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Capítulo III

AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I. Concepto
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino
porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según
unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad 117; según
otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior
o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía
frente a la ley penal y así su mayor perversidad118 o su mayor peligrosidad
delictiva119. Este último es el criterio del Código Penal (art. 41) 120.
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es específica.
En caso contrario, es genérica. La reincidencia es ficta si basta la condenación
anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la
pena. Este último es el sistema que sigue el Código Penal a partir de la ley 23.057,
que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa
el más efectivo contraimpulso respecto de la recaída en el delito, atiende al
efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa
de libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena (art. 50, párrafo I o ley 23.057)121.
116 HERRERA,

La reforma penal, p. 539; NUÑEZ, II, 474; SOLER, II, p . 72; FONTÁN BALESTRA,

III, § 6 1 . .
117 CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p. 133 ("Opúscoli", 5a ed., vol. II, p . 125).
118 Proyecto de 1891 ( I a ed.), p. 97.
119 IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pénale, Torino, 1908, ps. 152 y 162.
120 MORENO, El código penal y sus antecedentes, t. III, p . 99.
121 NUÑEZ,

Las Disposiciones cit., p. 218.

3 18 LA PENA

II. La condena anterior
La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.
Dictada en el país tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser
federal, nacional o provincial, y, antes de la comisión del nuevo delito, debe estar
firme, por no admitir recurso alguno122. Dictada fuera del país, la reincidencia
también es real, porque sólo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero.
En este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal
extranjera pronunciada por razón de un delito castigado, en el caso concreto,
con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la
ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, según la ley argentina,
dar lugar a la extradición del condenado. La condena extranjera y el
sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias
o certificaciones auténticos expedidos conforme a las leyes del respectivo
país .
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisión o reclusión) de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como
autora o partícipe de un delito común, previsto por el Código Penal o las leyes
que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado
o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisión.
Además de los delitos mencionados en el párrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas
las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente.
No debe ser impuesta por conversión de otra, v. gr., de la multa 124.
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria
anterior, sino que ésta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia
que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisión preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el párrafo I o
del art. 50 y, además, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.

. 126 NUÑEZ. p. cit. p. Doctrina Penal. Finalmente. 219..P. es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena no se cumpla bajo el rigor propio de la ejecución penitenciaria 125.SJ. 125 NUÑEZ. 903..049). por un lado. CARLOS ALBERTO TORRES. 124 NUÑEZ. 123 NUÑEZ. p. 50.S. 1985. 24. sólo se puede hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido un indulto parcial o una conmutación de la pena o su libertad condicional. 226. nota a la sentencia del 30/X/984 del T. inc I o . aministiados o previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar. la pena por un delito común castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia. La enumeración es taxativa. 108. 715 y sgtes. Reincidencia: un caso complejo de interpretación de la ley penal (art. n° 38 del 9/6/998. p. que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente .El tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos mencionados porque. cit.REINCIDENCIA 3 19 El régimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la pena. 126 bis JS¡UÑEZJ 0b. ob.. Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institución militar. 224 y sgte. 125 I^NUÑEZ.J. ob. porque. requiere que a los efectos de las penas de prisión y reclusión se compute la prisión preventiva. no concurre el nuevo delito exigido por el art. donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdicción militar se extiende a los delitos en general (C... p. Las Disposiciones cit. La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional. art. El T. 224. Piensa que la tesis reposa en una interpretación analógica in malam partem. cit. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6 1 . por un lado. en el art. p..J. la redacción del artículo. Reincidencia y prisión preventiva. en el art. 320 LA PENA Los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad en el momento de cometer el hecho. 1996. p. 13/XII/984. párrafo 2°. p. por sent. también. porque el lapso de cumplimiento queda determinado automáticamente125 bis. 2a ed. ob. 50. IV El nuevo delito El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad. A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos políticos. ley 23. no pueden oponerse a cargo de su autor 127. porque el Código Penal. ob.. no de cumplimiento. 225 y sgte.. 4.049)126bis. Córdoba. p. 220 y sgte. concurre una causa de justificación o de inculpabilidad o una excusa absolutoria126. 361 y sgtes. p. M. a favor del autor. ni los cometidos por menores de 18 años de edad (C. No basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena. cit. alude a forma de computar. además. desde que a los efectos de la declaración de reincidencia. 127 NUÑEZ. V Delitos excluidos A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por delitos políticos. que de por sí excluyen la posibilidad del planteo de la cuestión. en cuya nota 110 señala que la ley. nada dice que pueda inducir a pensar lo contrario. Cba. quedan equiparados a éstos los delitos por causa política. Doctrina Penal 1984. cit.. cit. ha reiterado la tesis de que debe computarse la prisión preventiva. también D E LA RÚA.278 en cuanto dispone. En contra ZAFFARONI. cit. cit. 50 del Código Penal). 5o de la ley 22. 221 y sgte. Semanario Jurídico 529. de J. Semanario Jurídico n° 1199. Ley 23. Esta regla no ha derogado el art. Los delitos amnistiados han quedado borrados como antecedente y. p.M. cia (ley 23. como sucede en el caso de la obtención de la libertad condicional. 220. p. ob. si. exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (C.. § 3 o). Cba. Marcos Lerner Editora Córdoba. que implican una ofensa a un bien de naturaleza política. p. 122 NUÑEZ. cuál debiera ser el lapso de privación de libertad admisible. Cuestiones de ReincidenAGRAVAMIENTO DE LA PENA . sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes. 108.057).. ob. art. Por consiguiente. 24. ob.. por ello. tampoco dan lugar a reincidencia. 63.

que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena impuesta. es corrido y sólo puede ser interrumpido por la comisión de un delito. última disposición) no es. y en cuanto. en el caso de segunda. según el caso). debiendo.. la prueba de cuya existencia. 127 bis NUÑEZ. la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas. en realidad. declare reincidente al condenado129.P. También. 128 NUÑEZ. 53. La reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida (art. por lo que la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera. Prescripción de la pena La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la declaración de reincidencia cuando. párrafo segundo) en el establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto 131. IX. 2 y 3). 228. ob. El término. CARRERA. sino de cantidad de antecedentes. sino que en el caso de reincidencia múltiple impone la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.Concepto Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23. o sea.REINCIDENCIA 321 VIII. "A los efectos de la reincidencia. cit. ob. que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años (art. La reincidencia. Reclusión accesoria130 A. cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad. 268. que se le aplica al reo en razón de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. dispone que si el menor fuera juzgado por delito cometido después de esa edad.057. por no ser "primera condena". cuyo término por ser específico frente a los plazos de caducidad de su registro del art. a través de la demostración de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o cinco. AGRAVAMIENTO DE LA PENA . 228. esto es.. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia. ¿Caducidad y extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?. incs. hubiere transcurrido un lapso igual al monto de prisión o reclusión impuesta. sino simplemente declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado.P. también. siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C. Efectos La reincidencia. 2 o párrafo129 ter. DANIEL P. VIL Condición de reincidente Una vez que el delincuente ha adquirido la condición de reincidente ya no la pierde por el transcurso del tiempo. lo que no acontece en los supuestos de reincidencia múltiple. cuando es múltiple. tal. 41)129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. de extinción. 51 C. a efectos de considerarlo reincidente127 bis. 52 no la agrava. p. cit. que no dependen de plazos. 227. a partir de su cumplimiento. queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias. Se trata de la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripción del estado de tal. ob. con arreglo al principio de la unidad sistemática". p. de personas que en el momento de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintiún años (C. en caso de primera concesión.. además de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualización de la pena (art. la mera primera reincidencia ya agravaba la pena. el principio de vigencia fuerza a acatar. 14). p. las sanciones impuestas por aquellos hechos podrá ser tenidas en cuenta o no.. tiene su propio régimen de prescripción. el nuevo art. La del artículo 5 es una excepción reservada para los casos de juzgamiento de menores de edad. iniciarse un nuevo término 128.por hechos que la ley califica como delitos. 52. la condenación condicional. 126 [Ley 17. determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. 52. por otro lado. VI. cit. porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se dé la condición temporal del art. sino una verdader a pena de reclusión. 27. entonces. Semanario Jurídico n° 857. . 129 NUÑEZ.711]). 4 o párrafo). nota a fallo. 50. p. Civil.

esto es. p. ob. FLEISS. 52 del código penal ("Revista de derecho". Teóricamente la indeterminación no equivale a perpetuidad. y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia. 52 del código penal ("Revista penal y penitenciaria". 492. párrafos I o y 2o. deben mediar. 502. lo que se debe declarar en la última condena. 85). 2a ed. C. que pueden ser a reclusión o prisión.P. pues su término debe 133 NUÑEZ. 134 NUÑEZ. Las Disposiciones cit. 237. sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. por única vez. p. Dadas las condiciones establecidas por el art. Suspensión de la accesoria La imposición de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria. la que está dictando el juez. cit. representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple. 52. Motivación. sino la no aplicación de ella inicialmente. 1945. Liberación condicional135 La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. preexistir. La "última condena" en el caso de la reincidencia múltiple.. Nos.Esta medida de seguridad accesoria a la última condena. 130 NUÑEZ. Reclusión accesoria del art. p. pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede133. 129 <cr D E LA RÚA. siendo una de ellas mayor de tres años. Las condenas. 52. Código Penal Argentino. La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada. No es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado. 31/34. II. A.. FLEISS.. fundamento y alcance de la reforma del art. 917. las siguientes penas anteriores: 129 bis MARCHIORI. Sobre el art. porque esa declaración no es constitutiva del estado de reincidencia del reo. 52 del código penal ('J. 52. 64.. 322 LA PENA a) cuatro penas privativas de la libertad. 135 NUÑEZ. sino que es declarativa de ese estado en razón de que aquél ha cumplido el número de condenas requeridas por la ley. cit. 1944. p. Las mujeres cumplirán la accesoria en establecimientos especiales (C. siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de caducidad (art. 7). Véase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA. vale decir. porque ellos debe cumplir su condena en prisión y sometidos sólo a la clase de trabajo especial arreglado a su condición física ( C E . 132 NUÑEZ.. B. La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. Procedencia Para que proceda la reclusión por tiempo indeterminado. deben haberse cumplido sucesivamente. la suspensión puede ser revocada o casada por el juez ad quem. En cada caso deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 51. de tres años o menores. dejarla en suspenso. 13). FINZI. GONZÁLEZ MILLÁN. Doct. D. o b) cinco penas privativas de la libertad. fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 1943. cit. p. citada en nota n° 128. p. la medida es de aplicación obligatoria. 8) (132). ob. 131 Según el texto primitivo del art. p. en el momento de la última condena. 236 y sgte. aunque con soluciones de continuidad entre ellas. p. 51). Aplicación de la libertad condicional a los delincuentes habituales que cumplen la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en un paraje de los . sino que los tribunales pueden. no es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son mayores de sesenta años. 237. Sec. la reclusión debía cumplirse "en un paraje de los territorios del sud". Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la primera reincidencia múltiple como en una ulterior 134.. Si falta o es insuficiente la debida fundamentación. 26. 197). ob. no multiplica el número de éstas a los fines de los incisos I o y 2 o del párrafo I o del art.". Habitualidad y reincidencia cit. ODERIGO. II. El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificación de penas..

2a disposición). sólo pueden terminar de la misma manera. A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artículo 13. El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la reclusión accesoria. La "libertad vigilada" es reiterable. sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad 138. Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad condicional". Pero. La libertad definitiva es irrevocable139. § 2o. . § Io. Nros. 53. 1943. El otorgamiento de ella. la liberación condicional es revocable por la violación de cualquiera de las condiciones del artículo 13. párrafo I o . La falta de fundamentación anula la resolución137. 2a disposición). 15). 483). que implica la observancia de los reglamentos carcelarios. § Io. Ia disposición). El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberación condicional. según sea el resultado obtenido en el período de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato. sino igualmente. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones. mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional 136. la indeterminación de la medida accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las penas privativas de libertad. La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 2a disposición). el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla. su predisposición para hacerlo habitualmente.REINCIDENCIA 323 estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la imposición de la medida o sanción. verosímilmente. 53. § 2o. también. previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sanción accesoria. p. 29 y 30. después de transcurridos cinco años a partir de la media noche del día de su reintegro al régimen carcelario anterior (art. es una facultad del tribunal que condenó al penado en última instancia o le impuso la pena única. el tribunal. R.territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria. pues si ha sido revocada por otra causa que la comisión de un delito. Esta se la concederá o no. 53. podrá otorgarle al condenado la "libertad condicional". siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido. 13 del Código penal. Empero. el condenado la puede solicitar nueva mente en las mismas condiciones anteriores. pues la ley lo obliga a fundar la decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. según el Código Penal. demostrando no sólo su aptitud para desempeñar un trabajo lucrativo sino. a la de una institución o persona digna de confianza (art. Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria. el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional. b) de que no constituirá. podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior (art. AGRAVAMIENTO DE LA PENA . salvo que no sólo es admisible el sometimiento a la vigilancia de un patronato. 53. un peligro para la sociedad. pero en forma facultativa para el tribunal. 53. cuya revocación es obligatoria si el penado comete un nuevo delito o viola la obligación de residencia (C. institución o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art.