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~;iu lI:! l:.'H.:ILlsiva responsabi lidade dO(5) s('u (s) ;lIIlo r(l.;s ),

Toda a reprotluçao desta obra, po r fOloe6pi;, n\l Olltro <Iu:llq ue r
pTllccsso. sem pré via OIulori/.m,:;i o escrita do Fclilor. é ilícita
c pil~s í

Related Interests

c1 de pnx.:edimcnlo j udicia l contra o iufr.n.:tul".

fliblioteca Nacional de Por(uf(a/ - Catalogaf'iio fia Publicação

ROPPO, Enzo, 1947­
O co ntrato.
ISBN 978-972 -40- 3647 -2

CDU

347

L Mais do que um prefácio , CSle texto pretende ser uma justifi­
cação,
Com e fe ito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um
autor, uma o bra pertc nce nte ao tempo da s ua juventude (linha 30
anos quando a e screvi; a gora te nho o dobro) carece, de alguma
form a, de uma ju stificação, Tanlo mai s quando
livro trata de um
lema como
contraiO, que no, 30 an os após a primeira ediç ão da
obra ( 1977 ) conheceu Iransformações pro fundas,
Grandes linhas de evolur,:ão c de mudança atra vessaram, nestas
três décadas, o domínio do contrato, redesenhando os se us contornos
c re slitllindo~no!': uma imagem tio facto juridico bastanl e diferent e
daquela do passado, Tudo aconteceu e om hastanle rapidez., precipi­
lando- se sobretudo na última década d o sécul o XX, Na prim e ira
"arle do sé culo passado encontram-se aqueles a qu e m John Reed,
referindo-se" Revoluç ão de Outubro, des ig nou como os <<lO dia,s
que transformaram o mundo». O e speciali sta e m direito c ivil poderia
falar sohre os ,, 10 anos que transtonnaram o conLraIO», a ludindo às
ITansformações '"11adurccidas l1a década de 90 do século XX.
Ape nas alguns hreve~ come ntário~.

°

2. O contraio e uropeizou- se. Hoje já não é possível pensar no
conlrato em termos puramente doméstic os . na lógica re strila d o
orue numento nac ional único . Hoje é possível , e mesm o obri gatório,
[alar sohre um direito europeu uos COnlnltos.
Um direito contralual e ur opeu. que é um dire ito formalm e nte
«comunil ,íri o», porque surge, em larga medida , d as dircctivas. dos
re gulam e ntos e cios pl a nos de acção dos órgãos do go vern o da
União, em vez. de eme rgir das sente nças do Tribunal de Jus tiça; e é,
ao mes mo tempo , um dire ito «comUIll» , na medida em que não é

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/) rt:{c1,·ú,

_ ________C
CJ--'-C_
O/lln,,'c"c' _______ _

gl:.rildo so mente por via institucional, política ou burocrá ti ca, mas

t,,,"hé m - de um modo menos formalizado, mas não menos eficaz ­
" tr" VÓS Li" circui to das trocas c ulturais, da ci rcu lação transfronteiriça
Lios modelos , das elaborações académicas e através das interacções
e ntre os protagonistas das profissões legais.
E obriga eada juris ta europeu a voltar a discut ir as tradições da
.SII" própria famOia jurídica e a abrir-se às tradições das ou tras famíli­
as. Desse modo, por exemplo, os civil lawyers perg unta m-se se na
perspectiv a de um direito dos contratos ha rm onizado à esea la
(;lImpei" ex istirá ainda cspaço para um in strumc nto ex trema me nte
nohrc na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato;
:lO IlW S HI( I

temp o, os ju ristas da commnn la w aprendem a famili ari ­

I,n r- sl.'

l"( H1Vivc r com um a cate goria tão incompreensível ao seu

ç <I

S\,: II Stl CO IllUIll. l'Oll1n <I tia « boa

fé».

~ . () l' onll'Uln torn ou-se um
du~

objecto e um

in~ tru me nto

essencial

1)UI(t,cus de fff"f"ke/ regula/iofl, que visam opore m-se às práti cas

InlkonC(I, rcnei: li s. às assimetrias informativas e a outras «falhas do
rI , ~rl'n dll .. .
A çrlllçõo e " enorme expansão da categoria dos «contratos do
con~ urn lt l u r» s~o apenas o exemplo mais visível. M as existem ou tras:
c.lcRcle (I crc' cente interferência entre o direito dos contratos e a di sci­
1"11 1111 IITlli/r u.###BOT_TEXT###quot;/. 11 a tenção, cada vez mais acul.ila nte, dada aos re la<:io­
Jl II III .;nlos co nt rat uais entre emp resas com desigualdade de barganinR
IUllver. c ~ emergência de novos sectores importantes, antes desconhe­
,idos (basta pen sar nos contrato, do mercado financeiro).
4. E estes fen6menos, por seu lado, geram posteriore, transforma­
do contrato significativas.
De um ponto de vis ta ,s istemático regista-se a crescente fragmen­
tação do facto juríd ico, ou, pe lo menos, a perda de central idade da
figura e da discipli na gera l do contrato, concebida de modo unitári o.
Avança , de modo prepotente, uma lóg ica anti-unitária, plllfali sta e
multipolar, que prefere pensar no «cont rato» como numa ga láxia de
diferentes tipos o u classcs de contratos, cada um com a sua di sciplina
diferenciada da dos outros tipos ou classes.
~ões

5

Do ponto dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a senSI­
bil idade para o problema «da justiça co nt ratua!». Cada vez mais
frcquente me nte pede-se ao legi slador e ao intérpretc que sa iam da
lógica segundo a qual - repe tindo as palavras de Georges Ripe rt - O

«cnntractuel» é automaticamente sinóni mo de <<juste»; e até mesmo
que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econ6­
mico do contraIO.
S, Tudo isto está bem presente nos que escrcvem sobre o contrato
com um pé no ftm do sécul o passado (e do milé nio!) e outro no
início deste .
E foi sobre tudo isto que tentei e u próprio tratar, nos trabalhos
em maté ria de co ntrato, que ti ve ocasião de produzir nestes últimos
anos: desde o livro /I Cont ratlO (Giuffre, M ilão, 2001 , pág. XLl­
- 1066), até à coleeção de e nsaios intitu lada 11 ContratlO dei Duemila
(2' ed. , Giappichcl li , Turim , 2005, pág . XIl-1 25) e à d irec~ão do
Tra ltalO dei COfl/ralto (volumes l-VI , Giuffre, Milão, 2006).

6. M as tudo isto não exist ia (o u pe lo menos nã o com ta nta
evidênc ia e prepotência) nos anos 70 do século XX e, w nsequen te­
mcn te, o me u ve lho Contralto desses anos não O pode abra nger.
Mas, e ntão, porquê propor uma reedição do livro, num mome nto
c num cenário que arriscam fazê-lo parccer irremed iavel me nte obso­
leto?
Pc nso que ex iste uma razão. Um livro deve ser avaliado com
base na missão que lhe é atri buída, o u, se se preferir, com base nas
suas ambições. As ambições do me u velho Contratto eram limitadas,
ass im como e ra li mi tada a missão visada. O trabalho não pretende ­
nem nunca pretendeu - oferecer uma representação comple ta, analí­
tica e actualizada do direi to contratual, mas sim, si mplesmente, pro­
por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método,

uma abordagem, um ,nado de se aproximar do jacto jurídico e das
suw; regras. Uma obra com um objec ti vo tão modesto - elementar,
«de base» - está, talvez, me nos exposta ao impacto das mudanças e,
deti nitivamente, me nos sujeita ao enve lheci me nto; talvez conservando
durante ma is tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena
função de guia «de primeiro nível» no mundo do contrato.

Daí que. que a complexidade se afere em graus: p"nindo das grandes linha s. • lo DClC lllhl'o ele 20()R 1.~~--------- Fste ". o de contrato­ reflectem sempre uma realidade exterior a si pr6prios. se nos limitarmos a considerá-lo numa dimensão exclusi­ vamente jurídica . uma função instrumental. de situações econ6mico­ -sociais. desig­ nando-os de forma sintética. os conceitos jurí­ dicos .-. Bem pelo contrário.reito. dotada de autónoma existência [lOS textos legais e nos livros de d. de relações. progressi­ vamente poste riores e mais evolufdos. O DIREITO DOS CONTRATOS VINCr:NZO Ro ppo 1. () cOI/{ralo .ivo nada mai s do 'Iu e isto: acompanhar quem estuda o fac to jurídico no primeiro 11'01. Creio. na sua essência ínti­ ma..e entre estes. dos elementos de fund o da realid ade in'luirida. uma disciplina jurídica complexa. com eficácia suficiente . uma re". mesmo a uma di stânci a de FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS ] () lHlO. uma série de principias e regras de direito. E tenho a audácia de pensar qu e pode ainda reali­ zaI' esta funç. se torne necessário tomar em atenta consideração a realidade econó­ mico-soda1 que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução ."i.0 do seu percurso de aprendizagem.-. Contrato-operação económica e contrato-conceito jurídico ·«Contrato» é um conceito jurídico: uma construção da ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir. O meu pequeno Contralto não tem como objcct.lldade de interesses. certamente.. A OPERAÇÃO ECONÚMICA.. um mundo complexo: muito mais compl exo do yue tuu o o que emerg e de um livro CO rno meu pequeno C O"IriIl/O . O CONTRATO.-- . para depois acumular estratos de conhecimento.. forn ecer-lhe as coordenadas CAPITULO I gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e aprofundamento. relativamente aos quais cumprem. Mas como acon­ tece com todos os conceitos jurídicos.como se tal constituísse uma .r ealidade autónoma.1 . para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos.ã(J.. no entanto. de diversas ma­ neiras.. também o conceito de contrato não pode ser entendido a fundo. em primeiro lugar.(..

consequentemente. evidentemente. Como demonstração. na sua materialidade. civ . no sector da produção automóvel». da qual representa. a aquisição ou a troca de bens e de serviços. 1448.nulo por contrariar um principio Fflnção c I'volu. abstracta. colocando-se.). por exemplo. constituem mesmo uma realidade govemada pelas suas próprias regras. Esta formalização jurídica dá vida a um fenómeno que está indiscutivelmente dotado.° cód.8 o contrato científico-jurídica: todas aquelas situações.s consequências legais que o sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras efectivamente aplicadas pelos juízes. portanto. com vista e em função do arranjo que se quer dar às operações económicas. o «negóci-o . já se nos não afigura identHicável com um conceito pura e exclusivamente jurídico). civ. justamente. ou então. pos­ suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim. de uma autonomia própria. bem como o ressarcimento dos danos (art . por assim dizer. basta reflectir sobre um certo uso da linguagem comum. 1418 . empregue para designar a operação económica loul courl.° cód. o contrato-conceito . as relações.° e 1343. que me permitirá ganhar alguns milhões » ou então: «com o contrato Fiat-{. O contexto em que propo­ sições similares são formuladas é. de o. de molde a atribuir à palavra «contrato» um significado que prescinde de qualquer qualificação jurídica pontual. atra­ vés das normas legais. não faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do direito. onde quer que se fale de «contrato» (o qual. a palavra «contrato» ~. (Neste sentido. cognoscível.itToen esperava-se acelerar o processo de integração e concentração monopolist-a a nível europeu. civ. directa ou Jllcdiatamente . 1428. quando se diz. quando se usam expres­ sões correntes. liga à efectivação de uma certa operação económica. nesta sequência.é. fala-se de contrato na a<:epção técnico-juridica do vocábulo. o invólucro ou a veste exterior.e se. ao contrário. No âmbito desta.) ou é .como sinónimo. e isto para aludir às implicações e à. por assim dizer. Mas se isto é verdade . fora de toda a formalização legal.explícita ou implicitamente.çã o lúst ó rit.) ou pode ser anulado . assim ainda . as sentenças. 1453 . como de algo diverso e distinto . como já se referiu. consequentemente. entendido. e prescindindo da qual resul­ taria vazia..por erro (art.. contudo. dotada dos seus próprios estatutos lógicos. que determinado contrato é rescindível por lesão (art. incompreen5ível: maUs preci""mente. aqueles interesses reais que estão em jogo.é claro .num plano diverso . se pode e se deve falar do contrato-conceito jurídico.com o termo «contrato . das doutri­ nas dos juristas . de toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência jurí­ dica. em suma.° cód. aquelas relações. civ.p eração eoonómica. no plano lógico. das sentenças dos tribunais. Assim.:a do direi to dos contrat os 9 de ordem públic a (conjugação do dispostc nos arts. os interesses que constituem ti substância real de qualquer COJltrato ·p odem ser resumidos na ideia de opemção econórnica. De facto. ao invés.) ou fund amenta . segundo um seu universo próprio de conceitos e de categorias.por não ter sido regularmente cumprido . ·dos interesses que no âmbito das operações económicas se querem tutelar e pros­ seguiT. 'pa-ra indicar as elabo­ rações doutrinais construídas _pela ciência jurídica sobre aque­ las normas e aquelas regras . do género: «concluí um contrato muito vanta­ joso. mas mais aquilo que podemos chamar a sua formalização jurídica . as mais das vezes.para a ideia de operação económica. IÔ o que acontece. As situações. Nestas hipóteses . as doutrinas que acabamos de referir. Em contextos linguísticos diferentes.de vez em quando operada.quando s e diz que a moderna categoria do contrato tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusna turalistas holandeses e alemães do século XVII.um pedido judicial destÍ!Ilado a obter o seu cum­ primento ou então a resolução.do contrato-operação económica. falar de contrato s if! niIica sempre remeter . no plano da fenomenologia económico-social. igualmente verdade que aquela formal'ização jurídica nunca é construJda (com os seus caracteres específicos e peculiares) como fim em $i mesma.° cód. e não iden­ tificável pura e simplesmente com este último . mas sim com vista e em função da operação económica. não se referem tanto as operações económicas concretamente realizadas na prática. e. porque as normas. por exemplo.

capaz de secundar as exigências do capit/lllismo nascente. com maior precisão. exclusivamente redutíveis à eperaçãe eco­ Ilómica. conveniente oferecer-lhe a possibili­ dade de o anular.. acaba-se. e ntendendo-se. de qualquer modo. e. e ·p or isso é cancelada. de vez em quando e_celhidos para confo'r mar. nos ter­ mos dos arts. obser­ vundo: a) que o contrato-conceito . que rela­ ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos.: a especificação introduzida cem e adjective "patri­ menia]" vem justamente confirmar. na qual parece opertuno decompor o conceito de que nos ocupamos: operação económica .10 o PU/1('do e c\loluçãn hiSldrica do di r'eit n do.con­ trato . 1. mas têm em relação a esta uma certa autenemia. na sua materialidade..que o contrato é a veste jurídico-formal de ope­ rações económicas.das regras e dos .. signi­ fica considerar que certa operação levada a cabo por parti­ culares. entre si. 1321. tedavia. Quer dizer: a operaçao econó­ J. em sede de definição. cód.contrariedade com a ordem pública. isto é como conquista da ideia de que " operações ecenómicas pooem e devem ser reguladas pele d Ire ito. que " exprime de vários modos. cada um dos seus termos.princípios . o contrato. E ainda. E agora o momento de clarificar melhor o sentido da "cquência proposta (operação económica . geral de cenceite de contrato. portanto. O centrate-cenceite jurídico e e direito des contrates não.ca idónea para lnl Fim. ao mesmo tempo.cordo de duas ou mais partes para cons­ tituir. em consequência disso. como conjunto .° e segs. um certo contrato é anulável por erro. per fim. são. uma relação jurídica patri­ monial. por aludi·r ao papel que determinado grupo de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da época. como . tt ". o facto de um ·dos contraentes ter aceitado concluir aquele negócio por ignorar. E assim. o contrato opel'a exclusivamente na esfera do económico.jfica cem todo o «a. O assunto pode >ser melhor ilustrado com uma referên­ cia a alguns dos exemplos acima dados. uma articulação de termos. seriam pensáveis abstraindo dela. e não.1 cabo.°. O iden­ (. não pode haver também contrato. Além disso.contrato . duma certa maneiTa. com força de lei. portanto. sancionar com a nulidade um contrato.jurídico e o direito dos con­ t ru los são instrumentais da operação económica.'j contratos co ntrato jurídico resulta instrumental do contrato-nperação económica).d. civ. correndo o risco de . muito sumariamente. ou conhecer mal . ioo. Contrato e circulação dA riqueza Até aqui procedemos à identificação de uma sequência. E quando.2. como formaliza­ Çn o jurídica daquela. . que no art. que. querendo-o. o complexo das operações económicas efectivamente levadas . portanto. e come construção. o direito dos contratos. conflitua com determinados interesses ou objectivos económico-sociais. em vez dos benefícios esperados.i reito dos contratos). a operação cconómica teve para o mesmo um signiDicado e um valor diversos daqueles que tinha em mente.fun­ cl onalizado a determjnados fins e a determinados interesses ­ . Isto res ulta claramente do próprio código civil. que llma i'l1ioiativa que não se configure como operação económica. da categeria científi. desta forma. por .substracto real necessano Imprescindível daquele cenceito. Dizer que. Disse-se . salva­ guardar. regular eu extinguir.ação ecenómica. e que. Donde se conclui que onde nao há ope­ . aquele ins­ tlluto jurídico. algum dos seus elemen­ tos fundamentais. para dar um certo arranjo . 1428. que se pretende. se fala do contributo das escolas setecentistas do direito natural para a elaboração da moderna teoria do contrato. entre eles se estabelecem. também no rIano da evolução histórica. constituem (1 s ua veste fermal .direito dos contratos.histerica­ ment e m utável. significa formalizar. identificando. resolver um contrato por incumprirnento equivale a sancionar o facto de uma troca económica não se ter podido realizar efectivamente por uma das partes mão ter entregado ou feito aquilo que havia pro­ metido entregar ou fazer. e sobretudo as relações que. em termos jurídicos. não pode constituir matéria de um contrato. b ) que.corretar-lhe prejuízos. formulando certos princí-pins de organização das trocas e das outras actividades merC/llntis e forjando. um complexo instrumental ideológico e operativo. indicou-se.

A qualificação duma operação COmo «(operação econ6micEI. Pense-se na hipótes. existem autênticas operações económicas.falar de «operação eco­ h6mlco •.procura do lucro. a ceita.e m CIl\lO QS lr'\llho ao senso comum .objec­ tivamente . um juízo a exprimir~se em termos rigorosa~ mente obj. não tenham sido encaradas pelos seus desinteressados autores: no primeiro caso. «operação económica»? A pergunta não é. inde­ pendentemente daqueles que possam ser. aliás . do prov.de arte e não possuindo todavia meios para procoder 80 seu restauro. Esta elaboração (que identifica a operação económica . Em hipótesf). no entanto. com pesar.. transferências de riqueza. e providas de um valor de mercado obj ectivo. de utllidades eco. pelo código Ivl l.eniente. de modo algum.'0S utilitaristas. separar-se tempo­ rnrlnmonlc do quadro. estamos em presença igualmente de con l.implesmente. nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição dos ap reciadores . no segundo. pode dizer-se que existe operação económica . «emprestando-o » por um certo período umo Ba lcl'in em loToca do compromisso desta de restaurá-lo do oxpO-lo ao p úblic o.onde existe circula­ ção da riqueza. previstos e disciplinados.com fenómenos d e circulação objec­ tiva da riqueza. » implica. segundo a acepção cor­ rente. subjectivamente.a transferência de riqueza correspondente. sem mais. atribuição de utilidades econômicas sob a forma de execução de um trabalho de restauro e de concessão da db­ ponibilidade temporária de uma obra de arte. representa. com a relevância ·de uma intenção sub­ jectiva de natureza especulativa. moral. como tais. mas gravemente dete­ riorado.e ito pessoal). actual ou potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro {naturalmente. pareceria até inconv. em concreto. que tende a identificar o «econômico») com o que con­ cerne à . ao ceder um apartamento.5 como estas.12 o Fmv.c em que o mem­ bro de um grupo político. Quais são então essas características objectivas? Muito . pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer um bom negócio ». a remover da esfera do «económico».objectivamente . desprovido de sede oficial. e portanto «não económicos». não utilita·r istas e não especula­ tivos. existe . Uma operação é ou não é .ou então empresta­ um seu apartamento. determina sempre. falando de «riqueza» não nos referimos só ao dinheiro e aos outros bens materiais. no contexto. Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par­ tir do momento em que se note que. assim. nos dois exemplos dados.promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em benefício de alguém. não pode ser excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser movido . assim vistas as coisas. uma riqueza verdadeira e própria como adianta melhor se verá). cultural. E trata-se. Compreende-se agora. que o simples senso comum tenderia. embora exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro­ mover a educação artística e o gozo estético da generalidade dos cidadãos. para além do intuito '5ubjectivo de favorecer a actiwdade e a difu­ são dos ideais do próprio grupo político.ectivos. de prestações de bens e de serviços normalmente of'e!'ecidas e 'procuradas no mercado. todavia . ». e não subjectivos.uma operação económica .e portanto possível matéria de contrato . ainda que não sejam «coisas» em sentido pniprio: nestes termos.matéria do contrato . para destinar às reuniões ou às outras actividades do grupo. mas consideramos todas as «utilidades» susceptíveis de ava­ liação < € :onómica.-a los. tanto no primeiro cam o no segundo caso. até a . se reflectirmos na indiscutível exis­ tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse­ guir interesses e objectivos de natureza ideal. uma especificação: que significa.eração económlcEl. para o promissário. conforme apre­ ~ 13 sente ou não apresente as suas características objectivas. ou então no caso em que Tizio. em si. de inicia­ llvu lo modns na base de impulsos e i'ara a satisfação de inte­ r0l808 ludo Trl l. injustificada. como tal. no contexto em que nos movemos. por uma renda muito baixa . que. pro­ prietário de um quadro de grande valor. E no entanto não há dúvida que. os moti­ vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la (e que bem podem ser. a operação. mesmo que. dá em locação. por impulsos e finalidades de ordem ideal. qualificar uma iniciativa como «op. independentemente do facto de o autor pros­ .nómicas.:t1o e l!lIo1uçiio hislÓl'iCíI do direito dos cOl1tratos contraio o ponto requer.

pat:rimonia. de facto. a um mecanismo típico de circula­ ção da riqueza. 1173. em larga medida. ou não. Parece.). fazendo fé em autorizado. sendo certo que o resulcado objectivo do contrato deve. prevalecem largamente a lógica e a exi­ gência da correspectividade. ou então a difundir o seu comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade e a convicção de se obrigarem legalmente. um interesse não econômico (mas sim . precisamente.jdeal. os contratos. 769. também existir con t'rato: assim. de resto. que COJ1sHtui o neoessário substracto do contrato. estes não são con­ tratos.s. Nas origens do direito dos contratOs Parece lícito pensar que. o aspecto de relações de mercado: nestes. de progressiva «captura »das operações econ6micas por parte do direito. o conceito que vem resumir esta realidade complexa. civ. remontar a tempos . no sen tido em que estamos habituados a entendê-los. e a bater-se . ao invés. s ubjectivamente.Ji. ela permite-nos.' estabelece. 1174.numa palavra. se Tizio e Caio se comprome­ tem reciprocamente .dade» requerida pelo art.stos e as suas conse­ quências) a um sistema de regras cogente. até então subtraídos . portanto. bem pode . A doa­ ção é um contrato porque realiza uma operação económica. de transferência sem correspectivo. a «dádiva» teria sido o modo mais antigo. o art. não existe operação económica no sentido que precisámos. cultural). sinteticamente. uma clara confirmação nas próprias normas de direito positivo italiano. ao contrário. e se dá vida. numa qualquer forma de Circulação de riqueza. fenômenos de expansão do . Não queremos evidentemente dizer que.pelo triunfo desta. por parte de órgãos ela colectividade .prosseguir.3. ainda que não patrimonUll. por exemplo. E «contrato» é. De tal modo que. não linear.' cód.. em primeiro lugar. por outras palavras. por isso. como categoria lógica e instrumento da sua formalização jurídica.14 o contrato seguir. 1321. 1.se assumem obrigações a favor de outrem. segundo os valores do mercado. que se tal não se verifica. cuja observância fosse even tualmente assegurada. moral . são. que «a prestação que forma objecto das obrigações deve ser susceptível de avaliação econômica e deve corresponder a um interesse.' eM civ. o art. Bem pelo contrário. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga­ ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con­ tratos: dr. «por espírito de liberalidade»). justamente porque falta a ". e realiza uma operação económica porque. do credor».tal como as opera­ . onde as relações entre os homens assumem. em suma numa operação económica. pretende simplesmente dizer-se que seria arbi­ trário reduzir O conceito de operação económica ao de «troca».mesmo por acto formal. até com o uso da força . matéria . compreender que também a doação seja um contrato {como de resto expres­ samente se conclui do texto ela lei: art. historicamente anterior às trocas caracterizadas peja correspectividade (MareeI Mauss) . direito a governar outros comporta­ mentos humanos. do direito dos contratos 15 investi gadores de etnologia e de antropologia cultural. por outro lado. da «troca de equivalentes». a forma originária de circulação de riqueza. através dela (em­ bora sem correspectivo.de aquisição mais recente. por necessidade intrínseca do sistema económico. consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa susceptível de expressão pecuniária. enquanto sempre existiram operações económicas (actos materiais de transferência de riqueza).a conservar para sempre a sua crença política comum. submetê-Ias ao direito." cód. e. Isto significa.possível e conveniente sujeitar as operações económicas (os seus pressupo. justamente. de facto. assim. escrito e assi­ nado . intentos especulativos) encontra. excluindo o acto gratuito. civ. Além disso. nem pode. Função c evolução füstó rioo. Esta conclusãopermite-útos confirmar. históricos » o emergir da ideia de ser .l. ao invés. assim como outros conceitos jurídicos exprimem. os actos gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais impor­ tante das transferências de riqueza. Com isto. que aquele que cele­ bra um controto. falta uma qualquer forma de trans­ ferência de riqueza. sobre­ tudo no ãmbito dos ordenamentos capitalistas. se transferem direitos ou .

sancionando e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âmbito destas. é certo. mais do que por força de um mecanismo propriamente jurídico.pouco evoluído. da ideia de uma relevância jurídica específica da promessa em si. rpor exemplo. na consciência dos h omens) se afirma a ideia assinalada. ao quaJ reconduúr a pluralidade e a v·ariedade . Igualmente significativo é o panorama do direito inglês (common law) medieval. e~a justamente o ncgotium. e neste sentido. pela sua difu- FurlÇao e evolução his tórioa do direito dos contratos 17 são e peJa importância assumida na praxe. Também aí.). graças à afirmação de um espírito jurídico mais evoluí. etc. Para usar uma fórmula elementar e um pouco sim­ plificante.altura.. como se costuma dizer. fora. Numa tal penspectiva. Existia. mas só porque tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no corpo.cionalização dos compúrtamentos e das relações humanas .16 o contrato s:ões económicas . e. que a progressiva jurisdi.com o esquema do «con­ trato inominado» . ainda evanescente e. Só mais tarde.p luralidade indeterminada de operações económicas. aJiás de acordo com uma tendência rprópria do espírotc jurldico primitivo e . de modo cada vez mais completo.. em "irtude da "forma» entendida. em te rmos de agrupá-las num «instituto» próprio.constitui um processo que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilizaçãú. Num tal sistema. como . onscquen te mente.nos termos em que hoje a concebemos . não exis­ tia a ideia de contrato como figura jurídica autónoma e instrumento IegaJ institucionalmente preparado para revestir as operações económicas.e em . de mútuo. De resto. resultavam vinculativos. Se uma pro­ messa fosse mal cumpüda ou não fosse cumprida de todo. do contrato enquanto tal. já não é possível . na origem.p osição era tutelada pelo direito. pode dizer-se que. portanto. ao cabo de uma longa e tormentosa evolução.do. um instrumento jurídico provido de relevo autónomo e não imediatmente identificado com esta ou aquela operação económica.p articular. em rigor. eram considerados merecedores de tutela jurídica. em termos de larga aproximação. por assim d izor. para o que nos inte· ressa. as operações económicas para ó . um esquema formal no qual se enqua­ dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes. aquilo que era tido imediatamente em consideração. o acto de circulação da Tiqueza (sob a forma de venda. interessa m ai~ enLlinciar a existência.das operações económicas. nessa . naquele sistema. ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro­ priedade). e assim colocadas. elevar o contrato a categoria autónoma do pCna{\fficnto jurídico.considerar as regras em matéria de con· I nl lO cnda vez mais oopecíficas face às 'l"elativas a out. a ideia do contrato como fonte autónoma e causa de sancionamento jurídico da promessa. de depósito. em Jinha de principio. o promis·sário podia fazer valer as suas razões com uma acção ex delicto: por outras palavras. de locação. Foi só na época justinianeia. eram reconhecidos alguns contratos tipicos.bilB c para o domÍJl·io do direito. das operações económicas . a operação oconó­ mica sobrepunha-se ao contrato. não tanto como instrumento Iegal.ato» como nool to j ud·dico . não é difícil encon­ ti OI' exemplos que documentem semelhantes momentos ou pusllgens da evolução desse mesmo Her histórico. num «espaço vazio de direito». Se é possível afirmar.ras f1au rlll . e ao mesmo tempo . No direito romano clássico.um instrumento capaz de dar veste e eficácia legal a uma . não existia .uma figuro geral de contrato. se afirmaria. mais do que " s u a formalização jurídica. não autónoma da operação económica na sua materia­ lidade. correspon­ dentes a outros tantos negócios (l1Jegotia) que.ado um contrato e o contrato fora violado pela contraparte.ao seu império. como veste legal típica das operações económicas.ridico geral. de um iter histórico orientado complexivamente no sentidú de atrair.ou pelo menos não é possível nesta sede­ indagar e identificar o preciso momento histórico em que na organização social (e. a sua . com a stipulatio.invólucro ju. consequentemente.o que é de grande lrl'lpo l'ldncla pa ra a definição do status do «contr. mas «como oeri­ mónia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli­ gioso» (GO'l"la). que se chegou a delineau. Para além disso. 2 . submetendo-as às suas 1'081'08 vincula tivas. absorvia-o. não porque tinha sido celebr.

este seu crescente .18 o co ntrato IA. «os operadores económicos preferem contar com a «pala­ vra de <:avalheiro» dada com uma simples carta 'informal ou com um aperto de mão ou. conserve. indissoluvelmente ligado ao de operação económica (a:inda que em certo sentino.ncia e sobreposição entre operação económica e contrato. pelo . Isto depende. uma relevância autónoma).seja testamentária seja legítima .como se viu . cada vez com mais vigor. não permite que se possa. .al nos neve­ remos deter mais adiante. a subtrair-se. ainda hoje. em que operações econômicas que juridicamente . o contrato é em geral um instru­ mento legal. digamos . mais do que recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra­ tos. Donde res ulta a possi·bi-lida-de de um desfasa­ mento entre contrato e operação económica. Entretanto. destes fenômenos. Mas isto não signif.e não só no plano de uma indagação histórica . O concei. mais concreta­ mente. entre par­ ticulares e o ente público. então.sobre -a qu.a rnente reconhecida. como já se assinalou e como melhor se especificará. Stewart Macaulay expôs os resultados de um reconhecimento empírico da praxe comer­ ciaI seguida por cinquenta empresas de Wisconsin na gestão das suas relações de negócios recíprocas. com a «honestidade e correc­ . portanto. de d ar ao complexo das formas -de circulação da riqueza um arranjo racional.não ·p arece possível <.:>rogressiva jurisdicização das ope­ rações económicas.possa realizar-se mediante contrato. porque destinadas a prosseguir certos interesses e finalidades particulares. e a·s sim. enquanto o direito italiano vigente..inar). Aqui limitamo-nos a fornecer. uma exenupli./I1 çãu e evuluçci. mas podendo em alguns casos existir . na base de valorações e de opções em certo sentido «arbitrárias ». . em tais casos. que .p anticulares de forma não contratu.p or via contratual.l. à disciplina que lhe corresponde. de país rpara país (tanto assim é que. a recusar a veste legal oferecida . esta . mais precisa­ mente. não casual e não arbitrário . o mecanismo da tribu­ tação. dispor dos próprios bens paTa depois da morte. outras hipôteses existem.ficação concreta. tem de reconhecer"5e que. Num estudo de 1963. se encontre sempre uma perfeita adcrê.aquela operação econômica. por exemplo. por exemplo. acolhendo no art. na esteira de inves­ tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu­ dioso norte-americano. por vários motivos. enquanto o inverso não é necessariamente verdadeiro. numa época em que tal exigência aparece desenvolvida no máximo grau. em geral. 458.iáveis com o andar dos 'tempos. e é . no âmbito dos diversos sistemas juridicos.fazer-se contrato» . o qual pode julgar conveniente que determi­ nadas transferências de riqueza ocorram de forma não contra­ tual (fiquem submetidas a um regime jurídico diverso do dos contratos). a constatação de que a correspondência entre os dois termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se .ontestar. Os fenómenos a que aludimos derarn ocasião.que constitui evidentemente uma resposta à exigência mnnif-estada. civ. tendem.a das «relações contratuais de facto» .direito alemão vigente).- . também o me<:anismo de sucoosão mortis causa .-. isto é.p oderiam constituir matéria de contrato. trans­ ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual. no âmbito da organização social. em vária medida.o histórica do din'itn dos contratos 19 . à elaboração de uma figura e de uma teoria . das orientações lato sensu polí­ ticas do legislador.pelo conceito de contrato. E a conclusão foi precisamente que.i ca que. mas não o único ·ÍJ1strunnento legal da circulação da riqueza: no ordenarnento 4taLiano. em relação a esta.. tendmn a ser efoctuadas de fOPITla não contratual. num grande número ne casos.' cód . con·t ingentes e var. Mas se.to de contrato está.operação cconómica sem contrato.contrato sem operação económica. ou. e transferência de riqueza de forma não contratual realiza. é O próprio sistema jurídico posi­ tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza Ft. em suma. também.realiza uma transferência típica de riqueza entre . hoje. e. significativa­ mante intitulado Non-contractual Rela/ions in Business: A Pre­ liminary S/ud y (Relações não contratuais no âmbito das rela­ ções negociais: um estudo prelim.evidencia wna tendência historicamente delineada. Circulação da riqueza em formas «não contratuais» Como se -disse. o princíp io da proibição dos pactos sucessórios. no direito continental.esta possibilidade era reconhecida pelo direito italiano medieval.:>ositiv.

'). através de faltas de cumprimento ou de comportamen­ tos incorrectos que suscitariam reacções e retaliações econó­ micas do <parceiro prejudicado. e. renunciando.1469. e. por assim dizer. pode­ r iam ser evitadas com uma solução da controvérsia. eram no c6digo anterior contempladas em sede da disciplina das obrigações: por exemplo a condição (arts.. sem dúvida. de outro modo.'-1311. qualquer que seja a amplitude e a real dimensão de um tal fenómeno de «fuga ao contrato » (matéria de uma indagação que aqui não pode. no c6digo vigente estes são mais que o triplo (ar!. cada vez mais imponente e minuciosa: limi­ tando-nos a um aspecto. ao desejo de não prejudicar as boas relações de negócios com a contra­ parte.que algumas das matérias reguladas no c6digo de 1942 em sede de disciplina geral do contrato. a cláusula pe. profissionais ou ainda de outro gênero­ entre os empresários que tomam parte na troca ou entre os componentes das suas organizações empresariais. -1217.m Clio e evolução his tó rica do d ireito cios cmflratos 21 tos na conclusão dos negócios.'). igualmente unívoco.endo simplesmente supérfluo. observa-se que.nal (arts. porq ue «as suas funções são assumidas por outros instru­ mon l OS> (especialmente em conexão com o progresso técnico­ ·denl lfico . não mediada pelo direito dos contratos e pelo seu aparato coercivo. interv ir n a hipótese da sua não actuação. Por outro lado. consideremos que enquanto no velho cód. não . dando vida a uma disciplina legal.eI e san­ c:ionávcl em juízo. articulação . em determinadas . sobretudo. . o emprego do con­ trato e do direito dos contratos.p arece delinear-se no sentido de uma crescente complexidade. Muca ulay indica a circunstância de.'-1139. deliberadamente e in limine.esmo quando o negócio implica exposi­ ção a riscos não menosprezáveis».ltuoções. ao interesse em conservar.bem mais neces­ sário ainda no âmbito de econoonias . Irecusam formalizar este último numa veste contratual completa.') (') . «extralegal».até rr. não pode dar vida a um contrato válido e eficaz. O direito dos contratos Em todo O caso. de um incremento das próprias dimensões quantitativas . co nvenientemente. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral eram 42 (arts . ser tentada). por vezes. e. substituir as legalmente previstas pelas regras de direito contratual (sanções ligadas. os responsáveis por algumas empresas confirmaram recorrer habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operação eco­ nómica que. deterioramento ou rotura a que o exercício de uma acção legal intentada para fazer valer o contrato geralmente conduz.como é justo . 1. sociais. (lL1uis as razões de uma tal «fuga ao con trato »? Por um iooo.5.do sistema de normas jurídicas que regulam o contrato em geral e cada tipo de contrato.relativas normal­ (1) A proporção não resulta alterada significativamente mesmo ·tendo em conta . assim. arrisca-se frequentemente a determinar r esultados contraproducentes e antieconómicos: lentidões e retardamen­ Ft.20 ~:ão o contrato comum» .e. legalmente reconhecív. 1157. no quadro das relações econó­ m icas entre as partes coenvolvidas.pessoais. rigidez e escassas margens de adaptação ao imprevisto na sua execução.'. exposição a elevados custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri­ bunal os direitos contratuais.'). ou com a expansão da prática seguradora).'). à subsistência de relações extracontratuais de natureza vária . a nulidade e a rescisão (arts.'-1171. a valer-se dos instrumentos jurídicos constituídos pelo conceito de contrato e pela disciplina respectiva. 1321. o incremento sofrido pelas normas . ou por­ que <existem muitas sanções não jurldicas eficazes» capal<es de. em particular.f ortemente competitivas). E de longe superior é. mais em geral. Um iter histórico. O contrato e o d ireito dos contratos aparecerem omo desnecessários a um desenvolvimento profícuo das tro­ U. Inclusivamente. 1098. sequer.'. pelo direito de Wisconsin. . neste sentido. e que. 1209. 1300. por assim dizer. repete-se que o processo da sempre crescente «contratualiza­ ção » das operações ecanómicas parece corresponder a urna linha de tendência historicamente irreversível. activar o complexo mecanismo sancionatório cons­ tituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente governar todo o desenvolvimento da relação. por exemplo. uma boa «repu tação no mercado » . civ.

a representar a sua mera tradução jurídico-formal.i disciplina vinculística das locações urbanas: trata-se. com a Lei n . se estabeleceu.ndência . se querem tutelar. Não faltam exem­ plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com a expressa finalidade de conseguir objectivos de política econó­ mica de dimensão mais ampla.provoca «um movimento expansionista no apare1ho produtivo . motos e automóveiS). multipJicar-se e complicar-se. para dar uma nova feição (que poderá -illote-se ­ ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade polí­ tica e ·social e da sua adequação às exigências da nossa agri­ cultura) à or. cuja expansão . Basta recordar que. relativamente à vend·a a prestações de determina. impondo-se uma soma mínima a pagar no momento da conclusão do contrato e um 'p razo máximo para o pagamento do preço global: isto com o fim declarado de reduzir o volume de tais vendas.requência e importância .car outros.da operação econ6mica que lhe corresponde. também elas. Resulta claro. destinada a satisfazer deter­ minados interesses e a 5acrifi. o risco de expõr o sistema económico. entre proprietários de casas c de inquilinos.como COlIlSta ·do preâmbulo da lei .dos bens de consumo (elec­ trodomésticos.s.ensu. com isso mesmo se interpõe na dialéctica entre procura e oferta de habitações. desta forma.trat os 23 O.' 755 de 15 de Setembro de 1964. . de troca. Pense-se na complexa disciplina inovadora dos contratos agrários. de quando em quando. . correndo. impõs-se a necessidade de dar a esta uma veste autónoma e um regime legal próprio: o que foi feito pelo código de 1942. deste modo. que é toda­ via acompanhado de uma te.e conómicas relevantes ao nível de um sector de mercado importante como o da construção .do.por f. .p ara a redução da pou­ pança». 1559.o 22 contrato mente a tipos particulares de contrato .de 1964 e ill. uma in t""r­ vcnção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder .contidas em leis especiais. antes. de facto. O fenómeno explica-se facilmente a partir do momento em que se reflicta na multiplicação e complexidade das operações económica. contribuindo. tende a incidir sobre as operações econ6micas (ou até sobre a sua diJiâmica complexiva).:\Js: as regras jurídicas que disciplinam os contratos corres­ pondentes àquelas operações económicas devem. (Por exemplo: na legislação a'n terior não "slava previsto e disdplinado O contrato de fornecimento. amiúde. Intro­ duzida Itália com as Leis n . em COJ1flito com estes. que a disciplina legal dos cunlratos -IOJ1ge de limitar"se a codifi·car regras impostas peu. e não deixa. . E pense-se ainda = Fun çã() e evolução hislórica do direit o dos con.°-1570.° introduziu ex novo este tipo de -"n l rato e a disciplina respectiva). tentando . estabelecendo um certo regime normativo para uma deter minada categoria de contratos.legislativo). mas com o afirmar-se na vida comercial .dores do direito natural) -constLtui.de modo a oferecer uma resposta adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim vôm emergindo. qlle nos arts.por outro la.. uma diferente distribuição de vanta­ gens e de onemções económicas entre aqueles que possuem a terra e aqueles que a trabalham. de distribuição de ser­ vi.nadas pela crescente expansão das actividades de produção. a tensões inflaccionistas e a médio e longo prazo a perspectivas de recessão. mas. tam­ b6m aqui. máquinas fotográficas. a «assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao do rendimento e que a relação consumo-investimentos se man­ tenha na medida adequada às necessidades da produção e do emprego ». em definitivo. por sua vez determi. de produzir COl1­ sl'quências . a curto prazo. barcos de desporto.O75\S .O 11 de 1971: é evidente que com esta houve a intenção de realizar um novo equilíbrio de posições. daí a nova disciplina restri tiva daquela categoria de COJ1tratos (um elemento da estratégia com que OS governos de centro-esquerda enfrentaram a «con­ juntura» de 1963-64) destinada.dar às operações económicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento. de uma intervenção do legislador que. na intenção do legislador. assim. Deve ficar claro. conformes aos inte­ resses que.ganização do sector primário. «natureza» ou ditadas pela «razão» (como afinmavam os segui. que o direito dos contratos não se hmita a revestir passivamente a operação económica de um véu -legal de per si não significativo. uma disciplina restritiva. de modo a determiná-las e orientá-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato s.

sincrónica. as . ou melhor.dos contr. por uma níti. por isso mesmo. Mas a historicidade e a relatividade do contrato emer­ gem. e . XVII e em par­ ticular ao holandês Grotius.1. é evidente ·que o seu paJpel no quadro do sistema resulta . se relacio­ nam . aten­ te-se em que não pode certamente atribuir-se ao mero acaso o facto de as primeiras elaborações da moderna teoria do contrato.da tendência para o auto-consumo e. ou de um modo geral pouco evoluídos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo modo de produção «antigo».suas fu. se é verdade que a sua disciplina jurídica . com as funções que o contrato assume no quadro de uma formação ec. code Napoleon.produção mais avançado. pelo contrário. não pode deixar de sofrer a infJuência decisiva do tipo de organização político-social a cada momento afirunada. tendo no ordenamento soviético e nos outros FU11ÇaO e evoluçao histórioa do (Urcir o dos contratos 25 ordenamentos de tipo socialista uma configuração e um papel object. a sua própria estrutura segundo o contexto econÓInico-social am que está inserido. XIX).deteruninado pelo género e pela quantidade das operações económicas a que é chamado a conferir digni­ dade legal. de molde a fazer do contrato um mecanismo objectivamente essencial ao fu. E se se tornar necessária uma confirmação indirecta desta estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato e a afirmação de um modo de . aqui. Se confrontarmos as funções assurrnidas pelo contrato na anti­ guidade ou na idade média. .da . como costume dizer-se.ncionamento de todo o sistema económico. MeSllllo restringindo o confronto à área dos sistemas econômicos altamente desen­ volvidos. no âmbito dos sistemas económicos arcaicos. Isto resulta do modo mais claro no plano de uma aná­ lise. 4. pelo trabalho artesanal independente. Analogamente. para além do modo como.das aos jusnaturalistas do séc. assim como não é por acaso que a primeira grande sistema­ tização legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo código civil francês.1.i. que o contrato terá.onórnico-social caracte­ rizada por urrn alto grau de desenvolvimento das forças pro­ dutivas e pela extraordinária .ivamente diferentes (ver capo V. por sua vez caracterizado por vínculos de natureza «pessoal» entre produtores e detentores da riqueza fundiária. à incidência. ope­ rações econÓInicas. entre si.pelas leis e pelas regracs jurisprudenciais . portanto.numa palavra . terem lugar numa época e numa área geográfica que coincidem com a do capitalismo nascente.ntensificação da dinâmica das trocas {tal como é a formação económico-social oapitalista. devi. relativamente à operação eco­ nômica a que nos referimos supra. contingentes e his­ toricamente mutáveis. com clareza ainda maior. A historicidade do contrato Uma vez que o contrato reflecte. aquela autónoma relevância do contrato-conceito jurí­ dico e do direito . oonstatamos profundíssimas diferenças quanto à dimensão efectiva. Tudo isto 'se expri­ me através da fórmula da relatividade do contrato (como aliás de todos os outros institutos jurídicos): o contrato muda a sua disciplina. de 1804) é substancial­ mente coeva do ama-durecimento da revolução industrial . por exemplo.que resulta defini. especialmente após a revolução industrial dos princípios do séc. baseado no trabalho escravo e pelo modo de produção feudal.atos.). O PAPEL DO CONTRATO E AS FORMAS DE ORGANI­ ZAÇÃO ECONÓMICO-SOCIAL 2.corresponde instrumental­ mente à realização de objectivos e interesses valorados con­ soante as opções políticas e. daí resulta que o próprio modo de ser e de se conformar do contrato como instituto jurídioo.nções.ma certa configuração e um certo papel. por 11m baixo volume de trocas). à luz de uma análise diacrónica. u.p elo modelo de organização econômica a cada momento prevalecente. à própria difusão do emprego do instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e mar­ ginais. é evidente.24 o COntrato E é precisamente nisto que se exprime aquela autonomia. 2. va1e dizer.pela sua natureza. numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto. nos orde­ namentos de olipo capitalista.

Mas ainda antes de se teu. hipotecá-los. contránia às exigências cconómicas de ·uma circulação . alienar bens irnóv.a . deri­ vando daí. Apesar de. a um tempo tão fortes que precludiam à mulher e aos filhos .culares. em larga medida (determinando-ae até. com actos voluntários .à qual O advento . aparecia aos intérpretes como "necessária coosequênci.eis. No veIho código civil de 1865.sujeitos. Ipor seu lado. da vitória histórica conseguida pela classe _ a bur­ guesia . portanto. de modo mecânico e passivo.a esfera dos seus direitos e deveres. como no pessoal. não . de que uquela fórmula exprime uma tendência historicamente verifi­ nda. que não o seu chefe.dcscrever"se. uma aplicação cxemp]. Desta matéria existe.quer-se exprimir a ideia de que.possibilidade de participar livremente mO comércio jurídico. contrair mútuos.que. portanto. 2. da sua iniciativa individual e da sua vontade autónoma. em certo sentido. oJ'erada por Uma dou­ trina muito famosa: a de Henry Sumner Maine. estruturalmcnte. que encontra precisamente JlO contrato o seu símbolo e O seu instrumento de actuação. pe].há dúvida.ição da «autorização maritaL>. sobre cujo significado nos pronun- F W1ÇaO l! evolução histórica cIo direito dos contratos 27 ciaremos mais adiante).do ca·p italismo facultou funções de direcção c domínio de toda a sociedade. a mulher não podia ". por si. o art. 134. enquanto nas sooiedades antigas as reJ. ao "J'oder» do mari. pela pertença de cada qual a uma certa comunida. o fru to de uma escolha . na sociedade moderna.ações entre os homens _ pouer­ -se-ia . em particular. por muitos .encenado uma revisão geral do direito da famJJia e das pessoas (na perspectiva de uma nova codificação civil).da -riqueza mais dinâmica e . ao invés.revelou-se intolerável para a consclencia socia-I .r. constituir-'Se ~iador. por outro lado. pelo menos no sentido geral de uma evolução para for­ mus de organizações sociais tais. se foram pro­ gressivamente atenuando. COmo um processo de transição do «status» ao contrato_ Com esta fÓI'll1ula -conhecida simplesmente como «lei de Maime» .ia capacidade legal de assumir autono­ mamente ·a s suas obrigações e adquirir os seus direitos) . ou até se lhe ter denunciado O empolame.nto (com a asserção de um retorno "do contrato ao status». a perene validade da «lei de Maine». ceder ou cobra.a verificação recente de fenómenos típicos das sociedades industriais avançadas. transfor­ mando o seu papel e modificando O seu âmbito dB incidência com a mudança da fisionomia das relações socias. em larga medida.dizer O seu modo de estar em sociedade _ eram deter­ minadas. esta restrição da liberdade e capacidade contratual da mulher . sinteticamente.r capitais. estão em prin­ cípio legitimados a dispor dos seus ·b ens.26 o COntrato contituiu O fruto político directo da revolução francesa. segundo o qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode . tanto no plano patrimonial.a e complemento de todo O sis­ tema da autoridade marital» . na história do pensamento jurídico institucional. liga-se.portanto tipica­ mente com o instrumento do contrato .do por si próprios qualquer género de contrato_ A história do direito italiano oferece uma prova eloquente desta tendência com a aboI. que reduzem progressiva­ mente os vínculos jurídicos que ligavam o indiví-duo à comu­ nidade ou ao grupo em que está inserido (que lhe I1mitavam a liberdade e -a própr.do e 'Pai . e. identi­ ficando-se-Ihe) com a organização social. nem tmnsigir ou estar em juízo relativamente a tais actos sem autorização do marudo»: um exemplo típico de como o slatus (aqui de mulher casada) podia comprimir a liberdade de con­ tratar.' estabelecia que. todavia .dar. tendem a ser.livre dos próprios interessa­ dos. Não há dúvida. salvo casos parti.de ou categoria ou ord~m ou grupo (por exem­ plo a família) e pela posição ocupada no respectivo seio. até uma situação em que também os membros da família. com o óbvio resultado de multiplicar as suas possibilidades de determinar. o seu stalus.2_ Do «status» ao contrato A organização económica (vale dizer o modo dB produ­ çãoe troca de bens).a.(e. ter "ido contestada. contudo . estipulati. Assim. também a evolução desta se reflecte na evolução do contrato. cada vez mais. estudioso iJlglês do séoulo passado. (e de resto é mesmO o exemplo em que Maine insiste) de que os vínculos derivados do status familiar.

no acordo. (embora com acentuações divel'Sas: mais despóticas e absolu­ tistas em Hobbes. 2. Contra/o e ideologia A teoria política do «contratualismo » mostra. de Rousseau) com que os homens se comprometem a abster-se do uso indiscriminado da força nas relações reciprocas. O contrato torna-se. quer dizer . assim. ao fi m e ao cabo. Que significados e implicações deste género resultam indissociáveis deste conceito. portanto. com uma fUlYlção ideológica. XVII c no séc.1. elevava o COJltrato a eixo fundamental da sociedade liberal. que exprime a «vontade geral »: a sociedade. XIX) baseava-se no contrato e na liberdade de contratar. a categoria do contrato adquire um valor acentuadamente ideológico (no sentido que adiante será precisado) e político. à evidência como o con. ao contrário das sociedades antigas governadas pelos vínculos de status. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era contemporânea (portanto.De Hobbes a Spinoza.. inti- F unçúo e evoluçDo hísló flcll d o d írcl ru elu:) contratos 29 tl. ) em antítese com o modelo de organi­ zação da sociedade do «antigo regime». o Estado. com a sua economia fechada. E. desta . revelando claramente a sua função política e ideológica: porque é claro que reconduzir a origem da ·sociedade e do Estado a um «contrato» e portanto à livre escolha dos associados.do status ao contrato». precisamente no contrato (o «contrato socia]. não liberal. à pro­ cura ilimitada de lucro . amadurecidas no séc.28 o contraIo segura): em 1919 o sistema de autorização marital foi assim suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber­ dade do contrato a sectores de relações sociais antes domina­ dos pela lógica. Mas i~to resulta ai. trans­ ferindo o direito aO uso da força (em deHnitivo. com os seus resíduós feudais.ceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado. parte da sua própria liberdade) pana urna entidade superior e distinta de cada um dos indivíduos.uma vez que é este O &ignificado técnico de «ideologia» . AS FUNÇOES DO CONTRATO E A IDEOLOGIA DO CONTRATO 3.. a forma de organi­ zação da sociedade tou/ cour/. à natureza. como modelo de uma certa orgânica da sociedade na sua complexi­ dade. é comum aos Wósofos deste período a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso. As ideologias do «con/rawalismo» Na perspectiva adoptada por fómmlas como a da tran­ sição . a bandeira das sociedades nascidas das revoluções burguesas e.a força repressiva. Também 'llesta doutrÍlna . de Locke a Rousseau. uma forma de organização da sociedade.nda mais claramente.com uma função de parcial ocultamento ou disfarce da realidade.3.c sobretudo nesta _ a categoria do contrato exprime. com os seus vínculos e privilégios coJ1)lorativos. em defi­ nitivo. ope­ rado com o fim de melhor prosseguir ou -tutelar determinados 'nteres ses. de facto. mais solidárias em Rousseau) justificar e legitimar aos olhos dos súbditos. e para nós . é claramente comprovado pelo papel que a categoria do contrato assumiu no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos teó­ ricos da política e que constitui um dos aspectos mais signi­ ficativos das suas vicissitudes na história do pensamento. XVIII. 3. que toda uma série de teorias em tomo à génese. renun­ ciando consensualmente a fazer justiça por si próprios. mais «liberais .forma. e foi historicamente utilizado. é claro que o contrato não é encarado na acepção estrita de . ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade. um elemento da sua 1egitÍlmação.instrurrnento técnico-jurfdico da circulação dos bens. em Locke.llavam-sc de «contratu alismo ». a sociedade do séc. Mas. signifioava. mas com um significado bem mais geral: como símbolo de uma determinada ordem social. o poder constituido e a su. a protótipo dos seus valores e dos seus pllÍncípios (da livre iniciativa ind i­ viduaI à concorrência entre os empresários no mercado . sabido. a autoridade do soberano. do status. ou melhor. assim.

que reclamava a elimi­ nação de todo e qualquer obstáculo à m"is livre.descrição objectiva de um proces·so de transformação histórico das relações sociais . contudo.ndo sub­ repticiamente do plano do juízo de facto para o do juízo de valor. ser apenas pura e simples Falsificações da reaUidade. silenciando-se um outro objectiv o fundamental que ".necessária e ·particularmente complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorcê-la. em matéria de outras ideologias.só pode ser correctamente en tendida e denunciada. ne m por isso ela deixa de descrever um processo real de transformação da sociedade. de modo fiel e objectivo. os princípios elaborados em t omo do contrMo e do direito das contratos muita-s vezes não traduziraJll1. a supressão da autorização marital e a consequente liberalização da actividade contratual das muJheres casadas.:ão JústJrÍí:a du dll CllU dos cont ratus 31 lumbém elas. nO apogeu da hegemonia política e cultural da classe burguesa. um aspecto que é muito importante não descurar. as doutri'nas. em vária med ida. seja porque sempre por esta devem ser movidas. ·s""n o deolarar. falsi ­ ficações da realidade.nem a sua disdplina . importa proceder a uma clarificação. de função ideológica do conceito de contrato (ou melhor das teorias sobre contrato) quer-se aludir . as funções e papéis por aqueles reaLmMte assumidos.pres<:i[ldindo de qu alquer conotação depreciativa do termo . não é menos verdade que ela dctel'lJJinou. constituiram. assim. ou distorceram-nos. seja para distorcê-la ou para influen­ ciá-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento Assim.pologia inconfes­ sada da sociedade liberal e ca. porém. a promover a condição jurídica e social das mulheres .pitalista. se anali sarmos as doutri­ nas e os principias em matéria de contrato elaborados pela ciência juridica e codificados pelos legisladores a partir do século pas. exclusiva ou prevalentemente.Estes exem plos documentam. no entanto. mas devem também. objectivamente comprovado. por algum modo. his t9­ ricamente diverso s em quantidade e relevância e conforme os vários contextos e as várias formas de organioação económico­ '''lcia] em cada momento prevalecentes. mas partindo desta não pode deixar de. se se tiver em conta esta . as teorias. ou disfarçaram-nos. como pro­ vid" ncia destinada .embore de vári as formas contes­ tados e abalados . em termos de transmitir uma imagem inten­ cionalmente deformada da realidade. reflectir esta última. ao mesmo tempo . Qualquer ideologia . Algumas das ·r eferências já indicadas podem oferecer uma exemplificação útil: o s ignificado ideológico ínsito na fórmula geral da passagem "do status ao contrato» consiste em.sado. ainda. matél-ia de ideologia. se a Lei de 1919 prosseguia . Antes de iniciar esta análise. que se efectuaram em Itália com a Lei de 1919. por natureza. na exacta medida em que fu ram justificadas. ope­ r ar inconfessada. e que . . sob a aparência de uma puro e simples . justamente. distorce a realidade. no sentido indicado. llJffi progresso na via da eman­ cipação femin ina.nos propomos examinar: se. assim. sobretudo se quisermos compreender na sua plen itude o sentido e a dimensão das ideologias que .e por isso também a ideologia do contrato. portanto. as ideologias são sempre. de algum modo.como conjunto das regras legais e jurisprudenciais que defi. escopoS funcion alizados às exigên­ cias de uma economia capitalista . Quando se fala. elas não podem. nas suas várias formas . reflecti-Ia . a existente. e portanto as suas modalidades de funci ona­ mento . a ssim passa.30 o contraIo mais significativa e relevantemente.a~sumiram e assumem papéis e funções reais.mente uma apologia substa.ne» se traduz numa a.'precisamente a este facto: o con­ trato . na realidade. se a "lei de Mai. de m odo apropriado e eficaz.sim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigências de um sistema capiJtalista em expansão.ainda hoje continuam a exercer a sua influência. convertendo-se.ncial de uma dada ordem das relações soaiais.a acolher solid tações de emancipação femi­ nina c. Função r cvolu<.como instrumento técnico-jurídico de realização das operações econ6mioas -e o direito dos contra tos . segura e intensa circulação dos bons (como aquele que ·representava a necessidade de prévio assentin1ento de um sujeito que não O respectivo proprietário) . mas ao invés ocultaram-nos. .

que proibiam colocar vitaliciamente a actividade laboral pró­ pria ao servi ço de alguém. XIX: uma análise que se nos afigura de particular interesse e importância. por princípio. por outro lado. Admitiam-se. a que titulo [asse. de diversos Estados da Federação.excepções a um princípio . afirmada pela jurisprudência dos tribunais anglo-amerioanos. pelas suas con­ dições psico-físicas. Com base nesta. estas deviam apenas assinalar. embora submetida a profundas revisões. por exemplo . seja pcrque aqueles prbncipios ccns tituem. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes Estes d". mas económico-sociais. não estando em condições de exer­ cê-la de m odo consciente e frutuoso para os seus interesses : daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminuí­ dos mentais. os próprios limites negativos . ou a estipulação com um sujeito determinado.destinados a proteger sujeitos. na livre escolha dos GOn traentes privados. a esti­ pulação d e um certo contrato. a decidir se estipular ou não esüpular um certo contrato. se autolimita. contra a sua vontade. convencionando este ou aquele preço.cas de que hoje dispomos. . de qualquer contrato. não inserir nele uma certa cláusula.2. de prejudicar um sistema Fundado precisa­ mente na hberda.embora puramente negativos .deviam abs­ P. que a liberdade contratual fosse submetida a vínculos positivos. infor­ mado pelo cânone fundame ntal da liberdade contratual.poderá dizer-se . de vínculos limitadores da ac tividade própria. as fronteiras. Inversamente. uma das máximas e mais si~Hica ti vas expressões de todo o direito burguês . correriam o risco de ver aquela liberdade virar-se contra si próprios. assim como a . os destinados a -i mpedir a assunção. providências legislativas (conhecidas por Truclc Acts) que. para travar uma praxe largamente difundida nas 3 .dos devem ser mantidos .eram toleradas em muito estreita medida. a madurecida de forma plena justamente no momento mais alto da hegemonia 'política. existe no direito norte-americano um exemplo muito significativo. do exterior.nç(lo C e voZuçc1o hisi6rica do di rei tu cios conlratos 33 Lcr-se de interferir.com as quais o sistema. para reagir contra comportamentos que correriam o risco de I>mitá-Io ainda mais gravemente. a determinar com plena autonomia o seu conteúdo. susoeptíveis de procludir o exercício futuro da liberdade contratual por parte de quem os assumia e. económica e cultural da burguesia. ou até de -n egá-lo) .imites à liberdade de contratar conexos-com a exigência de tuteIar sujeitos que. l. num plano mais geral. cuja inferioridade e debilidade contratuais derivavam de causas não já bioló­ gicas.rrazoavelmente a sua acti­ vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of trade): duas regras . Pela metade do século passado foram emanadas.proibição.nia individual de juízo e de escolha. chegou até nós e continua em vária medida a estar presente nos textos legais e nas doutrinas jurídi. seja porque .assinalou . Ou por um certo preço ou em certas condições: os poderes públiccs -legislador e tribunais . af. na su-a sobera. dentro das quais a liberdade contratual dos indi­ víduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlas : não concllliÍr um certo contrato. Além disso. historkamente. inserindo­ ·lhe estas ou aquelas cláusulas.irmava-se que a conclusão dos contratos.camo já se . dos «pac­ tos de não concorrência». devia ser uma operação abso­ )u la mente livre para os contraentes inleressados: deviaan ser estes.de tendencialmente ilimitada do tráfico jurí­ dico (a esta luz devem s er considerados os arts.a sua herança. através dos quais um sujeito se obriga para com outro a limitar i.32 o contrato 3. A es te respeito. Os princípios ideológicos a que nos referimos podem ser reconduzidos a uma Úllica ideia: a ideia da liberdade de con­ tratar.J. A·dmitiam-se. como . não se admitia.p uras e simples proibições. 1780 do código civil francês e 1628 do anterior código civil italiano.p resentes na análise dos princípios ideológicos afiPlllildos em sede de contrato pela ciência jurídica e pelos legisladores do séc.a estabelecer se concluí-lo com esta ou com aquela contraparte. ombora voluntária e consciente. a prescrições tais que impusessem aos sujeitos. Com dificuldades e resistências muito maiores depara­ vam as tentativas de introduzir limites . Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como exclusivamente negativos. por assim dizer.

1134 do code Napoleon para o art.vre . tentativa repelida durante decénios. ·para que se 'llão frustrem as prevlsoes e os cálculos . assim. condiçâo necessária.naçães legais que caracterizavam os orde­ namentos em muitos aspectos seanifeudai.presenta também um relevante signifi<:ado eçon6mico: o respeito rigo­ roso pelos compron1>ssos as.' do código vigente. "ber. de fa<:to. e as sociedades Ji. Considerava-se e afirmava-se.de comprometer-se ou não. Por outro lado. da justiça substandal das operações econ6micas de vez em quando realizadas sob a forma contratual. sobretudo.deste correspdnder à vontade livre dos contraentes.para o funcionamento do sistema no seu conjunto. proibiam conven­ cionar nos contratos de trabalho que a retribuição fosse atri­ buída aos dependentes. além da indiscutível substância ética. espontânea e consciente­ mente. por um corpo de juízes inabalaveLmente fiéis à «·doutrina segundo a qual a evolução cio Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato» (RoscoC Pound).dos é. que. e. fundado .perante a lei): justamente nesta iguaLdade de . correspondia. tínham abolido os l'rivi. mas também do interesse geral da sociedade. o determinavam num plano de recíproca igualdaà.berais nascidas destas. em toda uma série de decisões toan. confi­ gurados como um vínculo tão forte e inderrogável que poderia equiparar-se à lei: «os contratos legalmente formados têm força de lei para aqueles que os celebraram» é a fórmula que se transmite do art. na directi'lla do laissez-faire. 1372.s do " anuigo regime». como se viu. nas capaoidades legais atribuídas a cada um deles. Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares . nas prerrogativas. segundo a qual dizer «contratuaL> equivale a dizer «justo» (<< qui dit contractuel dit juste» ). com tenacidade. que a justiça da relação era automatica­ mente assegurada pelo foctode o conteúdo . de COJltratar ou de não contratar.lé­ giose as discrimi. nâo havia lugar para a questão da i. elas deveriam parecer aos tribunais uma into­ lerável intromissão do poder público na esfera da liberdade dos contraentes. 1123 .dos interesses 'pa'l1ticulares destes últimos. sob a forma de «b6nus» " despender nos recimtos da empres..dade contratual e iguaLdade formal dos contraentes apareciam como os pressupostos . até cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas inconsti tucionais. não só da prossecução . afirmando a paridade de todos os cidadãos . À liberdade. Ora.pretendiam.calculáveis »as operações económicas. de facto.que se completavam reciproca­ mente .na mais ampla liberdade de con­ tratar..ntes consistia a garantia de que as trocas. no todo ou em parte. uma tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assim assumidos. de resto.própria. As teorias económicas então prevalentes -traduzidas no plano prático. que o .e jurídica (dado que as revoluções burguesas. Neste si5tema. e gravemente prejudicaI para estes últimos. Max Weber individualizava uma das funções fundamentais atribuídas ao i. laissez-passer . para a realização do proveito individual de cada operador e igualmente . mas.sobre os quais se formava a asserção peremptória.ntrínseca igualdade. respeitavam plenamente os cânones da justiça comuta­ tiva. Cada um é absolutamente li.dos operadores Uustamente no tornar «previsíveis» c «. no sistema.adas por um gnande número de tribunais esta­ tais (que s6 a partir do segundo decénio do século cessaram esta sua op09ição): como escreveu um arguto observador destes acontecimentos. Um prin­ dpio que.' do nosso código civil de 1865 e para o art. a. por outro lado. de facto. não vicia­ das na origem peJa presença de disparidades nos poderes. como necessário contraponto desta.a. de contratar nestas ou naquelas condições. e por isso inaplicadas.34 o contrato relações entre empresários e trabalhadores subordinados.sumi.nstrumento contratual num sistema capitalista). prescrevendo que os salários deveriam sim ser pagos em dinheiro. o c evultlção his tórica du d i/'cit o dos um/ralos 3S que lhes é . adultos e mentalmente saudáveis». uma inadmissível «tentativa do legislador de restabelecer o sta'lus e limitar o poder contratual dos homens livres . uma vez que se comprometa. condição para que as trocas e as outras operações de drcuJação da riqueza se desenvolvam de modo correcto e efidente segundo a lógáca Funçii.posições jurídlco-formais entre os contrae. tendcncialmente ilimitad·a. o determinavam em conformidade com os seus inte­ resses . fica ligado de modo irrevogável à palavra dada: «·pacta sunt servanda ».

de corpo­ ração.e numa sociedade dividida em classes cOI1respondem necessaria­ mente . numa palav. como e Com quem se queira.para a utilização óptima dos recursos.plano formal. restituição ao indivíduo _ e. se não qui ser renunciar ao trabalho e. aos egoísmos indivi. significa. O empresário com pleno cont-role do mercado de trabalho e o operário que. que na sociedade antiga aprisionavam o indiví.irmou 6ir George Jessel na fundamentação de uma s""tença de 1875 . mais aberto às inovações e potenciado nas suas própI1ias forças produtivas. mas só deixando livre curso às iniciativas. na ideologia agora em discussão. pa6sagem a uma forma superior de sociedade.das sociedades ociden­ tais.lho. para O máxiano ·i ncremento da «riqueza da Nação».el» de Adam Smith _ teria automaticamente coor.ra. procura emprego são juridicamente iguais. por força do princípio da igualdade perante a lei. 3.de determi­ nar o conteúdo do contrato de traba.bilidades abst. como é próprio de qualquer ideologia. assim. Liberdade de contra tar si. a liber­ dade de contratar assegura também a «justiça» de cada rela­ ção contratual.graví.actas. aos interesses. Funçõ es do contrato na 90Ciedade capitalista Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve.particulares. de progresso.destas -livres iniciativas e contribuições individuai·s tornaria mais dinâmico.positivos..forma de organização das relações sociais mais progressiva.evo lu ção .pader público. considerada . tornando-se. adicíona-Ihes elementos de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente. a todos os indivíduos. uma organização económica-social fechada.denado e orientado .1 está destinado a desempenhar no âmbito de UJIIl sistema governado pelo modo de produção capitalista.af.36 o crH1lrato bem estar colectivo podia conseguir-se da melhor forma.podem corresponder . que o mecanismo do mercado e da concorrência . portanto. Significa.ssimas deSigualdades substanciais.num .igualmente livres .da abstracta possibilidade de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do t ráfico e da s relações jurídicas. sua promotora directa. e confJgu­ ravam.passado . de estipular contra­ tos quando.duo numa rede de incapacidades legais que lhe preclu­ diam a plena elOpansão da sua i. profundiss·i­ mas dispa-rid.3. não já com intervenções autoritárias do . pouco dinâmica. entendida igual­ mente como conforme ·ao interesse social. das suas potenciali­ dades produtivas.igualdade de possi. consequentemente. inclusive. e . sem dúvida. no plano jurídico precisamente na liberdade. Neste sentido. junto deste. E é daro que . Mas.duais dos . o princípio da liber·dade contratual.que o interesse público (public policy) requer mais do que qualquer outra. traduz-s".socialmente útil e necessária.is. igualdade de posi­ ções forma.ão Co cvn luçl10 h i~ / t1rlca do dirt'ito dos crmtratos 37 ções e os pr ivilégios do .a «mão invisív. é que homens adultos e cOMcientes t<lIlhaan a máxima liber­ dade de contratar. a·firmados na . as interesses reais que por seu intermédio se prosseguem. ·Com o se disse. em virtude da igualdade jurídica entre os con­ traentes. contém indiscutíveis elementos de verdade.gnifaca abolição dos vinculos de grupo. Mas desta forma esquece-se que a igualdade jurídica é 5Ó . a que na realidade . à sua . e que os seus contratos tenham a tutela dos trjbunaLs». cala e oculta a reaLidade que se esconde por detrás da «más­ cara» da igualdade juridica dos contraentes. ou melhor a ideologia que exalta a ·Iiberdade contratual como pilar de uma . em suma da sua personalidade. cala e ocu lta as funções reais que o regime do laissez-faire contratua.u.n iciativa.des das condições concretas de força económico­ -social entre contraentes que detêm riqueza e poder e con­ traentes que não dispõem senão da sua força de trabalho. a orientações e 'Valores . no entanto. Na segunda metade do século passado um juiz inglês exprimia sugestivamente este pensamento: «se há uma coisa .esta liberdade de 'niciativa econó­ mica. sem as discrimina­ Fu. Mas é evidente (e a história de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de modo muitas vezes trágico) que o segundo. e O simultâneo nascimento de um sistema que a multiplicidade . ideias já antes amadurecidas nas covrentes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde. de «estado». numa base de paridade formal.

poder contratua!» oolre .ra impor. a aceitar todas as condições que ele lhes quei. vendável e comprável no mercado à semelhança de qua. portanto matéria de. para satisfazer as suas noces­ si-dades. aSSLIIIne a . Ora. realiza institucionalmente o interesse da classe capitalista {que é justamente interesse par­ ticular de uma classe. esse geral de toda a sociedade.ivremente adqui­ rível pelo ca.­ dades dos contraentes.gar ». em termos de dar vida a contratos substamcÚJ. neste sentido. É este o significado profUúldo do . e precisamente daquela parte que. Função c evoluçüo histórica do rl irc:ir u dos cO/llratos 39 o mecanismo da liberdade contratual configura. de servo e de patrão). E está também aqui a chave para entender .nt. um salário demasia-do baixo. e não mais sujeita.n1idade de .nas instalações do empresário (uma cláusula contratual que configura uma fonte suplementar do lucro deste último à cuSila da ex.humano a matéria de "serviço » de nature7. da sua tra.nsformação em merca­ doria livremente alienável pelo proletariado e -J.em ..l quer oLl!tra m ercadoria.. Ou c. que opera em benefício de toda a sociedade. disp.istentes entre os sujei tos na base d o seu status (. que goza no mercado de uma 'Posição mooopalista: os consu­ JlIidores estarão constran!l'idos.de um valor . e neste sentido ommentemente não contratável.ncidência) Convém que nos detenhamos um .dinheiro. deter­ mina. as segun­ das constrangidas a suportar a sua -v ontade. dotada . condições amhientais noci­ vas para a saúde. e é pre­ cisamente ll1isto que se manifesta a sua -função ideológica./mente injustos: é 'sto que a dou­ trina baseada nos pr.sujeito a sl\pol'tar Gpelo menos até que surjam adequadas 'Providências «limitativas da liber­ Jade contratua-I») todas as condições. até as mais iníquas. afi"mado nos sistemas juríldicos burgueses como o produto de uma necessidade hneJimi-nável: a de uma lib erali­ zação da torça de trabalho . num a palavra o capital. o seu parcial pagamen to . no âm­ bito desta. .a " pes­ soal». por outras palavras. 'p rocura dissimular. Pelo p8ipel que desempenha. a sua força de trabalho a quem detém os meios materiais de 'Produção.porque deve constituir matéria de troca.de de contratar realiza. de facto . No sistema capitalista.condições de confonrnar o contrato segundo os selbS interesses.i r. interessada­ monte.produção.amente ao qual aquela ideologia procede a uma certa falsificação da realidade: quando afirma que o mecanismo da liberda. ofere. estará .pnindpio da liberdade contratual .w. Mas ex.. um instrumento funcionalizado para o operar do modo de produ­ ção capitalista.de troca próprio.incÍlpios de liberdade contratual e de igu.iste um outro 'Ponto relati'll.na determinação do co nteúdo do contrato: «pegar ou Jar.sua coi. Ven­ dável e comprável livrem ent e. para além do esquema formal da igualdade jurídica abstracta dos contraentes. como no passado .tem.pantes fortes e partes débeis.peuco sobre o sentido desta última afi. aos vinculos cOl\porativos e semifeudais que fazi-aro do trabalho . no sentido indicado.pital. fazer crer a . justamente . o interesse geral.ntão pense-se no produtor de bens ou de serviços essenciais.te aquisição» aplicáveis "'penas .suponhamos.pelas exigôncias do sistema capitali sta. s egundo uma relação de troca.-para voltar a um exemplo já dado . bónus . o trabalho humano deve. é necessário que a força de tra balho assuma _p recisamente a fonma de uma m ercadoria. sem nenhum .oido 'Por força d as -relações «pessoais» e. ao contrário.rclativa mente ao modo de ·produção preva­ lente: nos países ocidentais do século XIX . as 'Primeiras em . objcctivar-se.pmação.38 o contraIo própria subsistência. com base neste. relativa ao 'Papel do contrato e da liberdade de contratar no âmbito . Mas para que esta troca entre dinheiro e força de trabalho possa realizar-se . e. O modo de produção capHalista flbnda-se na prestação de trabalho subordinado fornecida por quem nada tem senão.per hipótese. com a fruição do tra­ balho. e.posição de classe dominante por força da sua oolocação . a classe bur-guesa. que lhe sejam impostas pelo primeiro: . Esta prestação é compensada com . A dis papidade de condições económico-sociais existente. ainda que as ideologias do capitalismo ten. «merca­ dorizar"se ». o provcito do capi-tal.poder real de participar .um contrato. de molde a gara. detentora dos meios de . e de um contrato livre. de um "preço» próprio.ploração daquele). jus<tamente. face -à lei. e não in te . um horário de trabalho demasiado gravoso.da for mação económico­ -social c8ipitalista . uma tal afirmação Só resulta veroadeira na condição (arbitrária) de -se identificar e esgotar o interes se geral da sociedade com o Jll1teresse de apenas uma parte da sociedade.

a sua regulamentação jurldica. Além disso.3.no sentido mais geral indi­ cado no parágrafo procedente (ofr.taliano vigente. a igualdade das pes­ soas é um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas: ainda que tal igualdade seja. 4.novas fOJ1lllas de organização econÓTnico-social. 3. e às suas relações com os outrosinslitutos. a cujas conquistas políticas. um elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo à sua colocação sistemática. portanto. também esta.para grande parte dos outros sistemas nacionais. Ele constitui.da mais valia. Se atentarmos na disciplina que o legislador francês de 1804 ditou paTa a matéria contratlla.l. no quadro da evollLÇão jurídica do ocidente capitalista.força de lei. uma vez produzidas: . Mas naturalmente Funçllo c cvoluçlJo ilü ldrlca do dlrl'l ro d os contralos 41 aq uela concepção ideológica colora-se. .da pelo . ~ "nsiderados. Enquanto no :nosso código .40 o contrato o alcance real do princípio da igualdade (fomnal) dos sujeitos contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar através de uma «troca de equivalentes». em larguíssima medida. assume for­ mas específicas. o primeiro dos códigos burgueses.segun.' de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda vigora em França o código napoleónioo).do é um atributo e uma expressão da sua !própria . um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com a Revolução de 1789. O CONTRATO NAS CODIFICAÇOES E NA CI~NCIA JURt­ DICA DO &bCULO DEZANOVE 4. não lraduúdo num texto codificado) adaptaram. social e cultural em que actua. Descrever os modos como a ideologia da liber­ dade ·de contratar se eXiprime na codificação fmncesa e na wJifi cação alemã significa delinear os dois grandes sistemas que Uuntamerrlte com o da commOn law anglo·americaU1o. pela qual se rege.iculaddades do contexto histórico. porque a mercado~ia ofereci. e depoi's a alemã que ocorreu em 1896 com o Biirgerliches Gesetzbuch (BGB). aquela ideologia. decalcado o código civil ita. 4. de resto. E a disciplina do contrato que aí está contlda aparece 'preCÍ'samente conformada de modo a sa tisfazer .tooção da Erança pós-revolucionária . O contrato no código napoleónico (1804) O code Napoléon é o primeiro grande cód·igo da 'dade moderna. Introdução A concepção de contrato que convencionalmente sinteti.1. económico.ficações daquele século: em pri­ meiro lugar. para o fun­ cionamento do sistema capitalista e. ou melhor das classes que no âmbito desta assumiam posições de hegemonia.2. sobre cujo mo­ delo será.posição que tal discipl. historicamente. entrando em vigor no 1. todo o sistema capitalista. na realidade. e portanto à . a francesa (o code Civil de 1804). e porque a troca é substancialmente desigual.os inte· resses e as solicitações de uma sociedade encaminhada para . zámos como «ideologia da liberdade contratual». ideológicas e económicas dá nos seus artigos foruna e .p ara a realiZa­ ção.condição essencial. com as outras matérias que !!leste encon­ tram. de forma !privilegiada. como seu fundamento primeiro. documen­ tando a sua adequação aos interesses e às exigências da socie­ dade burguesa.peculiares cambiantes nacionais. em c ada um dos p aíses de .ina ocupa :no complexo corpo do código. dos interesses d" c1as-se capitalista. e sobretudo se a con­ frontarmos com a contida no código i. alimenta o pensamento juridico novecentista e ilinforma as grandes codi.) e no sentido mais específico de uma adesão directa às exigências manifestadas na particular si.p essoa (pelo que a sua formal liberdade de contratar se resolve na sua substan­ cial sujeição). tornando-se oomo que modelos . traduz-se em expressões conexas com as par­ t. liano post-unitádo (1865). liberdade de contratar significa O pressuposto jurídico da mais intensa e multiforme circulação das mercadorias. deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produção a apropriação . puramente formal e ilusória.

p ropriedade.pelas razões expostas. opera uma reconstrução do sistema de direito privado identificando-o com «o sistema de ·regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais» (Tarello): e as regras que «adstringem crusas a pessoas» são. orden8lndo em torno desta e em . partindo do . como meios de expressão da liberdade pesso. enquanto. UITIa posição não autônoma.ireito privado.toda uma tradição do . de transferi-la c fazê-la circular sem nenhum limite (e ..própDio (o quarto. ~pecialmente na matér. em suma. mais ainda. precisamente as regras sobre contratos. surge na consideração do legis­ lador só no seu ·papel de instrumento (um dos instrumentos. como instrumentos de circulação da riqueza (e. até. ha. ~prJvada) é o fun­ damento real da liberdade.das quais o contrato constitui justamente a fonte mais importante) . relativa~ mente à propriedade. como por exemplo a sucessão mortis causa. pelo legislador de 1804.ccionando o respectivo senhorio).ia geral. instituído já em sede si-stcmática. nas enunciações ideológicas de prin­ dpio. por sua vez.pressuposto que aos hamens é reconhec1da uma série de «qua. em primeiro lugar. porque esta não se -tinha ainda erigido em instituto geral e uni·tário .ndi­ vfduo. Dizendo aJ". destinada a perpetuar a sua influência também no século seguinte. o instituto do contrato assume. portanto.iedade de direitos que. no ordenamento da época. das figuras e das soluções depois adoptadas.ia contratual. Na segunda metade do século XVII.pensa.nómio Jndissolúvel: a ·p ropriedade . e não a [propriedade. se exprime a ideologia segundo a qual O direi to racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses: a'nda que. da pmpriedade.al do . não se ti-nha ainda realizado a unificação formal do sujcito jurídico). ao invés. caracterís­ tica da sistemática e da ideologia do código napoleónico . não pode haver propriedade dis­ ' ociada da libepdade de gozá. mas dos burgueses «contraentes". Em . não dos burgueses «!proprie­ tários». no code civil. Será Robert-Joseph Pot'hier.própria substância da pn~priodade. Entre os dois aspectos. em pleno século XVIII.Çpor caU5a da pluralidade e var. Esta conexão entre contrato e proprie dade. não parecia existir contradi­ ção. Bem pode dizer-se.derados. e de categoria-chave do sistema jusprivatístico: condição e papel. que se apresenta como instituto-base. liber­ dade e propriedade estavam. os juristas e'Tll cujo ensinamento já se fazem motar .propriedade a condição e o papel de categor. de facto.. portanto. . Jean Domat. O direito de propriedade.e por isso às relações entre devedor e credor . o seu símbolo e a sua garantia relativamente ao' poder público. os artigos que lhe dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado em geral aos «diversos modos de aquisição da propriedade •.!idades naturais » e de «estados» jurídicos dife­ renciados de acordo com a sua . num certo sentido. entre contrato e propriedade não poderiam ser mais claras: O contrato e o poder de contratar livremente são assim perspectivados. tanto mais que a ideoJogia donünante procedia ao seu harmónico posicionamento num quadro no qual os mesmos se integravam e completavam rec1prOCamflTlte. em torno do qual e em função do qual são ordenados todos os outros: o c ontrato.que lhe conservará o code civil. servil.mento jurídico.da com Tarello: «o sistema de Domat pode ser encarado como o primeiro sistema em que.muJtas das regras. As razões deste estreitíssimo nexo. finalmente liberto dos antigos vínculos. por outro lado.42 o contrato o contrato é disciplinado num livro . mas. Desta forma . que na concepção de Domat é justaomente o contrato a categoria unificante de todo o 's istema de d.i ssociada tla liberdade de contratar). de dela dispor.portanto d. podiam coexistir sobre a mesma coisa. no concreto da disciplina' positiva da lei.sinalar à . são consi. não há liberdade.-efere às obrigações . a liber­ drude constitui a . a a. que representa o seu símbolo jurídico). que se . de m odo completo. que não por acaso são contemplados no mesmo livro) de trans­ ferência de direitos sobre coisas. associadas à maneira de um bi.posição social (não se estava a'nda na era da igualdade perante a lei. as condi­ ções para poder usá-la cOllformemente com a sua natureza e FW'lçào e evoluç40 his tórica do út.r:Il0 <los contratos 43 com as suas funções. mas inversamente.exaltados . estava já bem presflTlte nas obras de Domat e de Pothier. a colocar ao lado de outros susceptíveis de desempenhar a mesma função.político oitocentista. o contrato.la.explícitas ou em germe . em suma . sem . em primeiro lugar. e. mas subordinada.

que eram tradioionalmente os seus tit ula res.tipo de utilização Ce. os poderes jurídicos sobre O bem-terra eram geralmente divididos entre diversos titulares.p ropriedade imobiliária) das classes . com es ta. que o ancien régime tinha em grande . que era chamada pela história a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e sobre a sua capacidade de multiplicá-Ia. limitando. a classe vitoriosa. atritos e lesões demasiado graves. As exigências de uma economia capitalista. Esta instrumentalidade do contrato relativamente à pro­ priedade.no plano de um cnitério abstracto de coordenação-subordinação entre principias ou institutos jurídicos.mente entendido.ou «nu merus clau­ sus» . jus­ tamente. que o código de 1804 solenemen te esculpiu como «o direito de gozar e dispor das coi sas da maneira mais absoluta» (art_ 544. desempenhou um papel de grande relevo. ou melhor a disciplina do contrato vasada no código. de suprimir todos os privilégios c os direitos feudais que impendia m sobre a terra. Simplificando um fenómeno histórico caracterizado por elementos de grande complexid ade. o princí-pio da tipicidade . o instituto do contrato . E igualmente a rea­ lização de tal objectivo teve lugar \l10 S anos imediatamente seguintes à Revolução: com as vendas abundantes de «bens nacionais ». com um regime jUrídico) da propriedade fundiária. portanto. Nesta perspectiva. detentoras improdutivas da riqueza. e a disciplina contra tual . e neste sentido a propriedade tout court}: um processo r elativamen te ao qual o contrato. tomada pela AS"'lllbleia Nacional na histórica . que come­ ça varn a afirmar-se em c onsequência do desenvolvimento da s forças produtivas. não se esgotava. l(:1/ do .fI1 <ç. a n ecessidade de libertar a propriedade dos solos destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi­ talis ta e eConomicamente progressivo . baseada no consenso dos contraentes . como se viu. que se traduzia!fll em outros tantos «pesoS» .es sencial nas p erspectivas de desenvolvimento de uma eco­ nomia capitalista .e nascente. Mas isto não era suficien te: urgia ainda uma deslocação significativa da disp onibilidade dos recursos econó micos (por­ tanto da . na sua maior parte. Mas para que es te processo d e transferência da riqueza pudesse efectivar-se da forma m el·hor e mais segura e de molde a não provocar desperdícios. liberdade de contratar significava livre possibilidade. até reunir nas mãos da burguesia .de di bertação» e m obilização da proprie­ dade fund iárin Cen tão o mais importante dos recurS{)s ""onó­ micos.por outro la do.44 o Confrato fun ção desta todos os outros ins titutos : em primeiro lugar.perfeiçoaria. a cada um dos quais competindo prerro­ gativas diversas. e cujo papel p olítico e económico aparecia agora em declínio. foi a Pt.nobreza e clero . não eram compatíveis com Um . p ara a burguesia empreoodedora. Daí. para a burguesia.i nição legislativa do direito de propriedade.a grande massa dos recursos produtivos. a sua coroa­ çã o foi a def. de adqui­ rir os bens d as classes antigas.: C###BOT_TEXT###quot;o /ur(/O It isrd. noite de 4 de Agos to» (1789).e confiar às suas capacid ades e iniciativas empresariais . Este foi justamente o contrato. começou. de facto aquele processo de tran sferênoo da riqueza das classes vencidas para a nOva class. Símbolo e simultaneamente m"ni fes tação conoreta da vontade revolucionária de realizar um tal obj ectivo.gravados sobre o pr6prio bem. por representantes do «terceiro estado». relativamente aos modos de gestão e de utilização económica dos bens.°) (c. emergiam na peculiar situação económico-socia l da F rança postrevolucio­ nária. era necessário um inst'rumooto técnico-jurídico adequ ado. daí a exigênCia de afir­ mar a plenitude dos pod eres do proprietário {único) e a sua liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro­ dutivo.dos direitos reais m enores susceptíveis de comprimir a sua plenitude). . concretamente.Un '/lu (11ls eOH t ralos 45 deliberação. antes pertencentes ao clero e adquiridos.poderia ser o slogan que o resume.a reais exigências que. pode bem dizer-se que entre 1789 e 1791 desenrolou-se em França um processo . mas respondia _ já o refe­ rimos . assim. as possibili­ dades de um seu racional aproveitam entot econ6mico.peculiar cod ificada pelo legislador de 1804 : liberdade de contratar. que depois de várias formas se desenvolveria e a."Un I. e livre possibilidade de faz ê-los frutificar CC>IIl o . moderna.parte herdado do modo de produção feuda l: longe d e resumir-se na figura de um «proprietário». .

de apropriação dos recursoS do solo. se orientava por uma discriminação legal dos sujei­ tos. e da vigência temporária deste em diver­ ~os esta. Um diverso desenvolvimento da sua história política. Na França do início do século XIX colocavam-se. favorecia a classe mercantil na sua rela­ ção com os proprietários dos recursos e.questões e exigências a.são palavras de Galgano .e com tanto sucesso . Mas para além desta comum inspiração de fundo.ca com­ plexa dos actos de ci-rculação da riqueza. mas promover. uma subespécie. o estado dos nobres . que.ná­ Iogas às que. assim .dos ALpes.Çprimeiro) código burguês: a liberd ade de contrata-r.dos italianos antes da unLficação .e assim encontravam re$oposta . Mas contrato baseado no consensO sign ificava. e " inda complexas vicissitudes de ordem cultural.poleão.porque o nosso código civil de 1865 acabo u.xplica . ao invés. são diversos os instru­ mentos normativo~ e as categorias conceituais de qu e o BGB se socorre nO plano das soluções jurídicas concretas. Este último elemento resulta claro. das suas capacidades e prerrogativas jurídicas. os principios. por decalcar-lhe fiel­ mente a sistemática. dos seus direitos.p rincípios gerais que vimos serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual.. o out'ro grande . juntamente com uma tradição científica diferente.·para além do enorme prestígio cultural conquistado pelo código de Na.". 4.inspirar-se em certos . segundo o status a que pertenciam (em que se dis­ tinguia o cstado dos carrlJl0neses. se m anifes tariam com um atraso de mais de meio século..~.f ora o . É. aO mesmo tempo. . A diferença fundamental entre o modelo francês e o modelo alemão consiste no facto de. baseada nO pressuposto da igualdade fornlal dos suj eitos. este mesmo . Naturalmente que o BGB. O . não podia deixar de .no que concerne n disdplina e à sistematização juridi. e da qual o contrato constitui.46 o contraIo comércio e a indústria. ao tempo da unificação política do país. como em grande número de outras matérias. neste.p or outro lado. esta categoria geral é o negócio jurídico. e que já ünham sido adoptados pelo códigonapoleónico. se se confrontar O BGB {cujas regras se dirigem a um único e indiferenciwo sujeito jurídico) com a primeira grande iniciativa de codificaçã o operada em território germâ­ nico através do «código territorial" prussiano em 1794. da vontade O código civil alemão de 1896 (BGB) é. "A categoria geral do contrato.[raso e a ."o código civil alemão (1896): a teoria do negócio jurídico e o dogma. o estado dos cidadãos. entre nós. genericamente "burguesa».3. à sombra de uma categoria mais geral.protótipo de construção legislativa de um sistema de direito privado.consequente diferença de contexto histórico e de c ondições socio-económicas. por isso. fizeram com q ue a Alemanha tivesse um código civil com quase um século de atraso relativamente . fheram com que a disciplina do contrato fosse. de defesa da pro­ priedade. por si só. e é-o em particular.p rincípio do consenso como produtor. a própria formu­ lação linguística de muitos artigos. numa relação de aliança suba lterna): a garam­ .à França.. enquanto código burguês. do vínculo jurídico. além de regras . protegia os propI1ietários. impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua própria vontade» . O contrato . as 'regras. E isto . em particula~. por uma diversa escansão dos estados d e desenvolvimento económico-social. . a categoria do contrato ser conceb1da e construída do interior e. tenham sido acolhidas. portanto. além do code Napoléon. Por sua vez. então. neste último. uma forte garantia para as velhas cla~ses proprietárias (que a burguesia pretendia não destruir. na matéria do contrato. oferecido pela moderna Flmçuo c ('

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Ol IIÇiio IliSl dr/(Oa do (lirei ro rJus cml t ra tos 47 hi s tória dos ordenamentos continentais.fruto da procura de um equilíbrío entre a pretensão d a classe mercantil. enquanto . organizada segundo um modelo consideravelmente diferente do do código f'r ancês e da tradição com este ence­ tada. compreensiva do contrato e de outras figuras. em Itália. O código civil alemão contém assim.tia de que p ara a transferência dos seus bens era sempre necessária a sua vOilltade. e as exigências da classe fundiária.além . intr oduzida pela codificação civil francesa » . ). soluções a-nálogas às codifLcwas a seu tempo . natural que . por assim dizer.

pela primeira vez.abstraindo das características especiais de cada operação económica . está a ideia. e aplicar-se-ão as normas especiais sobre compra e venda. de facto. e aplicar-se-ão as normas especiais sobre compra e venda e as gerais sobre contrato. organi­ f undo-os. menos intensa a sua capacidade representativa. maior a sua rarefacção c a sua distância da realidade. etc. relacionado com aspectos do conteúdo. de dolo. mas é claro que quanto mais vasta. é preciso elevarmo-nos cada vez . mas também. realizada no decurso do século pas sado pela es. etc. sempre que a sua vontade 4 . se dava substancialmente dignidade legislativa a uma figura que . em principio. mais reduzida. es ta posição de princípio vem a reflectir-se no modo como é construída a disciplina concreta dos negócios jurídicos. da vontade humana como fonte de qualquer transformação ope­ rada no mundo do direito. menor é o número dos cn racteres comuns identificáveis no interior desta. o negócio é uma categoria mais geral. não só compras e vendas. no direito alemão não nos podemos limitar a isto. depósitos. necessário para entender o sentido e o alcance da categoria do negócio: a elevação da vontade a elemento chave da sua definição. de simulação . mandato. Assim se cria. adopçõe s. como «força criadora» de dkeitos e de obrigações. Isto gera. para compreender uma área cada vez mais extensa de objectos. locação.do não expres­ samente afastadas . tinha constituído uma signi­ ficativa obra de generalização e de abstracção.as resumia todas. do modo mais intraJIlsigente. variada e hete­ rogénea é esta fenomenologia real.imónios. mútuos e assim por diante. e a desobrigá-lo do vínculo negoeial. locações. matr. como é evidente. normas que se aplicam também (mas não só) ao cW1trato. a sua aderência ao conceito.l o I d S ldrü~·tl rio i!f.f' /w das c:onlrafos 49 m ente esta fenomenologia real. a «liberdade» e a «espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio. é preoiso individualizar os caracteres comuns 1« diversas realidades. por outras palavras. detel1minando uma série de regras (em matépia -de erro. o outro dado.também para as diversas figuras espe­ cíficas compreendidas na primeira.48 o cuntrato t:specialmente dedicadas ao contrato (Ver/mg) e a cada con­ trato (venda. e assim deles nos afastarmos cada vez mais. como motor ppimeiro de toda a dinâmica jurídica. empreitada. por exemplo. abstraí-los destas e elevá-los. cada vez mais renuneiapmos a captar os seus aspectos palpáveis: por isso o negócio é uma categoria mais abs/rac/a_ Tudo isto resulta de modo mais claro se considerarmos a definição de negócio jurídico que haveria de tornar-se prevalente: «uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos »_ Emerge daqui.mçc7o (! c lJoluç~r. Tão exacerbada que desemboca numa verdadeira e própria «mística da vontade» ou que se cristaliza na rigidez de um «dogma da vontade».j-n da sobre negócio jurídico. Para abarcar conceitual­ Ft. já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista. uma série de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico (Rech/ sgeschiift). e m suma. Na base desta. de coacção.quan.mais sobre os n1esmos. mas antes se dirá que A e B esti­ pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um con trato e bem assim um negócio jurídko.) desti­ nadas a tutelar. menor por­ tanto a riqueza da definição geral que sobre estes se funda. a elementos constitutivos da figura que se pretende construir. No plano histórico. uma multiplicação de qualificações e de disciplinas jurídicas: se A vende uma coisa a B.cola da «Pandectística» na base de uma nova utilização modernizada dos textos do direito ramano justinianeu. porque. é necessária uma operação lógica: isto é. -reconhecimentos de filhos naturais. constituições de entidades de beneficiência.pelo princípio elementar de que as regras concernentes a uma figura geral valem . no direito francês dir-se-á que A e B concluíram uma compra e venda e do mesmo passo UDl con­ trato. e a regras que . a introdução do conceito de con­ trato. testamentos: neste sentido. as mais gerais sobre contrato e as mais gerais a. a todas indistintamente poderiam aplicar-se.). este processo de generalização e de abstracção é levado ao extremo. juntamente cam as caracterís ticas for­ mais da general.idade e asbtracção. . um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos reais muito mais ampla do que a e"'pressa pelo conceito de contrato. Com a elaboração da categoria do negócio jurídico. operada pelo código francês com o subsídio teórico das doutrinas de Domat e de Pothier.

negócios familiares») conseguia justamente operar o máximo de unificação e de igualízação formal dos sujeitos jurídicos. num certo sentido. como ·i ntelectuais perfeitamente «harmónicos> com a classe a que pertenciam). um imponente complexo de teorias. que desapareciam por detrás de um dado.a<. Para além desta função de determinar a jgualização for­ mal dos sujeitos.pagavam-se até. e baseado no papel determinante da vontade do indivíduo. por assim dizer.lo realizar com a codificação francesa. por exemplo. lhe está sobreposta . Nem isto ·deve suscitar espanto ou Sur. ainda hoje se mantém. do mesmo modo. objectivos análogos aos que _ na pers­ pect-iva da construção de um sistema contratual capaz de res- SI 'INnder às eXlgencias da burguesia . não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio cons­ titui. E num plano mais geral. de . c. em França ou nos países .nglossaxónicos) discutir os temas e os problemas conexos à função. com esta categoria. e evoca portooto uma actividade de troca económica.ções de troca. obje ctivamente. acolhida no princípio do nosso século. que.50 o contrato resulte de qualquer modo perturbada. Já se viu a importância que tinha.iuridica. a necessidade de os poderes públicos se abs­ terem de toda a interferência na dinâmica «espontânea . Introduzindo no sistema de direito privado . dos sujeitos contraentes. já que indistintamente todos os sujeitos jurídicos (qualquer que fosse a sua posição económico-social concreta) deviam con­ siderar-se. como manifestação solitária da sua ·v ontade. biológico (e neste sentido abstraído das . no plano ideológico.determinações de classe) ao qual se atribuía relevância exclusiva: a vontade. ocultando as suas Jiferenças de classe: esta Hnali-dade. prescindindo da categoria do negócio.nsi!JIle de sabedoria .presa. a categoria nego­ ciai pode realizar resultados práticos de inquestionável utili­ dade. o negócio jurídico é configurável como o acto de um só indivíduo. desempenhava ainda uma tarefa (de resto estreitamente ligada à primeira): a de justificar. e evitarem violar. A tal ponto que não seria hoje possível. Em torno desta defi­ nição desenvolveu-se. todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pan­ dectistas alemães nos apareçam. prosseguiam-se de facto.um conceito caracterizado por um tão elevado grau de generalidade e de abstracção. no ordena­ JIlcnto de uma SOCiedade capitalista. ou a. o apelo à vontade e à sua «força criadora» de direitos e obrigações juridicas. em parte. além de juristas admiráveis.. tornavam-se de facto . à reconstrução dou­ trinai do instituto do contrato. e portanto mais não evoca que a actividade da sua psique.dos sujeitos reais e das operações económicas reais (que também assimilava actos tipicamente não económicos. onde a categoria do negócio jurídico..a seu tempo se tinha 1'on.até se transformar no próprio símbolo da actividade jurídica dos particulares . um formidável instrumento ideológico. actuando como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico. nenhum instrumento podia servir melhor que o negócio.s que enquanto o contrato pressupõe uma duplicidade de sujeitos. um monumento i. ao mesmo tempo.rrelevantes. que. abstraindo ao máximo . por força da sua generalidade e abstracção. E em relação es tcs o negócio devia revelar-se instrumento ainda mais efi­ clIZ C incisivo. como o matrimónio e os outros «. Na vordade. elaborações concei­ tuaisque hav"a de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália.na ciência jurídica alemã. à disciplina. doutrinas. em Itália ou na Alemanha (como ao invés o seria. Por intermédio dele. das actividades jurídicas dos particulares.pazes de emitir declarações de vontade com o intuito de produzir efeitos jurídicos (quaisquer que fossem os termos reais da troca económica a que estes se referissem): tanto m". .até mais do que o contrato . Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto de aquela teoria representar. assim. afirmar a igualdade formal Jus sujeitos. conquis­ tando uma posição de hegemonia que. e que com ela a ciênoia do direito burguês alcançou um dos seus pontos mais altos. a concreta posição económico-social das par­ tes e os termos reais da troca económica levada a cabo. e em particular dos sujeitos envolvidos em ope­ " . se torna um elemento central das constru­ ções de direito privado e de teoria geral do direito.

procuraram perpetuar uma sistemática do direito privado.dicos. Desta forma .. deixado entre aS .ligo italiano de 1942.. torná-la matéria de finíssimas dabor ações e difundi·la como doutrina comummente recebida no seio dos docentes e dos estudantes de direito. Após decénios de autêntica hegemonia cultural.és das obras dos comentado­ res daquele grande corpo legislati-vo. uuberam.52 o 53 col1trat o qualquer modo.destinada a limitá-la devia aparecer como tentativa inadmissível de substituir a fonte «natural» dos efeitos jurídicos por uma fonte «artificial» e arbitrária. ao mesmo tempo. a iIllfluência de ambas as correntes a que se ·fez referência no parágrafo precedente. esta coincidia com a livre expressão da vontade humana.ncesa influenciou a nossa atra vés do código napoleónico.à condição de categoria legislativa. 1324. por presti­ ~ia dos estudiosos do direito romano e do direito civil. .foi. em 1927.deste declínio da categoria.nspiração comum dos dois países de . Veívulo da influência germânica foi n tcoria do negócio jurídico. enquanto ao con­ trato.privada coma fonte de efeitos juri­ dicamente relevantes.. até agora.. evidentemente.segundo o modelo alemão . prova desta i. aos aetas unilaterais entre vivos que tenham conteúdo patrimonial. preferindo. também elas. e de propriedade privada . transferido para o . c. importada e desenvolvida em Itália. . criadora exclusiva de direito. reservar o papel de conceito ordenador e unificador da actividade jurídica dos particulares ao conceilo de contra to {'). na hierarquia dos conceitos jurí.1.na falta da sua entrada I" n llal em vigor . que deverá a unificar a disciplina vigente em cada um deles para aquela matéria.. exaltava-se. cuja disciplina foi substancialmenet reproduzida no nosso código de 1865. a sua «libecdade negociaI».m os contratos se aplicam . A experiência fra. foi aberta­ mente in observada por sectores importa. como se costuma dizer . de um Projecto franco-italiano das obrigações e dos contratos. que . foi a opção do legislador de 1942. como atentado odioso a um atributo funda­ m entai da pessoa. a partir dos primeiros anos deste século. influenciam largamente a própria didáctica do direito privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti­ tucionais mais signbfi. a tlou­ lrina do negócio está desde há tempos. cuja poss(vel aplicação se prevê ta'!'Tlbérn a tipos de actas diversos daquele que constitui o seu objec to especifico: o art. que através de obras objectivamente relevantes. (oi a redacção. o momento ándividualístico.. a sua «autonomia privada» . ao invés.cativos. de modo vário. feita pelo codific ador. e atrav..categoria do negócio continuava a ser elevada a eixo da «parte geral. e é igualmente verdade que estas posições doutrinais. . ao mesmo tempo. e cujo conteúdo . Pré-anúncio . «em crise» (pelo menos no nosso meio) por razões que mais adiante explicaremos. ligando assim o conceito de negócio jurídico com o de direito subjectivo. . se atribuía. dos juízes.na do contrato. O CONTRATO NO DIREITO ITALIANO: DO CÓDIGO DE 1865 AO CóDIGO DE 1942 5. É verdade que esta opção. 5. em grande parte. do sistema. todas as relações económicas entre particulares eram consideradas domínio exclusivo da vontade dos interes­ sados. dentro do qual a antiga .ntes da doutrána civi­ lista italiana. qualquer inter­ venção autoritária .partes especiais ». substancial­ mente reconduzidas à lógica das relações de mercado» . Como escreve Stefano Rodotà: «colocando a t6nica sobre a vontade . uma importância subordi­ nada. ao recusar o seu ingresso no código e a sua elevação .. graças à inclusão na categoria negociai única eram. dedicam (2) Um papel confirmado pejas potencialidades de expansão que o sistema do código reconhece à discipl. e operações de conteúúo diverso.reflexo e ao mesmo tempo elemento . e hoje mais difundidos. Contrato e negócio jurídico 110 di"eito italilJlfU) O direito italiano e a ciência jurídica italiana em matéria de contrato sof'reram.no ». que constituiram para os civilistas italianos o modelo prevalente no decurso de todo o século passado. de modo inequívoco. Se.0 dispõe que em princípio «as normas que regula. tios advogados e de todos os restantes operadores jurídicos. direito lati. de facto.

o contrato ll1ão pode ser expressão da liberdade do indivíduo e meio para a satisfação dos seus interesses . devia desaparecer: os homens {e os povos) são naturalmente desiguais. como se disse. e . a disciplina geral dos contratos vigente é. e aos juízes do Reich era confiada a tarefa de vaJorar . Já em 1933 se afirmava que a «loucura do individualismo e do liberalismo de ora em diante não tem mais espaço nO direito alemão» (Hans Frank). A. construída sobre a ideia de liberdade individual e de igualdade jurídica como reflexo da igualdade natural entre os homens. pelo impacto LOm o fascismo. e que a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade e da iniciativa autónoma do indivíduo às exigências e aos inte­ resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães de raça ariana).político-social do nosso país é caracterizada. se e em que medida o direito italiano dos contratos foi transformado. pelo que concerne ao direito dos contratos.54 o F unção contrato à figura e à teoria do negócio um espaço que não é pequeno). nos seus principias inspira- ° I' ('valuç /i 0 histórica cio direIto do s cont ratos 55 dores e em cada uma das regras que o compõem.ivo explícito. plivilegiando o contrato relativamente ao negócio (vale dizer um conceito est·r eitamente ligado à reali· dade s6cio-económica da troca. exercia ainda sobre a nossa uma influênci. a experiência do fa scismo não foi só Italiana. E foi até na Alemanha que a ideologia nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa­ rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princípios e sobre a inspiração de fundo que o direito dos contratos tinha l'lecebido da tradição liberal. constitui expressão de uma "política .lei (legis lação racial). aquele que se resume no principio da legali dade e no valor da certeza do direito. A questão que acima se assi­ nalava consiste justamente em indagar se um tal objeetivo e um tal programa surtiram actuação. c que. elevada assim a sumo critério de valoração jurídica -Co chamado Führer­ prinzip): ficava assim . O ordenamento jurídico e a cultura jurídica alemã (que naque­ les anos.2.p rejudicado um outro ponto chave da civilização jurídica libera l. face a um conceito que abstrai ao máximo de tal realidade). Mas.se cada contrato era conforme a um tal (('bem comum )) . 5. Contudo.depara·se-nos uma questão do maior interesse que se centra direetamente na experiência italiana. no espaço de tempo que vai do código civil de 1865 ao código actualmente em vigor. que é a de "tender a adequar a categoria jurídico-formal à . que orientou O seu curso de maneira peculiar. o de operar uma transformação ra. O fascismo e o direito dos contratos Percorrendo de novo as vicissitudes que ca'racterizaram a evolução histórica do direito dos contratos entre o século passado e o presente. Como qualquer fenó­ meno político-social. Uma questão que reveste para nóS impor­ I nllcia e actualidade tanto maior se se considerar que o código civil de 1942 foi redigido e entrou em vigor em pleno regime. e aos seus desígnios de potência e de domínio. em particular. promovida por este. que o tornasse conforme à ideologia oficial do regime e à organização das relações sociais e eco­ nómicas. portanto. Ela atingiu.a decisiva).p articulares.dical de todo O ordenamento jurídico.com amplíssima ma'l'gem de discricionaridade . não há dúvida de que a tendência destinada a preva­ lecer (e de facto já prevalente nas expressões doutrinais mais recentes e actualizadas) é a inspirada ·n a opção ·do legislador : uma tendência que. no século em que vivemos.relação soc ial» (Gal­ gano). também a sociedade alemã. .da construção jurídica » . o vinténio de ditadura fascista. e cuja análise atenta é pressuposto indispensável da compreen­ são carrecta dos sucessivos desenvolvimentos: fenómeno do fascismo . velha imagom do contrato. . como se sabe. também o fasci smo não deixou de reflec­ tir-se no plano das estruturas jurídicas: tanto assim que foi objeet. quanto à sua génese histórica.p rograma dos responsáveis do estado fascista . e esta desi­ gualdade . A história . que em concreto se resumia e se fazia coincidir com a vontade do F'ührer. de signo fascista. por um fenómeno de grande importância.p recisa.entre «superiores» e «inferi ores» deve ser sancio­ nada pela . mas deve constituir instru­ mento para a realização do "bem comum» da nação alemã.

código popular alemão » substitutivo do BGB. de resto. A «reforma fascist a dos códigos» não devia. noutra ocasião.tação conporativa próp. que as sintetizava no objectivo de oonfol'ffiar a codificação com os «critérios directivos morais .ria da economia organizada prevalece e domi'l1a. A iniciativa de redigir um novo código civil. d everia ter sido codificada _ juntamente com as outras concepções elaboradas na mesma linha para outras matérias . segundo os principios afirmados pela Carta do Trabalho »: princípios que. na matéria contratual. apresentada na aud:'ência de 16 de Março de 1942-XX para aprovação do texto do código civil..rídico da Carta do Trabalho e da Relação a Sua Majestade o Rei Imperador do Ministro «Gua rdasigilli» (Grandi). ao tempo em elaboração.deologia corpoca tivista foi principiada com a legislação sindical de 1926 (cujo resulta. (') Cfr. em referência ao livro quarto do código: «os princí­ pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituiram também neste livro os superados princípios da economia libe­ raI. em Itá­ lia. e não pode aqui enfrentar-se. Mas . enunciadas com clareza pelo «Guardasigilli» do regime. no plano da estrutura corporativa do Estado . dando ao novo Código Civil . E. ições. configuram e plasmam os vários in sti tutos jurídicos » ('). definir-se como um código efectivamente «fascista » no seu conteúdo. em certo sen­ tido. de forma a corresponder «em pleno aos novos prin­ cipias e aos institutos fundamentais que o Estado fascis.'uórica do dJreit o dos COnt ratos 57 d ico dado pelo Fascismo à Nação».ta vinha afirmando e construindo)}. a autonomia cont'r atual não pode divergir daqueles que são os objectivos UJlitários da produção nacional. Dino Grandi. e a construir {{expressão genuína dos caracteres do novo ordenamento político e jurí­ Funç(lo e evolttção hi. unitário e um inconfundível cunho fas­ cis ta» ('). o livro quarto do código parece ser um tanto diverso . que os juristas Jlacionais socialistas propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui usados para referi-Ia. caracterizar-se por «um carácter técnico prevalente ». relativamente a esta. Mas. e em cujo âmbito os «egoí~mos » individuais e de classe deviam ceder ao «interesse superior da nação ». no entanto..nspirado. No seu quadro. deveria. Em Itália . relro. foi travada junta­ mente com o regime que a tinha i. Também sobre este ponto específico. nutrido por aquela ideologia do corpor-ativismo. . mais precisamente. haveria de caber.também sob este aspecto.«é igualmente domi­ nada por . A tra­ dução jurídica da i.direito fascista». mas sim assumir um «carácter político mais acen­ tuado». a auto­ nomia contratual fica em estado de subordinação». na realidade. limitam o­ -nos a perguntar como é que aquela ideaIogia se reflecte. representar o seu coroamento e a Sua síntese. políticos e sociais .. e. e em que medida. estava bem patente a vontade de contrapor àquele direito um . para além das proclam ações oficiais. as declarações do «GuardasigilIi» são peremptórias «a matéria das obrigações » .56 o contrato Esta concepção antiliberal (e ver.de ser adequadamente explorada pela historiografia jurídica. _penetram largamente nas diversas dispo­ . asseverava-se.b almente anticapitalista) do direito dos contratos. Mas a empresa. através da qual se declarava prosseguir um ordenamento das relações económico-sociais. de todo alternativo ao Iiberal­ -. A questão de avaliar se. as disposições claramente inspiradas na ideologia jurídica do fascismo são na ver­ (3) Os passos citados são extrafdos da Relação do Ministro «Guar­ sigilli» (Grandi) ao projecto de lei sobre o valor ju. completamente e sem u'tv idas. enquanto o novo código civil. ao legislador fas cista. nota (3). iniciada em 1939. da doutrina fascista firmada nas declarações da Carta do Trabalho» (que tinha sido redigida em 1927). em concreto. «os Il OVOS códigos estavam enquadrados. e a regulamen. um carácter o~gãnico. portanto.capitalista. o código de 1942 pode. a polémica antiliberal e a crítica teórica desen­ volvida pelos juristas do fascismo cOntra os principios e os institutos do direito liberal burguês não foram provavelmente tão violentas como O eram Jla Alemanha.num «. Nesta sede.. carece ainda .afirma . que traduzisse em normas a ideologia jurídica então dominante. As ambi­ ções «políticas» deste projecto foram. Não esgota o ins­ tituto do contrato..p rincípios da Carta do Trabalho.do mais significativo foi a supressão dos sind ica tos operários). .

2. aten­ temos no art. 1515. mas. e qu e. mais genericamente.mçdo c cvolHçüo histÓrica do df/'cl ro dos co. para as «normas corporativas» (cfr. continuava-se. De . por sua vez «o conflito entre interesses individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequação reciproca precisa.. portanto. 1630. 1616. E esta (. 1371. eas ligações por ele estabelecidas com (5) Em relação ao pdnclplo da solidariedade corporativa. 1628. Para ". 4. em relação aos princípios da solidariedade corporativa». nota (3). o carácter abertamente ideológico e falsíficante dos muitos apelos à «solidariedade cOI'porMíva." c. para dar lugar a princípios que adiram à situação política transformada ». na sua III< piração real de fundo .\iberal. o «Guardasigilli» salientava que este nasce cedo fa cto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que é a sociedade nacional». é claro que também os pos tulados e as consequências da concepção liberal devem sucumbir. Ft.pós um decisívo repúdio dos princípios individualistas. não constituiam um ~ I "mento-fulcral da construção normativa do livro quarto. ~I nn l.'esto. e que. Para a fonte das citações.~ o dos interesses individuais» . 1474." c. 1640. bastou eliminar estes apelos às suas normas e aos seuS principios para que os artigos em que estavam contidos (e por maioria de razão todos os outros relativos à disciplina dos contratos) resultassem compatíveis com o novo regime democrático e conservassem assim a sua plena funcionalidade. 2. contendo um princípio geral em matéria de disciplina da relação obrigacional..máscara da tutela e do pri­ vilégio concedidos aos interesses dominantes . 1.'.° c. dizer-se que a ideo­ logia do regime se tenba como tal traduzido.' c. sobre a interpretação dos con­ tratos. que. a que se refere o art.". Na ilu s tração das normas em sede de interpretação do con­ trato. à «supc­ .resultavam objectivamente funcio­ nais às exigências e aos interesses da classe capitalista. O código de 1942 e a unificação do direito das obrigações e dos contratos Não obstante as enfáticas proclamações verbais do legislador fascista. veio estabelecer que «o devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras da correcção.em nn tltese radical com a disdplina pré-vigente." c. de que a complexa disciplina elos._ pode dizer-se . 1641.".como O con­ trato (a disciplina e os princlpios contratuais nascidos com o poder da burguesia) . . 1175. É assim evidente que o fascismo não queria. ao «interesse da nação). Sinal de que. com o fascismo. nem podia. na disciplina . a.° c. 1175. 1. e no art.na sua estrutura . não pode." c. o ordenamento corporativo. longe de representar uma inovação «revolucionária» do modelo de con­ I ra to próprio dos códigos do século XIX. 1647." c. na realidade se posi­ cionava nO sulco deixado pela tradição liberal burguesa. 1623. Caído. impostos aos concidad50s dev~res de disciplina m<lis rígidos. afirmava-se: «no clima político do Fascismo . a fazer opções Kolidárias com as exigências e os interesses capitalistas.f/ra tos 59 o ordenamento corporativo do fascismo. portanto. nas suas soluções concretas .". às exigências superiores da produção». cujo comma segundo dispunha que a intenção comum das partes devia entender-se «no sentido mais conforme aos princípios da ordem corporativa». 1. em concreto. aqueles apelos. 1." c. e condu­ zida a sua a-cção sob o domílllio de uma mais rigorosa rcsponsabilidade.. contratos não se colocava .". • •' In o qual esta não pudesse reger-se ou perdesse coerência. não obstante as afirmações verbais do legis­ lador {5). 1596..3. e esgotam-se em fórmulas ao fim e ao cabo extrínsecas ao real conteúdo normativo dos artigos. 1750. domi"nado e ilwninado pela luz quente da doutrina fascista».".às vezes denun­ ciava-se por si: na VII declaração da Carta do Trabalho reco­ nhece-se que o sistema continua a basear-se nO princípio da Iniciativa económica privada e do seu livre exerclcio. 3. 4.lém dos casos em que se remete.o 58 contrato dade poucas.uma característica geral do ordenamento lurJdico-económico do fascismo: por detrás de uma polémica verbal anti. cfr. reforçados os vínculos de solidariedade que unem o particl. 3tacar ou subverter aqueles instrumentos que .1lar ao complexo nacional. ainda '""0. a estrutura capitalista das relações econ6mico-sociais tr50 é posta em discussão (observação que vale igualmente para a experiência da Alemanha nacional-socialista) . subjecti­ vistas e voluntaristas em que se in spirava o direito contratual do 1ibe­ rillismo. arts. no seu papel de simples integração do contrato.

Mas esta parece uma interpretação claramen te ideológica. no actual código civil.perada com o código civil de 1942> Os a rtífice. o. independentemente do seu conteúdo intrinseco. exigências (de dinami­ zação das trocas e das relações) que aquelas regras não esta­ (6) Palavras pronlUlciadas pelo «GuardasigiLli» D:no Grandi no decurso de uma reunião gúvernamen lal dedicada aos trabalhos de codi~ ficação (Conselho de Ministros.pecial do direito comercial. Desta fDrma. todavia.m ercial». n (' ev o lução histórica d o fl! ff'i t() t/()S contratos 61 uh'cl to dos contratos não era unitário. com efeito. com base nos critérios indicados. reflectiam. precisamente. daqui um projecto de código que aoondona «o sistema francês dos chamados actos objectivos de comércio» e reconstrói «o sis­ lema sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo». O sis­ tema precedente ena ba$tante diferente. naquela operação que sinteticamente se costuma designar Como «unificação do direito das obriga­ ções e dos DOntratos». apareciam ainda em larga medida ligadas a uma visão estática e fechada da eco­ nomia.60 o contrato positiva dos contratos. Um mesmo tipo de contrato _ supo­ nhamos. conforme. Com a evolução e os pro­ gressos da economia capitalista manifestaram-se.. do código rcconduzem estas últimas às inovações ra dicais que o fascismo teria ilfltroduzido na organização jurí­ d ico-económica do país: «as razões histórioas que justificaram n lé hoje a autonomia do Código de Comércio devem conside­ ra r-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista.diferentes (separados até formalmente: um «código civil» e um «código de comércio»). Só que o facto inovador real não depende da recepção dos princípios de «solidariedade corporativa» mas está noutra coisa. que é um dado de origem do direito comer­ ci aI. e entre as respectivas discipJinas). Neste. as nOrmas sobre contratos contidas no código Civil regulavam todas as outras relações. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas as relações (a todas as vendas. sem distinguir COnsoante o seu conteúdo concreto. isto é.. em suma. um estádio de desenvolvimento pré-industrial. com a consequência de que «da unificação da disciplina da empresa resulta como corolário necessário a unificação da disciplina geral das obrigações» ('). ). O tu nho profissional. coexistiam dois blocos normativos . privadas de tais características (cha­ madas relações «ci'vis»). de facto. a todas as locações. deixou de ser uma carocterística es. bem como aquelas em que. a todas as situações de débito e de crédito . distin­ ção) suponhamos. A ver·dade é que as regras em matéria de contrato. mais do que o da sua circulação e multiplicação. aquelas que pelo seu conteúdo intrmseco apareciam como objectivamente destinadas a finalidades especulativas. pertencesse a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se. em sectores do mercado cada vez mais numerosos. a uma concepção do processo económico que privile­ giava o aspecto do gozo da riqueza. Hoje. .era assim disciplinado de modo dife­ rente. as obrigações e os contratos têm uma disciplil1ill uniforme: a delineada pelas normas do livro quarto. que não reflecte de modo fiel a realidade das coisas e o sentido da evolução histórica. Está. pelo menos uma das partes desenvoh'esse profissionalmente acti­ vidade de «comerciante» (vale dizer de operador económico). verdade que o código de 1942 inova de modo profundo o regime pré-vigente das relações contratuais. desde que o fascismo enquadrou totalitariamente na organização corporativa a economia naciona\». 4 de Janeiro de 1941). E é.uma esfera particular de relações contratuais: as normas sobre cant'ratos contidas no código de comérci-o (que datava de 1882) regulavam justamente as relações quaJi. Quais as razões desta duplicação do direito contratual? I! quais as razões da sua superação por uma disciplina uni­ Iu rme das obrigações..de modo diferente do outro . uma venda . caracterizando_se por um fenÓlneno de dsão ou duplicação do direito das obriga­ ções e dos oontratos. entre «venda civil » e «venda co. em elementos de inovação específica e significativa relativamente aos modelos dos códigos «libe­ rais».'t civis e o dos contratos comerciais. cada um dos quais disci­ plinava . Os sujeitos entre os quais se esta­ belecem. as finalidades com as quais se constituem. o sistema do furl çt'i. mas resultava da justa· l'03ição de dois sistemas normativos separados: o dos contra­ W.ficadas como «comerciais». contidas nos códigos civis do século XIX (inspiradas como eram nos pri·ncípios de direito romano).

que proviam a garanti-Ias. Por outnas palavras: não existe m ais no âmbito do direito priva do e do sistema dos contratos. mas é. juntamente com a abolição de um código de comércio separado.2. ao invés. constituem.' COl'Llra(().). que . dirigidas às rela­ ções contratuais mais directamente atinentes à esfera da produção e das trocas económicas . forçoso analisá-lo nas suas relações com os outros ins­ titutos privatisticos fundamentais. isoladamente. quando indicávamos o nexo de subord inação e instrumentalidade que.nas sociedades do capitalismo nascente. enquanto ao contrato se assinalava o papel . o código de comércio revogado de 1882. ~ quase obrigatório começar pela propriedade. 6.tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista . de modo con­ forme àquelas exigências (e pOrtanto aos interesses da classe mercantil) . a uma disciplina unificada. mais precisamente. e em particular à dos empresários e consumid ores. porque o desenvolvimento técnico-científico e o advento da produção. tem vindo a criar para p roteger os seus interesses». em matérla de contratos .1. tal como hoje efectivamente se configuram . O CONTRATO NO SISTEMA DO DIREITO PRIVADO 6. Para entender o seu papel é. um «direito do capita­ lismo» especial porque . em especial o grande comércio. por isso . Sobre relações entre oontmtu e propriedade já amplamente nos debruçámos (de em particular 4.pelo código civil de 1942.desta duplicidade de diSciplina e a sua reab­ sorção num regime uniforme das obrigações e dos contratos.tólÍco do " ' f ~ j" n dl/. por sua vez.«o comércio. no pri­ meiro grande código burguês .Ç 63 'ód igo de comércio sossobra e resta sÓ o código civil. a verdadeira e única fonte de produção e fruição das utilidades económicas. a propriedade (enten­ dida prevalentemente como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de todo o process o económico. era estabelecido entre os dois institutos: recordávamos então.62 o contrato vam. onde «se constrangem todos os cidadãos que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que é feita a favor desta classe»).para repetiú palavras do seu grande intérprete e comentador Cesare Vivante .ilo hi:. A celeridadc e a segurança da Circulação dos bens apareciam ·agora como uma necessidade geral de todo o sistema econó.pré-vigente: a «unifica ção do direito das obriga­ ~ões e dos contratos» resolve-se na sua «comercialização». deviam. por isso. as disciplinassem. mico : as normas sobre contratos comerciais. ~ o que acontece em 1942: o Função (' Cllolu(.também assim todo o direito privado se tornou «direito do capitalismo». da distribuição e dos consumos de massa determinaram uma diAwmização geral da economia e a exten­ são a todas as zonas do mercado daqueLas exigências que pri­ meiramente se circunscreviam a algun s sectores limitados. daí em diante. em condições de satisfazer: daqui a necessidade de um complexo adequado de normas que. um dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo ordenamento das relações jurídicas entre os suj eitos privados. A supressão .talismo» porque assegurava o seu desenvolvime nto) e como «direito de classe» (porque delineava uma disciplina que . muito mais que as do código civil . operadas . sujeitando-se estas. Um estádio em que já não parece possível distinguir sectores prevalentes da economia estática e atrasada (a que se associa a normativa tradicional das «rela­ ções civis») e sectores isolados de economia dinâmica .luxo crescente da produção e das trocas (a que se associa a disciplina mais avançada e moderna das «relações comerciais»). por isso. Este complexo de normas foi justamente o sistema dos contratos comerciais. car acte­ rizada pelo f.de simples . que se configurava assim como especial «direito do capi. necessário não nos limitarmos a considerá-lo em si. es tender-se indistintam en te a todas as relações contratuais. com o fi m de individualizar as suas conexões fun cionais com es tes e a posição recíproca no sistema. Contrato e propriedade O contrato é um dos institutos do direito privado. mas 115 suas normas ·reproduzem.complementar . resposta pontual às exigências de um estádio mais avançado da evolução capitalista.

ou ceder a outrem mediante correspectivo. Num sistema c&pitalista desenvolvido.plicar-se das relações económicas. um bem económico. por exemplo sobre uma área edi­ ficável ou sobre uma car.são. bem como o de receber os seus dividendos. no entanto. acções de socie­ dades. mais concretamente.. Quer isto dizer. mas trata-se de riqueza que não se materializa numa "coisa. das coisas materiais e especialmente dos bens imóveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. ou seja. de opção. nem que estes sejam "pro­ fW1 Ção e evolução histórica do dJreil u dos contratos 65 prietários» do seu posto de trabalho. repre­ . riqueza ver­ dadeira e própria (e um tipo de riqueza cuja extraordinária difusão é um retrato fiel do desenvolvimento da economia capitalista. poder-se-ia certamente dizer que estes «bens imateriais» são assimiláveis. o pressuposto para conseguir proveitos consideráveis. que a substância económioa do fenómeno cambiário. mas nem por isso deixa de se apropriar de uma fonte objectiva de riqueza.teira de aeções: Y não se toma pro­ prietário de uma coisa. não adquire a propriedade de uma coisa material. de trabalho. mas adquire um direito que pode elÇercer. deste modo. a sua fonte num contrato (de licença. em relações. num curto sentido. E pen­ se-se ainda na própria relação de tra·b alho: não se pode certa­ mente dizer que o empresário seja ". etc. a qual tende a subtrair ao direi to de proprie­ dade (como poder de gozar e dispor. em qualqur caso. as mais das vezes. Raciocinando por analogia. . O mesmo vale para a hipótesc em que X concede a Y uma opção. a (coi· sas» e que os direitos sobre eles são assimiláveis ao direito 5 . mesmo para o senso comum.letras. da folha de papel munida respectiva­ mente das inscrições «letra » ou «acção» ou «conhecimento de carga». e. antes se limitava a transferi-la. o direito de participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua gestão com O voto próprio. mas nos direitos e nas expectativas económicas que ela simboliza: respectiva­ mente o direito de pretender o pagamen to de uma determi­ nada soma de dinheiro com certa periodicidade. o contrato não criava riqueza. e sobretudo. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem median te correspectivo. em cujo âmbito e para cujo funcionam ento assume fundamental itniportância).p roprietário » (da força de trabalho) dos seus empregados. com a qual A. o direito à entrega de um certo stock de merca­ dorias. Aqui interessa sobretudo salientar que estas formas de riqueza imaterial.i nda mais persuasivo: os títulos de crédito . por fim. um estádio atrasado do desenvolvimento eco­ nómico. para a transferência daquele senhorio de um sujeito para outro: a única e verdadeira riqueza económica era representada pela propriedade. porém. a riqueza de facto não se identifica a'p enas com as coisas materiais e com O direito de usá-las. caracterizado pela prevalência da agricultura sobre a indústria e pelo cOJJ. e devidamente preenchida. Pense-se na licença de patente. a pretender de outrem algo que não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade. cheques. 'titular do direito de utilização exclusiva de uma invenção industrial. enLando a primeira o pressuposto do ganho. abre-se um processo. um exemplo a. concede ao empresário B a faculdade de disfrutá-la economi­ camente: B. ou então de sociedade ou de transporte no que respeita às acções e ao conhecimento de carga). consistindo mais numa «. que poderemos definir como de mobilização e desmat erializa­ ção da riqueza. em bens imateriais. as relações e os direitos a que firemos refe­ rência têm. Com o pro­ gredir do modo de produção capitalista.64 o contrato meio para a sua circulação. conhecimentos de carga. com o multiplicar-se e com. de que alguém é «proprietário». numa perspectiva estática. accionário ou do conheci­ mento de carga não deve ser procurada na propriedade e dis­ ponibilidade materiaJ. ele próprio. num direito (ou num con­ junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta­ ções. ela consiste também. e que representa. quem poderá negar que a disponibilidade de força de trabalho e o emprego constituem objectivamente {fonte de) riqueza. em promessas alheias e no corres­ pondente direioto ao comportamento de outrem. o segundo a possibilida<ie de manter-se a si e à sua família? E. como O recurso económico de longe mais importante.sequente pIÚmado do bem-terra.relação . e sob a tenaz sugestão das categorias tradicionais. Esta concepção das relações entre os dois institutos reflectia.

A sociedade é. hoje. Numa economia . hoje. existe riqueza ("ima­ terial». capo V. uma estrutura contratual. quase física. e já " ão pela propriedade. o p. etc.talista é. no presente.3.). quer dizer.propriedade).. pelo conceito jurídico de empresa. a estrutura típica da empresa capi. mas até mesmo a criaría. o consequente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza.66 o contrato de "propriedade». a sua com­ plexi. O desenvolvimento económico. Esta relevância do momento dinãmico. mas colectivo. (1) Sobre a natureza ""contratual» da sociedade cfr. Se o contrato "dquire relevância cada vez maior com o progressivo afir­ mar-se do primado da iniciativa da empresa relativamente ao exercício do direito de propriedade. a corrente afirmação de que. ao invés.roeesso económico é determinado e impulsionado pela empresa. a relação entre propriedade e contrato resuJta. Contrato e empresa As considerações precedentes ajudam a perceber como se configuram.n ormativo.2. em nome colectivo. dentro de um sistema capitalista avançado parece ser o contrato.para resumir numa fórmula simplifi­ cante a evolução do papel do contrato. mas são empresas societárias. 2082 . e já não a propriedade. transformada em profundidade: porque agora o con­ trato não se limitaria a transferir a propriedade. não já individual. portanto. Esta afirmação pode ser documentada de modo persua­ sivo.cr-se. em qualquer caso.' cód. ele se tornou meCIQ­ nismo funcional e instrumental da empresa. são sociedades (por aeções. a forma de sociedade: hoje as empresas mais importantes não são empresas singulares (as suas dimensões. é a sua forma jurídica predomina. ser parte de um contrato (de sociedade) ('l. as relações . 6. o instrumento fundamental de gestão dos ·recursose de prapulsão da economia. mas nem por isso menos relevante) que não se con­ cretiza na forma tradicional do direito de propriedade. no interior do sistema . Poderia assim di7. viu-se como era a propriedade o instrumento prin­ cipal da gestão dos recursos. . Compreende-se. encontra correspondência no papel central assumido hoje. ~ it{) du ~ conlraios 67 mica organizada com vista à produção ou à troca de bens lU de serviços» (art.). em comandita. Mas já nesta perspectiva deveria reconhe­ cer-se que. e participar numa empresa económica significa. dos bens (repre­ sentado justamente pela propriedade) para o perfil dindmico da actividade (de organização dos factores . neste Me ntido.da actividade concreta relativamente a uma posição abstni-cta de domínio sobre bens. a que acaba de se fazer refe­ rência. que por definição do legislador coincide justa­ mente com o exercício .predominantemente agrícola. assim.dade.. baseada na riqueza imobilJária e em muitos aspeotos ainda estática e patriarcal . o vulto dos capitais necessários não o consenti­ riam). e que tal riqueza é produzida directamente pelo contrato.entre contrato e empresa. reconduzem-se. deslocam. 2247. o art. em todos estes casos. civ.' cód.nte: mas a socie­ dade mais não é que um contrato (cfr.p rofissional de uma «actividade econ6­ Funçilu I' evolução histd rlCil do d. por isso. Mas em rigor não parece necessário nem oportuno recorrer a um tal artifício lógico: parece mais razoá­ vel considerar que. A crescente importância económica do instrumento con­ tratual (assinalada no número precedente) e o emergir do papel fundamental da empresa. 2. permanecendo embora firmes a posição e o papel proeminentes da propriedade no sistema econ6mico (para o que ocorreu uma profunda revisão do conceito de . . a um mesmo fenómeno de desen­ volvimento e transformação do sistema produtivo.p rodutivos a em­ pregar em operações de produção e de troca no mercado). Por exemplo: hoje a forma economicamente mais signi­ ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais é a do seu exercício. todavja. é também porque este constitui um instrumento indispensável ao des:envolvimento profícuo e eficaz de toda a actividade económiaa organizada. civ) . a tÓnica do perfil estático do gozo e da utilização imediata. um instrumento indispensável à actividade da empresa. Neste sentido. que de mecanismo funcional e instrumental da propriedade. e consti­ tuem processos que avançam em paralelo..

pela sua natureza. civ. (que. que uma das partes seja necessariamente empresário.) . Atribuir grande relevo à vontade .pela importância adqukida p..68 o cQn(((Jto Para além de delinear a sua estrutura jurídica típica. Mas deste modo começava a desabar o pr6prio fundamento da teoria . o contrato é. Eis como. I . pois. e penderam importância . civ. italiano entre o século passaoo e o presente. e segs.das matérias primas ou dos produtos semi-transformados. contratos de distribuição da energia .ios ao desenvolvimento das suas activi­ dades produtivas (por exemplo: contratos de aquisição . oiv. que invocasse uma sua ati­ tude mental para fazer valer o processo imperfeito da forma­ ção da sua vontade e assim anul".. As exigências da produção e dos consumos de massa.como se viu . Isto não impede que. isto para nos limitarmos ao exemplo mais significativo.e é só um ~xemplo _ nOS contratos bancários (arts.· e segs. personalizar a troca. c o significado impessoal que a este seria atri.as razões de um duplo regime juridioo dos contratos: toda a disciplina contratual se adequou uniformemente às exigências da em­ presa.o que constitui a substância do negócio jurídico .. agora "de massa.· e 1342. 1368 . portanto acabaria por atrapalhar o tráfego. instrumento necessário para a definição dos vários aspectos da organização interna da empresa: as relações entre os empresários e os trabalhadores subordina­ dos. à «teoria da vontade» com a qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con­ tratual. 1767". ).significaria. da ·d istribuição e dos consumos de massa. e portanto sejam governados por normas naturalmente influenciadas pelas exi­ Ci:ncias e pelos interesses das empresas : pense-se .•.elos primeiros em relação às segu'ndas) uma disciplina ver­ dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas: o . individualizá-Ia. Mas o processo que se descreveu contribui também para explicar as razões do declínio da categoria do negócio jurídico a favor da categoria do contrato. simplificar. 1722 . A criação de um sistema sepa­ rado dos «contratos comerciais» respondia à exigência de dar às relações con. 1510 .eléctrica para o seu funcwnamento etc.tratuais mais imediatamente inerentes às acti­ "idades produtivas (justamente . c. assim como não impede que alguns tipos ele contrato pressuponham. impõem que se desenvolva de modo mais estandarti­ zado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma das inúmeras vendas de bens de consumo quotidianamente concluídas por uma empresa pudesse ser posta em discussão pelo consumidor adquirente. porque a empresa se tornou a fOr/na geral das activi­ dades económicas. um tal desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco­ n6mioo. inversamente. contra­ tos de leasing para a utilização das maquinarias. uniformizar a série infinita das relações entre as empresas e a maSsa dos consumidores determinam «um processo de objectivação da troca. 1824 . no interior de uma disciplina de favor geral para os interesses dos empresários. c6d. 2. 1330. existam normas sobre contratos. contratos de publicidade. 1341. c6d. se sobrepõe a mais actualizada «·teoria da declaração.f ornecimento aos operaoores da rede ·distribu-tiva.·. 1834.em que estas últimas tinham atingido um elevado grau de desenvolvimento). e . são relações contratuais. contratos de agência. Justamente este nexo entre contrato e actividade econ6­ mica organizada em forma de empresa oferece a chave para entender as vicissitudes 00 «direito comercial.) ou no contrato de seguro (ants.. 2 cód.. contratos de venda ao público dos consumioores . no âmbito da doutrina do neg6cio. na verdade..ainda circunscri tos . Com o advento da pro­ dução. c.b uido pela generalidade dos cidadãos). o mesmo vale para as relações exter­ nas que a empresa estabelece com o fim . aS atitudes individuais e os móbeis psíquicos do seu autor. o qual lende a perder parte dos seus originais caTacteres de volun­ tariedade» (Galgano). cujas dimensões. c.direito dos contratos comerciais era o direito das activida­ des econ6micas organizadas (operantes nos sectores .de obter os bens e os serviços necessár. n. .. contratos de . inspiradas num favor parti- Punção c evoluçdo his tórica do direIto dos contratos 69 ""lar para os empresários. os arts.p or exemplo. ou que levem em conta particulaJ cs exigencias conexas com o exercício profissional de acti­ vidades econ6micas organizadas: dr.) ou para a difusão do seus produtos no mercado (contratos de trans·porte. 1882. faz prevalecer O comportamento exterior objectivo das partes . a neces­ sidade de acelerar.. 4. que atrás assinalávamos..r a troca?).

e consequentemente a representação nos actos contra­ tuais -compete aos progenitores (art.r o cônjuge maior que não estej a sepa­ rado legalmente.fazer a mulher par­ .ração da «comu­ nhão» entre os cônjuges (elevada hoje . na pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida «entre os ascendentes ou entre os outros parentes próximos ou afins do menor» (art. Por força destas. as relações familiares já não incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais.p essoais e patrimoniais: em suma. civ. de espaços sempre crescente de autonomia e iniciativa individuais. 424. o poder . 184.3. na falta dos quais a representação é conferida a um tutor.' cód. 159. dispõe-se que «na escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado. sob este aspecto. e a iniciativa indivi c dual de um só cônjuge. à Sua capaci­ dade jurídica de auto-regular. civ. ins­ pirada pelo favor da produçãc de massa e pela mais célere e segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulação dos bens_ 6. Era por isso natural que o legislador de 1942 não desse acolhimento àquela categoria num código em que a disciplina das trocas era." cód. Uma outra hipótese significativa de interferência é ofere­ cida pelas normas que disciplinam a administ. de um modo geral. enquanto que se ambos os cônjuges são menores.' cód.' cód. civ.).p sioofísicas). não tanto por razões genéricas de solidariedade familiar. por parte destes. 316.2. perdia grande parte das suas razões de ser. civ.). civ. quanto aos menores eman­ cipados. elas desenvolveram_se sob o signo de um certo antagonismo entre os dois termos. com a <:onsequente atenuação dos vínculos hi.nto mais débil (no s·entido . as quais substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipula­ ção dos contratos que lhes respeitam: para os menores.l e da assistência dos incapazes. Quer dizer que no passado. tomada sem o consentimento do outro.erárquicos nas relações entre os seus membros e a reconquista. o status familiar deixou de constituir fonte de incapacidade de contratar e de limites à livre parti­ cipação do indivíduo !lO tráfego negociaI: . 180. Aqui a limitação à liberdade e capa­ cidade de contratar (individualmente) é estabelecida. A hipótese mais significativa de interferência Fun ção e l~ v oll/(':i'1{) hr!J'tór!ca do d irf.pel do contrato. não é admitida.e de . o art. mas antes supre a sua natural impos­ sibilidade de estipular por si os seus próprios contratos. Histori­ camente.' cód.).). 348.qua. a mãe.' cód. refere-se à função de representação lega. a família não limita a liber­ dade e a capacidade dos sujeitos (que as têm limitadas pelas condições . sob pena de possível anulação do con­ trato (art.' iro dus contratos 71 que.). enquanto a família oonservava traços consistentes do Seu antigo papel de organização polftico-eco­ nómica e constituía uma comunidade ordenada hierarquica­ mente.' cód.patJ1imónio doméstico . por fim. quanto mais ·forte a família. 392.no passado dominus quase absoluto do . toda ela. um filho maior» (art. o curador é «escolhido preferivelmente entre os progenitores» (art.precisado) a família. o pai.. como se viu (cfr. civ. é possível encontrar. o status familiar oonstituía um obstáoulo objectivo (legalmente sancionado) à liberdade contratual dos sujeitos. 2. porém. mais fortes e mais extensas as funções do contrato.70 o Contrato do negócio que. dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua autonomia e iniciativa individuais tà autoridade de um «chefe». mas mais com o objectivo espedfioo de tutelar os inleresses da mulher face a decisões arbitrárias do marido . o «curador do menOr casado com pessoa maior é O cônjuge». oom o i.s uas relações . à represen­ tação e à assistência dos doentes mentais.).).nstrumento do contrato. o juiz tutelar deve preferi. a esfera das . Actualmente. certos contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por ambos os cônjuges (art.a «regime patrimonial legal da família»: ofr. que é preferivelmente atribuída a pessoas da sua família. oiv.com a reforma do direito de família de 1975 .). as relações entre contrato e família. no que diz respeito. com a Sua tendencial (ainda que Jenta e contradi­ tória) transformaçãc em pura e simples «comunidade de afec­ tos». Contrato e famtlia Por último. Com o progressivo declínio das funções político-económicas da família. despojado do seu conteúdo de vontade. Nestes casos. mais débil o pa.

seja nas relações entre herdeiros e terceiros estranhos à sucessão (aos quais os primeiros . por regra. face ao exterior.0 e segs. com o qual os co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten­ cente a cada um). Contrato e acto wnilateral O contrato é.). ninguém adquire a propriedade da coisa. os arts. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitação se encontram. necessário. E. que uma parte proponha aquele detemünado regulamento" e que a outra parte o ace>te. que resulta do conjunto das cláusulas contratuais. a!pesar de não se verificar o encontro entre uma pr~posta e uma aceitação. ou um negócio.podem. Existem outros casos. O instrumento contratual é. 1542. textualmente. porém.' Sob um aspecto como este. e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele determinado regu­ lamento das recíprocas relações patrimoniais. mediante um contrato. o contrato treleva sobretudo COmo (poSSível) instrumento usado pelos cônjuges para dar às suas relações patrimoniais um arranjo diverso do estabe­ lecido como «regi·m e legal». livremente escolhida pelos interessados. já se disse como o nosso ordenamento. QUESTOES DE ESTRUTURA DO CONTRATO 1.inStlrumento regulador da sorte das futuras Sucessões '(Íproibição dos ":pactos sucessórios»). ninguém se torna credor do p~'O. «vender» a Sua herança: as·s im.° e segs. pa'r a que exista um contrato é necessário. por assim dizer.°) _ é justamente a de ((contrato de matrimónio». às sucessões já abertas: seja nas relações entre Os vários co-JJer. por regra. CAPITULO II o CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO I. cód. As «convenções matrimoniais».1. admitido para dar uma ordem.). dando lugar !. criando obri­ gações e direitos entre diversos sujeitos. em concreto. na gestão da economia familiar.72 o contrato ticipar. são contratos verdadeiros e próptrios. de contrário. para este fim previstas e reguladas na lei {arts. bilateral Isto é. em que um voluntário reguJamento de relações patrimoniais se torna vinculativo. 166. 159. mani­ . em posição de . Mas quais são os nexos entre contrato e família nas rela­ ções internas entre os vários componentes do grupo fami­ liar.p aridade. e respectivamente comprar. que existam pelo menos duas parotes. diversamente do alemão.gada à das Telações familiares).quilo que se ohama o comenso contratual. não se forma nenhum contrato de compra e venda. por exemplo o ar!. recusa ingresso ao contrato como . um acto. No âmbito das sucessões mortis causa (uma matéria em muitos aspectos li. tanto assim que a sua denominação tradicional_ oonservada ainda nalguns locais do código (cfr. Até aqui fez-se referência às rnterferências entre contrato e família em relação às contratações dos membros da família relativamente a terceiros. tal coisa por tal preço. civ.deiros (com o contrato de divisão da massa da herança. Só nesta condição o regulamento ·se torna vinculativo para as partes e cria direitos e obrigações: vendedor e comprador devem ambos declarar querer vender.

no sentido em que este . que vincula aquele que a faz «assim que".is expressamente reconhe­ cidas e disciplinadas na lei. cap. E o caso da remissão de um débito. civ. 1989. e abster-se de executar a acção a que a recompensa está subordinada. rejei­ tando assim os seus efeitos: quanto à remissão.' cód. ten<kl entregado o cão. porém. os mais importantes são o testamento (que é um negócio «mortis causa») e as promes­ sas unilaterais (que são. 1236. Ora.) elas são norteadas . civ_). o «cont. unilateral. Corno veremos {infra. nem que o achador «aceite» a recompensa (esta. .' cód.de «aceitar» a liberação do seu débito (sendo suficiente que a não recuse). sacrifí­ cios para um só dos interessados. negócio «inter vivos»).por um princípio de «tipicidade» ou de «numerus clausus ~(ou seja. lI!.e eficazes só as promessas unilatera.).).° cód. em tal caso. não arrisca nada.74 o COfltrato testadas pelos interessados. civ.' e segs.' e segs.mais genericamente. só aufere vantagens. ao invés. a promessa a'Ü público (arts. saliente-se a pwmessa de pagamento e o reconhecimento de débito o contrata na dfJci pliufI posi/i'vll 75 (n rl.). ao invés. art. civ.estação de vontade de um só d. Nestas hipóteses.). Ou melhor . ou negócio. nos negócios unilaterai·s. eód. que dá assim vida a um acto. a quem encontrar e entregar um cão perdido). não é. não sendo. civ.a vontade do «contrainter.3.2.essado» tem um papel somente negativo. As operações que se formalizam num acto unilateral comportam. mas só por efeito da sua própria vontade. 1236. que libera o devedor logo que lhe é comunicada (art. basta a manif. 1989. publicada entre os «anúncios econômicos» de um jornal diário. por isso.pode sempre preferir renunciar ao bene­ fício que lhe é oferecido pelo acto unilateral de outrem. e compreende-se então que se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais sacrifícios. é-Jhe devida pelo simples facto de entregar o animal perdido. as operações que assumem a fortna do contrato são justamente aquelas em que todos os interessados (além de adquirirem vantagens) se expõem a sacrifícios ou pelo menos a riscos económicos: para se tornar vinculante e produzir efeitos jurídicos. não deve nada.diversamente dos contratos . cód. 1.). civ. o regulamento torna-se juridicamente vinculante por efeito da manifestação de vontade de urna só parte. 1988. ninguém pode ser exposto a sacrifícios econó­ micos -. para que o vínculo jurídico se forme (para que surjam o direito e a obrigação corr~pondente). de quem se obrtga a pagar. Em ambos os casos. necessário que o deve­ dor manifeste a vontade . independentemente de qualquer manifestação de vontade).Entre os negócios unilaterais. 1992. O devedor pode declarar «num prazo determinado não querer apwveitá-Ia». 1. é tornada pública» (art. de facto. Consequências económicas dos actos e vontade do inte­ ressado A razão desta diferença entre contratos e actos unilate­ rais reconduz-se a um princípio elementar: ninguém pode ser onerado com obrigações ou privado de um direito seu .os intereSSClJdos: nos exemplos dados.). assim corno os destinatários de urna promessa ao público podem nem sequer torná-la em consideração.rainteressado» não perde nada. Entre as figuras mais relevantes de promessas unilaterais. não sendo permitida aos parti­ culares a criação de outros. e é o caso da promessa ao público (exemplo: pro­ messa de uma recompensa em dinheiro. os sujeitos interessados na opera­ ção são dois (como são dois na hipótese de contrato): o cre­ dor que libera e o devedor que é liberado.' cód. Mas diversamente das hipóteses de contrato.' cód_ civ. aquele que promete a recompensa e aquele que. por efeito de vontade alheia. os títulos de crédito (arts. cada um dos quais deve manifestar urna vontade concordante. o regulamento respectivo necessita. tem direito a reclamá-la. atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente se ponha à procura de um cão desaparecido para obter a . e por isso a operação pode aperfeiçoar-se juridicamente sem que inter­ venha urna sua manifestação de vontade. ser aceite por todos os interessados. de quem renuncia ao seu crédito. são válidas . 1987. e então não fica liberado (art. As promessas unilaterais são declarações ele vontade por efeito das quais o declarante aSSume obrigações em relação a um outro sujeito.

1236. civ. mesmo na «fa ttispecie» do art. c) as operações referidas no ponto a) são sempre contratos. Mas é de afastar um tal raciocínio.' cód.da arrisca. em que. Há quem argu­ mente que. necessidade de aceitação por parte de B.).. civ." c. e portanto na. dispon do a favor desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma obrigação».). civ. podendo concluir-se implicitamente. Restará perguntarmo. d) pelo contrário.partes enfrentam sacrifícios ou riscos económicos requerem a vontade de ambas. 2 cód. «o contrato fica concluído» (art. b) é também verdade que. Vale. se as operações referidas no ponto b) se apresentam.' do me~mo código.).pela promessa do proprietário). a aquisição da propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van­ . civ. na U c:vnlra(u 11(1 d i . a veste . reci­ procamente. em vez de ser expressa. táci ta ».sobre a base de uma ficção: a simula­ ção . também o legatário é Jivre de renunciar ao legado (art. a vontade de B diri­ gida a aceitar a proposta de A. fá-lo por sua livre escolha e iniciativa. 649. diversamente ·da gene­ ralidade dos oontratos. as operações em que um s6 sujeito se expõe a perdas ou a riscos requerem que só este sujeito. A disciJplina das sucessões «mortis causa» oferece uma confirmação muito clara destes princípios. 649. uma vez que se desenvolve . em matéria de contrato com obrigações apenas a cargo do proponente. 1333. Um mecanismo análogo ao previsto no art. civ.de COntrato e não a de acto unilateral. 1333.' cód. por vontade de um outro sujeito.). a regra .da sua não recusa. mas em nenhum caso pode ser modificada. ao passo que o legatário quando muito pode ver o legado diminuir.). manifeste a vontade correspondente. para a remissão do débito encontra-se no art. 1236. por clara disposição da lei. por via de regra. Recapitulando: a) é verdade que as operações em que ambas as . seria .. 459.de que a situação patrimonial de um sujeito pode ser modificada.sem necessidade de aceitação» (art.76 o Contrato recompensa. na forma de acto unilateral. Se o empresário A propõe a B pagar-lhe uma compensação opor todas as oportunidades d e negócios que B lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen­ volv'er tal actividade).da existência de um elemento (uma certa vontade do «contrainteressado ») que não existe ou que pelo menos não é certa. do seu silêncio (e do mesmo modo seria de considerar como «aceitação tácita» o si. um tal pri'ncipio com­ porta excepções. 769.por espírito de liberalidade. ao estabelecer que o herdeiro adquire a herança .~çj[Jl ll fIJ pusitiva n rea lidade não falta a aceitação: somente. civ. sem que haja. neste caso. e não também o outro. assim.' cód. urna vez que no caso do art.' cód. não requerem a aceitação do outro. Pareceria haver uma contradição entre os princípios ora enunciados e o facto de a doação. «. e não decerto porque esteja obrigado . É. mesmo na falta de uma sua correspondente manifes­ tação de vontade. com o consequente reconheci­ lTlon to da estrutura contratual da remissão de que fala o arl. ainda que superiores ao activo . quando se trate de atribuir-lhe exclusivamente benefícios .h ereditário (e portanto expõe-se ao risco de per.das). mai. Mas esta contradição dissolve-se se se considerar que também o donatário poderia eventualmente ficar exposto a perdas ou a riscos económicos . Temos aqui. civ. 1333. enquanto que o legatário adquire O legado «.desprovidos de qualquer risco eco­ nómico.' cód. civ.' cód. excepcionalmente consiste na decla­ ração de vontade de uma só parte> e prescinde da aceitação da outra.' cód. Na verdade. uma aplicação do princípio segundo o qual a-s operações que exponham a sacrifícios ou riscos econ6micos s6 um ·dos interessados. ao invés. ser um contrato e não existir sem a aceitação do donatário (art. uma parte enriquece a outra. 1333. contra a vontade do inte­ ressado.nos porque é que a operação assume. por­ ta>nto.lêncio do devedor face à declaração do c redor de remir-lhe a dívida. civ. o . Por outro lado.s realista e correcto dizer-se que neste caso estamos face a um contrato que. elas assumem a veste e sujeitam-se à disc1plina do contrato: um contrato que se forma sem a aceitação de uma das partes. ao passo que se tal recusa não intervém.destinatário da proposta pode recu­ sá-Ia «:no prazo reque~ido pela natureza do negócio ou pelos USOS». claramente.p or mero efeito da sua aceitação (art.' cód.): o facto é que o herdeiro responde pelas dívidas do autor da herança.

78 o contraIo tajosa..oma de que o donatário poderia no momento não Jis. por ser de considerável valor económico) poderia fazer nascer a seu cargo responsabilidades e obrigações de ressar­ cimento ou então ·des.. se. industrial de cimentos. numa lógica de tutela dos interesses do donatário. é. 2053. livre de .° cód. isto é. civ. o qual se declare. mas feroz e famélico. e em todo o caso obriga a aquisições diária~ não descuráveis de carne. os efeitos previstos pelo II n. Promessa uni/atera/e proposta de contraio De quanto até aqui se disse (cfr. a quem lho quiser vender.por (enquanto por outro lado poderia não estarem condições. resulta claramente a diferença existente entre uma promessa unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato. se siga uma uceitação conforme de B.pesas que o ." cód. e deste modo determine a conclusão do contrato. ao invés. por sua vez. é necessário que se forme o contrato (do qual a proposta é apenas um elemento. ao primeiro que lhe trouxer um certo exemplar raro que falta na sua colecção. . Compreende-se assim como por vezes possa sub­ s·i stir o interesse em não adquirir a 'propriedade de uma coisa. em razão da circuns­ tância . a declaração de vontade de A constitui uma simples proposla contratual. um anúncio em que pro­ mete o pagamento de um milhão. e não constitui na ". mas obriga . completamente formada sem neces­ () crll't rra fo )"Ia d í. No . rpropondo-se X adquirir por um milhão. recebido de B um ·f ornecimento de cimento. e idónea. Ou seja. que. Para que se verifiquem efeitos jurídicos. coleccionador de selos. 1. de vender o imóvel. mas também porque no caso de oferta ao público. estamos em presença de uma oferta ao público. a menos que demonstre a inexistência da razão c olocada como fundamento da própria promessa. por si só.de Um valioso.1. Cons. sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res­ pectivo. entregar-lhe 7 mi. e torna-se devedor apenas . um pressuposto): só então A se torna devedor da soma em relação a B. que afirme aoeitar todas as condições cont·idas na pro­ posta ·de X. no primeiro caso. pense-se na doação . a declaração de vontade de A constitui uma promessa uni/al. O pagamento da soma indicada. Se X. a seu cargo. não encontrando ninguém disposto a adquiri-lo).Iei. de per si. 1988. dispõe que a doação não se forma e não produz os seus efeitos sem que este tenha e"primido a vontade de aceitá-Ia. empre­ sário de construção civil. a produzir efei­ lus jurí. civ. é necessário que.ruína» (art.por outro lado ao pagamento dos impostos res. com bus\! na promessa.dicos (mais precisamente. a obrigação de pagar surge. a seu tempo. civ.pectivos. e A é obri­ ~ fl(lo a pagar. por um preço global de 7 milhões. A diferença indicada encontra uma importante aplicação em matéria de distinção entre promessa pública e oferta ao público. dis­ posto a vender aquela determinada qua·ntidade de cimento por 7 milhões. cuja posse pode dar azo à responsabilidade prevista no art. exigir de A.° cód. sem mais. e compreende-se agora porque é que a . estamos perante uma promessa pública. o teor do anúncio é difer.). cão dobermann.cgLLlldo caso.ente. não faz surgir a ca rgo do declarante qualquer obrigação. inexistência do fornecimento em questão).t iI'Cl 79 _I dude de aceitação de B. 2) A propõe a B comprar-lohe uma certa quantidade de cimento.: B pode.por efeito desta (sendo sufi­ ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido). ou então pense~se na doação de um edifício: a propriedade deste não só obriga a responder pelos danos eventUaJmente caJUsados pela sua «.Jhões num certo prazo..3. X. enquanto que. 2052. no segundo caso. uma s. só então fica obrigado a efectuar o fornecimento. No primeiro caso. faz publicar em jornais ou em revistas filatélicas. por hipótese arrepend'do da sua decisão. mesmo querendo.era/.. A diferença é relevante. ainda que a título gratuito.derem-se os dois exemplos seguintes: 1) A.embora não expressa no acto da vinculação -de A ter. sem mais.. fera de B nenhum direito.donatário não quereria rea­ lizar: para dar um exemplo.scip /i /!{/ /JiJ :.).o<.:rc to. somente por efeito de uma declaração de vontade de Y. X fica imediatamente vinoulado pela sua declaração de von­ tade. promete a B. que. à proposta de A. em . aquele determinado selo. necessárias Ipara a sua manutenção. por seu turno. mesmo no plano prático: não só porque. em particular 1.

que o conceito de parte do contrato não coincide com o conceito de pessoa (física ou jurídica). e uma parte contrataI pode consistir em uma. para nos limitarmos a alguns exemplos.para tal.80 o contrato revogá-Ia a seu arbítrio. seria suficiente que um qu alquer Y lhe manifestasse a sua vontade de aceitar.nas montras de um estabelecimento ou nas prateleiras de um supermercado.c.). três ou mais pessoas (que relativa­ mente àquele contrato exprimem uma posição de interesse comum). ofertas ao ·p úblico. o oferece em venda por um preço que lhes 6 . ou a circulação de um táxi cem a indicação «livre •• ou a instalação de uma máquina para a distribuição automática de cigarros mediante inserção de moedas. averiguar a credibilidade da outna pa r te. desde que o faça na mesma forma de publicação em jornais. portadoras de interesses convergentes. pelo contrário. acções daquela SOCiedade por um preço detenminado {superior. antes.' c. assim. o 'poder de decisão definitiva àcerca da formação do vínculo contratual.).fosse dc considerar como proposta (ao público).p.p rqpriedade accionária se encontra bastante fraCCion". mesmo quando o con­ trato se estipula entre duas partes.parte. 1. 1336. Parte significa centro de interesses objec­ tivamente homogéneos. No exemplo referido supra. são. 1 cód.nada s formas de publicidade. 1336.). é possível que nele estejam coenvolvidas mais de duas pessoas. X-Y).duas pessoas.público. seja porque existem con­ tratos em cuja conclusão intervêm mais . ou pelo menos as suficientes . mas esba última. enquanto que se se tivesse comprometido com uma promessa ao . d o seu propósito de adquirir. referi­ mo-nos à presença de dois sujeitos contrapostos (A-B. pro­ r osta esta que. reservando-se. Part es e terceiros.. Resulta claro. ou discutir melhor as condições do negócio. a aceitação da outra . a proposta contratual deve considerar-se dis­ tinta do mero convite a oontratar. aquela que havia convidado. Uma forma . é necessário que a . 1990. ou em revistas filatélicas. se a declaração de X . A e B sabem que C.).fazer . 2 cód. Categorias de contratos Em geral. São numerosíssimas as relações contratuais da vida quo­ tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao público.través dos adequados meios ·de publicidade. . seja 'p orque. naturalmente. e juridicamente vinculante para ambas as Ipartes. a exposição d e mercadorias.).a . a não ser em presença de uma «justa causa» e (devendo sempre utilizar determ.particular de oferta ao público é constituida por . ror seu turno. Mas isso não é verdade. não indicasse o preço oferecido por X pelo ~clo pretendido). resultasse que X tencionava. civ. formular a proposta verdadeira e própria.proposta contenha «os o contraIo na disci plúta positiva 81 lementos essenciais do contrato a cuja conclusão é dirigida» (or1. Por sua vez. a declaração de X ~~ tivesse desprovida de um dos tais «elementos essenciais» (por exemplo.proprietário de um lote de terreno. de modo a estimular os accionistas a vender). ·p ara provocar a conclusão do contrato. a quem . civ. 1 cód. que cncontram -no contrato a sua romposição c o ·seu equi-líbrio. antes de subme­ ler-se ao vínculo contratual. para que o contrato se devesse considerar concluído. à cotização da bolsa. estimulada pelo convite.' c. como em duas. dr. nos exemplos que até aqui foram dados. assim. e assim por diante.providenciará.cujo preço esteja assínalado . Isto poderia . à divul­ gação. e port"'nto tem necessidade de adquirir a maioria delas.da). asstm. de tudo quanto já fo i dito. 1336 c.para garantir o controle da assembleia. quem quiser controlar uma SOCiedade q:><>r acções. deveria.de duas partes.poderia desvincular-se revogando a pro­ messa. .pensar que os contratos se concluem sempre cntre . . ou de qual­ quer modo reservar-se a última palavra. X não . não bastaria. natural­ mente não pode procurar e interpelar individualmente cada um dos accionistas (muito numerosos e dispersos se _ como acontece nas grande sociedades . en tão aquela deeIa­ nação não seria uma oferta de contrato mas sim um simples conv·ite a contratar (art.l has ·queira ceder.aquela que em linguagem corrente se chama "oferta pública de compra •• (o. pela qual tinha sido feita a oferta (cfr. o art. o art. Se.' c. civ. 1 cód. Um exemplo. ou se do teor desta ou «das circunstâncias ou dos usos •• . . teria a faculdade ele recusar ou aceitar.4. civ.

A e B deddem então adqui­ rir conjuntamente o terreno. Os mais tipicos e importantes contra­ tos pluri. Os contratos do género do último indicado definem-se {'nrno contratos associativos. todos os ~ujeitos que não são «partes» e que. qualquer sacrifício patrimonial (uma doa ç5 0.na·quilo que " outra parte lhe dá ou lhe promete a si. 1466. em tal caso. nos 'I "ais aquilo que uma parte dá ou :promete à outra parte .do vendedor. no respectivo contrato de divisão A será uma parte e B a outra parte. " . A e B." c6d. civ. o contrato correspon<lente conclu'i-se entre duas partes: . mas os deveres e as atribuições de cada lima surgem em razão do escopo comum e em função da or. as partes obrigam-se uma em relação às outras.preço e vice"versa)_ Todos os con­ tratos de troca são.-al. o de adquirir o terreno pelo preço mais baixo possível. etc.Iaterais não são.«as prestaçõe~ de cada uma são dirigidas à 'pros­ secução de um interesse comum" (art. com o . e contrapõem-se aos contratos de I roca (ou sinalagmáticos. onerosos. diferentes da consecução do lucro " "ómico (arts. adquire o direito a uma quota dos lucros comuns_ . l'lh". um contrato plurilate. a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos. com o qual as partes -quc podem ser duas ou mais de duas . " o uma organização de homens e meios destinibda à Irul. À noção de parte do contrato.de. nele . Z é terceiro (embora sendo atingido desfavoravelmente pela mesma). um comodato. . fila s há contratos onerows que não são contra tos de troca: o contrato de socie­ da. 14 e segs.'Ilcontra a sua contribpartida imediata e definitiva . civ. os .a esses.Jnl r ato de associação. ou IIU n . evidentC!Illente.cria com carac­ terísticas de relativ. anterior_ mente se .ganização comum que assim .).. um mútuo sem juros a cargo do mutuário). tornados compro­ prietários . o código dita algumas regras <" peeiais: cfr. por outro la<lo A e B .forma interessados ou são atingi. não é.podem eSllar de qual­ quer .para obter a propriedade da coisa. parte vendedora. aquele~ em que as partes se encontram em posições de interesses institucionalmente contrapostos..por um "'-do C. à vantagem obtida . 1420. 1332. em segui.antias pos­ síveis. porém. são onerosos aqueles em que.«con tribuem com bens ou servi­ o ~I).).". 36.".ato de sociedade. em compropriedade. .~iliVr1 83 o exercício em comu·m de uma actívidaúe econômica lU'" u fim de ·dividir os seus Lucros » (art. 2247. porque o sócio.Con10 se e~prime o legislador . que podem de seguida juntar-se às partes originárias (II {)VUS sócios podem juntar-se à sociedade já constituída): cfr." cód.da.dc e duração_ Esta distinção não se confunde com uma outra." cód. ou de . Na formação de um contrato (e na assunção das obrigações consequentes) podem concorrer mais de duas partes: temos. 1459. que formam uma só parte. Caracteri­ unHC por estarem tendencialmente abertas à adesão de outras 1"" les.dos i'nd'i rectamente pelos seus efeitos. Exemplo: X vende a Y um bem que.do :terreno. Com as maiore~ gar.tinha obrigado a vender somente a Z: relativamcnte à venda entre X e Y.". 1446. São gratuitos os contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor­ tar.arts.): pense-se no contr.corresponde um sacrifício econ6mico para consegui-la (tipicamente a venda.. mas nem um nem OUlro individual­ mente dispõem ·da soma necessária. em troca. Se no exemplo prece­ dente os sujeitos interessados l1a aquisição do terreno tives­ sem sido três em lugar {le dois.82 o Culll rato pamce muito 'Va'ntajoso. o respectivo contrato de com­ pra e venda teria sido concJ. tam­ hém nos contratos associativos. Mas se. 0 e segs. em ·que.a estabilid". esgotando assim " s ua função na troca recíproca de bens ou de serviços.geralmente se .deve ser pago um . porque relativamente a este contrato eles expri­ mem >nteresses coruflituantes (cada um ·deles procurando uma divisão o mai. 'p or exemplo. entre contratos onerosos e contralos gratuitos. no entan to.fins lícitos.-!. contrapõe-se a de terceiro: são «terceiros » em relação ao contrato. 1420. civ_ Par. c6d_ civ. mas sim aquele~ e m que . civ. zação de . decidem dividi-Jo entre eles de forma que cada um se torne proprietário exclusivo de uma parte deste.prestações correspectivas). um contrato de troca (mas sim um contrato as·sociativo) mas é um contrato oneroso e ·não gratuito." eód. pela razão já vista. t. mas o sucessivo contrato de divisão teria tido três partes (os três comproprietários).). para cada parte.) ::l 1'3 C(l/l! rfJln IW cli:w iplillll 1J/1.s favorável possível). contraposto ao intere~se . em troca das suas obrigações.qual vários sujeitos se unem.uído sempre entre duas partes.

I cód. empresário. Esta é uma concepção que radica na exaltação jusnaturalista e novecentista da vontade como fonte exclusiva . Por outras palavras.trário pelo direito (polos vários direitos). No entanto. como todas as regras jurídicas. Se essa determ inada sequência de actos c comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe­ lec ido pelo ordenamento jurídico . cons titui o resultado de . e nem sequer de esforçar-se nesse sentido). o juízo sobre se um contrato . melhor ainda. cód.da formação do contrato.) que.. o interesse geral da oerMl!ll das rell1ções . o problema da formação do contrato é fre­ quentemente encanado como se se tratasse de verificar a exis­ tência física de uma «-coisa»: a questão de saber se um con~ trato se formou ou não. ou concluiu. a satisfação de determinados inte­ resses. a achou conveniente e a aceitou­ tem o interesse oposto.plo: Imagine-se que A tinha endereçado . Ma s trata-se de uma concepção d~ l llrpada.p roposta de contrato a B. coordenados entre si. no entanto. o processo de formação do contrato como correspondên_ cia de aclos humanos a um modelo legal Um contrato não é um elemento da realidade física. uma soma por cada negócio que B ·lhe arranjar.u ma qualificação dI' Jetenninados comportamentos humanos. da realidade naturul.(e de modo . que impede uma abordagem correcta do fenómeno Iml Ll ico .possa eficazmente revogá-la: a lei resolve este con flito . operada por nor­ n'05 jurídicas. 1326. ou por outras razões . ou «ganhou existência ». Em primeiro lugar são resolvidos. O modelo legal de formação do contrato é definido por uma série de regras 0para o ordenamento jurídico italiano os arts.84 o COnt rato Note-se.de formação do contrato. de certa maneira . na linguagem e na concepção dos teóricos e dos prá­ ticos do direito. os conflitos de interesses.arrepende-se e ·decide nada mai s fazer.. formou ou não. do qual O contrato constituiria jus­ tamente o «.anjar negócios a A.·que recebeu a oferta.).por se lhe ter deparado me lhor oportunidade. em que A já não . tal como é possí­ vel constatá-la quanto aos objectos do mundo natural. mas sim . a formação do contrato ronsiste num processo. porque nenhuma das partes pode conseguir a vantagem contratual se não suportar O corre&pondente sacri­ fício (em termos de desembolso de dinheiro por A.pré-fixado de modo completamente convenciona.° e segs. enquanto B .humanos. de efec­ tiva prestação de Um serviço por B).problemas reais que nl s e colocam.. que o contrato gratuito não se iden­ tifica com O contrato Com obrigações a cargo de uma só parte: se A. se propõem ·a realização de determinados objectivos práticos. que aceita. é um ·contrato oneroso. e. ou.mais ingênua que errónea -para interpretar e recOnstituir os fenómenos juridicos COm as mesmas categorias conceituais com que se interpretam e reconstroem os fenó­ o contrnlo na disclplilfa positiva 85 JlIr n.p ode dizer-se que esse de terminado contrato se formou.dos efeitos jurídicos (<<mística da von­ tade»). cuja existência se possa propriamente constatar. civ. As regras de que nos ooupamos sati sfa zem ainda . mas dcpoi s . 2.l e arbi. finalmente.gir entre as paptes na fas e .1. que possam sur. A CONCLUSAO DO CONTRATO 2. de modo mediato.p roduto» mecânico. Numa perspectiva realista. dispondo que «a propos ta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver concluído» (art. e ao mesmo tempo numa certa tendência de feição Positivista . Um exem. segundo um modelo não já «n a tura!» e «necessário». o seu inte­ resse seria poder revogar livremente a sua proposta. civ. e dos . numa sequência de actos e I'umportamentos .° c. promete ao intermediário B.de interesses. então . 1328.diverso pelos diversos ordenamentos jurwicos). fica reduzida à questão de verificar se determin<Ldos factos da esfera psicofísica do homem (as «vontades» dos contraentes. devidamente manifestadas e fun­ didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenómeno (o «consenso» contratual). este contrato gera obrLgações só a cargo de A e não também de B (que não assume o compromisso de arr. isto é.

e inversamente no caso contrário (note-se no entnnto que esta regra vale só quando se trate de "universalidade cle móveis».va 87 dos negócios. que o proponente.'.de contratos que a multiplicação e extcnsão cm /lralo na di. serve para estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi­ ne-se que.a de que o contrato se forma no momento ciD que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua "ccitação: uma confinnação do carácter. assim.para a aoeitação como para a proposta. sem culpa sua.' cód . é necessário recor­ rer a um critério objectivo c facilmente <>plicávcl. Tal regra responde a uma exigência de certeza: sendo muito difkil e controverso o apuramento de um eve nto psíquico.dela. extinguem por prescrição.ez a proposta toma ool1hecime. porque se este del110J1stra ter estado.primeiro (Ccom'ma» do fl l' L 1326.. o con­ trato não se tem por concluído. tanto .ües.: "o contrato concluí-se no momento em 'II. como a tomada de conhecimento de declarações de outrem . nl3nifestam particular relevância na solução das questões l·"ncretas de disciplina das relações. arrepen­ dendo-se. cuja solução depende justamente da individua. <p<. no entanto.tual das declarações ele proposta e aceitação.. por exemplo. p or força do art.le. se este não provar ter estado. saber qual de dois contratos se for.86 o contrato o jurídicas: permitindo i-ndivjdualizar." cód. 816. na impossibilidade de /'Olnar (x mhecimel1to da aceitação. que pres­ cinda até da efectiva verificação do evento . Se em 24 de Janeiro Qntra em vigor uma lei que contém nova disciplina para uma de terminada categoria de contratos. no segundo caso a nova. ao cabo de uma complexa troca de cartas.'lcíplÍl w /ws. sem culpa sua. eiv. (No direito norte-americano. o mom. de reLc to. ao qua-l tenha chegado a aceitação.Jiliação de tal momento. a .to da ooeitação ti" outra parte».estiYlJatário. que deo1aram a Sua vontade. saber em que momento um contrato se conduíu permite saber Gm que momento os .deste modo tutela-se o acei· tante. Impede-se. apesar de esta ter chegado ao seu endereço. resposta unívoca aos problemas ·de disciplina das rela­ .ento em quc um contrato deve considerar-se concluído.também a Z. e . se se concluir que o contrato Com Y foi concluí.lhe-á a antiga disci­ plina. 2. não oralmente. Algumas vezes. . histórica e geografioa­ numte Tela tivo dos esquemas . interior à esfera mental do sujeito.Iito entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietário resol­ ve-se com critérios diversos). mas. por exemplo. A regra do art.mou primeiro. verjfi-car ta sua conclusão não representa certamente um problema complicado.. vale a diversa regr.IC quem f. em áreas geográficas cada vez mais vastas. tor­ " nm hoje mais e mais frequentes e importantes na praxe do IIM ico). 1335. veis simples. de móveis registados e de imóveis. civ. Os problemas mais gra­ ves surgem quando se trata de verificar a formação de con­ tratos «entre pessoas ausentes». X tinha vendido a sua colecção de moedas a Y e . pelo qual a declaração de aceitação «tem-se por conhecida no mamento em que chega ao endereço do d." cód. e além disso. <:iv. possa recusar o vínculo contratual. através de cartas ou telegra­ mas (um género . para a declaração de revogação da proposta ou da aceitação c para «qualquer outra declaração dirigida a uma pessoa determi. o conf.b em. mas também 0$ interesses do -proponente são garan­ tidos de modo justo.direitos e as acçõesdele emergentes se. E em qualquer caso.nada»). afirmando não ter ·tomado conhecimento . é importante saber se um contrato pertencente a essa categoria foi conoluído a 23 ou a 25 de Janeiro: no primeiro caso aplicar-se. mediante a troca e o encontro contex. pois . 1326.do antes daquele outro com Z.. na impossibilidade de desta ter notícia» (e o mesmo va.2. Para dar um exemplo.le!j3is que regem a conclusão elos contratos). A rcgra-lbase é enunciada no . vigentes no direito italiano 110 Quando os contratos se formam entre 'partes presentes. é logo completada pelo di sposto no art.>is nos casos de coisas mó.f. com Ip recisão.colecção de moedas pertence a Y. Os modelos legais de conclusão do contrato. elas dão. e ele não fica vinculado. São estes os casos em que mais frequentemente as Il'p'ras legais sobre a formação do contrato entmm em jogo.

já conhecemos a regra do art. 1 cód. civ. é obrigado a indemnizar ~\v.° e segs .por A.: o proponente pode indicar um Mnno máxinw para a resposta.peJlas do proponente não . enco. que B a aceite e que tal aceitação seja conhecida . procederá de imediato ao seu envio).prestação correspondente.produ to 0'0 preço ofe· recido por X.° c. que. quer saber o mais r"'pidamente 'p ossível se é aceite.). o comodato (art. portanto. civ. deve dirigir-se a outros.r bem e eventualmente aguardar se não 'Surgirão propostas mais vantajosas.gundo os usos ». Mas os oasos em que o processo de formação do con· t rato se destaca mais do modelo legal da droca de proposta c aceitação» são os que correspondem à figura dos cOr/tratos reais.). não conte mais com esta e não esteja. de facto. Os contratos reais são. mas só em quantidade superior a 3000 exem­ plares.° cód. Todos os outros contratos. a doação manual (art.) ." c. . no prazo ondinariamente necessário segundo a na. cfr. com a consequência de que a aceita­ çãoefectivamente recebida mais tarde não tem eficácia..duma parte à outra -da coisa que constitui seu objecto: não é suficiente.porque se trata de um mo· delo não naturalístico." cód. preparado para a execução do negócio: a solução de equHíbrio entre os dois interesses em potencial conflito.o 88 o co nt ra to I1Q d isci plina posi tiva.). o mútuo (art.precisa de saber o mais rapidamente possível se B lhe assegura a mercadoria ped. Mas . 1 cód. civ. se pode contar com aquele negócio ou s e. .r mais do que 'isso? O último parágrafo do art.° cód. 1326. 1803 cód.l que quem recebe a . Tal conflito é resolvido pelas regras dos "commi» 2 e 3 do art. poderia prejudicar o aceitante que. achar conveniente a conclusão do contrato. 1326.ceitação r/ão COr/forme à pro­ posta equivale a nova proposta »: compete agora a X responder se aceita a contmproposta de Y. 1327. e Y responde que está na disposição de oferecer aquele . . civ. ou que no momento só dispõe de 700 exemplares e não pode envi". especialmente o ". o depósito (art. Existem. todavia.° c." cód.rt. civ. considerando·se lu(mado se o destinatário da proposta não a recusar "no prazo IClluc rido pela natureza do negócio ou pelos usos ». se B dispõe delas. se não é indicado nenhum termo.de facto . a qual porém. é que "o propo­ nente pode considerar eficaz a aceitação tardia. se possa dirigir a outrem): por isso «o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do início da execução. sabendo ter respondido tardiamente. é necessário que B entregue a A a coisa ou aS coisas objecto do contrato. Mas A . o contrato constitutivo de penhor sobre bens mó­ veis (art.).°.° estabelece que "uma a. carocterizados por isto: formam·se s6 por efeito da entrega material..proposta comece logo n executar'" . não leva à conclusão do contrato. civ. São contratos reais o reporte (". civ. . Que acontece se X pede a Y 1000 exemplares de um 'dado produto ao preço unitário de 40000.ntra-se codi. para situações particulares. ainda antes de comu­ lIicar a sua aceitação (A esoreve a Bpedindo com a máxima " rgência o fornecimento de um certo stock de mercadorias."). o proponente pode .· c. 1766. civ.tu­ reza do negócio ou se. 1 cód. o contrato com obrigações ". O pro­ ponente tem o interesse aposto: feita a oferta. nor­ mas. 1549. que A faça a prClposta a B. 89 conlrato Quem recebe uma proposta tem interesse em dispor de tempo antes de aceitá-la. definem modelos de conclusão do contrato diversos dos do art. 1333. cód. nesta fase. Há negó· cios em que é norm". e se o não fizer.rts.ficada nO art. Neste caso o contrato considera-se «concLuído no tempo e no lugar em que a execução teve ir/tÔO».para que. geral. E ntre estes. Mesmo que a aceitação seja tardiamente -recebida. 1326. O art. que não requerem para a sua per­ feição a entrega da coisa.r conclui «no momento em que quem fez a proposta tem cunhecin1ento da aceitação da outra parte»." cód. é a lei que estabelece que a aceitação «deve ohegar ao propo­ nente . Um a outra derragação do modelo geral do art.tal modelo pode ser derrogado. em caso nC!'lativo . 783. 1326. desde que avise imediatamente a ouOra parte. delineia o modelo de conolusão do contrato válido em. 1548. são contratos consensuais. mas convencional e neste sentido arbitrá­ rio . 2786. 2 cód.da (. para a avaU". 1326. civ. o dano ». ou que não está disposto a praticar um preço inferior a 42000. para a su'" conolusão. pelo contrário. civ. 1813 .

) ou . não basta. admitindo-se. dhpundo que neste caso «o proponente é obrigado a indemni­ " . a contra parte entre­ ln ulU aceitou. B não sabe ainda se poderá realizar o projecto de construção civil para o qual o terreno lhe interessa.que o proponente tenha I'onhecimento da aceitação. seja interdito por anomalia psíquica). ou de um modo geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da aceitação decorre um lapso de tempo.ogação. 1333. e. Pelo art. e a proposta ou a aceita"ão se . Na maioria dos casos.que é fac uldade exclusiva do destinatário da mesma poder provocar.ação pode ser revogada. de modo . o sujeito morra ou se torne incapaz (por exemplo. não pode revogar a sua .. :l ntes da conclusão do contrato (isto é. Considere-se.· c.· cód. o Contrato é considerado um elemento objectivo da organização do estabelecimento. aceitando-a.quando um 'empresário cede a um outro o seu estabelecimento.lo.proposta. em que nem a revogação do interessado.• cód. 2 cód. é de resto confirmado pela drcunstância de que tal regra não se aplica. na falta de acordo div<lrso. apenas que seja emitida antes . confia 111' l'lmclusão do contrato e.perveniente podem tolher eficácia à . e . como tal. 1328.depOis de haver formulado a proposta ou a Sua aceitação. em que predomina ." cód. que. e antes que o con­ trato esteja concluído. por disposi­ ção ·da lei (cfr. quando se trate de uma pequena empresa. 1330 . que A poderia entretanto ter vendido a outrem . não sabendo ainda da rev. a este respeito. civ. porém. acon­ tece por acordo dos interessados. 2558. também não quer correr o risco CiPosto de obter ma'is -lar. .90 o con/ralO 2. . o seguinte exemplo: A pro­ põe a B vender-lhe um terreno edificável por um certo preço.pode suceder que as circunstâncias iniciais. A .njam a . e. convencionando com A que este último mantenha firme para ele a oferta de venda: se e quando tiver obtido o financiamento. porém .proposta: para que a revogação 'cja . o declarante _ ou por terem mu­ dado as condições de merca·do. Em primeiro lugar. civ. depois de ter feito uma . de racto.de o capital e já não ter. Que a justi­ ficação da rregra seja reconduzir ao carácter «impessoaj" de tais contratos. civ.. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo de formação do contrato o cont ra io II~N d ~ 110 diSciplina positil'u 91 que a declaração de revogação da proposta seja emi­ tleI. mesmo que o contrato nlio esteja ainda concluído. '-'slá vinculado a ela. porque espera saber se poderá obter da ·ban ca o capitallflecessário.derar conveniente O contrato .eficaz e impeça a conclusão do contrato. . no entanto. Geral­ mente. inciou de boa-fé 1\ ' li" execução. B pode evitar este risco.p or si proposto. na h ipó tese negativa..a actividade pessoal do empresário (art. e tende então a revogar a oferta. sempre que este s «não tenham carácter pessoa!.3. IIccitação da contraparte) . Este princípio sofre porém uma excepção.· cód.). 1328.segundo a previsão do an. O terreno.pessoa física do empre­ sá rio.pro­ posta (art. a con­ clusão do contra to: são os casos de proposta irrevogável. cIuido pelos continuadores da empresa. Análoga é a ratio do ar\. quando o declarante seja um empresário. o adqu)rente subingressa nos contratos estipubdos pelo titular precedente no exercício da empresa. se modifiquem Supervenientemente.. nem sequer a sua morte c a sua incapacidade su. B aceitá. no momen to oportuno.-lo das pérdas sofridas pelo início da execu"ão do contrato».por vontade do de cla­ rante.: . civ. 1329. não tinham tomado qualquer iniciativa neSse sentido. que se tenha «obrigado a manter firme a sua proposta por um certo período de tempo».pode acontecer que.) Há casos em que o proponente. Isto pode acontecer. civ .• cód.por ou tras razões _ deixa de Cons.· cód.la-á. Se.). ou por ter entrevisto a possi­ bilidade de melhores negócios.não quer arris­ car-se a adquirir um terreno que. . a sua declaração perde assim eficácia e o contrato não se forma. em ·que as partes cnütiraln as suas declarações. Também a aoeif. senão. consequentemente. o art. indi­ ferente às vicissitudes que ati. que o contrato possa ser con. 2083. antes que receba Nos CQJ1tratos entre pessoas ausentes. Mais frequentemente sucede que. embora em ter­ IIIOS mais rigorosos que a . por isso. ou .prc>posta de contrato.dirijam à concl usão de um contrato relativo ao exercício da empresa: em tal caso. mas é necessário que esta chegue :tu seu destino antes de tal momento (art . evidentemente surgem danos: a lei tutela-a . p ode fazê. civ. civ. não saberia como utilizar.

E é igualmente nOl'mal que as partes conven­ cionem a cedibilidade da opção: se B já não está interessado na aquisição do terreno. Naturalmente que o modo principal é constituído pela linguagem.de tal género. que.outro sinal.' cód_ civ. de qualquer [arma. ofereça um correspectivo ao proponente que lha concede. isso significa que basta a Sua aceitação para que O cGntrato se forme e B a. de per si.' c_ 2 cód_ civ. previsto no art. Se B tem opção sobre um bem de A. Geralmente. PGde «vender» a sua opção a C.' e segs. ao convencionar uma opção.). e já não pode ser exercida pelo destina tário da oferta (é interesse do .de interesse artístico e histórico.deve ser tornada socialmente conhecida.ndo palavras . e não há dúvida de que na maioria dos casos os contratos concIuem-se pronun­ ciando e/ ou escreve. O comportamento concludente A proposta e a aceita ção de um contrato são declarações Je vontade. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurídicos. A opção não se confu'nde com a prelaJCçâo (preferência). cu/llralu na disci plino pus i/iva 93 Li" Lei n. Quer se materia.' cód. .o podendo excluir-se que a vontade de concluir um con­ trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo diferente: no costume camponês de algumas regiões italia­ nas. é a lei que atribui a determinadas pessoas um direito de prelacção: por exemplo. Por esta via a opção torna-se. Geralmente.parte aquele determinado sen­ tido volitivo. em matéria de contrato de forneci­ mento o art. antes SUporta a . em todos estes casos a declaração de vontade é. na sua falta. em tempo razoável.de de que.fruição colectiva (ar!. B tem uma simples pre­ ferência sobre aquele bem. se encontrará. por exemplo. dizendo-se geralmente que o contrato resulta do ~ ncontro ou da fusão das vontade das partes. o termo pode ser fixado pelo juiz {ar!. 1331. que assim se tornam objecto de . não é mais que um modo de ser da psique.possíveis «sinais) com que os homens comunicam entre si. se quiser ven­ dê-lo. a von­ tade .trato não é comunicada mediante uma declaração . nã. ou ao Estado sobre os bens . deve oferecê_lo primeiramente a B o qual. mas resulta de outros comportamentots do sujeito: fala-se.prefere em relação a qualquer outro possível adquirente: aqui B não pode.(o o deixá-la-á caduc"Y_ Nisto consiste o pacto de opçãu. uma vez que pode não haver interesse em que estranhos fiquem inse­ ri. verdadeira e própria riqueza circulan te. é normal que em troca des ta. l. civ. Dado que com a Opção o «oblato» (destinatária) adquire uma vantagem objectiva. mas saber. isso significa que A é Iiv-re de o vender ou . e na experiência comum. então.não. um «bem». Vontade e declal·ação. civ. uma vez que o sinal é intencionalmente utilizado. um aceno de cabeça pode equivaler ao pronunciamento de um (sim». tendo. as partes estabelecem um termo. 1331.par outrem). findo o qual a opção decai. 1566.dos na Comunhão hereditária (art. tão só. em igualdade de condições. 30. por sua iniciativa.Im acordo voluntário entre os intoressados : dr. em certo sentido. deve ser declarada ou pelo menos ma!llifestada para o exterior.que.' cód. por Sua vez. Mas a . se o negócio se faz ou não se faz). com a particulaüda. na situação de escolher adquirir ele próprio de A ou não adquirir (e eventualmente transferir a opção . ao invés. a comunicar à outra . é imediatamente dirigido.palavra é apenas um dos .4. 732.proponente não permanecer vinculado inde­ finidamente. Há outros casos em que a vontade de concluir um con­ . a . como tal não cognoscível e não comprovável objecti­ vamente .). expressa. Outras vezes o direito de llI"dcrência pode nascer por efeito de l. Os modos pelos quais a vontade de concluir um contrato pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para a contrapal'te) podem ser diversos.fjze na palavra ou ". quando -um de entre eles decida alienar a sua quota. provoca'r a conclusão do contrato.decisão de B que tem um poder exclusivo e discricionário de determinar a conclusão do contrato_ Se. a compre e venda de gado só se considera efectuada quando as partes apertam as mãos de uma maneira determinada.' 1089 de 1/ 6 de 1939).dquira o bem: A não tem alternativa. um direito de primazia que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a contratar. aos co-hel'deiros.

plina dos contratos mas à das sucessões (de resto. será considerada como aceitação: se.forma inequívoca.produção de efeitos jurídicos. Ima­ !:i ne-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo. serão aquelas acções e aquele comportamento (como nos exemplos há pouco lem­ brados) c não já o facto . como manifestação de vontade . a respectiva execução.cód. apesar . por exemplo inserindo Jl. em si e por si.de . 1327. esta problemática é comum a toda. cód. têm consequêJJ. O silêncio não pode. Tal afümação não é conecta porque. desacompanhado de palavras. sem mais. Em alguns casos.do século significativamente chamava «contratos automáticos»).ooemplo seguinte. ou entrando para o autocarro e inserindo um a moeda no aparelho quc emite os bilhetes correspondentes.dentro de certo prazo (ar!. daí resulta a sua aceita­ ção: mas é claro que esta não deriva do silêncio. mais urna vez é necessário estarmos preve­ nidos contra O abuso de ficções.mico caracterizado por consumos <le massa.'ol1lrÇllfJ I U l d l'. em l inha de princípio. dirigi. contratuais e não contratuais. 485.~l l iV(l este propósito numa manifes tação tácita de vontade. como no exemp lo precedente.preço numa conta postal corrente adequada ao "fcito e com 'a advertência de que a ·não resposta à oferta den tro de um certo número de dias (precisamente o «silêncio» do destinatário).depositar o . como se ·diz. de per si. Nestes. convidando " .do sujcito: se este desenvolve certas aeções ou assume um determinado compor­ tamento. nem por isso 'poderá considerar-se vinoulado. A experiência destes casos. efeitos idênticos aos que se poderiam ter produzido.como conduta puramente omis­ 0 9S SiV3 .. uma vcz que o seu silêncio. O destionatário da oferta nada responde." . digamos.le tal advertência. por força de uma sua declaração de vonta<le. tacitamente. civ. civ. dirigidas à . ·não vale como a<:eitação. que. Um comportamento deste tipo. .e.aoessório e para este fim irrele­ vante . de quem. diz-se compo7·ta­ menta concludent. o silêncio não vale. mesmo sem uma resposta expressa {e portanto de forma «tácita») efectua O depósito indicado.94 o cuntrato () l. . silencioso. Nas páginas anteriores já tivemos ocasião de aludir a situa­ ções de manifestação tácita da vontade de concluir um con­ trato: é o caso. se. que a nossa velha doutrina civilista do início .s as declarações de vontade. ou . isto acontece quando O silêncio ou a tal inércia. de per si. ·mesmo que um valor vinculativo lhe seja (unilateralmente) atribuído pela contraparte. declaração de vontad e e pode equivaler à aceitação de um contrato.da ausência de . em que a vont<lde de concluir um contrato é manifestada. Em casos do género. mas de molde a denunciar de . em suma a todos os negóciOS): o chamado à herança que se encontre na posse dos bens hereditário~ é obrigado por lei a fazer o seu inven­ tário . mas resulta implicitamente e de forma.p agamento.ou melhor a inércia -do sujeito. a través da execução do . como declaração de vontade. embora ·não seja relativo à dis'Ci. a vontade de aceitar não é e"'pressa.pegando e Elntregando na caixa merca­ dorias expostlas nas bancas de um self-service (são aquelas pequenas operações quotidianas.). Imagine-se o e. que a lei impõe ao sujcito. previsto no art.vincular O SUJeIto. rcvela a vontade do suj eito de aceitar vincular-se. da atitude e da actividade do s ujeito.cias vinoulativas. tem sido por vezes banalizada através da afirmação de que também o silêncio é equiparável a uma. se transcura essa obrigação é considerado herdeiro puro e simples (tornan­ do-se titular de todo O activo e de todo o passivo hereditário). soli­ citado -para uma . mas 'antes do (silencioso) comportamento 'c oncludente que. no quadro das circunstâncias existentes. frequentemente empregues para ilustrar o sentido desta disciplina. exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar a hemnça. porém. " vontade de conclui·r o contrato.. por si só .per si. Não valendo. ao invés. é ainda o caso de quem pretende ·bens ou ·beneficia de serviços oferecidos ao público.otas de banco num distribui­ dor automático de carburante.ndo-se por via postal a possíveis adquirentes. Aqui. frequentíssimas num sistema econó. a malnifestar a sua vontade. inicia. lhes p ro ponha a compra de um exemplar .do produto. ao invés. determinando com esta atitude a conclu são do contraLo.palavras. operativa. mesmo o silêncio .( 1/1{ rrm pll .prestação a executar «sem uma re$lposta prévia». constitl1em violação de um dever de fala1' ou de agir.

e todos os contratos que constituem. AS NEGOCIAÇCES E A RESPONSABILIDADE PRE­ -CONTRATUAL 3.1. etc. e caracteriza o direito moderno em comparação Com os direi­ tos menos evoluídos. signi­ ficava restringir intoleravelmente a liberdade. nos quais seja :pa'rte a administração pública. até com um comportamento concludente que prescinda das palavras. pois. então. mesmo que se demonstre a existência de uma vontade contrária à aceitação. A forma do contraio A proposta e a aceitação de um contrato (e em geral as declarações de vontade) podem. porém. A forma escrita é. e acompanhadas de um determinado ritual {e tais contratos chamam-se. O CONTRATO-PROMESSA. manifeste 00 destinatári?. liberdade de forma s: esta afirma-se com O código napoleónico e chega até nÓs.) sobre imóveis (art. 'Por exigências de certeza das relações patri­ mOJliais. ser expressas de qualquer modo: com palavras escritas. então. Para que o requisito da forma escrita fique satisfeito. a super­ fície. contratos formais. uma série . Este princLpio chama-se prhlCípio de lib. a esta e só a esta se reconduziram. que a omissão.lei. A FORMA DO CONTRATO. quando para um contrato se exige a fOl'ma escrita. etc . depois no direito lombardo) valia geralmente a regra oposta do fOl1Inalismo negociaI: nenhuma declaração de vontade . porém. devem revestir tal forma tanto a 'p roposta como a aceitação: não basta respond er ver­ balmente «sim» a uma . põe a cargo do sujeito. que devem fazer-se por forma escrita {isto é não podem conclui'r-se oralmente) todos os contratos que transmitem a . todas as canse­ q uências legais vinculativas para o sujeito. por exemplo.) e precisamente na forma. cont ra to "" dlsCl'pUHQ p (J~ iliv(l 97 que. inversamente.96 o o con traIO a produção de efeitos vinculativos é. Além disso. De facto existem algumas classes de con­ Lratos. num certo sentido. mais do que na von­ tade. obrigatória para todos os contratos. pode dizer-se. como à sua origem. em consequência do seu com­ portamento omissivo. 1350. Nos sistemas jurídicos do passado (no próprio direito romano. emprego de deter­ minadas palavras e não de outras.produzia efeitos jurídicos se não fosse expressa por uma forma particu]. esco­ lhido pelo decla'l'ante. que as declarações de vontade das duas partes se fundam num único contexto documental: podem 7 .devem ser revestidas de certas modalidades expressivas. ou contratos solenes).ar. em . «o silêncio» do sujeito possam interpretar-se como manifesta­ ções (<<tácitas ») da sua vontade de aceitar pura e simples­ mente: tanto é assim que aqueles efeitos produzem-se. 3. se via a fonte dos efeitos jurídicos. com palav!'aS fala­ das. cumprimento de gestos rituais. Exige-se apenas que o modo de expressão. Liberdade do querer postulava.° cód. e COm a consequente exaltação da vontade e do seu poder criador. A forma solene mais comum e mais difundida é a escrita: a lei prescreve. uma sanção que a .). ao invés. é indispensável a assinatu ra do autor da declaração de vontade (não é. da violação de um dever que lhe era imposto: seria absurdo pensar. informando um sistema no qual é regra que os contratos possam ser con­ cluídos sem form alidade alguma. assim.princLpio. a servLdão.de excepções muito importantes. e ·p arecia que comprimir a manifestação do seu querer. rpara cujo conclusão a lei exige o emprego de uma forma particular : significa isto que as declarações de vontade que dão vida a tais contratos . Com o triunfo da ideologia do jusnatur alismo. uma vez verificados os seus pressupostos. Tal regra sofre. além disso. dentro das rígidas ma­ lhas de formas pré-determinadas de modo vinculante. modificam ou extinguem outros direitos reais (como O usufruto. de modo ade­ quado e por ele inteligível. a vontade de concluir o contrato e O conteúdo que a este se tenciona dar.erdade de forma. todos os contratos eram contratos formais . civ.p ropriedade de b ens imóveis.proposta feita por escrito. necessário que o texto desta seja autógrafo: pode também ser escrito por outrem ou à máquina). Não é necessário. segundo formahdades particulares '~presença de testemunhas.

no sentido de que não opera a tmnsferência da . A fonrna de acto público é neces­ sária.propriedade nem a obrigação de . 3.lo.2. um daqueles em que menos perfeita­ mente actuou o prinCÍJpio da liberdade da fo rma: seguramente.) ou através de juramento decisório (art . do rito.trato sê-lo (pense-se num documento contratual subscrito por ambas as partes). 4 cód . as recebe e as transcreve para um documento próprio (registo notarial). civ. pode tornar mais difícil ou talvez. e podem não o ser (é O c aso do envio de uma carta­ -proposta. para as quais se exige ainda. Inteira­ mente diferentes são as hipóteses em que a forma é reque­ rida. civ. proferidas perante um notário que. em que as normas da lei não se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das . mediante a confissão do contra-interessado (art. estas explicações vão sendo ultra­ passadas. estes não podem ser !provados mediante teste­ munhas e p.praxes rituais. ao esta­ belecer que . mas toma-se apenas m". civ. 1 e 2729 .• c. ·provados por esc ri to » (assim res­ pectivamente os arts. na sua qualidade de oficial público.is elementar para distinguir os vínculos jurídicos. -Bm todos os exelIllj>los que até agoro. e.). com o costuma dizer-se. daqueles a que não devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral.pagar o preço. 2736. nem a forma escrita é suficiente. «. em geral.is difícil. Com o progresso jurídico. 1325. !prová-los e fazê. que devem ser . civ. 2 cód. também.u m dado contrato deve fazer-se por esarito ou por escritura pública? Nos direitos antigos as prescrições de forma tinham conotações simbólicas. do mito. inderrogavelmente.presenta caracteres de maior complex. uma transacção estipulada verbalmente) não preclude a válida formação do contrato e a regular produção dos seus deitos. cód. de tipo mágico e religioso. até impossível. só ad probationem: tal acontece por exemplo para o contrato de seguro e para o contrato de o conflalo 1/lI dlJclplirw fJuSillVa 99 I ransacção. A diferença é mdical. mas não preclude. pois o direito tende a subtrair-se à influência da reli­ gião.· c.· e segs. civ. pelos quais se constituem sociedades por acções. então. 2725.· e segs. 2730. e reflectiam um estado de evolução jurídica.tiam ou.sob pena de nulidade ». a existência e a abstracta possibilidade de fazê-los valer. Além disso. a efectiva actuação dos direitos con­ tratuais. e a forma prescrita pela lei a. em princípio. n.). porquanto nestas ·hipóteses a falta de forma (supo­ nhamos.produza os seus efeitos: uma compra e venda de imóveis feita verba·lmente e não por escrito é como se não tivesse sido feita.. por exemplo.· c. A falta de forma requerida ad pro­ bationem. negociais)? Que objeclivos se 'Propõe a lei. 162. ele é mais formalista que o sistema anglo-americano.reS'lll1ções (arts. adquirindo caracteres cada vez mais marcados de laicidade e racionalidade. sociedades de res­ pons".próprio requisito essencial do contrato (art.· 89 de 16 de Fevereiro de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos notariais) . a presen ça de duas testemunhas (arts. 1888. oomo diz a lei.) e a 's ua falta impede que o contrato se forme validamente e . foram menciona­ dos . 1 cód. que o próprio sistema alemão. em suma. cód. em concreto. Nestes casos a forma torna-se um verd".bUidade limitada ou sociedades cooperativas . se afirmam cada vez mais critérios menos grosseiros do que os fundados na observãncia de um cerimonial exterior. As fun. 1 Lei n. No conjun to. constituíam praticamente o meio m". enquanto pela indivi­ dualização e a selecção dos vínculos. que o sistema francês.Jos valer em juízo: mais p recisamente. talvez um daqueles em que mais nume­ rosas e mais significativas são as exigências de forma nos contratos.deiro e . entre os demais.98 o COn. 1 e 48. deve dizer-se que o sistema jurídico italiano é. civ. Out~as vezes. mas podem sê. .· c. É necessária. 47. civ." cód. portanto..· c.ções da forma Quais são as funções das formas oonlraluais (ou. 'p ara as convenções matrimoniais e para as doações. 782 .· c. a que o destinatário re~ponde com uma carta de aceitação) . juridicamente sanciona­ dos.idade e solenidade_ É o caso dos contratos que devem fazer-se por aclo público: as declarações de vontade dos contraentes são. 1 cód.).•. para quem nisso tenha interesse. para os contratos." e 1967. a forma ti requerida ad subslan.

° cód. possíveis litígios. Algumas atendem à sa tisfação de exigêndas de interesse público: assim. nadas as vantagens que o emprego das fopmas assegura. é normal que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto público. entre elas.se esgota e dá lugar. tanto quanto possfvel. accionar os mecanismos da sua tutela prescritos pela lei (cfr.para fazer com que oertos contratos se topnem oognoscíveis pelos ter­ ceiros estranhos a eles.). tal não seja necessário (cfr. do próprio ponto de vista dos ·interesses das partes. e é frequente que as comppas e vendas imobiliárias se façam .r. mas também <1S expectativas dos seus "herdeiros necessários ».). de acor·dos parciais sobre pon tos singular. 'rivn IOt evitem. precisamente através de tal sistema de publicidade são garantidos contra o risco de adquirir um imóvel sem saber que O' mesmo foi já vendido a outrem.° e segs. cuja conclusão é prece­ dida por um . coloca-as em condições de reflectir e ponderar bem sobre iniciativas económicas que. 8 cód.ficilmente imagináveis se o acto não se materiali­ zasse num documento escrito . e. Mas ao . civ.formação sucessiva». As 'partes podem. 2643. a necessidade de um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigência da sua transcrição nos registos imobiliários (por sua vez destinada à tutela dos terceiros. as suas posições recíprocas. a doação pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei­ tos. pelo relevante valor econó­ mico dos bens envolvidos (negócios sobre imóveis) ou pela natureza especial da operação (enriquecimento de alguém sem correspectivo.de per si não vin­ culante .e esta é provavelmente de tod as as ·suas funções a mais importante . desde o início. A doação. mas satisfaz i·ndirectamente também o inte­ resse público.° e 555. pois é também do ·interesse público que se o corllra(o na discl /J1l/w pn. embora seja suficiente um escrito particula.na base de modelos já feitos.°. paula­ . com a conclusão do contrato. litígios entre os ddadãos.dos vínculos que dele nascem). Além do mais. então. que seriam d.ooPrna (em abstracto) garante uma . prevenindo dúvidas e controvérsias sobre dados de facto.es do negócio: a redacção por escrito serve precisamente para assinalar o momen to em que a fase das negooiações .fiscal. ·por exemplo. que podem. hoje.Iongo iter de negociações e de realização.formalismo nos contratos não é estranha a con­ sideração dos interesses das partes: protege-as de decisões pre­ cipitadas. mas potencialmente afectados pelos scus efeitos (e . sobre a quota legítima que lhes está reservada (a qual poderia ser atingida por liberalidades) : feita necessariamente por acto público.se bem que. em regra. que. à assW1ção efectiva .tinas. operadas através deles. pode configurar uma medida de política . formalizar o contrato num documento escrito serve para tornar certo e não controvertido o facto da sua conclusão e o teor das cláusulas que formam O seu conteúdo (isto é importante sobretudo nos contratos caracteri­ zados poi' uma «. Uma tal certeza serve O interesse das partes.100 o contrato São outras. ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. poderia não só prejudicar os interesses dos credores do doador (dimi­ Iluindo o património deste último. n.perante o notário. mesmo que UITIla tal fOI'ffia ([]ão seja exigida pela lei: as locações de "'Parlamentos são concluídas as mais das vezes por forma escrita . estabelecendo que serão vinculantes.p orém o ar!. . . civ. para servir o interesse .público da lutela destes terceiros). pois contribui para escla­ recer. portanto.r.nados contratos. e consequentemente as garantias patrimoniais em que aqueles confiam). cód. os arts 2643. toambém.a controles. e 'c poupem os custos judiciais respectivos. E o requisito da forma escrita para os cont·ratos da adminis­ tração pública é necessário porque tais contratos são sujeitos Jl0 interesse público de wna correcta e conveniente gestão dos recursos patrimoniais da colectividade . dado que tal .p erce[lção mais cómoda e segura dos tributos a pagar sobre as transferências de riquezas. As formas servem finalmente . Quanto ·aos contratos sobre imóveis. as funções das normas contratuais. obrigar-se reciprocamente a adoptar uma detel'minada form·a para a futura conclusão de um contrato. civ. iJIliPôr a forma escrita (ou até O acto público) para determ. por exemplo os arts. 2901. vendidos nas tabacarias . constituição de uma sociedade).). portanto. são sus­ ceptíveis de ter graves consequências sobre os patrimónios dos sujeitos.

na verdade. por isso. e pode suceder. civ. mas .por efeito da conclusão desta compra e venda (o contrato definitivo) se produzirá a trans­ ferência da propriedade e o nascimento da obrigação de pagar o preço (ou o resto do preço. redi­ gindo uma minuta. as partes devem considerar-se vinculadas só C(>m a conclusão do acordo definitivo. fazendo-a. a venda de um imóvel por um certo . mas obrigam-se.peculiaridade de tal instrumento jur>dico é justamente esta: as partes já defi­ niram os termos essenciais da openação económica que ten­ cionam realizar (su. prevista no art. -nem A oredor do preço. assim chegar à estipulação definitiva do contrato. simplesmente surge. o dever jurídico de con­ cluir.lantes para as partes.deixados em suspenso.° cód. 1352. No exemplo assinalado. desde logo matéria de um vínculo jurídico. o regulamento jurídico. . desejam a certeza de que estes efeitos se prodUZirão no tempo oportuno. O contrato-promessa Há pouco fez-se referência à hipótese de "formação suces­ siva» do contrnto. e . tendo acordado sÓ os termos essenciais da operação. inversamente.pode suceder. então. igualmente. antes de vincula·r-se definitiv. O problema que se põe nestes casos 0a -resolver de modo diverso segundo as circunstâncias do caso concreto) consiste em estabelecer se os acordos .amentc. em todos os seus pontos. um certo apartamento pelo preço de 30 milhões: por efeito deste contrato preliminar. face a uma forma Conven­ cional. reservando-se prosseguir 'as negooiações para a definição dos outros pontos . ao invés. do qual nasce precis·amente a obrigação de concluir. dentro dum . à correcção recíproca. integrá-lo e completá-lo com a detenminação também ·dos aspectos acessórios. embora não imposta por lei: estamos. a lei presume que daí deriva a inv·alidade do contrato (e não a simples impossi­ bilidade de prova por testemunhos e presunções). não querem concluir. a compra e ve. o contrato pro- o contrato '14 dis:ôplin{/ pnsitiva 103 <l. e reservam-se.ponhamos. desde já.p razo estabeI. mas. ainda.3. com isso. ou se. preferem remeter . e se dela não resulta quais as consequências que as partes pretendiam atribuir à falta de observância da forma convencional no futuro contrato. para assim adquirirem a má­ xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon­ dência aos objectivos que visam alcançar (verificação de que o imóvel a adquirir é efectivamente propriedade do vendedor. e 'Por isso não accitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa VOn­ tade. quando as partes. «Fatispecies» deste género . Se tal obrigação é assu­ mida por escrito. Ou esboço. A . de que nos ocupamos agora. as partes não se obrigam simplesmente a prosseguir as negociações ~pernnanecendo firmes os even­ tuais acordos já alcançados). 3.preço) mas não querem passar de imediato a aatuá-Ia juridicamente. no decurso das mesmas. a concluir um contrato com um certo conteúdo. os acondos parciais já alcançados. Com o contrato promessa. ao sentido ético. sem mais.porventura só acessórios . do contrato-promessa mas não devem ser confundidas com este. de realizar efectivaanente a operação económica prosse­ guida. dar lugar à figura. salva a Sua futura integração. a cargo de A e de B. que OCOrre quando _ sendo as negociações particularmente longas e complexas . um contrato preliminar. então. em regra. queiram . t1pieamente.não definiram.nda -daquele bem por aquele preço. quando as partes.a·s 'partes fixam. por vezes. o oonl-rato definitivo. B não se torna ainda -proprietário do imóvel.p rodução de tais efeitos para um momento subsequente. ao mesmo tempo. parte dele é satisfeito aquando da celebração do contrato-promessa). e. que se obriga ·a adquiri-lo.p aróais fixados em Illlinuta são já vincu.utor dos efeitos jurídico-económicos próprios da operação. de contrato.eoido. Estipulam.levar a cabo os adequados controles e averiguação acerca dos pres­ supostos da operação contratual. Isto .p odem. visto que. A obriga-se a vender a B. Por que razões têm as partes jlnteresse em recorrer a um mecanismo jurídico -desta natureza? Um tal interesse existe sempre que as partes achem conveniente protelar a produção dos efeitos e a assunção das obrigações definitivas.fechando ao mesmo tempo o negócio" (Trimarohi). no Eu turo. e só .102 o COntraIo apenas os acordos revestidos daquela forma.a .

eprodução do contrato). originariamen te empregada. no decurso da qual as partes discu tem termos e condições do negócio.° c. sob pena de nulidade.do modo mais eficaz. a venda fosse feita só verbalmente). a parte interessada pode. para pro­ curar um ponto de equilíbrio enlre as reS'jJcctivas posições de interesses e depois para atingir a formulação de UI!ll regula­ mento contratual que satisfaça ·a s exigências de ambas. As negociações e a responsabilidad-e pré-contratu.ada mais que a redacção numa forma diferente e mais adequada (chamada r. o interesse em completar a Sua regulamentação com a introdução de cláusulas acessórias. a prestação a que estava obri­ gado (na hipótese. pois se Y quiser. que a forma.negociações falham. a uma tal conjugação dos interesses cont·ra­ postos. 3.livre e paritária entre os contraentes sobre cada uma das cláu­ sulas. no prazo estabelecido.do bem): art.). com um mecanismo que lhes proporciona satisfação integraL Pelo art 2932. a pagar o preço estabelecido como corres­ pectivo ·para a venda .definitivo destinado a realizar a sua transferência para B. e O negócio não se faz. além da regra pela qual este deve fazer-se. de que a sua .104 o contrato e está.. tal transferência produz-se por efcito da sentença requerida e obtida por B: a sentença do juiz substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado por A. outras vezes. de uma discussão . seja idónea para o üpo de con­ Irato em questão: não seria esse o caso se.geral­ . dirigir-se ao tribunal c dele -obter «um a scntença que produza os efeitos do contra. B poderá obter esta sentença. o contrato não se conclui. de uma promessa de venda de X a favor de Y: o vínculo imrpcnde só sobre X. ou o interesse em levar a cabo determinadas averiguações acerca da regularidade da operação) seja de uma só das partes. 2 cód. sendo ·todos estes ele­ mentos indiferentes à out'r a . Em concreto. (uma sentença constitutiva). bem entendido. no exemplo dado. nitivo .produzem-se desde o primeiro mOlll1ento (sempre.° cód. à conclusão do contrato . assim. que obriga só uma parte e não também a outra. 1 cód. e A se recusa a estipular o contrato . se ·a promessa diz respei to à venda de um bem. civ.definitivo. todavia. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilíbrio. a transferência da propriedade do imóvel. X é forçado a estipular o contrato definitivo de venda. apenas mostrando-se dis­ posto a executar.° c. o contrato uu ma certa forma.4. Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato Cpor vezes. e obri gam-se a remeter para um momento r osterior . (Desde já. E o caso.em particular. só Y é soberano na decisão sobre a conclusão do negóoio. civ. as . etc. verificação de que o quadro prometido vender é deveras do autor a quem é atri­ buido.la postepionnente num rcgisto 'notariaL Aqui os efeitos do contrato . recorre-se frequentemente ao contrato-promessa unilateral. 2932. as negociações conduzem à conclusão do contrato. as ra'lões e os interesses da outra parte são tutelados pela lei . é digno de particular atenção o que se prevê para a hipótese de violação da obrigação de con­ cluir o contrato definitivo. por sua vez.para a ou torga do contrato defi­ nitivo. Natural­ mente. e produz o mesmo resultado económico-jurídico (B torna-se o con trato na disciplina posit iva lOS rroprietário do bem) que este deveria ter produzido. livre de hipotecas. 1351. Quanto à disciplina do contratO'promessa. «pela mesma forma que a lei prescreve para o contrato defi. a prestar o seu consenso .to não concluído. Se um dos dois contraentes (no caso de promessa bilateral) se recusa. na verdade. e por ambas possa ser aceite. sem mais. suponhamos.p roveniência não é furtiva.).al A conclusão de um contrato é geralmente precedida e preparada por uma fase de J1egociações. sendo. (art. enquanto que o inverso não é verdadeiro. de que o órgão administrativo competente não tenciona exercer sobre ele a preferência atribuída por lei ao Estado. se adverte que muitas vezes a conclusão do contrato não representa o êxito de negociações verdadeiras c próprias. por exem­ plo: conclui-se uma compra e venda imobiliária por escrito particular. civ. Inteiramente diferente da hipótese do contrato-promessa ~ aquela em que as [laptes concluem. mas é antes o fruto da imposição unilateral de um contrato pré-fixado antecipadamente por UIIlla parte . de facto. com a intenção de formalizá.

além do ressarcimento dos danos. de facto. enquanto que antes desse momento as . De facto. com o qual já estava negOCiando às ocultas de B. pelo menos. entenda-se. depois gorado pOr culpa da contraparte. que. cEr.I.dando. a reacção do direito é particular­ mente enérgica. pretendendo impor condições ma.p ara a valoração da conveniência do contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a). POr ora. seja nas hipóteses em que as negociações se interrom­ pem sem uma conclusão útil. Pense-se no comportamento de quem. deve conciliar-se com o pdndpio pelo qual o vínculo nasce só quando o contrato se form a. leal.' cód. ou a contraparte modifique inopinada­ mente a sua posição. ou o comportamento de A. a concluir um contrato que esta não teria concluldo. não lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu e na qual legitimamente confiava. sobretudo. É claro que em ambos os casos a vítima da incorrecção do outro sofre danos: ·no primeiro caso.parte. depois de ter incutido na outra . na cer. descurado outras oportu­ nidades possíveis.ra fazer o negócio com C. nas relações entre empresas e consumidores. Da violação desta obrigação c dos danos daí derivados para a contraparte resulta respon­ sabilidade (chamada responsabilidade pré-contratual).se comporta de modo incorrecto e viole o dever de boa-fé. Em presença destas circunstâncias não se pode. com o propósito de valorizar o negócio . Destes casos. e por ter.' cór.106 o contra fo mente sob a forma de modelo impresso _ à Outra parte. etc. e não já quando é apoiada numa justa causa que a torne legí­ timo exercício de uma liberdade económica (como quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam o contrato não mais conveniente.teza ilusória de tal condusão. induzindo-a.precisa imposta pela lei.is g-ra­ vosas) . dizer que a parte que desiste .). 1341. este violou uma obrigação . a parte lesada pode obter o ressarcirnemo dos dal'/Jos sofridos por culpa do parceiro des­ leal. retro 2. torne inioiativas i'llcorrectas que prejudiquem injus­ tamente a outra parte. no segundo exemplo. Isto acontece. dos quais nos viremos a ocupar mais adiante. maliciosamente. correcto). já que o art.' e 1342. fazendo­ -lhe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac­ terísticas (que aquele quadro é original. induz em erro a outra parte. Outras hipóteses de respons". Em hipóteses deste género. atendendo apenas ao seu próprio interesse e ao seu próprio proveito. prolonga umas negociações e. ou ocultan­ do-lhe determinadas circunstâncias. o contrato no discipffnll positiva 107 na decurso das negociações e na formação do contra to. tendo por objecto a prestação de bens e de serviços «de mas'sa» .bilidade pré-contratual ocor­ rem quando uma parte impede a outra de se inteirar das circunstâncias relevantes . B. uma das . por ter concluído um contrato para ele inúti. pode acontecer que.).partes são livres de rrocu-rar melhores ocasiões (tanto assim é que a lei admite explicitamente a possibilidade de revogação da proposta contra­ tual já endereçada à contraparte. aqui. ou até já recebida e já aceite por esta: cfr. em tomo da segura conclusão do contrato. a exigência de [L1telar a parte desiludida na sua legítima confiança em torno da conclusão do contrato. 1337. com ameaças.r ao fen6meno dos «contratos standard ». sem o discutir e até mesmo sem conhecer bem o seu conteúdo. devem . e dá luga. ou quando coarta a vontade da contraparte. Porém.) na realidade inexistentes. alguns "'pres(}ntam especial gravidade: assian quando uma parte impõe à outra a conclusão do contrato por meio de QJmRoaças (violência) ou a convence por meio de engano e de mentiras (dolo). .3. por ter levado a cabo despesas destinadas à conclusão de um negócio. ime­ diato aviso à contrapante . ou que. para ela essenciais. que determinado terreno é edificável. de modo razoavel­ mente honesto.partes se comporte de modo desleal e. civ.:omportar-se segundo a boa-fé" (isto é. no decurso das mesmas. interrompe-as bruscamente pa. que se limita a aceitá. nestes. estabelece que «as partes. Uma hipótese típica de responsabilidade pré-contratual ~ a da ruptura das negociações. O ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera -res­ ponsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária. o que dispõem os arts. durante as negociações. civ. confiança. porque. Seja nas hipóteses em que se chega à fopmação do con­ trato.lo.

Confirma. se não tivesse i.lucrativo).segundo um critério de correcção normal. deve estipular contratos que produzam os seus efeitos sobre aquele patrianónio. 1338.por si.directo da gestão do seu património. no caso de fundações e associações sem fim . portamento não aotivo. -contratual tanto pode ser dolosa como cuLposa. 3." Pode também acontecer que um adulto. () contratu na dl:rciplina rr )~ il. cabe um ressarcimento equivalente não já às vantagens que para si derivariam .de direito. O mesmo vale se. em geral. Tem direito. Noutros casos. essa actividade. em muitos casos.. mente concluir os contratos respectivos. e é então necessário que alguém a isso providencie por ela. depois injustificadamente interrompidas pela contraparte. isso não é possível. de concluir. como seja a estipulação de contratos.108 o CO lltralO impõe·se a possibilidade de eliminar os próprios efeitos do contrato. civ. é responsável não só quem deliberadamente es<:onde da contraparte a causa da invalidade. mas sim uma organização de homens.o o ar!. uma hipótese deste tipo.do contrato se este tivesse sido válido e regularmente cumpddo. ou não é convenionte para o próprio interessado ou simplesmente -não lhe é agradável. ou celebrado um contrato inválido (despesas suportadas por causa da condução das negociações e/ ou da conclusão do contrato. mas também quem o faz .«o dano . ou ainda não se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais (ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questão). 2. atinge não só quem causa danos a outrem de modo consciente e volun tário. mas também quem a cala por simples incúria ou esquecimento. a hipótese ' da parte «que. é titular de um património pró· prio.causa de~ta última). isto é. que 'a responsabilidade pré. 4.. sim. 1338: cód. As funções da representação Uma .pessoa pode tratar de modo . IIl1 validade do contrato» (e que teria portanto evitado. . A lei prevê expressamente. como costuma dizer·se. levar a cabo pessoalmente as negociações e pessoal. Mas. 0 0 .idade do contrato. não é concebível que desenvolva actividades humanas. proveitos que derivariam de ocasiões de negócio.eresse contratual negativo.p rosseguir por si os negócios que lhe con· cemem. Uma sociedade comer· cial é um sujeito . em vez . durante as negociações? Aquela não tem direito à soma equivalente ao interesse çontratual positivo {isto é aos exactos proveitos que conseguiria se o contrato em questão se tivesse formado validamente e tivesse sido regulaomente cumprido). à indemnização do in/. por si.por simples negligência ou desatenção. Como se mede o ressarcimento devido à parte . necessária para a organização. mas não sendo uma pessoa humana. por força de tal norma. por conta da organização.lesada pelo comportamento incorrecto da contraparte. altemativas à malogradamente prosseguida e abano donadas por . a deslealdade toma a forma de Um com.' cód. ou até porque ele própoio a ignora por culpa sua. mas apenas _ em nega. daqui se extrai. se tratar de um adulto dehciente mental (e por isso interdito). Note·se que. no art. sofrido por ter confiado. correspondente às vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado. sem culpa sua. 1. através da sua anulação (dr.lar factos que .niciado as negociações. 1. mais adiante. de modo eficaz. consistindo em ca.).para desenvolver a sua actividade económica deve con· cluir negócios. de um património considerável e complexo: mas naturalmente ·não está em con· dições de o administrar.a parte que deles tem consciência deveria ter comunicado à outra (reticência). sej. . A REPRESENTAÇÃO 4. não a comunicou à outra parte». os contratos para tanto necessários. por o ter 'h erdado. capo IV.. civ. não In iciando tais negociações). 2.vcl 109 livo . Consideremos alguns exemplos.4. mas omissivo. . só por pessoas humanas: os administradores da sociedade (analogamente.de um menor.. .a ou se considere. mentalmente são. de relações e de meios materiais.pode ser desen­ volvida. Uma criança de onze anos é titular. conhecendo ou devendo conhecer a existência de uma causa de invalidade do contrato.em positivo . ao contraente lesado pela invaJ.

1 cód. Por vezes a lei impõe o mecanismo da representa­ o conlralu ti a rJ hu:lplllltl /I(JS ifi .próprio. os interditos por anomalia psíquica " d o tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos (d r . sócios e associados são. pelo menos . A não ser assim.:ntado incapaz de se auto­ dcter minar convenientemente. Na base destas dif. O mecanismo da representação. e diversas podem ser.lo do n.nu 111 porque considera o repres. a representação -n ão opera e os efeitos do contrato produzem-se em relação a quem o esti­ pulou. No âmbito desta hipó­ lese podem.decide encarregar outrem de representá-lo na con­ clusão .do seu patri­ mónio. seja ela voluntária ou legal. Quem faz o contrato chama-se repres8. ou. que quem celebra um contrato possa. autónC>llla e volun­ tariamente. reservar-se o direito de indicar em seguida.. Admite-se. 48. excluir o representado da a.dministração dos seus bens e confiar esta a um terceiro: é o caso.' Tízio.de outros sujeitos carecidos de tutela. Na primeira. u . o destina·tário .do negócio.produzem-se na esfera . 1388.. o poder de representação é conferido pela Jei. mas a um terceiro que dê garan­ tias de Imparcialidade e competência {Administrador da massa falida): Tizio está privado. cn tação dos incapazes de exercido: os menores são em regra ' cpresentados pelos pais.precisa: que ao concluir o contrato. civ. Ou pode sim­ plesmente aCC>lltecer ·que não tenha qualquer .rém.dedicar o seu tempo a outras activiciades.. mas o. e que conteúdo. livres de estabelecer a quem confiar os poderes de representação. o pro.. . preferindo.'. porém. parece preferível co.' cód. podem ser assaz diversas. pois. em prindpio. do n.'). CC>llS­ litua uma escolha de todo . mas em nome e por conta . porque \c ju.ntactos e negociações COm a contraparte.desejo.' 3.nfiá-la não a 'ele.. para a hipótese de quem desaparece. sem deixar rasto). abre falência.' 1. incidem directamente sobre o património de um sujeito diverso. que amplitude lhes dar. po. formação e declaração .s efeitos do mesmo contrato _ activos e passivos .de ser encarregado de concluir cOn­ tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um outro ·sujeito. inte!'essado que. Outras vezes.ctividade !'espec­ tiva: co. intevmédia entre a representação voluntária e a representação legal: não se pode dizer que a decisão.utro sujeito. e quer portanto assegurar a tulela dos seus interesses: assim...]jvre e voluntária. Este consiste no seguinte: o contrato é concluído por um sujeito -Co qual desenvolve toda a a. seu património residual para satisfazer igualitariamente a massa dos credores. corresponde uma llituação. já que como vimos trata-se de uma necessidade verdadeira e própria.blema de liqui­ dar o.do representado (chamada utilização do nome).do poder de dispor .lga preferível. Na segu'llda. quem recebe os seus efeitos representado (cfr.da). 4.de C<>ntratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o ~xernplo n.l'llnte. de atribuir a algum sujeito (administrador) a representação do grupo organizado. e de representação legal. porém..» para o. OCorrer situações e motivações muito diversas. estão. uma outra pessoa desenvolve o. por assim dizer. para que a operação se realize do modo mais seguro e profícuo para o interesse destes último. é o . Em todos estes casos recorre-se ao instrumento 00 repre­ sentação. Ao exemp.' c.s.da vontade contratual. dv. independentemente e talvez também con­ Ira a vontade do próprio interessado.).' 2. o art.de o. as funções práticas da rf!presentação.. U'0r parte dos sócios da SOCiedade ou dos membros da associação. também.s actos e celebra os contratos necessários para convertê-lo em dinheiro. . dentro de certos limites. distingue-se entre hipóteses de representação voluntária.110 o (:Onlralu -uma negação. dentro de certo prazo.e!'enças ·de razões e de ·ftmções. . desempenha as suas [unções típicas {produção dos ef"i­ tos contratuais directamente na esfera do representado) só com uma condição .' 4. extrai-se que as razões pelas quais um sujeito po.a menci<>nados. no 1nteresse . completamente incapaz de administrar proficuamente o seu ·patrlmónio. nos exemplos do n.' (admi­ nistração da massa fali.· (repre­ . por fim. por exemplo o ar!.)_ Dos exemplos supr. de fazê-lo.das circunstâncias. e surge então. que este {acto resu! te . e as pró­ prias nonrnas do código partem do presS'llJposto de que deve uecessariamente existir quem represente a sociedade ou a associação.. valoração da conveniência .s negoclOs. declarando não negociar para si.. empresário. o representado declare não agir para si. presentes tamb6m elemen:tos de voluntari·edade. de modo inequívoco. etc.

porém. Este acto (ou negócio) do representado. civ. pela sua ·natureza. A representação volun tária nasce. ou à genera­ .112 o con. como para o representante. requer uma forma solene (por exem­ plo: compra e venda de imóveis que . civ. Núncio é quem se limita a transmitir a X uma dedaração de vontade (por vezes. sem mais.Jidade dos negócios do representado: 0110 'primeiro caso. limitando-se o núncio (que. com efeitos desde o momen to em que este ·foi estipulado» (art. que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome. contrariamente ao representante. Mas a relação (externa) de representação ficaria. Além de uma expressa declaração de vontade do representado. 1 cód. 1389. fonte do poder de representação. exactam ente O de determ'nar.parte do representante).' cód. o contrato que o representante está encarregado de celebrar.).licitamen te confere-lhe o poder de rcpre­ sentá. porque está des­ tinada. 1405.). imp. sequer. de escolha. num juizo superficial.produz os seus efeitos sem necessidade de aceitação por . 1401. se não se fundasse <numa dtferente e autónoma relação interna entre representante e representado.' c. pode reS"llltar igualmente de um seu comportamento conclu­ dente: O proprietário de uma loja que admita a trabalhar para si um empregado. desprovida de justifi­ cação. que e le seja capaz de entender e querer. Se.puramente mecânica da sua tarefa. 'por assim dizer. R elação de representação e relação de gestão. ao contrário. não tem qualquer poder de iniciativ.' cód. c hama-se procu ração. de decisão acerca da conclusão e do conteúdo do contrato) a ser um meio de comun1cação entre eles. a formação de uma vontade autó­ noma. civ.parte dum núncio.).). 4. civ.2. civ. a atingir posições de terceiros: o seu objectivo e papel é. . (art. Dada a natureza .p assa e quem a recebe. (Para a validade do contrato concluído pelo represen­ tante. então também a procuração respectiva deve ser passada . civ. Nos casos de representação legal. e não dá. sempre que esta man·ifeste a sua aceitação ou tenha anteriormente conferido. lugar ao fenómello e aos efeitos da representação.na mesma forma (art. que não requer.). 1402.' e segs.' cóci. Tecnicamente. abstracta. O poder de represen­ tação nasce automaticamente na esfera da p essoa indicada pela lei ou então designada pelo juiz. a quem celebrou o contrato. há uma procuração especial. quando se verifiquem o cont rato lia dl. entre quem a . «o cOn­ trato 'produz os seus efeitos entre os contraentes originários. por­ tanto. Da procuração l1asce. que constitua a B . que lhe confia tal tarefa meramente executiva: o contrato forma-se então. a . a relação de representação. a proposta ou a aceitação de um cOn­ trato) já completamente formada por Y. 1404. (ainda que. através da actividade do representante. como se disse. A procuração. entre X e Y.' cód. cuj os efei tos se produzem direc­ lamente sobre o património daquele.ação pode dizer respei to a um ou mais negó· cios singulares.). arts. e que a mesma decla­ ração r espeite os necessários requisitos de forma (art. por um acto de vontade do representado.a. Não constitui rigorosamente «utilização do nome. 1392.). a operar nas relações com teroeiros.lo na conclusão dos respectivos contratos de venda com o público. se este conjunto de condições não se verifica. no ~egundo uma procuração geral. Feita a declaração de nomeação por parte do autor do contrato. a pro­ curação é um acto unilateral (isto é. cóci. com efeito .deve ser fe ita por escrito sob pena de nulidade). o poder de representá-la (art. perfeitamente individualizados.procur. por efeito dela instaura-se. A . Esta relação tem funções e efdtos.' cód. externos à simples relação bilateral entre representantes e representado.'rc jplil1iJ posit iva 113 os pressupostos aos quais o ordenamento juridico liga o fun­ ci onamento de tal mecan ismo. como que suspensa nO vazio. «a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigações derivadas do contrato. pudesse 'Parecê-lo). civ. é necessário «que este tenha a capacidade de entender c querer. ao contrário.produção de efeitos jurídicos directamente entre o representado e os terceiros com quem o primeiro con trata. 1403. o poder de repre­ sentação. a transmissão de uma declaração alheia por . tendo em conta a natureza e o conteúdo do contmto»: art. não importa.tralO dos efeitos daquele (contrato ptllM pessoa a nomear.

" mandato . o mandatário adquire (em nome pró­ p rio) do terceiro. civ. todas es tas são situações e posições que justificam os poderes atribuídos ao representante)_ A . a relação de gestão subjacente co.de um ponto de vista substancial.e dele. dr. IlJaondato sem representação. acontece.r elação (o poder) de representação está.de uma relação de trabalho subor­ dina. de facto.). Acontece assim. do ma.' c. Já a inversa não é verdadeica: são de facto pt. uma «contempori­ . 1705. transfere-o para o mandante (art. desenvolvem activ. de vinculá-lo directa­ "' entc nas relações com terceiros. assim que os sócios administradores.' cód. Em relações de tal Il.dade a favor e por I'Im l<l do empregador. normalmente. no poder do tutor.Esta relação interna entre represen tante e representado que. entre as quais a lei deve encontrar um ponto de equilíbrio. justamente nas relações (inter. do cliente.Iho. e torna-se proprietário do bem. a propriedad e du bem (dr. sem mais.a­ ções económico-juridicas conexas com as suas actividades. do ponto de vista dos interesses e das posições recíprocas de representante e representado . mas não é necessariamente verdade o inverso: a dissolução da sociedade ou a saída de um sócio administrador da mesma sociedade implicam a cessação dos seus poderes de representação. civ. de o subordinado ser obr1gado a desen­ volver uma certa actividade para O seu dador de traba. chama-se "elação de gestão. estão presentes diversas ordens de interesses em pOlencial conflito. 1705. A interdependência entre poder de mpresentação e rela­ dio de gestão não é biunívoca. na admi.' cód. .ntrário.idades jurídicas directa­ mente vinculantes para a sociedade.per.' c.fera do mandante. e sem ela não se compreenderia a sua função: neste sentido. isto é.nas) que foram indicadas: mais concreta­ mente. sem que isso determine a sua saída da sociedade ou. exercem (em relação ao exterior. a suporta e a justi­ fica. pelos quais l. a extinção do poder de representação a ela ligado. depois. no contrato de socie­ dade.i acente a ela. de assistência legal. Ihe está na base. de mandato. mas não têm 11I mbém O . mesmo no que respeita às con­ scquênci as que o termo de um determina sobre a outra. 1 cód. para o oliente. 2 e 1706.n­ siste no poder dos progenitores. ao co. a extinção desta. de um mandato.' ·n istração falimentar: .presentá-lo em certas o. desenvolvem activ.).de trabalho. A extinção da relação de gestão produz. a repre­ sentação da mesma sociedade. para algumas excepções ao princípio da ausência de relações directas entre mandante e terceiros. os sócios decidem conferir a um. em particular. art. no facto de existir uma SOCiedade para administrar.p ara adquirir um bem de terceiro: pode ser man­ .pOl'que o pci­ meiro tem o poder de vincular j uridicamen te o segundo nas relações com terceiros_ . a repre­ o con traio na disciplina positiva 115 "' ntaçiio não é autónama relativamente à relação interna ./11 10 com representação. mas pode bem suceder que renuncie a tais funções ou seja demitido pela assembleia. e pode ser. com 11m acto subsequente e separado. ca. simple!>mente.. <!las relações COm terceiros) poderes de representação.de uma relação de socie­ dade. De quanto se .' ns :. muito menos. para O dador .' n~ro. que. que o c1ionte do advogado se faça representar por este no cumprimento dos vários actos processuais. 1704.114 o COnlralü sua razão justificativa. civ.do.!. .fto passa uma relação de representação. que os subordinados. embora sendo distinta e autónoma da relação (e do poder) de representação. de uma relação . o mandatário.p oder de agir em nom. de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face à autoridade judiciária. de entre eles. e OCOrrem concretamente. portanto.so em que ocorre uma dupla transferência: primeiro. casos de contratos de tra­ "" lho subordinado. que explique . "b. (Na cepresentação lega.ndante. Coosidere-se. que têm o seu fundamento c a sua razão justifjcativa. e então o contrato concluído pelo 11Iandatário com o terceiro produz efeitos directamente na ". que o dador de traba. ligada à relação de gestão. o profissional liberal os subordinados. o advo­ j(IIJo. E.Iho atribua a deter:minados empregados seus o poder de re.di'sse.de prestação de serviço intelectual por parte de um profissional liberal.lveis . que adquire. [las situa­ ções de exercício da representação. já resulta com clareza que. por exemplo. é instrumental desta. As relações de gestão subja­ centes à representação podem ser diversas: pode tratar-se. arts.

r. benefi­ "iá-Io. constitui a chave interpretativa para entender.t. às ocultas. assim.cro 'Pessoal ou ainda para satisfazer um impulso altruísta.preço 50breestimado.ção. terceiros: a disciplin a dos conflitos de interesses Tudo isto já resulta da consideração da disciplina das hipóteses que o código designa como conflito de interesS>es entre representante e representado (ar. deste modo lucraram A e C (ganhando 10 cada um respectivamente a título de percenta­ gem e de sobrepreÇ>O sobre o valor de mercado). a disciplina jurídica da represen­ tação. bem pode dizer-se culposa). compra. O interesse exclusivo deste último. o interesse do representante.lhe a . Representante. ou se. A situação ocorre. ou até porque pretende. O representante deve. de boa fé na regularidade da operação. ou se.ntajoso. e acreditava. comprar (bens da mel·h or qualidade possível) ao preço mais baixo possível. a infidelidade do representante. Em ·casos como estes. sem reti­ rnr uma vantagem própria imediata: para voltar ao exemplo iú dado. o interes se dos terceiros com quem "ste contra ta . Como se verá TIas rpáginas que se seguem. por isso. tem. Mas conflito de interesses não pressupõe um verdaddro e o contrato na discipl ina p(} . enquanto o representado B sofreu. e deve.lista. representado. tendo como critério exclusivo de decisão e . 1394. mas só porque. e o modo como a lei os consegue articular.to menos a fraude). ü:len­ ti fi car estes interes's es nas várias situações.p elo contrário. a . de modo rea. «desinteressadamente ». 4. vender ao . seln culpa. e que. negócios. porém acontecer que o representante não desem­ penhe fielmente a sua função. em suma. evidentemente. deveria ter-se apercebido deste. em prejuízo dos do rcpresentado. suponhamos. a posição e interferência recípro­ cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na vicissitude . tendo em vista futuros negó­ d os. quer cair nas boas graças deste . mn si. O preço de mercado do imóvel é 100 mas A propõe comprá-lo por 120.° cód. um prejuízo igual a 20. por fim.)e de quem traíu a confiança em si depositada . satisfazer os seus próprios interesses ou os interesses de terceiro. concluir.e do represen tado.esultam com clareza. t.prevalece O interesse oposto do repre­ sentado em eliminar os efeitos do contrato. ·que o prejudica injus­ tamente. que é. porque acordou COm C receber deste. devida a desleixo ou .desatenção. e .não é merecedor de tutela. pelo menos. O tercejro ignorava.como aque. que tenha concluído um contrato va. estipulado em scu nome e pro­ dutor de efeitos na sua esfera jurí. civ. se O terceiro estava conluiado com o representante para defraudar o representado. O repre­ sentante ·que fez a operação rpara lu. (a expensas do representado!) por s impatia ou por afecto (imagine-se.~i t iva J 17 próprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante. mn qualquer caso.procuração é conferida ao representante no interesse do representado. sabia do conflito de interesses existente entre os dois. nas condições mais vantajosas para aquele que suporta os respectivos efeitos. Alguns exem­ plos_ A representa B na aquisiçJo de um imóvel a C. procure. ao contrário. -merecedor de tutela. anulável. sem contudo pre­ :e nder qua'lquer compensação.116 o CO" l ro lo zação» cquitativa e razoável: o in tercs.de escolha justamente o interesse do representado: ·para dizê-lo em termos mais simples. pelo contrário. se. em lugar de prosseguir. usando da normal diligência (de forma que a sua ignorância. embora de facto ignorando-o . uma percentagem no valor de 10. interes se em que o con trato se mantenha: mas ·este interesse . quando o representante favorece o terceiro. exercer os seus poderes de rcpresenta. o seu interesse é considerado . O terceiro. por exemplo. Pode. e um directo enriquecimento deste último.). . ceder pcrante o interesse do r~presentado. e este interesse é. na sua actividadc de contratação em nome do representado. O representado tem ·i nte­ resse em anular o contrato. por fim.dica. Em princípio (c salvas as excepções que veremos no número segui'nte).3. que O terceiro é um bom amigo ou parente próximo do representante). o seu interesse na manutenção do contrato não é protegi·do peJa lei (que não tutela a ne~ligência e mui. assim. tem igualmente interesse na sua conservação: ora.unbém.preço mais alto possivel.

° cód.).disser respeito a um elemento pré-deter­ minado p elo representado (como se este tiver encarregado o representante de comprar por ele. suponhamos.° c. daquela certa pessoa que lhe parece I' ° . um certo terrMO . já que no contrato não intervem propriamente nenhum tcrceiro: perante o ·.não há problema em verificar a cognoscibilidade do conflito de interesses p or par.representante escolhida e utilizado pelo representado recaiam em ta. 1391. " contra os do representa do). O ç anjunto . ele própr·io. .3.por conta do r"pre­ sentado. O . . no contrato concluído . ou ainda por que preço " om que condições o bem do representado deve ser vendido: e m tal caso. Isto sucede quanclo o «represen. QU então vende. obter a anulação do cantrato. «é relevante » . 1394. e por que preço.de quem.° côd.gó 8JdquLre a propriedade se o bem lhe é entregue e se está de boa fé. civ.). em seu nome.t8Jdo o tM ha autorizado e~pecifica­ mente» e quando «o conteúdo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conf. 2. a d iscricionaridade do representante é tão ILmi­ IlI da que ele não está em posição de conformar o contrato . se A compra a B um bem móvel de que B não é If'ro. Existem hi. m as se estão em jogo elementos pré-determinados pelo representado (que encarregou.cações pontuai s e vinculantes acerca do negócio '" co.° cód.p ode. que ocorre quando.por ele tido por edificávd e na realidade reservado para espaço verde): neste cas o releva ta escolha do representado e é à sua vontade que é preciso atender para esclarecer se existe um vício de molde a causar a anulação (art. por demais. por outro lado. a passibilidade ·de o represcnt8Jdo sofrer danos.ncluir.que Y o . então. civ. represent8Jnte de Y. anulável se está viciada a vo ntade do representante (porque em regra é este a decidir o conteúdo do contrato) .quisiçãQ é ineficaz: art. especificando qual cn n/ rato no discip/rrw positiva 119 " hem que deve ser adquirido. adquire ele próprio. representado por ele na aperação . civ. Compreende-se. diversamente do procedente. civ. Neste caso. a anulabilidade do con­ trato em questão.destas considerações cons­ titui. e . escolheu e decidiu aquele contrato: nor­ malmente é o representante. a contraparte não é 's enão o próprio representante. 1395.p elo representante em nome e .nteresse do <representado em eliminar o contrato .° cód.nha encar­ reg8Jdo de vender em seu nome.sto é. a ratio da norma contida nO art. o contrato pude ser anulado se a vontade de um contraente está <viciada». por si ou cama representoote de Z. que estabelece. o contrato consigo mesmo nã o é anulável quando está excluída. 1391.p óteses em que. mais adiante. uma hipótese extrema de conflito de intereS's es entre representado e representante: a hipótese do contrato consigo mesmo.egundo os interesses próprios ou as interesses de 11m terceiro. substa. 1153. de fa cto. por outro la do.«o estadQ de . que não "e afigura digno de protecção. i. salvo se o «vício » .° .de Z. Nas hipóteses de representação. E campreende-se. que as canse­ quências da infideJi. " perceber o sentido das regras contidas nnos arts.! oaso sabre este último mais q ue sobre o terceiro). civ. em regra. evidente.te ode um terceiro. Também aqui se trata de ver quem.lito de interesses » (a procuração pode. A lei considera. de outro mod o a a. 1390. depois. assim. o bem que Y o ti. Como se verá mais adiante.por isso. A consíderação acabada de desenvolver ajuda. civ. existe só o interesse dQ representante infiel. com vista à va]'idade ou à eficácia de um contrato. o bem . . A .1J 8 o o eou/ "Q( pl'cvalcnte sobre o do representado. o erro .isco de abuso em detrimento do represent8Jdo é aqui.como diz o art. porém. se ignora a pertença do bem a terceiro.de má fé. as excep­ ções que a mesma nOrma caloca a tal regna: sumariamente.b o a fé ou . sem mais.ncialmen te. de conhecimento ou de ignorância de determinadas circunstâncias » (para dar um exemplo.0 cód. capo IV. . de adquirir aquele certo bem móvel. c a loi lLllclu a sua con­ fiança em torno da <regul·ar produção dos deLtas contratuais: o representado não . om que modalidade de . 1390.pagamento.. agindo em nome próprio ou coma representante de um ter­ ceiro (exemplo: X.prietário. e então deve ateJ'lder-se à sua pesso a. a puiori. por exemplo por força de erro sobre um importante elemento do negócio (dr. 1 cód.tinha encarregado de adquirir em seu nome).leia-se.seu ou . que pennanece ·f irme {é lógica. a regra do art. conter ind. como C0'3tuma dizer-se. cantrato é.) .dade do .

Aqui entra em jogo uma ordem de interesses diversa e ulterior. e depois.p rocuração respeitar a negócios rela tivos ao exercício da empresa. even­ tualmente.° c. em concreto. e. pela verificação deste e. SOCOr­ rendo-se de um representante .parte do represen­ tado. se é a termo.que possa satisfazer o seu crédito com o pro­ duto da venda.). e com a m<>rte do representante (pressupondo uma relação de co. Se a ·procuração é pas·sa-da no interesse exclu­ sivo do representado .1 quais­ quer modificações de tal relação. do qual também deve curar-se: a regra é agora que a !procuração não se extingue com a morte e a interdição do representado (que é aqui. COJ1sequentemente. O interesse destes ter­ ceiros é evidentemente interesse na estabilidade dos contratos por si concluídos com O representanle.' c.io. só um dos i. que não fica.). mesmo fora das hipóteses de pré-determi­ nação dos elementos do contrato. com base no qual «para a validade do con­ trato concluído pelo representante. na perspectiva do qu. sem ma'. 2 cód. Consi. civ. que A dá procuração a B para tratar da venda de todos os seus imóveis situados em Génova e em Bolonha. deveria. por exemplo.° cód. n. a qual não se transmite aos herdeiTOS deste). 4.. civ. oposto é o interesse do re. do poder de representação). ao interesse do representado contnapõe-se o do representante e/ou dos terceiros.4. claro que a procuração se extingue. depois da conclusão do .presentado.l1ternas entre represen tante e representado. por razões evi­ dentes. Extinção dos poderes de representação e representação sem poderes Uma análise na perspectiva de conflito e conformação entre interesses contrapostos . 1471. independentemente das vicissitudes da relação interna de representação. O art. 1723. sobre contratos eventua l­ mente concluídos pelo representante com os terceiros.lvo se o r epre­ sentante for empresá r·io e a . repercutir-se no exterior.pode revogá-Ia a seu arbítrio (de mO<lo expresso ou tácito).d os respectivos interesses. este .que subjaz. aconselham a manter a eficácia da procuração.nfiança entre representado e rcpresentante.).s.) . mesmo se tal circunstância é ignorada pelo representante: a boa fé do representante não sana a má fé do representado. premiada (art. e extingue-se ainda.120 () c()ntrato ser o proprietário) importa ver se nele existe boa ou md fé.permite oompreendcr a disciplina da extinção da procuração (e. Isto já resulta claramente se atentamlOS nas causas de extinção da procuração do 'p on lO de vista das relações . 1391.negócio a que Se referia.teresse do representante ou lie (erceiro: é este último.deremos agora as hipóteses de extinção da pro­ curação sob o aspecto das relações (exteY/1lls) com os terceiros que contratam com o ·represe. a aquisição é ineficaz. também ao art.°. s e é especial.. e . cfr.° c.aquele segundo o qual o representado lIão pode conseguir resultados que lhe estão vedados. ficando reservada aos continu". com a extinção da relação intema de gestão a que adere. se extingue com a sua morte e com a sua interdição (sa. o art. 1722. precisamente porque está em jogo " penas um interesse seu. civ. 2 cód. caso em que a exigência de continuidade da organização empresarial e o carácter menos ()Stritamente pes'soal e mais objectivo da relação de represen­ tação. 4 cód. civ. Na outra hipótese. Mas que dizer das ·hipóteses de revogação da procuração 'por . pela mesma razão. se o representado sabe que o vendedor ·não é proprietário. Em qualquer caso. revoga a procuração ou . 2 cód. arrependendo-se. assim. 1398. civ. Esta regra exprime um princípio . o caso de um devedor que c onfcre ao seu credor procuração para liquidar certos bens seus para . sem mais. pelo contrár. e da ·sua morte ou da sua interdição? Importa "'qui distinguir entre procuração passada no interesse exclusivo do representado (é o caso normal) e pro- o comraro ná d i5c1"lIJla posi riva 121 c u nação passada (também) 110 in. da qual a disciplina legal não pode deixar de dar-se conta. é necessário que o contrato não esteja vedado ao representado» (para alguns exemplos de contrato «vedado» a certas pessoas. f. por si determinada.nteressados no seu exercício) e não é por ele revogável a não ser havendo uma justa causa (dr.ntante. Ima­ gine"se. art.dores da empresa a possibilidade de revogá-Ia: ofr.

mantêm-se válidos e eficazes. Mas a situação verifica-se. e sacrifica-se o interesse do pretenso .. o In lcresse geral do sistema económico na celeridade das COJ1­ Ir" tações e na segurança das relações de negócios. nem face ao pretenso representante. para aJém dos pcderes de representação indicados no 1(' 111 constitutivo ou no estatuto. oferece aos seus herdeiros: art.'.° cód ." c. só se •• demonstrar que a modificação ou a revogação da procura~Ro foram «levadas ao conhecimento dos ter.' ncionalmente em prejuízo dr~ . e o representante vende os situados noutra Cidade). sem ter procuração alguma ou exce­ dendo os limites da Procunação (exemplo : esta respeita à venda dos imóveis situados numa cidade. Pode suceder que se caia numa daquelas hipóteses em que a lei . para avaliar as consequências jurídicas é preciso distinguir. 1 cód.: o representu••. . os arts. Ou vende os imóvel. depositou "" "fian ça no contrato.122 o COntrato limita-se apena·s aos bens de Génova.poníveis aos ter­ tltI. o contra to ratiFicado produz os seus efeitos ontre ralificante e terceiro a partir do momento em que foi concluído. em concreto. decer. 1396. na exigência de tutelar a confianÇla dos terceiros (de boa fé). que.tll." do d .° c. na realidade inexistentes. protege".sociedade» (novo texto do "I. agora. ' c não estiveram inscritas no registo da empresa ou nno se provar que os terceiros delas tiveram tomado conhe­ I III ~ II IO» (art.deradas aJgu­ mas destas h. mas a partir 11111-111.presentação do empresário (cfr. Regras clara mente inspiradas.a . Acabam de ser consi.ou. sem ma is.). tem interesse em não ficar vinculado a um contrato por ele não autorizado.° cód . Quando isto acontece.prevalecer o seu interesse na manutenção do contrato face ao interesse do representado em eliminar os seus efeitos. 2 cód .ce .legia o interesse do terceiro que.ceiros através (li .odcdade em nom. revestido da mesma forma necessária para a sua celebração.possibilidade . 1399.do) enquanto que A ten . 2384. r. isto é.. civ. tenham contratado com o pretenso representante.toma o nome de ratificação (art.e. mais em geral. como se desde o princípio tivesse sido estipulado na base de regu. meios idóneoso ou então.do poder de reprr sentação .. pr-nas sendo atacárveis 1provando que os terceiros «. obstante isso. Bolonha ao terceiro C: é evi·dente que . 2206. . seja imputável ao pretenso rep resentado. 1396' c.todas as vezes que a criação de uma aparência de pode­ res representativo. o princípio de que o contrato celebrado sem .). B continua a vender. 1399. 1 cód. se o interessado morre.e colectivo «não são o.) e das sociedades: assim.ão "'Parente.-1" da ta introduziu-se uma . civ.Deste modo . lhe convenha: e a lei ofere­ ce-lhe .. que . . se qu e. se se provar que os terceiros «•• conheciam no momento ·da conclusão do contrato ».)." c.póteses em matéria de extinção e modificação do poder de representação. mais uma vez. Poderá contudo acon­ tecer. em rigor não seria apoiad consenso actual do representa. interesse oposto em anulá-la .poderes de representação é i/1eficaz. IlCS dos poderes represen tativos do s a dministradores . 5 cód.lares poderes de repre­ . aboroar. até 1969. 29 de Dezembro de J969 n.'prcsentado que originou ou tolerou a situação de represen­ I"I.° cód. 2 a ratificação tem efeito 'retroactivo . ·não são opOníveis aos terceiros que as tenham ignorado sem <:ulpa. de boa fé. e imagine. v·i gora. Podemos.de tornar aquele contrato operante nos próprios termos.g iram 11I 1.° e 2207. A norma tu tela sobretudo este último. 1399. enquantu que todas "a~ outras callsas de extinção . através de um acto unilateral de vontade. . de boa fé.. Os interess~s em conflito mediados pela norma do art.civ. nem fa. 2298." c.II IQ. por outro lado.p. .disciplina ainda mais favo­ v~ 1 aos terceiros: os contratos concluídos pelos administra­ 11tH·". 5. 1127).a. A hipótese verifica_se todas as vezes qu e um fpretenso) representante age em nome de um (pretenso) representado.l. em regra. Em todos estes casos se I'l' ivi. civ. (art. Encontram-se outros exemplos sobretudo em matéria de re.ao pretenso representado. civ.. . não 'Produz efeitos. as o contrato na disciplina posiliva 123 . em geral.C tem interesse manter firme tal venda (que. civ. e faz. Fora destes casos. pode obter a eliminação dos efeitos do contrato.de por acções.(isto é. a mesma regra . ass-im s ub st·ituído pelo art.tutela a confiança dos ter­ ceiros que. também para a 50cieda. IlIda que as limitações de tais poderes sejam «publicadas. o problema da representação sem pode"es.to. dv. que o contrato. Segundo a norma do art.

O ressarcimento. A é obrigado a 'pagar 5 milhões a B ».tivamente ineficaz. sendo certo que não devem ser prejudicados o direitos entretanto eventualmente adquiridos . A lei deve co. 'Por exemplo.). o bem continua propriedade de Z.). mais favoráveis a X que a Y».ntudo tutelar . CAPITULO III o CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. Quando. Falando.. um bem deste último. a situação de incerteza sobre a.permite dizer que um contrato se formou legalmente e que. Este pode pôr termo a tal incerteza ·pondo fim ao contrato. isto é. também o do terceiro que contratou com o pre­ tenso representante.ição de W) .tal contrato ficou coocluLdo em 15 de Janeiro por telex ». Desde logo. 4 cód. toma-se relevante o seu ulterior inter. 3 cód. os resultados por das prosseguidos. afinal. com a indicação de que a falta de resposta dentro do 'prazo. o contrato permanece defini. por ter confiado num contrato desprovido de efeitos. o contrato não produz efei­ tos.pa na validade . que se cria na expectativa sobre se o pretenso representado decide SI:: ratifica ou não. este terceiro tem interesse em definir. ou pode fixar um prazo ao interessado. por falta de ratificação.1.do co. e semelhantes).' c.1' <:eiros (exemplo: X vende a Y. se tornaram juridicamente vinculantes.).124 o conlralo sentação).ntrato» (ar. Deste modo se tutela O interesse do terceiro na certe za da situação que Ihe co.). qUlM1to antes. equivale a recusa de ratificação (art. oU que «as cláusulas do contrato entre X e Y são. sorte do contrato.praticados pelas partes em conformidade com o modelo fixado . de acordo com o pre­ tenso representante (art. refere-se o processo. neste capítulo.perante o notár. em nome de Z.meira venda a Y. A AUTONOMIA PRIVADA E AS OUTRAS «FONTES » DO RE GU LAMENTO CONTRATUAL 1. que «por efeito do contrato. Por tal é responSável o pretenso representante e é dele que o terceiro pode exigir a reparação ·do dano «sofrWo por ter confiado sem cuJ. . além do interesse do pretenso representado. civ.4. portanto. (e. «A e B estipularam tal contrato .' c. como se compreende. e de facto estamos perante um a hipótese típica de responsabilidade pré-contra­ tual (cf. no conjunto.por isso. civ. as obrigações assumidas pelas partes.t. OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRATUAL I.ncerne.' cód. 5 em seguida Z ratifica a pr. 3. no qual este deverá dizer se pretende ratificar. oU ainda que «tal contrato cadu­ . é aqui cal­ culado com base no «interesse negativo». usrundo a palavra em expressões do gênero: «. 1398.esse em ser ressarcido do dano que sofreu. 1399. Mas se. civ.p or outros te. Co ntrato como processo e cont rato como regulamento Quando se diz «contrato» a palavra pode ser entendida " lll ma is do que um significado. nem por isso perece a aqui. a sequên~ia dos actos que . se diz.io X».p ela lei . pelo contrário. 1399. de «formação do contrato».. como no capítulo precedente. sem para tal ter poderes. que o aliena a W.

dos direitos e das obrigações que. as iniciativas económicas. isto é que o contrMo 1J1ais não é que a veste jurídica de operações económicas.] significa. também no regi­ mc que governa a definição jurídica dos vários termos ou elementos das operações económicas.f icaram descritas no capítulo I . ao qual as partes se vincularam.l do fenómeno contratual. a autonomia privada e o princípio da.is longa e ao locador uma duração mais breve).l para o exercício de iniciativas económicas.). que resultam do conjunto du. 'Ilvc ncionar uma duração mais longa. só pode "c r colocada de modo carrecto e realista tendo 'presente a "JJ bstância rea. " regulamento contratual É a esta acepção. delineado o problema da determinação do regu­ I[LI"e nto contratual.mediação ' encontra o i. em tempo de inflac ­ . O locador para o máximo). por' fim. c. e se . roma-se.sa é vendida por determi­ nado preço e não por um preço s uperior ou inferior (e ainda em que medida se rea·l izam as expe<:tat. e pontanto..11 1lJ). não pode deixar de refIectir-se. estabelecer como é que tados estes elemen­ I·~. numa pala­ vra. . den­ Iro de um determinado sistema. agora. Indica-M'. definir que composição.h teresse do vendedor num pagamento imediato e o interesse do comprador em diferir o pagamcnto). \Sobre o regime dos modos de determinação do regula­ mento contratual: . u Contrato como processo.a determinação? E mais precisamente: a quem compete {J poder de a operar? Mas est·a questão. dura m ente convém ao locador e não certamente ao loca­ . por exemplo.nll. por sua vez. é claro que. e ctc. estabelecer se o preço é paga Jogo em dinheiro au com diferi menta. com o contrato. dirigidas a obter -a coisa com o mínimo de sacrifício económico).I l'(lll d" pode ser periadicamente revista em correspondência . em concreto. lI. O Ins trumento lega. substancialmente. há [ 1111" questão que assume um releva especial: como se opera rN. convém ao locatário uma I. relatividade dos efeitos Cont ratuais Determinar o regu. é evidente que o teemo utilizado para indicar não o contrato na sua formação. e 1111 . para dar outro exemplo. em períodos de excesso de procura em relação à 127 i".126 o COntraio U cont r aio na disciplina positiva cará em 31 de Dezembro de 1985». . o Conteúdo imperativo do contratv.~no n". Significa... diri­ gidas a alcançar o melhor preço . com base no contra!.. estabelecer. ainda.u "" vu riações do custo de vida (o que. o s custos de admi'nistração.· e traduzir em compromissos jurídicos.. 10 ascende a renda devida pelo loca tário (o locatário . por assim dizer. podem esperar ou pretender da outra parte: numa palavra.i vas do vendedor.lamento (ou conteúdo) con tratual signi­ fica. mas. significa. t~ de ~tpartamentos para locar.. o seu re~1I1 tado ou produto. determinando-o. De terminar o regulamento contratua.passível. que arranjo recíproco receberão os interesses das partes.E portanto lógico que num sis tema de tipo capitalista. devem dar ou fazer e aquilo que. em suma. nesta acepção. que determinada coi. e se este deve ser mais longo ou mais curto {e ainda estabelecer que tipo de ..pelas razões e conexões que . r uutros ainda se cambinam entre si (pode-se. as ptn tes reciprocamente assumiram e que consubstanciam a 0PII­ ração económica pretendida.o princípio da «liber­ . com base no CO!) trato."uo para o mín·i mo.2. cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. que se deverá atender na presente capítulo. do contrato como regulamento.ro que o regime a que estão sujeitas. Assim. e respectivamente ao ·do comprador. definir as Vlll láveis que no seu conjunto reflectem a «conveniência eco­ 116 mica» do próprio cantrato. que reconhece como seu ponto chave o princípio da liberdade da iniciativa privada (e portanto . por exemplo.-. e assim par diante.1(. coenvolvidos na operação económica e a que o contrato é chamado a dar veste e vincUlatividade jurídica. a renda pacle variar 'segundo a forma como são repar­ .. Ai·nda. que consiste justamente no conjUllh. 1. significa fixa-r que duração devc ter um certo contrato de locação (sendo daro que. . os termos da IIl't l"ll"ão económica prosseguida com o contrato.. da.4 operação económica. aquilo que. no qU8idro do mesmo.. aumentando a renda 01 1 p revendo mecanismos para a sua revisão periódica e vice­ I" " . em suma.n.

Frequentemente convenciona-se que o exercício do poder de Icscisão _ admissível. e cfr. é necessária a vontade concordante das partes. ou autonomia contratual. Simetricamente. civ.posição externa . 1322.' c. 1 cód. Esta é uma e". em torno da operação contratual cm curso . mas isto não constitui . 1322.' . um importante elemento ele resposta à questão ventilada supra: liaS limites impostos pela lei. pelo art. sobre a assunção e a dimensão dos seus compromissos contratuais.normalmente contrapostos . Tal como o .ód. obrigam-se verdadeiramente.a mais significativa .ullbém para põr tenno às obrigações que dela derivam. :t.e.as 'regras da sua própria conduta. civ. Compromi ssos ou mesmo efeitos negativos sobre o património das pessoas podem deri­ o . apenas.). ou au-tonomia contratual (justamente esta fórmula figura na epigrafe do art.poder de rescindir unilateralmente o contrato.livres de obrigar"se como quiserem. eventualmente a. civ). pela vontade concorde das partes. a regra . Autonomia significa. civ" que oferece. se relaciona com o princípio do art . 1 cód . por força do qual des não se encontram vinculad os de modo tendencialmente irrevogável. por si.) . 3 cód. ou uma previsão l c~u l explícita: «o contrato .k. cons­ tituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os .inte­ resses . as'sim.. e se vio­ lam a palavra dada.'. que deve ser pago por aque1e que rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitenciai (art.são livres de dar aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis: o regulamento contratual resulta.responsabilidade con­ tratual (ou. 1372.!. e o art. Em tal caso. as partes que os assumem. 1322. com força de lei. significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade.. 1386. seja reconhecido e afirmado. o art.rrogação do princípio agora afirmado. . segundo o qual «o contrato tcm força de lei entre as partes». determi­ nado. 1 cóci. a regra do segundo «comma» do art. I.Jiada à vontade de uma contraparte no «consenso» contra­ tua.' cóci . utHidade-risco) ao qua. independentemente de qualquer acordo prévio nesse sentido entre os contraentes: cfr.' cód. Em linha de prindpio. através de uma unilateral • nrbi trária manifestação de vontade própria.pontual reflexo nOl'mativo na conexão ideal que se deve estabelecer entre o art. Mas quando se obrigam. admissível que urna delas contrato na disciplina positiva 129 llU. de modo directo.p rincípio da liberdade 'privada de determinação do regu­ -lamento contratua'l: isto é. em regra. 1372. civ.' cód. civ. 1671.' c.) _ tenha um preço." c. sÓ pode ser ext.pela qual os contraentes privados . 1373. assim.partes podem livremente determinar o conteúdo do contrato».o . 1372.de que as mesmas são portadoras.' c.. aquilo que livremente escolheram torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos. o rlexo liberdade contratual.128 o o contrato dade contratual»). o conteúdo das obrigações que se pretende assumir. e autonomia privada. Uma tal posição de princípio é sancionada.. 1 cód. por exemplo os arts. em princípio. dito de outra maneira.: os compron1issos contratuais vinculam. a parte pode exonerar-se das obrigações contratuais com um acto unila­ leral de vontade (rescisão unilate ral).sa sub trair-se aos seus comandos. civ. não podendo criar obrigações a cargo de terceiros estranbos ao contrato. c iv.' cód. estabe­ k~cr que a cada urna dela's ou a ambas seja «atribuída a lllculdade de rescindir o contrato». As próprias partes podem. qual reputa justo asse­ L'Urar uma maior liberdade de movimento e de escolha.os operadores económicos . 1322. «as . etimo­ logicamente. civ. civ.) . é a própria lei que reconhece a uma parte . mas apenas aS part es que os assumem. por outro lado.' c.! já fiz·emos referência e que encontra o seu .principio de autonomia (art.' c. 1 cód. Em algumas situações e relações particul ares. no nosso sis­ tema. que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir . 2237. das modificações que se pretende introduzir no seu património.' c. «desde que o contrato não lenh a tido um principio de execução» (art. respondem por isso e sujeitam-se a san­ ções. 1372. por seu lado.' c. o . não é.e não por im.. poder de modelar por si . porque tal poder scm pre enCOJltra a sua fonte na vontade concorde das partes . 2227. Se esta «lei privada» tem a sua fonte na vontade con­ cordante das . 1 . 1373.nto por mútLlo wlIscnso OLl pelas caLlsas admitidas pela lei» (art. civ. portanto. os sujeitos privados são . 1 cód.pressão . também a este último princípio se liga.civ.partes.do princípio da autonomia privada.

na contrariooade ao princípio da rela­ tividades dos efeitos contratuais). lei falimentar): em I:o ncreto.° e segs.trato inválido (nulo ou anulável: ver infra. porém.ditas «promitente» e «promis­ sário » . normalmente con­ tra um correspectivo oferecido pelo promissário.· cód. um bem a cuja posse dá grande impor­ tância. efectue uma prestação a favor de um terceiro. (o. civ.130 o contrato var da vontade das próprias. 1300. por isso. que ass>ID vê diminuídas as garantias o contrato na disciplina. excluído que os inte­ resses dos terceiros . a contingentar a . simplesmente.produção.dos .terceiro nas -relações derivadas de um contrato com prestações corre~pectivas. mas não certamente com base . neste cap o 4. os efei·tos de um contrato lesam.).s. também. por maioria de razão. 2901.eficaz em .° C. A promete a B que X dará ou fará qualquer coisa a favor de B. mas tratando-se de uma lesão de facto. ati·ngidos desfavoravelmente pelos efeitos de um contrato celebrado .. Deste modo. Nestes casos o direito intervém . de facto. 1411. indicado . os efeitos de um contrato entre A . etc. mas A não deixa de ser responsável face a B (pro­ messa de facto de .. Imag. 1406. 2 cód. estiopulado a favor de um -familiar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar (art. Por vezes .r exemplo.ex.) ou até atri­ buindo-Ihes direi. cód . S"b certas <:ondições. 1239. em termos de limitar a concorrência e prejudicar os consumidores. se este se recusa a dar ou fazer não é. ou eventualmente da lei. C pode fazer declarar ineficaz em rela­ ~no a ·si este acto de disposição praticado pelo seu devedor (impugnação pauliana: arts. que o tem à venda. O ar!.) . com o oontmto II favor de terceiro. aquele contrato é tido como se não ·fora concluído. civ. desde que a outra parte nisso consinta» (cessão do contrato). cód. os art·s .4. ·não obstante os bens de A terem sido vendidos a 11. evidentemente que o contrato entre B e C prejudica o interesse de A.).clui que a posição jurídica de um sujeito possa ser juridicialmente atingida e lesada por um contrato celebrado entre outros sujeitos: se.° c. a repartir as zonas de mercado. 1381 <:ód. discipli· nam justamente.ne-se que A vende a B grande .elação a esses terceiros: em relação a estes.° c. Illmbém os arts. em geral. 44 c. Este princí-pio ... não é por esse facto que X estará obrigado a dar ou a fazer.convencionam que o promitente. Assim como não está. Iiberando-os de obrigações (cfr.p apte . I. se estas não tiverem ainda sido executadas. Note-se que contrato ineficaz não significa ("(".podem ser eventualmen te a tacadas com base na sua ilicitude por violação .0 c.0 e segs.° dispõe que «cada uma .p elo próprio estip.das . o princípio da relatividade dos efeitos contratuais não exclui . po. Isto não exclui.dito da relatividade dos efeitos contra­ tuais . I. porém. eles não operam (não são oponíveis) em relação aos terceiros que com a sanção da ineficácia se quer tutelar.possam sofrer lesões de facto por con­ t ratos estipulados entre outras pessoas. não recai sob o princ\pio do art.s nossos velhos tratadistas de direito comercial . civ.°. destinados a fixar preços mínimos de venda ao público. credor . estabelecendo que o contraliO é .partes pode subs­ tituir a si um . com este contrato as partes . terceiros em relação a estes acordos: os quais .de A.definiam como «contratos em prejuízo de terceiros » os acor­ dos entre empresário. de facto. por exemplo. civ .partes e op. 1301. C pode reagir executivamente sobre eles para satisfação ti" seu crédito . civ.° e segs.tos. o instru­ mento geral através do qual é 'Possível realizar tal objectivo.seus bens: este contrato prejudica O ter­ ceiro C. c cap.. IV. Os arts. positiva 13t . I e 64 . 2 cód.. interess·es de terceiros que o legislador considera parti­ cularmente dignos de tutela. 1372. 25): o controlO é válido e os seus efeitos produ­ zem-se regularmente entre as . civ. cód. e que ·não conseguiria encontrar junto de outrem. 1920. Constitui exemplo típico o contrato de seguro de vida.por outros: se A pensa adquirir de B. 1411. civ. mas cfr.terceiro: (art.do interesse geral Illa· liber­ dade de concorrência e na tutela dos consumidores. que a posição e os interesses de um terceiro possam ser. mas já não da vontade de outros sujeitos . responsável face a quem quer que seja.. mas C antecipa-se na compna.ulante: e «o terceiro adquire o direito contra o promitente por efeito da esti'p ulação» (art.lu seu crédito e porllanto as possibilidade de ser satisfeito. portanto.eram (são oponíveis) e lll relação à generalidade dos terceiros.que um contrato possa aproveitar a ter<:eiros cstranhos a ele.

um contrato. O título lU do quarto . na verdade. dos termos concretos da operação realizada.são tomadas em consideração pela lei que dita para cada uma delas um complexo de regras particulares: os tipos de contratos que lhes correspondem dizem-se então «tipos legais».nte se contratar ou não contratar. mais «típicas» . por um dado tempo. 1322.qualquer sistema de mercado livre.ponto. submetendo-os a uma certa regulamentação rm vez de a uma outra.-. 1ntitulado «dos contratos em especial». no decidir realizar um determinado «género» de ope­ ração em vez de um outro. são contemplados no livro primeiro. porque ·a assunção. o tipo «locação» à aquisição da (lI~ponibilidade mater ial de uma coisa. princípio de real organizaçflo das relações sociais . Debrucemo-nos sobre este último .· c.dos efeitos contratuais. no segundo. e assim por diante . tra­ duzida na iniciativa contra tua.qualquer aspecto no qual se manifesta a iniciativa económica dos sujeitos <privados. 1 cód .1.· -1986). em suma. necessita ser livre não só ·na fixação. .lhes correspondem.lógica. As operações económicas mais importantes e mais difundi­ l. os tipos «divisão hereditária» e «doação ». .. que não ressalta só no momento da .peração de financiamento.-nd a » corresponde à troca entre a <propriedade de uma coisa < UlUa soma de dinheiro.iberdade ·de determinação do conteúdo do con­ trato.civ." c .prindpio i.individualiza a que tip o ele pertence.132 o o contraIo e B vêm a incidir sobre um terceiro X. ou mesmo de «concluir contratos que não pertençam a'" tipos que têm uma disclplina particular». cstranho a ele. ·prevê e regula numerosos tipos contratuais. o tipo «.. Mas não é este o único local em que o legislador procede à definição e à disci·plina dos tiopos: a título exemplificativo. considerado . propõe-se influenciar e orientar a dinâmica das operações económicasque .l ivro do código civil (art. 1322. mas evidentemente concerne a .que vimos ser essencial a qua lquer ordonamento capitalista e a . sem contar que a previsão e a disciplina dos vários IC . O tipo contratual "llr rcsponde a um género de operação económica: o tipo . justamente porque expressamente previstos .princípio da autonomia prjvada cons­ titui a tradução. o tipo «constituição de associa­ ções. a. o . que O assume. . dos efeitos do contrato alheio dá-se por vontade do interessado: e na base dcsta assunção está. e os correspondentes ás diversas convenções antenup­ ciais. A autonomia privada e ° problema dos tipos contratuais Como se disse.ocie­ . O operador económico do capitalismo. nem mesmo esta hipótese contraria o princípio da relatividade . Mas vale a pena dizer que. do qual X é parte. a seu arbítrio (melhor: segundo a conveniência do mercado). por parte de X (terceiro cessionário).e sobretudo -.v.3. o de decidir em que «tipo » contratual enquadrar a operação que 1 con. ofertas provenientes de determinadas pessoas. def1nidos e disciplinados pelo legislador (que.prcssamente pelo art. 1470. mas ao mesmo tempo. por sua vez. o -tipo «penho r». também o poder de escolhel' livrem e. 2 cód. tradicionalmente. através da qual o intérprete _ perante um contrato determinado. na escolha da sua efectivação com esta ou aquela con­ trapal'le. concertando os interesses contrapostos que aí se encontram coenvolvidos). Da í a sua configuração ·geral. Tudo isto tem a sua tradução jurídica: no conceito de autonomia privada compreendem-se.). daquele princípio da «libcrdade contl'atual» .b de» à organização e ao aviamento de uma empresa colectiva.lho» à troca entre força de trabalho m~nual ou intelectual c um salário ou vencimento . o tipo ••eguro» à cobertura de um risco. numa fórmula enobrecida pelo recurso a termos e conceitos da teoria geral do direi·to. "')I'1tra o pagamento periódico de uma 'renda.b s _ aquelas. privilegiando um ou outro dos tipos legais codi­ !lendas. recusando. civ.designa-se por qualificação. de facto . mas também . no sexto. concreto . n tipo «mútuo » a uma o.trato na disciplina positiva 133 pretende. O tipo «contrato de tra­ I.na ·decisão de efectuar ou não uma certa ope­ ração. enfim. o de escolher com quem contratar.Jém do poder de determina'f o conteúdo ·do contrato (art. A operação . 1.deológico.periódico. o tipo «sociedade » e o tipo «contrato de trabalho» no quinto. por hipótese.

cód. 82_" e segs. Es te encontra aplicação. validamente.legislador e portanto não recondutíveis a «tipos . estes podem corresponder a uma . segundo a sua vontade.· 877. diversos dos correspondentes aos tipos codi­ ficados . esquemas con tratuais não corresponden tes aos tipos definidos e qualificados. no contrato de leasing ou no contrato de factoring. civ . na base do reconhecimento de que a·s operações a que cOlTespondem são socialmente úteis e merecedoras de tutela jurídica.l egislador. por exemplo. cód_ civ. e que se definem por isso por «tipos sociais»: pense-se. esta norma estabe­ lece precisamente que os sujeitos de direito não estão obri­ gados a revestir as operações económicas que efectuam. em leis especiais: assim o contrato de trabalho doméstico .Iegi. Seria. 2 cód. também.stência desses dipos sociais».lador.privada aí se possa expandir sem . podem emer!.legais ». civ . senão através de um negócio de reconheci­ mento. novos tipos contratuais. pode adquiri. errado pensar que. também no âmbito con­ tratual . novos géneros de negócios. nem se iPode estabelecer. que os sujeitos -não são Iiv-res de constituir direitos rcais diferentes dos taxati"amente previstos e disciplinados _ justamente em número fechado .134 o contrato tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do código.pectivos tipos $ociais. a autonomia dos sujeitos priva­ dos . um principio oposto: o princípio da «tipicidade» ou do «numerus cb usus». uma relação de Hliação natural.não é tão ampla como em matéria de contratos.praxe social largamente difundida e e"'perimentada (tipos sociais). civ.tora. portanto. o prinCIpio da atipicídade não canhece qualquer limite.cas . as suas relações jurídi. mas com o evoluir das condições económico-sociais. volu.portanto.ntariamente. alu. pelo contrário. ao tipo «venda» ou ao tipo «locação»). os ((tipos ~ociais» elevam-se a «t~pos legais » e a série des·tes últimos enriquece-se _ Voltando ao ar!.· cód. se não se reconhece à autonomia privada uma tal I1hrrJade e possibilidade criativa. para as suas instalações. os tipos . mais cedo ou mais tarde. conside­ ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede. obrigações com uma manifestação uni­ lateral de vontade própr.acaba por tomar conhe­ cimento ex post da exi. apenas COm os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa­ mente pelo . no trá­ fico. Geralmente acontece q·ue o 'legislador .i(lade. se se con&iderar que noutros impor­ jantes sectores do direito privado vigora. recorrendo assim.legais não são fixados uma vez por todas. ·nos moldes dos arts. mas de facto reconlhecidos e correntemente empregues no contexto sócio-económico.é definido e regulado na lei n.)_ Um princípio de tipicidade vigora.sede Jegislativa (ohama­ dos por esta razão oontratos atípicos. enfim • ' OI" recepção peJo ordenamento e con versão em tipos legais • que acabou de fazer-se referência .os particulares .· e segs.r. IIr resto. por outro lado. a Jei prevê e disci­ pUna um certo número deles. nem de assumir.realização.. por difusão e importância. instrumentos importantíssimos da orgmlização empresarial moderna e todavia não disciplinados em nenhum texto legal..remente esco­ lha entre este ou aquele ti. 1322.la ou. em matéria de direitos reais e de negócios unilaterais e implica.pelo .· c. Por sua vez. ""'pectivamente. .ia. . 1987. não contemplados expressamente pelo . antes sofre sérjas restrições. em . Naturalmente.pressupostos.po legal: a empresa que tem neces­ .Este princípio da atipicidade dos contratos mostra-se lanto mais significativo. no âmbito da figura mais geral do contrato de trabalho subordinado .gá. ou podem também o contrato na disciplina positiva 135 ftl'rc. ao invés. com eles.la. com as moda­ lidades e com as consequências dos arts.de de conformar livremente.c nlar características de absoluta novidade e originalidade.tipo (ou subtipo) autónomo... em con­ creto. Desenham-se.podem !iv. novas operações. não seria sequer concebível nq"cle processo de lenta inserção de -novas praxes con tratuais r. assim. 250. para além das hipóteses e das figuras legislati·v amente definidas (art. ·de uma máquina fotocopia­ .a possibilida. se preferir.precedido pela reali­ dade e pelas exigências da economia . Num dado momento 'h istórico. na experiên­ cia actual. ou inominados). {Por maioria de razão como é evidente . no âmbito dos negócios familiares : não é possível constituir um estado conjugal senão con traindo matrimón·io com os . sendo. livres de utiolizar para a sua . à sua regulamentação específica: quando isto acontece. Nestes casos. e que a autonomia . de 18 de Dezembro de 1973. de formação dos re.

Pense-se.pela 'Iei em vigoro).na realidade. bem longe de . além disso. no contra to em que Tiz. por isso. que não pertençam a a lgum dos tipos de contratos regu lados . regidos por um princípio de tipi­ cidade. em relação às diversas matérias. se equivalem. mas não exclui excepções relevantes.ispõe que ela pode exeroitar-se só «nos limi tes impostos p ela lei »: e ·no próprio código civ. em derrogação da norma do a rt. 1. com a sua própria ascensão a tipos legais): os contratos atípicos. em . se o juiz reconhecer. que operam sob um duplo ponto de v.ser tomadas como abso­ lutas.imites não dcscuráveis no sistema do direito positivo.. também.pelo legislador. são I'cduzidos em sede de interpretação e qua1ificação por parte do juiz .pelo contránio. d. civ.co art." c . para . ci. Autonomia privada e fon/.). civ. .p revisto para os contratos típicos (para os quais um juízo ·de utiIidade social já foi . O mesmo ·vale .próprios de um tipo prevalecem de modo nítido . Por 'I"e normas é regulado um contrato misto? Geralmente.. civ.136 o conlralo encontrar obstáculos. ele­ mentos próprios de diversos tipos legais (contmto misto). n. estão. civ. 13.. 2 cód.il. 1 cód.io assume o serviço de custódia nocturna das instalações de uma empresa. quando se eai em matérias nas quais é consen­ tid a a estipulação de con tratos atlpicos ou inominados.: art. a cada uma das prestações aplicam-se as normas do tipo correspondente. embora só em abstracto. e por esta via à disciplina Hx-ada pelo legislador para os \bpOS legais.v. pelo art. embora a firmada.a liberdade de conformar segundo as suas conve­ niêncUls subjectivas o conteúdo do contrato .feito . sem dúvida. E a lém disso. existem sectores do .pJ'oibição de estipular «contratos agrários de . heterónomas» da determi­ nação do r. 1322. entrelaçan­ do-se num só contrato. a regra.obre os próprios de outros tipos." c.nde massa de leis especiais que. os contratos atípicos se reduzem .dar só um exemplo. se os elementos dos vários tipos ao III Vés.direito dos contratos que são.dica.a contratos mistos. são muito nume­ rosas as normas que colocam . 1322.eguIame"to contratual Das considerações desenvolvidas no número precedente resulta. para os contra tos de sociedade (que . Em primeiro Jugar. que. em concreto. só são admitidos ao reco­ nhecimento e à tutela jurí. o contrato na disciplina positiva 137 P os combinações !podem ser ainda mais complicadas. eneontrando. introduziu a .de uma quantia em dinhei ro e. segumdo o cri tério chamado da «combinação ». 1322. 1 cód.4 . caso a caso. portanto. mas talvez mais ainda na gra. O exercício da autonomia IPl1ivada e da liberdade contratual. que a a utonomi a e a Ji. mas não criar novos).prestações prQ-prias de contratos típicos. 2249.não podem tender à cons­ tituição de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no livro quinto do cód. ·J.p articular. inversamente. Este princípio constitui. aplica-se a discip·1ina ditada pelo tipo prevalecente. nos quais se reconhece a pre­ sen ça de . se . em troca .podem conoluir contTatos nos quais estejam presentes.berdade dos sujeitos privados em relação à escolha do üpo contratual. 0 ." 756.). e se combinem.podemos acrescentar -lPara os outros aspectos em que se manifesta. 2 cód." c. em linha de princípio. 2 cód. em concreto) que são (captos a realizar interesses mere~ cedores de tutela segundo o ordenamento jurídico (art. . estes últi mos são sujeitos a um controle mais incisivo e penetrante do que o . também . elementos .limites» ao poder privado de determinar .ou melhor. a prestação típica de um contrato de trabalho subordinado e a típica de mn contrato de locação." c.." c. civ. 1 ·da lei de Setembro de 1964.já o art. em grande número dos casos. Para as convenções matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma­ trimoniais de família previstos na lei. do direito de oha!>itar. Isto equivale a dizer.es . 'para os contratos agrários . Assim como as partos podem conduir contratos não per­ tencentes a qualqtler dos tipos legais. um aparta­ mento anexo à sede da empresa: convergem aqui. Quanto àquilo que é indicado como o aspecto tàlvez mais relevan te . c. complexa: isto acontece. 1322. e nos qu ais a autonomia contratual resulta.concessão de propriedades 'rústicas.ista. integram a sua disciplina.Livremente o conteúdo do regulamento contratual. Com a sua família.

profissão ta!») . introduzido . outras vezes verdadeiramente impondo obrigato­ riamente.com a prorrogação legal dos re&pectivos contratos. simplesmente. esses limites e res t~ições têm a sua fon te directa. civ. e. segundo a qual o empresário que pretenda mão de obra não qualifi­ cada não é livre de a escolher directamente.inciat pelos CPP .ela­ ção contratual contra a sua vontade. E a própria legislação vinculística (<<blocco») das locações urbanas determina um fenómeno análogo. limitada também a liberdade da esoolha do parceiro contratual.que. ~ importante notar que os .que se concretizam na presença de verdadei­ ras e próprias «obrigações de contrataT ».pela le i n.c rviço d e emprego: e será este .os três tÍlpos . enFim.liberdade contratu. ou quais os trabalha­ dores que o empresário deverá contratar. mais do que em abstractas previsões da lei.ezes. . à sua escolha. os proprietários de veículos autom6vei~ e embarcações a motor devem segurá-los pela responsabilidade que resulta da sua circulação. impõe ao locador uma . Analogamente. .138 o contraIo por vezes. também a todos os operadores que. o uutomobilista obrigado a efectivar o seguro automóvel. quanto o é a medida J a retribuição). a liberdade de esoolher se estipular ou não estipular um determinado oontrato. mantendo intacta a relação nos seus termos objectivos. o>s imporá ao empresário interes­ " .inculística tia looação urbana.1 encontram-se.io legal tem obriga­ ção de contratar com quem quer que soliaite as prestações que constituem objecto da actividade.ao . mesmo contra a vontade dos interessados. por analogia.apoiado em sede prov.° cód.resulta já de alguns dos exemplos apontados . etc.a manutenção pelo loca­ dor de uma relação contratual que já não é por ele querida.· 264. devendo ende. A eXlperiência mostra.a escolha dos contraentes para os contratos de trabalho a concluÍT.siste contra a vontade do locador. que.o CIP. n. concretamente.pretende-se empregar n trabalhadores. muitas v. da. Assim é que o art. imedia­ tamente.impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias. na verdade. por alguém do seu agrado): resulta.O 990.formulado em termos impessoais o contrato na disciplina positiva 139 (. sobre a escolha do contraente. não t livre de estipular o relativo contrato com uma quacIquer ~om panhia seguradora. de normM que directamente operam sobre o regulamento contratual. Atente-se nalguns dos exemplos já citados: é precisamente um organismo da Administração Pública .dade contratua. com evidência ainda supe­ rior. escolhendo-os na base de c ritérios fixados por lei. de facto.ldade de tratamento » (parecendo possível sustentar que a norma se aplica. observando igua.do e Msim se operará. impõe"na com um par­ ceiro determinado. em concreto. ao invés. de 29 de Abr. só Ipodendo fazê-lo com uma das autorizadas pelo Ministro da Indústria.legislação v. Outro tamto se diga para a liberdade da .o Ministério da Indús­ tria ou o Serviço de Emprego . encontra limites .determinada.própria inicia­ tiva contratual. c é ainda um orga­ nismo administrativo .i1 de 1949. por exemplo. .que. a inser­ ção no contrato deste ou daquele conteúdo. reçar o pedido respectivo . gozem no mercado de posições de monopólio).Lber. por isso. esta­ belece quais são as companhias com quem o automobilista pode concluir o seu contrato de seguro. substituí-la. conformando-o.proibi. impondo .restrições à auto­ nomia contratual dos sujeitos privados não derivam.sistema de emprego.limites e as . ·noutro campo: basta pensar no . E a relação não só rper. vinOl1la-o na definição do seu conteúdo (nomeadamente. como persiste com uma contraparte . pelos quais determinados bens podem ser vendidos.al operam simultaneamente: a . com este ou aquele conteúdo. estabelecendo os preços máximos. apenas da lei. Num grande número de casos .por força da lei 24 de Dezembro de 1969. mesmo que isso não agrade ao locador (que não pode. em concreto. Mas hipóteses de limitação legal deste particular aspecto da I.de limitações da . subtraindo à livre contratação das partes um elemento tão importante. em decisões judi­ ciads ou em providências das autoridades administrativas. Também essa. indivi'dualizando-o. estabelece o regime dos "preços administrativos». o que constitui uma das mais significativas restcições à liberdade de detePIllÍnação do con­ .quem.n do a inserção deste ou daquele conteúdo. desta forma. estabelece que «quem exerce uma actividade -em situação de m<:mopól. para além do período fixado pelas partes . 2597. Tam­ bém .

diversas da 'Vontade das partes que. A relação entre estas <liversas fontes <lo regulamento contratua.por organismos da adminis­ . uma vez que é ao Parlamento . por contr·a riedade à ordem pública ou aos bons costumes. caracterizado pela existência de u.. os arts.nas normas que directamente os tutelam: assim. inconstitucionais as restrições à liberdade contratual es tabelecidas por razões arbitrárias. em diferentes medidas. que pode. 2.dos particulares) e as outras fontes. wna vez que. que repetidamente teve de ocupar-se do problema.verso. estabeleceu que o conteúdo e a finalidade daquela ini­ ciativa contrastam com os . em sede de determinação do conteúdo do contrato. COncorrer.princípios basilares e os valores é tico-sociais. qu e.p dvada. E sê-Io-ão. a reconduzir a autonomia pr·ivada ao genérico .ma Constituição rígida. de Uln ponto de vista formal. com o preço. antes varia msto!1kamente e sofre _ de acordo com o contexto político. portanto. que expri­ me o respectivo poder de autonomia. por que se rege o ordenamento jurídico. uma garantia . b) A liberdade contmtua. deverá ge nericamente dizer-se que o agente prin­ cipal de uma tal limitação da liberdade contratual é o juiz.°.mas nem sempre. as es tabelecidas . e em que medida. 'numa con­ traposição entre a fonte «voluntária » (que ex. não jus ti ficáveis em termos de "utilidade social». portanto. É altura de indagar se existem. decisões jurisdicionais e prooedimentos das autoridades administrativas são. tam­ bém. a exishr. enl concreto. nO art.Ja da mais forte das garantias constitucionais). segundo as cireunstânCÍ'as.!. geralmente .idade. limites formais à compressão da autonomia priva<la pelas fontes .eXlprLmem uma lógica e interesses tendencialmente antagónicos . portanto. simplificar-se. devem ser intro­ duzidas através de lei (princípio da reserva de lei). portanto. no nosso ordenamento jurídico.Gnote-se que na Alemanha tende-se.heterónomas» e. a protegeria das inter­ venções restritivas da legislação ordilnária). a dotá.do contrato. assim. ou.apenas indirecta . l liberdade contratual dos parti­ culares.aplicáveis à libeooade contratual na medida em que a sua v. as . precisamente ""u elemento fundamentaL E quando uma c1áusula contratual é declarada nula. então. c) Do sistema destes artigos . os agentes típi­ cos <las limitações impostas '.l não é estabelecida uma vez por todas. no pla.diversas transformações. em especial. vinculando. 41.i olação se traduz numa lesão do direito de propriedade ou de iniciativa económica _ deduz-se que a legitimida<le constitucional de qualquer pres­ crição normativa que limite a autonomia pTivada. Normas legais.iz ou ." da Constituição. diversos. pelo contrário. ·a tendo-se à esfera das actividades económicas. eles constituem as fontes do regulamento contratual.prime e realiza a ·l iberdade contratual .nosso. e. para cuj a concreta determinação podem. São.l.garante .pela sua representatividade política­ que se quer reservar o juízo da determilnação desses "fins sociais».ncidênoia destas na determinação do regu­ lamento contratuaL Num sistema como o . dos direitos de iniciativa econ6mica e de propriedade) encontra.' da "lei f.frato () cOlltraLO lUl ° leúdo . portanto.<lirectamente pelo ju. mais ou menos discricio­ nária. não a encontra. e.limitações em causa devem ser diJ'igidas à prossecução de (âins sociais ). a questão conver­ te-se e coneretiza-se nesta outra: se a autonomia 'privada e a Hberdade contratual são. Conjuntamente com " vontade das partes. objecto d e uma disciplina posititl a 141 J:arantia constitucional (que. se existem barreiras intransponíveis à i.posição do Tribunal Constituciona. não pode ser erigida ao nivel de um dos "direitos invioláveis do homem» que a norma em questão con templa e . está subor­ dinada a dois requisitos: de um ponto de vista substancial. nas tomadas de . como veremos .·direito ao livre desenvolvimento da personaJ.' e 42. apesar de não "iolar directamente nenhuma norma de lei.e económica . com base na própria valoração. social e económico .. parece possível retirar algumas conclusões relevantes: a) A liberdade contratual não encontra em nenhum pre­ ~cilO constitucional uma relevância especí6ica e directa. por comodidade.undamental>.140 o cOIl. em relação aos da au tonomia . enquanto instrumento para o exercício de outros dire·itos (em particular. Regista-se. previsto no ar!. uma ·dialéctica "ntre fontes de tipo d.sem o suporte duma norma legisla­ tiva . 2.no constitucional.

' e 1510. coincidência necessária: :nem sempre é ver­ Jade que para garantir o respeito substancial da autonomia. com­ petindo.1. mí. . ·dos interesses dos contraentes.1 de uma delas. e assim rar-se como a principal das fontes de determinação do regu­ lamento contratual.den­ tro daqueles limites . para . os que ·p ara individualizar o cOJJlcúdo e os efeitos do contrato. acontece que a lógica da opera­ ção ec<>IJómica leva·da a cabo pelas partes só possa ser salva­ guardada. esta já não corresponderia à «von­ ilimitados) implica que a vontade das partes deve conside­ tade comum» das partes ~inexistente sobre o . em termos gerais. A VONTADE DAS PARTES COMO FONTE DO REGULA­ tenham individualizado o objecto a tmnsmitir e acordado no MENTO CONTRATUAL preço mas não tenham convencionado o tempo e o lugar do pagamento destc último e também o lugar onde a coisa .dar s6 um exemplo.a positiva 143 tra tual devam ser obstinadamente firmadas numa verificação daq uele complexo de internas tomadas de posição mentais que. porém. mas suficientemente precisos. civ. precisamente. Não significa porém . 11. segundo as moda­ a realizar a troca daquela coisa por aquele preço: e é mesmo lidades e nas condições que melhor correspondem aos seus a lei que.intervenção restritiva. Mas 5e estes acontecimentos cMduzissem à paralização da Isto significa.(e actualmente precisados pela lei n. dc reserva de lei não «absoluta » mas «relativa».especificar e aplicai.qual os contraentes 2.unge . da liberdade e. portanto. permite que a operação tenha se . dirigidos tivas económicas. embora Illão oncontre qualquer correspondência com os mesmos.p rivada.incLpio da autMomia privada (embora acolhido no económica. vontade das partes. evitando dar excessiva relevância à sua «vontade ». Autonomia privada.positivamente conflituaria com a vontade actua. em concreto. no entanto. Tratando-se.· 39 de 1977). estabelecendo para os pontos em questão uma .deve ser entregue ao comprador.· có d. seja preciso -prestar absoluto e incondicionado obséquio às suas tornadas de posição .sobre este -ponto controvérsia ciais do contraio entre as partes. tração pública.) .ctuação do programa ·i ntros. Muitas vezes. como se viu.142 o cotHratu () cont ra to na disciplin. inversamente. em termos não absolutos c para dirimer a controvérsia.convém esclarecê-lo­ na «vMtadc» formada e expressa Ipelos contraentes (cfr. às várias chsses de contratos. já que. qualquer que fosse a solução adoptada nosso ordenamento. exemplificando. afastmJdo modalidades e condições conflituantes soluçãO que. t isso que ocorre.' da lei n. para averigu ar as de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das suas mais recônditas intenções ou motivações subjectivas. um rígido obséquio ao dogma da vontade impediria. na fonma do contrato. deve fazer as relativas valora­ ções de acordo com os critérios analiticamente indicados no art. depois. as modalidades e as condições de .stica da vontade). elementos essen­ momento da execução . no limite. dar continuidade à operaçãO o pr. que os operadores são ten­ operatividade do contrato. admite-se que a lei se possa limitar ·a estabelecer. Entre dogma da vontade e tUI·ela da autonomia privada não há. dão lugar ao fen6meno da «vontade .nteresses. nem significa que a validade e eficácia do regulamento con­ partes. em . nas hipóteses de uma compra e venda. resultariam substancialmente frus­ dencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia­ trados os próprios objectivos da autonomia . no sentido restrito. Pense-se. como momento 'psicológico da iniciativa tomada. arts. com o seguro obrigatório de automóveis: as tarifas impostas aos contraentes são sujeitas à :prévia autorização do Ministro da Indústria que. é verdade o contrário: isto é. e suponha-se que no 2.psíquicas. na .pecçÕes na psique dos contraentes. ao juiz ou à autoridade administrativa . entendida.entido ps-icolóico (dogma da vMtade. de facto.ponto).deva recorrer a complicados (e frequentemente impossíveis) continuidade. em substância. e assim garante a efectiva a. Em tal caso. 1498.' 990 de 1969 . .

se. Assim. mas respeitam. . o preço . e. aCOJltece e é justo que aconteça. c(}m base na lei: mas note·se: quando -isso acontece. civ. de mútuo. numa precisão mais geral: a de a deter­ minação de prestação devida no contrato ~de qualquer pres­ tação. acon tece em manifesto COJl. menta contratual. a quem as própnias partes. ~.' c. aos i.io opera·se.la.hipóteses.1 o objeeto do contrato deve ser. . 1349. civ.ntos. cOJltinua a ser verd-ade que.). presume·se que quiseram referir·se ao preço lIumlalmente prati. enquanto ~se se trata .iversos modos.. Isto. pondem aos termos básicos da operação económica levada a cabo. 1473.se: tratando·se dos elementos essenciais. Não existe tal contraste noutras . fonte primária do regu. a Sua substâ-noia e o seu porte. 1474. 1346. de resto.por assim dizer.lógica semelhante à das operações de auto­ 1I0mia privada. Não há aqui. muito dificil­ mente pode dizer. para o princípio da autonomia privada. a determina· _.. é claro que não se forma nenhum COJltrato válido de venda. que corres. para a validade e eficácia do q:mtrato. que são. cujo objecto e preço não sejam determinados por A e B mas ·por outrem." cód. por regra.p rotagonista da operação con. e as partes -não determi­ nnram o preço. civ. ná·lo segundo as suas conveniências subj~ctivas. «defepida a um terceiro». ·a 'n orma do art.2. por exemplo.q ue tomem o lugar da VOn­ tade ausente dos sujeitos privados.' cód.de alguns bens ou serviços é fixado autoritariamente pela lei ou por órgãos administJ1ativos. não inter­ vém com previsões substitutivas .p ótese particular insere. tenham confiado esta tarefa (art.cado pelo vendedor. «se o contrato tem por objecto coisas tl"C o vended(}r vende habitua·lmente. outros aspectos da operação que n ão Jhe fornecem.precisões. se as partes não individualizam. que acabaria por tornar-se autora e . Por vezes até devem. por Isso. 2.' cód. verdadeiramente.). que podem determi. pela qua. o preço lnfere-se pelos catálogos ou pelos anúncios do lugar em que ue

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