del Ministerio Pblico y/o judiciales, de
todos los derechos y facultades, as como de sus deberes, con motivo de su intervencin en el
proceso, adems, del derecho a tener acceso al expediente judicial; 2. A presentar querella
para constituirse como querellante, quien podr: a) adherirse a la acusacin del Ministerio
Pblico o acusar particularmente; b) sealar los vicios formales que presente el escrito de
acusacin, requiriendo su correccin; c) ofrecer la prueba que estime necesaria para sustentar
su acusacin; y d) deducir demanda civil.
- Debe establecerse como uno de los deberes a la vctima y/o perjudicado el fijar domicilio
procesal, correo electrnico u otra forma anloga, a efectos de que se le notifiquen las
resoluciones que se emitan al interior del proceso penal, salvo que exprese desinters sobre el
particular, en cuyo caso no existir obligacin de notificarle el auto de sobreseimiento y la
sentencia absolutoria que se emitan, ni de correrle traslado del requerimiento de
sobreseimiento que formule el fiscal u otro sujeto procesal.
XIII. CONCLUSIONES
La doctrina jurisprudencial establecida en la Casacin N 353-2011-Arequipa no afecta el
principio acusatorio, pero s el principio de legalidad, al sealar o dar a entender que el
agraviado tambin tiene como facultad establecer la responsabilidad penal del imputado.
La doctrina jurisprudencial mencionada reconoce y faculta al agraviado no constituido en
actor civil a ejercitar la accin civil, teniendo como pretensin el resarcimiento del dao

producido en su agravio, motivo por el cual se le ha facultado a impugnar el auto de


sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, implcitamente se reconoce al agraviado a
oponerse al sobreseimiento que proponga el fiscal, la defensa del acusado u otro sujeto
procesal; por tanto, excepcionalmente tambin estara facultado para solicitar la realizacin de
una investigacin suplementaria.
Segn el principio de interdiccin de la arbitrariedad, es posible controlar va la justicia
penal ordinaria y constitucional las opiniones del Ministerio Pblico de no acusar en doble
grado, cuando se verifiquen hechos irregulares, arbitrarios, omisiones en valorar elementos de
prueba relevantes, etc., ante lo cual se debe anular o declarar insubsistentes las propuestas de
archivamiento.
En mrito a la garanta constitucional de la doble instancia, la apelacin del agraviado
contra el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, faculta al Tribunal Superior a emitir
pronunciamiento respecto a los agravios expuestos en el escrito de apelacin y a declarar la
nulidad de la resolucin en caso advierta la existencia de nulidades absolutas.
Se sugiere que el Juzgado Penal de la Investigacin Preparatoria y el Juzgado Penal
Unipersonal o Colegiado, cuando dicten un auto de sobreseimiento o una sentencia
absolutoria, respectivamente, siempre emitan pronunciamiento respecto a la fijacin o no de la
reparacin civil, exista o no actor civil, atendiendo a la doctrina jurisprudencial establecida en la
citada casacin.

Cuando el agraviado y/o perjudicado concurra a una audiencia, aun cuando no haya
sido notificado, debe ser escuchado por el Tribunal antes de dar por cerrado el debate, aunque
la ltima palabra siempre ser concedida al imputado si se encuentra presente.

EL INDICIO Y LA SOSPECHA
Pedro Miguel ANGULO ARANA*
[-]
Tema Relevante
El autor desarrolla dos conceptos fundamentales atinentes al CPP de 2004: la sospecha, a la
que define como el grado mnimo de conocimiento que justifica la intervencin de agentes del
Estado para verificar un hecho; y los indicios, entendidos como datos objetivos bajo una
apreciacin de lo lgico, razonable y verosmil; precisando que las sospechas justifican la
realizacin de diligencias preliminares, e incluso amparan el inicio de la investigacin
preparatoria y detenciones policiales en casos de flagrancia; pero carecen de aptitud para
sustentar el requerimiento de un juicio oral.
MARCO NORMATIVO

Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 193, 195, 329 y 340.


I. Introduccin
El indicio y la sospecha son dos figuras jurdicas cuyas presencias naturalmente oscilan y se
aplican, en el nuevo proceso penal, entre la subfase de diligencias preliminares y la fase de
investigacin preparatoria propiamente dicha, constituyendo instituciones de antigua data y que

en el tiempo se han caracterizado ambas por ser acremente criticadas como fuentes de abusos
y arbitrariedades e, inclusive, como no muy jurdicas.
Las consideraciones negativas expresadas es evidente que tienen presente una larga e
innegable historia de excesos reales y concretos, ya que tales institutos jurdicos fueron
utilizados desde antiguo en funcin de los intereses de reyes, gobernantes y dems poderosos,
despojndolas de sus significados estimables positivamente y promoviendo los malos
recuerdos tanto como las opiniones crticas que ahora analizamos.
Por ejemplo, recordamos que en el proceso que se desarrollaba ante la Santa Inquisicin, (por
ello llamado inquisitorial), las causas que empezaban especficamente por acusacin secreta,
se basaban en la diffamatio y lasuspicia, vale decir, en la difamacin y la sospecha, lo que
estableca una presuncin de culpabilidad (opinio malis), invirtiendo la carga de la prueba y el
as acusado deba demostrar su inocencia a pesar de desconocer los cargos concretos.
Ante tales expresiones negativas, obvio es que tenemos que decir que las instituciones
jurdicas no tienen la culpa de ser utilizadas con venales propsitos. Ello lo podemos
ejemplificar, entre nosotros, con las figuras de los indultos y las redenciones que, por haber
servido presuntamente para la corrupcin, no podramos por eso sugerir su eliminacin,
perjudicando as a los reos que legtimamente podran ser sus beneficiarios.
Otra cosa cierta es que las instituciones jurdicas son convenciones y lo que en un Derecho
posee una denominacin, tradicin y contenido, en otra realidad podra poseer nombre y
contenidos muy diferentes. En tal sentido, tratar de erradicar va la censura, la figura de la
sospecha tanto como la del indicio resultara absurdo, pues han sido consagradas por el uso,
su reconocimiento en los cdigos, la jurisprudencia y el Derecho comparado.
Por lo dicho, lo necesario y bueno, sera estudiar, analizar y delimitar las positivas
significaciones histricas y legales de ambos institutos, as como actualizar sus contenidos y
presupuestos, para contar con figuras razonables y a la vez prevenir posibles desfiguraciones o
usos indebidos que podran actualizar la afectacin de los derechos de los ciudadanos, cuando
pesase sobre ellos la condicin de imputados.
Precisamente, debemos recordar que desde la antigedad se manifest un esfuerzo por
establecer los grados y pesos de sus presentaciones. As es que, por ejemplo, en la Espaa
medioeval se distingui entre la sospecha a secas y la gran sospecha tal como en el presente
se distingue entre la sospecha simple versus otras presentaciones, tales como la sospecha
razonable la sospecha cierta, la sospecha objetiva, la sospecha fundada o la sospecha
suficiente.
Igualmente, si hablamos del indicio a secas, no estaremos hablando de los indicios razonables
o ciertos y bien sabemos, adems, que podemos distinguir entre el indicio anfibolgico respecto
del indicio unvoco; y, ms an, tambin se diferenci entre los indicios dbiles, medianos y
fuertes; y, finalmente, se pudo distinguir entre el indicio del hecho y la suma de indicios de
autora, que pueden generar la prueba indiciaria.
En todo caso, ahora solo pretendemos tratar respecto a los indicios en el nivel inicial de la
investigacin y, sobre todo, en relacin con sus posibles relaciones y vnculos con la sospecha,
figura ltima que posee dos referencias; la primera, con relacin a un hecho definido como
sospechoso; y la segunda, como sealamiento primario o inicial de una persona como posible
responsable de la autora de un delito y que se pasa a llamar sospechosa.
No pasamos por alto que han existido quienes se han referido a los indicios y a las sospechas
como si fueran lo mismo, mientras otros han establecido diferencias entre ambas figuras,
existiendo a su vez los que consideraran que a partir de las sospechas se generan indicios,
cuando otros, al contrario, partiendo de los indicios, consideran la posibilidad de sustentar las
sospechas. Por todo lo referido, hemos considerado interesante tratarlas en conjunto.

II. Concepto de indicio


Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra indicio proviene del latn indicium y se
la define como el fenmeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido1. En
el sentido indicado podramos decir que un indicio es el elemento mnimo que sirve de
informacin bsica y vnculo, para que, mediante un razonamiento, se pueda emitir un juicio
respecto a la posible existencia de un hecho desconocido.
Si bien Mixn expresaba que no exista unidad de criterio sobre la palabra que exprese mejor la
etimologa de indicio, lo cierto es que la abrumadora mayora de doctrinarios entiende su
derivacin de indicium, y, como nuestro maestro conclua, la discrepancia no incide en lo
conceptual, pues los autores coinciden en expresar que esta palabra alude a una significacin
de naturaleza transitiva, esto es, a una idea de bsqueda o investigacin2.
En trminos concretos podemos afirmar que existen dos formas de conocer los hechos que
habiendo acontecido pudieran poseer una significacin relevante en lo penal: la primera es de
modo directo a travs de sus registros (en fotografas, audios o videos) o por la narracin de
sus testigos; la segunda es de modo indirecto, a partir del recojo de los indicios materiales
suprstites o de los no materiales, que pudieran dar razn del hecho desconocido.
Por lo dicho, los datos que constituyen indicios pueden ser proporcionados por testigos que
percibieron los acontecimientos (testigos directos), o por quienes los conocieron de odas
(testigos no presenciales), o a partir del resultado de una pericia, o por la observacin de un
documento, o a partir del recojo de elementos materiales, o cuando mediante un raciocinio
apuntalado en reglas de la experiencia o cientficas se deducen vnculos.
En tal sentido, el indicio es bsicamente un dato o informacin que se constituye en punto de
partida o base en la medida que revela un vnculo, relacin o correlacin entre algunas cosas,
entre una persona y una cosa o entre personas que anteriormente se ignoraba que se hubieran
vinculado de modo espacial o temporal, por lo que lo descubierto servira, bajo ciertos
contextos, para generar hiptesis explicativas que podran poseer relevancia penal.
Advertimos que en nuestra jurisprudencia siempre se han utilizado los indicios pero no se les
ha identificado con tal nombre ni se les ha diferenciado por el tipo de indicios de que se trate.
As es que simplemente se recogan hechos, se efectuaban las deducciones y hasta se tenan
por probadas las situaciones, vnculos y responsabilidades pero sin mencionar de modo tcnico
los indicios, situacin que ha variado en los ltimos aos.
III. Concepto de sospecha
En el diccionario etimolgico del idioma espaol sospechar es pensar que hay algo malo,
fundndose en apariencias, y se dice que deviene del latn suspectare (intensivo
de suspicere), de suspectus, participio pasivo desuspicere, que significa: mirar desde abajo3.
En tal sentido, la sospecha es un juicio basado en fenmenos percibidos que se les denomina
apariencias, entendindose que sera as por no existir todava comprobaciones.
As es que en el Diccionario de la Lengua, la palabra sospecha deviene del latn suspectare,
significando un aprehender algo por conjeturas, fundadas en apariencias o visos de verdad4;
sin embargo, se aprecia otra lnea conceptual cuando en el mismo diccionario se define la
palabra presumir5, considerndola un sinnimo de la sospecha, debindose advertir que el
presumir aparece poseyendo como base indicios.
En el diccionario de Cabanellas, la sospecha es una suposicin acerca de la verdad o falsedad
de algo y se la define como conjetura sobre la culpabilidad, o participacin al menos de una
persona en un delito o falta6. Se aprecia as que, bajo tales conceptos, puede distinguirse a la
sospecha acerca de un hecho (su carcter delictivo) y a la sospecha que vinculara a una
persona con relacin a la comisin del hecho delictivo (presuncin de autora).

Precisamente, en el Diccionario Hispano Americano la palabra sospechoso se considera


proveniente del latn suspiciosus y que hace referencia a lo que da fundamento o motivo para
sospechar o hacer mal juicio de las acciones de uno o de otras cosas7. Por ende, se implica la
idea de una razn o dato fundante que dara pie a la sospecha y, adems, que la condicin de
sospechoso se podra predicar tanto de un hecho como de un ser humano.
En lo conceptual y en la prctica, como hemos visto, la sospecha ha sido vinculada para
referirse al suceso y su naturaleza delictiva, tanto como a la persona sealada inicialmente
como presunta responsable; sin embargo, dado que los hechos, en el peor de los casos, solo
pueden ser calificados como apariencias, lo tcnico sera que, siguiendo la lnea histrica,
cuando se hable de sospecha se le haga para indicar al posible autor del hecho8.
En nuestro caso propendemos a eliminar las concepciones de la sospecha vacas de contenido
o carentes de base, por ejemplo, en tanto: () instinto de direccin, de orientacin de una
fuerza que nada tiene que ver con la inteligencia (...)9 o tambin, como: ()intuicin que
puede tener el investigador, que puede apoyar una actividad inquisitiva y que muchas veces
puede servir de fundamento a una medida policial o judicial ()10.
IV. El indicio como origen de la sospecha
Una cosa que se desprende de los conceptos antes estudiados es que la sospecha debe tener
alguna informacin como antecedente necesario para conformarse de modo natural y lgico, y
evitar que se pueda constituir en algo arbitrario, sin explicacin ni utilidad. Otra cosa ser que
en cada caso concreto se discuta sobre la suficiencia o insuficiencia de cada elemento que
fuera presentado como base de aquella.
En el sentido referido, bajo trminos lgicos, diramos que la sospecha es una construccin
mnima de un juicio u opinin, poseyendo la caracterstica de ser inicial y sin comprobacin,
pero, como tal, debe poseer una base. En sentido contrario, el indicio es un elemento bsico
que lo podemos entender como un hecho, que por ser indicativo de algo puede ser objeto de
anlisis y raciocinio para que de l se pueda extraer un juicio o conclusiones.
Podemos afirmar sin dudas que en algunos casos los indicios pueden ser el punto de partida
de las sospechas, si consideramos que las sospechas deben poseer una base razonable. Este
juicio mismo importa descartar que las sospechas puedan tener como base elementos
caprichosos, arbitrarios, inexplicables o imposibles de comunicar de modo objetivo como
podran ser: suposiciones, intuiciones, corazonadas, plpitos o la pura imaginacin.
Lo referido de la sospecha implica que, inclusive, en su grado menor y, por tanto, en la
calificada como: simple o inicial, contendr un dato o ms de uno que la justifique a modo de
sustento real, lo que es necesidad en la sospecha. De lo dicho se desprende que la sospecha
puede edificarse a partir de un indicio, mientras que el indicio es un hecho y, por tanto, el indicio
no se puede conformar a partir de una sospecha; pero, lo contrario s es posible.
As es que si se presentara una denuncia o de oficio se conocieran indicios de la posible
delictuosidad de un hecho, la autoridad no puede eludir su deber de desplegar actividades de
averiguacin para comprobar o descartar la real condicin del hecho sospechoso. En tal
sentido, detrs de la sospecha que motiva actos de investigacin debe existir el dato indicante,
que por tenue que sea no deja de obligar a efectuar desplazamientos e indagaciones.
Obvio es que el inters que despierta la sospecha, como juicio estandarizado y mnimo que
debe generar el accionar de los agentes del Estado, es que la figura se vincula con la ilicitud
penal, por lo que existir inters pblico en que se acte del modo correspondiente, y es
evidente que los conceptos sern tiles para que los agentes pblicos puedan en un inicio
calificar los hechos, las denuncias o imputaciones de modo objetivo.
V. La sospecha en Alemania

En Alemania, la configuracin de la sospecha exige una base racional y ello permite que se
desarrollen acciones de persecucin proporcionales. As es que se diferencia a la sospecha
leve (der einfache Anfangsverdacht) de la sospecha (der verfahrenstrchtige Verdacht); y se les
considera indicios auxiliares a la prueba. Se indica que la sospecha leve, justificara el tomar
una muestra de sangre mientras que la sospecha servira para iniciar el proceso11.
Kai Ambos, en clara referencia al citado primer nivel de la sospecha, explica: Por lo que
respecta a la sospecha inicial, esta tendra ya lugar cuando segn la experiencia criminalstica
exista una posibilidad an pequea de que se haya cometido un hecho penal perseguible12.
As, la posibilidad pequea de que se haya cometido un hecho penal perseguible debe tener
una base razonable y lgica, como para justificar acciones bsicas.
El nivel superior de la sospecha es la sospecha suficientemente fundada (der hinreichende
Tatverdacht) que para tratar de hacerla comprender, en su peso y valor, se la compara a los
indicios concordantes de culpabilidad (que entendemos como prueba indiciaria en formacin) y
a la sospecha fuerte (der dringende Tatverdacht) que se reputa indispensable para poder
determinar la medida de prisin provisional13.
En la Ordenanza Procesal Penal alemana, en los artculos 112, 112, 114 y 114a, en que se trata
de la detencin y detencin preventiva14, se menciona en varias oportunidades que se podr
afectar la libertad del inculpado, entre otros requisitos, cuando aquel sea sospechoso en forma
fundada de haber realizado (se entiende) el acto (ilcito penal). Debe anotarse que se aprecia
entre los alemanes un manejo bastante tcnico y coherente de los trminos.
Los encausados, reciben diferentes denominaciones durante el proceso: der Beschuldigte (en
la instruccin), der Angeschuldigte (despus de la acusacin) y der Angeklagte, despus de la
apertura del juicio. Precisamente, en el Cdigo Penal alemn, en su artculo 157, se diferencia
entre el inculpado, como sujeto pasivo de la accin pblica, y el acusado, que es la persona
contra quien ha sido resuelta la apertura del plenario15.
As pues, apreciamos que en Alemania, el concepto de sospecha se aplica solo a las personas,
denominndolas sospechosas y no a los hechos; siendo as que en el Cdigo Penal alemn,
por ejemplo, en el artculo 159 se refiere la necesidad de investigar cuando existiera: indicios
racionales de muerte no natural. El otro asunto, es que las sospechas fundadas importan la
calificacin (fuerte) de los elementos de conviccin o indicios reunidos.
VI. La sospecha anglosajona
En Inglaterra, la intervencin de los policas ingleses en contra de una persona se dice que
requiere de firmes razones para tener a aquella como sospechosa, debiendo, entonces, leerle
sus derechos16. Modernamente, el calificado como sospechoso puede ser citado o ser objeto
de una orden de arresto (warrant), entendindose que debe existir en su contra: prueba
suficiente para que se realicen los exmenes preliminares por un juez17.
Entre los norteamericanos, el uso de la denominacin de sospechoso abunda en referencia a la
persona contra la cual la polica debe actuar y tomar medidas restrictivas de derechos18, tanto
como respecto las personas que son objeto de una acusacin fiscal (indictment)19 o de
una information (acusacin formal) y que, por ello, acuden ante el Grand Jury, Distric Court o
Circuit Court Jugde20, para contestar los cargos (en audiencias preliminares), segn los casos.
En la actualidad, sin que medie una flagrancia, la Polica ha estado efectuando privaciones de
la libertad, que deben exhibir dos requisitos: primero, que el delito que se iba a cometer o que
se ha cometido, resulte incluido comoarrestable offenses y, segundo, que exista un fumus boni
iuris, que se concrete en una sospecha razonable de que la persona a quien se detiene es el
presunto autor del hecho ilcito21.
Cuadrado indica que los tribunales interpretaron y delimitaron la sospecha como el estado de
conjetura o suposicin que carece de las condiciones necesarias para probar un hecho en

cuanto sospecho pero no puedo probarlo, siendo tambin que () surge en el momento
inicial de una investigacin, o en un momento inmediatamente anterior y que debe llegar a su
fin cuando se hayan obtenido suficientes fuentes de pruebas prima facie incriminatorias22.
As, la sospecha incluy a la intuicin y la corazonada, pues el no puedo probarlo no est
lejos de: no puedo explicarlo ni fundamentarlo, pero ante el peligro de la arbitrariedad se
desarroll la doctrina jurisprudencial que aadi el trmino razonable, a la sospecha; pero
qued una vertiente subjetiva, como: la creencia de buena fe del polica que realice la
detencin, aunque en realidad no existan datos objetivos en donde basar dicha creencia23.
A su lado, otra objetiva, basada en una fuente externa, un hecho, un comportamiento o una
informacin recibida por un tercero que, no obstante puede resultar falsa posteriormente, pero
deber ser de tal modo creble que cualquier persona razonable se hubiese formado la misma
opinin24. Se aprecian, pues, dos vertientes de lo razonable y adems, que la sospecha
aparece siempre como la calificacin que recibe una persona y no las cosas.
VII. La sospecha italiana
Italia, tambin por su influencia anglosajona, es un pas donde se trabaja con el concepto de la
sospecha y se aprecia que probablemente por haberse atravesado las necesidades de
combatir a la mafia25 y al terrorismo, se ha utilizado la misma con demasiada amplitud, siendo
as que se legisl la clausura de sedes polticas sospechosas, en las que se encuentren
armas de fuego, explosivos o mecanismos incendiarios, los cuales se estaba autorizados a
secuestrar26.
Otra cosa cierta es que en Italia la sospecha solo se vincula a la persona, de modo que se
habla siempre del sospechoso, ocurriendo que se facult a la Polica a preparar indagaciones
sumarias27 y al sospechoso, a veces, se le interrog sin cautelar bien su derecho defensa,
afectndoseles con decisiones casi siempre inmotivadas28, con base en lbiles indicios29 e
inclusive se afecta la libertad con meras sospechas en ausencia de pruebas30.
Quiz, como reaccin a lo dicho, Il Pubblico Ministero solo impulsara investigaciones al tener
conocimiento de una sospecha de autora, debidamente configurada; pero, no actuara ante
una: () mera y simple subsistencia de elementos de sospecha relativos a la consumacin de
una posible conducta criminal31. Lo referido importa, que la sospecha requiere la presencia de
elementos que la delimiten objetivamente y antes de ello, aparecer incompleta.
La condicin sospechosa (sospetta) de la persona es algo til y aplicado a nivel policial de la
persecucin del delito, ocurriendo que Ferrajoli, advierte la existencia de un doble sistema; en
uno, el subsistema penal, rigen los derechos del imputado; pero, en el segundo, el subsistema
de polica, rige la discrecionalidad y acciones ante o extra delictum, donde lo sospechoso
huye de una clara determinacin legal dejando un espacio en blanco, opinable e incontrolable.
Por lo dicho, probablemente, en Italia se acogen al Libro Verde de la Comisin Europea sobre
las garantas procesales, para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unin
Europea32. Debe considerarse que aunque parecidos, se ha generado, por separado, la
relacin de los derechos del acusado, lo que supone que tcnicamente se diferencia la
situacin del tildado de sospechoso, respecto la condicin del acusado.
Finalmente, se manifiesta una lnea de ideas, desde Beccara, que entiende, probablemente
bajo influencia y presin de la historia, como necesaria la prisin preventiva, en contra del
sospechoso, y que la admite, eso s, solo ante la aparicin de: fuertes sospechas de haber
realizado delitos de especial gravedad33. Parece lgico que tal condicin debe tener como
referencia la existencia de medios de prueba sumamente crebles.
VIII. La sospecha en Espaa

El Tribunal Supremo en Espaa (TS) se ha pronunciado indicando que no pueden admitirse


injerencias en derechos constitucionales, solo para despejar sospechas sin base objetiva que
surjan en la mente de los encargados de la investigacin penal, explicando que para que
puedan admitirse las injerencias debe aportarse cualquier tipo de dato fctico o buenas razones
()34.
Para la injerencia se deben presentar algo ms que meras sospechas35; pero algo menos que
los indicios racionales que se exigen por el artculo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el procesamiento. As es que se considera que el procesamiento supone que: () han de
ser superadas las meras hiptesis subjetivas o la simple plasmacin de la suposicin de la
existencia de un delito o de la intervencin en l de una determinada persona ()36.
En el artculo 384, se indica: Desde que resultare del sumario algn indicio racional de
criminalidad contra determinada persona, se dictar auto declarndola procesada y mandando
que se entiendan con ella las diligencias en la forma y el modo dispuesto en este ttulo y en los
dems de esta ley. Por lo dicho, entendemos que dentro del proceso espaol, ya no obran
como motivacin del proceso formal las sospechas.
Se explica que las motivaciones debe ser objetivas, pues
voluntad del investigador para determinar injerencias, lo que
derechos y libertades efectivos. As es que se rechazan
concrecin ni detalle alguno, las intuiciones o juicios de
confidente sin ninguna mnima corroboracin posterior37.

de no serlo se admitira la sola


no es tolerable en un sistema de
las generalizaciones tpicas sin
certeza o lo expresado por un

Se indica que la sospecha es un trmino policial38 que sirve para realizar una investigacin
policial sobre un particular; pero para que se vaya a ms, esto es, para que se intervengan las
comunicaciones, deben aparecer datos fcticos y objetivos de que se pueda estar cometiendo
el delito y que no se podr descubrirlo si no se hace ello. Por cierto que en un auto del TS39,
se dice que la sospecha fundada permite atisbar la responsabilidad de la persona.
El Tribunal Constitucional espaol tambin distingue a la prueba indiciaria de las simples
sospechas o cmulo de conjeturas40; y, en tal sentido, resulta que los indicios probados se
indica que no son meras sospechas41. Por lo dicho, el primer nivel de la sospecha simple o
mera sospecha, si bien no justifica injerencias, no se descarta que motive indagaciones u otros
actos de investigacin; en el medio habra otros niveles; y, finalmente, la sospecha fundada.
IX. La sospecha en Argentina
En Argentina, Jauchen expresa: La sospecha es el primer escaln de grado cognoscitivo que
se requiere en el proceso penal. Su prosecucin exige una elevacin progresiva del grado
cognoscitivo (), y agrega: As, los grados son: la sospecha, la probabilidad y la certeza. En
lo material, el origen y apoyo que respalda los grados cognoscitivos, radican exclusivamente:
() en los elementos y medios de prueba incriminatorios incorporados a la causa42.
Para Jauchen, la sospecha: () se exige como mnimo para poder convocar a un habitante
para recepcionarle declaracin indagatoria y detenerlo a tal efecto; (). Agrega una
explicacin sobre la conceptuacin subjetiva de la sospecha: Como estado psicolgico, es el
recelo o la desconfianza que con relacin a alguien se forma en el nimo, debido a las
conjeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales43.
Agrega: () lo que caracteriza a la sospecha es que va acompaada de un gran margen de
duda sobre el contenido de las conjeturas; no obstante, este aspecto subjetivo debe tener como
base cierta entidad objetiva, o sea, elementos ciertos obtenidos en la investigacin y no el mero
arbitrio o capricho del juez44. La base, en la requisa, permite el examen corporal y del mbito
de custodia adherente, para secuestrar lo relacionado con el delito que se sospecha45.
Ahora bien, respecto la prisin preventiva se dice: () la exigencia probatoria para la prisin
preventiva es la misma que para el procesamiento, o sea, como ya se adelant, el grado de

probabilidad, entendindose por tal mucho ms que la sospecha e incluso ms que la mera
posibilidad que procesalmente se debe trasuntar en la presencia de elementos acreditativos de
cargo que sean cuantitativa y cualitativamente superiores a los de descargo46.
De otro lado se dijo: La doctrina y la jurisprudencia han venido admitiendo tanto la urgencia
como la entidad de la sospecha como justificativos vlidos para autorizar una detencin que no
est precedida de orden judicial; adems, la sospecha, en las frmulas constitucionales es
aludida como: indicios vehementes de culpabilidad o suficiente sospecha, en el caso de la
flagrancia, basada en la contundencia de la verificacin del delito que se intenta cometer.
Existe adems la consideracin de que la persona acusada por un delito permanece en un
estado de sospechoso y se considera por ello que a las personas les asiste el derecho () a
liberarse del estado de sospecha ()47. La condicin de imputado48 se indica que puede
calificarse legalmente en un sumario policial en el que la persona puede tener la condicin de
sospechada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso49.
X. La sospecha en nuestro Cdigo
En nuestro pas, no se haba estado usando de los conceptos de sospecha ni de sospechoso
hasta la asuncin del CPP de 2004, tema que no debemos divorciarlo de los usos mediticos y
la utilizacin policial, que parece habra influido entre los norteamericanos y otras legislaciones.
En nuestra literatura procesal penal, hasta el CPP de 1991, solo se trataba de procesados50,
investigados, infractores51 o de imputados simples e imputados formales52.
Entre nosotros, la sospecha, como se ha dicho, recin ha tomado carta de ciudadana en
nuestro CPP de 2004, siendo en este cuerpo legal, que se menciona a la: () sospecha de la
comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito, en el artculo 329, 1 del CPP, como
precondicin para empezar los actos de investigacin por parte del Ministerio Pblico, sea
directamente o por delegacin a la polica.
Adems, en el mismo sentido, se menciona a la: muerte sospechosa en los artculos 195 y
197, para referirse a los cadveres que, por los indicios obrantes, ameritarn la realizacin de
pruebas especiales; y para limitar el embalsamamiento o la incineracin, respectivamente, de
aquellos. Tambin se menciona la consideracin de envos postales sospechosos, en el
artculo 340, 3 del CPP, que posibilita la realizacin de actos especiales de investigacin.
As, la introduccin del concepto de sospecha apreciamos que aparece referida para indicar la
condicin delictiva o probablemente criminal de un hecho; y si bien, sabemos que aquella
nocin proviene, directamente, del uso norteamericano53, o indirectamente de su uso en
pases como Alemania, por influencia norteamericana, existe un divorcio respecto a la
orientacin que tales pases indican, pues entre ellos la sospecha no se predica de los hechos.
Sobre la fuente de donde se tom la nocin de sospecha, precisamente, Csar San Martn ha
explicado que para que pueda emitirse la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria se exige como presupuesto jurdico: indicios reveladores de la existencia de un
delito, lo que dice de la nocin indeterminada de la fuente germana de: sospecha simple, que
importa una mera posibilidad delictiva54.
Sobre el punto, recordamos que tanto la sospecha germana como la anglosajona, se refieren
solo a personas sospechosas y, por ende, los elementos de conviccin o suma de indicios que
indican la posible autora; por lo que quiz hubo un nivel de error al dar nuestra norma. El tema
pasa porque la calificacin de ilicitud (respecto del hecho), normalmente es algo que debe
quedar claro a nivel de diligencias preliminares.
XI. El Acuerdo Plenario
En el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, se ha vinculado la Disposicin de Formalizacin y
Continuacin de la Investigacin Preparatoria (DFCIP) del artculo 336, 1 con el concepto de la:

sospecha inicial simple, a pesar que all en ningn momento se menciona a la sospecha, pero
s se menciona al concepto de indicios reveladores de la existencia de un delito, por ende, la
interpretacin, a nuestro entender, aparece un poco forzada.
De otro lado, se resulta pasando por alto, que en el artculo 329, 1 si se ha mencionado
explcitamente a la sospecha, cuando es utilizada para indicar al hecho que reviste los
caracteres de delito, es decir, conceptuar a un hecho sospechoso. Por lo dicho es que
consideramos que va la interpretacin, y sin tocar al error, se ha tratado de corregir y registrar
la adopcin de la sospecha, para sealar al sospechoso, como persona y autor.
Adems, se han caracterizado las exigencias de la sospecha simple, en tanto se lee: Tal
consideracin, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en
puntos de partida objetivos y asentado en la experiencia criminalstica de que, en pureza, existe
un hecho de apariencia delictiva perseguible presupuesto jurdico material atribuible a una o
varias personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso.
Se entiende as que la sealada sospecha inicial simple, pretende conceptuar la existencia,
entre nosotros, tanto del hecho de apariencia delictiva como de la sospecha de que una
persona es el autor del hecho. Entonces, tal sospecha resulta igual a la sospecha leve alemana
y podra ser parecida tanto a la sospecha inicial como a la sospecha simple (que han sido
unidas en una sola, en el acuerdo, para acentuar su carcter incipiente).
Se advierte que para acreditar las sospechas, se decidi desacreditar a las presunciones, que
en puridad, vienen a ser lo mismo, calificndolas de: meras presunciones55, que es lo mismo
que hacen algunos autores, al calificar las sospechas, de meras sospechas; como si las
presunciones (presuncione hominis), no poseyeran tambin un punto de partida o base, lo cual
se desprende, adems, de la accin de presumir, que tiene como base conjeturas o indicios.
Por lo dems, se indica tambin en el Acuerdo que terminada la investigacin preparatoria, si el
fiscal hace su requerimiento acusatorio, que se ha de ventilar en la etapa intermedia, con la
intensin de ir al juicio oral, para ello se le exigir: () ya no sospecha inicial simple, sino:
sospecha suficiente, la misma que determina que se pueda esperar una condena con fuerte
probabilidad56, lo que importara que se acusar con sospechas57.
XII. El Tribunal Constitucional
Nuestro Tribunal Constitucional (TC), ha expresado varias veces que estima la condicin de
sospechosa de la persona que es sujeto de un proceso penal. As, por ejemplo, se manifest
que la presuncin de inocencia comprende la interdiccin constitucional de la sospecha
permanente58; y, a su vez, que para que exista proceso contra una persona, debe existir una
causa probable, que es lo que vendra a explicar que se mantenga la sospecha.
En el mismo caso antes citado, se explica: Si el representante del Ministerio Pblico no puede
subsumir, aunque sea provisionalmente, la conducta del investigado en un tipo penal vigente,
es simplemente porque carece de una sospecha razonable y, por lo tanto, debe cesar toda
molestia contra la persona investigada, puesto que devendran injustificadas59. La idea que
subyace es que de la sospecha inicial siempre debe pasarse a determinar los hechos.
En el caso en anlisis, se conclua que el problema era que no se haba subsumido la conducta
en un tipo penal especfico, ni siquiera provisionalmente, lo que fue considerado equivalente a
que no existan cargos definidos, aunque sea prima facie60. Sobre el mismo punto, en el voto
de otro magistrado, se centr la atencin en el tema de la causa probable, que se defini como
un concepto aplicable al inicio de la actuacin penal del Estado61.
En tal sentido, recordando el nacimiento de la probable cause, en la revolucin norteamericana,
se tom distancia de la figura original, para indicar que entre nosotros, ()su aplicacin es
previa a las decisiones que puedan tener como consecuencia restricciones a los derechos

fundamentales. Por ello se explic que s es posible cuestionar el inicio de una investigacin
preliminar en ausencia de causa probable que la sustente.
Adems, el TC sobre la presuncin de inocencia dijo: Rige desde el momento en que se
imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso
durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expide la sentencia definitiva62; una idea
basada en que: () el imputado es un sospechoso, y no pierde esa condicin mientras se
encuentra amparado por la presuncin de inocencia a lo largo de todo el proceso63.
As pues, apreciamos que nuestro TC, tambin ha introducido entre nosotros la figura de la
sospecha, aplicada a las personas que son sujetos de un proceso penal, y refiere que tal
condicin convive todo el tiempo con la presuncin de inocencia. Asimismo, se ha considerado
que la sospecha razonable tendra que estar presente, cuando se determinen los hechos,
necesarios para abrir investigacin.
XIII. La instancia policial
Entre nosotros, el uso jurdico de la sospecha a nivel policial es fundamental, y bajo el CPP se
vincula necesariamente a las diligencias preliminares en que interviene la polica, de oficio o
por disposicin fiscal, en flagrancias, pesquisas o indagaciones. As es que a tal nivel resulta
necesario explicitar tanto al hecho sospechoso, que podra obligar a ingresos a domicilios,
como a la persona tenida como sospechosa y que, por ello, podra ser hasta detenida.
Consideramos, que el ms leve indicio, calificable de simple o mero indicio y hasta uno
anfibolgico, en un momento inicial, no podra ser desconsiderado, sino que generando la
sospecha debera dar origen a indagaciones o pesquisas, lo menos invasivas posibles, bajo el
principio de proporcionalidad, dndose la oportunidad de que sea verificado o descartado y,
como consecuencia, olvidado el asunto o archivado o que se investigue, segn corresponda.
Es evidente que lo que justifica la realizacin de las diligencias preliminares, sea ante un hecho
sospechoso o ante una actitud sospechosa, es el inters pblico, sostenido sobre el inters de
resguardar la seguridad, el orden y el respeto a los principales bienes jurdicos que sustentan la
paz social. Y lo cierto es que un polica, ejerciendo su funcin, siempre podr encontrar una
puerta de calle fracturada o ser objeto de una solicitud de auxilio.
Por tanto, el polica debe rpidamente calificar la situacin y hasta a las personas que debera
intervenir, como ante una flagrancia. Obvio que la utilidad del estatus de sospechoso no es
privativo de nuestra realidad, ocurriendo que en Argentina, la condicin de imputado64 se
puede calificar legalmente, en un sumario policial, cuando la persona tuviera la condicin de
sospechada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso65.
Debemos considerar que una flagrancia se puede presentar en ms de una forma. As la
flagrancia stricto sensu, es sumamente clara, pues el agente es sorprendido mientras realizaba
el ilcito, pero en los casos de cuasi flagrancia y presuncin de flagrancia es obvio que debe
darse un anlisis por el polica para determinar la configuracin, que es claro instituye
sospechas vehementes, fuertes, razonables, poderosas, ciertas o fundadas.
Y tal gnero de sospechas calificadas, in situ, por el mismo polica son las que le respaldan
para que utilice su facultad de detener (art. 2, 24, f de la Constitucin), sin que pueda, en esos
momentos, exigrsele la calificacin de elementos de conviccin o indicios y la suma de estos
ltimos, que es parte de la tarea de calificacin que a otro nivel corresponde a fiscales y jueces
bajo estndares de estricta probabilidad de formal probanza (incriminatoria).
XIV. Sospecha y restriccin de Derechos
La sospecha despliega su importancia, cuando es la condicin que posibilita injerencias en los
derechos de las personas, mediante un equilibrio entre el inters individual en preservar la
incolumidad de los derechos y el inters pblico en que se prepare la aplicacin del Derecho

Penal, luego de que se hubiera cometido un delito. As tenemos que se aplica la sospecha
antes del proceso penal, en diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria.
La sospecha es til para que se realicen acciones preventivas e injerencias previas al inicio de
la investigacin procesal penal, tales como los controles de identidad, videovigilancias,
pesquisas, registros personales, intervenciones corporales y el allanamiento, pero es evidente
que hay restricciones que no urgen de un sospechoso: control de identidad (arts. 205, 1 y 2),
controles policiales pblicos (art. 206), pesquisas (art. 208) y retenciones (art. 209).
Otros casos s tienen como presupuesto un sospechoso, por exigencia de la ley, como en el
control de identidad, cuando se encuentra al sospechoso de la comisin del hecho delictivo (art.
205, 3), siendo que el fundado motivo alude a sospechas fundadas, un grado superior de las
sospechas. Para la videovigilancia es obvio que previamente se califica la sospecha fuerte del
delito violento, grave o de la existencia de la organizacin delictiva (art. 207, 1).
Tambin es el caso del registro de personas (art. 210, 1), durante las pesquisas, cuando se
halla a una persona respecto de la cual existan sospechas fundadas de que oculta bienes
relacionados con el delito. El allanamiento, tambin se realiza si es que existen motivos
razonables de que en el lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida o se ocultan
bienes delictivos o cosas relevantes. En esto ltimo, las sospechas aluden a hechos.
Ahora bien, la investigacin se realiza para conseguir elementos de conviccin (arts. 65, 1; 67,
1; 321, 1) que es un requisito de la acusacin (art. 349, 1, c), aunque se podr acusar con
suma de indicios (art. 158, 3), pero las medidas restrictivas antes indicadas se realizan antes
de la investigacin o durante ella, para reunir elementos de conviccin, siendo claro que es
errado que se diga que se realizarn cuando existan suficientes elementos de conviccin (art.
203, 1).
Quiz se puedan restringir derechos ante elementos de conviccin indirectos y hasta ante
algunos directos (como testimonios), pero ello no suceder siempre y ni siquiera la mayora de
las veces. Tambin por sospechas fundadas se deber requerir al juez medidas como la
interceptacin e incautacin postal, la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones, el
levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria e incautaciones.
XV. Sospecha y privacin de la libertad
Hemos ledo y sabemos de autores que sostienen que con sospechas fundadas es posible
efectuar detenciones y, por ello, consideramos diferenciar y entender que las sospechas
calificadas solo pueden amparar las detenciones policiales, que se vinculen a casos de
flagrancia, en que corresponde actuar ante apariencias razonables sin mayor tiempo de anlisis
y estudio; y en los casos de la detencin preliminar judicial (art. 261)66.
Puede ocurrir que realizadas ciertas diligencias preliminares se obtengan suficientes medios de
prueba y elementos de conviccin que con suficiencia establezcan la realidad del delito tanto
como la intervencin del imputado; por tanto, aplicar all el concepto de sospechoso constituira
un contrasentido en tanto ya no se est ante conjeturas ni juicios elementales ni iniciales, sino
en un nivel superior de adquisicin de elementos incriminantes.
Lo referido sucede cuando se configura la posibilidad de acusar directamente (art. 336, 4) e,
igualmente, en los casos que se sorprende y detiene en flagrancia a los imputados, cuando
ellos confiesan los hechos delictivos o cuando se acumulan evidentes elementos de conviccin
tempranamente en las diligencias preliminares (art. 446, 1); siendo claro que en estos casos
tampoco podramos referir la existencia de juicios basados en meras apariencias.
Y si en los casos referidos se reputa importante conseguir la prisin preventiva, por temerse
algo que perjudique las finalidades del proceso, probatoriamente no puede ampararse el
requerimiento en sospechas fundadas, puesto que ya deberan haber conseguido elementos de

conviccin o una suma de indicios que sustentan un caso y lo contrario querra decir buscar
detener para luego investigar, que es precisamente lo que no debe hacerse.
Lo cierto es que segn los casos y en el tiempo, la sospecha o se consolida o se descarta67; y
no es que permanezca mucho tiempo en condicin indefinida de superficial apariencia, salvo
los contados casos de necesidad de pericias complejas, cuando deba efectuarse una pericia
contable, respecto toda una gestin institucional pblica o cuando se requieren pericias para
comparar las muestras de sangre, cabellos o semen de los presuntos autores.
Por lo dicho, un requerimiento fiscal de detencin judicial no podra basarse en ningn tipo de
sospechas, aunque sean calificadas, puesto que en la audiencia de prisin preventiva debe
analizarse la suficiencia de los indicios o los elementos de conviccin68 que se desprendan de
los medios de prueba ya recogidos y que obraran como respaldo de una hiptesis final de
autora delictiva. Lo referido debera ser el desenvolvimiento tcnico moderno.
XVI. La necesaria fundamentacin de la sospecha
A nivel de los inicios de la investigacin del delito resulta claro que puede funcionar la sospecha
originada a partir de uno o varios indicios, entendidos como datos objetivos, bajo una
apreciacin de lo lgico, razonable y verosmil, manifestado como til para justificar el accionar
policial y, por ende, algn gnero de limitacin elemental de los derechos de los tenidos como
sospechosos, siendo necesario que los datos sean objetivables.
Bajo un criterio limitado, por ejemplo, la negativa a autorizar el ingreso a un domicilio podra ser
considerada ilegtima y vista como un refuerzo de la sospecha inicial69; sin embargo, en el
caso concreto, el razonamiento efectuado podra resultar reduccionista y circular a partir de
desconsiderar el derecho a la intimidad y lo que en realidad se podra estar tratando de
proteger, lo que invita a considerar la proporcionalidad y la ponderacin de intereses.
En tal sentido, si bien una actitud resistente a primera vista podra considerarse que expresa
una negativa, pudiendo ser interpretada como obstculo a la accin de investigar el asunto,
resultar claro que un anlisis ms detenido podra dar por tierra con tal presunto objetivo y se
debera actuar razonablemente y exigirse algo ms, para aumentar objetivamente la fuerza de
la sospecha inicial y provocadora del accionar policial.
La figura de la denominada: actitud sospechosa tambin debe ser discutida y delineada, pues
en los hechos concretos una opinin que la defina podra carecer de respaldo y entronizar
actuaciones abusivas, apelando a utilizarla a modo de estereotipo, que no requiere justificacin,
y puesto el concepto en boca de la autoridad, bastara para una intervencin, lo que resulta
peligroso para los derechos de las personas, al constituir un criterio en blanco.
Por lo dicho es que en Argentina, en la jurisprudencia, se refiere la necesidad de que se
establezcan motivos previos para que la persona pueda ser calificada como sospechosa, de
tal modo que las manifestaciones de conducta puedan ser calificadas y comunicadas a partir de
datos objetivos, reales, visibles y exteriorizados, y no imaginarios o subjetivos. Tales deben
indicar la accin delictiva o que se acaba de cometer.
Las denuncias annimas es lgico que ocurran ante temores ciertos y desconfianza en relacin
a la proteccin que pueda brindar el Estado, no pueden basarse actuaciones de la Polica y
fiscala, solo por ellas. Otra cosa suceder si aparecen corroboradas por elementos de
conviccin objetivos. Lo mismo debe ocurrir, respecto la denominada: informacin de
inteligencia, pues debe ser corroborada objetivamente para dejar de ser un rumor.
XVII. Conclusiones
La sospecha es el grado mnimo de conocimiento que justifica la intervencin de agentes del
Estado para verificar un hecho. Asimismo, la sospecha o lo sospechoso de un hecho en cuanto
trmino en uso es una convencin, pues lo que queremos indicar,podramos referirlo con otras

expresiones ms largas: presunto hecho criminal, posible hecho delictivo, lo que equivale a una
conjetura inicial y bsica, para justificar actividades investigativas.
Sobre la sospecha, aplicada a las personas, y respecto la extensin de su uso a todo el
proceso penal moderno, ms all de la fase policial pensamos que tendra que ver con que la
doctrina se qued adormecida, mirando hacia atrs, enfocada en la poca en que la figura era
de uso jurisdiccional, por dos razones obvias: la inexistencia de la Polica y por la ausencia de
figuras tales como los elementos de prueba o elementos de conviccin y la probanza por
indicios.
En otro caso, en ausencia de un vasto desarrollo doctrinal, como en el proceso anglosajn, es
evidente que la presencia de la sospecha se debe a la fuerte influencia policial dentro del
mismo. Ello explica tambin la difusin notable de otros conceptos como evidencia e indicios,
bajo orientacin criminalstica, ocurriendo que a nivel jurisdiccional solo aparece la nocin de
prueba, sin otra previa que le anteceda, encumbrando tal dficit a la sospecha.
Alternativas a la palabra sospechoso son denunciado o investigado; sin embargo, ocurre que
ambas sealan momentos diferentes: la existencia de una denuncia (acto de un denunciante) o
la de una investigacin (acto de la autoridad), pero en ambos casos podra usarse la palabra
sospechoso, para indicar lo incipiente de la base inculpatoria, y si bien la palabra tcnica a
emplear debera ser indiciado, la palabra consagrada por el uso y difusin es la de sospechoso.
Obvio que aunque hablemos de sospechas a secas nos estamos refiriendo a sospechas en
forma simples o iniciales pero que poseen base, y no a un uso que las despoje de sentido y
utilidad y menos que se plantee abusivo o arbitrario. En ese sentido, la levedad no significa
capricho; y entendemos que cuando peyorativamente se habla de meras sospechas se hace
referencia a cuanto no constituye en s mismo una sospecha: corazonadas, intuiciones, etc.
La sospecha simple puede y debe justificar la realizacin de diligencias preliminares, tanto
como las sospechas fundadas,amparan el inicio de la investigacin preparatoria y detenciones
policiales en casos de flagrancia; sin embargo, las detenciones judiciales requieren prueba
suficiente70, el fumus comissi delicti y el fumus boni iuris, que constituyen una acabada
verosimilitud71, propia de la suficiencia de los elementos de conviccin o indicios reunidos.
En el sentido explicado, es obvio que a nivel de la investigacin preparatoria lo que debe
haberse formado es una hiptesis final de autora delictiva producto del todo que representa la
labor preparatoria del caso fiscal; y siempre y cuando se hayan logrado reunir medios de
prueba calificados en el cdigo. Por ende, categricamente debemos afirmar que premunidos
de sospechas de cualquier tipo o grado no se puede requerir un juicio oral.
Finalmente, consideramos que por sospechas no se puede acusar a una persona que es lo que
se pretende afirmar cuando calificndolas de suficientes se dice que se puede ir a la etapa
intermedia. A nuestro entender, el uso del concepto de sospechas no debe pasar de la primera
fase del proceso, y en la etapa intermedia lo que se discute es la imputacin formal efectuada
por el fiscal, que es su conviccin de responsabilidad penal, que se dilucidar en el juicio.
El estado de la persona es de formalmente imputado, en tanto el fiscal exhibe fundamentos de
hecho y de derecho calificados de suficientes por un juez, para tener la oportunidad de probar
sus asertos de modo formal en un juicio, y ante el ejercicio del derecho de defensa del
acusado. Y si entendemos que tcnicamente los conceptos deben poseer un lugar formal para
definir adecuadamente las cosas no debemos estirarlos para que funcionen en todas partes.
Obvio es que nuestra idea es no tener que rendir pleitesa ni cuentas a otros ordenamientos y a
sus tericos o intrpretes, que si bien pueden habernos inspirado a adoptar figuras y
deberemos tener en cuenta sus criterios y estudios, no supone ello que hemos de tener que
desvivirnos por adecuarnos a sus interpretaciones y vaivenes, puesto que nuestras figuras
jurdicas deben tratar de ajustarse ante la realidad, donde deben ser tiles.

EL ERROR DE PROHIBICIN
DERECHO PENAL

EN

EL

Jorge A. PREZ LPEZ*


[-]
El autor estudia diversos aspectos relativos al error de prohibicin (que, en general, surge ante
el desconocimiento de la antijuricidad del acto), distinguiendo el error de prohibicin directo
(cuando se ignora el contenido de la norma penal) e indirecto (cuando se cree errneamente
que concurre una causa de justificacin), y precisando las distintas consecuencias jurdicas
que acarrea su vencibilidad (atenuacin de la pena respecto al delito doloso) e invencibilidad
(impunidad por falta de culpabilidad), de conformidad con lo establecido en el segundo prrafo
del artculo 14 del Cdigo Penal.
MARCO NORMATIVO

Cdigo Penal: arts. 14, segundo prrafo; 106; 173; 185; 366.
I. Introduccin
Si bien, de manera general, es exigible el cumplimiento de las leyes por el solo hecho de su
vigencia, debe valorarse que por la misma estructura del Estado y el ordenamiento jurdico, as
como por las desigualdades personales y sociales, no todas las personas tienen el mismo
acceso al conocimiento de las normas jurdicas, ms an si es sabido que la abundancia y
frondosidad de estas hace que ni siquiera los juristas ms doctos lleguen a conocerlas todas y
a delimitar sus contenidos, por lo que mal se hara en imponer una exigencia sobrehumana al
ciudadano comn1.
No todos los ciudadanos podran reconocer la validez fctica de la norma en virtud de los
diversos matices que puede presentar un determinado sistema social, sean estos culturales,
religiosos, educacionales, etc., lo que impide una uniforme comprensin del ordenamiento
jurdico.
Cuando la norma no es conocida por el destinatario no puede influir en su comportamiento, por
ende, es intil como norma de determinacin. La sociedad no valora de modo idntico la
comisin de un delito en la plenitud de las facultades psquicas y valorativas acerca de la
validez o alcance de una norma jurdica o del tipo objetivo, que la ejecucin de una conducta en
la que se incurre en un error, que es el conocimiento deficiente de la verdad, es decir, una
desviacin del juicio.
El Derecho no se ocupa de toda clase de error, sino de aquel que recae en la voluntad de una
persona, siempre que repercuta en el mundo social. El error que interesa no es el error en
abstracto o como concepto de la filosofa, sino aquella defectuosa aprehensin de la realidad
que incide en la ejecucin de una conducta que es o termina siendo relevante para el
ordenamiento jurdico2. De comn, cuando se trata del error en Derecho Penal, la doctrina se
ocupa de los errores de tipo y de prohibicin, de errores en los que existe falta de
representacin de elementos como la tipicidad objetiva y la antijuricidad que fundan la
delictuosidad del hecho, pero lo cierto es que en Derecho Penal tambin se pueden presentar
errores trascendentes no abarcados por las categoras en mencin3.
El presente artculo se enfocar en el error de prohibicin, que es aquel en el que el sujeto obra
creyendo actuar lcitamente perjudicando un bien jurdico tutelado. El error de prohibicin es la
creencia equivocada de un actuar lcito que puede provenir bien de la ignorancia de que el
comportamiento est prohibido por el ordenamiento jurdico o del pensamiento de que ampara

una eximente por justificacin que realmente no se da, o porque, dndose, se le otorga una
amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente,
porque uno se imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho. Dicha figura jurdica
se encuentra consagrada en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal peruano de la
siguiente manera:
Artculo 14.()
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuar la pena.
La determinacin de si el agente tuvo, en el momento de actuar, la posibilidad de conocer el
carcter ilcito de su comportamiento constituye una de las condiciones de la culpabilidad.
II. Definicin
La culpabilidad requiere la comprensin potencial de la antijuricidad con relevancia penal, lo
que demanda que el autor tenga la posibilidad de comprender la naturaleza y entidad del
carcter injusto de su acto. Cuando por cualquier error invencible al autor no pueda exigrsele
la comprensin de que su injusto tena entidad penal, por ms que comprendiera su simple
antijuricidad, no habr culpabilidad. As, quien cree que su injusto es contravencional cuando es
penal, mediando un invencible error al respecto, no ser culpable, porque no habr podido
comprender la criminalidad4.
La comprensin de la criminalidad presupone el conocimiento de: 1) los elementos del tipo
objetivo dados en la realidad; 2) la antijuricidad como penalmente relevante; y 3) las
circunstancias que hacen a la existencia de un cierto mbito de autodeterminacin para el
sujeto. El error acerca de la segunda es el error de prohibicin5.
La doctrina utiliza la denominacin error de prohibicin para referirse a los supuestos en los
que el sujeto ha tenido una incorrecta representacin sobre la contrariedad con el Derecho del
comportamiento que ha realizado. Nos encontramos ante casos en que la persona cree que su
comportamiento es plenamente lcito.
Por ejemplo, en el caso del artculo 185 del Cdigo Penal, el sujeto puede creer que, frente al
incumplimiento de las obligaciones crediticias por parte del deudor, est habilitado por la ley
para concurrir a su domicilio, sustraer sus bienes y apoderarse de ellos en forma de pago.
En el caso del artculo 106 del Cdigo Penal, el sujeto puede creer que sufre un ataque
inminente contra su vida, cuando realmente no es as, reaccionando y dando muerte al
supuesto agresor, ataque que de haberse presentado realmente le habra dado el amparo de la
legtima defensa.
En el caso del artculo 173 del Cdigo Penal, el agente puede pensar que la prohibicin para
tener relaciones sexuales con menores de catorce aos no rige en caso de que se trate de una
menor que durante buen tiempo ha sido su enamorada y con la que ha decidido convivir6.
En el error de prohibicin se obra cumpliendo los elementos objetivos de un determinado tipo
penal, del mismo modo que conociendo el sentido social del hecho en que se est participando,
esto es, se cumple tambin el tipo penal subjetivo.
As, en el caso del artculo 185 del Cdigo Penal, a pesar de considerar que ante el
incumplimiento del deudor est autorizado por el Derecho, el sujeto conoce que mediante la
sustraccin se est apoderando de bienes muebles ajenos y lo hace con la intencin de
obtener provecho. En el caso del artculo 106 del Cdigo Penal, a pesar de creer que est
siendo agredido y, por lo tanto, que est obrando amparado en la legtima defensa, el sujeto

conoce perfectamente que mata a otro. Finalmente, en el caso del artculo 173 del Cdigo
Penal, a pesar de estar convencido de que por su calidad de convivientes no rige la prohibicin
de acceso carnal, el agente sabe que tiene relaciones sexuales con una persona menor de
catorce aos.
En esta clase de error nos encontramos efectivamente ante un comportamiento ilcito, contrario
al Derecho, lo que sucede es que el sujeto no se representa dicha contrariedad7.
Como vemos, el error de prohibicin supone un error sobre la antijuricidad del hecho que no
elimina la naturaleza dolosa de la conducta, a la cual la deja intacta. Se presenta cuando falta
el conocimiento (o su posibilidad) de la ilicitud del hecho. Aqu el autor sabe lo que hace
tpicamente, pero cree errneamente que est permitido, es decir, el error de prohibicin no
afecta para nada la tipicidad. Existe error de prohibicin no solo cuando el autor cree obrar
lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho8. Este
juicio no se extiende sobre lo fctico (elementos que lo hacen tpico), sino sobre su carcter
antijurdico: ac el autor sabe lo que hace y lo que quiere, mas no conoce de su prohibicin
error iuris nocet, ignorancia que se extiende a su representacin sobre el tratamiento que le
da el Derecho Penal al hecho sobre su valoracin jurdico-penal. Se produce entonces una
ceguera ante los principios mnimos de convivencia social, los cuales son recibidos por todos
los ciudadanos por los diversos medios de comunicacin social existentes: la cultura, el
Derecho consuetudinario, la religin, la familia, el grupo, etc.9.
Roxin seala que concurre un error de prohibicin cuando el sujeto, pese a conocer
completamente la situacin o supuesto de hecho de injusto, no sabe que su actuacin no est
permitida. Por ejemplo, quien graba en una cinta magnetofnica la conversacin telefnica que
est teniendo sin que lo sepa su interlocutor; y no le pasa por la cabeza la idea de que esto
puede estar prohibido. O alguien que organiza para fines de beneficencia una lotera pblica sin
sospechar que necesita una autorizacin legal para ello10.
La diferencia entre el error de tipo y el de prohibicin reside en que, en el primero, el sujeto
cree que hace otra cosa, en tanto que en el segundo, sabe lo que hace, pero no puede
motivarse de acuerdo con la norma porque carece de los elementos que le posibilitan su
comprensin.
III. Objeto del error de prohibicin
El error debe concernir al carcter prohibido del hecho constitutivo de la infraccin penal. De
ah se sigue que el agente debe tener pleno conocimiento del hecho. La cuestin que se
plantea cuando se hace referencia al objeto del error de prohibicin es la valoracin que realiza
el agente respecto a la conformidad de su comportamiento (hecho conocido de manera
correcta) con el ordenamiento jurdico11.
El delincuente por conviccin acta, con conciencia del carcter ilcito de sus actos. Esto se
denomina conciencia de la antijuricidad12, la que existe cuando el sujeto reconoce como
injusta la lesin especfica del bien jurdico abarcada por el tipo aplicable13. Por error, el agente
puede considerar que su manera de actuar, en la situacin concreta, es permitida o, al menos,
tolerada por el orden jurdico (por ejemplo, un obrero que considera que su derecho a la huelga
comprende impedir que trabajen sus colegas que se oponen a paralizar el trabajo)14.
Hay que ser, sin embargo, cuidadoso a la hora de admitir el error de prohibicin en el caso
concreto, pues la situacin jurdica rara vez est tan clara como para que alguien pueda estar
seguro de la nulidad de una ley. La mayora de las veces el caso es discutible, de modo que el
sujeto considera, entonces, dudosa la validez de la ley y solo posible o probable su invalidez.
No existe en tal caso un simple error de prohibicin, sino una conciencia eventual de la
antijuricidad, que precisa de un tratamiento aparte.
IV. Formas del error de prohibicin

Como hemos visto, el error de prohibicin es el que afecta la comprensin del injusto, en su
carcter o en su entidad. La antijuricidad es un desvalor que no solo se conoce, sino que
tambin se comprende, como toda valoracin. Las formas del error de prohibicin son las
siguientes.
1. Error de prohibicin directo
Ser directo el error de prohibicin si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal.
Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por
razones ulteriores, no la crea vigente. Recae sobre la representacin de la valoracin jurdica
del acto conforme a la norma prohibitiva. Este error puede reconocer distintas modalidades,
pero todas tienen la misma consecuencia. Una se da cuando el autor conoce la norma, pero
desconoce que su conducta colisiona con ella por efecto de un error en la interpretacin de la
norma. Otra de las formas es el llamado error de validez, en el que el sujeto conoce la norma,
pero cree que no es vlida porque, por ejemplo, colisiona contra otra norma de superior
jerarqua15.
El llamado error directo de prohibicin afecta siempre la comprensin de la norma prohibitiva,
sea por desconocimiento de su existencia, de su validez o de su alcance. No se agota en los
casos en que hay desconocimiento de la existencia de la prohibicin o del alcance de esta, sino
que tambin abarca el caso en que, existiendo este conocimiento, el error determina
nicamente la falta de comprensin16.
Este tipo de error de prohibicin se da cuando el autor desconoce que una norma legal prohbe
el acto, la cree derogada o la interpreta de modo que considera que su comportamiento es
permitido. Por ejemplo, el sujeto que mantiene relaciones sexuales consentidas con una menor
de 13 aos de edad, ignorando que la ley reprime todo acto sexual con menores de 14 aos.
Poco importa que el autor haya o no reflexionado sobre la conformidad de su acto con el
ordenamiento jurdico. Se equivoca tanto quien duda sobre la licitud de su acto antes de
ejecutarlo, como quien nunca se plante la cuestin17. En sociedades pluriculturales, los
miembros de ciertas minoras, aun pudiendo en principio conocer el carcter ilcito de un acto,
no piensan siquiera en esto cuando dicho acto es conforme a los estndares de
comportamiento del grupo social al que pertenecen.
Nos encontraremos ante un caso de error de prohibicin directo en los supuestos en que el
conocimiento deficiente recae sobre el sentido sustancial (mandatos o prohibiciones) de la
norma jurdico-penal. En estos supuestos, el sujeto incurre en error sobre la existencia o
vigencia de la especfica norma que impone una prohibicin o mandato penal o sobre su
contenido (sobre el real sentido de lo que se manda o prohbe).
Ejemplos: el caso del rabe que desconoce la prohibicin de que las personas casadas
contraigan un nuevo matrimonio (desconoce la existencia de la norma que prohbe la bigamia).
El caso de quien cree que se ha derogado el delito de violencia contra la autoridad para impedir
el ejercicio de sus funciones (artculo 366 del Cdigo Penal), debido a que malentendi la
informacin sobre la derogacin del delito de desacato (desconocimiento de la vigencia de la
norma prohibitiva). El caso de quien, tras consultar con su abogado sobre el sentido de un
determinado tipo penal, obtiene una informacin incorrecta de l, lo que le hace pensar que el
comportamiento que realiza no se encuentra comprendido por ningn tipo penal
(desconocimiento del real sentido de lo que se manda o prohbe)18.
Como vemos, este error de prohibicin tiene varias modalidades19: la primera de ellas se
produce por desconocimiento de la existencia de la norma prohibitiva, lo que se conoce
como error de prohibicin abstracto20, en el que el sujeto pese a conocer todos los elementos
fundamentadores de su conducta tpica y antijurdica, desconoce, sin embargo, estar obrando
antijurdicamente21. Tambin se presenta esta clase de error cuando le falta la conciencia de
la antijuricidad sin que hubiese reflexionado nunca sobre la posibilidad22.
Otra modalidad es cuando, aun conociendo la norma, por un error en su interpretacin, se
desconoce que la conducta no es jurdicamente admisible, lo que algunos conocen como error

de subsuncin23; y finalmente, est el supuesto menos frecuente en el que se conoce la


norma, pero se cree que no es vlida porque colisiona con otra norma de mayor jerarqua (error
de validez24) y se opta por acatar negando la anterior. Sin embargo, el error de prohibicin
directo no se agota con los casos en que hay desconocimiento de la existencia de la
prohibicin o del alcance de la norma, sino que tambin abarca el caso en que, existiendo este
conocimiento, el error determina nicamente la falta de comprensin25. A este supuesto se le
denomina error de comprensin26.
2. Error de prohibicin indirecto
En el error de prohibicin indirecto, el autor conoce la contradiccin de su comportamiento con
las normas jurdicas, pero supone errneamente la presencia de una causa de justificacin que
no existe o le otorga una extensin distinta de la que tiene. Por esto tambin se le
denomina error sobre la permisin (Erlaubnisirrtum)27. Por ejemplo: el sujeto que cree que est
permitido matar a alguien gravemente enfermo y que se encuentra desahuciado; o el caso de la
joven violada que cree que es lcito abortar28.
Los supuestos del error de prohibicin indirecto pueden ser29: Primero, el autor supone
errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley no reconoce. Aqu se
incluye al error sobre los lmites de la causa de justificacin, es decir, el autor desconoce los
lmites jurdicos de una causa reconocida de justificacin y extiende estos lmites ms all de lo
previsto por esta, alejndose de las consideraciones del legislador (falsa creencia en la
existencia de un precepto permisivo). Segundo, el autor cree errneamente que se dan los
presupuestos tpicos de una causa de justificacin, es decir, cree actuar en una situacin
objetiva de justificacin que no existe (falsa creencia en la existencia de una tipicidad
permisiva objetiva o justificacin putativa30).
Como vemos, el error indirecto de prohibicin consiste en la falsa creencia de que existe una
tipicidad permisiva en el caso concreto. De all que tambin se haya llamado al error directo
error abstracto de prohibicin y al indirecto error concreto de prohibicin, por suponer la
retirada de la norma en el caso concreto. El error indirecto es el que determina la falsa
conviccin de que opera en el caso una causa de justificacin31. As, puede ser que el sujeto
crea que una costumbre constituye un permiso legal32.
Otra variante del error indirecto de prohibicin tiene lugar cuando el autor cree actuar en una
situacin objetiva de justificacin que no existe. Aqu el error recae sobre los aspectos objetivos
de la tipicidad permisiva. El sujeto cree actuar para salvar un bien mayor, pero resulta que el
bien mayor no corra peligro alguno. A diferencia del supuesto anterior, aqu el sujeto sabe que
hay un precepto que le permite defenderse legtimamente y su creencia al respecto es correcta,
solo que se representa una situacin objetiva que encuadrara en aquel, pero que solo existe
en su imaginacin. Pinsese en el sujeto que retiene la cosa porque cree que el cheque es un
instrumento de crdito en lugar de considerarlo un medio de pago33.
No es ms que una variante de cualquiera de las mencionadas formas del error indirecto de
prohibicin, el que recae sobre los lmites de la tipicidad permisiva, es decir, cuando el sujeto
excede por error el lmite de lo permitido. As, por ejemplo, el que contina golpeando al que le
agredi cuando la agresin ya ha cesado. El yerro que le determina a eso puede consistir en
que cree que tiene derecho a hacerlo o en que no ha podido conocer el cese de la agresin. En
el primer caso, se trata de una variante de la falsa suposicin de una justificacin no reconocida
por la ley; en el segundo, tampoco pasa de ser una variante de la falsa suposicin de una
situacin de justificacin que no existe, es decir, un supuesto ms de justificacin putativa34.
Otros ejemplos de error de prohibicin indirecto seran los siguientes. Puede que el sujeto crea
que, frente al incumplimiento de las obligaciones crediticias por parte del deudor, existe un
permiso jurdico que lo habilita a sustraer sus bienes y apoderarse de ellos en forma de pago
(error sobre la existencia de una causa de justificacin). Puede que el sujeto considere que la
legtima defensa le autoriza a disparar directamente a la cabeza, matando a quien se alejaba
lentamente luego de haberle arrebatado su reloj (error sobre el sentido de una causa de
justificacin, conocido tambin como error sobre los lmites de una causa de justificacin).

Puede que, por la forma como sucedieron los hechos, el sujeto haya considerado que la
amenaza que se le haca con un revlver de utilera constitua un efectivo ataque contra su
vida, reaccionando y dando muerte al supuesto agresor (error sobre los presupuestos fcticos
de la causa de justificacin)35.
V. Consecuencias penales del error de prohibicin
El artculo 14, segundo prrafo, del Cdigo Penal establece como consecuencia jurdica del
error de prohibicin inevitable la exclusin de la responsabilidad. En cuanto al error de
prohibicin evitable, el legislador ha preferido establecer la obligatoriedad de la atenuacin de
la pena. As, ha considerado que la disminucin de la culpabilidad provocada por dicho error
debe materializarse siempre en una atenuacin de la represin. Este criterio est justificado
porque el agente, debido a la buena fe con que ha actuado, es menos culpable que quien obra
conscientemente contra el Derecho36.
Lo arduo en la doctrina y la prctica es establecer cundo el error es de una u otra clase, pero
como no se pueden emplear criterios estables para determinar si en el caso concreto el agente
fue o no capaz de conocer lo antijurdico de su comportamiento, por regla general, se tiene
como vencible el error cuando estuvo en la posibilidad de ser superado, y como invencible, por
el contrario, el que no le fue exigible superar dadas las circunstancias en las que se desarroll
el hecho o las personales condiciones del agente.
A un hombre de cultura media, fsica y psquicamente sano, por ejemplo, le es exigible
motivarse en la norma (por haberla comprendido) que prohbe tomar las cosas ajenas sin el
consentimiento del titular; no obstante, ese mismo comportamiento difcilmente le puede ser
reprochado al poblador de ciertas zonas de nuestro pas donde se tiene un concepto bastante
restringido de la propiedad privada. Si el habitante de alguna de esas zonas en la ciudad coge
inconsultamente una gallina del corral ajeno para prepararse sus alimentos en el
convencimiento de que est disponiendo de un bien comunal que le es necesario para subsistir,
habr obrado en error de prohibicin.
La vencibilidad del error de prohibicin es un lmite de la culpabilidad, es decir, un lmite de la
exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. Empero, bien sabemos que en este mbito no suele
haber reglas fijas e inconmovibles. Siempre habr que analizar las particularidades de cada
caso y una gran cantidad de circunstancias, cuya sola enunciacin nos convencera de la
imposibilidad de establecer una frmula prctica con validez general37.
En general, puede afirmarse que la evitabilidad del error de prohibicin presenta tres aspectos
que se deben analizar38: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuricidad, es decir,
si le era posible acudir a algn medio idneo de informacin; b) si el sujeto, al tiempo del
hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que depender del tiempo de que disponga para la
decisin, reflexin, etc.; y c) si al autor le era exigible que concibiese la antijuricidad de su
conducta, lo que no acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad
intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar de la antijuricidad de la
conducta realizada.
1. Error de prohibicin vencible o evitable
El error de prohibicin vencible o evitable es aquel que puede exigrsele al autor que lo
supere y, por consiguiente, que puede reprochrsele. El error vencible de prohibicin da lugar a
una menor culpabilidad, porque suele ser ms reprochable la conducta del que acta con
conocimiento efectivo del injusto que la del que solo tuvo un conocimiento potencial, salvo que
la falta de conocimiento efectivo ponga de manifiesto un total desprecio por el Derecho. El error
es evitable cuando el autor es responsable de l. Por lo que se refiere al error sobre los
fundamentos, puede faltar la evitabilidad cuando el sujeto muestra un cuadro de dficit de
socializacin; en todo caso, el error da cuenta de que el autor estaba psquicamente dispuesto
al error y a no evitar el injusto.

El error de prohibicin vencible deja subsistente la concurrencia del dolo, pero permite atenuar
la pena en vista de un menor grado de reprochabilidad atribuible. En este caso, el juicio de
culpabilidad se remite a que el autor no advirti el carcter antijurdico del hecho, pese a haber
podido hacerlo si es que hubiera tenido la debida diligencia del caso, valoracin que se efecta
en el caso concreto y dependiendo de las facultades y conocimientos especiales del autor (ex
ante). En este tipo de error de prohibicin, a diferencia del injusto imprudente, la resolucin
punitiva es ms exigente, dado que el individuo tena ms posibilidades de advertir y salir del
error en que se vea comprometido39.
2. Error de prohibicin invencible o inevitable
El legislador ha configurado el error de prohibicin invencible como causa de exclusin de la
culpabilidad. Este error es inevitable porque el autor no ha podido obrar de otra manera, sea
porque no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de
conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o porque el autor no ha
podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello40. El juicio sobre
la invencibilidad del error se debe realizar de acuerdo a los siguientes criterios41.
Primero, si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuricidad, es decir, si le era posible
acudir a algn medio idneo de informacin42, entendiendo como tal a la consulta letrada, a la
informacin acerca de la jurisprudencia, etc. Si su esfuerzo no fuera suficiente el error no ser
invencible; aun si esta informacin fuese inexacta (o contraria a la realidad) el sujeto seguir
estando bajo error de prohibicin invencible43. Por ejemplo: el sujeto se resiste al mandato
judicial porque cree que existen deberes de funcin que prevalecen sobre los mandatos
jurisdiccionales. Si realiz la conducta tras haber efectuado consultas a especialistas en la
materia, se configura el error de prohibicin invencible sobre la ilicitud de la conducta, que
elimina su responsabilidad penal44. Creemos que la situacin es diferente si la fuente
determinante no era fiable, por motivos de los que el autor es responsable; por ejemplo: si el
mismo informante le dice que no tiene suficiente experiencia sobre la materia, no se debera
considerar como supuesto de invencibilidad.
Segundo, si el sujeto, al momento del hecho, tuvo la oportunidad de informarse; esto
depender del tiempo que disponga para la decisin, reflexin, etc.
Tercero, si al autor le era exigible que concibiese la criminalidad de su conducta, lo que no
acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no
hubiera tenido motivos para sospechar la criminalidad. Aqu se debe tener en cuenta las
condiciones personales del individuo y sus posibilidades, como su grado de instruccin, su
actividad habitual, las circunstancias del hecho, etc., y si cualquier persona pudo haber
realizado antes de actuar tpicamente una serie de comprobaciones que habran esclarecido
la ilicitud de su conducta45. En consecuencia, la exclusin de la punibilidad se basa en la
ausencia de culpabilidad.
Siendo la culpabilidad propia del acto individual, hay que admitir, sin embargo, que el carcter
invencible del error debe determinarse en relacin con el agente en el contexto mismo de la
realizacin de la accin. De esto se desprenden dos conclusiones: en primer lugar, no se trata
de una imposibilidad absoluta de descartar el error y, en segundo lugar, el agente tiene el deber
de realizar esfuerzos suficientes para informarse sobre la ndole de su comportamiento46.
La ndole invencible del error no supone, en consecuencia, que este sea imposible de evitar o
que el agente deba desplegar esfuerzos extremos para descartarlo. Esta exigencia sera
excesiva debido a que los destinatarios del Derecho son personas normales, a las cuales no se
les demanda que se comporten de manera sobrehumana. Si sucede lo contrario, la vida
comunitaria no podra desarrollarse con la fluidez y la tranquilidad necesarias, pues cualquier
circunstancia o reflexin podra crear dudas sobre la licitud del acto por materializar y, por
consiguiente, el acto no debera ser realizado hasta haberlas descartado, y en el caso de no
lograr esto, el acto no debera ser ejecutado. Adems, el simple hecho de que las leyes sean
publicadas y, por lo tanto, sean accesibles a todos (principio de legalidad) permitira afirmar que

todo error de prohibicin podra ser evitado. Esto significara que no existiran errores
invencibles o inevitables47.
En cuanto al aspecto personal, hay que considerar el nivel de socializacin o de integracin del
individuo a la cultura predominante, fundamento del sistema jurdico. En esta perspectiva, hay
que tener en cuenta tambin la pertenencia del agente a un sector social determinado y la
actividad econmica que realiza. Si esta se encuentra reglamentada, el agente est obligado a
informarse sobre la regulacin de dicha actividad (por ejemplo, el comercio de alimentos, el
transporte de sustancias peligrosas, la fabricacin de explosivos, etc.). Por ltimo, tanto el
contenido como los lmites del deber de informarse estn determinados por el nivel de
socializacin y de experiencia de la persona involucrada48.
El carcter invencible del error no debe, sin embargo, ser decidido invocando la
responsabilidad del agente por su falta de educacin o de formacin personal. Admitir esto
conducira con seguridad a afirmar la culpabilidad no por el acto, sino por la conducta de vida
del individuo. Un caso bastante claro es el referido a los delincuentes habituales, respecto a los
cuales se podra afirmar que su manera de ser los hace siempre conscientes de actuar contra
el Derecho49.
Sabemos que no es necesario que el sujeto conozca el correcto encuadre legal de su
conducta, sino que basta con la valoracin paralela en la esfera del profano, es decir, que sepa
que la conducta est prohibida en la ley penal y que no tiene ningn permiso que lo autorice a
realizarla. De no ser as solo un jurista cometera delito50.
No desaparece el dolo por no formar parte de la conciencia de la antijuricidad. Significa pues
una garanta de los ciudadanos la de no ser sancionados penalmente cuando presentan dficits
en la relacin normativa, dado que el conocimiento de la antijuricidad es un elemento
indispensable que condiciona y dota de contenido al juicio de culpabilidad, circunstancia que
desemboca indefectiblemente en una falta de merecimiento de pena51.
El legislador fundamenta la falta de merecimiento de pena en virtud del principio de
responsabilidad, pues una verdadera relacin normativa exige que la norma sea recibida por
los destinatarios (ciudadanos) atendiendo a la funcin garantista que ejerce el tipo penal
(nullum crimen sine lege): posibilidad de conocimiento en el sentido de la teora de la
culpabilidad. Los ciudadanos solo son responsables penalmente en la medida de su capacidad
funcional motivadora, de esta manera la punibilidad del error vencible tiene lugar porque el
autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el
hecho, es decir, pudo obrar de otra manera, conforme a Derecho52.

RNULIDAD 1861-2005-DEFAULT-EMISOR
Principio de humanizacin de justicia penal: Aplicacin del Control Difuso

[-]

La pena impuesta al procesado Cantorin Jaimes no se condice con la realidad,


habida cuenta que no se ha considerado las circunstancias del evento, el grado
de cultura del agente, su instruccin y ocupacin, elementos que han
colicionado en la comisin del evento delictivo, por lo que consideramos que es
factible una rebaja prudencial de la pena al citado condenado, mxime si ste ha
confesado su responsabilidad penal y al momento de la comisin de los hechos
contaba con menos de veintin aos de edad, encontrndose as dentro de los
supuestos de responsabilidad restringida, pese, a que la ley lo prohbe para
estos casos; prohibicin con el cual discrepamos desde todo punto de vista, por
cuanto el artculo veintids del Cdigo penal transgrede el principio de igualdad
ante la ley, la no discriminacin, el principio de humanizacin de la justicia penal;
por lo que de conformidad con el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin
Poltica del Estado, al existir incompatibilidad entre una norma Constitucional y
una legal, para el presente caso aplicaremos el control difuso; por tanto se

tendr en cuenta los alcances del artculo veintids del Cdigo Sustantivo para
el caso sub materia.

[-]Datos Generales

[-]
R. NULIDAD N 1861-2005 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
1 era. SALA PENAL TRANSITORIA
Violacin sexual de menor
Lima, diecisiete de junio del ao dos mil cinco.-

VISTOS; interviniendo como ponente el Octavio Gonzales Campos, por sus fundamentos
pertinentes de la recurrida y CONSIDERANDO: Primero.- Que luego de la instruccin, los
debates orales y la deliberacin, se ha llegado a establecer que el procesado Donato Enrique
Cantorin Jaimes, resulta ser autor del delito contra la libertad Violacin a la libertad sexual de
menor de edad, previsto y sancionado en el artculo ciento setentitrs, inciso tres del Cdigo
Penal, en perjuicio de la menor identificada con la clave nmero ciento treintiseis - dos mil tres,
ello en mrito al certificado mdico legal de fojas catorce y quince, de donde se colige que la
menor presenta "himen complaciente" y "embarazo doble segn ecografa obsttrica", la
partida de nacimiento de fojas ciento catorce con lo que se acredita la minora de edad de la
agraviada al momento de los hechos, y las declaraciones vertidas por el propio procesado tanto
en su declaracin instructiva de fojas setenta y seis, as como lo vertido en los debates orales
conforme corre a fojas ciento quince en donde refiere de manera categrica que sostuvo
relaciones sexuales con la agraviada en una sola oportunidad, pero que estas se desarrollaron
con la anuencia de la menor agraviada, de quien estaba enamorado, versin que es
corroborada por esta a nivel policial a fojas diez, en donde en presencia del representante del
Ministerio Pblico seal que sostuvo relaciones sexuales con el procesado en una sola
ocasin. Segundo.- Que si bien el procesado conforme se ha sealado en el considerando
anterior, ha aceptado haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada,
argumentando consentimiento de sta, sin embargo en estos delitos por la edad de la vctima,
su consentimiento para la practica sexual es irrelevante, habida cuenta que el tipo penal
protege la indemnidad y el libre desarrollo psico sexual de la agraviada, por lo que el elemento
objetivo y subjetivo del tipo penal de violacin sexual en agravio de menor de edad ha quedado
probado, por ende la responsabilidad del procesado. Tercero.- Que en ese contexto, para los
efectos de la imposicin de la pena, debe tenerse en cuenta las condiciones personales, as
como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por
el artculo cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal, as como el marco legal establecido
en el tipo penal que se les imputa, teniendo en cuenta adems, las atenuantes que concurran
en el proceso y sobre todo el principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artculo VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo, en la que se debe valorar los efectos del dao
causado y el bien jurdico protegido, en ese sentido la pena impuesta al procesado Cantorin
Jaimes no se condice con la realidad, habida cuenta que no se ha considerado las
circunstancias del evento, el grado de cultura del agente, su instruccin y ocupacin, elementos
que han colicionado en la comisin del evento delictivo, por lo que consideramos que es
factible una rebaja prudencial de la pena al citado condenado, mxime si ste ha confesado su

responsabilidad penal y al momento de la comisin de los hechos contaba con menos de


veintin aos de edad, encontrndose as dentro de los supuestos de responsabilidad
restringida, pese, a que la ley lo prohbe para estos casos; prohibicin con el cual discrepamos
desde todo punto de vista, por cuanto el artculo veintids del Cdigo penal transgrede el
principio de igualdad ante la ley, la no discriminacin, el principio de humanizacin de la justicia
penal; por lo que de conformidad con el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin Poltica
del Estado, al existir incompatibilidad entre una norma Constitucional y una legal, para el
presente caso aplicaremos el control difuso; por tanto se tendr en cuenta los alcances del
artculo veintids del Cdigo Sustantivo para el caso sub materia; en consecuencia: Declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cincuenta y cinco, su fecha
doce de abril del dos mil cinco, en el extremo que condena a DONATO ENRIQUE CANTORIN
JAIMES como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violacin de menor
de catorce aos de edad, en agravio de la menor identificada con el cdigo nmero ciento
treintiseis, fija por concepto de reparacin civil la suma de dos mil nuevos soles que pagar el
sentenciado a favor de la agraviada, con lo dems que contiene en ese extremo, HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone DIEZ aos de pena privativa de libertad al
citado encausado y REFORMANDOLA en este extremo impusieron CUATRO AOS de pena
privativa de libertad, las misma que se suspende condicionalmente por el trmino de tres aos,
bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conductas: a) no frecuentar lugares ni
personas de dudosa reputacin; b) comparecer cada treinta das al Juzgado de origen a fin de
que justifique sus actividades y firme el libro e control; c) No ausentarse del lugar de residencia
fijada en autos sin previo conocimiento del juez de la causa; bajo apercibimiento de aplicarse
las alternativas del artculo cincuenta y nueve del Cdigo Penal; y encontrndose el procesado
sufriendo carcelera ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se llevar a cabo
siempre y cuando no existan en su contra orden o mandato de detencin alguno emana
autoridad competente; oficindose con tal fin a la Sala Superior de su procedencia; y los
devolvieron.S.S.
GONZALES CAMPOS R.O.
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRINCIPE TRUJILLO

RECURSO DE NULIDAD 1224


Tenencia ilegal de armas: Slo basta la mera posesin del arma para que se
configure el delito

[-]
En cuanto al delito de tenencia ilegal de armas, tipificado en el artculo
doscientos setenta y nueve del Cdigo Penal, no es necesario que el sujeto
activo use el arma para que el delito se entienda consumado, slo basta la mera
posesin, pues se trata de un delito de peligro.

[-]Datos Generales

[-]

R N. N 1224-2005
SALA PENAL PERMANENTE
CUSCO
Lima, dos de junio de dos mil cinco.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Vctor
Abel Garca Canales contra la sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y siete, su fecha
veintids de diciembre de dos mil cuatro, tanto en el extremo que lo condena por delito de
trfico ilcito de drogas como respecto al quantum de la pena impuesta por tenencia ilegal de
armas; con lo expuesto por la seora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO:
Primero: Que el acusado Garca Canales en el recurso formalizado de fojas cuatrocientos
noventa y ocho, en primer lugar, solicita su absolucin por el delito de trfico ilcito de drogas
porque en el expediente no hay prueba que acredite que es el propietario de la encomienda
que se incaut a sus coprocesados, las mismas que tenan adherencias de cocana, tanto ms
si sus propios coacusados han sealado como propietario de dichos bienes a Alfredo Salvarte
Rodrguez; y en segundo lugar, alega que slo es propietario del arma de fuego, la misma que
no ha percutado jams, por lo que se le debe rebajar la pena en este extremo. Segundo: Que
de autos aparece acreditado que el da dos de octubre de dos mil tres personal policial de la
Jefatura Antidrogas en el Cusco durante un operativo de interdiccin al trfico ilcito de drogas
realizado por las inmediaciones del terminal terrestre del Cusco, logr intervenir a los
imputados. Carlos Arrese Lago y Pierina Carcelen Jeri en circunstancias que trataban de enviar
una encomienda -caja de cartn lacrado con cinta adhesiva transparente- en la Empresa de
Transportes Wari, en cuyo interior se hall entre las prendas de vestir un arma de fuego,
revolver modelo RG - treinta y nueve calibre treinta y ocho can largo con cacha de madera, y
dos balanzas -una digital modelo mil cuatrocientos setenta y seis y otra mecnica romana
marca Camry- con adherencias de cocana; que los intervenidos al ser interrogados
manifestaron que el propietario de la encomienda era el acusado Vctor Abel Garca Canales, el
mismo que fue intervenido el mismo da en su inmueble, sito en el Distrito de San SebastinCusco, y al efectuarse el registro correspondiente se encontr en una bolsa de basura tallos y
hojas de marihuana, en su mochila dos envoltorios con resto de clorhidrato de cocana, adems
de otras cosas con restos de marihuana y adherencias de cocana as como municiones -ver
acta de fojas cincuenta y uno y setenta, y acta de descarte de fojas cincuenta y ocho-. Tercero:
Que, a pesar de la negativa del acusado Vctor Abelardo Garca Canales de ser propietario de
los objetos que se iban a enviar en la encomienda y que se dedica al trfico ilcito de drogas,
esta se desvirta con la sindicacin directa de sus coacusados y con las contradicciones que
incurre en el juicio oral, de lo que se infiere que se dedica a esa ilcita actividad, y que el
revlver como las municiones tambin eran de su propiedad, tal como se desprende de su
manifestacin policial, con presencia de representante del Ministerio Pblico -ver fojas
veinticuatro- de su instructiva -ver fojas ciento dos- y de lo que se ha expuesto a lo largo del
proceso, en el sentido que la caja que enviaba como encomienda era suya, que aparte de su
ropa y televisor contiene un arma de fuego y dos balanzas, las que segn manifiesta las
encontr das antes en una discoteca, en el interior de una mochila; que dicho encausado
tambin seala que el da de la intervencin arroj al desage una cantidad de marihuana,
aparte de la que se encontr en su domicilio; que esto ltimo desvirta su argumento que es un
simple consumidor, tanto ms si en su habitacin se ha encontrado otros objetos con
adherencias de clorhidrato de cocana -ver acta de fojas cincuenta y tres-. Cuarto: Que, en
cuanto a la tipificacin del hecho punible materia de acusacin, se tiene que slo se han
encontrado adherencias de cocana y marihuana, la que pesada en su totalidad no llega a los
diez gramos, esto es, no sobrepasa la pequea cantidad que establece el artculo doscientos
noventa y ocho del Cdigo Penal modificado por la Ley veintiocho mil dos; que en la acusacin
fiscal de fojas cuatrocientos catorce no se expone ningn argumento para comprender la
conducta del acusado en el tipo penal de trfico ilcito de drogas en su figura bsica artculo
doscientos noventa y seis del Cdigo Penal-; que, siendo as, tal conducta, an cuando
penalmente relevante, no constituye delito de trfico ilcito de drogas en su tipo base -tal como
propone el Fiscal Superior en su acusacin fiscal-, sino trfico ilcito de droga - microcomercializacin, por lo que es del caso desvincularse del delito acusado y tipificar el hecho

como micro comercializacin de drogas, conforme al artculo doscientos noventa y ocho del
Cdigo Penal; que ello es posible porque se trata de una figura penal menos grave, que en
estricto sentido es una atenuante del tipo base (artculo doscientos noventa y seis del Cdigo
Penal), que vulnera el mismo bien jurdico, por lo que no existe vulneracin del Principio
Acusatorio; que tampoco se infringe el Principio de Contradiccin porque la defensa del
imputado accedi, por su evidencia, a esa posibilidad alternativa y estuvo en condiciones de
llevar a cabo actos de defensa, siendo de precisar que el encausado aleg ser slo consumidor
de drogas, lo que por lo dems importa rechazar incluso el tipo penal atenuado, de suerte que
la desvinculacin no afecta su entorno Jurdico. Quinto: Que, en cuanto al delito de tenencia
ilegal de armas, tipificado en el artculo doscientos setenta y nueve del Cdigo Penal, no es
necesario que el sujeto activo use el arma para que el delito se entienda consumado, slo
basta la mera posesin, pues se trata de un delito de peligro, por lo que los argumentos
esgrimidos por el acusado Garca Canales cuando indica que nunca percut el arma no enerva
su responsabilidad en el presente hecho delictivo. Sexto: Que, en atencin a lo expuesto, la
pena debe medirse en atencin a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho
cometido, de suerte que la pena impuesta en el presente caso es proporcional, por lo que debe
mantenerse. Sptimo: Que, por ltimo, en la sentencia materia de grado, la Primera Sala Penal
de la Corte Superior del Cusco en su dcimo considerando errneamente seal que la pena a
imponerse es la conminada en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo
Penal, incurriendo de esta manera en un error material que no afecta el sentido de la
resolucin, por lo que es susceptible de ser subsanado por este Supremo Tribunal de
conformidad con el segundo pargrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y siete, su fecha veintids de diciembre de dos mil
cuatro, en el extremo que condena a Vctor Abel Garca Canales por delito de tenencia ilegal de
armas en agravio del Estado a ocho aos de pena privativa de libertad, fija en tres mil nuevos
soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del Estado y
doscientos das multa a razn de tres nuevos soles por da a favor del Tesoro Pblico II.
Declararon HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que condena a Vctor Abel Garca
Canales por delito de trfico ilcito de drogas -tipificado en el artculo doscientos noventa y seis
del Cdigo Penal- en agravio del Estado; reformndola: lo CONDENARON por delito de trfico
ilcito de drogas -micro comercializacin tipificado en el artculo doscientos noventa y ocho del
citado cuerpo legal-; en consecuencia: NULO el extremo de la sentencia que le impone
inhabilitacin por igual tiempo de la condena; III. ACLARARON el extremo de la sentencia que
hace mencin al inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal cuando
fundamenta jurdicamente la pena; en tal virtud PRECISARON que el fundamento jurdico de la
pena conminada son los artculos doscientos setenta y nueve y doscientos noventa y ocho del
Cdigo Sustantivo; LLAMARON Severamente la atencin, y por esta sola oportunidad, a los
Doctores Uriel Balladares Aparicio, Ignacio Ortega Mateo y Rosario Oviedo Ligarda de Prez,
Vocales de la Primera Sala Penal de la Corte Superior del Cusco. IV. Declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.S. S.
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOEZ

RN 1224-2005-Cusco
Tenencia ilegal de armas: Naturaleza

[-]

Para consumar el delito de tenencia ilegal de armas no es necesario que el sujeto


activo use el arma solo basta la mera posesin

[-]Datos Generales

[-]
RN. N1224-2005 Cusco
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, dos de junio de dos mil cinco.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Vctor Abel Garca Canales contra la
sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y siete, su fecha veintids de diciembre de dos mil
cuatro, tanto en el extremo que lo condena por delito de trfico ilcito de drogas como respecto
al quantum de la pena impuesta por tenencia ilegal de armas; con lo expuesto por la seora
Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado Garca Canales en
el recurso formalizado de fojas cuatrocientos noventa y ocho, en primer lugar, solicita su
absolucin por el delito de trfico ilcito de drogas porque en el expediente no hay prueba que
acredite que es el propietario de la encomienda que se incaut a sus coprocesados, las
mismas que tenan adherencias de cocana, tanto ms si sus propios coacusados han
sealado como propietario de dichos bienes a Alfredo Salvarte Rodrguez; y en segundo lugar,
alega que slo es propietario del arma de fuego, la misma que no ha percutado jams, por lo
que se le debe rebajar la pena en este extremo. Segundo: Que de autos aparece acreditado
que el da dos de octubre de dos mil tres personal policial de la Jefatura Antidrogas en el Cusco
durante un operativo de interdiccin al trfico ilcito de drogas realizado por las inmediaciones
del terminal terrestre del Cusco, logr intervenir a los imputados. Carlos Arrese Lago y Pierina
Carcelen Jeri en circunstancias que trataban de enviar una encomienda -caja de cartn lacrado
con cinta adhesiva transparente- en la Empresa de Transportes Wari, en cuyo interior se hall
entre las prendas de vestir un arma de fuego, revolver modelo RG - treinta y nueve calibre
treinta y ocho can largo con cacha de madera, y dos balanzas -una digital modelo mil
cuatrocientos setenta y seis y otra mecnica romana marca Camry- con adherencias de
cocana; que los intervenidos al ser interrogados manifestaron que el propietario de la
encomienda era el acusado Vctor Abel Garca Canales, el mismo que fue intervenido el mismo
da en su inmueble, sito en el Distrito de San Sebastin-Cusco, y al efectuarse el registro
correspondiente se encontr en una bolsa de basura tallos y hojas de marihuana, en su
mochila dos envoltorios con resto de clorhidrato de cocana, adems de otras cosas con restos
de marihuana y adherencias de cocana as como municiones -ver acta de fojas cincuenta y
uno y setenta, y acta de descarte de fojas cincuenta y ocho-. Tercero: Que, a pesar de la
negativa del acusado Vctor Abelardo Garca Canales de ser propietario de los objetos que se
iban a enviar en la encomienda y que se dedica al trfico ilcito de drogas, esta se desvirta con
la sindicacin directa de sus coacusados y con las contradicciones que incurre en el juicio oral,
de lo que se infiere que se dedica a esa ilcita actividad, y que el revlver como las municiones
tambin eran de su propiedad, tal como se desprende de su manifestacin policial, con
presencia de representante del Ministerio Pblico -ver fojas veinticuatro- de su instructiva -ver
fojas ciento dos- y de lo que se ha expuesto a lo largo del proceso, en el sentido que la caja
que enviaba como encomienda era suya, que aparte de su ropa y televisor contiene un arma de
fuego y dos balanzas, las que segn manifiesta las encontr das antes en una discoteca, en el
interior de una mochila; que dicho encausado tambin seala que el da de la intervencin
arroj al desage una cantidad de marihuana, aparte de la que se encontr en su domicilio; que
esto ltimo desvirta su argumento que es un simple consumidor, tanto ms si en su habitacin
se ha encontrado otros objetos con adherencias de clorhidrato de cocana -ver acta de fojas
cincuenta y tres-. Cuarto: Que, en cuanto a la tipificacin del hecho punible materia de

acusacin, se tiene que slo se han encontrado adherencias de cocana y marihuana, la que
pesada en su totalidad no llega a los diez gramos, esto es, no sobrepasa la pequea cantidad
que establece el artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo Penal modificado por la Ley
veintiocho mil dos; que en la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos catorce no se expone
ningn argumento para comprender la conducta del acusado en el tipo penal de trfico ilcito de
drogas en su figura bsica artculo doscientos noventa y seis del Cdigo Penal-; que, siendo
as, tal conducta, an cuando penalmente relevante, no constituye delito de trfico ilcito de
drogas en su tipo base -tal como propone el Fiscal Superior en su acusacin fiscal-, sino trfico
ilcito de droga - micro-comercializacin, por lo que es del caso desvincularse del delito
acusado y tipificar el hecho como micro comercializacin de drogas, conforme al artculo
doscientos noventa y ocho del Cdigo Penal; que ello es posible porque se trata de una figura
penal menos grave, que en estricto sentido es una atenuante del tipo base (artculo doscientos
noventa y seis del Cdigo Penal), que vulnera el mismo bien jurdico, por lo que no existe
vulneracin del Principio Acusatorio; que tampoco se infringe el Principio de Contradiccin
porque la defensa del imputado accedi, por su evidencia, a esa posibilidad alternativa y estuvo
en condiciones de llevar a cabo actos de defensa, siendo de precisar que el encausado aleg
ser slo consumidor de drogas, lo que por lo dems importa rechazar incluso el tipo penal
atenuado, de suerte que la desvinculacin no afecta su entorno Jurdico. Quinto: Que, en
cuanto al delito de tenencia ilegal de armas, tipificado en el artculo doscientos setenta y nueve
del Cdigo Penal, no es necesario que el sujeto activo use el arma para que el delito se
entienda consumado, slo basta la mera posesin, pues se trata de un delito de peligro, por lo
que los argumentos esgrimidos por el acusado Garca Canales cuando indica que nunca
percut el arma no enerva su responsabilidad en el presente hecho delictivo. Sexto: Que, en
atencin a lo expuesto, la pena debe medirse en atencin a la entidad del injusto y a la
culpabilidad por el hecho cometido, de suerte que la pena impuesta en el presente caso es
proporcional, por lo que debe mantenerse. Sptimo: Que, por ltimo, en la sentencia materia de
grado, la Primera Sala Penal de la Corte Superior del Cusco en su dcimo considerando
errneamente seal que la pena a imponerse es la conminada en el inciso tercero del artculo
ciento setenta y tres del Cdigo Penal, incurriendo de esta manera en un error material que no
afecta el sentido de la resolucin, por lo que es susceptible de ser subsanado por este
Supremo Tribunal de conformidad con el segundo pargrafo del artculo doscientos noventa y
ocho del Cdigo de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y siete, su fecha veintids de
diciembre de dos mil cuatro, en el extremo que condena a Vctor Abel Garca Canales por delito
de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado a ocho aos de pena privativa de libertad,
fija en tres mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor
del Estado y doscientos das multa a razn de tres nuevos soles por da a favor del Tesoro
Pblico II. Declararon HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que condena a Vctor
Abel Garca Canales por delito de trfico ilcito de drogas -tipificado en el artculo doscientos
noventa y seis del Cdigo Penal- en agravio del Estado; reformndola: lo CONDENARON por
delito de trfico ilcito de drogas -micro comercializacin tipificado en el artculo doscientos
noventa y ocho del citado cuerpo legal-; en consecuencia: NULO el extremo de la sentencia
que le impone inhabilitacin por igual tiempo de la condena; III. ACLARARON el extremo de la
sentencia que hace mencin al inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal
cuando fundamenta jurdicamente la pena; en tal virtud PRECISARON que el fundamento
jurdico de la pena conminada son los artculos doscientos setenta y nueve y doscientos
noventa y ocho del Cdigo Sustantivo; LLAMARON Severamente la atencin, y por esta sola
oportunidad, a los Doctores Uriel Balladares Aparicio, Ignacio Ortega Mateo y Rosario Oviedo
Ligarda de Prez, Vocales de la Primera Sala Penal de la Corte Superior del Cusco. IV.
Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso; y los
devolvieron.S.S.
SIVINA
SAN
PALACIOS
LECAROS
MOLINA ORDOEZ

MARTN

EXP 515-99-DEFAULT-EMISOR

HURTADO
CASTRO
VILLAR
CORNEJO

Subsunsin del delito de tenencia de ilegal de armas : Por robo agravado a


mano armada

[-]
En lo que respecta a la imputacin por delito de tenencia ilegal de armas de
fuego slo se ha probado que stas fueron utilizadas por tres de los encausados,
no descartndose que otros acusados hayan hecho tambin uso de dichas
armas durante la produccin de los ilcitos; situacin que configura la agravante
al delito de robo previsto en el inciso 3 del artculo 189 del Cdigo Penal, lo que
por unidad de accin afecta la conducta criminal; siendo esto as la tenencia
ilegal de armas de fuego se encuentra subsumida en el tipo penal de robo a
mano armada.

[-]Datos Generales

[-]
Exp. N 515-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
SEGUNDA SALA PENAL DE REOS EN CRCEL
SENTENCIA N 060
Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, uno de marzo del dos mil.
VISTOS; en Audiencia Privada en causa seguida contra Csar Arturo Chambi Choque,
natural de Lima, nacido el veintitrs de octubre de mil novecientos setentitrs, de veintisis
aos de edad, hijo de don Jos Valentn Chambi Quispe y doa Epifania Choque Medina, con
Segundo de Secundaria, ayudante de Restaurante, percibiendo la suma de quince soles
diarios, no consume drogas, domiciliado en AA.HH. Juan Pablo Segundo, avenida del Muro,
manzana E nueve, lote uno, San Juan de Lurigancho; Luis Alberto Buzonich Magallanes,
natural de Lima, nacido el veinticinco de enero de mil novecientos setenta y ocho, hijo de don
Luis Buzonich Zegarra y doa Teresa Magallanes, conviviente, con una hija de un ao de
nombre Andrea Buzonich Mendoza, con cuarto de secundaria, cobrador de combi, percibiendo
un haber diario de veinticinco soles, domiciliado en manzana E, lote tres, Huascar, San Juan
de Lurigancho; Arturo Abanto Quispe, natural de Lima, hijo de don Nicols Abanto Chvarri y
doa Tiburcia Quispe, soltero, sin hijos, con segundo de secundaria, de ocupacin construccin
civil, no tiene bienes de fortuna, sin antecedentes penales ni judiciales, domiciliado en
asentamiento humano Santa Mara, manzana B dos, lote doce, San Juan de Lurigancho; Juan
Carlos Polo Sosa, natural de Cuzco, nacido el veintiocho de julio de mil novecientos setenta y
cuatro, hijo de don Antenor Polo Huaranga y doa Nicolaza Sosa, estado civil conviviente con
Sara Kely Lavado, tiene un hijo de tres aos, venda golosinas en los carros, perciba la suma
de diez nuevos soles, no sufre de ninguna enfermedad infecto contagiosa, domiciliado en AA.
HH. Huscar, San Juan de Lurigancho, manzana ciento ochentids, lote cinco: Jos Andrs
Mendoza Vargas, natural de Lima, nacido el veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y
uno, hijo de don Gregorio Mendoza Huamn y de doa Genoveva Vargas Dueas Villarreal,
ayudante de albailera, soltero, sin hijos, primero de secundaria, religin catlica, sin
antecedentes penales ni judiciales, no fuma cigarrillos, domiciliado en manzana G-cuatro, lote
treinta, asentamiento humano Diez de Octubre, San Juan de Lurigancho; Luis Fermn Capcha
Licas, natural de Lima, nacido el diecisis de enero de mil novecientos setentinueve, hijo de
Don Arcadio Capcha Olrtegui y de doa Epifana Licas Choque, soltero, sin hijos, grado de

instruccin cuarto de secundaria, de ocupacin cobrador de combi y chofer, percibiendo la


suma de veinticinco soles diarios, de religin catlica, no consume drogas ni bebidas
alcohlicas, domiciliado en asentamiento humano Juan Pablo Segundo, manzana L siete, lote
once, San Juan de Lurigancho, y el acusado ausente Antonio Martn Gutirrez Herrera por
delito contra el patrimonio robo agravado, por delito cntra la libertad personal secuestro, en
agravio de Jos Luis Huatuco Cuya, Rosalady Pizarro Tenorio, Ita Camus Mendoza, Anglica
Mendoza Achulli o Mara Anglica Segovia Achulli, Giovanna Hernndez Soria, por delito contra
el patrimonio robo agravado en agravio de scar Saldvar Arvalo Guevara, Carlos Eduardo
Arvalo Briones, Bernardo Chvez Pucar, Csar Manuel Salas Amasifun, Carlos Olazbal de
Len, Antonio Manuel Chumbimuni Rivas, Rosaura Surez Romn, Guillermo Hernn Lvano
Yataco, Hayd Crdenas Villafuerte, Renzo Gregory Luis Trebejo y Sonia Paredes Espinoza,
por delito contra la paz pblica asociacin ilcita y por delito contra la seguridad pblica
tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado, contra Arturo Abanto Quispe y Juan
Carlos Polo Sosa, por delito contra la libertad sexual violacin, en agravio de Ita Camus
Mendoza; RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del atestado policial de fojas uno a ciento
diecisis, el seor Fiscal Provincial formaliza la accin penal, la misma que corre a fojas ciento
dieciocho a ciento veinte: el Dcimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte
Superior del Cono Norte de Lima a fojas ciento veintiuno a ciento veinticinco apertura
instruccin contra los mencionados procesados presentes con fecha diecisis de julio de mil
novecientos noventa y nueve, ampliado el auto apertura de instruccin con fecha dieciocho de
octubre de mil novecientos noventa y nueve a fojas trescientos diecisis a trescientos
dieciocho, tramitado el proceso conforme a su naturaleza y cumplido el plazo de instruccin y
emitidos los informes finales de fojas doscientos setenta y cinco a doscientos setentinueve,
ampliado a fojas quinientos cuarenta y tres a quinientos cuarenta y ocho, y elevados los
actuados a esta Sala Penal, fue remitido al Seor Fiscal Superior quien ha emitido su
acusacin escrita de fojas quinientos cincuenta y uno a quinientos cincuenta y ocho, el Superior
Colegiado dicta el auto de enjuiciamiento de fojas quinientos ochentisis a quinientos ochenta y
siete, habindose llevado el Juicio Oral en audiencias continuadas conforme es de verse de las
actas precedentes, oda la Requisitoria Oral del seor Fiscal Superior y los alegatos de la
Defensa, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, ha llegado la oportunidad
de dictar sentencia; y CONSIDERANDO: Que, con fecha diez de julio de mil novecientos
noventa y nueve, siendo las cero uno horas aproximadamente los procesados Csar Arturo
Chambi Choque, Luis Alberto Buzonich Magallanes, Arturo Abanto Quispe, Juan Carlos Polo
Sosa, Jos Andrs Mendoza Vargas, Luis Fermn Capcha Licas, Antonio Martn Gutirrez
Herrera y los sujetos conocidos como Camarote y Chuchin se encontraban a bordo de la
camioneta rural, tipo combi, de placa de rodaje N RE sesenta y cuatro sesenta y nueve,
simulando brindar el servicio de colectivo, siendo el caso que en circunstancias que se
encontraban desplazndose por inmediaciones de la cuadra cuatro de la avenida Cuya,
Rosalady Pizarro Tenorio, Ita Camus Mendoza, Anglica Mara Segovia Achulli, y Giovanna
Hernndez Soria en el trayecto, los encausados desenfundan sus armas de fuego, y los
amenazan despojndolos de sus pertenencias: siguiendo su marcha por distintos lugares,
hasta las tres de la madrugada aproximadamente, en donde planean ingresar a robar al Hostal
Cosmo ubicado en la avenida Alfredo Mendiola nmero cincuenta y ocho setenta y uno, Los
Olivos, para lo cual amenazan de muerte a las agraviadas para que ingresen con los
procesados simulando ser parejas que solicitan hospedaje; ingresando el encausado Arturo
Abanto Quispe con la agraviada Rosalady Pizarro Tenorio y finalmente el sujeto conocido
como Pelao con la agraviada Anglica Mara Segovia Achulli, mientras que el sujeto conocido
como Chuchin en compaa de la agraviada Jovana Soria Hernndez simulando ser
enamorados rondaban por el exterior del Hostal, a fin de que no intervenga la polica, una vez
dentro de los procesados reducen a los agraviados Bernardo Chvez Pucar, quien trabaja en
el Hostal como recepcionista, a su ayudante Csar Amasifun Salas, al dueo del Hostal scar
Saldvar Arvalo y su hijo Carlos Arvalo Briones, a quienes amarran de pies y manos y los
encierran en una de las habitaciones; abriendo la puerta de la cochera ingresando la camioneta
combi con los dems encausados, quienes se desplazan por las diferentes habitaciones del
Hostal, ingresando a cada una de ellas, reduciendo y sustrayendo sus pertenencias a los
agraviados Antonio Manuel Chumbimuni Rivas, Rosaura Surez Romn, Guillermo Hernn
Lvano Yataco, Hayd Crdenas Villafuerte, Renzo Gregory Luis Trebejo y Sonia Paredes
Espinoza, a quines los encierran en una habitacin; en tanto la agraviada Ita Camus Mendoza
quien se encontraba encerrada en una de las habitaciones es amenazada por el procesado
Arturo Abanto Quispe, quien ejerciendo violencia la ultraja sexualmente, a pesar de las splicas

de sta, luego de consumado el acto, ingresa el procesado Juan Carlos Polo Sosa quien
tambin la ultraja contra natura, para luego retirarse; procediendo los encausados a sustraer
los artefactos elctricos del Hostal, y colocarlos en el interior de la combi; y cuando se
disponan a fugar hacen su aparicin efectivos policiales quienes logran detener a los
procesados, excepto al procesado Antonio Martn Gutirrez Herrera y los sujetos conocidos
como Camote y Chuchin quienes logran darse a la fuga; encontrndose en el interior de la
camioneta combi, una arma de fogueo y una granada tipo pia numero ochentitrs cero nueve,
igualmente en diferentes ambientes del Hostal se encontr un revlver marca Taurus y un arma
de fogueo, dos relojes, un par de guantes y la suma de doscientos nuevos soles;
posteriormente con fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y nueve en
circunstancias que el agraviado Csar Saldvar Arvalo, realizaba reparaciones en su Hostal,
encontr un arma de fuego, la misma que entreg a la autoridad policial, asimismo la
camioneta rural, tipo combi, de placa de rodaje nmero RE sesenticuatro sesenta y nueve que
haba sido utilizada por los acusados para los asaltos con fecha nueve de julio de mil
novecientos setentinueve haba sido robada a Ral Csar Ocana Sierra chofer del agraviado
Carlos Olazbal de Len habiendo desaparecido este ltimo desde aquella fecha. Que, del
anlisis integral de la prueba incorporada al proceso y el debate producido durante el
contradictorio, se ha llegado a establecer lo siguiente: Primero.- Que, la confesin producida
por los acusados Csar Arturo Chambi Choque, Luis Alberto Buzonich Magallanes, Arturo
Abanto Quispe, Juan Carlos Polo Sosa, Jos Andrs Mendoza Vargas y Luis Fermn Capcha
Licas, al ser exhaustivamente examinados durante el acto oral, la que se ve corroborada con
las actas de reconocimiento personal practicado respecto de los referidos procesados durante
la indagatoria policial obrante de fojas setentids a ochenta y uno, el acta de registro vehicular,
incautacin, hallazgo y recojo de fojas ochentids a ochenta y cinco, el acta de entrega de
especies de fojas noventisis y noventa y siete; as como por las declaraciones preventivas,
recabadas en sede policial de los agraviados Antonio Manuel Chumbimuni obrante a fojas
ciento ochenta y siete y ciento ochenta y ocho, Jorge Chvez Pucar obrante de fojas ciento
ochentinueve a ciento noventa y uno, Carlos Arvalo Briones obrante de fojas ciento noventids
a ciento noventicuatro, Csar Saldvar Arevalo obrante de fojas ciento noventisis a ciento
noventa y ocho, Csar Salas Amasifun obrante de fojas ciento noventa y nueve a doscientos,
Sonia Paredes Espinoza obrante a fojas doscientos uno a doscientos dos, Guillermo Lvano
Yataco obrante a fojas doscientos veintisiete a doscientos veintiocho, Giovanna Hernndez
Soria; las diligencias de confrontacin practicadas a fojas trescientos noventisis, trescientos
noventa y siete, trescientos noventa y ocho a trescientos noventa y nueve, cuatrocientos a
cuatrocientos uno, cuatrocientos dos, cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos sesenta y
nueve, cuatrocientos setenta a cuatrocientos setentitrs, cuatrocientos setenta y cuatro a
cuatrocientos setentisis, cuatrocientos setenta y siete, cuatrocientos setenta y ocho,
cuatrocientos setentinueve, cuatrocientos ochenta, cuatrocientos ochenta y uno, cuatrocientos
ochenta y ocho, cuatrocientos ochenta y nueve, cuatrocientos noventa, cuatrocientos noventa y
uno a cuatrocientos noventicuatro, cuatrocientos noventa y cinco, cuatrocientos noventa y siete,
cuatrocientos noventa y ocho a quinientos uno, quinientos dos a quinientos tres, quinientos
cuatro a quinientos cinco y quinientos seis a quinientos siete: dictamen pericial de toxicologa y
dosaje etlico de fojas trescientos cincuentids, balstica forense sobre armas de fuego obrante
de fojas trescientos setentinueve a trescientos ochenta y uno, y de absorcin atmica
practicado a los acusados obrante de fojas trescientos ochentitrs a trescientos ochenta y
cuatro: as como por las versiones sostenidas por los agraviados Jos Luis Huatuco Cuya,
Rosalady Pizarro Tenorio e Ita Camus Mendoza, al ser examinados durante el acto oral,
complementadas con los reconocimientos practicados as como por las confrontaciones
practicadas entre esta ltima y los acusados Polo Sosa y Mendoza Vargas; permite al
colegiado la reconstruccin histrica de los hechos materia de incriminacin penal en la
presenta causa. As tenemos acreditado que el da diez de julio de mil novecientos noventa y
nueve, siendo aproximadamente la una de la madrugada los encausados Chambi Choque,
Abanto Quispe, Buzonich Magallanes, Polo Sosa, Mendoza Vargas Y Capcha Licas, se
desplazaban a bordo de la camioneta rural (combi) de placa de rodaje nmero RE seis mil
cuatrocientos sesenta y nueve conducida por el encausado ausente Antonio Martn Gutirrez
Herrera en la que tambin se encontraban los conocidos como Carlos Salvatierra alias Pelao,
y Miguel ngel Uzuriaga alias Chuchin, simulando realizar servicio de transporte pblico por la
avenida Elmer Faucett del distrito de San Miguel con destino a Comas, ruta en la que
abordaron el vehculo en mencin los agraviados Jos Huatuco Cuya, Rosalady Pizarro
Tenorio, Ita Camus Mendoza, Anglica Mendoza Achulli o Mara Anglica Segovia Achulli y

Giovanna Hernndez Soria quienes fueron reducidas por los acusados y los referidos Pelao
y Chuchin mediando la utilizacin de armas de fuego por parte de los antes mencionados
Abanto Quispe, Chambi Choque y posiblemente otros de los acusados, para luego todos
proceder a rebuscar a los referidos pasajeros para despojarlos de su dinero y dems
pertenencias de valor. Luego de producido esto los acusados mantuvieron retenidos contra su
voluntad dentro del vehculo en mencin a los pasajeros, dando vueltas por las calles del
distrito de Los Olivos, obligando a las agraviadas Rosalady Pizarro Tenorio, Ita Camus
Mendoza, Anglica Mendoza Achulli o Mara Anglica Segovia Achulli y Giovanna Hernndez
Soria a simular ser enamorados, la primera de Chambi Choque, la segunda de Abanto Quispe,
la tercera del conocido como Pelao y la ltima del conocido como Chuchin, para facilitar el
robo al hostal Cosmo, sito en avenida Alfredo Mendiola nmero cinco mil ochocientos setenta
y uno del distrito de Los Olivos, es as como manteniendo en rehn al agraviado Huatuco Cuya
las tres primeras ingresan al Hostal solicitando habitacin, producindose el pago con el propio
dinero sustrado a los pasajeros mencionados y la ltima se mantiene merodeando el lugar; lo
que permite a los acusados en mencin reducir a los agraviados Bernardo Chvez
Pucar, scar Saldvar Arvalo Guevara, Carlos Eduardo Arvalo Briones y Csar Manuel
Salas Amasifun, trabajadores, el primero y el ltimo, dueo del Hostal y su hijo el segundo y el
tercero, respectivamente, siendo estos agraviados maniatados con sus propios pasadores por
el acusado Chambi Choque a quien corresponde la vigilancia en el ambiente de la
administracin del negocio; siendo que el conocido como Pelao hizo ingresar la combi a la
cochera del Hostal a efecto que los acusados Buzonich Magallanes, Polo Sosa, Mendoza
Vargas y Capcha Licas ingresan a reducir a los dems pasajeros del hostal para sustraer sus
pertenencias, as como sustraer los televisores y dems artefactos del hostal; producindose la
intervencin policial al local en circunstancias que los acusados cargaban las especies
sustradas en la combi, siendo aprehendidos los acusados Chambi Choque, Buzonich
Magallanes, Abanto Quispe, Polo Sosa, Mendoza Vargs y Capcha Licas, huyendo por los
techos, el acusado ausente Gutirrez Herrera y los conocidos como Pelao
y Chuchin. Segundo.- Que, de lo antes glosado fluye acreditada la materialidad del delito de
robo agravado en agravio de Jos Luis Huatuco Cuya, Rosa Lady Pizarro Tenorio, Ita Camus
Mendoza, Anglica Mendoza Achulli o Mara Anglica Segovia Achulli y Giovanna Hernndez
Soria, el mismo que se consum al haber los agentes activos del injusto dispuesto del dinero
sustrado a las vctimas antes referidas para el pago de alojamiento de las parejas simuladas
en el Hostal Cosmos a fin de posibilitar el robo, este ltimo ilcito penal previsto y penado en
los incisos 3, 4 y 5 del numeral 189 del Cdigo Penal; as como la materialidad del delito de
secuestro en agravio de los referidos pasajeros de la camioneta rural, toda vez que luego de
producirse el robo en su agravio, los agentes criminales los privaron de su libertad personal con
el propsito de utilizar a las fminas como acompaantes simuladas para as procurar la
comisin de otro robo en el antes referido hostal Cosmos, ilcito penal previsto y penado en la
primera parte del numeral 152 del Cdigo Penal; y la produccin del delito de robo agravado
frustrado en agravio de scar Saldvar Arvalo Guevara, Carlos Eduardo Arvalo Briones,
Bernardo Chvez Pucar, Csar Manuel Salas Amasifun, Antonio Manuel Chumbimuni Rivas,
Rosaura Surez Romn, Guillermo Hernn Lvano y Yataco, Hayd Crdenas Villafuerte,
Renzo Gregory Luis Trebejo y Sonia Paredes Espinoza. Tercero.- Que, con respecto a los
delitos referidos en el considerando precedente la confesin de los acusados Csar Arturo
Chambi Choque, Luis Alberto Buzonich Magallanes, Arturo Abanto Quispe, Juan Carlos Polo
Sosa, Jos Andrs Mendoza Vargas Y Luis Fermin Capcha Licas, homologadas con las
versiones incorporadas al proceso por los agraviados en las diligencias referidas en el
considerando primero, permite la probanza de su responsabilidad penal a ttulo de coautores de
ambos ilcitos, pues del anlisis de los hechos se advierten que si bien conjuntamente con el
acusado ausente Antonio Martn Gutirrez Herrera y los conocidos como Carlos Salvatierra
alias Pelao y Miguel ngel Uzuriaga alias Chuchin, stos se repartieron funciones para la
produccin de los ilcitos en mencin, correspondindole a Buzonich Magallanes fingir de
cobrador de combi en el primer robo y sustraer las especies a los pasajeros, correspondiendo a
los dems la funcin de amedrentar y sustraer las pertenencias de los pasajeros, as como
todos ellos mantenerlos cautivos contra su voluntad: a Chambi Choque y Abanto Quispe el uso
de las armas de fuego referidas en la pericia balstica forense, en ambos ilcitos, fingieron ser
pareja con las agraviadas Pizarro Tenorio y Camus Mendoza para ingresar al hostal Cosmos
para la produccin por todos los acusados antes referidos quienes compartieron la misma
determinacin criminal y el dominio de los hechos que permitieron la perpetracin de tales
ilcitos. Cuarto.- Que, en lo que respecta a la imputacin por delito de tenencia ilegal de armas

de fuego a que refiere el acta de incautacin y la pericia balstica forense de fojas trescientos
setentinueve a trescientos ochenta y uno, por parte de los acusados en crcel, slo se ha
probado que stas fueron utilizadas por Abanto Quispe y Chambi Choque, as como por el
conocido con el alias de Pelao, no descartndose que otros acusados hayan hecho tambin
uso de dichas armas durante la produccin de los ilcitos; situacin que configura la agravante
al delito de robo previsto en el inciso 3 del numeral 189 del Cdigo Penal, que por unidad de
accin afecta la conducta criminal de todos los partcipes de los eventos criminales; siendo esto
as la tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra subsumida en el tipo penal de robo a
mano armada, razn por la que corresponde absolverse a los acusados Chambi Choque,
Buzonich Magallanes, Abanto Quispe, Polo Sosa, Mendoza Vargas y Capcha Licas de la
acusacin Fiscal en el extremo que les imputa el delito de tenencia ilegal de armas de
fuego. Quinto.- Que, durante el desarrollo del proceso no se ha aportado prueba idnea que
permita crear conviccin en el Colegiado que los acusados conformen una agrupacin
destinada a cometer delitos, lo que implica predeterminacin y participacin en varios hechos
delictivos distintos; resultando insuficiente para tal propsito su sola participacin probada en
los eventos criminales que nos ocupan en el presente proceso, pues stos pueden
corresponder al desarrollo de un solo impulso criminal producido eventualmente, mxime si
tenemos en cuentan que los acusados refieren de modo uniforme el haber sido reclutados por
el tal Pelao y Chuchn cuando se encontraban en una loza deportiva de San Juan de
Lurigancho, para realizar un trabajo que ellos presuman era ilegal; razones por las que se
genera duda razonable en el Colegiado respecto a la materialidad del delito de asociacin ilcita
incriminado a los acusados por lo que debe aplicarse el principio de favorabilidad para
absolverlos de este extremo de la acusacin; asimismo en aplicacin del mismo principio, ante
la improbanza de su participacin en el robo agravado de la camioneta rural de placa de rodaje
RE seis mil cuatrocientos sesenta y nueve, dado que, presente en la audiencia el conductor
del vehculo en mencin el cual sufri el robo del mismo, no reconoci a ninguno de los
acusados en crcel como partcipe en dicho robo, por lo que de conformidad con lo dispuesto
en el numeral doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, tambin
debe absolverse a los acusados en mencin de la acusacin fiscal en cuanto a dicho
delito. Sexto. - Que, con la confesin del acusado Abanto Quispe en dicho extremo la reiterada
y firme sindicacin de la agraviada Ita Camus Mendoza, tanto durante la instruccin como
durante el acto oral, acto en el cual al confrontarse con el acusado Polo Sosa le enrostr ser
autor de su violacin contra natura, lo que se ve corroborado con el certificado mdico legal
obrante a fojas trescientos sesentisis se encuentra acreditada la materialidad de los delitos de
violacin sexual de que fuera vctima dicha agraviada, primero vaginalmente por parte de Arturo
Abanto Quispe y luego analmente por parte de Juan Carlos Polo Sosa, en el interior de una de
las habitaciones del Hostal Cosmos donde fue conducida contra su voluntad por los acusados
para perpetrar el segundo robo no enervando tal apreciacin la negativa de Polo Sosa en este
extremo de la imputacin, pues la sindicacin de su autora respecto de la violacin contra
natura fue precedida de una descripcin por parte de la agraviada, que coincide con la del
referido acusado, y de otro lado dicho acusado al ser confrontado con la agraviada durante el
acto oral asumi una actitud pasiva frente a la firme sindicacin efectuada por sta; que siendo
esto as, al probarse la culpabilidad de Abanto Quispe y Polo Sosa en las violaciones sufridas
por la acusada antes menconada debe condenrseles como autores del delito de violacin
sexual previsto y penado en el numeral 170 del Cdigo Penal.Stimo.- Que, para la graduacin
de la pena que corresponde imponerse individualmente a cada uno de los acusados, deben
tenerse en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena consagrado en
el numeral ocho del ttulo preliminar del Cdigo Penal del que resulta de aplicacin prevalente
respecto de hechos punibles que como los submateria se encuentran previstos en leyes
especiales; b) la confesin sincera de los acusados respecto a los hechos incriminados (a
excepcin del acusado Polo Sosa slo con respecto al delito de violacin sexual), la que resulta
oportuna al haberse producido durante el acto oral, configurando por lo tanto acto de prueba;
razn por la que les resulta de aplicacin el beneficio procesal establecido en el numeral ciento
treintisis del Cdigo Penal cuya aplicacin respecto al acusado Polo Sosa debe darse en
menor grado de favorecimiento, dado que este acusado produjo una confesin parcial; c) que al
haberse frustado el robo agravado perpetrado en el hostal Cosmos, resulta de aplicacin lo
dispuesto en el numeral 16 del Cdigo Penal; d) las condiciones personales de los acusados
especialmente el hecho de tratarse de personas jovenes, puntualmente los acusados Jos
Andrs Mendoza Vargas y Luis Fermn Capcha Licas quienes conforme la informacin
contenida de sus generales de ley, as como la que refiere sus fichas penalgicas recabadas

durante el acto oral, a la fecha de producidos los hechos habran contado con menos de
veintin aos de edad; debiendo adems tenerse en cuenta que todos los acusados en crcel
provienen de un medio socioeconmico deprimido; e) que los acusados en crcel a excepcin
de Mendoza Vargas no registran antecedentes penales, siendo que el antes referido cuenta
con una sentencia por delito contra la fe pblica que lo condena a pena condicional; no
registrando ninguno de ellos anterior ingreso al penal como fluye de sus certificados de
antecedentes penales y fichas penalgicas recabadas durante la etapa del juzgamiento; a la
forma y circunstancia en que se produjeron los hechos, as como la naturaleza de la accin y la
extensin del dao causado por el reaccionar individual de cada uno de los acusados. Octavo.Que, subsistente los cargos contra el acusado ausente Antonio Martn Gutirrez Herrera, debe
reservarse respecto al mismo el proceso hasta que sea habido: asimismo debe remitirse copias
certificadas de lo actuado al Seor Fiscal Provincial en lo Penal, para que prosigan las
investigaciones tendientes a la identificacin plena de los conocidos como Carlos Salvatierra
alias Pelao y Miguel ngel Uzuriaga alias Chuchin y fecho proceda conforme a sus
atribuciones. Noveno.- Que, las dems diligencias actuadas no enervan las consideraciones
precedentes, resultando de aplicacin adems de las normas glosadas lo dispuesto en los
numerales 12, 16 in fine, 22, 23, 28, 29, 45, 46, 47, 50, 92, 93, 152, inciso 3, 4 y 5 del 189, 170
y 178-A del Cdigo Penal concordante con los numerales 277, 280, 281, 282, 283, 284, 285,
288 y 321 del Cdigo de Procedimientos Penales, por tales fundamentos, los miembros de la
Segunda Sala Penal del Cono Norte de Lima, apreciando los hechos y las pruebas con el
criterio de conciencia que la ley faculta, administrando justicia a nombre de la Nacin. FALLA:
ABSOLVIENDO a los ciudadanos Csar Arturo Chambi Choque, Luis Alberto Buzonich
Magallanes, Arturo Abanto Quispe, Juan Carlos Polo Sosa, Jose Andrs Mendoza Vargas y
Luis Fermn Capcha Licas de la acusacin fiscal por los delitos contra el patrimonio robo
agravado, en agravio de Carlos Olazbal de Len, contra la seguridad pblica tenencia ilegal
de armas de fuego, en agravio del estado y contra la tranquilidad pblica asociacin ilcita en
agravio del Estado; CONDENANDO: a Csar Arturo Chambi Choque, Lus Alberto Buzonich
Magallanes, Arturo Abanto Quispe, Juan Carlos Polo Sosa, Jos Andres Mendoza Vargas y
Luis Fermin Capcha Licas cuyas generales de ley obran en autos como autores de los delitos
contra el patrimonio robo agravado y contra la libertad personal secuestro, en agravio de
Jos Luis Huatuco Cuya, Rosalady Pizarro Tenorio, Ita Camus Mendoza, Anglica Mendoza
Achulli o Anglica Mara Segovia Achulli, Giovanna Hernndez Soria, por delito contra el
patrimonio robo agravado frustrado, en agravio de scar Saldvar Arvalo Guevara, Carlos
Eduardo Arvalo Briones, Bernardo Chvez Pucar, Csar Manuel Salas Amasifun, Antonio
Manuel Chumbimuni Rivas, Rosaura Surez Romn, Guillermo Hernn Lvano Yataco, Hayd
Crdenas
Villafuerte,
Renzo
Gregory
Luis
Trevejo
y
Sonia
Paredes
Espinoza;CONDENANDO: a Arturo Abanto Quispe y Juan Carlos Polo Sosa como autores del
delito contra la libertad violacin de la libertad sexual, en agravio de Ita Camus Mendoza;
imponindose a Arturo Abanto Quispe y Juan Carlos Polo Sosa a doce aos de pena privativa
de la libertad efectiva la que computada a partir del diez de julio de mil novecientos noventa y
nueve vencer el nueve de julio del ao dos mil once; a Csar Arturo Chambi Choque, Luis
Alberto Buzonich Magallanes, Jos Andrs Mendoza Vargas y Luis Fermn Capcha Licas a
nueve aos de pena privativa de la libertad efectiva, la que computada a partir del diez de julio
de mil novecientos noventa y nueve vencer el nueve de julio del ao dos mil
ocho; FIJARON: en siete mil quinientos nuevos soles el monto de la reparacin civil que
debern abonar solidariamente los sentenciados a favor de los agraviados, correspondiendo de
dicho monto la suma de quinientos nuevos soles a cada uno de los agraviados y en mil nuevos
soles el monto que por reparacin civil debern abonar adems cada uno de los acusados
Arturo Abanto Quispe y Juan Carlos Polo Sosa a favor de la agraviada Ita Camus
Mendoza; DISPUSIERON que previo el examen mdico o psicolgico que determine su
aplicacin los sentenciados Arturo Abanto Quispe y Juan Carlos Polo Sosa sean sometidos a
tratamiento terapetico que refiere el numeral ciento setenta y ocho-A del Cdigo
Penal; RESERVARON: el proceso contra el reo ausente Antonio Martn Gutirrez Herrera,
hasta que sea habido y puesto a disposicin del Colegiado paa su juzgamiento, reiterndose
las rdenes
de
ubicacin
y
captura
cada
cuatro
meses,
bajo
responsabilidad; ORDENARON: que consentida y ejecutoriada que sea la presente sentencia
se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en el presente
proceso respecto a la parte absolutoria; cursen los boletines y testimonios de condena
correspondiente para su inscripcin en las oficinas que determina la ley respecto a la parte
condenatoria, asimismo se remita copia certificada de lo actuado al seor Fiscal Provincial en lo

Penal para que prosigan las investigaciones tendientes a la identificacin plena de los
conocidos como Carlos Salvatierra alias Pelao y Miguel ngel Uzuriaga alias Chuchin,
procediendo confome a sus atribuciones; archivndose los de la materia de la forma y modo de
ley, con conocimiento del Juez correspondiente.
SS. MORALES PARRAGUEZ; LPEZ VSQUEZ; BROUSSET SALAS.

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA
TENTATIVA INIDNEA(*)
Claus Roxin(**)
[-]
I. INTRODUCCIN
El ttulo del presente trabajo es idntico al del artculo publicado hace poco tiempo por Heike
Jung(1). Eleg el tema de mi artculo no solamente porque deseo honrar por este medio a un
buen amigo y colaborador en la redaccin de muchos proyectos alternativos, sino tambin
porque el tema volvi a la actualidad en los ltimos aos. En los primeros aos de la posguerra,
basndose en la jurisprudencia permanente, casi nadie dudaba de la impunidad general de la
tentativa inidnea. Dicha opinin tena aproximadamente hasta el ao 1930 muchos
adversarios en la ciencia del derecho(2). Cuando el legislador de la parte general nueva se
refiri en el 22 del Cdigo Penal alemn (Strafgesetzbuch StGB) expresamente a la
representacin del hecho y cuando la ley estableci en el 23 III que incluso la tentativa
inidnea gravemente incomprensible es punible, tal acto legislativo aparentemente aclar y
resolvi dicha cuestin, por lo menos para el derecho alemn.
No obstante, las apariencias engaaron. Ello no puede sorprender cuando se tiene en cuenta
que el resumen del jubilado homenajeado(3) sobre el derecho comparado expresa claramente
que la tentativa inidnea es tratada en los rdenes legales extranjeros de manera muy diferente
y frecuentemente objetivizada. Esta reobjetivizacin por lo menos parcial de la antijuridicidad
penal, la cual fue llevada a cabo por la doctrina de la imputacin objetiva, debera repercutir en
la doctrina de la tentativa.
Mientras que Bottke(4) opina que la punibilidad de la tentativa inidnea es inconstitucional, por
lo cual no la quiere sancionar en ningn caso, numerosos otros autores pretenden declarar
punibles solamente determinadas formas de la tentativa inidnea. Nombro solamente los
trabajos de los siguientes autores en los ltimos aos: Naka, Weigend, Zaczyk, Zies-chang,
Rath, Hirsch, Mir Puig y Zoll(5). Mi intencin es investigar la evolucin del tema y no dejar de
lado que tambin Heike Jung, a pesar de que no adhiere a una posicin determinada, apoya la
tesis que sostiene que ms objetivismo le hara bien a la doctrina de la tentativa(6). A
continuacin no har referencia al sujeto inidneo, al cual Heike Jung tampoco se refie-re de
forma detallada. En mi manual desarroll el tema profundamente.
II. LA PUNIBILIDAD GENERAL DE LAS TENTATIVAS INIDNEAS
La punibilidad de las tentativas inidneas es rechazada total o parcialmente y con diferentes
argumentos tambin en el derecho vigente. Bott-ke(7) parte de la argumentacin de que es
cierto que los 22, 23 III esta-blecen la punibilidad de la tentativa inidnea, pero que no
obstante esta es inconstitucional, dado que la misma punibilidad de ambas formas de la

tentativa lleva al resultado de que dos cosas totalmente diferentes son tratadas como iguales.
La tentativa idnea amenaza bienes constitucionales y jurdicos concretos, como la vida
humana, mientras que la tentativa inidnea infringe solamente un bien jurdico en la forma de
la paz del derecho y la fidelidad general al derecho(8). Bottke opina que ello representa una
violacin del principio de proporcionalidad y del principio de legalidad.
Otros autores, de los cuales aqu cito solamente a Zaczyk y Rath como voces representativas,
basan la impunidad de la tentativa inidnea en el fundamento de la pena de la tentativa, el que
extraen de la filosofa idealista. Zaczyk(9) argumenta que la antijuridicidad de la tentativa
requiere la existencia de una relacin de reconocimiento con aquel que es lesionado(10). Se
debe requerir que exista realmente una relacin legal con la persona atacada o con el bien
jurdico de la sociedad (...) dado que solamente con tal fundamento podra existir la tentativa de
una lesin(11).
Disparar con un arma de fuego a un muerto, de quien el autor piensa que vive, o a un tronco de
un rbol, que el autor confunde con una persona, no es una tentativa punible, dado que no se
lesiona una relacin de reconocimiento. Por el contrario, en caso de introducir la mano en un
bolso vaco, disparar con un arma de fuego a una cama recin abandonada por la vctima o
disparar con un arma de fuego a un tronco de un rbol, del cual el autor piensa que se trata de
la persona X, a quien est esperando, se trata de una tentativa punible, dado que el autor
lesiona una relacin de reconocimiento(12).
De manera parecida, Rath(13) exige la deconstruccin de la relacin legal entre autor y
vctima. El autor trata a la vctima como un objeto. Por ello corresponde la impunidad en todos
los casos en los que la vctima reconozca la inidoneidad inmediatamente (...) o cuando el
titular del bien no exista ms, dado que en tales supuestos ya no existe una deconstruccin
exteriormente eficaz y tpica de la relacin legal (...).
Por consecuencia, la crtica respecto a la punibilidad de la tentativa inidnea o partes
esenciales de esta forma de la tentativa se fundamenta en parte con el argumento de la
inconstitucionalidad y en parte con argumentos filosficos. El punto de partida de la
inconstitucionalidad es legtimo porque naturalmente el derecho simple debe soportar una
correccin a travs del derecho constitucional superior. No obstante, la argumentacin de que
respecto a la punibilidad de la tentativa inidnea se trata algo esencialmente diferente como
algo igual no es correcta para el caso comn de la tentativa inidnea(14). La intencin de
deducir la impunidad de las tentativas inidneas de conceptos filosficos ya es inaceptable
desde su punto de partida metodolgico. Asimismo, los resultados a los que llevan ambas
argumentaciones no convencen en el aspecto de la poltica criminal.
En cuanto a la argumentacin de la inconstitucionalidad, cabe expresar que la misma
encuentra apoyo en la siguiente argumentacin frecuente: la tentativa inidnea es sancionada
solamente a raz de la impresin negativa al derecho, es decir por la perturbacin de la paz del
derecho, y con ello se hace referencia a una cosa totalmente diferente de la puesta en peligro
real de un bien jurdico concreto, es decir, de una puesta en peligro como en el caso de la
tentativa idnea. Es cierto que el trato igualitario de formas delictivas tan diferentes parece
problemtico.
No obstante, el punto de partida no es correcto, como lo indica la prdida de fuerza de la teora
de la impresin, la que antes era predominante, y el hecho de que la teora de la imputacin
objetiva se haya impuesto en la ciencia.

Partiendo de la base de que la funcin del derecho penal consiste en la proteccin (subsidiaria)
de bienes jurdicos(15), cabe afirmar que dicha proteccin se logra solamente a travs de una
legislacin que prohbe todos los peligros para los bienes jurdicos que traspasen el riesgo
permitido. Por consecuencia, la creacin de peligros no permitidos para un bien jurdico
representa una tentativa (y su realizacin, un delito consumado). Pero tambin las tentativas
inidneas son peligrosas y merecen la prohibicin cuando mediante la teora nueva de la
peligrosidad(16), en la que en este punto tambin se basa la teora de la imputacin objetiva,
se determina el peligro desde el punto de vista de un observador promedio, quien conoce el
propsito del autor y posee eventuales conocimientos especiales. Ello rige de la misma manera
para tentativas con medios inidneos y objetos inidneos. Quien aprieta el gatillo de una
pistola, apuntando la cabeza de otro, desconociendo si el arma contiene proyectiles o no, crea
un peligro prohibido de la misma manera que aquel que por las dudas efecta un disparo
mortal a una persona que yace inconsciente en el piso, dado que no sabe si la vctima ya est
muerta o no. Esta sentencia sobre el peligro es independiente del hecho, que despus
eventualmente se comprueba, de que la pistola no haya contenido proyectiles o que la vctima
ya haya sido muerta, dado que tanto el peligro como la prohibicin pueden surgir de una
evaluacin ex ante.
A raz de la peligrosidad de los comportamientos mencionados anteriormente como ejemplos,
tambin desde el punto de vista de la poltica criminal es necesario que la ley se oponga a
dichos comportamientos y los incluya en la prohibicin de matar. Herzberg mencion de forma
acertada los casos en los que posteriormente no es posible esclarecer las circunstancias del
hecho, y expres(17) que aquel que por las dudas dispara contra una persona eventualmente
muerta, no debera tener la posibilidad de pensar que el juez lo debe absolver por la
imposibilidad de esclarecer las circunstancias del hecho(18).
Pero en caso de que ello fuera as, hecho que segn mi criterio no se puede negar, no existen
las diferencias, que se alegan para prohibir el trato igualitario de la tentativa idnea y la
tentativa inidnea en el mbito de la peligrosidad, por lo cual las consecuencias respecto al
derecho constitucional no tienen fundamento. El criterio decisivo de la tentativa, es decir, la
creacin de un peligro prohibido, existe en el caso de la tentativa inidnea, pero tambin en el
de la tentativa inidnea peligrosa.
Tampoco es posible emplear deducciones filosficas para alegar que determinadas tentativas
inidneas (especialmente las tentativas respecto a un objeto inidneo) son impunes porque no
se puede constatar una relacin de reconocimiento o una deconstruccin de la relacin legal
entre autor y vctima. Es incierto, si es posible deducir dichas consecuencias de las premisas
filosficas mencionadas. No obstante, debera estar claro que la jurisprudencia no se ocupa de
la interpretacin de doctrinas filosficas, sino de la interpretacin de normas legales(19). Dicha
interpretacin debe basarse en el fin de la norma legal, del cual surge, conforme lo desarrollado
anteriormente, que agresiones peligrosas a bienes jurdicos representan una tentativa.
Naturalmente, con ello no quiero negar que muchos logros en el derecho penal (como el
respeto a la autonoma personal, el principio de culpabilidad y tambin la doctrina de la
imputacin objetiva) tienen sus races en la filosofa del idealismo alemn. Asimismo,
conocimientos filosficos o terico-cientficos de diferente ndole pueden ayudar a solucionar
problemas en el mbito del derecho penal. Pero su aplicacin debe respetar siempre una
interpretacin razonable de la norma legal en el marco de la poltica criminal.
Ello no es el caso de las opiniones aqu criticadas. La creacin de peligros prohibidos para el
bien jurdico protegido, la cual segn los fines del derecho penal es totalmente suficiente como
fundamento de la sancin, es, a raz de distinciones filosficas no comprensibles desde el

punto de vista poltico-criminal, en algunos casos punible y en otros casos no. No es entendible
qu diferencia existe para la punibilidad si la vctima, a la cual el autor quiere matar en la cama
mediante disparos con un arma de fuego, haya fallecido inmediatamente antes del disparo o si
haya abandonado la cama. Lo mismo rige para el supuesto disparo mortal a un tronco de un
rbol, el cual es confundido con una persona: las diferenciaciones mencionadas arriba no son
legitimadas a travs de otras necesidades de prohibicin o de aplicar una pena.
Las mismas objeciones rigen en cuanto a las antiguas teoras objetivas, filosficamente no tan
ambiciosas, como por ejemplo en cuanto a la diferenciacin de la tentativa absolutamente
inidnea y relativamente inidnea o la doctrina de la falta del tipo penal(20). La peligrosidad de
la tentativa, que es fundamental a fin de proteger el bien jurdico, no depende de tales
diferenciaciones.
III. LA FALTA GENERAL DEL MERECIMIENTO DE UNA PENA EN LOS CASOS DE LAS
TENTATIVAS NO PELIGROSAS
No obstante, de lo desarrollado anteriormente surge, en contra del texto de la ley segn el
cual la mera representacin del autor respecto al hecho ( 22) e incluso tentativas
gravemente inidneas ( 23 III) son generalmente punibles, una clara objetivizacin: tentativas
inidneas que no cumplan con los criterios de peligrosidad mencionados arriba no requieren
una pena. Ello se puede deducir inmediatamente de la doctrina de la imputacin objetiva,
segn la cual la antijuridicidad de la tentativa debe ser entendida como la creacin de un
peligro prohibido.
Esta opinin es la mayoritaria en la nueva doctrina, aunque su relacin con la doctrina de la
imputacin objetiva est tematizada raras veces. En el congreso alemn-japons de Colonia en
el ao 1988, Naka lleg al siguiente resultado(21): Los problemas de la tentativa inidnea
deben ser solucionados mediante la doctrina objetiva nueva. Segn dicha teora, la razn de la
punibilidad de la tentativa consiste en el peligro para el bien jurdico; este peligro es evaluado
en base a las circunstancias generalmente reconocibles en el momento del hecho y las
circunstancias, de las cuales el autor tena conocimiento. Weigend(22) sostuvo en el congreso
de Colonia la misma opinin y advirti por primera vez sobre la relacin con la doctrina de la
imputacin objetiva. Manifest que la cuestin del riesgo prohibido se transform en la
cuestin central de la doctrina de la imputacin. Las consideraciones nuevas en este mbito,
por un lado, pueden contribuir a definir la antijuridicidad objetiva de la tentativa de manera ms
precisa; por otro lado, una clasificacin de la tentativa, que no se basa en la voluntad enemiga
al derecho, sino en el riesgo creado conscientemente, podra combinar bien con las premisas
de la doctrina de la imputacin.
La opinin de Zieschang(23) es parecida. Clasifica la tentativa como un comportamiento
riesgoso, en el cual, desde un punto de vista ex ante, no se puede descartar que el dao fuera
realizado. Posteriormente, el profesor y maestro de Zieschang, Hirsch(24), elabor un anlisis
profundo de la problemtica, el cual se basa en la teora nueva de la peligrosidad de von Liszt y
von Hippel(25), llegando al resultado de que acciones no peligrosas para realizar un delito no
deben ser consideradas como tentativa.
Esta opinin es notable, ya que Hirsch, desde su punto de vista finalista, haba refutado la
doctrina de la imputacin objetiva totalmente, y con posterioridad (desde el ao 2003) la
reconoci solamente para los delitos culposos(26), mientras que respecto a la tentativa se trata
de un actuar doloso. El hecho que ahora manifieste(27): Tambin la doctrina de la imputacin
objetiva creada por Roxin se dirige en esta direccin, dado que contiene como requisito objetivo

la creacin de un riesgo, lleva, aunque limitado a la tentativa, al reconocimiento de la doctrina


de la imputacin objetiva en el mbito de la tentativa.
En el exterior tambin hay cada vez ms autores que se pronuncian a favor de la teora nueva
de la peligrosidad. Naka ya fue mencionado. Mir Puig(28) emplea un concepto de peligrosidad,
que entiende como probabilidad estadstica, que es determinada por una persona imaginaria,
que se encuentra ex ante en la situacin del autor con todos los conocimientos de aquel.
Tambin Zoll(29) se pronunci a favor del criterio de la peligrosidad. Manifiesta: Parece
acertado que la punibilidad de la tentativa inidnea depende tambin de la existencia de un
peligro potencial. Dicho peligro debera ser establecido por una persona objetiva que conoce el
plan del autor. Szer(30) exige un peligro concreto y cercano al tipo penal, que es
determinado desde un punto de vista ex ante. Acciones que desde el punto de vista ex
ante son evidentemente inofensivas no son sancionadas. Estas opiniones del japons Naka,
del espaol Mir Puig, del polaco Zoll y del turco Szer demuestran que una solucin en base a
la nueva teora de la peligrosidad tambin tiene consenso internacional.
Desde la opinin aqu sostenida puedo resumir: la falta de merecimiento de una pena(31) en
los casos de tentativas no peligrosas, y con ello tambin de las tentativas gravemente
inidneas en el sentido del 23 III, se puede extraer directamente del fin del derecho penal,
cuando se reconoce que tal fin es la proteccin de los bienes jurdicos y cuando se deduce de
ello que deben ser prohibidas solamente tales acciones, que crean un riesgo prohibido para un
bien jurdico protegido. Aqu la teora nueva de la peligrosidad anticip una parte de la
imputacin objetiva. Pero se puede sostener que dicha opinin es el derecho vigente en
Alemania cuando los 22 y 23 III parten de otro concepto de la tentativa, que incluye tambin
acciones no peligrosas.
Aqu difieren las opiniones. La opinin de Bottke sobre la inconstitucionalidad de las tentativas
inidneas, mencionada arriba, podra ser aplicada por lo menos a acciones inofensivas con el
fin de realizar un delito, con lo cual, mediante la interpretacin conforme a la Ley Suprema, la
punibilidad debera ser limitada a tentativas peligrosas, y en los casos de las tentativas no
peligrosas debera establecerse que la posibilidad de prescindir de una pena a travs del 23
III sea obligatoria.
Zieschang y Hirsch toman otro camino para fundamentar la impunibilidad de tentativas no
peligrosas cuando de hecho, y a pesar de su fin delictivo, niegan el carcter de tentativa de
acciones no peligrosas. Zieschang opina(32)que cuando desde el punto de vista ex ante, en el
momento del hecho se puede descartar la posibilidad de realizar el tipo penal, no existe una
tentativa. Con ello el 23 III sera obsoleto, dado que presupone la existencia de una tentativa
punible, la que no existe. Expresa que mediante esta consideracin su opinin armoniza con
la versin actual de la ley. De la misma manera Hirsch(33) manifiesta que la cuestin de si
existe una tentativa es anterior a lo establecido por el 23 III. Expresa que en caso de que no
exista una tentativa, el legislador habra creado con el 23 III una norma vaca.
Herzberg(34) sostiene otra opinin. Para l la razn de la punibilidad de la tentativa tambin es
la peligrosidad. Sostiene que conforme a la doctrina que se est desarrollando y que se
sostiene aqu, la peligrosidad tambin existe en casos de tentativa inidnea. No obstante, opina
que es posible que la punibilidad de tentativas gravemente incomprensibles pueda ser incluida
en este concepto. Es razonable que la ley basa su amenaza con una sancin en la
representacin del autor, dado que, de la misma manera que el autor, uno no conoce
suficientemente las circunstancias, por lo cual la representacin del autor debe servir como un
indicio para el peligro real de la realizacin del tipo penal, la que debe ser combatida a travs
de la amenaza de una pena.

Por consecuencia, esta solucin se basa en la idea de que no existen tentativas no peligrosas.
Herzberg reconoce solamente tentativas menos peligrosas, para las cuales segn su opinin el
23 III contiene una regulacin adecuada. Incluso, en caso de reconocer esta norma como
derecho vigente, cabe aclarar que no es correcto que la misma se base en una suposicin
razonable de la peligrosidad, en un indicio para el peligro real, dado que cuando una persona
acta de manera gravemente incomprensible respecto a sus planes delictivos, no se puede
sostener que una persona comn y razonable con el mismo fin se comportara de la misma
manera. Cuando uno piensa que mediante la ingestin de t de manzanilla se puede causar un
aborto o mediante la ingestin de una pastilla de aspirina se puede matar a alguien, ninguna
persona razonable clasificara dicho comportamiento como peligroso. El intento de deducir del
fin delictivo del autor un indicio para la peligrosidad de su accin lleva al resultado de que el
indicio debe ser negado en estos casos, con lo cual no se puede fundamentar la amenaza de
una pena con la peligrosidad de dichas acciones.
Por otro lado, no es menos problemtico opinar como Zieschang y Hirsch, es decir que una
teora correcta sobre el merecimiento de la pena de la tentativa lleva automticamente a un
vaco o a la muerte del 23 III, dado que el legislador no exceptu tentativas gravemente
incomprensibles e inofensivas, en forma total, de la punibilidad. Es cierto que esta decisin del
legislador debe ser desaprobada desde el punto de vista poltico-criminal y dogmtico-penal,
pero no obstante, mientras se encuentre dentro de la constitucionalidad, no debe ser
simplemente descartada o ignorada, dado que el legislador, dentro de los lmites mencionados,
puede decidir libremente sobre la extensin de los conceptos empleados por l. Por
consecuencia, corresponde profundizar las cuestiones acerca del intento inofensivo de realizar
un tipo penal.
IV. LAS TRES FORMAS DE FINES DELICTIVOS INOFENSIVOS
Un anlisis profundo demuestra que existen tres formas diferentes de planes delictivos
inofensivos, de las cuales, segn la opinin mayoritaria, dos son impunes desde el principio y
siempre lo fueron. Segn la opinin que desarrollar a continuacin, ni siquiera se trata de
tentativas, por lo cual solamente en el tercer grupo de casos se puede discutir seriamente
sobre la existencia de una tentativa no peligrosa y su punibilidad. Estas tres formas son la tan
llamada tentativa supersticiosa (1), la representacin de un grado de peligro impune (2), pero
tambin la representacin de una extensin intolerable del peligro (3). Esta diferenciacin
requiere un anlisis ms profundo.
1. La tentativa supersticiosa
La tentativa supersticiosa, es decir, el intento de realizar tipos penales a travs de medios
sobrenaturales como rezar, magia, brujera, contactar espritus y otros parecidos, es
considerada en la actualidad, por la opinin mayoritaria, como impune, sea porque se niega el
carcter de tentativa, sea porque se aplica el 23 III, pero se considera que existe una
exencin obligatoria de la pena. Incluso hay autores que se pronuncian a favor de una
punibilidad(35). Lamentablemente, la fundamentacin de la ley es absolutamente
contradictoria(36).
Es correcto no considerar la tan llamada tentativa supersticiosa como una tentativa en el
sentido de la ley. No es til, tal cual lo propone la opinin mayoritaria(37), y como lo hizo hasta
ahora(38), basarse en la falta de una impresin que conmueve al derecho, ya que tal
impresin, a raz de la imprecisin y lejana de este criterio al tipo penal, no puede sostener la
punibilidad respecto a una determinada norma penal(39).

Es acertado manifestar: lo que el autor se representa es decir, realizar un delito mediante


medios sobrenaturales no es considerado por la ley como la representacin de un riesgo para
el bien jurdico protegido. Por consecuencia, objetivamente falta cualquier tipo de peligro, y
subjetivamente, la intencin del autor, la que es considerada por el legislador como
representacin del peligro. Por ello, no existe una tentativa legalmente relevante, por lo cual la
problemtica del 23 III, es decir, la de la tentativa no peligrosa y gravemente incomprensible,
no se presenta. En todo caso se puede hablar de una falsa tentativa(40): el comportamiento
del autor es legalmente tan insignificante que no puede ser considerado como tentativa. Por
consecuencia, en esta parte la concepcin de Hirsch y Zieschang es acertada.
Ello debe ser aclarado expresamente porque hasta hoy en da dicha opinin no es
generalmente reconocida. Por ejemplo, Bloy(41) manifiesta en un trabajo relativamente nuevo
sobre la tentativa gravemente incomprensible que un actuar supersticioso representa desde el
punto de vista racional una forma especial de una falta grave de razn, la cual, a raz de la
ausencia de una perturbacin de la paz del derecho, debe ser obligatoriamente impune. Pero
segn la opinin aqu sostenida no es as. Tampoco se trata de una mera disputa sobre
trminos porque el resultado, es decir, la impunidad, es el mismo, dado que hay una diferencia
en cuanto a si un comportamiento es legalmente irrelevante o si existe una punibilidad general
de la que se prescinde.
Herzberg(42) tiene una opinin parecida a la aqu sostenida cuando dice sobre la tentativa
supersticiosa que el autor que espera el xito, se representa solamente un resultado no
imputable a l, es decir, que no se representa la realizacin del tipo penal. Es cierto que piensa
de manera supersticiosa que pone a la vctima en un peligro, pero se trata de un peligro no
desaprobado por el derecho, cuya creacin es un riesgo permitido. Se trata de una aplicacin
correcta y consecuente de la doctrina de la imputacin objetiva a la tentativa. Lo nico que
debe ser criticado es la subsuncin bajo el trmino del riesgo permitido. Un riesgo permitido
existe solamente cuando el legislador asume riesgos reales para facilitar otras ventajas (por
ejemplo, el trnsito vehicular, el funcionamiento de establecimientos industriales, etctera). Por
el contrario, segn los criterios del derecho, las tentativas supersticiosas no representan un
riesgo, por lo cual no se trata de tentativas. La condicin subjetiva del autor y las
impresiones de la sociedad no son criterios que deciden sobre la punibilidad.
2. La representacin de un grado de peligro impune
Tampoco existe una tentativa real cuando el autor, con la voluntad de realizar el tipo penal, se
representa una posibilidad para esta realizacin que no es reconocida por el legislador como la
creacin de un riesgo suficiente. Aqu se puede mencionar el caso de la tormenta (muy
terico, pero til como ejemplo), citado, entre otros, por Welzel(43): Quien en el momento en el
que se levanta una tormenta manda a otra persona al bosque con la esperanza de que esta
persona fuese muerta por un rayo, no tiene la voluntad de matar.
En efecto, falta el dolo. Ello surge de que el grado del peligro imaginado por el autor no tiene
la dimensin suficiente para una imputacin objetiva. Lo que el autor se representa es
legalmente irrelevante. Por consecuencia, no se trata de una tentativa de homicidio no
peligrosa, gravemente incomprensible, que debe ser tratada segn las reglas del 23 III, sino
que siguiendo a Hirsch y Zieschang directamente no se trata de una tentativa. Se puede
advertir fcilmente que ello es irrefutable cuando se modifica el ejemplo de la siguiente manera:
la persona que fue enviada al bosque es realmente muerta por un rayo. Es indiscutible que no
se trata de un homicidio consumado, con lo cual en caso de no darse la realizacin del
resultado, no existe una tentativa, sea una tentativa no peligrosa o gravemente incomprensible.

Lo mismo rige para los casos en los cuales el autor pretende daar un bien jurdico a travs de
medios cuyo peligro imaginado por aquel se en-uentre dentro del riesgo permitido. Quien por
odio a la humanidad o sadismo se dedica al comercio o a la produccin de armas, a fin de
causar la muerte o heridas en muchos otros, no comete la tentativa de un delito cuando
observa todas las reglamentaciones vigentes para la actividad. La extensin del peligro creado
e imaginado por el autor es real, pero se mantiene dentro del riesgo permitido, es legalmente
irrelevante y ni siquiera puede ser clasificado como tentativa no peligrosa. Lo mismo se puede
comprobar con muchos ejemplos en el trnsito vehicular, la tcnica y la industria. Lo aqu
desarrollado es suficiente para resolver todos los casos de la misma ndole.
3. La representacin de una extensin intolerable del peligro
Diferente es la situacin en el tercer grupo de acciones inofensivas, la cual puede ser aclarada
a travs de ejemplos clsicos: alguien opina que el t de manzanilla tiene efectos abortivos y
sirve esta bebida a una mujer embarazada, pensando que con ello podra realizar el tipo penal
del 218. Alguien intenta derribar un avin que vuela a gran altura con una escopeta, teniendo
una idea totalmente desacertada sobre el alcance del arma. Alguien piensa que puede matar a
otra persona cuando echa una sola aspirina o una sola pastilla de un somnfero en la bebida
del otro.
En estos casos el autor supone que los medios son peligrosos, cuando en realidad, desde el
punto de vista de cualquier persona media y razonable, no lo son. Pero, no obstante, aqu el
autor se representa un peligro, cuya realizacin es punible, dado que con base en su
representacin el peligro excede el riesgo permitido. Estos casos se diferencian de los otros
dos en que en aquellos la conciencia del autor no fundamenta la representacin de un peligro.
Aqu el autor se representa un peligro prohibido, creado por su comportamiento.
A diferencia de las otras dos situaciones mencionadas, debemos reconocer que existe un dolo
del autor, dado que tambin hay dolo cuando este se basa en una incorrecta evaluacin del
peligro. Dicho dolo fundamenta una tentativa cuando se convierte en un comienzo de la
ejecucin de la realizacin del tipo penal. Naturalmente, dicha tentativa no es peligrosa y es
gravemente incomprensible, pero, no obstante, este caso se diferencia claramente de los otros,
en los cuales el autor no se representa ningn peligro legalmente relevante. Hirsch(44), como
tambin Zieschang, pretende eliminar estos casos del concepto de tentativa, pero fundamenta
su opinin solamente con el argumento de que tal puesta en marcha de la decisin, en
comparacin con la tentativa real, es un alud segn su naturaleza y su gravedad. Es cierto
que una tentativa no peligrosa se diferencia de una tentativa peligrosa en su naturaleza y su
gravedad, dado que la tentativa no peligrosa es otra forma de tentativa que la peligrosa y su
gravedad es considerablemente menor. No obstante, con ello se demuestra solamente que se
trata de otra forma de la tentativa, pero no que no se trata de una tentativa.
Por consecuencia, el 23 III no incluye todos los esfuerzos totalmente inidneos para cometer
un delito, pero s los mencionados como tentativas no peligrosas en el tercer grupo de
ejemplos. Ello surge, adems de por las razones mencionadas, de la voluntad del legislador,
quien puede establecer el contenido de los trminos empleados de manera legalmente
obligatoria. Ahora cabe preguntarse si la tentativa no peligrosa, dentro de los lmites
mencionados anteriormente, debe ser punible o no. La respuesta debe ser diferenciada.
Desde el punto de vista poltico-criminal, es oportuno tratar la tentati-va no peligrosa en todos
los casos como impune, ya que objetivamente no crea un riesgo prohibido, por lo cual no existe
la necesidad de sancionarla por razones de la proteccin de bienes jurdicos. La circunstancia
de que el autor podra efectuar agresiones ms peligrosas en otra oportunidad es un criterio del

derecho penal de autor, el cual no es suficiente para una sancin en el derecho penal del
hecho. Razones de prevencin general tampoco llevan a la necesidad de aplicar una sancin,
dado que tentativas no peligrosas, a raz de su carcter objetivamente oculto, generalmente no
son percibidas por la sociedad. Adems, la intencin delictiva de las tentativas no peligrosas es
difcilmente comprobable. Cuando uno de estos casos es conocido por ejemplo, a raz de
manifestaciones espontneas del mismo autor se lo considera como no importante y no lleva
a la necesidad de sancionar. En este sentido estoy de acuerdo con los representantes de la
teora nueva de la peligrosidad. El legislador debera precisar los 22 y 23 de tal manera que
sancionen solamente tentativas peligrosas y podra derogar el actual 23 III. De tal manera, la
doctrina de la imputacin objetiva podra demostrar en el mbito de la tentativa, de manera ms
clara que con la normativa actual, que es adecuada.
Otra cuestin es si es posible llegar al resultado de la impunidad total segn la ley vigente, sea
mediante la aplicacin de la Ley Suprema, sea a raz de otros mtodos de interpretacin
restrictiva. La respuesta es negativa, dado que en el caso de la tentativa no peligrosa se trata
de una agresin a un bien jurdico, que se representa desde el punto de vista del autor no
solamente como el comienzo de una lesin concreta de un bien jurdico, sino de una tentativa
consumada. Bloy(45) manifiesta correctamente (...) que tambin cuando el autor piensa
errneamente que su comportamiento es peligroso para un bien jurdico, ataca al bien jurdico.
Una agresin real no requiere xito ni una peligrosidad objetiva. En el caso de la subjetivizacin
de la peligrosidad sigue existiendo la relacin con el bien jurdico, aunque en forma reducida
(reducida en el componente objetivo de la peligrosidad).
Cabe aclarar que la posibilidad de sancionar tales tentativas no fracasa por la falta de claridad
del comportamiento sancionado y tampoco por la incomparabilidad con tentativas peligrosas.
Existe una base comn para comparar las diferentes formas de tentativa. En ambos casos se
trata de agresiones concretas a bienes jurdicos, con la diferencia (esencial) de que las
tentativas punibles son claramente peligrosas, mientras que las tentativas discutidas y aqu
tratadas no lo son. Dicha diferencia no fue pasada por alto por el legislador. En la versin final
del proyecto de ley, la comisin especial introdujo la posibilidad de prescindir de una pena, a fin
de expresar que el juez tiene el deber de considerar la posibilidad de prescindir de una
pena(46). Al tener en cuenta lo desarrollado hasta ahora, se puede manifestar que la tentativa
no peligrosa generalmente es impune tambin segn el derecho vigente, es decir, que en su
resultado la ley no se encuentra muy lejos de la opinin aqu sostenida.
Resta preguntarse qu sucede con la posibilidad de atenuar la pena segn el 23 III. Dado que
en caso de tentativas totalmente inofensivas no existen diferenciaciones razonables respecto al
merecimiento de una pena, la atenuacin de la pena tiene sentido solamente en los casos
lmites entre tentativas no peligrosas y tentativas peligrosas. La ingesta de una sola pastilla de
un somnfero seguramente es un medio inofensivo para cometer la tentativa de un homicidio, la
cual puede ser clasificada como gravemente incomprensible. No obstante, con una cantidad
creciente de pastillas este medio progresivamente se convierte en peligroso. No es fcil
determinar cul es la cantidad de pastillas para llegar al lmite de la peligrosidad. En esta zona
intermedia se podra aplicar la clusula de la atenuacin. Lo mismo podra regir cuando actos
gravemente incomprensibles sean llevados a cabo por varias personas y que no se pueda
llegar a una sentencia de una tercera persona media-objetiva. Ello sucedi en el caso
suizo(47) de una tentativa de aborto mediante baos de mostaza y jabn, dado que muchas
personas, incluyendo a mdicos, pensaban que se trataba de un medio idneo.
El hecho de interpretar el derecho vigente de la manera aqu sostenida es, en comparacin con
una impunidad general de la tentativa no peligrosa, solamente la segunda mejor opcin, pero
no se la puede clasificar como inconstitucional bajo el punto de vista del principio de la

proporcionalidad ni bajo el principio de la igualdad. Cabe aclarar que las diferencias esenciales
entre tentativas peligrosas y no peligrosas son consideradas a travs de las diferentes
consecuencias legales, de tal manera que en la jurisprudencia reciente no se pueden encontrar
penas por tentativas no peligrosas.
El reproche de Hirsch(48) en contra de la reglamentacin legal como derecho penal de
convicciones no es sostenible, dado que el autor no se da por satisfecho con la manifestacin
de su conviccin contra el derecho, sino que ataca un bien jurdico concreto(49) mediante una
tentativa consumada. Dicho quebramiento de la norma es ms que una conviccin reprochable.
Por ello, sostengo la opinin de que el derecho vigente se basa en una concepcin dual de la
tentativa, que generalmente define la razn del merecimiento de pena a travs de la agresin al
bien jurdico mediante una puesta en peligro real del bien jurdico protegido, y en casos
excepcionales y no frecuentes tambin ya en la agresin real en forma de un quebrantamiento
total de la norma(50). Aclar expresamente que el principio de la puesta en peligro debe
prevalecer(51). Zaczyk(52) llam a esta concepcin dual inmotivada. Esto no es correcto,
dado que tanto dogmticamente como desde el punto de vista poltico-criminal debe prevalecer
una teora monstica, basada en el concepto de la puesta en peligro.
Mi interpretacin del derecho vigente tiene una base suficiente en el texto y el fin de la ley, los
cuales no deben ser pasados por alto por los juristas(53).
Al fin y al cabo, la opinin aqu sostenida apoya en gran parte el intento de Heike Jung de
establecer una mayor objetivizacin respecto a la punibilidad de la tentativa. Por tal motivo le
dedico este pequeo trabajo, el cual le obsequio con mis felicitaciones para su septuagsimo
cumpleaos!

DELITO DE COHECHO ES UN TIPO DE


MERA
ACTIVIDAD
Y
NO
ADMITE
TENTATIVA
[-]
SUMILLA
Solo el acuerdo de voluntades configura el delito de cohecho. No es necesario el cumplimiento
del pago, de la promesa o del acto indebido, ni que se produzca el perjuicio patrimonial al
Estado. Como delito de mera actividad, no admite tentativa, pues no requiere de resultado
alguno, ni siquiera la aceptacin de la propuesta. Todos los actos anteriores a su consumacin,
aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetracin, no pasan de ser actos
preparatorios impunes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado : Alex Javier Francisco Salazar Casillas
Delito : Cohecho pasivo propio
Agraviado : El Estado

Fecha : 7 de marzo de 2008


REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal : arts. VIII y 393.
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N 1406-2007-CALLAO
Lima, siete de marzo de dos mil ocho
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico Anticorrupcin
Descentralizado del Distrito Judicial del Callao, debidamente constituido en parte civil a fojas
ciento cincuenta y ocho, y por el sentenciado Alex Javier Francisco Salazar Casillas, contra la
sentencia de fojas trescientos cincuenta y nueve, su fecha veinticinco de enero de dos mil siete;
interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Javier Villa Stein; con lo expuesto por el
seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en el presente caso, la
pretensin impugnatoria interpuesta por la parte civil a fojas trescientos setenta y tres,
cuestiona el extremo de la reparacin civil, que considera nfimo, por no guardar relacin con el
dao causado al Estado, debiendo incrementarse en la suma de mil quinientos nuevos
soles. Segundo: Que, por otro lado, el sentenciado Salazar Casillas alega que el Colegiado no
ha tenido en cuenta que su responsabilidad penal no est acreditada, resultando que la
sentencia es deficiente y no responde a una verdadera valoracin de las pruebas actuadas, ya
que no se ha contrastado el video del operativo, con el acta de inspeccin ocular y la
reconstruccin de los hechos; adems que, se ha dado crdito a la agraviada y se ha
malinterpretado las declaraciones testimoniales, atentando contra el principio del debido
proceso y el derecho de defensa; que la trascripcin de la conversacin telefnica no es
prueba; y finalmente, que el Colegiado ha aplicado errneamente el artculo trescientos
noventa y tres del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintiocho mil trescientos
cincuenta y cinco de fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. Tercero: Que
se le imputa al procesado Alex Javier Francisco Salazar Casillas, que en su condicin de
suboficial de la Polica Nacional del Per, haber solicitado a Zoila Adrin Rivera La Rosa la
suma de quinientos nuevos soles, con la finalidad de favorecer al esposo de esta, en la
investigacin policial, ofrecindole hacerlo aparecer como consumidor de droga y no como
microcomercializador; hechos que fueron denunciados el catorce de abril de dos mil tres, y para
lo cual personal de la Inspectora General de la Polica Nacional del Per, conjuntamente con
un fiscal militar, mediante un operativo intervinieron al hoy sentenciado, encontrando en su
escritorio un sobre conteniendo dinero, que coincida con la numeracin de los billetes
previamente fotocopiados.Cuarto: Que, conforme se aprecia de los actuados, en el presente
proceso se le ha denunciado, acusado y procesado al inculpado Salazar Casillas por la
comisin del delito contra la Administracin Pblica corrupcin de funcionarios, en su
modalidad de cohecho pasivo propio, siendo a su vez, sentenciado al haberse acreditado la
comisin del mencionado delito y la responsabilidad penal del referido procesado, pero
aducindose que se ha producido en grado de tentativa. Quinto: Que, el delito de cohecho es
un delito de participacin necesaria y de mera actividad, en el cual el funcionario pblico (sujeto
activo) acepta o recibe una para s o para tercero, a fin de cumplir, omitir o retardar un acto a su
cargo, existiendo una relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero, como en este caso, y
el acto que se espera sea ejecutado, omitido o retardado por el funcionario pblico, el mismo
que est dentro de su competencia funcional; as, solo el acuerdo de voluntades, configura el
tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido, ya
que el bien jurdico protegido en est clase de delitos, es preservar la regularidad e
imparcialidad en la correcta administracin de justicia en los mbitos jurisdiccionales o
administrativos, y no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial al Estado. Sexto:

Que si bien la tentativa no se admite en los delitos de mera actividad, como el delito de
cohecho en general, ya sea activo o pasivo, en tanto no se requiere resultado alguno, ni
siquiera la aceptacin de la propuesta; por lo que, todos los actos anteriores a la consumacin
del delito, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetracin, no pasan de
ser actos preparatorios impunes; en este caso, el Colegiado ha condenado al procesado
Salazar Casillas por el delito de cohecho pasivo propio en grado de tentativa, errando en la
calificacin de la forma de ejecucin del delito imputado, lo que solo puede ocasionar una
variacin en la determinacin de la pena a imponer, mas no en la responsabilidad penal del
agente, que se encuentra plenamente acreditada. Stimo: Que, por lo tanto, este Supremo
Colegiado considera que a efectos de atender a los principios de economa y celeridad
procesal, as como al plazo razonable a que todo justiciable tiene derecho, ya que no debe ser
sometido innecesariamente a nuevo juzgamiento, cuando se advierte que con ello no se variar
la situacin jurdica del procesado; ms an, cuando no existe nueva prueba que merezca ser
actuada, y que, dicho error no afecta la motivacin de la resolucin judicial materia de anlisis,
respecto al juicio de subsuncin del delito y la responsabilidad del procesado, quien ha ejercido
su defensa respecto al delito imputado; por lo que, dicha calificacin de en grado de tentativa,
procede sea aclarada en la presente Ejecutoria Suprema. Octavo: Que, finalmente, en relacin
a la reparacin civil impuesta, cabe sealar que se ha tenido en consideracin la mnima
lesividad producida al bien jurdico tutelado, en relacin con el principio de proporcionalidad de
la pena; as como las condiciones previstas en los artculos octavo del Ttulo Preliminar,
cuarenta y cinco, cuarenta y seis y noventa y dos y siguientes del Cdigo Penal; por lo que este
extremo se encuentra arreglado a ley; en consecuencia: Declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia de fojas trescientos cincuenta y nueve, su fecha veinticinco de enero de dos mil
siete, que falla condenando a Alex Javier Francisco Salazar Casillas, por el delito contra la
Administracin Pblica - corrupcin de funcionarios - cohecho pasivo propio, en agravio del
Estado, imponindole dos aos de pena privativa de la libertad suspendida, con lo dems que
contiene sobre el particular; ACLARARON el extremo de la misma sentencia en cuanto lo
condena por el delito contra la Administracin Pblica - corrupcin de funcionarios - cohecho
pasivo propio en grado de tentativa, en agravio del Estado, debiendo ser lo correcto lo que
aparece en la introduccin de este fallo; y, NO HABER NULIDAD en el extremo que fija en la
suma de trescientos nuevos soles el monto que deber pagar el sentenciado a favor del
agraviado; con lo dems que contiene; y, los devolvieron.- Interviene el seor Vocal Supremo
Pariona Pastrana por licencia del seor Vocal Supremo Rodrguez Tineo y el seor Vocal
Supremo Vinatea Medina por impedimento del seor Vocal Supremo Santos Pea.
SS. VILLA STEIN; ROJAS MARAV; CALDERN CASTILLO; VINATEA MEDINA; PARIONA
PASTRANA

RN 794-2002-LIMA
Receptacin: Tentativa
[-]
No existe elemento de prueba que demuestre la consumacin del hecho
delictivo, si el agraviado no puso en conocimiento de la autoridad policial su
perpetracin, y no acredit la preexistencia de los bienes que aduce le fueron
sustrados. Dado que el ilcito no lleg a consumarse, y solo qued en grado de
tentativa, se impone, como lgica consecuencia, absolver de los cargos a los
acusados por el delito de receptacin de los bienes supuestamente robados.

[-]Datos

Generales

[-]
R.N N 794-2002 LIMA
SALA PENAL
Lima, quince de mayo del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; actuando como ponente el Vocal
Supremo Provisional Seor Julin Rodolfo Garay Salazar; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal, a mrito del Recurso de Nulidad
interpuesto por los procesados Vctor Manuel Moreno Chvez o Vctor Carlos Gutirrez Salazar
y ngel Rosendo Quinteros Jimnez, contra la sentencia que los condena a veinte aos de
pena privativa de libertad por los delitos contra la libertad-violacin de la libertad individualsecuestro y contra el patrimonio-hurto agravado en grado de tentativa y robo
agravado; Segundo.- Que, se atribuye a los procesados haber ingresado con fecha diez de
febrero del dos mil uno, al local comercial denominado Turismo R. Steven Tours que funciona
en el departamento D del edificio ubicado en la avenida Ignacio Merino nmero diecinueve
ochentitrs, de donde sustrajeron diversos bienes de valor y dinero en efectivo de propiedad
del agraviado; que, en autos no existe elemento de prueba que genere conviccin sobre la
consumacin de tal hecho delictivo, por cuanto, el agraviado no puso en conocimiento de la
autoridad policial su perpetracin, como no acredit la preexistencia de los bienes que aduce le
fueron sustrados, conforme lo dispone el artculo doscientos cuarenticinco del Cdigo Procesal
Penal, en vigencia por Ley veinticinco mil ochocientos veinticinco; sin embargo, han admitido
que pretendieron ejecutarlo y que no lo llevaron a cabo por cuanto el agraviado al regresar del
estadio no ingres a su casa, sino que al ver la puerta abierta fue en busca del guardin y para
evitar ser aprehendidos optaron por retirarse; Tercero.- Por otro lado, se atribuye a los mismos
procesados, que con fecha cuatro de abril del mismo ao, en complicidad con otros sujetos
desconocidos premunidos de armas de fuego, ingresaron al mismo inmueble reduciendo y
maniatando al agraviado, sustrayendo sus pertenencias, objetos de valor, dinero en efectivo y
su camioneta de placa de rodaje RIS guin trescientos cincuenta y cuatro; posteriormente, fue
privado de su libertad y conducido a la ciudad de Chilca en dos vehculos marca TICO, donde
bajo amenaza de muerte fue obligado a firmar dos cheques en blanco y revelar la clave secreta
de su tarjeta de crdito para luego dejarlo abandonado al da siguiente en horas de la
madrugada; Cuarto.- Que, de la investigacin y juzgamiento ha quedado debidamente
establecida la responsabilidad penal de los procesados en los delitos imputados; por otro lado,
respecto a los procesados Deborah Padilla Ros y Carlos Gutirrez Aguila, se les imputa haber
adquirido parte de los bienes de propiedad del agraviado Ramiro Rubn Blas Garca,
sustrados con fecha diez de febrero del dos mil uno; sin embargo, al haberse establecido que
dicho ilcito no lleg a consumarse, y que solo qued en grado de tentativa, se impone como
lgica consecuencia, absolverlos de los cargos de la acusacin fiscal por el delito contra el
patrimonio-receptacin; Quinto.- Que, respecto al procesado, Orlando Terrones Roncal se
tiene que su participacin en los delitos contra la libertad personal - secuestro; contra el
patrimonio-hurto agravado y robo agravado que se le imputan, no se ha acreditado, por lo que
corresponde absolverlo de los cargos de la acusacin fiscal por los referidos delitos; en
consecuencia, el pronunciamiento del Superior Colegiado se sustenta en una adecuada
valoracin de los medios probatorios incorporados al proceso, conforme lo dispone el artculo

doscientos ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales; Declararon NO HABER


NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha diecinueve de
diciembre del dos mil uno, que absuelve a Deborah Padilla Ros y Carlos Gutirrez del Aguila
de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio-receptacin, en agravio de Ramiro
Rubn Blas Garca; absuelve a Orlando Terrones Roncal de la acusacin fiscal por el delito
contra la libertad-violacin de la libertad individual-secuestro; contra el patrimonio-hurto
agravado y robo agravado en agravio de Ramiro Rubn Blas Garca; condena a Javier Alfonso
Ledesma Villanueva, Vctor Manuel Moreno Chvez o Vctor Carlos Gutirrez Salazar y Angel
Rosendo Quinteros Jimnez como autores de los delitos contra la libertad-violacin de la
libertad individual-secuestro contra el patrimonio-hurto agravado en grado de tentativa y robo
agravado, en agravio de Ramiro Rubn Blas Garca a VEINTE AOS de pena privativa de
libertad, fija en cinco mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil debern
abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado; con lo dems que contiene y
los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ; GARAY SALAZAR;
LECAROS CORNEJO.

LA POSESIN DE UNA BALA CONSTITUYE


DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE
MUNICIONES?
Giammpol Taboada Pilco(*)
[-]
CRITERIO DEL AUTOR
A partir de un caso real el autor examina el tipo penal de tenencia ilegal de armas y
municiones, su naturaleza de delito de peligro abstracto y la normativa extrapenal que regula la
obtencin de licencias administrativas de posesin. A su juicio, no es suficiente la ausencia de
autorizacin para configurar el tipo penal, es necesario que la conducta entrae una amenaza
a la seguridad pblica y la posibilidad de afectar la vida o integridad fsica de las personas.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Caso real. III. Precisin normativa del artculo 279 del Cdigo
Penal. IV. Anlisis del tipo delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal. V. El artculo 279 del
Cdigo Penal como delito de peligro. VI.Funciones de la Dicscamec. VII. Licencia de posesin
de armas y municiones de uso particular. VIII. Transferencia de armas y municiones de uso
particular. IX. Prohibiciones
relacionadas
con
armas
y
municiones
de
uso
particular. X. Posesin
precaria
(ilegtima)
de
armas
y
municiones
de
uso
particular. XI. Excepcin de improcedencia de accin. XII. Tesis de la referencia al objeto
delictivo en forma plural como municiones. XIII. Tesis de la falta de lesividad al bien jurdico
protegido: seguridad pblica. XIV. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Penal: arts. IV, 36, 38 y 279.

Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 6.1 y 334.


I.INTRODUCCIN
El presente artculo lo escribimos a partir de un caso real de posesin o tenencia por un
ciudadano mayor de edad de un cartucho calibre 16, de uso particular, sin la licencia respectiva
de la Dicscamec(1), que dio lugar al inicio de un proceso penal por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego y municiones tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, tramitado bajo
las reglas del Cdigo Procesal Penal del 2004, vigente en el Distrito Judicial de La Libertad
desde el 1 de abril del 2007.
El problema planteado ser resuelto, analizando los elementos normativos del tipo delictivo, as
como las tesis que eventualmente la defensa del imputado o el propio juez de oficio, pueden
invocar para fundamentar una excepcin de improcedencia de accin y sobreseer el proceso.
Por tanto, el artculo contiene la adaptacin de los principales fundamentos de la solucin
judicial dada al caso planteado, contenidos en la resolucin nmero dos del 3 de agosto de
2009, expedida por el juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el
Exp. N 3271-2009.
II.CASO REAL
1)Imputacin
Con fecha 17 de junio del 2009 a la altura del kilmetro 8, cruce del distrito de Laredo, provincia
de Trujillo, departamento de La Libertad, efectivos de la Polica Nacional del Per detuvieron al
ciudadano Santos Teodoro Zavaleta Pajuelo (imputado), en el interior del mnibus de placa de
rodaje nmero UD-2592, marca Mercedes Benz de la Empresa de Transportes Latino
Diferencial dedicado al transporte pblico de pasajeros, por haberse encontrado en posesin
de un cartucho calibre 16, marca GB, sin percutir, de uso particular, habindose elaborado la
respectiva acta policial de registro personal e incautacin.
El imputado no contaba con licencia de posesin y uso de arma de fuego, ni tampoco con la
tarjeta de compra de municiones expedidos por la Dicscamec, tampoco exhibi elemento de
conviccin alguno (como comprobantes de pago u otros) para acreditar la causa o negocio
jurdico legtimo que sustenta la titularidad de la propiedad de la municin incautada.
2)Itinerario procesal
Con fecha 18 de junio del 2008, la seora fiscal provincial de la Segunda Fiscala Provincial
Penal Corporativa de Trujillo, dict disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria,
como lo prev el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP, contra
Santos Teodoro Zavaleta Pajuelo y otros, por la presunta comisin en concurso real del delito
de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones tipificado en el artculo 279 del Cdigo
Penal.
La disposicin fue comunicada y recepcionada con fecha 19 de junio del 2009 por el juez del
Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo en adelante 3 JIP, con el Exp. N
3271-2009. Luego, con fecha 3 de julio del 2008, el Ministerio Pblico requiri prisin
preventiva contra todos los imputados, celebrndose la audiencia pblica el 19 de junio del
2009, habiendo el 3 JIP dictado la medida de comparecencia con restricciones contra el
imputado Zavaleta Pajuelo y la medida de prisin preventiva contra los dems imputados.

III. PRECISIN NORMATIVA DEL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL


Los hechos descritos en el caso consistentes en la posesin por el imputado de una municin
sin licencia de la Dicscamec, se subsume en la hiptesis normativa del delito de fabricacin y
tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos, ubicado en el Libro II, Ttulo XII: Delitos
contra la Seguridad Pblica, Captulo I: Delitos de peligro comn, y tipificado en el artculo 279
del Cdigo Penal, modificado por la primera disposicin complementaria del Decreto Legislativo
N 898 (del 27 de mayo de 1998).
El Decreto Legislativo N 898 (del 27 de mayo de 1998) tuvo origen en la delegacin de
facultades legislativas autorizada por el Congreso de la Repblica a favor del Poder Ejecutivo
mediante Ley N 26950 (del 18 de mayo de 1998), que en su artculo 2 precis como criterio
teleolgico(2) que:
Los Decretos Legislativos que se expiden con arreglo a esta ley autoritativa tiene por materia
la Seguridad Nacional y se fundamentan en la necesidad de adoptar e implementar una
estrategia para erradicar un peligroso factor de perturbacin de esa seguridad, generado por la
situacin de violencia creciente que se viene produciendo por las acciones de la delincuencia
comn organizadas en bandas utilizando armas de guerra y explosivos y provocando un estado
de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad (resaltado nuestro).
La redaccin actual de la hiptesis normativa del artculo 279 del Cdigo Penal, aplicable al
caso de autos por la data de la produccin del evento delictivo descrito (17 de junio de 2009),
tiene el siguiente texto:
El que, ilegtimamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas,
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o sustancias o materiales
destinados para su preparacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de quince aos.
El artculo 1 de la Ley N 29106 (del 18 de octubre de 2007) modific el numeral 6 del artculo
36 y el artculo 38 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:
Artculo 36.- Inhabilitacin-efectos
La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
()
6) Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego.
Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad competente para portar
o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena
privativa de libertad superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser impuesta en forma
obligatoria en la sentencia.
Artculo 38.- Duracin de la inhabilitacin principal
La inhabilitacin principal se extiende de seis (6) meses a cinco (5) aos, salvo en los casos a
los que se refiere el segundo prrafo del numeral 6) del artculo 36, en la que es definitiva.
En cuanto a la obligacin de informacin de las autoridades competentes en la investigacin y
resolucin de los delitos de tenencia ilegal de armas, el artculo 3 de la Ley

N 29106 (18 de octubre de 2007) ha incorporado el artculo 41 a la Ley N 25054, que norma
la fabricacin, comercio, posesin y uso por particulares de armas y municiones que no son de
guerra, con el siguiente texto:
Artculo 41.- De la obligacin de informar sobre culminacin de procesos
El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial, bajo responsabilidad funcional, informarn a la
Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municin y
Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, la culminacin de procesos seguidos por
delitos dolosos a efectos de proceder a la suspensin, cancelacin o no otorgamiento de la
autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego.
Antes de la modificacin del artculo 279 del Cdigo Penal por la primera disposicin
complementaria del Decreto Legislativo N 898 (del 27 de mayo de 1998), tena el siguiente
texto original:
El que, ilegtimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas,
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o sustancias o materiales
destinados para su preparacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de diez aos (resaltado nuestro).
Ntese que la hiptesis delictiva en la norma derogada y derogatoria es idntica; lo que ha
variado nicamente es la consecuencia jurdica, habindose elevado la pena inicial de pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos a no menor de seis ni mayor de
quince aos.
IV.ANLISIS DEL TIPO DELICTIVO DEL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL
1.Bien jurdico
El bien jurdico tutelado en el delito de fabricacin y tenencia ilegal de armas, municiones y
explosivos es la seguridad pblica(3), entendida como el conjunto de condiciones de la
interrelacin social que garantizan que los bienes jurdicos vida e integridad de las personas no
corran el riesgo de verse afectados(4). Nos encontramos ante un bien jurdico colectivo que se
tutela penalmente en razn de la necesidad de adelantar la proteccin del Derecho criminal a
los bienes jurdicos individuales vida e integridad de la persona(5).
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 3482-2005-PHC/TC ha desarrollado el concepto y
los alcances del bien jurdico seguridad pblica (o ciudadana), en el sentido siguiente:
Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitucin
representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o
elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como
un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a
fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados
frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneracin o
desconocimiento(6). Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la
libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad
ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por
sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un
atributo o libertad a ttulo subjetivo (resaltado nuestro).

De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes se encuentra, pues, asociada al
inters general, mientras que el concepto de derechos se asocia al inters subjetivo particular
de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto
que la ciudadana ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno
conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades
con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a lo cual se hace necesaria una
especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado Social de Derecho, por
otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relacin con la consecucin de
grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo
Estado se compromete, no cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca
cumplir y la especial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar (resaltado
nuestro).
Continuando con la precisin del bien jurdico seguridad ciudadana, el Tribunal
Constitucional, en la STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, ha considerado que:
La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un
bien jurdico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o
medidas que estn destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de
un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboracin y ejecucin de medidas
vinculadas al denominado poder de Polica. La seguridad ciudadana consolida una situacin de
convivencia con normalidad, vale decir, preservando cualquier situacin de peligro o amenaza
para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria (resaltado nuestro).
Tal como lo seala la Defensora del Pueblo, la seguridad ciudadana tiene una doble
implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado
garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
individuales y colectivas.
La seguridad pblica como bien jurdico objeto de tutela en la poltica criminal del Estado,
tambin encuentra amparo en el artculo 2 de la Ley N 26950 (del 18 de mayo de 1998), que
precisamente sirvi de fuente normativa para la actual redaccin del artculo 279 del Cdigo
Penal, la que elev la penalidad del delito de tenencia ilegal de delito de fabricacin y tenencia
ilegal de armas, municiones y explosivos, como una estrategia (se entiende no exclusiva, ni
preferente a otras medidas) de evitacin de un estado de zozobra e inseguridad permanente en
la sociedad, generado por la situacin de violencia creciente que se viene produciendo por las
acciones de la delincuencia comn organizadas en bandas utilizando armas de guerra y
explosivos.
Ello coincide con los principales componentes del concepto de seguridad pblica, desarrollados
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes invocada, que puede sintetizarse en el
estado de proteccin que debe brindar el Estado a los ciudadanos, con el objetivo que
principalmente determinados derechos fundamentales como la vida, la integridad y la
tranquilidad, sean tutelados frente a situaciones de peligro, amenaza o vulneracin por un
entorno cada vez ms conflictivo y antisocial, cuando no de criminalidad; en suma, se trata de
salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y
orden, es decir, de normalidad.
Con relacin a la intensidad del ataque al bien jurdico, siguiendo a Felipe Villavicencio(7), es
posible diferenciar entre delito de lesin y de peligro, segn si afecta realmente el bien jurdico
o implica solo la probabilidad de dao. Entre los delitos de peligro se diferencian, a su vez, los
delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto.

a)Delitos de peligro concreto: Se requiere que la accin cause un peligro real al bien jurdico.
En el tipo se halla ex profeso sealada la necesidad de provocar una situacin de peligro. Se
debe probar en cada caso la existencia de un peligro efectivo. Por ello, se establece que este
tipo de delitos son, por lo general, delitos de resultado (resultado de peligro).
b)Delito de peligro abstracto (peligro presunto): Solo requieren la comprobacin de la
conducta prohibida, por lo que no se diferencian de los delitos de pura actividad: son pues
delitos de desobediencia. La existencia de algn peligro se considera dada con la comisin de
la accin delictiva. La probanza del peligro es innecesaria, estos delitos son castigados sin
tomar en cuenta si en el caso concreto se ha generado o no un peligro.
En el delito de tenencia ilegal de armas tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal,
indudablemente estamos ante un delito de peligro, sin embargo, la determinacin del grado de
afectacin relevante y significativa al bien jurdico seguridad pblica depender de las
particularidades de cada caso.
Es arbitrario y equvoco tomar la simplista frmula de incriminar la sola posesin de armas o
municiones, como hecho suficiente para significar un peligro comn, sin profundizar en el
anlisis en las dems circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores del evento, a
efectos de verificar si efectivamente acontece un alto grado de posibilidad de perturbacin de
la vida, integridad, tranquilidad o propiedad de las personas, componentes del bien jurdico
seguridad pblica.
As pues, no tendr el mismo disvalor la tenencia de un arma de fuego sin municiones que un
sujeto guarda bajo llave en su domicilio por razones de seguridad personal, en comparacin
con la posesin de un arma de fuego con municiones por una persona que se haya en estado
de ebriedad y en la va pblica; o la posesin de una bala con relacin a quien posee docenas
de cajas con explosivos, solo por graficar la variada gama de situaciones relacionadas, que a
priori calificaran como delitos de peligro comn.
2.Sujetos
2.1.Sujeto activo
Es un concepto dogmtico que sirve para describir los requisitos que debe reunir la persona al
momento en que ejecuta la conducta delictiva(8). La norma penal bajo examen describe al
sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando el trmino annimo el que. Por lo
tanto, estamos ante un delito de dominio (delito comn) que precisamente est referido a
aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona.
No se le exige al agente ninguna especificacin al momento de la ejecucin de la conducta
delictiva. Los delitos de dominio se oponen a los delitos de infraccin de deber, en que la
conducta prohibida solo puede ser ejecutada por ciertas personas que poseen deberes
especiales. En el caso de autos, el delito de tenencia ilegal de municiones objeto de imputacin
en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, tiene como sujeto activo en
calidad de autor a Santos Teodoro Zavaleta Pajuelo, con DNI N 18155830, nacido el 9 de
noviembre de 1972, iletrado, como consta de la ficha de consultas de la Reniec.
2.2. Sujeto pasivo
Es la persona titular del bien jurdico tutelado, puesto en peligro o lesionado por el delito. Puede
ser tanto una persona fsica o una persona jurdica, como tambin la sociedad o el Estado. En

el delito de tenencia ilegal de armas, la determinacin del titular del bien jurdico seguridad
pblica no es pacfica.
De un lado, la jurisprudencia nacional(9) ha entendido como sujeto pasivo al Estado
representado por la Procuradura Publica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del
Interior, por comprender dentro de este sector a la Direccin de Control de Servicios de
Seguridad y Control de Armas Municiones y Explosivos de Uso Civil (Dicscamec), como
organismo de autorizacin y control para los fines de la Ley N 25054 en materia de seguridad
privada, armas, municiones y explosivos de uso civil.
Por otro lado, parte de la doctrina nacional considera que al Estado no se le puede reconocer
mayor inters que el que, en general, surge de la titularidad del ius puniendi y, por ende, de su
titularidad en la persecucin penal. En tanto se trata de un adelantamiento de las barreras de
proteccin penal de la vida e integridad personal, el titular del bien jurdico (seguridad pblica)
es la colectividad en su conjunto(10). El agraviado en estos delitos sera la sociedad, la
comunidad en general y en forma indeterminada, porque cualquiera de sus miembros puede
ser afectado por la concrecin del peligro, por ejemplo, cualquier ciudadano puede ser asaltado
o victimado por un malhechor en posesin ilegal de un arma. El Estado no es agraviado porque
como persona jurdica no es titular de la seguridad y tranquilidad pblica sino la sociedad
aun cuando uno de sus fines es garantizar la paz social, el orden y la tranquilidad pblica(11).
2.3.Conducta
La conducta delictiva se vale generalmente de un verbo rector, que es, en trminos
gramaticales, el centro respecto al cual gira y se define aquella. A travs del verbo rector se va
a concretar lo que el legislador quiere prohibir. Si el tipo penal solo describe un verbo rector, el
delito es simple, pero si se describen ms de dos verbos rectores, el delito ser compuesto o
complejo. En el tipo del artculo 279 del Cdigo Penal se describe una pluralidad de verbos: el
que fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder, por lo tanto, estamos ante un delito
compuesto o complejo.
Para precisar el significado de los verbos rectores configurantes del tipo objetivo del delito de
fabricacin y tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos, recurriremos al mtodo
literal(12) (13) para extraer su significado usual:
a)Fabricar: significa hacer un producto industrial por medios mecnicos. Sinnimos: elaborar,
manufacturar, confeccionar, producir.
b)Almacenar: significa poner o guardar en almacn (lugar donde se guardan gneros de
cualquier clase). Sinnimos: depositar, acumular, guardar, hacinar, reunir, acopiar, amontonar.
c)Suministrar: significa proporcionar a alguien algo, vendindoselo o dndoselo. Sinnimos:
abastecer, proveer, surtir, aprovisionar, racionar, repartir, entregar
d)Poseer: significa tener materialmente una cosa en poder. Encontrarse en situacin de
disponer y disfrutar directamente de ella. Ser dueo o propietario de una cosa. Creer serlo o
pretenderlo por reunir la condicin de poseedor de buena fe o mala fe(14).
2.4.Objeto de la accin
El objeto de la accin es el elemento perteneciente al mundo exterior sobre el que recae
materialmente la accin tpica. En l se va a concretar la vulneracin de los intereses jurdicos

que pretende tutelar el legislador en cada tipo penal. Se distinguen tres clases de objeto de la
accin: objeto personal (sujeto pasivo), objeto real (cosas inanimadas) y objeto fenomenolgico
(fenmenos jurdicos, naturales o sociales)(15). En el tipo penal del artculo 279 se mencionan
los siguientes objetos reales:
a)Bomba: Proyectil metlico cargado con un explosivo y provisto de un dispositivo detonador
que provoca su explosin.
b)Arma(16): Instrumento empleado para atacar o defenderse. Para el anlisis del tipo delictivo
del artculo 279 del Cdigo Penal nos interesan las armas de fuego, aquellas que utilizan la
energa generada por la combustin de la carga de plvora de un cartucho, para propulsar un
proyectil. Por arma de fuego se entiende toda la que dispara proyectiles por medio de un
mecanismo basado en la ignicin de sustancias que producen gases que los impulsan. La
impulsin y trayectoria del proyectil deben originarse en la expansin de los gases, sea que
salga del arma liberado de ellos (armas de fuego de can: fusiles, escopetas, rifles, pistolas,
etc.), o sigan impulsados por ellos durante su trayectoria (misiles).
c)No es arma de fuego la que arroja proyectiles por medio de procedimientos impulsores
mecnicos (arcos, ballestas, etc.); tampoco lo es la que pudiendo utilizar un mecanismo de
disparo, no arroja proyectiles (lanzallamas). No lo sera, tampoco, el elemento cuyo poder
ofensivo tambin se basa en la explosin de los gases, pero cuyo impulso o trayectoria se lo da
la fuerza fsica del hombre (granada que se arroja con la mano; pero s la que se dispara por
medio de acoples a armas de fuego comunes o las que se arrojan por procedimientos de
caractersticas similares, como los morteros, que estn comprendidas en el tipo).
d)Municiones(17): Carga balstica completa que se usa en las armas de fuego. Pueden
clasificarse en:
-Municin deflagrante: Tipo de municin cuyo proyectil con ncleo de plomo tiene un
agregado de sustancias qumicas que producen deflagracin al momento del impacto.
-Municin expansiva: Concepto aplicable a todos los proyectiles, debido a que al impactar se
expanden o deforman.
-Municin perforante: Concepto aplicable a todos los proyectiles, debido a que todo objeto
impulsado por una fuerza propulsora (plvora), perforan o golpean el objetivo hacia el cual van
dirigidos, ya sea en mayor o menor grado.
En el caso de autos, el objeto de la accin est restringido a la posesin ilegal por el imputado
de un cartucho calibre 16, marca GB, sin percutir, de uso particular, respecto al cual el autor
no contaba a la fecha de la intervencin policial con licencia de posesin y uso de arma de
fuego, ni tampoco con tarjeta de compra de municiones, expedidos por la Dicscamec.
e)Materiales explosivos(18): Se consideran explosivos todas aquellas sustancias o sus
mezclas, que debidamente iniciadas reaccionan violentamente, cambiando su estado inicial a
otro de mayor volumen con produccin de grandes presiones y alta temperatura.
f)Materiales inflamables: Objetos materiales que tienen el efecto de inflamar o encender una
cosa que al quemarse produce llama inmediatamente.
g)Materiales asfixiantes: Objetos materiales que producen suspensin o dificultad en la
respiracin.

h)Materiales txicos: Sustancias nocivas para los organismos vivos.


i)Sustancias o materiales destinados para la preparacin de materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes y txicos: Elementos lquidos, gaseosos o slidos que sirven de
ingredientes para la elaboracin de materiales explosivos, inflamables, asfixiantes y txicos
como producto final.
Es importante precisar que los objetos antes descritos deben tener capacidad daosa efectiva
ser idneos en el momento mismo de la posesin de parte del sujeto agente, caso contrario,
nos encontraramos ante un supuesto de tentativa inidnea, previsto en el artculo 17 del
Cdigo Penal(19), tal como lo ha precisado de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia
nacional(20).
V. EL ARTCULO 279 DEL CDIGO PENAL COMO DELITO DE PELIGRO
Tal como apunta Jos Hurtado Pozo(21), en los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con
la experiencia y el nivel de los conocimientos cientficos, considera que determinados
comportamientos son idneos para lesionar bienes jurdicos. Su inters en reprimirlos radica en
la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar la barrera de
proteccin. En lugar de esperar la produccin de un dao real (resultado material), estima que
es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el
agente crea una situacin que pueda producirlo (situacin de peligro).
Si bien gran parte de autores estn de acuerdo sobre la necesidad de aumentar de ese modo
la proteccin, sobre todo de los bienes jurdicos ms importantes y de aquellos cuya
recuperacin sera imposible, difcil, lenta o costosa, las divergencias surgen cuando se trata de
determinar hasta dnde puede ir el legislador sin que se le reproche no respetar el principio de
la lesividad.
En otras palabras, cundo puede afirmarse que el legislador ha incriminado una accin de
manera tal que la ha vaciado del contenido que debe tener de acuerdo con el citado principio;
por ello, se hace una distincin entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en
cuanto tal (una colisin de vehculos, el disparo de un arma o la explosin de una granada),
sino ms bien lo que podra haberse producido a consecuencia de una situacin fctica
(muerte o lesiones de personas, daos a cosas). Es esta posibilidad de perturbar bienes
jurdicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por lo tanto, la que hay que evitar. El
aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relacin entre el suceso
(considerado fuente de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relacin, por lo
dems, no tiene existencia autnoma, ya que depende de los factores externos: el
comportamiento del sujeto agente y el probable perjuicio a terceros.
La relacin referente al peligro es siempre un nexo de posibilidad y no de necesidad entre la
fuente del riesgo y el mal futuro. Esta relacin (valorada de manera negativa por el
ordenamiento jurdico) indica que, en las circunstancias en que tiene lugar, el comportamiento
puede desarrollarse en un cierto sentido y causar un perjuicio. Hay pues, incertidumbre
respecto a si el dao se producir o no. Esto se debe a que la situacin se aprecia ex ante,
esto es, en el momento que se presenta y de acuerdo con los limitados conocimientos que se
tenga en ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias que an no se
haban verificado o no son posibles de esclarecer).

1.Delitos de peligro concreto o real


En los delitos de peligro concreto o real se requiere que la accin cause un peligro real al bien
jurdico. En el tipo se halla ex profeso la necesidad de provocar una situacin de peligro. Se
debe probar en cada caso la existencia de un peligro efectivo. Por ello, se establece que este
tipo de delitos son, por lo general, delitos de resultado (resultado de peligro)(22). En este caso,
por peligro debe entenderse un estado desacostumbrado y anormal en el que, para un
observador experto, puede aparecer como probable, a la vista de las circunstancias actuales, la
produccin de un dao o cuya posibilidad resulta evidente(23).
Tradicionalmente, se considera como delito de peligro concreto la infraccin definida del tipo
legal constituido por una accin que produce una situacin real y efectiva de riesgo para el bien
jurdico. Al igual que ocurre con los delitos de lesin, en los delitos de peligro concreto el tipo
legal prev, como elemento constitutivo de la infraccin, una modificacin del mundo exterior,
fsica y cronolgicamente, diferente de la accin incriminada.
El legislador respeta el principio de la lesividad cuando condiciona la represin de la accin a la
creacin de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada
la infraccin(24).
2. Delito de peligro en abstracto (peligro presunto)
El delito de peligro en abstracto (peligro presunto) solo requiere la comprobacin de la
conducta prohibida, y por ello no se diferencia de los delitos de pura actividad, son pues delitos
de desobediencia. La existencia de algn peligro se considera dada con la comisin de la
accin delictiva. La probanza del peligro es innecesaria, estos delitos son castigados sin tomar
en cuenta si en el caso concreto se ha generado o no un peligro(25).
El tipo describe una forma de comportamiento, que segn la experiencia general, representa en
s misma un peligro para el inters protegido. No se exige pues, un resultado, pero este
(resultado) permanece latente mientras dure la puesta en peligro del bien jurdico. Es
concebido como un delito hbrido por encontrase entre los delitos de resultado y los de mera
actividad al no haber lesin, ni tampoco puesta en peligro concreto, definindose como un
delito de resultado-peligro (Gmez Benites)(26).
A diferencia del delito de peligro concreto, no supone alteracin alguna del mundo exterior
diferente e independiente de la accin en que consiste. Por lo tanto, se consuma con la
realizacin de la accin reprimida por peligrosa. El peligro as visto, aparecera como la ratio
que ha motivado al legislador para incriminar la conducta(27).
El legislador, con base en los conocimientos adquiridos por la experiencia y las ciencias,
comprueba la existencia de comportamientos riesgosos para los bienes jurdicos. Esta
constatacin lo lleva a prohibir dichas acciones sin que sea necesario verificar si el peligro se
ha dado efectivamente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente (la realizacin de
comportamientos como el descrito en el tipo legal).
Se trata pues de un peligro general y difuso, y no de uno efectivo y real, propio de los delitos de
peligro concreto. Debido a que su ejecucin no implica perturbacin real de un bien jurdico, los
delitos de peligro abstracto solo seran infracciones de desobediencia y, en consecuencia,
delitos de pura actividad, que deben ser reprimidos cuando afectan bienes jurdicos.

Dicho de otra manera, si bien la finalidad de los delitos de peligro abstracto consiste en ampliar
la intervencin del Derecho Penal para proteger con ms eficacia ciertos bienes jurdicos, ello
no significa que haya que acudir a ellos para reprimir comportamientos inofensivos, en donde
no se respeta del todo el principio de lesividad.
No es suficiente, en consecuencia, la simple violacin de la obligacin de obrar, sino que se
requiere una accin que objetivamente est impregnada de una amenaza para el bien jurdico.
En esta lnea, el principio de la lesividad sera violado cuando el delito de peligro abstracto est
previsto como la mera desobediencia de determinados mandatos del orden jurdico.
No basta verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos indicados en el tipo
penal sin que sea necesario comprobar que alguna persona fue puesta en peligro fuera del
propio autor. Esta es la regla de oro para verificar en cada caso la existencia o no de un
ataque (puesta en peligro) al bien jurdico seguridad pblica, evitando las no pocas
arbitrariedades por los operadores jurdicos en la interpretacin literal del artculo 279 del
Cdigo Penal, al criminalizar solo actos de posesin de armas y/o municiones sin importar la
puesta en peligro en grado de posibilidad inicial o concreta(28) de afectacin a los bienes
jurdicos vida, integridad fsica, tranquilidad o propiedad (integrantes del concepto seguridad
pblica) de los dems ciudadanos.
VI.FUNCIONES DE LA DICSCAMEC
La Ley N 25054 norma la fabricacin, comercio, posesin y uso por los particulares de las
armas que no son de guerra y sus municiones, asimismo, la autorizacin, el control, las
infracciones, sanciones y el destino final de aquellas (artculo 1).
No estn comprendidas en los alcances de dicha ley las armas y municiones de propiedad del
Estado, destinadas al uso de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para el cumplimiento de
sus respectivas finalidades establecidas por la Constitucin y las leyes.
Igualmente, no est comprendida la fabricacin de armas, municiones y explosivos en las
fbricas de las Fuerzas Armadas. La comercializacin en el pas, posesin y uso por los
particulares de armas y municiones de uso civil producidas en tales fbricas, se sujeta a las
normas de la referida ley y su reglamento (artculo 3). A efectos de dicha ley, adems, se
consideran particulares a las personas naturales y jurdicas que no formen parte de las Fuerzas
Armadas o la Polica Nacional (artculo 5).
La Dicscamec del Ministerio del Interior es el organismo de autorizacin y control para los fines
de la Ley N 25054 (artculo 2); ejerce funciones en materia de seguridad privada, de armas y
municiones, de explosivos de uso civil, de artefactos pirotcnicos y otras funciones(29).
VII.LICENCIA DE POSESIN DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PARTICULAR
1.Licencia
Licencia es el documento expedido por la Dicscamec donde consta la autorizacin para la
posesin y uso de armas y municiones de uso civil(30) (artculo 5, inciso a del Decreto
Supremo N 015-2002-IN).
2.Licencia de armas

Todo trmite de solicitud de licencia de posesin y uso de armas de fuego de uso civil, as
como de su renovacin y registro de transferencia, se efecta en forma personal en caso de
personas naturales, o a travs del representante legal en caso de persona jurdica autorizada a
la prestacin de servicios de seguridad privada o del funcionario autorizado en caso de
entidades pblicas (primera disposicin complementaria y final del Decreto Supremo N 0152002-IN).
Toda persona natural, previo cumplimiento de los requisitos dispuestos para la posesin y uso
de armas, requerir la respectiva licencia de posesin y uso expedida por la Dicscamec. La
posesin de armas autorizadas para la defensa personal solo permite la tenencia como mximo
de cinco armas para cada persona (artculo 79 del Decreto Supremo N 007-98-IN, modificado
por el artculo 1 del Decreto Supremo N 010-2001-IN, del 29 de diciembre de 2001). El uso de
las armas de defensa personal puede hacerse extensivo al cnyuge, hijos y padres, siempre y
cuando residan en el mismo domicilio y cuenten con la respectiva licencia (artculo 80 del
Decreto Supremo N 007-98-IN).
En caso de deceso de un poseedor de armas, si este fallece intestado, el representante legal
de la sucesin o los presuntos herederos, entregarn en depsito las armas a la Dicscamec
hasta que se declare judicialmente a los herederos legales, quienes a su turno, tramitarn las
licencias o las autorizaciones de venta correspondientes. Se sujetan a idntico procedimiento
los representantes, albaceas, herederos o legatarios de quienes fallezcan dejando expresada
su voluntad mediante testamento en cualquiera de las formas permitidas por la ley (artculo 82
del Decreto Supremo N 007-98-IN).
La licencia de posesin y uso de armas de defensa personal es aquella que se otorga a
personas naturales que requieran protegerse de riesgos y hechos que pudieran atentar contra
su integridad fsica o propiedad (artculo 5, inciso d del Decreto Supremo N 015-2002-IN). Las
personas naturales, a fin de obtener licencia de posesin y uso de armas de fuego para
defensa personal (artculo 6 del Decreto Supremo N 015-2002-IN), deben presentar:
a.Solicitud en formulario impreso.
b.Copia del documento nacional de identidad o de la libreta electoral o carn de extranjera
vigentes.
c.Certificado de antecedentes penales.
d.Certificado de antecedentes judiciales.
e.Certificado de antecedentes policiales.
f.Copia de la factura o boleta de venta cancelada por la compra del arma.
g.Carta de la empresa comercializadora para el retiro del arma.
h.Certificado de salud mental expedido por establecimientos de salud pblicos o privados
autorizados por el Ministerio de Salud y registrados por la Dicscamec.
i.Recibo de pago en el Banco de la Nacin.
j.Toma digitalizada de imagen (fotografa) por cada licencia.

k.Aprobar los exmenes de manejo de arma y tiro.


La licencia de posesin y uso de armas para seguridad personal es aquella que se otorga a
personalidades nacionales y/o extranjeras que desempean importantes cargos pblicos o
privados y que, por la naturaleza de sus funciones y/o actividades, estn expuestas en mayor
grado a ser objetos de hechos delictivos. Asimismo, se otorgar a los encargados de brindar
seguridad a las personas mencionadas, solo mientras se encuentren cumpliendo con el
cometido de sus funciones (artculo 5, inciso e del Decreto Supremo N 015-2002-IN).
Las licencias de posesin y uso de armas para seguridad privada son las que se otorgan en un
mximo de seis por arma al personal de las empresas autorizadas a la prestacin de servicios
de seguridad privada para el cumplimiento de sus funciones (artculo 5, inciso f del Decreto
Supremo N 015-2002-IN).
3.Licencia de municiones
La adquisicin de municin para armas de fuego solo podr efectuarse por los titulares o
representantes legales, previa presentacin de la licencia respectiva. Solo estn autorizadas
las ventas de municiones a los poseedores de las siguientes licencias: defensa personal,
deporte, caza, y seguridad y vigilancia armada (artculo 16 de la Ley N 25054).
4.Vigencia y renovacin de la licencia
Las licencias de posesin y uso de armas de fuego de uso civil tienen una vigencia de dos
aos(31) contados a partir de la fecha de su expedicin, excepto las especiales de uso
temporal (artculo 15.1 del Decreto Supremo N 015-2002-IN).
Las personas naturales, jurdicas autorizadas a prestacin de servicios de seguridad privada, y
entidades pblicas con licencia de posesin y uso de armas de fuego de uso civil, estn
obligadas a renovar dicha licencia con una anticipacin de treinta das a su vencimiento
(artculo 15.2 del Decreto Supremo N 015-2002-IN).
Para la renovacin de la licencia de posesin y uso de armas de fuego de uso civil es
indispensable la presentacin del arma o armas ante la Dicscamec para verificar sus
caractersticas originales y buen funcionamiento (artculo 15.3 del Decreto Supremo N 0152002-IN).
Finalmente, para la renovacin de la licencia de posesin y uso de armas de fuego de uso civil
es indispensable aprobar los exmenes de manejo del arma y tiro (artculo 15.4 del Decreto
Supremo N 015-2002-IN).
VIII.TRANSFERENCIA DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PARTICULAR
1.Armas
Se entiende por transferencia a la accin de dar a otro la posesin y uso del arma para la cual
se estuvo autorizado, debiendo previamente contar con la respectiva autorizacin expedida por
la Dicscamec (artculo 5, inciso b del Decreto Supremo N 015-2002-IN). En consecuencia,
transferencia de armasignifica ceder el derecho de propiedad del arma a otra persona con
autorizacin de la Dicscamec (numeral 59 del glosario de trminos del Decreto Supremo N
007-98-IN).

Las personas naturales y jurdicas que adquieran armas de fuego de uso civil por transferencia
estn obligadas a efectuar el trmite respectivo ante la Dicscamec (artculo 25.1). Para registrar
la transferencia de armas de uso civil es indispensable la presentacin del arma o armas ante
la Dicscamec, a fin de que se verifiquen sus caractersticas originales y buen funcionamiento
(artculo 25.2 del Decreto Supremo N 015-2002-IN).
La transferencia de armas de uso civil puede darse de la manera siguiente (artculo 26
del Decreto Supremo N 015-2002-IN):
a.Entre personas naturales.
b.Entre personas jurdicas autorizadas a la prestacin de servicios de seguridad privada y/o
entidades pblicas o viceversa.
c.Entre personas naturales y personas jurdicas autorizadas a la prestacin de servicios
de seguridad privada y/o entidades pblicas, o viceversa.
d.Entre persona natural civil y personal de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per o
viceversa.
e.Entre personas jurdicas autorizadas a la prestacin de servicios de seguridad privada y
personal de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per o viceversa.
f.Entre coleccionistas autorizados por la Dicscamec.
Los requisitos para la transferencia de armas de uso civil entre personas naturales son
(artculo 27.1 del Decreto Supremo N 015-2002-IN):
a.Del que transfiere:
-Solicitud en formulario impreso.
-Copia del documento nacional de identidad o libreta electoral o carn de extranjera vigente.
-Licencia original de posesin y uso de arma de fuego.
b.Del que adquiere:
- Solicitud en formulario impreso.
- Toma digitalizada de imagen (fotografa) por cada licencia.
- Copia del documento nacional de identidad o de la libreta electoral o carn de extranjera
vigente.
- Certificado de antecedentes penales.
- Certificado de antecedentes judiciales.
- Certificado de antecedentes policiales.

- Certificado de salud mental expedido por establecimientos de salud pblicos o privados


autorizados por el Ministerio de Salud y registrados por la Dicscamec.
- Aprobar los exmenes de manejo de arma y tiro.
-Recibo de pago en el Banco de la Nacin.
2.Municiones
La adquisicin de municin para armas de fuego solo podr efectuarse por los titulares o
representantes legales, previa presentacin de la licencia respectiva. Solo estn autorizadas
las ventas de municiones a los poseedores de las licencias de posesin y uso general de
armas y municiones para defensa personal, deporte, caza, y seguridad y vigilancia armada
(artculo 16 de la Ley N 25054).
La venta de municin de uso civil se efectuar con la sola presentacin de la licencia de
posesin y uso del arma de fuego, conjuntamente con la tarjeta de compra de municin
indicada segn el modelo expedido por la Dicscamec, en la que el comerciante anotar la
cantidad vendida (artculo 72 del Decreto Supremo N 007-98-IN).
Las personas poseedoras de la licencia podrn adquirir mensualmente y en forma no
acumulativa hasta seiscientos cartuchos para cada carabina, ya sea de fuego central o anular;
hasta seiscientos cartuchos para cada arma de puo, y hasta mil cartuchos para cada escopeta
(artculo 72 del Decreto Supremo N 007-98-IN).
Por causa justificada y debidamente sustentada para el deporte de tiro al blanco, entre otros, la
Dicscamec podr autorizar mayores adquisiciones de municin, debiendo llevar el registro
detallado de dicha adquisicin a efectos del control correspondiente (artculo 73 del Decreto
Supremo N 007-98-IN).
La tarjeta de compra de municin ser canjeada cada dos aos al momento de renovar la
licencia de posesin y uso del arma de fuego (artculo 74 del Decreto Supremo N 007-98-IN).
IX.PROHIBICIONES RELACIONADAS CON ARMAS Y MUNICIONES DE USO PARTICULAR
Las prohibiciones relacionadas con las armas y municiones se encuentran reguladas
taxativamente en el artculo 27 de la Ley N 25054, concordante con el artculo 158 del Decreto
Supremo N 007-98-IN, y son las siguientes:
a.Introducir o sacar del pas armas y municiones, as como materias primas y artculos conexos
empleados en su fabricacin, reparacin o recarga, sin la autorizacin de la Dicscamec.
b.Fabricar, comercializar, portar, almacenar transferir y utilizar armas y municiones, as como
materias primas, maquinarias, equipos y artculos conexos empleados en su fabricacin,
reparacin o recarga, sin la autorizacin de la Dicscamec.
c.Efectuar modificaciones en las caractersticas originales de las armas de fuego.
d.Usar armas y municiones prohibidas por ley y el presente reglamento.
e.Usar miras telescpicas excepto en armas destinadas para caza, dispositivos lser, miras
infrarrojas y dispositivo de visin nocturna montados en armas de fuego.

f.Modificar o eliminar las letras o nmeros identificatorios de las armas.


g.Usar silenciadores y dispositivos que alteren las caractersticas u oculten la apariencia o
funcionamiento de las armas de fuego.
h.Utilizar armas y municiones como garanta prendaria.
i.Prestar armas de fuego bajo cualquier modalidad.
j.Utilizar municiones expansivas, deflagrantes y perforantes en armas de defensa personal,
seguridad de personas y vigilancia armada de instalaciones.
k.Usar municin de calibre 12 Gauge Breneken y similares, as como dardos con empinaje o
cualquier otra municin, donde los perdigones o balines hayan sido reemplazados por un solo
proyectil (slug).
l.Portar armas de fuego en manifestaciones pblicas, aunque se cuente con la licencia
respectiva, salvo el cuerpo de seguridad de dignatarios, integrado por personal de la Polica
Nacional.
m.Portar armas de fuego en circunstancia de alteracin de orden pblico o en estado de
ebriedad.
n.El transporte a pie o en vehculos de carabinas, escopetas y carabina-escopeta abastecidas
en reas urbanas, excepto aquellas debidamente autorizadas para la vigilancia armada en el
transporte de dinero y/o valores.
o. Portar armas abastecidas con licencia de caza o tiro deportivo fuera de las galeras de tiro.
p.Efectuar anuncios a travs de los medios de comunicacin masiva sobre ventas de armas o
municiones, citando direcciones o telfonos que no correspondan a firmas autorizadas a su
comercializacin.
q.Realizar aforos de armas y municiones fuera de los locales autorizados de Aduana.
r.Portar y/o usar armas de coleccin.
s.Modificar las armas de fogueo convirtindolas en armas de fuego.
t.Modificar las armas de seales, as como darles uso distinto a lo autorizado.
u.Transferir o vender armas con licencia para ingreso temporal al pas.
v.Almacenar o utilizar armas que pertenezcan a empresas de seguridad, en cualquiera de sus
modalidades, cuya resolucin de autorizacin de funcionamiento se encuentra vencida o
cancelada (literal adicionado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 009-99-IN, publicado el 1
de enero de 2000).
La constatacin de las prohibiciones antes descritas dar lugar a decomiso y remisin de las
armas y municiones a la Direccin de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas,
Municiones y Explosivos de Uso Civil a que hubiere lugar, sin perjuicio de la denuncia penal
ante el Ministerio Pblico para que promueva la accin penal que corresponda (artculo 28 de la

Ley N 25054). Se considerar agravantes el hecho de poseer armas y municiones no


autorizadas para uso por los particulares (artculo 29 de la Ley N 25054).
Las armas y/o municiones empleadas en la comisin de delitos sern incautadas y remitidas a
la Direccin de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas, Municiones y Explosivos
de Uso Civil (Dicscamec). La autoridad judicial podr solicitarlas solo a efectos de las
diligencias necesarias a cuyo trmino sern inmediatamente devueltas al organismo de control
bajo responsabilidad, sin perjuicio de la denuncia ante el Ministerio Pblico para que promueva
la accin judicial que pudiera corresponder por su tenencia ilegal (artculo 30 de la Ley N
25054).
La autoridad judicial, bajo responsabilidad, comunicar a la Dicscamec la culminacin de los
procesos relacionados con el delito de fabricacin y tenencia de armas y municiones de uso
civil o de guerra, a fin de que esta entidad proceda a la disposicin final de las mismas (artculo
31 de la Ley N 25054).
El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial, bajo responsabilidad funcional, informarn a la
Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municin y
Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, la culminacin de procesos seguidos por
delitos dolosos a efectos de proceder a la suspensin, cancelacin o no otorgamiento de la
autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego (artculo 41 de la Ley N 25054,
incorporado por el artculo 3 de la Ley N 29106, del 18 de octubre de 2007).
Las armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional decomisadas de
conformidad con el artculo 4, sern entregadas al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
o a la Direccin General de la Polica Nacional, segn el caso (artculo 32 de la Ley N 25054).
Las armas de propiedad de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional sustradas o perdidas que
se recuperen, sern devueltas por la Dicscamec a los respectivos institutos a travs del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas o la Direccin General de la Polica Nacional
(artculo 33 de la Ley N 25054). En tanto que las armas y municiones incautadas o
decomisadas no calificadas como de guerra, sern asignadas para el servicio de la Polica
Nacional o vendidas de acuerdo con lo establecido en el reglamento (artculo 34 de la Ley N
25054).
X.POSESIN PRECARIA (ILEGTIMA) DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PARTICULAR
El artculo 911 del Cdigo Civil establece que: La posesin precaria es la que se ejerce sin
ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Siguiendo a Pedro lamo Hidalgo(32), la
palabra ttulo est referida al acto jurdico del que deriva la posesin, es decir, la posesin ser
inmediata si est amparada en un contrato, que vendra a ser la causa de la adquisicin del
derecho; no obstante, la posesin precaria carece de ttulo, ya sea porque nunca se tuvo o
porque se extingui el que se tena; con lo cual se infiere que la posesin precaria es igual a la
posesin ilegtima.
Del modo como se encuentra regulada la posesin ilegtima en el Cdigo Civil, no existe
diferencia entre esta y la posesin precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la
invalidez (nulidad) del ttulo, es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno) es
una categora del mismo valor que la posesin ilegtima.
Da lo mismo decir que la posesin es ilegtima en razn de que el ttulo que se tiene es nulo,
como afirmar que la posesin es precaria porque no se tiene un ttulo (ya que nunca se ha

tenido o aquella se apoya en un ttulo nulo). Es pacfica la apreciacin de que un acto jurdico
nulo no produce ipso jure ningn efecto, y que no requiere en ese sentido de declaracin
judicial.
La posesin ilegtima de un arma de fuego y municiones tipificado como delito en el artculo
279 del Cdigo Penal, tambin puede equipararse a la figura civil de la posesin precaria,
debido a que la posesin por el sujeto agente puede efectuarse sin ttulo alguno (ausencia de la
licencia de posesin y uso de arma de fuego, o de la tarjeta de compra de municiones
expedidas por la Dicscamec) o cuando el que se tena ha fenecido (vencimiento del plazo de
vigencia de la licencia, o tarjeta sin haberla renovado).
XI.EXCEPCIN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIN
Conforme al artculo 6, numeral 1, inciso b) del CPP, puede deducirse la excepcin de
improcedencia de accin cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente. Si se declara fundada, el proceso ser sobresedo definitivamente.
Interpretando la norma anotada, y conforme lo expone Santos Urtecho Benites(33), la alusin a
que el hecho denunciado no constituya delito, comprende dos extremos:
i) Que la conducta incriminada no est prevista como delito en el ordenamiento jurdico penal
vigente, es decir, no concuerde con ninguna de las conductas legalmente descritas; en este
caso no estamos ante una falta de adecuacin a un tipo existente, sino a la ausencia absoluta
del tipo, ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuacin directa.
ii)Que el suceso no se adecue a la hiptesis tpica de la disposicin penal preexistente
invocada en la investigacin o acusacin, esto es, cuando el hecho est descrito en la ley, pero
la conducta no cumple algn elemento all exigido. Estos casos, que concurren frente a la
ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos activo y pasivo, conducta elementos
descriptivos, normativos o subjetivos y objeto jurdico o material, estamos ante un caso de
atipicidad relativa por falta de adecuacin indirecta.
Por otro lado, conforme a Csar San Martn Castro(34), la referencia a no es justiciable
penalmente comprende a aquellos supuestos vinculados con la concurrencia de condiciones
objetivas de punibilidad y excusas absolutorias como causas de restriccin de la pena, que
entran en funcionamiento cuando ya se ha constatado todos los elementos del delito y de la
culpabilidad del autor.
XII.TESIS DE LA REFERENCIA AL OBJETO DELICTIVO EN FORMA PLURAL COMO
MUNICIONES
Para el caso real propuesto rechazamos de plano la propuesta de la excepcin de
improcedencia de la accin en la variante de que el hecho denunciado no constituye delito,
bajo el argumento de la configuracin de una causal de atipicidad relativa por la falta de un
elemento objetivo del tipo legal del delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones,
por haberse incautado una sola municin en posesin del imputado, conducta que en
aplicacin del mtodo de interpretacin literal, aparentemente no tendra coincidencia con la
descripcin de la hiptesis delictiva que literalmente hace alusin al trmino municiones, en
forma plural y no singular.
El mtodo literal es el procedimiento de interpretacin consistente en averiguar lo que la norma
denota mediante el uso de las reglas lingsticas propias del entendimiento comn del lenguaje

escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los trminos utilizados tengan algn
significado jurdico especfico y distinto del comn, en cuyo caso habr que averiguar cul de
los significados est utilizando la norma.
Es precisamente a partir del mtodo literal que la defensa del imputado podra interpretar que
cuando la norma se refiere al objeto de la accin (municiones) en forma plural, a contrario
sensu, se excluira al mismo objeto de la accin (municin) en forma singular, lo cual
constituye una argumentacin por reduccin al absurdo.
La argumentacin por reduccin al absurdo, tambin llamada argumento indirecto o
apaggico, para Marina Gascn Abelln(35), tiene lugar cuando cierta interpretacin de un
texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque conducira a resultados
absurdos, por imposibles, inaceptables o no deseables desde el punto de vista del
ordenamiento jurdico. Su denominacin se debe a que por su intermedio se conduce a quien
niega la verdad de la tesis cierta, a consecuencias absurdas e inconvenientes. Lo absurdo es
aquello que viola las leyes lgicas, quebrantando el principio de no contradiccin, pues
establece la existencia de un fenmeno y su contradictorio en idntico tiempo y lugar. Se dara
en el caso de existir dos posibilidades de conclusin para una hiptesis ambas contradictorias,
y, por lo tanto, imposibles de existir al mismo tiempo y en idntico lugar. Luego la tesis ser
aquella que salve su existencia por posibilidad; descartando la otra por haber sido reducida a la
calidad de absurdo.
Como se anot, el delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones tipificada en el
artculo 279 del Cdigo Penal reprime al que ilegtimamente fabrica, almacena, suministra o
tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes
o txicos o sustancias o materiales destinados para su preparacin.
Como se advierte, el objeto de la accin delictiva est redactado en forma comprensiva o
incluyente de una o varias bombas, armas, municiones y dems materiales o sustancias
explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos.
A mayor abundamiento, el mtodo de interpretacin ratio legis consistente en desentraar su
razn de ser intrnseca, que debe fluir del texto mismo (lo connotado) de la norma o grupo
normativo que le es correspondiente, tambin reafirma la posicin del juez a quo, en el sentido
de que la existencia de uno o varios de los objetos descritos en el tipo penal son considerados
normativamente eficaces para poner en peligro comn a la sociedad.
Tmese el ejemplo de una nica bomba que por s misma representa un grave peligro, amn
de la propia interpretacin literal que ha consignado en plural(36) los objetos delictivos, no
como trmino condicional, sino como trmino incluyente, para comprender(37) en el reproche
penal la concurrencia de uno o ms objetos delictivos, siempre que potencialmente sean
idneos y suficientes para poner en peligro el bien jurdico en grado de probabilidad inicial o
concreta. En suma, la referencia a la pluralidad de municiones para sustentar la excepcin de
improcedencia de accin deviene en absurda jurdicamente, por no coincidir con el resultado
interpretativo de los mtodos antes desarrollados.
XIII.TESIS DE LA FALTA DE LESIVIDAD AL BIEN JURDICO PROTEGIDO: SEGURIDAD
PBLICA
El principio de la lesividad reconocido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
seala: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley.

Este principio es violentado cuando el delito de peligro se circunscribe a la mera desobediencia


de la obligacin legal de realizar el trmite administrativo para la obtencin de la licencia de
posesin y uso del arma de fuego de uso civil, as como la tarjeta de compra de municin,
ambos expedidos por la Dicscamec.
Recurdese que en el caso real al imputado Zavaleta Pajuelo solamente se le ha encontrado
en posesin de una municin, especficamente un cartucho calibre 16, marca GB, sin percutir,
que segn la tesis incriminatoria fiscal no tena conexin precedente, concomitante o posterior
con la posesin de un arma de fuego propia o de tercero, para que potencialmente pueda
representar un medio idneo y suficiente(38) de exposicin a peligro del bien jurdico seguridad
pblica; ello porque el imputado fue intervenido en un mnibus de transporte pblico, sin que l
u otro pasajero tenga el complemento necesario (arma de fuego) para convertir la municin en
un objeto representativo de un peligro para la seguridad de las personas.
No es suficiente, entonces, la simple violacin de la obligacin de obrar por el imputado
consistente en poseer una municin sin la autorizacin previa de la Dicscamec, a efectos de
consumar el tipo delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal; se requiere adems que tal accin
objetivamente est impregnada de una amenaza cierta e inminente al bien jurdico seguridad
pblica, en grado de posibilidad concreta de afectacin a la vida, integridad fsica y/o
tranquilidad de los ciudadanos.
En esta lnea, la mera posesin ilegtima de la municin en s misma resulta insuficiente para el
menoscabo a la seguridad pblica, entendida como la salvaguarda del desarrollo de la vida
comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, es decir, de normalidad.
Resiente a la inteligencia y al sentido comn que una municin, sin el acompaamiento de otro
artefacto que la torne en potencialmente fatal, como un arma de fuego, pueda precisamente
afectar la seguridad y tranquilidad, no pudindose de ninguna manera castigarse al imputado
por comportamientos futuros, eventuales y equvocos mediante la creacin de ficciones de
culpabilidad o simples conjeturas para encuadrar forzadamente su comportamiento como
peligroso para la sociedad.
En resumen, una municin sin el elemento percutor que lo acompae, constituye un simple
objeto contundente, insuficiente por s mismo para causar un estado de afectacin real al bien
jurdico seguridad pblica. Una de las garantas de la presuncin de inocencia precisamente es
que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no
necesitan ser probadas; con mayor razn si el mismo suceso puede ser examinado desde la
perspectiva del favor rei y del principio de mnima intervencin del Derecho Penal.
Respecto al principio de la ltima ratio, y siguiendo a Ral Pea Cabrera(39), tenemos que los
instrumentos de los cuales se vale el Derecho Penal para la proteccin de los bienes jurdicos
como la seguridad pblica, suelen ser los ms severos que otras ramas del ordenamiento
jurdico, como las sanciones administrativas por vulneracin de la Ley N 25054, que regula la
fabricacin, comercio, posesin y uso por particulares de armas y municiones que no son de
guerra (del 19 de junio de 1989).
Por lo que la utilizacin de los mecanismos del Derecho Penal solo debe ser posible cuando la
sociedad no pueda controlar graves conflictos, siendo uno de esos recursos estatales la pena.
Pero esa necesidad no basta para que la pena sea autorizada, sino que debe ser proporcional
y encuadrarse dentro de un mbito legal garantista. En resumen, la funcin pblica que el
Estado asume para, en nombre de la sociedad, poder sancionar (ius puniendi) no es ilimitado,
sino que est restringido por el denominado principio mnima intervencin del Derecho Penal.

Esta amarga necesidad que constituye la pena por las consecuencias que conlleva para el
individuo, hace que solo se recurra a ella como ltima ratio, es decir, como ltimo recurso a
emplear por no existir otros medios ms eficaces.
Recurdese que las armas y municiones en posesin de los ciudadanos sin contar con la
licencia respectiva, es pasible de controles administrativos eficaces como la incautacin y la
imposicin de la sancin administrativa por la Dicscamec. Por ello, la intervencin punitiva
estatal no se da por la sola posesin de la municin (carcter fragmentario) sin verificar en
cada caso el grado de probabilidad (inicial o concreta) de la puesta en peligro del bien jurdico
seguridad pblica, para la configuracin del delito de tenencia ilegal de armas y municiones.
En el caso propuesto, no concurre un elemento objetivo del tipo penal, pues la sola municin
objeto de incautacin al imputado Zavaleta Pajuelo, constituye un objeto inidneo e insuficiente
para poner en peligro el bien jurdico tutelado seguridad pblica en grado de posibilidad inicial o
concreta, por lo que resulta aplicable de oficio la excepcin de improcedencia de la accin, por
la primera causal del artculo 6, numeral 1, inciso b) del CPP, consistente en que el hecho
denunciado no constituye delito, ms especficamente por configurarse un caso de atipicidad
relativa por falta de adecuacin indirecta.
Asimismo, resulta relevante considerar las condiciones personales del imputado: no tener
antecedentes penales, ser iletrado y no haberse acreditado con elemento de conviccin alguno
la complicidad o conexin con los dems imputados, detenidos por la Polica Nacional en
posesin de armas de fuego y municiones.
En suma, el caso concreto del imputado Zavaleta Pajuelo se distancia totalmente de la ratio
legis del delito de tenencia ilegal de armas tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal,
modificado por la primera disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 898, cuya
norma autoritativa contenida en el artculo 2 de la Ley N 26950, justifica el reproche penal de
esta figura delictiva en la erradicacin de la situacin de violencia y de perturbacin de la
seguridad ciudadana, por las acciones de la delincuencia comn organizada en bandas,
utilizando armas y explosivos.
XIV. CONCLUSIONES
No es suficiente la simple violacin de la obligacin de obrar por el imputado, consistente en
poseer una municin sin la autorizacin previa de la Dicscamec a efectos de consumar el tipo
delictivo del artculo 279 del Cdigo Penal. Se requiere adems que tal accin objetivamente
est impregnada de una amenaza cierta al bien jurdico seguridad pblica, en grado de
posibilidad concreta de afectacin a la vida, integridad fsica y/o tranquilidad de los ciudadanos,
pudiendo proponerse la excepcin de improcedencia de accin del artculo 6, numeral 1, inciso
b) del CPP, en razn de que el hecho denunciado no constituye delito, ms especficamente
por configurarse un caso de atipicidad relativa por falta de adecuacin indirecta.
En el caso real analizado, el juez, mediante resolucin nmero dos de fecha 3 de agosto de
2009 declar de oficio la excepcin de improcedencia de accin a favor del imputado Zavaleta
Pajuelo, ordenando el sobreseimiento del proceso en el extremo del mencionado imputado,
conforme a los fundamentos analizados en el presente artculo. La resolucin adquiri la
calidad de consentida al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, continuando el
proceso respecto a los dems imputados.

RN 1317-95-DEFAULT-EMISOR

Tentativa de robo agravado: Inexistencia


[-]
Si el agraviado seala que existe la posibilidad de ser asaltado, tal presuncin no
configura la tentativa del delito de robo agravado.

[-]Datos

Generales

[-]
R.N. N 1317-95
SALA PENAL SALA PENAL
LIMA LIMA
Lima, veintidos de mayo de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, se imputa a los acusados
Jos y Jhonny Milla Estrada, haber pretendido robar al agraviado Hernn Ruz Crispn, en
circunstancias que realizaba cobranzas en el Mercado Asociacin Pachacamac, en
representacin de la Distribuidora El Pa-cifico Sociedad Annima; que, los hechos materia del
proceso no configuran la tentativa del delito de robo agravado, desde que slo hay la
presuncin del citado agraviado cuando seala la probabilidad de ser asaltado, hecho que es
negado sostenidamente por los procesados, por lo que es del caso absolverlos por el indicado
delito, en atencin a lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales (31) : declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas ochentisiete, su fecha nueve de febrero de mil novecientos noventicinco, en cuanto
condena a Jos Henry Milla Estrada, por el delito contra la seguridad pblica tenencia ilegal
de armas de fuego en agravio del Estado, a tres aos de pena privativa de libertad efectiva;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena al citado
encausado por el delito de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Hernn Ruz
Crispn, y manda reservar el proceso contra Jhonny Wilfredo Milla Estrada, por el mismo delito
en perjuicio del indicado agraviado; reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON a Jos
Henry y Jhonny Wilfredo Milla Estrada, de la acusacin fiscal por tentativa del delito de robo
agravado en agravio de Hernn Ruz Crispn; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso;
y de conformidad con el decreto ley veinte mil quinientos setentinueve: ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados por dicho ilcito; y habindose
reservado el proceso respecto del acusado Jhonny Wilfredo Milla Estrada; ORDENARON que
la Sala Penal Superior suspenda las rdenes de captura impartidas en su contra; declararon
NO HABER NULIDAD en los dem que contiene; y los devolvieron.
S.S. IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SANCHEZ
PALACIOS PAIVA; SIVINA HURTADO

LA TENTATIVA DE HOMICIDIO
CONSUMACIN DE LESIONES(*)

CON

Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo(**)


[-]
CRITERIO DEL AUTOR
En el presente artculo, y a partir del Cdigo Penal espaol, el autor aborda la cuestin del
concurso que ha de apreciarse en los supuestos en que el delito de homicidio queda en grado
de tentativa, pero se producen lesiones, problema que se agrava pues los dos tipos
concurrentes protegen bienes jurdicos distintos, pero imbricados en una relacin de
progresin, proponiendo como solucin la del concurso de leyes, aplicando el principio de
alternatividad, completado con el principio de combinacin.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Compatibilidad del dolo de homicidio y el de lesiones?. III.
Tentativa de homicidio con lesiones: concurso ideal o concurso de normas?. IV. Qu
principio del concurso de leyes aplicar?
I. INTRODUCCIN
Pese a cuanto se ha escrito al respecto, distan de estar dilucidadas convincentemente las
consecuencias jurdico-penales de los supuestos, tan frecuentes en la prctica procesal, en que
concurren la ejecucin del homicidio que no alcanza la consumacin y las lesiones
consumadas en el curso de aquella, con unidad de sujeto pasivo. Espero, as y todo, con estas
lneas contribuir a desbrozar el problema que plantea la compleja imbricacin entre ambos tipos
delictivos, objetivo para el que resulta clave resaltar la singularidad de su relacin. Lo peculiar
de esta problemtica confluencia reside en que se trata de dos figuras delictivas que lesionan
bienes jurdicos distintos, si bien vinculados ambos en tanto que se encuentran en relacin
material de progresin, puesto que para quitar la vida se necesita ineludiblemente menoscabar
de algn modo su soporte fsico, esto es, la integridad corporal, bien sea con carcter previo o
prcticamente simultneo al momento de produccin de la muerte.
Hasta la fecha, las propuestas de calificacin penal han oscilado entre apreciar concurso de
leyes (aparente), aplicando primordialmente ya sea la regla de subsidiariedad de las lesiones
con respecto a la tentativa de homicidio (de manera que aquellas solo se aprecian en defecto
de esta) o la de alternatividad (castigndose por la infraccin ms grave, que en ciertos casos
pueden ser las lesiones), por entender que tener en cuenta ambos aspectos incurrira en doble
valoracin de una nica conducta, la de matar; hasta apreciar concurso ideal de delitos, con el
objeto de valorar todo el contenido de injusto del hecho, teniendo en consideracin que en
estos casos se ha intentado lesionar el bien jurdico vida y se ha lesionado efectivamente el de
la integridad fsica.
Quede sentado desde el principio que el objeto de estudio se circunscribir a los supuestos
autnticamente problemticos, aquellos en que existe desde el principio dolo de matar y al
ejecutar la muerte simplemente se lesiona, dejando al margen aquellos otros en que al principio
solo existe dolo de lesionar y el hecho se contina despus con dolo sobrevenido de homicidio
que no lleva a la consumacin, en los que la solucin del concurso ideal parece relativamente
obvia.

El dilema que plantean los casos que nos interesan cabra articularlo en torno a los
siguientes puntos principales:
- Desde la perspectiva dogmtica, el punto de partida reside en desentraar la relacin entre el
dolo de matar y el de lesionar, y en particular si el dolo de matar y el de lesionar se excluyen
mutuamente en todos o en algunos casos, o por el contrario resultan compatibles. En orden a
dirimir esta cuestin resulta decisivo determinar la relacin, ya aludida, entre los bienes
jurdicos a cuya lesin se orientan los respectivos dolos.
Si se opta por castigar solo la tentativa de homicidio, se puede dejar de tener en cuenta que
adems se han consumado lesiones, que a su vez pueden revestir muy distinta gravedad e
incluso aparecer ms gravemente castigadas que la propia tentativa (como ocurre en nuestro
ordenamiento penal con las de los artculos 149 y 150 CP, cualificadas en funcin de la
gravedad del resultado dolosamente causado). Y no se olvide que la causacin de lesiones no
es consustancial a la tentativa de homicidio, pues esta puede acaecer sin dar lugar a lesin
alguna. Lo que resulta imposible de concebir es la tentativa de homicidio que no vaya
acompaada de la tentativa de lesionar (bien que orientada, como medio, a la consecucin de
la muerte). Asimismo, la causacin de lesiones solo resulta consustancial al homicidio
consumado: no cabe concebir el homicidio consumado sin las lesiones que lo materializan.
- En cambio, si se castiga solamente por las lesiones consumadas, en principio se est dejando
de tener en cuenta el dolo trascendente orientado a la consecucin de la muerte, aun cuando
no haya alcanzado su objetivo.
- Ahora bien, aun cuando parece que ninguna de las dos figuras concurrentes agota el
contenido de injusto del hecho, por su parte la tesis del concurso de delitos, a la que daran pie
los dos puntos anteriores, se vera expuesta a la sospecha de doble valoracin. En efecto, si en
el caso de homicidio consumado hay consenso en que no se castigan tambin las lesiones que
han conducido a l, por qu plantearse castigarlas cuando el homicidio ha quedado en
tentativa? Cmo es que entonces resurgen las lesiones consumadas para explicar el
contenido de ilcito global del hecho, sumndose a lo ilcito del homicidio intentado?
- Pero si el dolo de lesionar forma parte indefectiblemente del dolo de matar, no pudiendo
separarse de l, puesto que la causacin del resultado de lesiones tiene por meta el resultado
de homicidio, por qu castigar por las lesiones consumadas cuando se desiste vlidamente de
la tentativa de homicidio, en virtud de lo dispuesto en el artculo 16.2 in fine CP?
- Y si se desiste de la tentativa de un homicidio privilegiado, como el homicidio-suicidio
tipificado en el artculo 143.3, que ha dado lugar a graves lesiones, habr que castigar por
unas lesiones consumadas que pueden exceder en pena al propio homicidio privilegiado
consumado?
Evidentemente, las distintas facetas del dilema originan perplejidad en el intrprete. Puede
ocurrir, con todo, que la solucin tcnicamente ms adecuada conduzca a resultados que
comporten injusticia material, pero entonces la conclusin debe desembocar en una propuesta
de reforma, no en atormentar la sistemtica en aras de conseguir la justicia del caso concreto.
Cabe anticipar que el problema de justicia material puede residir simplemente en el carcter
obligatorio, y no facultativo (como ocurre en el Derecho penal alemn) de la atenuacin de la
pena en uno o dos grados prevista para la tentativa en el artculo 62 del CP espaol.
II. COMPATIBILIDAD DEL DOLO DE HOMICIDIO Y EL DE LESIONES?

Tal como se indicaba al comienzo, la principal clave para desentraar el problema ha de


hallarse en la relacin entre los tipos subjetivos de homicidio y lesiones, esto es, entre el dolo
de matar y el de lesionar. Alrededor de esta cuestin gira la antigua controversia entre la teora
de la exclusin (que afirma su exclusin recproca) y la de la unidad (que mantiene que el dolo
de homicidio incluye al dolo de lesionar como paso intermedio), si bien ambas desembocan,
por distintos cauces, en apreciar que uno de los tipos desplaza necesariamente al otro.
Para dirimir la cuestin, hay que centrarse en el objeto del dolo, en el tipo objetivo. Desde el
punto de vista objetivo, la muerte ha de ir precedida ineludiblemente de lesiones. Cuando el
homicidio se consuma, entre la muerte y las lesiones la doctrina dominante aprecia un
concurso aparente, y aplica la regla de subsidiariedad, en virtud de la cual la muerte desplaza a
las lesiones(1). Se trata, obviamente, del principio de subsidiariedad tcita, aplicable en razn
de que el precepto que entraa una calificacin ms grave, que prev una forma de ataque
ms completa del bien jurdico, desplaza el ms leve(2). O, por expresarlo en terminologa de
Jakobs, del principio de especialidad (en sentido casi sinnimo al concepto genrico de
concurso de leyes) en virtud de intensidad del resultado(3).
Pero a esa subsidiariedad, llmese como se llame, o a sus mismas consecuencias, desde el
mbito subjetivo se puede llegar desde la teora de la unidad o desde la de la exclusin, entre
las que ha oscilado pendularmente en distintos periodos la jurisprudencia alemana, en la
actualidad partidaria de la teora de la unidad(4).
Para la teora de la exclusin, contraposicin u oposicin, ambos dolos se excluyen
recprocamente, de manera que, demostrado el dolo de homicidio, queda consiguientemente
descartado el de lesionar. Como apunta Welzel, entre ambos elementos subjetivos no existe
relacin de progresin, sino que el dolo de lesin en realidad se cifra en el conocimiento y
voluntad de lesionar sin llegar a matar(5). Y viceversa, si se quiere matar, no se quiere solo
lesionar, esto es, no se quiere menoscabar la integridad o la salud manteniendo la vida. En
suma, ambas intenciones se consideran como heterogneas e inconciliables, y que tanto el
dolo de lesionar como el de matar contienen un elemento negativo referido recprocamente al
otro. Como para esta teora la existencia de dolo de matar descarta la del dolo de lesionar, en
los supuestos problemticos que nos ocupan nicamente se apreciar homicidio, sin necesidad
ni siquiera de recurrir a regla alguna del concurso aparente para desplazar la responsabilidad
por lesiones.
Existe una versin restringida de esta teora, que admite la posibilidad de concurso ideal
cuando se da dolo directo de lesionar y solo dolo eventual de matar (que en este caso concreto
no excluira al de lesionar). Sin embargo, esta tesis, en caso de desistimiento del homicidio,
lleva a privilegiar injustamente a quien obr con dolo directo de matar, que no responder por
unas lesiones para las que le falt el dolo, frente a quien lo hizo con dolo eventual, cuyo dolo no
exclua el de lesionar(6).
Ha de reconocerse que la teora de la exclusin resuelve con facilidad los supuestos de
tentativa de homicidio privilegiado (p. ej., homicidio-suicidio) mediante lesiones cualificadas
(uso de armas, mutilacin, etc.), ya que aplicndola el homicidio prevalecera y excluira a lo
subsidiario, las lesiones (en relacin con las cuales no se dara el dolo), pero presenta
problemas en caso de desistimiento de la tentativa de homicidio con produccin de lesiones, en
tanto que aboca al insatisfactorio resultado de negar la posibilidad de responder por esas
lesiones solo porque el sujeto quiso adems matar, aunque luego desistiera de su intento(7).
En efecto, la teora de la exclusin alcanza a solucionar los casos de desistimiento de la
tentativa de un homicidio privilegiado (p. ej., homicidio-suicidio) con produccin de lesiones

graves consumadas, aludiendo al efecto de cierre del tipo privilegiado, al entender que el autor
que desiste no puede resultar de peor condicin(8) que el que consuma el hecho, de manera
que no se respondera tampoco por las lesiones. Como seala Jakobs(9), el homicidio
intentado tiene la misma virtualidad consuntiva que el homicidio consumado, si se tiene en
cuenta la atenuacin meramente facultativa de la pena prevista para la tentativa en el Derecho
Penal alemn.
En general, pues, si est presente el dolo de matar y se producen lesiones, se respondera solo
por la tentativa de homicidio, ya que qued excluido el dolo de lesionar, pero con la
cuestionable consecuencia difcil de encajar en nuestro Derecho positivo de que si se da
nimo de matar, y est excluida la pena por homicidio, debido por ejemplo a desistimiento, no
habra posibilidad de castigar por las lesiones, puesto que el dolo de lesionar queda excluido de
antemano debido a la presencia del dolo incompatible de homicidio.
Para resolver estos casos de injustificado privilegio que supone la impunidad de lesiones
incluso consumadas, Welzel(10) trata de negar la premisa mayor, esto es, la propia posibilidad
de desistimiento, calificando a tal efecto la tentativa de homicidio como tentativa fracasada, con
respecto a la que no cabra la referida causa de exclusin de la pena. De acuerdo con esta
tesis, si el autor quiere matar en el acto a la vctima, y no lo consigue, una vez que, por
ejemplo, ha disparado contra ella o la ha apualado (lesiones consumadas), ya se tratar de
tentativa fracasada, atendiendo al plan del autor y a su conocimiento de las circunstancias (p.
ej., si ya no cabe accin alguna para alcanzar el resultado deseado), porque un dolo imposible
de realizar tampoco es susceptible de abandono.
No obstante, aun aportando un factor determinante de la exclusin del desistimiento, sin
embargo, con l no se alcanza a resolver todos los supuestos, sino que siguen reclamando
solucin aquellos en que el autor ya ha lesionado y sin embargo desiste de consumar el
homicidio, pese a que podra realizarlo sin problemas a continuacin.
As pues, las insatisfactorias consecuencias a que aboca la teora de la exclusin, as como lo
discutible de su premisa de la mutua exclusin de los dolos, han propiciado el que hoy impere
la teora de la unidad, originalmente formulada por Schrder(11), que parte precisamente del
postulado opuesto. Para la teora de la unidad, el dolo de matar no se opone al de lesionar, sino
que constituye simplemente un dolo ms intenso que este, de manera que entre ambos existe
una mera relacin cuantitativa, una diferencia de grado, en tanto que las lesiones constituyen
un paso intermedio hacia la muerte. As pues, dado que las lesiones resultan ineludibles para la
muerte, el dolo de homicidio contiene necesariamente, aunque sea en forma de co-conciencia,
el dolo de lesionar.
Esto cabe ponerlo de manifiesto partiendo incluso del contenido de los respectivos tipos
objetivos: puesto que el tipo objetivo del homicidio comprende el tipo objetivo de lesionar, el
dolo del homicidio (incluso intentado) comprende el dolo de lesionar(12). Dicho de otro modo, la
idea de progresividad presenta tanto una vertiente objetiva como una subjetiva. No es
concebible objetivamente acortar la vida (homicidio) sin causar materialmente lesiones, ni se
puede pretender matar a otro sin querer a la vez lesionarle.
Por eso, para la teora de la unidad, cuando se produce un homicidio consumado, las lesiones
consumadas pueden considerarse que, como hechos acompaantes, entran en relacin de
subsidiariedad, razn por la que resultan desplazadas, pero si el autor desiste de matar, se
castiga subsidiariamente por las lesiones.

Ahora bien, junto a la ntima relacin entre ambos tipos objetivos y subjetivos, tambin debe
resaltarse(13) el aspecto diferencial que presentan las lesiones con respecto a la tentativa de
homicidio, pues si bien el ilcito ms grave encierra al menos grave, sin embargo las lesiones
acaecidas no pueden definirse simplemente como un proceso inacabado de acortar la vida,
porque entonces no se podran distinguir de las formas imperfectas de ejecucin del homicidio,
ni podran adquirir autonoma y resultar castigadas independientemente cuando el homicidio
queda exento de responsabilidad, por ejemplo por desistimiento de su tentativa. La decisin del
legislador de tipificar las lesiones, sin distincin entre las que se agotan en s mismas y las que
deberan conducir al homicidio, estimo que explica la posibilidad de punicin separada.
Con todo, al declarar la compatibilidad de uno y otro dolo, la teora de la unidad abre la
posibilidad de apreciar tambin concurso ideal de delitos, el cual nunca se planteara con su
teora rival, a la que vino a superar.
III. TENTATIVA DE HOMICIDIO CON LESIONES: CONCURSO IDEAL O CONCURSO DE
NORMAS?
Obviamente, desde la perspectiva de la teora de la unidad, los casos en que no llega a darse
lugar a lesiones consumadas carecen de problemas, puesto que en ellos solo ha de apreciarse
tentativa de homicidio, aun cuando se trate de tentativa de lesiones cualificadas. En todo caso,
la tentativa de lesiones queda desplazada por la tentativa de homicidio segn el criterio de
subsidiariedad.
Las divergencias se plantean cuando, en cambio, en el curso de la tentativa de homicidio s se
consuman lesiones, ya que entonces estas pueden adquirir independencia con respecto al
homicidio imperfecto, algo vedado de entrada para la teora de la exclusin. Al respecto, hay
dos posturas enfrentadas: la que defiende que solo cabe calificar de tentativa de homicidio, que
desplaza en relacin de subsidiariedad a las lesiones consumadas (del mismo modo que a las
intentadas); y la solucin diferenciadora, la cual si bien acepta que la tentativa de homicidio
desplaza a la tentativa de lesiones, entiende en cambio que las lesiones consumadas ya no
quedan desplazadas, sino que entran en relacin de concurso ideal.
La solucin diferenciadora sostiene que con ello no se est valorando por dos veces
inadmisiblemente el dolo de lesionar contenido en el dolo de matar, sino que se est teniendo
debidamente en cuenta el desvalor de resultado producido, desde luego abarcado por el dolo
de lesionar contenido en el dolo de matar. Como seala Schrder(14), no puede dejar de
tenerse en cuenta que, adems del intento no perfeccionado, materialmente se ha producido
un dao.
Tambin postula el concurso ideal Jakobs con respecto a las lesiones permanentes de los
224 y 225 StGB (lesiones peligrosas en funcin del medio, malos tratos, etc.), que no solo se
caracterizan por su intensidad, sino sobre todo por su duracin, de manera que son por ello
incompatibles esas lesiones consumadas y el homicidio consumado: uno de ambos delitos ha
de haber quedado en fase de tentativa, y se responde entonces por concurso ideal(15).
Para la tesis diferenciadora, el hecho de que si se desiste de la tentativa de homicidio se
responda por las lesiones consumadas se debe a que el desistimiento no afecta al otro delito
que concurre idealmente, el de lesiones, mientras que cuando concurre un homicidio
privilegiado con lesiones cualificadas consumadas, si no se quiere dejar sin efecto el privilegio
del homicidio, ha de determinarse la exclusin de las lesiones consumadas. Y ello asimismo
cuando el homicidio queda en grado de tentativa, e incluso si se excluye la pena del homicidio
por desistimiento de su tentativa(16).

En contra de apreciar concurso ideal se ha sealado(17) que el homicidio desplaza siempre a


las lesiones consumadas, tanto si aquel se consuma como si queda en grado de tentativa, ya
que al menos en Derecho penal alemn, dado que la pena de la tentativa (de homicidio) solo
se determina mediante una atenuacin facultativa, puede perfectamente agotar el contenido de
injusto de las lesiones hasta con la misma intensidad que la pena del homicidio consumado.
La reciente doctrina espaola se ha hecho eco de la propuesta de Schrder partidaria del
concurso ideal. As, a Farr Trepat(18) le parece interesante la propuesta diferenciadora.
Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac(19) hacen suyo el argumento de Eser en el sentido de que
no se puede castigar del mismo modo el intento de matar causando lesiones que sin causarlas,
y proponen el concurso con lesiones imprudentes para dar cuenta de la doble valoracin que el
hecho merece. En sentido similar, Gracia Martn subraya en cambio que el castigo de las
lesiones cualificadas no captara lo injusto de la accin de matar(20). Tambin Morales Prats
propone, si bien con dudas, la solucin del concurso ideal(21).
Pero es Garca Albero quien ha prestado una atencin ms pausada a la solucin concursal. A
su juicio, no se ha demostrado el solapamiento valorativo al acusar a esta solucin de infringir
el ne bis in idem, desde el momento en que el contenido de injusto de uno de los tipos no est
incluido en su totalidad en el otro. En concreto, entiende que no basta con partir de que ambos
tipos se encuentran en relacin de graduacin o intensificacin (la cual apuntara al concurso
de leyes, y en concreto al criterio de especialidad), constituyendo el homicidio un maius con
respecto a las lesiones, ya que ello no resulta vlido para la tentativa, donde por definicin
falta el resultado letal que puede absorber a la afeccin contra la integridad fsica(22), si bien
tal afeccin expresa un modo de realizacin del peligro para la vida que encierra la tentativa de
homicidio, razn que explica que ambos delitos estn emparentados y entren en relacin, por
tanto, de concurso autntico.
En contra de la tesis del concurso ideal se ha puntualizado que, aun cuando las lesiones
causadas con nimo de matar se pueden valorar fcticamente como lesiones, penalmente
pueden valorarse como puesta en peligro caracterstica de un delito ms grave, el de
homicidio(23), de manera que no es que cuando concurren lesiones consumadas ms tentativa
de homicidio se castigue poco, sino que se castiga en exceso cuando se da la tentativa de
homicidio sin lesiones.
Por eso se ha sugerido que el lugar para ponderar las lesiones consumadas in itinere hacia el
homicidio no es tenerlas en cuenta como un delito distinto, sino en el amplio marco penal de la
tentativa (artculo 62 CP), concebido para valorar sus circunstancias, que permite tener en
cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecucin alcanzado, puesto que
constituyen medio ineludible para intentar el homicidio(24). Cabe entender que el injusto de las
lesiones consumadas queda abarcado por el injusto de la tentativa de homicidio, del mismo
modo que las abarca el del homicidio consumado. En este caso sera aplicable el inciso del
peligro inherente al intento, peligro ciertamente puesto de manifiesto al haberse concretado
en la lesin orientada a la finalidad tpica de matar, y tanto ms cuanto ms graves resulten las
lesiones, pero no en cambio el inciso que alude al grado de ejecucin alcanzado, puesto que
un grado ulterior de ejecucin no comporta necesariamente haber realizado lesiones, mientras
que un comienzo de ejecucin s que puede ya haberlas generado(25).
A la objecin de Garca Albero en el sentido de que al volver a tener en cuenta la consumacin
de las lesiones para graduar la pena correspondiente a la tentativa (antes: para distinguir en
ciertos casos entre tentativa y frustracin) se viene a dar la razn a la tesis del concurso ideal
(que afirma que con el castigo de la tentativa no se estaba agotando el injusto ntegro del
hecho), ha de replicarse que as simplemente se est concretando el marco penal de una de

las dos normas concurrentes, la que prohbe intentar matar, utilizando uno de los criterios
incluidos en la propia norma, el de tener en cuenta el distinto grado de peligro inherente al
intento. Ciertamente no siempre un peligro elevado se traducir en lesin, pero de lo que no
cabe duda es que la lesin efectiva siempre viene precedida de un peligro elevado, como lo
demuestra su produccin:
Con todo, aun situando la pena de la tentativa de homicidio en solo un grado inferior a la de la
consumacin (prisin de 5 a 10 aos), sigue plantendose el problema de que el marco penal
de las lesiones graves del artculo 149 lo sobrepasa ligeramente (prisin de 6 a 12 aos).
Por otra parte, la tesis del concurso ideal presenta el inconveniente de que, al aplicarlo,
siempre habrn de tenerse en cuenta las lesiones dolosas consumadas que se hayan causado
como consecuencia de la puesta en peligro de la vida, y esas lesiones, ejecutadas en todos los
casos con la misma finalidad de matar, presentarn muy distinta gravedad, por lo que darn
lugar a distinto marco penal. Si dicho marco penal resulta superior al de la tentativa de
homicidio, ser el de las lesiones el que se exaspere. Sin embargo, si este resulta inferior al de
la tentativa de homicidio, la pena que habr de exasperarse ser la del homicidio, y en
definitiva se desplegar el mismo efecto con independencia de la gravedad de las lesiones, de
manera que en definitiva no podr graduarse la pena en funcin de la diferencia valorativa
existente entre los distintos tipos de lesiones.
Pero, a mi juicio, el argumento de ms calado en contra de la solucin del concurso ideal se
dirige contra la diferencia de tratamiento que establece para los casos de homicidio consumado
y de homicidio intentado. Como antes se seal, cuando se produce un homicidio consumado
parece haber consenso en que no se castigan tambin las lesiones que han conducido a l, en
aplicacin del principio de subsidiariedad tcita, que veda la apreciacin simultnea de hechos
delictivos necesariamente acompaantes del que determina el desplazamiento. En ese caso,
por qu plantearse castigarlas cuando el homicidio ha quedado en tentativa?, cmo es que
resurgen las lesiones consumadas para explicar todo el injusto del hecho, sumndose al
correspondiente al injusto del homicidio intentado? Cierto que las lesiones consumadas ya no
acompaan necesariamente a la tentativa de homicidio, pero ello solo ocurre en el aspecto
aleatorio de lo efectivamente realizado, no en el aspecto subjetivo, que tambin aqu abarca la
necesaria produccin de las lesiones. Entiendo que si no se castigan las lesiones cuando el
homicidio alcanza la consumacin, porque se entiende que el injusto de las lesiones no aade
nada al del homicidio (especialidad?, consuncin?, subsidiariedad?), el mismo criterio
habra que aplicar cuando el homicidio queda en grado de tentativa, ya sea con respecto a las
lesiones consumadas o a las meramente intentadas. Si la necesidad de tener en cuenta las
lesiones consumadas, adems de la tentativa, se presenta, se debe solo a la discordancia
valorativa derivada de que una conducta que simplemente constituye una fase ejecutiva del
delito-fin (homicidio) pueda resultar indebidamente castigada de modo ms grave que la
realizacin de la propia forma imperfecta de tal delito-fin.
Para ser consecuente con su razonamiento, la tesis criticada debera aplicarse en los mismos
trminos en los casos de homicidio (con lesiones) consumado, as como en aquellos otros en
que no llegan a consumarse las lesiones tambin habra de castigar por concurso ideal de
delitos entre las dos tentativas realizadas, entre la de lesiones y la de homicidio, en tanto que
se debera tener en cuenta el atentado contra dos bienes jurdicos distintos, vida e integridad
corporal. Lo contrario equivaldra a afirmar que las lesiones solo con su consumacin cobran
vida y autonoma frente al homicidio intentado (esto es, dejan de estar consumidas por este),
no debiendo valorarse separada y adicionalmente la mera tentativa de lesiones. Pero la
verdadera razn de que en el caso de las lesiones intentadas no se plantee el concurso ideal
reside en que como no poda ser de otro modo su marco penal no excede al del homicidio

intentado, y no queda por tanto un resto de desvalor medido en pena del que haya que dar
cuenta.
Resulta ms convincente, pues, la tesis del concurso de leyes que la del concurso ideal, que
valora las lesiones por partida doble: como medio para el homicidio y adems de por s.
IV. QU PRINCIPIO DEL CONCURSO DE LEYES APLICAR?
Descartada, por tanto, la aplicacin de la regla penolgica del concurso ideal de delitos, queda
por determinar qu principio, de entre los que apuntan en la direccin del de concurso de leyes,
resulta pertinente. De los lmites tan evanescentes de los distintos principios da idea el hecho
de que en estos casos se ha argumentado prcticamente en favor de todos ellos.
En favor de la regla de castigar por el precepto penal con penalidad ms grave (alternatividad)
se ha pronunciado Mapelli(26), aun cuando subrayando su vertiente orientada al principio
de subsidiariedad, cuando seala que, partiendo de la teora de la unidad (a tenor de la cual el
comportamiento de matar es comportamiento lesivo, y la voluntad de matar es tambin
voluntad de lesionar) el concurso de delitos estara valorando dos veces lo mismo, pues de lo
contrario tambin habra que apreciar concurso ideal cuando se consuma la muerte; pero si se
desiste de matar, puede renacer el comportamiento de lesiones, en virtud de la relacin de
subsidiariedad, si su pena es superior a la de la tentativa. Tambin Muoz Conde postula
aplicar la regla de alternatividad(27).
Por lo que respecta al principio de subsidiariedad en sentido estricto, como es sabido, este
despliega realmente su eficacia cuando el precepto subordinado solo entra en juego en defecto
del principal, el de preferente aplicacin. Por consiguiente, en el caso objeto de estudio
quedara descartada la subsidiariedad expresa y solo podra tratarse de subsidiariedad tcita,
en la que el precepto principal se aplicara preferentemente por constituir una forma de ataque
ms grave o completa al bien jurdico. Pero con razn se ha afirmado en contra de esta
posibilidad(28) que no siempre el homicidio intentado da lugar a una calificacin ms grave que
las lesiones consumadas (se entiende que en trminos de penalidad), as como que resulta
discutible que el homicidio constituya una forma de ataque ms grave y acabada respecto
del mismo bien jurdico que las lesiones.
En cambio, Gonzlez Rus(29) considera irremediable, pero contrario a la justicia material, que
la tentativa de homicidio prime sobre las lesiones cualificadas consumadas, pese a la superior
pena de estas, entendiendo que no es de aplicacin el principio de alternatividad (en virtud del
cual prevalece la aplicacin del precepto que prevea pena ms grave), al ser subsidiario del
aplicable a su juicio, el de especialidad (30).
Ahora bien, si el principio de especialidad supone que los delitos en juego se comporten como
crculos concntricos, de manera que uno de ellos contiene todos los elementos del otro y
algunos ms, siendo las lesiones el crculo inscrito en el ms amplio del homicidio, entiendo
que no podemos considerar que el homicidio rena siempre todos los elementos de las
lesiones, ms la produccin de la muerte como elemento adicional. Desde el punto de vista del
tipo subjetivo, s: el dolo de matar incluye ineludiblemente el dolo de lesionar. Pero desde el
momento en que en la determinacin de la pena se distingue entre la penalidad de los delitos
consumados y la de su tentativa (artculo 62 CP), y puesto que se trata de supuestos de
tentativa de homicidio, esta no presupone conceptualmente la consumacin de lesiones, puesto
que existen tentativas de homicidio que dejan ilesa a la vctima. No cabe hablar, pues, de
especialidad, cuando la tentativa de homicidio puede abarcar tanto lesiones consumadas ms
dolo de homicidio como lesiones intentadas ms dolo de homicidio.

Por su parte, el principio de consuncin indica que el desvalor de un precepto, el ms amplio o


complejo (art. 8.3. CP), incluye o absorbe al que castiga las infracciones consumidas en
aquel, pero por razones distintas a la especialidad o la subsidiariedad. Mir Puig(31) ilustra el
principio de consuncin, en su modalidad de los supuestos en que un hecho
acompaa normalmente a otro, justo con la relacin homicidio/lesiones (se entiende que
consumados ambos). Y descarta aplicar el de especialidad aduciendo que este presupone que
el acompaamiento sea necesario, basndose en el discutible argumento de que el tipo de
homicidio no implica realizar tales lesiones [i. e., aquellas a travs de las cuales se produce] (lo
cual no impide la posible necesidad concreta de dichas lesiones para la propia muerte).
Considero, en cambio, que el homicidio consumado no puede concebirse, no solo en la
situacin concreta, sino tampoco en abstracto, sin la produccin previa o simultnea de
lesiones, porque no cabe destruir la vida sin atentar contra la integridad fsica o la salud, del
mismo modo que no cabe intentar matar sin al menos intentar lesionar. A no ser que Mir se
refiera a que el tipo de tentativa de homicidio no presupone siempre las lesiones consumadas
(tal como acabamos de sealar), sino que solo va normalmente acompaado por ellas, lo que
conducira a sostener asimismo el principio de consuncin para los casos que nos ocupan, los
de homicidio en grado de tentativa con lesiones consumadas. En estos, sin embargo, la
superior pena prevista para el precepto consumido y desplazado (lesiones consumadas)
hablara en contra de aplicar el principio de consuncin.
Jakobs(32), si bien encuadra la relacin homicidio/lesiones entre los supuestos de consuncin
de hechos concomitantes, incorpora el matiz de que, consiguientemente, ha de aplicarse la
regla general de solucin para estos casos, a tenor de la cual quedan al margen del concurso
de leyes las lesiones que se apartan del supuesto normal de homicidio por una cantidad
excesivamente alta de malos tratos o de daos para la salud (ensaamiento, muerte lenta,
lesiones permanentes, etc.). Sin embargo, la realizacin de las lesiones de determinada forma
considero que no determina necesariamente que cobren perfil propio con respecto al marco del
atentado contra la vida, sino que, por ejemplo, el ensaamiento determina ms bien que la
tentativa de delito contra la vida se refiera al tipo cualificado de asesinato, en lugar de al de
homicidio. Y en relacin con las lesiones permanentes, cfr. las consecuencias que se
indican infra.
Descartado, por tanto, el concurso ideal de delitos, hemos comprobado cmo dentro del
concurso de leyes no resulta exento de fricciones apreciar ninguna de las tres relaciones
elaboradas en la ciencia penal, y recogidas especficamente en el art. 8, 1. a 3. . Queda por
analizar, pues, la regla de la alternatividad, aplicable en defecto de las tres reglas debatidas; y
ello incluyendo el principio de combinacin, que tenga en cuenta eventualmente el lmite inferior
del marco penal o las posibles consecuencias accesorias del precepto que quede desplazado
en cada caso.
Como es sabido, la regla de alternatividad o de mayor gravedad punitiva est concebida para
supuestos en que el hecho puede subsumirse indistintamente en una u otra norma, sin que
exista ningn dato especfico de la descripcin tpica que incline la balanza en favor de una de
ellas. Es entonces cuando se recurre a esta regla, que encuentra su razn de ser en el principio
de que una conducta subsumible en determinada norma no puede resultar privilegiada solo
porque adems lo sea tambin en otra norma que prevea penalidad ms leve, si esta no
presenta ningn rasgo de especificidad con respecto a aquella (como, por ejemplo, que
constituya un tipo atenuado).
El concurso de leyes en virtud de alternatividad representa la regla ltima en torno a la que
articular el concurso aparente, que se da cuando concurren varios preceptos, y aplicarlos
conjuntamente vulneraria el ne bis in idem, ya que con la aplicacin de uno de ellos no queda

resto de injusto del que dar cuenta. De sostener lo contrario, en la relacin lesiones-homicidio
se producira el nico caso en el Cdigo penal en que un delito consumiera a otro por
progresin en la conducta lesiva, pero su tentativa, que en muchos casos vendr acompaada
de ese otro delito (consumado), en cambio no. De los dos preceptos concurrentes, tentativa de
homicidio y lesiones consumadas, el primero contempla el injusto total del hecho, ya que el
dolo de matar presupone el de lesionar. En cambio, las lesiones no incluyen el injusto del
dolo trascendente de matar.
Como hemos observado, se dan en estos casos elementos tanto del principio de consuncin: el
homicidio entraa un grado de lesin en progresin con respecto a lesiones, pero cuando la
pena de este supera a la de aquel no puede aplicarse la lex consumens; y del de
subsidiariedad: el precepto de las lesiones solo se aplica cuando no es posible el principal, el
de homicidio; e incluso del de especialidad: el dolo de matar incluye ineludiblemente el de
lesionar, y la tentativa de homicidio incluye como mnimo la tentativa de lesionar.
Al mismo tiempo, sin embargo, no cabe apreciar la aplicabilidad plena y especfica de ninguno
de los tres principios. De manera que queda despejado al camino que conduce a la regla ms
amplia, la de alternatividad, que sirve de correctivo, como ltimo recurso y principio de
recogida, residual, para los casos en que el legislador no ha sabido acotar debidamente el
mbito de los distintos delitos en presencia.
Que es precisamente lo que ocurre en los supuestos que nos ocupan, en que la pena de un
delito (lesiones consumadas) que en muchos casos acompaa como medio a la ejecucin del
tipo de homicidio, supera a la correspondiente al propio delito acompaado en la fase ejecutiva
alcanzada, esto es, a la tentativa de homicidio. Puesto que, en virtud de un defecto de tcnica
legislativa, la responsabilidad de la tentativa no da cuenta penolgicamente por completo del
desvalor atribuido por el legislador al delito-medio cuando, como puede ocurrir con frecuencia,
este s resulta consumado y alcanza la suficiente gravedad, ha de aplicarse el precepto
castigado con mayor pena, el de las lesiones, para evitar que de lo contrario resulte privilegiado
el autor que caus las lesiones precisamente por intentar matar (al que se castigara por
tentativa de homicidio), frente a aquel que solo quiso lesionar, pero no tambin matar. Si el
marco penal asignado a la tentativa de homicidio abarcara al de las lesiones consumadas, el
problema sobre qu tipo de concurso aplicar probablemente ni se hubiera planteado, porque
habra estado claro que se trataba de aplicar el precepto que entraa un ulterior progreso en la
ejecucin del programa delictivo de lesionar para matar. Y ni siquiera la regla penolgica del
artculo 6.2 in fine CP, propuesta, como sealbamos, en la doctrina espaola, de tener en
cuenta en la penalidad de la tentativa el grado de ejecucin alcanzado, permite salvar el escollo
de la superior penalidad prevista para las lesiones permanentes con resultado especialmente
grave del artculo 149.
Cabe establecer una relacin de analoga entre el supuesto planteado y la previsin expresa en
el CP de la regla de alternatividad para supuestos en que concurre puesta en peligro, ya sea
concreta o abstracta, con la lesin (imprudente en ocasiones, pero dolosa en otras) en que
aquella se materializa, como ocurre en los casos en que la puesta en peligro que comporta la
tentativa de homicidio se ha traducido en lesiones consumadas. La regla prevista para los
casos en que los delitos de peligro contra la seguridad vial se transforman en lesin, que hasta
hace poco estableca una regla de determinacin de la pena propia del principio de
alternatividad, ejemplifica ahora, desde la reforma de diciembre de 2007, la tesis alternativa a la
que aqu se mantiene. As, dispone el actual art. 382(33) para determinados delitos de peligro
(descritos en los artculos 379, 380 y 381): los Jueces y Tribunales apreciarn tan solo la
infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior. Es decir, el

rgimen del concurso ideal, que puede explicarse por el hecho de que el peligro afectar en
ocasiones a ms sujetos pasivos que la lesin.
Por otra parte, la regla de alternatividad (corregida por el principio de combinacin con el marco
penal del precepto desplazado) viene corroborada desde otra perspectiva, la de la teora del
dolo alternativo, en particular para los supuestos de lesiones permanentes, precisamente
aquellas cuya consumacin supera en pena a la tentativa de homicidio y plantean el autntico
problema.
Lleva cierta razn Jakobs al plantear, como indicbamos supra, que no puede compatibilizarse
el dolo de consumar lesiones duraderas o permanentes (mutilaciones, privaciones sensoriales,
etc.) con el de consumar la muerte, ya que la razn de la agravacin de aquellas, que no reside
tanto en su gravedad como en su carcter duradero, se opone conceptualmente a
la consumacin relativamente inmediata de la muerte.
Ahora bien, resulta discutible su solucin del concurso ideal para estos casos, ya que la
autntica oposicin se produce entre la consumacin de las lesiones permanentes y la tentativa
de homicidio sin resultado lesivo alguno. En efecto, el dolo de causar determinado tipo de
lesin (p. ej., hacer perder la vista o una extremidad, o un rgano principal) resulta compatible
con el dolo de homicidio, pues el tipo subjetivo de tales lesiones se extiende solo a perseguir la
causacin de un menoscabo de la integridad fsica de esas caractersticas, con la gravedad
que les es propia, pero no a la vez en cuanto a su carcter duradero, puesto que nada impide
que se persiga la muerte casi inmediata lesionando precisamente esas partes del cuerpo, y no
otras. Si, entonces, de conseguir el sujeto su propsito homicida, se considera con Jakobs
que no pudo a la vez querer causar lesiones permanentes, por qu va a cambiar la decisin
sobre los tipos subjetivos solo porque no consiga lo principal (matar), pero s ejecutar en parte
su programa criminal, al ocasionar las lesiones (ahora s permanentes)? Evidentemente, el dolo
de infligir lesiones permanentes no surge de repente debido justo al fracaso del intento de
homicidio. Simplemente, ocurre que el sujeto quiso desde el principio producir esas lesiones,
como medio de gran eficacia con vistas a su fin homicida, y la nota de permanencia viene dada
como consecuencia de cmo se desenvuelven los acontecimientos, al fracasar el plan delictivo
y no sobrevenir en un plazo prximo la muerte. Esta tesis viene facilitada en Derecho espaol
por el hecho de que los actuales artculos 149 y 150 no siguen requiriendo actuacin de
propsito, sino que en principio basta el dolo eventual referido al resultado (apto en principio
para ser) permanente. Nada obsta, pues, a la solucin del concurso de leyes.
En realidad nos encontramos aqu ante un supuesto anlogo a los de dolo alternativo, pues
todo aquel que quiere matar de determinada manera toma en consideracin que, adems de la
posibilidad de conseguir su objetivo, un fracaso del intento puede tener por resultado tanto la
posibilidad de causar solo determinadas lesiones permanentes (lo cual realizara el tipo
consumado de lesiones de los artculos 149 y 150 CP), o bien otro tipo de lesiones, como la de
no causar ninguna en absoluto. Las posibilidades de conseguir la muerte y las de quedarse en
mera tentativa, sin ocasionar ningn resultado lesivo, pueden conceptuarse como equivalentes,
ya que los respectivos dolos coinciden plenamente, y en suma lo que ocurre en la realidad es
una pura tentativa. Queda, pues, como alternativa autntica la de intentar matar, sin ms
frente a la de consumar lesiones permanentes, en el curso de tal intento. Esta situacin se
asemeja(34) a las de dolo alternativo en que sus dos posibilidades, igualmente queridas en el
sentido de la doctrina del dolo, se excluyen mutuamente, tanto en la mente del autor como en
la realidad objetiva. Por ello no resulta adecuada para los casos que nos ocupan la solucin del
concurso ideal, la cual solo sera aplicable a los supuestos de dolo cumulativo, aquellos en que
el sujeto dirige su actuacin a alcanzar dos objetivos tpicos simultneos y compatibles.

La solucin para estos casos de dolo abierto en direccin a dos sentidos posibles pero
mutuamente incompatibles, concordante en buena medida con la regla de alternatividad
propuesta, vendra dada por la que he desarrollado en otro lugar para estos supuestos(35), que
combina la perspectiva anterior al hecho y la posterior a su desenlace. Mientras que desde la
perspectiva ex post, solo puede responderse por un hecho, desde la perspectiva ex ante, de la
consideracin de alguno entre los varios resultados perseguidos y posibles, el contenido de
injusto reflejado en el marco penal debe abarcar desde lo mnimo hasta lo mximo que el autor
se represent como posible. El marco penal debe venir determinado por el ms grave de los
presentes, ya sea el intentado o el consumado (como es este el caso: lesiones cualificadas
consumadas), si bien con la correccin propia del principio de combinacin, con respecto al
lmite inferior del marco penal, ya que no ha de olvidarse que el dolo tambin se extenda al
otro tipo. Hay que dar cuenta de que, como mnimo, el sujeto quiso un hecho de determinada
gravedad (umbral inferior ms alto de entre los diversos delitos) y como mximo otro hecho
distinto, tambin de determinada gravedad (umbral superior ms alto).
La regla de alternatividad se aplicara mutatis mutandis a los casos de homicidio atenuado
(intentado) del artculo 143.3, con produccin de lesiones consumadas, si bien teniendo en
cuenta la concurrencia de consentimiento en las lesiones asimismo como causa de atenuacin
de la pena (artculo 155), puesto que si se consinti en el homicidio tambin se consinti en las
lesiones necesarias para materializarlo. La leve diferencia de pena que, con todo, media entre
la correspondiente a las lesiones graves consentidas y la correspondiente a la tentativa de
homicidio atenuado (consentido), y que determinar la necesaria aplicacin de aquella, de
nuevo ilustra la inadecuada orientacin del legislador hacia el desvalor del resultado. Adems,
esta conducir a que, para los supuestos de eutanasia fallida haya que intentar atenuar o
exculpar las lesiones graves por la va del principio de inexigibilidad.
Asimismo, la regla de alternatividad permite resolver sin fricciones los supuestos de
desistimiento vlido de la tentativa de homicidio, cualificado en tanto que ha generado lesiones
consumadas. En ellos, aun cuando la punibilidad derivada de la norma de la tentativa de
homicidio queda anulada por el desistimiento, y una vez descartados a limine, como subrayara
Welzel, los supuestos en que no cabe desistimiento por tratarse de tentativa fracasada, en que
el sujeto carece de capacidad para consumar el hecho; subsiste no obstante la punibilidad
correspondiente a las lesiones ya consumadas, en la medida en que en parte el programa
delictivo del autor, consistente en lesionar para matar, ha llegado a la consumacin
parcialmente, al haberse alcanzado la fase de menoscabar la integridad fsica o la salud. Y del
delito consumado, por definicin, no cabe desistir.
En casos extremos de causacion de lesiones del artculo 149 el desistimiento del intento de
homicidio carecer, por tanto, de virtualidad prctica, ya que tanto con desistimiento como sin
l se responder por el marco penal de las lesiones. Si injusto es el resultado al que, como
sealbamos, aboca la teora de la exclusin, que prescindira de hacer responder por unas
lesiones cuyo dolo se estima incompatible con el de la tentativa, no cabe negar, desde la
perspectiva de la teora de la unidad y del concurso de leyes, la ineficacia preventiva de un
desistimiento que a efectos prcticos deja de ser, en el caso concreto, causa de exclusin de la
pena.
Pero, qu ocurre cuando se desiste de la tentativa de un homicidio privilegiado, como el
tipificado en el artculo 143.3? Habr que castigar sin ms por unas lesiones consumadas que
fcilmente pueden exceder en pena al propio homicidio privilegiado consumado? Tal opcin
habra de descartarse, por la razn prctica de que en ese caso resultara ms beneficioso
para el autor culminar su obra criminal que desistir de ella, de manera que quedara
neutralizada la finalidad preventiva de la figura del desistimiento. Sin embargo, tal efecto no

llega a producirse, debido a que, como antes se ha indicado, la penalidad correspondiente a las
lesiones causadas tambin se ve favorecida por la eficacia atenuante del consentimiento en
virtud del artculo 155, el cual, si concurra con respecto a la muerte del sujeto pasivo,
igualmente se dio con respecto a las lesiones necesarias para producir tal objetivo. Con todo,
como en el caso anterior, ha de reconocerse que la eficacia preventivo-general del
desistimiento queda en estos casos seriamente comprometida.

TENTATIVA DE VIOLACIN SEXUAL:


NECESIDAD DE QUE LA AGRAVIADA
EVIDENCIE EN EL CUERPO SIGNOS DE LA
VIOLENCIA EJERCIDA
[-]
LA SUMILLA
El certificado mdico no es concluyente respecto a los signos de la supuesta agresin sexual
no consumada. La perpetracin de un acto de violacin debe evidenciar signos que revelen su
comisin (lo que no se requiere en el delito de actos contra el pudor). Conforme al relato de la
agraviada, el encausado habra realizado un concreto acto para ultrajarla que habra implicado
la utilizacin de la fuerza, lo que no se evidencia de manera concluyente del informe mdico.
El informe psicolgico ha consignado una conclusin cuestionable, indicando como diagnstico
la existencia de abuso sexual, es decir, la psicloga ha efectuado un pronunciamiento sobre la
comisin de un hecho delictivo, excediendo los lmites de su conocimiento, pues una
conclusin de ese tipo debe tener como sustento un debido proceso en el que se acten las
pruebas de cargo y de descargo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado: Luis Enrique Palomino Escajadillo
Delito: Violacin sexual de menor de edad en grado de tentativa
Agraviada: Menor de iniciales Y.G.P.B.
Fecha: 5 de abril de 2010
REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado: art. 2 inc. 24 lit. e).
Cdigo Penal: arts. 16 y 173.
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 143-2009-ICA

Lima, cinco de abril de dos mil diez


VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto par el Fiscal Superior contra la sentencia absolutoria
de fojas doscientos siete, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho; interviniendo como
ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores; y, CONSIDERANDO: Primero:
Que, el representante del Ministerio Pblico al fundamentar su recurso de nulidad a fojas
doscientos dieciocho seala que el Colegiado Superior al emitir la sentencia materia de grado
no ha valorado debidamente las manifestaciones, informes y dems medios probatorios
obrantes en autos; que la menor agraviada ha narrado con lujo de detalles la forma y
circunstancias en que el acusado Luis Enrique Palomino Escajadillo ha intentado ultrajarla
sexualmente: que, la responsabilidad penal del citado encausado se encuentra acreditada con
las declaraciones vertidas por la menor agraviada a fojas treinta y dos, por su progenitora
Gisela Barrientos Lapa a fojas diecisiete y ochenta y cinco, as como con el reconocimiento
mdico-legal nmero cero once - dos mil siete - HAN - GORE - ICA - DIRESA - DE, de fojas
tres, de fecha veinte de febrero de dos mil siete e informe psicolgico de fojas treinta y cuatro,
por lo tanto, para que se realice un mejor estudio de autos, la Corte Suprema deber
pronunciar la nulidad de la sentencia absolutoria. Segundo: Que, se atribuye al encausado Luis
Enrique Palomino Escajadillo haber intentado mantener relaciones sexuales con la menor
agraviada identificada con las iniciales Y.G.P.B., de siete aos de edad quien es su hija
biolgica producto de las relaciones amorosas que sostuvo con su ex conviviente Gisela Cila
Barrientos Lapa, entre los aos mil novecientos noventa y nueve y dos mil cuatro, hechos
perpetrados en el inmueble ubicado en el pueblo joven Los Jardines manzana D lote nmero
cuarenta y uno de la ciudad de Nazca vivienda en la cual vive la madre del citado encausado
y abuela de la menor, Andrea Escajadillo Buleje, en circunstancias en que la madre de dicha
menor la dejaba al cuidado de su abuela materna, pues ella tena que ir a trabajar, recogindola
al da siguiente a las siete horas, aproximadamente; que, en tal situacin, el encausado, quien
viva con su madre, en forma reiterada intent mantener relaciones sexuales con la menor
agraviada, para lo cual este sujeto haca que dicha menor duerma con l, es as que hasta en
tres oportunidades Palomino Escajadillo, pensando que su hija estaba durmiendo, la pona de
costado dndole la espalda, metindole la mano por debajo de su pantaln y calzn, sobndole
la vagina, queriendo introducirle el dedo, pero no lograba su cometido, pues la menor se mova;
que al quedarse dormido el encausado, la menor se iba a la cama de su hermanita; que, en la
ltima ocasin el encausado se sac el pantaln y a la agraviada le sac la ropa, queriendo
introducirle su pene en su vagina; que la menor, al sentir eso, se levant, entonces l se volte
y se puso rpidamente su pantaln; que tales hechos se descubrieron el da diecinueve de
febrero de dos mil siete, fecha en la que la madre de la menor estaba en su da de descanso y
se encontraba con su hija en el interior de su casa, manifestndole esta que senta un dolor
intenso en sus partes ntimas, procediendo a bajarle sus prendas ntimas observ que la vagina
de su hija y todo su contorno se encontraba totalmente enrojecida, por lo que al preguntarle
qu haba pasado, la menor se puso a llorar desconsoladamente, contndole que su pap le
haba tocado sus partes ntimas en varias oportunidades y que, adems, duerme con l y que
varias veces le ha sacado la truza y le ha sobado sus manos en su vagina. Tercero: Que toda
sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisicin por parte del
juzgador de un grado de certeza absoluta, respecto a la responsabilidad penal del encausado o
encausados, decisin que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que
sea idneo a efectos de desvirtuar el principio de presuncin de inocencia que le asiste a todo
ciudadano, en virtud del pargrafo e, inciso veinticuatro, del artculo dos de la Constitucin
Poltica del Estado, toda vez que, en caso contrario, el juzgador debe pronunciarse por la
absolucin de la persona procesada. Cuarto: Que, en tal sentido, debe indicarse que, en el
presente caso, el marco de imputacin que se le atribuye al encausado Luis Enrique Palomino
Escajadillo se encuentra circunscrito al hecho de haber intentado ultrajar sexualmente a su
menor hija identificada con las iniciales Y.G.P.B cuando esta contaba con siete aos de edad;
que, para tal efecto, el representante del Ministerio Pblico ha considerado como material

probatorio de cargo para sustentar su acusacin, los siguientes elementos: a) el mrito del
reconocimiento mdico-legal de fojas tres, debidamente ratificado a fojas ciento seis, en el que
se concluye: signos inflamatorios en genitales externos, no signos de violacin (...); b) la
declaracin brindada por la menor identificada con las iniciales Y.G.P.B. ante la autoridad fiscal,
obrante a fojas treinta y dos; c) la declaracin de la madre de dicha menor, Gisela Cila
Barrientos Lapa, ante la autoridad fiscal a fojas diecisiete, y durante la etapa de instruccin,
obrante a fojas ochenta y cinco; d) el informe psicolgico practicado a la menor presuntamente
agraviada de fojas treinta y cuatro, debidamente ratificado a fojas setenta y seis, en el que se
concluye (...) abuso sexual (manoseo e intento de violacin) (...). Quinto: Que, al respecto,
debe indicarse que del anlisis en conjunto de tales instrumentos probatorios no es posible
concluir de manera fehaciente e inequvoca sobre la responsabilidad penal del citado Palomino
Escajadillo, toda vez que estos no resultan idneos a efectos de corroborar los cargos
imputados; en efecto, la menor presuntamente agraviada no ha concurrido a sede judicial a
ratificar su declaracin prestada ante la autoridad fiscal, lo que se entiende debera ser una
actuacin probatoria necesaria e importante para los intereses de la parte agraviada, esto es, la
madre de la menor ha debido procurar la asistencia de la citada menor para la realizacin de
dicha diligencia, a efectos de otorgarle mayor contundencia y firmeza a la tesis acusatoria;
adems, el certificado mdico-legal de fojas tres, debidamente ratificado a fojas ciento seis, no
resulta concluyente respecto a los signos de la supuesta agresin sexual no consumada, esto
es, al verificarse la posible perpetracin de un acto de violacin deberan existir signos que
revelen dicha conducta del agente activo lo que, por ejemplo, no se requiere en el delito de
actos contra el pudor, ello en funcin a que de acuerdo a la narracin de los hechos efectuada
por la menor, el encausado quiso introducir su pene en su vagina, lo que no consum, pues ella
se habra despertado; en dicho orden de ideas, se entiende que habra existido por parte del
encausado un acto concreto para ultrajar a dicha menor, sin embargo, no resulta factible
concluir por la responsabilidad penal del encausado si tal conducta que habra implicado la
utilizacin de la fuerza no se evidencia de manera concluyente del mrito del citado informe
mdico; asimismo, en cuanto a las declaraciones de cargo prestadas por la madre de la menor,
Gisela Cila Barrientos Lapa, y que constan a fojas diecisiete y ochenta y cinco, se debe referir
que obran en autos las copias de hasta cinco procesos judiciales por violencia familiar entre el
encausado y la madre de la menor, tal como se advierte de fojas ciento setenta y dos a ciento
ochenta y uno, lo que implica y pone en evidencia la mala relacin que estos tenan, y que en
todo caso resulta ser un signo evidente de sus relaciones conflictivas; por ltimo, en cuanto al
mrito del informe psicolgico de fojas treinta y cuatro, debidamente ratificado a fojas setenta y
seis, debe precisarse que se ha consignado una conclusin por dems cuestionable; en efecto,
la psicloga que suscribe dicho informe ha indicado como diagnstico (...) abuso sexual (...),
es decir, ha efectuado un pronunciamiento concluyente sobre la comisin de un hecho
presuntamente delictivo, excediendo los lmites de su conocimiento, pues una conclusin de
dicho tipo debe tener como sustento un debido proceso en el que se acten los elementos de
prueba de cargo y de descargo; en todo caso, el Colegiado Superior orden que a nivel del
juicio oral se practique una nueva evaluacin psicolgica a la menor, la que, sin embargo, no se
pudo realizar por falta de inters de los familiares de esta, tal como se ha consignado en el acta
de fojas ciento ochenta y ocho, cuando se seala: (...) asimismo, apareciendo del informe de
secretara que se le ha entregado directamente a los familiares de la agraviada el oficio
destinado a que sea sometida a un examen psicolgico, a pesar de ello no se ha efectuado,
demostrando poco inters en efectuarse dicha diligencia, adems, que en la audiencia se haba
dispuesto el apercibimiento de prescindirse de dicha prueba, por lo que la Sala dispone de
conformidad con el Fiscal Superior que se prescinda de la referida evaluacin (...); por lo
tanto, en virtud a las consideraciones expuestas, es de concluirse que no existe elemento
probatorio idneo que pueda desvirtuar el principio de presuncin de inocencia, es ms se
advierte de autos que el encausado Palomino Escajadillo a lo largo de todo el proceso ha
negado su responsabilidad penal sobre los hechos denunciados de manera enftica, en tal
sentido, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a ley, deviniendo en

inatendibles los agravios expuestos por el Fiscal Superior. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos siete, de fecha dieciocho
de diciembre de dos mil ocho, que absolvi a Luis Enrique Palomino Escajadillo de los cargos
contenidos en la acusacin fiscal, por delito contra la libertad sexual - violacin sexual de
menor de edad en grado de tentativa, en agravio de la menor identificada con las iniciales
Y.G.P.B., con lo dems que al respecto contiene dicha sentencia; y los devolvieron.
SS. RODRGUEZ TINEO; BIAGGI GMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARN
DEMPWOLF; NEYRA FLORES