MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE G EN ER A L

PROF. DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile

LIBROTECNIA®

LA CO M PR A D E UN L IB R O F O T O C O P IA D O ES UN A C T O ILEGAL
Y ES PEN A D O P O R LA LEY

Todos los derechos reservados.
Prohibida su reproducción, total o parcial,
por cualquier medio físico o electrónico,
incluyendo el diseño de la portada.

© GUSTAVO BA LM A CED A H O YO S
© L IB R O T E C N IA ®
Santiago, Chile
Inscripción N ° 2 4 1 .3 5 5
Primera edición
Impreso en los talleres de Gráfica L O M
en el mes de mayo de 2 0 1 4
ISBN : 9 7 8 -9 5 6 -3 2 7 -1 0 7 -2
I M P R E S O E N C H IL E

Reflexión Preliminar

D edico muy especialmente este libro a Francisca Argandoña Román, a ella y sola­
mente a ella. Es mi amiga, compañera de vida, madre de mis hijos, y una abnegada
esposa. Le debo -entre muchas cosas—haber terminado mi Doctorado en Derecho
Penal, puesto que en España sin su compañía me habría sido imposible soportar la
aventura. Y este libro es precisamente la cúspide de ello. Comenzó con múltiples
resúmenes de los interminables textos que me hacían leer y estudiar mientras cursaba
mis estudios de Postgrado, que comencé el año 2003 en un frío invierno salmantino.
Diez años después de comenzada la tarea, y al llevar cuatro tempranos años de docencia
en mi querida Universidad de los Andes de Chile, decidí que ya era el momento de
concretar un sueño: redactar un manual, que finalmente denominé “texto de estudio”,
puesto que su principal público son los alumnos de pregrado en Derecho. Es mi hu­
milde deseo también que este texto sea de utilidad para los intervinientes del sistema
procesal penal. Como toda obra humana, tiene muchos errores, agradeceré al lector me
los haga saber para poder corregirlos en futuras ediciones. Agradezco a Dios haberme
dado salud para poder hacer esto. Tengo dos hijos, ahora me falta plantar un árbol.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

7

PRIM ERA PARTE

INTRODUCCIÓN AL
DERECHO PENAL

L

e c c ió n

1

El Derecho Penal

I. G

e n e r a lid a d e s

1.1. Construcción del concepto
Elaborar un concepto de Derecho penal no es tarea nada fácil. Así, como lo
señalan Ortiz/Arévalo, la noción del sistema penal y, por tanto, del Derecho penal es
extremadamente compleja y es comprensible no sólo desde una perspectiva normativa,
sino también sociológica. Para acometer la labor, se hace necesaria una referencia a la
noción misma del Derecho en general, puesto que el Derecho penal constituye una
rama de él, por ello desde el comienzo se tiene como punto de referencia al Derecho
positivo vigente. A esto nos encontramos obligados por la demanda que implica el
principio de legalidad (artículos 18 del Código Penal [en adelante, CP] en relación con
el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República [en adelante, CPR]),
según el cual la única fuente inmediata del Derecho penal es la ley propiamente tal.
Para una adecuada construcción de un concepto de Derecho penal se debe,
además, tener en cuenta las diferentes áreas que permiten una cabal comprensión del
significado de Derecho penal (Mir Puig):
a) La filosofía del Derecho indagará cuál es su esencia. Para esta tarea investigará
o estudiará un aspecto ontològico (cuál es su ser característico), funcional (qué función
tiene) o teleologico (qué finalidad se busca) del Ordenamiento jurídico.
b) Lo anterior, llevado al tema que nos importa, redundaría en lo siguiente: pri­
mero que nada, se debe buscar la esencia formal del Derecho, o sea, una descripción
externa que faculte su diferenciación con conceptos afines, como la moral y los usos
sociales. Después, se debe llegar a un concepto formal del Derecho penal (que distinga
lo que es Derecho penal de lo que no lo es, determinando su naturaleza y estructura
de sus normas) y a un concepto material (destinado a la esencia de la norma penal y
a la función del Derecho penal).
c) Las ideas referidas constituyen una primera distinción sistemática, y con pos­
terioridad cabe entender su concepto en dos sentidos: uno objetivo (como conjunto
de normas) y otro subjetivo (como facultad del Estado para dictar y aplicar las normas
y las penas y/o medidas de seguridad).

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

1.2. Concepto formal Derecho penal
Terminando el siglo X IX Von Liszt construyó una clásica definición de Derecho
penal que comúnmente ha servido de base a las que han propuesto hasta el día de
hoy, que dice: el “Derecho penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia”.
Las definiciones contemporáneas suelen añadir una alusión a las medidas de
seguridad, señalando: el “Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que al
delito como presupuesto asocian penas y/o medidas de seguridad como consecuencia
jurídica”.
Precisamente por ello, se plantea el problema si la denominación Derecho pe­
nal es lo suficientemente amplia como para dar cabida a las medidas de seguridad.
La doctrina suele responder afirmativamente, considerando preferible mantener la
terminología Derecho penal, por mucho que pareciera ser inexacta. El argumento
consiste en afirmar que la pena sigue siendo lo esencial, es decir, no solamente se
trataría del concepto central, sino que su presencia constituye siempre el límite de lo
que pertenece o no a esta rama del Derecho.
En este sentido, las medidas de seguridad son la consecuencia jurídica asignada
a la mayoría de los inimputables que realizaran injustos inculpables (por ausencia de
culpabilidad o responsabilidad penal plena), según la gravedad del hecho cometido
y la necesidad de su imposición, en armonía con los derroteros impuestos por los
principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad (Velásquez).
Por otra parte, conceptualmente, parecería preferible considerar de naturaleza civil
la responsabilidad nacida de un ilícito penal. Sin embargo, a partir de un punto de vista
político-criminal es mejor incluir en el Derecho penal a ese tipo de responsabilidad.
El combate contra el delito se emprendería de manera más sensata si se regulan con
criterio unitario, como diferentes mecanismos a utilizar, los diferentes resultados del
mismo, que no son soluciones totalmente emancipadas de otras (Mir Puig).
Sentado todo lo anterior, podemos mejorar lá definición de Derecho penal con­
siderándolo como un “Conjunto de normas jurídicas que asocian al delito, cometido
o de probable recomisión, penas, medidas de seguridad y sanciones reparatorias de
naturaleza civil” (Mir Puig).

1.3. Concepto material de Derecho penal
1 . 3 .1 .

E s e n c ia

d e la n o r m a j u r í d ic o - p e n a l :

¿N orm a

d e v a l o r a c ió n o n o r m a

En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o no impe­
rativa, y se trata de un problema, en opinión de Mir Puig, estrictamente penal, que
no puede resolverse acudiendo a la Teoría General del Derecho.
Quienes comprenden la norma penal como norma de valoración la conciben
como una manifestación de un juicio de valor, que diferencia lo lícito penal de lo anti-

d e d e t e r m in a c ió n ?

LIBROTECNIA ®

Con todo. La consecuencia dogmática más significativa de la Teoría imperativa de la norma penal consiste en la exigencia de circunscribir en el centro del injusto al dolo (es decir. es decir. como manifestaciones de voluntad del legislador que demandan un explícito comportamiento de los participantes de la comunidad jurídica. Así. sino: el que matare a otro será castigado (artículo 391 N° 2 CP). más en dirección a la protección de bienes jurídicos. el momento subjetivo de la des­ obediencia integrará la esencia misma de la antijuridicidad. sino a partir de la esencia de la antijuridicidad (Mir Puig). que en el fin de pura realización de la justicia. que constriñe a hacer u omitir. que no exclusivamente se establece una pena para el caso de que se mate. El Ordenamiento jurídico se fundamenta. y sus normas son prohibiciones de deber ser que tienen que seguir los hombres a quienes afectan. sin que se prohíba matar. en sede de prevención. Ahora. por esta vía se llega a la tesis fundamental del finalismo. Esta naturaleza imperativa de la ley penal se relaciona con la función que se encuentra destinada a cumplir. la conce­ birá así porque asigna a la norma penal la función de motivar en contra del delito. Silva Sánchez). quien observe en la función M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 3 . Parece obvio.3. de mera retribución.2. tras la representación hipotética del precepto penal se esconde una norma imperativa. 1. Las proposiciones jurídicopenales que determinan penas a delitos se enuncian de modo hipotético. Así. es decir. No obstante. Berdugo. el momento subjetivo de la desobediencia). Creemos que la noción imperativa de la norma penal es la más ajustada a la nor­ ma penal en sentido estricto. la opción por una concepción imperativista de la norma penal no solamente tendrá consecuencias dogmáticas (sistemáticas). Así las cosas. Muñoz Conde). no como mandato o prohibición. o sea. En contraste. no se dice: prohibido matar.LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL PRIMERA PARTE j urídico penal. es decir. La norma penal opera reclamando la motivación del ciudadano para proteger bienes jurídicos previniendo su afectación. la función de prevención de delitos y de protección de bienes jurídicos (Mir Puig. pues. La función de la pena se resolverá. en este sentido. pero a partir de un punto de vista distinto: no desde el concepto de acción. la Teoría imperativa estima a la norma penal como norma de determinación orientada al ciudadano. la que concierne al sector punitivo del Derecho penal: la que asocia una pena a un delito. más incierto es si tal pensamiento es ajustado para manifestar la esencia de las normas que establecen medidas de seguridad para estados peligrosos (Mir Puig. E s e n c ia im p e r a t iv a d e la n o r m a p u n it iv a . amenazándole con el mal de la pena para sesgar su situación a favor del Derecho y en contra del delito (Mir Puig. sino que también podría influir en los fundamentos político-criminales del Derecho penal. quien conciba la norma penal como imperativo. Silva Sánchez. A primera vista podría parecer que la carencia de una enunciación imperativa (mandato o prohibición) ratifica la tesis valorativa y no la imperativa. enton­ ces. ¿Por qué? Si la norma penal consiste en una exigencia de obediencia destinada a la voluntad. Silva Sánchez). En contra.

o sea. que le prohíbe u ordena actuar. Lo expresado hasta aquí parece conducir a una calle sin salida: la única probabi­ lidad frente a esto sería imaginar a esta clase de normas como un imperativo destinado a los jueces llamados a aplicar dichas medidas de seguridad (Mir Puig). y le exige aplicar la consecuencia jurídica cuando se presente el supuesto de hecho. o (c) un desequilibrio patrimonial. y según la definición esbozada. (d) otras que se establezcan como por ejemplo inhabilidades y suspensiones. En este contexto. Lección 1 1 . como mera retribución. por medio de la motivación del ciudadano. como la norma punitiva. la norma primaria no se enuncia derechamente por la ley. Proceden aposteriori. Del quehacer del Derecho penal (esto es su “función”) y por tanto de las dis­ posiciones penales hay que distinguir el fin de la pena que se ha de infligir en el caso determinado. Así las cosas. La distinción entre precepto y sanción alude a su significado imperativo más que con su estructura formal. ¿Sig­ nifica esto que esta clase de normas son valorativas? Aseverar esto significaría desechar la naturaleza de las medidas de seguridad.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE valorativa el carácter esencial de la norma penal. (b) estado peligroso. el supuesto de hecho puede ser: (a) el delito. dad.3 . Las medidas de seguridad no son valoración. sino únicamente medios de prevención de conductas futuras que se desvaloran (es decir. a continuación de la verificación de la peligrosidad. que es definitivamente foráneo a su concepción (Mir Puig).1. puesto que se les aplicaría el mecanismo lógico de la retribución. apunta al juez. Y la consecuencia jurídica: (a) penas. al contrario. comprenderá la pena como un juicio de desvalor por el hecho desvalorado que se ha cometido. El p r o b l e m a d e la e s e n c ia d e las n o r m a s q u e p r e v é n m e d id a s d e s e g u r i ­ Estas normas no marchan.3 . Silva Sánchez). que inclusive hoy siguen estableciendo la disputa en numerosas composiciones (véase Tercera Parte. A partir de la antigüedad se controvierten los fines de la pena. II.ì PRIMERA----------------------------------------------------. sino que solo cabe deducirla indi- 14 LIBROTECNIA ® . delitos futuros). No es conceptualmente lógico que se impidiese ser peligroso.1). Sin embargo. 1 . Generalidades De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica constituyen los dos pilares en la estructura de toda norma jurídica. puesto que no contiene la amenaza de un mal para el supuesto de que se realicen conductas explícitas. la secundaria. D e r e c h o p e n a l o b je tiv o 2. (b) medidas de seguridad (c) la responsabilidad civil. la idea anterior tiene que perfeccionarse diferenciando entre norma primaria y norma secundaria (Mir Puig. No debemos perder de vista que la redacción de las normas jurídico-penales únicamente expresan de forma directa a la norma secundaria. Norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano.

L ey e s p e n a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u c o n t e n id o . quien. sino únicamente un mandato conducente al juez (norma secundaria). La divergencia entre las dos Teorías consiste en que Binding recapacita en la naturaleza jurídica (pública) de las normas antepuestas. sino que cumple la ley pe­ nal. así como los que precisan los delitos y faltas en Leyes Especiales. en explicación sociológica. que no se manifiesta como una prohibición o mandato destinado al ciudadano para que consigan ser quebrantados por éste. a la ley penal propiamente tal. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 5 . c o m o r e g l a Natural es creer que la mayor parte de los artículos del CP referentes a la Parte General. no obstante.2. Uno y otra explicación coinciden en lo esencial: la ley penal no manifiesta un imperativo encaminado al ciudadano (norma primaria). la ley penal manifestaría claramente un man­ dato planteado al juez (norma secundaria) y contendría implícitamente una norma encauzada al ciudadano (norma primaria). La Teoría de las normas de cultura de M.2 . Para M. sino como un mandato encaminado al juez cuya supuesto se verifica con la producción de un delito. y externa. pero frecuentemente se olvida que tampoco son completas las normas integradas en la Parte Especial. Leyes penales incompletas 2 . ni cuando confluyen tienen un sentido que no se concluya ya de la propia ley penal.LECCIÓN 1: EL DERECHO P E N A L --------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE rectamente. 2.E. Efectivamente. esta diferencia viene a sentar otra disconformidad significativa en relación con la Teoría de las normas: el mandato hipotético dirigido al juez es también una norma prohibitiva. Mayer representó una prosecución. Binding expresa que el delincuente no transgrede. pero dice que ello no obsta a la posibilidad y utilidad de distinguir entre la norma primaria y la secundaria.--------------------------------------------------------------. No obstante. componen normas penales completas. tienen razón quienes mantienen la objeción anterior. la refutó enérgicamente. Ajuicio de Mir Puig.E. la doctrina ha subrayado la naturaleza incompleta y complementaria de los preceptos expresados en la Parte General. Mayer les arroga una propiedad social (pre-jurídica). porque ni son necesarias normas anteriores a la ley penal. pues son el resultado de la combinación de ambas clases de GENERAL. ya que ninguna de ambas clases de normas contienen por sí solas normas penales completas en cuanto a su contenido. pues produce la hipótesis conjeturada por la ley. En esto se fundan la Teoría de las normas de Binding y la Teoría de las normas de cultura de M.1 . mientras que M. Mayer. agrega. la norma primaria es preliminar. A estas opiniones se les ha criticado lo que tienen en común: que den por pre­ sumida la presencia de normas extrapenales anteriores a la ley penal. Según esto. Mayer a continuación de cada ley penal existe una norma de cultura determinada por la sociedad. por responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia jurídica.E.E. del trabajo de Binding. Por su parte.

caso diferente es el de las disposiciones que regulan el supuesto de hecho y remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurídica (esto en Chile es inconstitucional por contravenir el artículo 19 N° 3 CPR). lo cual se conoce como leyes penales en blanco. El resultado más significativo de la Teoría de los elementos negativos del tipo y. típico. en lugar de repetirlos para cada caso (Mir Puig). una positiva. Debemos hacer presente que la fijación de la pena constituye una garantía constitucional que exige necesariamente su declaración por vía legal (Mir Puig). Lección 3. Se expresa que un hecho justificado deja de ser. L ey e s pen a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u e s t r u c t u r a . objetos y circunstancias especiales) y otra negativa.2). como pretende el finalismo. Esto se demuestra fijando al tipo dos partes. Un primer caso es cuando la ley penal no expresa el supuesto de hecho remitiendo a otra disposición. conformada por la ausencia de causas de justificación (Merkel). Esta situación es lo que Jiménez de Asúa denomina ley penal en blanco al revés. y no como error de prohibición. coincidente con el concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional que comienza con Beling e incluye el tipo subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo (verbo rector. 2. El motivo por el que el legislador ha optado por el camino de la ruptura de las normas jurídico-penales en diferentes proposiciones legales. 2. que probablemente instituye la secuela más significativa de la naturaleza in­ completa de las normas de la Parte Especial. en lugar de configurarlas como normas completas es por razones de economía legislativa. por ello.1 PRIMERA___________________________________GUSTAVO BAIMACEDA HOYOS PARTE normas (Mir Puig).1. paralelamente. sujetos. c o m o e x c e p ­ Constituye una excepción que una norma deje sin expresar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica. En esta observación se fundamenta la Teoría de los elementos negativos del tipo.2. o (b) que se pueda encontrar también en otra ley. Mezger amplió este concepto añadiendo dos supuestos: (a) que el complemento se haya contenido en la misma ley. .2. de participación o de realización de ciertos actos preparatorios de cada uno de los ilícitos descritos en la Parte Especial. de la naturaleza incompleta de las normas de la Parte Especial del CP es el trato del error sobre los presupuestos de las causas de justificación como un error de tipo. Por último. c ió n : la s l e y e s pe n a l e s 16 LIBROTECNÍA® EN b l a n c o . pero procedente de la misma instancia legislativa. que sugiere abreviar a representaciones generales la contingencia de desarrollar el catálogo de hechos típicos por motivos de imperfecta ejecución. Lo que se entiende por ellas varía según los autores: Binding manifiesta que se trata de una autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior jerarquía. Sobre este tema volveremos más adelante (véase Primera Parte.

Así nació la fórmula sintética de Estado social y democrático de Derecho. III. como Estado intervencionista que juega un relevante rol social. medidas de seguridad u otra consecuencia jurídica.LECCIÓN 1: EL DERECHO P E N A L----------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE 2. La paulatina presentación del Estado social. Como no podía ser de otra manera. fortificase sus límites jurídicos en un sentido democrático. se puso cuidado en la función de prevención especial. el Derecho penal deberá legitimarse como un sistema de protección efectiva de los ciudadanos. lo que tropezaba con el principio de igualdad ante la ley. Esto hizo incuestionable la necesidad de que surja un Estado que. sin dejar de ser social. dirigidas al juez para su imposición). lo que presume el cometido de prevención en la medida —y sólo en la medida—de lo necesario para la mencionada protección. castigándolos con penas. que no encontró respaldo en el Estado liberal clásico porque admitía un desigual régimen penal para autores de un mismo delito. Entonces. Pese a sus MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 7 . D e re c h o p enal sub jetivo: E l tus p u n ie n d iestatal El ius puniendi o Derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado para declarar como delitos determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra ciertos valores que se consideran esenciales para la sociedad. sino también de las nor­ mas que prohíben los delitos a los ciudadanos (denominadas “normas primarias”). la tendencia intervencionista del Estado social acarreó en al­ gunos países a sistemas políticos totalitarios. Ello ya establece una frontera de la prevención. lo que se pudo manifestar en el período que medió entre las dos guerras mundiales. recalcó nuevamente el cometido de lucha contra la delincuencia. en parte herederos del liberalismo y en parte remozados por la exigencia de colmar dé cabida democrática al Derecho penal. también en estas últimas se manifiesta la función de prevención limitada del Derecho penal. b) En cuanto al Estado democrático de Derecho. pero no se refiere solamente a ello. relacionadas a los diferentes aspectos que en él se combinan: a) En relación con el Estado social. El Derecho penal no se compone únicamente de las normas que imponen penas o medidas (denominadas “normas secundarias”. Explica Mir Puig que el Derecho penal de un Estado que revista tales características necesariamente habrá de asumir varias funciones. La fundón del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho El Derecho penal debe estudiarse desde la óptica de un momento históricocultural y del modelo de Estado en que son ejecutadas. Lastimosamente. aquella que corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho (Mir Puig). se refiere a los límites de la prevención que busca el Derecho penal.3. La función del Derecho penal se manifiesta entonces en la función de la pena y de la medida de seguridad.--------------------------------------------------------------.

Berdugo). Una excepción a esta naturaleza la representan los llamados delitos de acción privada. 18 LIBROTECNIA ® . En este sentido. se le asigne a las penas y a las medidas de seguridad. Lección 1. el Derecho penal subjetivo se encuentra limi­ tado a la necesidad de proteger a la sociedad. 3. Ahora bien. y b) ¿por qué puede castigar el Estado? (fundamento político) (Velásquez). el cual otorgó importancia a la legitimación del Estado para poder despojar al ciudadano. a partir del Derecho romano se instaura como fundamento indiscutido la premisa según la cual la pena y la medida de seguridad son una cualidad propia del Estado. en los cuales el ius puniendi o derecho a castigar del Estado atañía a los particulares. que requieren la interposición de una querella y el sostenimiento de la acción por parte de la víctima (artículos 55 y 400ss Código Procesal Penal [en adelante. puesto que si falta la necesidad de pena o la medida de seguridad el recurso a estos medios no solamente conllevarían un exceso en el ejercicio de un Derecho existente. Entonces para quienes.PRIMERA_____________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE comienzos privatísticos. resulta necesario establecer límites que proceden del fundamento funcional del Derecho penal que. como nosotros. que asignará a su vez límites propios a la facultad para castigar que tiene Estado. CPP]). sostengan que el Derecho penal sirve a la función de protección de los bienes jurídicos a través de la prevención de delitos (Mir Puig. restringen la j ustificación de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad para la protección de la sociedad (estos límites son previos a todos los restantes. como hemos dicho. según su modelo como se dijo anteriormente (véase Primera Parte.2. Por ello. que imponen el respeto a las exigencias que son propias del Estado social y democrático de Derecho. Límites del ius puniendi Cuando nos referimos al iuspuniendi estamos ante la presencia de una institución de carácter omnipoderosa. para determinar cuál es su fundamento corresponde diferenciar dos cuestiones: a) ¿por qué se puede castigar o imponer sanciones penales? (fundamento funcional). razón por la cual debería integrar las proposiciones de un programa social. La construcción habrá de conseguirse en un Derecho penal democrático. Por otra parte. Silva Sánchez.* que aplica un castigo a sus miembros que cometen alguna acción contraria a Derecho. y del fundamento político. dicha legitimación depende de la concep­ ción política del organismo estatal encargado de promulgar las sanciones penales y de la estructura socioeconómica que lo sustente. a través de un mal como lo es la pena. sino la carencia de todo Derecho). El fundamento funcional del iuspuniendi depende de la función que en el Estado.1.3). de sus derechos humanos más elementales. la discusión sobre la legitimidad y los límites del poder político frente al pueblo se comenzó a presentar a partir del liberalismo. El Derecho penal social no debe suplantar sino perfeccionar la unilateralidad del Derecho penal liberal.

Por otra parte. así como tampoco se podrá interponer una pena o medida de seguridad sin que exista una ley que ordene su imposición (artículos 18 CP y 19 N° 3 CPR).1. Así. aplica un autolímite a través de la instauración de lo que conocemos como el principio de legalidad o de reserva. sin perjuicio de que existan ciertas penas que puedan afectar dichos dere­ chos. Por estas razones resulta necesario establecer de forma racional y prudente. procede de Feuerbach. una serie de principios y fundamentos que sirvan de límites para nuestro poder legislativo al momento que se disponga a crear y sancionar delitos. respetada y garantizada a través del Derecho positivo. El principio de legalidad en su formulación latina nullum crimen. Este principio establece que solo habrá un delito o una pena o medida de seguridad a la existencia de una ley previa que los establezca. el Derecho penal se aplica en una sociedad donde la pena constituye una necesidad. estaremos ante la presencia de un Estado democrático en aquellos casos en que la facultad de castigar del Estado se vea limitada al respeto de los derechos humanos. quienes deberán respetarlos y obsérvarlos al momento de establecer o im­ poner las penas. sinepraevio iuditio. sociales y democráti­ cos. fundamentar y validar la actividad punitiva del Estado. Para terminar. además. no podrá existir un delito sin que exista una ley anterior que lo sanciona. como lo son las penas privativas o restrictivas de libertad. que limitará la aplicación del ius puniendi del “Estado solamente a aquellos casos en que resulte ser esencialmente necesario castigar un hecho. para lo cual deberá actuar custodiando una serie de principios que posteriormente analizaremos con un mayor detalle. por medio del cual se deberá. un Estado social exige una intervención mínima dentro del desarrollo social de sus integrantes. 3. De esta manera. nulla poena sine lege. pero buscando realizar una protección real y efectiva de los diversos bienes jurídicos. podemos ver que el Estado. P r in c ip io d e l e g a l id a d . visto como un elemento todo poderoso y omnipotestativo.LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL PRIMERA PARTE En este sentido. resguardando la seguridad de los habitantes del Estado y los diversos bienes que éstos y el Estado consideran como fundamentales.2. de tal forma que sola­ mente podrá ejercer su facultad punitiva en aquellos casos y formas que se lo permita el Ordenamiento jurídico vigente. Mir Puig estableció que la existencia de circunstancias que pudiesen limitar el poder punitivo de un Estado son aplicables solamente en aquellos Estados que cumplan con la característica de ser de Derecho. es decir. plasmando una de las principales MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 9 . por lo que pe­ nosamente la institución nunca podrá desaparecer.2. Limitación de la facultad de castigar dentro de un Estado de Derecho 3. Para ello será necesario que posea una organización jurídica que sea establecida. ya que se compone por seres que siempre se verán tentados a infringir la ley con el objeto de poseer beneficios o ventajas por sobre los demás. pero lo menos posible. principios los cuales deberán hacerse extensibles hacia el Poder judicial.

¿qué es lo que se entiende por “analogía”? Roxin dice que la analogía consiste en “trasladar una regla jurídica a otro caso no reglado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de L1BROTECNIA® . en estricto sentido. c) La prohibición de retroactividad. aparecen cuatro consecuencias o repercusiones del principio en estudio para materializar las garantías mencionadas. el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones jurídico-penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley. En este sentido.2 y ss). En primer lugar. donde el sometimiento a la ley de los poderes ejecutivo y judicial supone una organización política basada en la división de poderes en la que la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo. nulla poena sine lege stricta) debemos poner atención a ciertas cosas.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS conquistas de la Revolución Francesa. quedan proscritas las penas creadas por medio de Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley. Lo anterior se refiere al principio de reserva legal. El principio no hay delito sin ley se completa con la fórmula no hay pena sin ley {m illap oen a sine lege). lo que indica que no se pueden llenar los vacíos que se presenten con una norma semejante o similar. un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal. El principio no hay crimen o delito sin ley (nullum crim en sine lege) significa que por mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de pena. modeladas en forma de prohi­ biciones: a) La prohibición de utilizar la analogía. Para comprender lá prohibición de analogía {nullum crimen. 2. pueden identificarse las siguientes garantías: a) Una garantía criminal. que reclama que la declaración de la presencia del delito y la imposición de la pena debe realizarse por medio de una sentencia judicial y según el procedimiento establecido de forma legal. a lo cual cabe agregar que dicha pena debe ser anterior al hecho que se sancio­ na. una garantía de ejecución. b) La prohibición del Derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena. que exige que el delito se encuentre establecido por la ley debidamente sancionada por el órgano de representación popular. sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho (artículos 18 y 50 CP). que exhorta que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la discipline. d) La prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas (véase Primera Parte. que demanda que la ley señale la pena que concierne al hecho. Usualmente. b) Una garantía penal. Como dice Roxin. y. sino también del Derecho penal. debe ser una ley escrita. Ello significa que solo serán castigadas las conductas que hayan sido claramente declaradas punibles antes del hecho. lo cual quiere decir que no sólo se abarca la circunstancia de que una determinada conducta ya sea punible. d) Finalmente. c) Una garantía jurisdiccional. Lección 1. por lo cual. es decir.

nulla poena sine lege scripta). Así las cosas. la denominada in m alam partem . debe prohibirse la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su penalidad. en cambio. puesto que toda interpretación tolerable se bate al interior de ese límite. o en conexión con un comportamiento que ya es legalmente punible. la prohibición de analogía para aplicar las normas que permiten restringir la libertad u otros derechos del imputado.LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL PRIMERA PARTE los casos)”. y demanda también que la norma tenga jerarquía de ley emanada del poder legislativo. En este sentido. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 1 . como sucede en el Derecho penal sustantivo. como la analogía transfiere ese límite no será admisible si perjudica al reo (analogía in malam partera). No obstante. lo que constituye una secuela obvia de la norma que establece que la punibilidad sólo se puede establecer legalmente. se descarta a la costumbre como fuente de delitos y penas. De esta manera. cuando beneficie al reo {analogía in bonarn partem ) no colisionará. pero equivalente a otros sí incluidos en el texto legal. Parece interesante destacar que hoy en día en Chile también es aplicable la pro­ hibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado en el ámbito procesal. la interpretación extensiva no excede el límite de garantía descrito por la letra de la ley. como representación del pueblo. Por el contrario. pero no la in bonam partem que se presenta con aplicación retroactiva de las leyes penales más favorables donde. debemos tener presente que la diferencia entre interpreta­ ción (siempre consentida si es prudente y conforme con los valores constitucionales) y analogía (prohibida si aflige al reo) es la siguiente: mientras que la interpretación consiste en la indagación de un sentido del texto legal que se encuentre dentro de su sentido literal posible. no escrito). en caso de duda. significa el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse en el Derecho consuetudinario (es decir. debería ser oído el reo. la interpretación es lícita no obstante sea extensiva —salvo que se aísle de las pautas de interpretación admitidas o de las modelos vaiorativos cons­ titucionales— Con esto. la analogía presume la aplicación de la ley penal a un supuesto no incluido en ninguno de los sentidos posibles de su letra. La prohibición de Derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar la pena {nullum crimen. nulla poen a sine lege praevia) implica que un hecho que no era punible en el instante de su ejecución no puede ser castigado por una ley posterior en forma retroactiva. porque así lo prescribe el artículo 11 CPP y el artículo 5 inciso 2 que contempla. La prohibición de retroactividad {nullum crimen. con el sentido de límite garantizador que tiene el texto legal: dicha frontera únicamente busca garantizar al ciudadano que no será perturbado por una pena que no se encuentre advertida por la letra de la ley y que no será castigado menos o inclusive eximido de pena si no lo anuncia textualmente la ley. Conforme con lo dicho. parece racional consentir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando sus circunstancias sean análogas a las que motivan dicho favor. no se puede crear retroactivamente una pena más grave ni se puede agravar la misma.

sino que sería el juez quien asumiría la tarea de fijar el comportamiento punible de que se trata o la pena a emplear. etc. se llaman de excepción. y al marcar límites máximos a las mismas (artículo 481 CPP). y en la Teoría de la pena exige un cierto legalismo que restrinja el arbitrio judicial. Por otra parte. para terminar las actuaciones procesales pertinentes y cumplir la condena —porque hasta su fin opera la retroactividad—). Son leyes temporales. nullapoena sine lege certa) no permiten indagar qué particularidades o pena ha de poseer la infracción penal. esto es. Asimismo. Esta exigencia de precisión de la ley se denomina mandato de determinación. cuando dicen relación con circunstancias de excepción (como una guerra.). Por su parte. catástrofes. y. que apenas habría tiempo de emplear (compútese el período ineludible para indagar los hechos. La doctrina dominante admite la retroactividad de las mismas. la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen. y requiere la diferenciación entre la conducta punible y la pena. cuya duración es limitada. Como tales leyes pueden ser de vigencia corta. surge la pregunta: ¿alcanza la retroactividad a la ley intermedia más favorable?. por lo que serían normas nulas. Por otro lado. desórdenes interiores.'I PRI“ ™ ----------------------------------------------------. no son leyes penales las normas reguladoras de la responsabi­ lidad civil. la aplicación retroactiva de la norma posterior —habitualmente el régimen ordinario más beneficioso. este principio liberal ha encontrado una evolución dogmática que lo cimienta sobre tres bases teóricas. De esta forma. También.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS r ARFE La retroactividad de las leyes penales favorables plantea varios problemas. la duración del plazo de vigencia de las leyes temporales no presume inevitablemente un cambio de discernimiento que haga florecer como impropias ya las penas punteadas por dichas leyes para quienes las quebrantaron durante su vigencia. este mandato se desempeña en las medidas de seguridad por medio de la supresión de las medidas pre delictuales (artículo 455 CPP). aquellas que han sido dictadas por un plazo '' previamente determinado. que son (Ferrajoli): 2 2 L1BROTECNIA ® . Entre ellos. STC 127/1990).complicaría la eficacia preventivo-general de aquéllas. Este mandato se especifica en la Teoría del delito por medio de la exigencia de tipicidad del hecho (donde el Tribunal Constitucional español exige que la ley penal contenga el núcleo esencial de la prohibición y que se satisfaga la exigencia de certeza. es debatido el problema de si la retroactividad de las leyes penales más favorables debe aplicarse o no cuando ello implique la inaplicación de una ley tem­ poral más severa. porque crean mientras dure su vigencia unas expectativas de impunidad o tratamiento más beneficioso cuya frustra­ ción por medio de la aplicación de una ley posterior más desfavorable complicaría la seguridad jurídica (Mir Puig). Ahora. aquellas que concurren cuando. encon­ trar a los culpables. la punibilidad no estaría legalmente establecida previamente al hecho. conjuntamente a la ley que regía al instante del hecho y la que está vigente al momento del su juicio existen otras leyes que rigieron entre ambas y que son más favorables que las otras dos. en primer lugar.

puede afirmarse que lo que se determina es la culpabilidad en sentido jurídico-penal. La primera de las bases encuentra como principal fuente de legitimación la obligatoriedad de la realización de la justicia sin consideración a la persona. el monopolio del Estado en la promoción de la acción penal. Así. proscribiendo de esta manera la arbitrariedad. en protección de bienes jurídicos-penales en el sentido de preservar las condiciones de vida frente a su perturbación.LECCIÓN1: EL DERECHO PENAL ----------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE a) Garantizar la realización de la justicia sin consideraciones particulares de personas (principio de igualdad). Los dos primeros. entendiendo a este último como el auténtico campo de aplicación de los dos anteriores. al señalar que el principio de legalidad significa para el Derecho procesal penal —de manera gene­ ral—. preservando la justicia penal de sospechas y tentaciones de parcialidad que tengan la potencialidad de comprometer la confianza de la comunidad en la objetividad incon­ dicional del aparato judicial. en un principio no existe el hecho. Sin embargo. el Derecho penal sólo tiene la potencialidad de dirigirse a la realidad por medio de un proceso y de las modificaciones que éste comporta. y con ello el respeto al principio de igualdad. por el Derecho procesal penal. La imagen ideal y nece­ sariamente abstracta del Derecho sustantivo (penal y de la determinación de la pena) como ha sido concebida tradicionalmente requiere —en referencia a las condiciones MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 3 . sino sólo su (mera) sospecha. la eventual condena nunca se basa en un pronunciamiento de culpabilidad libre de toda duda. que las autoridades de persecución penal están obligadas a aplicar el Derecho penal correctamente y sin excepción y. por el Derecho de la determinación de la pena y. esto es. entre otros. b) Obtener la más completa satisfacción posible de la pretensión penal material (exclusiva protección de bienes jurídico-penales. En este sentido (matizado). a tener en cuenta el principio de igualdad de trato. es decir. Así. señalando: “En contra de lo que pueda pensarse.---------------------------------------------------------------. son en principio simples en­ tidades ideales más o menos abstractas. el Derecho penal sustantivo). en especial. sino que en el mejor de los casos se habrán respetado las condiciones que permiten legitimar el riesgo de error que se asume con la condena. e incluso cuando se culmina un proceso ajustado al Ordenamiento. tal como han sido concebidos. En este sentido se manifiesta Pott. La segunda fundamentación jurídica corresponde a lo que Ferrajoli ha señalado como una correlación biunívoca entre garantías penales y procesales. se desarrollen con eficacia. resulta necesario tener presente que un sistema coherente de justicia penal se compone del Derecho penal sustantivo. acertadamente expone Freund la importancia de un sistema integral del Derecho penal que integre el Derecho procesal penal. c) El necesario correlato del monopolio de la acusación en manos de órganos de persecución penal. pues sin el proceso es imposible que los fines del Derecho penal consistente. cumpliendo de esta forma con la prevención general que pretenden las normas penales. siendo el reflejo del nexo específico entre ley y juicio en materia penal.

lo que obliga a exigir que la dogmática penal encuentre un límite empírico en el proceso.■> PR™E?A ----------------------------------------------------. Por esta vía aparecen instituciones que. se asimila con la obligación del Ministerio Público de iniciar y promover la persecu­ ción penal de todo delito que llegue a su conocimiento. sólo se puede derivar de los cometidos. sometiendo la conducta analizada al principio de estricta legalidad. de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo. Por lo tanto. lo que lleva a que la decisión se legitime “retrospectivamente” si el comportamiento encaja dentro de la descripción normativa (tipo) que establece con exactitud que los hechos empíricos son penalmente relevantes. también nos encontra­ mos ante una cuestión de desarrollo y concreción del Derecho penal sustantivo y de determinación de la pena cuando. sin que pueda suspenderla. poseen un carácter meramente procesal. gravando a las autoridades encargadas 24 LIBROTECNIA « . son desarrollos y con­ creciones del Derecho penal sustantivo y de la determinación de la pena.. tratadas de forma superficial. política que conforme a la situación jurídica y constitucional actual no tiene por objeto la lucha contra la criminalidad a cualquier precio. en realidad. generándose así una importante frontera normativa en el esta­ blecimiento de la verdad procesal y el repudio a la prueba ilícita u obtenida con la trasgresión de los derechos o garantías fundamentales (cfr. siendo los bienes jurídicos circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”). De hecho.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE de legitimación de las injerencias en los derechos de los ciudadanos cuando se parte de un conocimiento forzosamente limitado—una concreción y desarrollo para cada caso concreto. en virtud de la preinscripción ya no se reacciona (más) frente a un hecho (presuntamente) cometido”. y que el proceso descanse en una decisión que acoja los preceptos que impone la Parte General. Así. por ejemplo. pero que. El ejemplo más evidente de ello es el sobreseimiento del proceso por insignificancia absoluta o relativa ‘sancionando a un posible inocente’ (. interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. La tercera acepción garantista del concepto de legalidad y sobre la cual se ha centrado la atención de la dogmática internacional al estudiar el principio en cuestión.. artículo 276 CPP). plasmados en la Ley fundamental. exigiendo un nexo de estricta legalidad entre la validez (vinculabilidad) de la decisión y la verdad de la motivación (cognoscitivismo). rechazando de forma coherente la búsqueda de la verdad procesal a costa de cualquier precio (decisionismo).). sino la lucha contra el delito en el marco de un Estado de Derecho. De allí que el objeto del proceso penal consista en resolver el conflicto que deviene de la posible lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal (Roxin enseña que “un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente. esta continua interacción demuestra que la parte sustantiva y la parte adjetiva del Derecho penal no son más que manifestaciones de una misma realidad. ambas instituciones jurídicas son responsables solidarias de la configuración de la Política Criminal. Ésta es la alternativa epistemológica que deben defender todos los sistemas de enjuiciamiento criminal.

Con relación a esta última vertiente del principio de legalidad. penas y sanciones admirativas como modo de sanción o pena en contra de un mismo delito. A partir de este punto de vista también se prohíbe que apliquen. a practicar las investigaciones a consecuencia de todo hecho punible y perseguible. Además. Así por ejemplo. el principio de non bis in idem establece que n in g u n a p e r s o n a p o d r á s e r c a s tig a d a m á s d e u n a v ez p o r u n m is m o d e lito q u e h u b ie s e c o m e tid o . y si las investigaciones ofrecen motivos suficientes para ello. que es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante ejerce una especie de control respecto de la actividad persecutora del Ministerio Público y. en tanto existan indicios materiales suficientes (artículo 152). los diferentes Ordenamientos jurídicos se han ocupado de consagrar instrumentos para forzar su ejercicio de acción penal en caso de archivo o sobreseimiento injustificado. 3 . en principio. P r in c ip io d e n o n b is in íd em . debe promover la acusación (artículo 170). consiste en su oposición a la decisión del fiscal de sobreseer (artículo 258 CPP).LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL --------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE de la persecución penal con lo que se ha denominado el d e b e r d e in te r v e n c ió n . ju ic io e n d o s o p o r tu n id a d e s d is tin ta s e n c o n t r a d e l m is m o s u je t o . En cuanto a la c o m p o s ic ió n de este principio. la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) tiene como máxima el principio de legalidad. impidiendo. que resulta tanto de la función del Derecho penal de garantizar la protección de bienes jurídicos. de esta forma. de forma conjunta. se encarga de asegurar el principio de legalidad mediante el procedimien­ to para compeler la acción pública (§§ 172-177 StPO). estableciendo que la fiscalía está obligada. b) Perspectiva procedimental: Se impedirá al órgano juzgador que re a lic e u n d e lito . aunado con el apremio que se le hace al acusador público para que cumpla sus funciones de forma correcta. que se realice una persecución abusiva por parte del Estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito. y p o r e l m is m o (artículo 1 inciso 2 CPP). como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurídica y realizar el De­ recho penal material. Por otra parte.--------------------------------------------------------------. debemos señalar que el CPP chileno consagra el procedimiento para forzar la acusación. Por último. será necesario que se den cada una de los r e q u is ito s que a conti­ nuación se señalan para poder interponer la excepción que dice relación con la cosa juzgada. 2 .2 . que se inicie un procedimiento nuevo en contra del mismo sujeto: a) Identidad en la persona. de esta manera. podemos señalar que poseerá elementos tanto procesales como sustantivos: a) Perspectiva sustantiva: Desde este punto de vista. Este principio establece una p r o h ib ic ió n re s p e c to a la a p lic a c ió n d o b le o d u p lic id a d d e s a n c io n e s a p lic a d a s p o r u n m is m o con el objeto de evitar. d e lito MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 25 . ya que de lo contrario él Ordenamiento positivo en el § 258 StGB (CP alemán) contempla el delito de encubrimiento personal cometido por funcionario público.

A esto nos abocaremos a continuación. el cumplimiento de estos principios constituye un límite que se traduce en que la conducta que se pretende prohibir sea necesario para la protección del individuo dentro del contexto social. permitiendo una valoración por las ciencias empírico-sociales: de esta manera. obligándole a sancionar aquellas conductas verdaderamente lesivas. por eso. nos encontramos con una serie de limitaciones al ius puniendi en relación con lo que significa un Estado social. está el llamado carácter fragmentario del Derecho penal. De esta manera. En estrecha conexión con este principio. y que sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social. esto es un instrumento dirigido al mantenimiento de un determinado orden social en la comunidad. P r in c ip io d e in t e r v e n c ió n m ín im a (d e r e c h o f r a g m e n t a r io y s u b s id ia ­ El fundamento del Derecho penal subjetivo es la protección y salvaguarda de bienes jurídicos por medio de la prevención de delitos. según el cual no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos. como afirma Pérez Álvarez. 26 LIBROTECNIA ® . sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes. ya que la suma de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado. Esta protección (control) del sistema social que el Derecho penal opera aparece estrechamente vinculada a la noción y función del bien jurídico. “el Derecho penal es un medio de control social. sino en conexión con todo el Ordenamiento social”. exigiendo que el compor­ tamiento afecte de forma directa las necesidades del individuo en el sistema social. sino el orden social y.3. o para amparar y custodiar a aquellos bienes jurídicos que posean un carácter fundamental. Así. 3. y este límite político-criminal se dirige al legislador para que reflexione las exigencias de legeferenda y no se deje impulsar por un ánimo absolutista y represor de las libertades sociales. Limitación de la facultad de castigar dentro de un Estado social Como anteriormente señalábamos la existencia de un Estado social se llevará a cabo cuando el Estado castigue o aplique las penas correspondientes a los sujetos que cometiesen un delito.3.1. solamente cuando ésta resultase ser inminentemente necesaria. Ello es así porque los diversos bienes jurídicos no son sino el reflejo de las relaciones interindivi­ duales que determinan el sistema social mismo. c) Identidad de la causa de pedir. De esta manera. sólo cuando se demues­ r io ). lo que necesariamente limita la facultad incriminación o desincriminación del legislador a intervenir en aquellas conductas que por su relevancia social tengan la potencialidad de poner en peligro o lesionar bienes jurídicos. 3.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE b) Identidad del objeto. la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo. lo expuesto necesariamente descansa en limitar al legislador. Así. ya sea para preservar el orden social.

Este deriva. por otro. y que consecuencialmente no coloquen en peligro bienes jurídicos penalmente relevantes para el individuo y la sociedad. disciplinario. No obstante. que se erigirá por consideraciones de oferta y demanda de sentimientos momentáneos. de la perplejidad que suscita la creencia de que cuando los demás subsistemas de control social no funcionan. civil. llevando a su com pleta deslegitim ación. generando por ello que éste comunique a la sociedad que no está cum­ pliendo con su función preventiva. pues si el mismo se dirige a prohibir conductas que no albergan una gravedad cualificada. de tal forma que se utilicen barreras de protección que impidan llegar a la privación de derechos fundamentales como por ejemplo el Derecho administrati­ vo. parece que este replanteamiento que deviene de la utilización del Derecho penal como herramienta efectiva para fundamentar una determinada política de go­ bierno. generando una inflación del instrumento punitivo. es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control”. o lo hacen insuficientemente. Con la preferencia de la aplicación de estas barreras ex ante al Derecho penal. Así. no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos lesivas. También. utilizando al Derecho penal como un arma que se emplea bajo los falsos fundamentos de protección de la sociedad. la escuela los grupos sociales. constituye una percepción que ha dejado de ser un riesgo para convertirse en una realidad. constituye una forma de control social formal que ha sido monopolizado por el Estado. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 27 . son también medios de control social de carácter informal (Mir Puig). este principio manifiesta en el carácter de ultim a ratio que debe caracterizar al Derecho penal. como acertadamente anota Diez Ripollés. relativizando al máximo el principio de necesidad. Respecto a su carácter subsidiario. el Derecho penal al amenazar con la imposición las sanciones más graves (penas y medidas de seguridad) para evitar la realización de determinados comportamientos sociales que se reputan especialmente indeseables (delitos). convirtiéndose éste en un instrumento simbólico. que más temprano que tarde enseñará que al mismo escapan los criterios de certeza y severidad del castigo. etc. de tal forma que los intereses que se pretenden deben ser salvaguardados por otros medios de control social diferentes al punitivo. por un lado. debe existir subsidiariedad dentro d e las propias sanciones penales. Así.LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL PRIMERA PARTE tren estas necesidades se fundamenta el recurrir al Derecho penal. de la potenciación que están experimentando los efectos simbólicos del Derecho penal y. sólo cuando estos mecanismos son ineficaces para proteger al individuo en sociedad se encuentra legitimado el iuspuniendi para limitar los derechos de los ciudadanos. “el principio de interven­ ción mínima precisa de una renovación y profundización conceptual. el Derecho penal dejará entonces de cumplir su función de motivación. en la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implícito cuestionamiento. se da relevancia a aquellos medios de control social que desprovistos de una sanción tienen la potencialidad de solucionar el conflicto que subyació por una conducta determinada. mientras que la familia. En fin.

Según esta con­ cepción la teoría del delito es una construcción metodológica que interpreta hechos humanos atribuyéndoles un sentido concreto. debe hacernos reflexionar frente al proceso de inflación que está sufriendo el Derecho penal. de una forma sencilla. se ha trasladado a la utilización del De­ recho penal como un instrumento meramente sancionador que busca servir como instrumento de motivación de normas no penales (civiles. Hormazábal Malarée señala “que el bien jurídico en cuanto producto social 28 LIBROTECNIA ® . sino que solamente podrá hacerlo cuando exista la posibilidad de que se dé alguna conducta que afecta de forma importante a algún bien jurídico esencialmente valioso pues los tipos penales encuentran su razón de ser y los límites de su funciona­ miento en la tutela punitiva de determinados bienes jurídicos contra modos de ataque especialmente intolerables y en la preservación de las garantías de libertad y seguridad de los ciudadanos (Fernández Carrasquilla). salvo que dichos actos afecten al mismo tiempo a algún bien jurídico de carácter relevante. esto es. y su dimen­ sión de sentido tiene la potencialidad de ir murando con el paso del tiempo. Lo anterior. Como hemos señalado anteriormente. ya pasado. sino una pauta de normas primarias que se dirigen al ciudadano para que éste. administrativas. tributarias. Es por esto que el principio de lesividad. comprenda qué conductas son relevantes para el adecuado desarrollo social.3.‘quedará estrictamente prohibido sancionar comportamientos que constituyan una mera inmoralidad por parte de su autor. aunando por el reconocimiento que el ius puniendi no constituye únicamente un catálogo de sanciones dirigidas al juez. donde le fuera imposible conocer. siendo claro que la misma tiene que servirse de valores que le sean útiles para la atribución de sentido al hecho analizado. 3.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Esta inflación punitiva. transición que tarde o temprano se traducirá en un Derecho penal autoritario que encuentre su fundamento en los ideales políticos de un grupo determinado de poder y que englobe dentro de sus postulados principios liberales o iluministas que no pretende proteger. tendencia que relativiza de una manera sorprendente los principios y garantías que supuestamente defiende el Derecho penal. No se puede olvidar que el hecho es un fenómeno histórico. establece que solamente podrán ser sancionados. el legislador no podrá sancionar cualquier o todo tipo de acción. En virtud de este principio. En estos apuntes seguimos un sistema teleológico garantista. comerciales. P r in c ip io d e l e s iv id a d ( p r o t e c c ió n d e b ie n e s j u r í d ic o s ). En igual sentido. de igual forma. ignorando si se encuentra dentro del ámbito de lo prohibido o permitido.2. en detrimento del ciudadano único y último fundamento del Estado. ambientales). aquellas conductas que afecten o dañen a aquellos bienes jurídicos que sean considerados socialmente valiosos. comporta­ mientos que son imposibles de interiorizar en un Estado con una política incriminatoria que por su magnitud se alejara del individuo que atendiendo a su desenvolvimiento social. condenando de forma deplorable el principio de motivación. y por ende ser considerados como delitos.

se garantiza de antemano la coherencia entre la consecuencia y la pretendida corrección material. pero siempre permanezca abierto a modificaciones ocasionadas en la generación de nuevas respuestas a los problemas o de nuevos cono­ cimientos materiales. su carácter delictivo. cuando se concibe la función del Derecho penal en la resolución de los conflictos sociales más graves. por definición no sufre cambios. el sistema debe ser abierto a consideraciones axiológicas. sino que siempre habrá la oportunidad para alterar el sistema dado. Schünemann reseña que optar por un sistema abierto del Derecho penal implica. resolviendo con dinamismo las necesidades del individuo en sociedad. pues si la solución sistemática correcta aparece como resultado de una valoración preestablecida. su dimensión comunicativa.--------------------------------------------------------------. permitiendo superar el inmovilismo del tradicional sistema cerrado de raigambre lógico-formal para sustituirlo por un sistema permeable a las valoraciones. se entiende que los presupuestos metodológi­ cos de la construcción del sistema no pueden ser abstractos ni construidos para una sociedad ideal y que. Con ello se pretende una aplicación racional del sistema punitivo que introduzca en la elaboración concep­ tual y sistemática las finalidades político-criminales que se persiguen con el sistema jurídico-penal. proyectando en cada presupuesto del hecho punible la carga axiológica a la que responde su función.LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL --------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE es un producto histórico. condición que no lo lleva a renunciar a las pretensiones de orden lógico y para asegurar la demanda de no contradicción entre los diversos enunciados que se integran al mismo. Precisamente p or eso es difícil rechazar que la teoría del delito tenga una fuerte dimensión teleológica. que el conocimiento existente se desarrolla en un orden removible en cualquier tiempo. se deban aterrizar a la realidad. Esto significa que la virtualidad delictiva del hecho es dinámica y dependiente de las necesidades y valores que una comunidad pretenda privilegiar en un lapso d e tiempo determinado. Un sistema así concebido tiene entonces la misión de ordenar y conservar “los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico”. sostiene que los supuestos y conflictos todavía no advertidos no se juzgarán sin cuestionamientos por el mismo nivel. es imprescindible identificar una serie de principios o valores rectores que orienten las finalidades político-criminales del sistema. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 29 . Por tanto. Es por esto que. Si el hecho. que no> pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un período determinado”. Por consiguiente. por una parte. y por otro lado. cuya ca­ racterística fundamental reside en que el conocimiento existente se dispone en un orden removible en cualquier momento. por tanto. lo que obliga a racionalizar la intervención del Derecho penal con base en un sistema que se preocupe por detectar cuáles son los valores que imprimen sentido a cada categoría y qué finalidades persiguen los mismos. sí los puede experimentar. esto es.

lo será también el Derecho penal en que se manifiesten. que concluye con la fase post-legislativa. la construcción dogmática debe fundamentarse en arreglo a objetivos político-criminales vinculados a los valores superiores consagrados en la Constitución Política. lo que significa que el sistema desarrolla las garantías que deben proyectarse en los distintos conceptos dogmáticos a fin de que éstos respondan a un ideal de equilibrio entre la necesidad de prevención y los límites a los que debe estar sometido dicho sistema. que acogemos el planteamiento de Luzón Peña. y el Derecho penal aparece legitimado en la medida en que tenga por objeto la minimización de la violencia en la sociedad. Es por esta razón. extendiéndose. Concepción d el bien jurídico en el sistema metodológico planteado. se procede a dar inicio a la siguiente fase. denominada legislativa. Por consiguiente. el sistema no puede descansar sólo en reconocer que los fines del Derecho penal se agotan en el interés de disminuir la violencia social extrapenal. atendiendo a las condiciones necesarias para el desarrollo del individuo y el mantenimiento de la sociedad. su correcta y legítima prevención de protección mediante la prevención”. quien concibe al Derecho penal como una estructura donde los actores se proponen fines acordes con un sistema compartido de valores y normas. Nuestra sociedad admite los valores de un Estado social y democrático de Derecho”. logrando de esta forma completar el círculo de formación de la norma penal. En este sentido. como explica Mir Puig: “si estos valores son rechazables. el Derecho penal debe señalar qué es funcional o disfúncional. de tal forma que. con el fin de hallar algún tipo de disfúncionalidad social que tenga rele­ vancia jurídico-penal.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE De esta manera. los cuales deben situarse en el modelo de Estado que la evolución del pensamiento político y el consenso social han expresado en la Constitución.1. es decir. por el contrario. En armonía con lo dicho. una vez se encuentre identificado y analizado el problema y no se conozca respuesta por parte del sistema jurídico. entendidas como ultima ratio del control social.2. sino también injustos castigos. Diez Ripollés expone que dentro de la fase del proceder prelegislativo en la construcción de la norma penal se sitúa la necesidad de que exista una evaluación práctica de los fenómenos socio-económicos en una esfera social determinada. comulgamos con el funcionalismo valorativo im­ pulsado por Roxin.3. Este planteamiento engloba en un sistema los bienes jurídicos que deben ser protegidos por el Derecho penal y la función de encauzamiento del ejercicio de la violencia estatal a través de las garantías aseguradoras del respeto de los derechos in­ dividuales. Lo anterior se debe realizar valorando la necesidad y la oportunidad de ser con­ sagrado un bien jurídico dentro de las normas penales. acogiendo como guía los valores plasmados en el contrato social. cuando señala que “el Derecho penal cumplirá una función protectora de libertades y legítimos intereses de los individuos en sociedad. 3. a la contención de la violencia emanante del propio ejercicio del poder punitivo del Estado: pues la pena no sirve únicamente para prevenir injustos delitos. toda vez que. dando 30 LIBROTECNU® . De acuerdo con lo expresado.

acercándonos cada vez más a las verdaderas necesidades que los asociados tienen para su desarrollo. que es objeto de valoraciones sociales previas a la decisión del legislador penal”. que ya es valorado y determinado por tanto su contenido en cada sociedad. lo que no excluye que se proteja de forma autónoma todos aquellos bienes sociales o colectivos que revistan la categoría de “esenciales”. Es decir. sólo se puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley fundamental de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo”. de igual for­ ma. Esta situación nos lleva a volver a Roxin. plasmados en la Carta Fundamental. siendo los bienes jurídicos: “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. sino que el poder estatal debe estar al servicio del ser humano y la humanidad. el Estado no debe convertirse en un fin en sí mismo. toda norma imperativa es legítima si se dirige a disminuir los obstáculos más graves para el libre desarrollo del individuo en sociedad) sobre que se legitima la intervención del iuspuniendi. apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo y que son vinculantes para el legislador. y permitiendo a los mismos la facultad de criticar aquellos intereses tutelados que se alejen de esas necesidades empíricas. todas aquellas condiciones básicas para el funcionamiento del sistema social y para el desarrollo y participación del individuo en comunidad. ser social y eslabón de la cadena generacional. encontrándonos frente a un concepto material liberal del bien jurídico (previo al Derecho) que para ser vinculante. los cuales propenden a la salvaguarda de una vida social próspera. nos permite aterrizar el concepto de bien jurídico a la realidad. como sostiene el profesor Berdugo: “propugnaba el bien jurídico como un bien de los hombres. se revitalizan los postulados de Von Liszt que. De esta forma. cuando enseña: “Por tanto. un con­ cepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente. En armonía con lo expuesto. acogiendo los planteamientos de Rudolphi. estado de la cues­ tión que nos permite sostener que el concepto de daño en Derecho penal es referido a las personas. debe enmarcarse en los valores positivos. la remisión a los valores derivados de un Estado social y democrático de Derecho son un límite de lege ferenda que debe acatar el legislador al momento de plasmar la voluntad popular al incriminar o des-incriminar una determinada conducta. sin olvidar que esta construcción social tiene fundamento sólo en la medida en que se corresponde con los intereses de la vida humana en sociedad. en cada grupo o en cada momento histórico. tomando al sujeto en su triple condición de individuo.------------------------------------------------------------— LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL --------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE un importante sustrato penal al sistema social en que se desarrollan. El otorgar relevancia jurídico-penal a aquellas condiciones necesarias para la subsistencia del individuo en sociedad. en cuanto estén MANUAL D E DERECHO PE N AL-PAR TE GENERAL 3 1 . como lo advierte Luzón Peña. protegiendo de forma consecuente. la libertad y la igualdad material de los individuos deben ser criterios teleológicos del sistema (es decir. De acuerdo a esta concepción democrática.

3. motivo que nos obliga a completar la noción de “bien jurídico” con la de bien jurídico-penal. institución que por su función debe ser dinámica para poder afrontar de forma idónea los obstáculos que ofrecen las nuevas realidades dentro de una sociedad del riesgo. qué se está salvaguar­ dando con el Derecho penal. función cognoscitiva y garantista que no puede olvidar los criterios delimitadores que ofrece la Constitución. Aproxim ación a la noción de “bien ju rídico colectivo”. comprendemos al bien jurídico como una categoría que cumple una función de garantía de carácter cognoscitivo dirigida a salvaguardar todos aquellos valores o intereses que protegen las relaciones sociales esenciales en un momento histórico determinado que sirven al desarrollo del individuo dentro de un sistema democrático.3. esto es. son (partiendo de fundamentos epistemológicos) aquellos que sitúan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de percepción y su capacidad de comunicación. lo que demuestra que la conducta criminalizada debe tener la potencialidad de colocar en peligro o lesionar de manera intolerable las bases de la convivencia social. de crear su autonomía y a partir de ésta poder interactuar en la comunidad. asegurando una “convivencia pacífica”. legitimando la intervención punitiva cuando esté dirigida a garantizar y restablecer las condiciones de existencia que satisfagan las necesidades vitales. de modo que sólo deben incrimi­ narse conductas socialmente dañosas e insoportables que frustren las posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción social. Atendiendo a lo expresado.2. De conformidad lo anterior. permitiendo realizar una revisión crítica de las mismas. En armonía con lo desarrollado. en condiciones de igualdad. no son idénticos. el concepto de bien jurídico debe representar la confianza en el respecto de aquellas expectativas a las que le corresponde un papel clave en la consti­ tución de la autoorganización de la persona en sociedad y la protección de la sociedad misma como único referente en que se pueden satisfacer las necesidades individuales. El anterior estudio del bien jurídico enseña el claro enfoque político-criminal del que se nutre esta institución dogmática.de protec­ ción penal. enseñando las bases sobre las que se sienta esa protección. No obstante. permitiendo satisfacer el desarrollo de la vida en conjunto de los ciudadanos. Así. Configuración como delito de peligro abstracto. los bienes jurídicos merecedores —en principio. tal como se ha explicado. que trasluce los criterios de identidad de una sociedad. el objeto de protección debe determinarse desde la esfera del individuo en relación con la comunidad. perrñite informar al individuo y a la sociedad. De esta manera. . permitiendo de esta forma la aplicación racional del sistema punitivo. dignidad y libertad. se reivindica a los fines del Derecho penal. Lo anterior. influencia que le permite ser un concepto dinámico. no todo bien jurídico es merecedor de tutela jurídico-penal (porque el tus puniendi debe ser la extrema ratio).2. como lo es la sociedad actual. 32 LIBROTECNIA ® . pues el objeto de protección del Derecho en general y del Derecho penal en particular.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE ligados a las necesidades básicas de los individuos.

). Estos últimos son. De esta manera. el preocuparse por lo social es esencial para poder hacer valer los presupuestos programáticos de un verdadero Estado liberal. La diferencia respecto a los bienes jurídicos tradicionales de corte individual. integridad física. de nada sirve proteger. etc. En efecto. se protegerían áreas colectivas para preservar las condiciones adecuadas los MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 33 . Así. es decir. como derechos de defensa que garanticen al ciudadano una esfera libre de injerencia estatal. la salud individual. el defender que la naturaleza del bien jurídico colectivo es au­ tónoma. cualquier miembro del sistema social puede ser usuario.).LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL PRIMERA PARTE Así las cosas. sino un sentido positivo. el desarrollo de sus derechos. la dinámica histórico-política tiene su colofón contemporáneo en la formulación del concepto de “Estado social y democrático de Derecho”. esto es. por ejemplo. ávidas de poder. superando las disfúncionalidades económicas y sociales. bienes jurídicos macrosociales. El nuevo modelo de Estado ha de asumir una tarea asistencial y promotora del desarrollo social en condiciones de igualdad y solidaridad. en cuanto están ligados a las necesidades básicas de los individuos. en tanto que los bienes jurídicos colectivos están referidos a las necesidades de todos y cada uno de los miembros del colectivo o de un grupo social (es decir. que debe aten­ der las necesidades reales de todos. consiste en que éstos se refieren de uno con el otro (vida. porque si no se protegen las garantías sociales el Estado se convierte en la salvaguarda de un conjunto de individualismos que por separado no aportan nada y reivindican unas pocas clases sociales. como derechos de una actuación del Estado que favorezca ciertos presupuestos materiales para el desarrollo del individuo por medio de prestaciones. se supera la limitada concepción del Estado de Derecho liberal como mero vigilante del orden social en el contexto de las garantías formales. por eso mismo. consumidor. etc. Con él. si se permite una actividad industrial irrestricta que contamine de forma irreparable el aire. por tanto. que no se conciben ya en sentido negativo. y que no deba partir de presupuestos abstractos. el agua o el suelo. la Parte Especial de nuestro CP hace una distinción entre bienes jurídicos individuales y colectivos. procura una profimdización de la democracia que abandone los presupuestos axiomáticos formales (esto es. el cumplimiento de sus deberes y el tranquilo disfrute y disponibilidad de sus bienes (Fernández Carrasquilla). El cambio en la función del Estado se ha plasmado en los textos constitucionales de nuevos derechos de contenido social. Este modelo de Estado trata de abandonar los marcos cerrados del Estado de De­ recho democrático liberal. entendiendo por estos últimos aquellos cuya titularidad radica en todos los asociados y miran a la tutela de la comunidad o de colectividades en relación con ámbitos indispensables para la existencia digna de las personas. que implican necesariamente una intervención estatal para promover la atención de dichas necesidades. una igualdad formal ante la ley y libertad plena de las ciudadanos) para acudir al análisis y discusión de aquellos procesos que provocaban desigualdad material ante la ley y restricción de la libertad de los sujetos. y revisten la categoría de esen­ ciales. El Estado tenía que convertirse en un Estado de todos. trabajador. referidos al funcionamiento del sistema.

De lo anterior se desprende que no se podrán aplicar penas o medidas que resulten ser atentatorias contra la dignidad. cuando los delitos puedan ser atribuibles a los 34 LIBROTECNIA ® . P r in c ip io d e h u m a n id a d . lo cual se aplica también a aquellas personas que se han visto limitadas o restringidas en el ejercicio de su derecho de libertad am­ bulatoria. tanto al bien jurídico como a nivel social (inseguridad respecto a la vigencia de la norma penal). Por ello. el hecho de que en nuestro Ordenamiento jurídico se haya abolido la apli­ cación de la pena de muerte. podemos señalar que este principio posee una vinculación activa con el principio de lesividad que establece que a mayor daño causado por el delito. que establece que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. y esto se explica a partir de que en los delitos de peligro abstracto con la ejecución de la acción prohibida se presume el peligro del bien jurídico por el solo hecho de ejecutarse la acción prohibida. “por cuanto su objetivo es corregir y no destruir una personalidad” (Garrido).4. por lo que resulta obvio que el delito no se podrá determinar solamente a través de la consideración de sus elementos fácticos. Limitación de la facultad de castigar dentro de un Estado democrático 3. pues sin duda la ratio legis será la de adelantar las barreras punitivas para prevenir la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos presumiendo su violación. cuyo comportamiento habrá de ser ana­ lizado con el objetivo de determinar si es posible responsabilizarlo.4. mayor deberá ser la pena y el mal causado en contra del sujeto que lo cometió. entonces. Es menester señalar que no se tratan de delitos de peligro concreto porque en estos casos el juez determina en el caso particular cuando se pone en peligro un bien jurídico individual. mientras que dicho peligro debe ser probado en los delitos de peligro concreto. este principio establece que el Estado se verá limitado a aplicar su facultad punitiva solamente en contra de aquellos sujetos que resulten ser culpables de sus actos. es decir. Es por estas razones que se ha tendido a humanizar las penas aplicables a los sujetos infractores de ley. El delito es una conducta humana que siempre estará vinculada a una persona en particular. la estructura típica adoptada habría de referirse a ellos bajo la configuración de delitos de peligro abstracto.2. así entendido. por lo que la proporcionalidad en estos casos dice relación con el daño que el delito haya causado. Este principio nace en virtud de la garantía señalada al interior del artículo 1 CPR. P r in c ip io d e c u l p a b il id a d . tampoco aquellas crueles o degradantes y desproporcionadas en relación con el daño provocado por el delito.1. constituyendo una clara expresión de esta tendencia a nivel nacional.4. Por otra parte. Se trata de situaciones previas a la realidad social dignas de protección en sí mismas. * 3.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE bienes jurídicos individuales. aunque busquen prevenir la lesión o puesta en peligró de bienes jurídicos individuales. 3.

del reproche del delito por parte de la sociedad y a la gravedad a nivel social que posee el delito. Adicionalmente. por ende. 3. Otra consecuencia es que la sanción no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. no obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal y ser antijurídicas. implica que sólo serán considerados como responsables los imputables. y el principio de proporcionalidad debido a que la graduación de la pena depende de la magnitud de la culpabilidad del autor del delito tal y como se verá a continuación. de tal forma que a mayor daño o a mayor gravedad del delito. debiendo tomar en cuenta. esto es. P r in c ip io d e p r o p o r c io n a l id a d . la magnitud con que se lesiona el bien jurídico protegido. en especial las que poseen una naturaleza privativa de libertad. de tal forma que el delito solo se puede imputar a la persona que actúa. podemos señalar que una clara expresión de este principio es el principio de presunción de inocencia. En este sentido. P r in c ip io d e r e s o c ia l iz a c ió n . Para terminar. aboga por una responsabilidad de carácter subjetivo en donde se analiza la intencionalidad del autor del delito y se opone a la noción de responsabilidad objetiva. Entonces podemos señalar que la finalidad de este principio consiste en que la pena aplicada al delincuente resulte ser proporcional al delito cometido. y a los riesgos objetivos o subjetivos de comisión de una infracción futura. lo que significa que su imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad acorde a las escalas de gra­ duación que establece el ordenamiento jurídico que va desde la culpa hasta el dolo. madurez y libertad suficientes para comprender el alcance de las acciones. Este principio se refiere a los efectos acce­ sorios que posee la aplicación de una pena. sin una vinculación subjetiva entre el autor y el hecho (Ortiz/Arévalo).LECCIÓN 1: EL DERECHO PENAL — ----------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE autores por medio de un juicio de reproche que ocurre cuando el sujeto “cumple con un mínimo de condiciones que permite responsabilizarlo de sus actos” (Garrido).4. mayor será la pena aplicable (artículo 69 CP). mayor será el reproche del mismo. Lo anterior se realiza por medio de un juicio de ponderación entre la carga co­ activa de la pena y el fin perseguido con la conminación penal. en la medida en que nadie es culpable ni puede ser tratado como tal hasta que no sea demostrada su culpabilidad por medio de una sentencia firme. a circunstancias particulares que lo rodean y a las condiciones políticocriminales que guían al sistema. es decir. Conforme este principio. aquellos que posean la edad.4. 3. En este sentido. y por ende. En este sentido. son cometidas sin dolo o culpa.--------------------------------------------------------------. tanto el tipo de reacción como el uso e intensidad de la sanción deben estar limitados a la gravedad del hecho cometido.4. entonces. quedan excluidas las conductas que. el legislador deberá otorgarle un carácter reso- MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 35 . de tal manera que se precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien que da origen a la restricción (Velásquez). atendiendo su gravedad. Este principio se centra en la reacción que debe llevar a cabo el Estado respecto al delincuente y al delito ejecutado por éste.3.

S) como establecimien­ tos penitenciarios destinados al seguimiento. y los permisos de salida (artículo 96). b) Tener en cuenta la naturaleza de las actividades y acciones para la reinserción social que proceda como criterio orientador en la creación de los establecimientos penitenciarios (artículo 13).T. por lo que deben respetar los derechos básicos de aquellos a los que se les impone una pena o medida de seguridad. En este sentido. asistencia y control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el medio libre. que son la salida esporádica (artículo 100). salida los fines de semana (artículo 104). cuando corresponda. a fin de prepararlas para que. anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva dirigidas a las personas privadas de libertad o que se encuentren en el medio libre. de tal forma que Administración Penitenciaria debe desarrollar actividades y acciones orientadas a remover. c) El establecimiento de Centros de Educación y Trabajo (C.E. Dichas medidas nunca podrán ir en contra de los derechos humanos del imputado. o de la corrección que atribuye a la pena la función de corregir o enmendar al reo para que tenga una reinserción social. recreativas y culturales por parte de los internos (artículo 95). de tal forma que se le otorguen los medios necesarios para que el sujeto se reintegre a la sociedad para que pase a ser un miembro activo dentro de la comunidad. e) La obligación de los establecimientos penitenciarios en donde se encuentren menores internados de realizar de todos los esfuerzos tendientes a reinsertarlos social­ mente (artículo 32). g) En su Título Quinto.R. salida dominical (artículo 103). Las medidas que buscan obtener la resociabilización del sujeto son la prevención especial positiva. de tal forma que se señala una acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de la libertad o sustitutivas de ellas (artículo 1). a que los internos efectúen estudios de enseñanza media. Centros Agrícolas o de otra denominación específica cuya función es con­ templar un determinado tipo de tratamiento de reinserción social (artículo 17). 2).PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE cializador a la pena que le es impuesta al imputado. parti­ cipen de la convivencia social respetando las normas que la regulan (artículo 92). todas las actividades y acciones para la reinserción social. para lo cual establece: a) La obligación de que los establecimientos penitenciarios se organicen con­ forme al desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinserción social y dis­ minución del compromiso delictivo de los condenados (artículo 10). d) La creación de los Centros de Reinserción Social (C. por propia voluntad. se establece el desarrollo de actividades deportivas. 36 LIBROTECNIA ® . En concordancia con este principio fue dictado el Decreto número 443 del 22 de mayo de 1998 que establece el Reglamento de los establecimientos penitenciarios. técnica o de otro tipo (artículo 59 inc. con fines de rein­ serción social. f) El incentivo por parte de la Administración Penitenciaria. se acepta la necesidad de introducir modificaciones destinadas a facilitar la reinserción social.). En este sentido. salida controlada al medio libre (artículo 105). Centros Abiertos.

por expresa disposición del artículo 11 del CPP.L e c c ió n 2 El método jurídico-penal I. Sin embargo. también contempla. la prohibición de analogía para aplicar las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. La experiencia enseña que el estudio del Derecho penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una especie de álgebra abstracta. sean imprescriptibles. si se atribuye a la institución de la pres­ cripción un carácter procesal y no material. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 37 . en contra del reo. el objeto de estudio de estos apuntes. nada obsta a su ampliación con efecto retroactivo. Se habla.1. que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho penal material. Este es. conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. en cambio. Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho penal se ha hecho evidente también en el ámbito de los princi­ pios: así. de Derecho penal adjetivo o formal. como en el Derecho penal sustantivo. al establecer en su artículo 250 inciso segundo que el juez no podrá decretar el sobreseimiento respecto de los delitos que. donde antes se contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas procesales. Este parecería ser el sentido del CPP. cuerpo legal que en su artículo 5 inciso segundo. para hacer referencia al Derecho procesal penal. básicamente. a aplicarlas a los casos concretos. las diferencias entre el Derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así. de un plazo de prescripción todavía no vencido. hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal. en otros aspectos. desconectada de la vida real. es decir. Las ciencias penales 1. Generalidades El Derecho penal sustantivo o material se define como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una pena y/o medida de se­ guridad como su consecuencia jurídica.

De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el Derecho penal material. que contiene una regla sobre aplicación de la pena en caso de reiteración de delitos y el artículo 58. que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas) y viceversa (como por ejemplo.1 -----------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------PARTE Cabe añadir todavía que hay disposiciones que corresponden al Derecho penal sustantivo o material y que se hallan en el CPP (así por ejemplo.2. La existencia de unos escasos delitos de acción privada (artículo 55 CPP) no obsta al carácter público del Derecho penal. el funcionamiento de esas normas penales en la vida real. e) la prohibición. c) el principio fiulla poena sine iudicio (inciso5). que comprende las reglas jurídicas relativas al inicio.que también supone el dere­ cho a contar con la asistencia de abogados (inciso 4) y con unprocedimiento y una investigación previos legalmente tramitados y establecidos por el legislador de forma racional y justa (inciso 6). los artículos 47 y 455 CP). 1. En ella se fijan los principios y garantías esenciales del Derecho penal material. adjetivo y ejecutivo. Como rama del Derecho público. Entonces. y la criminalización secundaria. Para finalizar. Es también parte del Derecho penal el llamado Derecho penal ejecutivo o de ejecución de las penas. d) la proscripción de las presunciones de Derecho la responsabilidad en materia penal (inciso 7). en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos. Naturaleza del Derecho penal El Derecho penal es parte del Derecho público. f) la indemnización por error judicial (artículo 19 N° 7 letra i). de la pena de confiscación y la pérdida de los derechos provisionales (artículo 19 N° 7 letras g y h). del Ministerio Público y de los jueces frente a los casos particulares. como los siguientes: a) El principio de legalidad (inciso 8). el ius p u n ien d i se expresa con las institu­ ciones comentadas. esto es. el Derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la CPR. 38 LIBROTECNIA® . sean ellos hechores o víctimas. la creación de nor­ mas penales por los órganos legislativos. en su artículo 19 número 3 y otros. De ello se sigue que el Derecho penal impone sus normas por sobre los intereses particulares. b) el principio de tipicidad (inciso 9). cumpli­ miento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito. completado por la opinión ciudadana sobre su funcionamiento. es decir. aunque con reserva. se destaca la criminalización primaria. el artículo 351. a través de la actividad de los agentes de policía.

que es parte del Derecho internacional y ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción (Tribunal de La Haya). Además. la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores. pues fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional —STC de 8/4/02. conforme al principio de vinculación directa de la CPR (artículo 6 incisos 1 y 2) y el reconoci­ miento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos (artículo 5 inciso 2). b. Respecto al proceso interno.--------------------------------------------------------. la suscripción del Estatuto por parte del Ejecutivo en 1998 tuvo inconvenientes durante la ratificación realizada en el Congreso. Derecho penal y Derecho administrativo El Derecho administrativo tiene correspondencias muy cercanas y confusas con el Derecho penal. otorgándole competencia para juzgar a las personas que cometan graves crímenes en contra de la humanidad cuando los requisitos de procedencia que establece el mismo estatuto se dieran. Asimismo. genocidio y crímenes y delitos de guerra. el Derecho administrativo provee al Derecho penal de numerosos principios que éste utiliza para integrar los tipos penales y viceversa. h) por último. Así. d. que tipifica crímenes de lesa humanidad.3. por ejemplo (Politoff/Matus/Ramírez): M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 39 . e y f). Un ulterior y decisivo paso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional de La Haya por medio del Estatuto de Roma. Dicha reforma constitucional que autorizaría al Estado de Chile para reconocer jurisdicción penal internacional estuvo a cargo de la Ley 20.4. 1. El Derecho penal internacional El Derecho penal pertenece al Derecho público interno. lo que no obsta a la existencia de un Derecho penal internacional. Naturalmente existen diferentes delitos de tipo administrativo. que exclusivamente pueden cometerse por funcionarios públicos. con independencia del delito de que se trate. es muy relevante.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE g) la libertad personal y seguridad individual (artículo 19 N° 7 letras a. señalando que se requería reforma constitucional para que fuera compatible con el Ordenamiento jurídico chileno. el hecho de sufrir una sanción de natu­ raleza penal.352 promulgada en el 2009 (lo cual dilató la entrada en vigencia del tratado). tratado constitu­ tivo que ha sido suscrito y ratificado por Chile. 1. en cuanto la CPR asegura los derechos y libertades fundamentales. en el orden administrativo. y. ROL 346—. c.

reclusión y relegación perpetuos. pues en ambos casos se busca impedir la producción de un daño por medio de la formulación de ilícitos que tienen trascendencia social y cultural. Adicio­ nalmente. c) Quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias pertinentes. Bockelmann y Michels señalan como diferencias cualitativas. Lange. las cuales tendrán repercusiones en las funciones y la estructura dogmática del delito penal y la sanción administrativa. sin intervención de un juez independiente. mientras que las infracciones administrativas serían delitos artificiales creados por voluntad del Estado. diferente del Derecho penal. A partir del Estado liberal se comienza a generar la necesidad de diferenciarlo del Derecho penal pues. carece de fundamento excluir el concepto de bien jurídico del Derecho administrativo sancionador ya que los intereses de la Administración traen implícitos 40 LIBROTECNIA ® . de carácter formal y no son lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos sino de intereses de la Administración (Cerezo).----------------------PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS a) Se castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una condena por crimen o simple delito (artículo 125 letra c del Estatuto Administrativo). El Derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del Derecho público.1. 1. con el surgimiento de principios como el de legalidad. que los delitos penales son delitos naturales previos con implicaciones ético-sociales relevantes o con significación cultural dependiendo del momento his­ tórico. autores como Wolf. sólo que en el segundo se atenúa. E l D e r e c h o a d m in is t r a t iv o s a n c io n a d o r . No estamos de acuerdo con las anteriores aseveraciones. se observa que ambos poseen matices que dificultan el reconocimiento de cada uno pero deben delimitarse para determinar qué áreas son susceptibles de ser tratadas a través del ius puniendi para evitar una desnaturalización del Derecho penal o un aumento desmesurado del poder sancionatorio de la administración. b) Es requisito fundamental para integrar la Administración del Estado no haber cesado en un cargo público por medida disciplinaria y no encontrarse condenado o acusado por crimen o simple delito (artículo 12 letras e y f del Estatuto Administra­ tivo). y. llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados (artículo 27 CP). para poder reincorporarse a la Administración Pública precisa el transcurso de 5 años a partir de la fecha de la destitución (artículo 12 letra e del Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación (artículo 38 letra f de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) que constituye una facultad discrecional del Presidente de la República que no es susceptible de revisión por ninguna autoridad.PRIMERA . Así.4. d) Las penas de presidio. que por “órganos de la autoridad pública imponen sanciones de ca­ rácter punitivo a cualquier ciudadano. con escasa o ninguna intervención del afectado” (Politoff/Matus/Ramírez).

Es a ella a quien atañe la interpretación. Nuestro sistema conoce. por sobre todo. L a d o g m á t ic a j u r í d ic o . pero. Por último.5.4. como por ejemplo. Lo anterior muestra que la pena propia del Derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. es decir. es decir.5. 1. también.2. la cancela­ ción del permiso para ejercer determinada actividad. en general menos enérgicas. una universidad. en general. puede su gravedad ser apreciada diferente. que a diferencia de la multa penal (artículo 49 CP). D e r e c h o a d m in is t r a t iv o d is c ip l in a r io . con el MANUAL D E DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL 4 1 . 1. Igualmente. la sanción disci­ plinaria y la pena penal no se excluirían en forma recíproca (Politoff/Matus/Ramírez). limitarlos y saber exactamente en donde convergen. gracias a sus sanciones. menos garantías formales que el sistema penal. Su labor no es únicamente de ordenamiento.p e n a l . etc. análisis y sistematización de las normas penales. Cuando un mismo hecho es apto de ser castigo a través de sanciones disciplinarias y penales. por medio de elementos representables que permitan definir con claridad sus rasgos característicos que permiten diferenciar­ los. debido a su propósito. El Derecho disciplinario es asimismo una clase de Derecho administrativo sancionador (en lo que se parece al Derecho penal) que exclusivamente rige páralos integrantes de determinados grupos y organizaciones. los funcionarios del Estado. o sea. aclaración. y el Estado únicamente podría cobrar el valor por vía ejecutiva. como la clausura del establecimiento. etc. no son transformables en pena de reclusión. las correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. entre otras sanciones. la posibilidad de aplicar privaciones administrativas de libertad personal en situaciones de excepción (específicamente. una empresa. Por ello es necesario que los delitos penales y las infracciones administrativas se planteen en términos cuantitativos. Conciernen también a multas otras correcciones. la conducta anterior irreprochable (Politofif/Matus/Ramírez). en estados de excepción constitucional). Un ejemplo de lo anterior es el artículo 20 CP que indica que no se reputan penas. Ciencias penales en particular 1.1. Por el mismo motivo no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el de non bis in idem . no pueden constar en los antecedentes penales del afectado ni tampoco deben impedir el nacimiento de la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 6 CP. el Derecho disciplinario tiene reguladas.-----------------------------------------------------------LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURÍDICO-PENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE ) bienes jurídicos (no solo penales) que requieren para su ejercicio y protección el ac­ cionar de la administración. sino también crítica. Las normas que componen el Derecho penal objetivo vigente constituyen el objeto de la ciencia del Derecho penal. como tales medidas no se reputan penas. la revocación de la personalidad jurídica.

todo lo contrario. a su vez. por técnica legislativa. El Derecho penal no es aislado. con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal (Política Criminal). no se basta a sí mismo.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE propósito de examinar las eventuales discordancias y. parte de un conjunto (el sistema penal). se puede entender la política criminal como el conjunto de medidas que adopta el Estado para hacerle frente a conductas considera­ das reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas. se tornen en normas jurídicas. En este orden de ideas. para lo cual retoma las diversas perspectivas jurídicas —pues se remite a todo el ordenamiento jurídico. Para su labor emplea un método dogmático que se desarrolla por medio de la interpretación. si resulta forzoso. las que. sistematización y crítica. y debe completarse su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse. y la Política Criminal como valor (pero tengamos claro que toda disciplina que estudie el Derecho penal es siempre norma. 1. En este orden de 42 LIBROTECNIA ® . para completar así una ciencia penal totalizadora (Velásquez). en particular. Aunque materialmente pueda ser incorrecto. Se acostumbra a sistematizar la ciencia del Derecho penal en dos segmentos: la Parte General y la Parte Especial. entonces.y extrajurídicas —acude a la criminología y a la política criminal—. circunscribirse solamente a las normas del Derecho penal objetivo. hecho y valor). A la Parte General atañen las reglas aplicables a todo delito o pena. y a la pena que la ley les determina. y posteriormente emprende la crítica del Derecho penal vigente (lege lata) y logra que las aportaciones criminológicas se traduzcan en exigencias político-criminales (lege feren d a). sino aceptar que se trata de un sistema abierto que se fundan en la necesidad de justicia y en las exigencias reclamadas por la práctica.5. que a su vez se integra en la táctica política del Estado para alcanzar los fines que éste propone de­ pendiendo del modelo que se haya adoptado. la Crimino­ logía como hecho. hay que acordar que se trata de una ciencia práctica. Si bien existen voces que han formulado reservas a propósito de la naturaleza propiamente científica de la disciplina.c r i m i n a l . La p o l í t i c a . Feuerbach fue uno de los primeros en emplear esta expresión y lo definió como el conjunto de procedimientos utilizados en un momento dado para combatir la criminalidad. La dogmática jurídico penal es el saber que estudia el De­ recho penal positivo. conseguir respuestas de legeferenda. mientras la Parte Especial alude a cada delito o grupos de delitos.2. Mir Puig señala que resulta ilustra­ tivo decir que la Dogmática se ocupa del Derecho penal como norma. El estudioso del Derecho penal no puede. sino que debe incluir en su visión la informa­ ción crítica sobre la marcha de la justicia penal. que es provista por la Criminología. Lo anterior importa una advertencia en contra de la pretensión de asignarle una completa coherencia racional. lo que no significa que el Derecho penal no posea un método.

y. critica el derecho vigente partiendo de los resultados obtenidos por la labor dogmática y formula propuestas de enmienda y reformas legales. El objetivo habitual de la criminología se dirige a conseguir un grado tolerable de control de la criminalidad por medio de medidas de prevención y tratamiento. en investigaciones sobre las causas de la criminalidad). “la Política Criminal planea ya. los tribunales). y en tercer lugar.). b) al lugar de la víctima en el origen y eventual resolución del conflicto (Victimología).--------------------------------------------------------. La legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Es­ tado adoptando medidas normativas que definen los bienes jurídicos que se buscan proteger a través de la tipificación de conductas delictivas. la Sociología Criminal. el Ministerio Público. 1. que tuvo su arranque en Lombroso. c) a la manera como el sistema penal se observa por los numerosos grupos sociales. Velásquez indica que el político criminalista usualmente cumple su tarea en tres fases distintas: en primer lugar. en un sentido amplio. empleando los métodos ajustados a las ciencias jurídicas. entre otros. la investigación criminológica se centraba en cuestiones etiológicas (es decir. d) sobre el coste social de la criminalización (como los efectos de la estigmatización. puede entenderse la política criminal como la política jurídica en el ámbito de la justicia penal. señalan criterios de la administración de justicia. La antropología cri­ minal admite una subclasificación que distingue entre la biología criminal (referida MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 43 . establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos. como la ciencia que estudia cómo configurar el Derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad (Velásquez).3. que estudia al autor del delito como parte integrante de la sociedad. Debe hacerse resaltar claramente la palabra Política mientras que la voz Criminal designa el marco objetivo a que se refiere la Política” (Heinz/Zipf). la Criminología es una ciencia fáctica. Adicionalmente. se encuentra la Antropología Criminal. orienta al legislador en la tarea de creación del Derecho penal positivo y de las nuevas instituciones llamadas a luchar contra la criminalidad. Con posterioridad la investigación se ha encaminado hacia el funcionamiento del sistema de justicia penal como tal. y se convierte en la base de la ulteriormente denominada criminología crítica. Hasta los últimos años de la década de los ‘70 del siglo XX. la de la víctima y el control social del comportamiento desviado. Gran desarrollo ha conseguido.5. la personalidad del delincuente. desde su misma denominación. sobre todo. que trabaja de manera empírica con los métodos propios de las ciencias natura­ les y sociales estudiando el delito como un hecho individual y social. y en sentido estricto. Mientras la Dogmática trabaja con las normas penales. L a c r i m i n o l o g í a . esto es: a) al modo de las instancias de control social (como la policía. posteriormente contribuye a su elaboración dogmática. De este modo.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL --------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE ideas. etc. el problema genérico de determinar la coordinación con el ámbito del Derecho y con el de la Política.

2. como expresión de la venganza del ofendido o de la tribu. bienes jurídicos en el sentido que hoy se les da. B r e v e e v o l u c ió n h is t ó r ic a d e l m é t o d o j u r íd ic o . que consistía en la apartamiento del infractor del conjunto social.5. observación y fijación del lugar para determinar las circunstancias que rodearon el hecho delictuoso y poder determinar las personas involucradas. II. por ende. 2. S u s p e c u lia rid a d es m á s im p o rta n te s s o n las sig u ie n ­ tes (V e lásq u e z): a) Dominio del principio de igualdad ante la ley. En esta labor utiliza ciencias y mé­ todos interdisciplinarios como la fotografía. e) Prevalecía del sistema composicional. el paisajismo. religiosa y fatal.4. N os referimos a la Crimi­ nalística y a la Medicina Legal. 2 . de tal forma que se realice una protección del lugar de los hechos. La primera es la técnica científica que utiliza modelos de investigación para desenmarañar los hechos que presentan las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos.p e n a l 2. 44 LIBROTECNIA ® . con la salvedad de aquellos cometidos en contra de la divinidad. 1. El D erech o h ebreo .1.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE a la constitución del sujeto que delinque) y la psiquiatría criminal (que estudia las anomalías psíquicas). f) Para terminar. entre otros. imperaba un castigo denominado la expulsión de la paz. por su parte. c) Las sanciones poseían una naturaleza expiatoria. la balística. La Edad Antigua 2 . las buenas costumbres y la moral. sin excepciones. ya que el delito generaba sus efectos con in­ dependencia de la intención del autor. sino una serie de conexiones hipotéticas asumidas como ciertas de modo equivocado. que consistía en compensar o suplir las ofensas por medio de un sistema de pagos en especies o dinero. es una derivación de la medicina que coadyuva en aquellos hechos de relevancia jurídico-penal que requieran dictamen médico.1 . La época primitiva Las peculiaridades más destacadas del Derecho penal de esta época son las si­ guientes (Velásquez): a) El delito se imaginaba desde un punto de vista animista. b) El conjunto de prohibiciones no formaban un todo integral y no amparaban. y. La segunda. L as t é c n ic a s d e ASISTENCIA a la ju s t ic ia p e n a l . d) El sistema penal era objetivo. b) Triunfó una lenta suavización de las penas para toda clase de delitos.

y e l h e c h o c o n s u m a d o d el te n ta d o . no existía la institución del perito. pueden destacarse los siguientes datos a este Derecho (Velásquez): a) Aseveró el c a r á c te r p ú b lic o y s o c ia l d e l D e r e c h o p e n a l.2 . Lo más valioso de este período es la admisión de instituciones primitivas en los pueblos sometidos a este Derecho (Velásquez): a) Prevalecía la v e n g a n z a d e la s a n g re y el estado de F a id a . no así en la República. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 45 . prevalecía la r e s p o n s a b ilid a d o b je t iv a o Erfolgshafiung. 2 . los semejantes.1 . ya que interesaba el daño causado y no el contexto subjetivo de quien lo causara. c) Reinaba el s is te m a c o m p o s itiv o que aparece como producto de una evolución ulterior. d) En materia procesal prevalecía como condición para la condena que el d e lito p r o d u je r a p le n a p r u e b a . puesto que se suponía que el Juez era experto en todas las ciencias. este sistema se realizaba por medio de la entrega de pequeñas multas denominadas “Busse". la confesión hacía al reo merecedor de una mengua de la pena. que era una suma de dinero que se solventaba para prevenir la venganza. por ello no era punible la tentativa. e) Finalmente. brindada como reparación al ofendido o a sus familiares. cuando se presentaba en delitos de poca trascendencia.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL-------------------------------------------------------. E l D e r e c h o r o m a n o . l a c u lp a b ilid a d y e l e rr o r . La Edad Media 2 . Admitió el in d u lto durante el Imperio. Resumidamente. una técnica de pagos que satisfacía no simplemente el daño.PRIMERA PARTE c ) L o s d e lito s se c a ta lo g a b a n e n d ife re n te s c la s e s. y. 2. y las falsedades. la honestidad. la propiedad..3. y no se le proporcionaba valor al testimonio único. consistente en que se despojaba al reo de la protección colectiva y se le dejaba en manos del ofendido. E l D e r e c h o g e r m á n ic o . las decisiones tenían que ser fundadas.3 .2 . según fueran cometidos contra la divinidad. finalmente.--------------------------------------------------------. como ramificación de la venganza b) Existió la p é r d id a d e la p a z . y. sino que además se pagaba un excedente de índole retributivo. y Fundó la analogía en numerosos instantes y excluyó el principio de legalidad. b ) Distinguió los h e c h o s d o lo s o s d e lo s im p r u d e n te s . c) d) e) f) Trató los conceptos de la im p u ta b ilid a d . y operaba así el Wergeld. Consagró la figura de la p r e s c r ip c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l. esto es. que se traducía en un monto de dinero que el delincuentes solventaba al Estado para recobrar su protección. d) Se halla el sistema compositivo que marchaba a través del denominado p r e c io d e l a p a z o Friedensgeld.

el estado de necesidad.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - 2. al ánimo e. como la intención criminal. e inclusive. por escritura (la falsedad de cartas). debe subrayarse la tregua de Dios. llegó a ser tal el poder de la Iglesia que. en el que brotaron iniciativas codificadoras (Velásquez): a) En el tercer período histórico conocido como la reconquista (diferenciado por la invasión árabe por casi ocho siglos en los años 7 1 1 a 1492 con el consecutivo desvanecimiento de la monarquía visigoda). con los cuales se efectúa la recepción del Derecho romano en España. a la tentativa en algunos supuestos. se creó un enorme desconcierto legislativo en la península ibérica impresa por el advenimiento de fueros a lo largo y ancho del territorio. Con posterioridad al tiempo primitivo. en cuya virtud. pues daba cabida a los elementos subjetivo del delito. o por consejo (el concierto para delinquir).3. por medio del Espéculo y las Siete Partidas (años 1256 a 1265. E l D e r e c h o H is p á n ic o . E l D e r e c h o C a n ó n ic o . ulteriormente. y contra tanto el Derecho divino como humano.3. que únicamente mandaron en los siglos posteriores). la defensa contra el ladrón nocturno. etc.2. 46 LIBROTECNIA ® . como los templos. robo. cuando el rey Alfonso X el Sabio trató de agrupar las diferentes ordenaciones por medio del despacho del denominado Fuero Real (año 1255) y las Leyes de Estilo. de palabra (denostar. con un alto dejo localista. ciertas zonas.PARTE ----------------------------------------------------------------. existió una jurisdicción eclesiástica para los clérigos sin impor­ tar el delito cometido. etc. disputaba con el poder civil el juzgamiento de los delitos mixtos. ii) Se reglamentaron eximentes de responsabilidad como la legítima defensa. y. inclusive. se sobrevino en la historia española el Período Visigótico. tenían el privilegio de detener la acción de las leyes humanas y resguardar a las personas prófugas contra sus perseguidores aunque fueran condenádos. predominando la retribución. dentro de las últimas se recalcan las siguientes: i) Se precisó el delito agrupándolo en de hecho (homicidio. e) Finalmente. etc. b) Esta dispersión legislativa subsistió hasta el siglo XIII.3. b) Clasificaba los delitos en tres clases: los que atentaban contra el Derecho divino (de autoridad exclusiva de la Iglesia). Entre sus características más importantes se pueden destacar (Velásquez): a) Era en parte subjetivista.). en la que se alcanzó una influencia predominantemente romana hacia su última época (hay que tener presente que la ocupación definitiva se principia hacia el año 218 antes de Cristo). incluso. 2. c) La idea de la pena no fue semejante. c) En las Partidas II y V II de las Siete Partidas se hallan preceptos de índole procesal y sustantivo. hurto. d) Como institución característica. denominados mixtos. que son una expansión de la codificación justinianea. infamar).contra el orden humano (castigados por el poder laico).

las torturas.4. se delimitó la pena y se confirmó como fundamento su individua­ lización. las pruebas. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 47 . donde sobresalen los siguientes acontecimientos (Velásquez): 2. Para concluir. Uno de los sucesos más significativos para el Derecho penal de la Edad Media. La Edad Moderna Esta etapa comprende los siglos XVI y XVIII. v) Inclusive.1. f) Reconocía la tentativa. cuya tarea se circunscribía a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis. se encargaron de ordenar todos los escritos anteriores y de expresar reglas de un perfil más universal. en las que se toma en consideración la legislación justinianea (Velásquez). Ello acontece. Los g l o s a d o r e s Y l o s p r á c t ic o s . largamente en el siglo XVI. L a R e c e p c ió n e n A l e m a n ia .). en primer lugar. furiosos y desmemoriados. Se designa de esta forma la revivificación del Derecho romano en la esfera penal. de donde brotó la corriente que se presenta como de los postglosa­ dores o comentaristas (que se valora entre 1250 y 1450). etc. La Carolina comprendía 219 artículos: a) De los cuales 70 se dedicaban al Derecho penal material. Pos­ teriormente. g) Daba cabida al principio de culpabilidad. e) Aceptaba el dolo y la culpa como formas de culpabilidad.4. por medio de la Constitutio Criminalis Bambergensis y posteriormente a través de la Constitutio Crim inalis Carolina. el quehacer de los investigadores no fue únicamente el análisis de los escritos romanos. d) Toleraba la indeterminación de la pena. nacieron los prácticos que. la pobreza. conjuntamente a la introducción del Derecho bárbaro y del canónico. En un principio irrumpieron en esta labor los glosadores o juristas. su cotejo con el Derecho actual y con las costumbres jurisprudenciales. 2. b) Mientras que el resto estaban dedicadas al Derecho penal formal (los proce­ dimientos. se coronaron penas como la de muerte. c) Admitía la analogía. iv) Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena causadas por la edad. la embriaguez.3. vi) Finalmente. con específica fortaleza en Alemania. y. que fue viable producto de las recopilaciones españolas (Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de 1532). la deportación a una isla. y efectuarle glosas. etc. 2. sino. y.4. también. fue el revivificación del Derecho romano a través del acon­ tecimiento entendido como la Recepción (siglos XII a XV). etc.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL -------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE iii) Se fundó la no responsabilidad penal de los locos. los trabajos en las minas.-------------------------------------------------------.

de tal manera que la gravedad de la sanción estribará en la esencia del hecho punible. sean nobles. que se caracterizaba por el hecho de mantener la línea del pensamiento jurídico-penal influenciado por el movimiento del Humanismo. las concepciones sobre el método han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina diversos objetos de conocimiento.PRIMERA PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS h) La trascendencia de esta codificación consiste en que con ella se funda el poder público del Estado en materia penal. para la que se debe fundar de lo que impone la razón y desechar así fundamentos de autoridad. E l I l u m in is m o . el cual postula fundamentalmente las siguientes premisas (Velásquez): a) La racionalidad. y favorece de esta suerte una condición filosófica racionalista. el cual se mantendrá vigente hasta la aparición de la corriente intelectual conocida como el positivismo. Su origen específico se debe a la Escuela Clásica italiana. formula la publicidad y el sistema acusatorio. El Derecho penal liberal Desde que Beccaria fundó la moderna ciencia del Derecho penal con la publica­ ción de su famoso Hbro D e los delitos y las penas. ya que frente a la tortura y a los procesos secretos. El modelo de Derecho penal liberal es un producto directo del movimiento inte­ lectual conocido como la ilustración.2. i) Finalmente. que se amparaban en el sistema inquisitivo. 2. b) Proclama el principio de legalidad de los delitos y de las penas.4. h) Objeta la pena de muerte. C e sa r e B e c c a r ia . conocido como iluminismo. sostiene la separación de poderes. les corresponde estar subordi­ nados a iguales penas. ya que la estima como injusta. f) Demanda la dañosidad social para evaluar la gravedad del delito. pues a todos. Como fruto de la corriente filosófica generada in extenso durante los siglos XVII y XIX. g) Requiere la proporcionalidad entre el delito y la pena. c) Demanda la prohibición de la interpretación judicial. sin distinciones de ningún género. se trasfiguraron de modo fundamental las instituciones sociales y políticas con una valiosa autoridad en el Derecho penal. y la justifica únicamente en circunstancias muy extremas. Su principal exponente es Cesare Beccaria.5. 2. innecesaria e in­ eficaz. En comparación al culto del Derecho romano y a la doctrina. d) Proclama la publicidad de la justicia penal. burgueses o plebeyos. e) Reclama la igualdad de todos ante la ley penal. para impedir la arbi­ trariedad propia del absolutismo y garantizar así la seguridad jurídica. 48 LIBROTECNLis . plantea encauzar la norma legal con significados perceptibles.

Así. dentro de los cuales se encuentra la Revolución Industrial.---------------------------------------------------------. y sin embargo decidió actuar en contra de la ley pudiendo no haberlo hecho. Dentro de este tema resulta relevante analizar al Derecho penal liberal dentro de la legislación alemana. la cual se deberá analizar a través de un método deductivo. En cuanto a lo que se refiere al Derecho. la intervención penal por parte de Estado. Entre este contexto el autor más importante fue Feuerbach. Este autor propuso “potenciar el goce de la vida y no el sufrimiento” (Ferré/Núñez/Ramírez). una acorde a la ley. al interior de la cual se establece que existe un Derecho de carácter natural que ha sido otorgado por Dios para los hombres. se criticaba que no constituía una ciencia en sí por carecer de un objeto y de resultados estables.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL — ----------------------------------------------------- PRIMERA PARTE Dentro de este contexto debemos destacar a Francesco Carrara. como por ejemplo el abandono del método de carácter deductivo para llevar a cabo una investigación a través del llamado método inductivo. por lo que consideraba que las penas solamente serían eficaces en la medida en que el sujeto advierta que producto del delito sufrirá un mal superior en comparación al bien o bienestar que se pretende conseguir por medio de la ejecución del delito. y otra no acorde a la ley. cuyo objetivo era permitir la evolución social y racional de ser humano. autor de la obra llamada Elprogram a d el curso de Derecho crim inal. Por ello se realizan cambios al interior del Derecho penal. a diferencia de lo ocurrido en épocas anteriores. Asimismo. constituyendo ser un reproche de carácter moral. al interior de la legislación inglesa el autor más relevante fue Jeremy Bentham.6. ejecutando un análisis de lo más particular a lo más general. Por otro lado. las relaciones sociales y el concepto del ser humano. existe una notoria superioridad de la abstracción por sobre el casuismo. El positivismo El surgimiento de esta corriente se debe a una serie de fenómenos y aconteci­ mientos históricos que fueron moldeando el balance político-social. Adicionalmente. ya que se entiende que el hombre poseía la libertad de actuar de dos formas. el padre de la denominada doctrina utilitarista. surgen una serie de estudios de carácter científico. autor del Tratado de Derecho pen al común vigente en Alem ania. se justifica con base al libre albedrío que poseen los hombres. 2. a través del análisis a partir de lo general a lo más particular. la que posteriormente constituyó uno de los pilares de carácter fundamental dentro de la Teoría de la pre­ vención general. es decir. Este establecía que el delito debiese ser considerado como una construcción de naturaleza jurídica e instauró la Teoría de la coacción de naturaleza psicológica de la pena. Es por esta razón que se concibe al delito como una construcción de naturaleza jurídica. MANUAL DE DERECHO PE N A L‘ PARTE GENERAL 49 .

constituye una proposición de naturaleza jurídica. es decir. sino que la cumple al matar.2. señala que el libre albedrío es un concepto inexistente.6. Sería aquel elemento que le corresponde llevar a cabo un análisis de carácter empírico de los hechos constitutivos de delitos. Positivismo jurídico-sociológico. a partir de lo cual surge una ciencia actualmente vigente en nuestro sistema jurídico-penal.1.2. la reaparición de algún gen que sería la causa principal del comportamiento criminal (Ferré/Núñez/Ramírez) y. Esta solución fue planteada por Cesare Lombroso. E l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o . ya que domina en el actuar del hombre el determinismo.6. Este criterio fue planteado por Vbn Liszt. ya que si por el contrario se recurría a las teorías de carácter preventivo. esto es. son las normas que transgrede el delincuente. E l p o s i t i v i s m o c r i m i n o l ó g i c o . ya que éste está compuesto por tres grandes elementos: a) La dogmática jurídico-penal. nos llevarían a aplicar valoraciones de naturaleza meta-jurídicas. consideraba que las penas poseían la naturaleza de ser una retribución al mal cometido por el delito. 2. El autor quien fuese el principal defensor de este criterio fue Karl Binding. Escribió la “Teoría de las normas”. Del mismo modo. “el individuo no viola la ley penal. Se encarga de estudiar el carácter jurídico del delito. En cuanto a la ley penal. por otra parte.2. a través de la aplicación del proceso de la lógica formal.6. en la cual establece una diferenciación entre la norma jurídica y la ley penal. lo que se debe principalmente al hecho de que aún se seguía llevando a cabo estudios sobre la ley. 2. falsificar. etc.2. la criminología. razón por la que propone la eliminación del concepto de delincuentes más peligrosos. quien con el objetivo de responder a aquellas críticas de carácter anticientífico. establece que el Derecho penal posee una naturaleza interdisciplinaria.” (Ferré/Núñez/Ramírez). sin ser preceptos penales. Positivismo jurídico-norm ativista. que sanciona las infracciones de las normas jurídicas. 50 LimOTECNlA® . es decir. quien llevó a cabo una serie de estudios de carácter empírico respecto el sujeto criminal. En este sentido.6.1. b) La criminología. Realiza las críticas y solicitudes de reformas a la legisla­ ción de naturaleza jurídico-penal. Entre sus postulados se encuentran que los delincuentes natos padecen atavismo. robar. Esta escuela tiene su origen en Alemania. señalando que la norma jurídica constituye un impe­ rativo que es dirigido a todos los miembros de la sociedad y. Constituyó una respuesta proveniente de la doctrina italiana con el objeto de solucionar el problema o más bien la crisis que para ese entonces sufría la ciencia jurídico-penal. c) La política criminal. quien sostenía que los principios jurídicos únicamente eran posibles de determinarse a través de los textos positivos. 2.PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE 2.

Este hecho dará pie para que se haga ingreso al mundo jurídico-penal la corriente finalista.7. Entre los autores que defienden al modelo neokantiano podemos encontrar a Edmund Mezger. Lección 4. de forma completa. Sin perjuicio de lo anteriormente. 2. 2.2.1. Posteriormente. momento en el cual efectúa una incorporación de su percepción subjetiva. El modelo planteado por Liszt-Beling estableció el causalismo. Cabe indicar que las ciencias antes señaladas poseen la función de confrontar datos propios de la realidad con aquellos valores de carácter social. las cuales versaban sobre “la impresión de los valores de referencia.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL-------------. antijurídica y culpa­ ble). en su mayoría de origen alemán. por lo que dicho intérprete modificará el objeto. como lo resulta ser el Derecho. 2. pero asignándole a la acción supremacía sobre los demás elementos debido al carácter naturalístico que se le otorga a la teoría. Un ejemplo de lo MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 5 1 . antijuridicidad y culpabi­ lidad como elementos del delito. E l c a u s a l is m o y e l n e o k a n t i s m o . ya que es un concepto valorativo que debe abarcar supuestos de inactividad. quien conservó la estructura del delito de forma muy similar a la como era planteada por el casualismo naturalista (acción típica. “la acción no es sólo una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. lo cual se debe a que estas ciencias se limitan a aquellos resultados que son iguales. sin embargo. la totalidad de la realidad. véase Segunda Parte.7. gestionándose la mayoría de los elementos de la Teoría del delito. que se repiten. las cuales se encuentran con­ formadas por las ciencias propias de la cultura.1). La crítica se basa en el hecho de que en estos casos el intérprete realiza una valoración. véase Segunda Parte. distinguiendo acción. este criterio no se encontró exento de críticas. distorsión que era perceptible por los sentidos (para profundizar. el neokantismo distingue entre ciencias de naturaleza científiconaturales d el ser y ciencias del espíritu del deber ser.------------------------------------------- PRIMERA PARTE ^ 2. Por esta razón.3).---------------------------------------------------------. Lección 4. El siglo XX Un gran número de autores considera que el siglo X X constituye la época en la cual el Derecho penal ha sufrido una mayor cantidad por al surgimiento de diversas teorías. es decir. incorpora una serie de cambios al interior añadiendo una serie de elementos valorativos. como los delitos omisivos” (Ferré/Núñez/Ramírez) (para profundizar. tipicidad. el neokantismo critica los anteriores postulados. el delito se encontraba estructurado en base a una acción o movimiento corporal que producía una modificación o distorsión en el mundo exterior del sujeto que lo ejecutaba. 2. En este sentido. que buscan comprender y guiar a esta rama del Derecho. Los m o d e l o s a u t o r i t a r i o s . ya que las ciencias naturales no poseen la capacidad de apreciar. Estos modelos nacen como una forma de relacionar el sistema penal y la realidad política de una sociedad. En este sentido.7. cayendo en un estado de relativismo axiológico” (Ferré/Núñez/Ramírez).

Lección 4. supondrá la existencia de una estructura de carácter lógico-objetiva. de tal forma la determinación del deber de actuar se posterior a la comisión del hecho. a través de las cuales se procuró erradicar los valores contrarios a los fines y principios proletarios. En este sentido.3. momento o lugar. el finalismo considera.PARTE ------------------------------------------------------------------. este criterio se ve reflejado la doctrina penal nacional socialista alemana en los años 30. al igual que el caso de la acción. 2.4). Adicionalmente. el análisis no debe centrarse en la causalidad. Este es. se alteran las categorías de Teoría del delito: a) En primer lugar el concepto de acción. Su principal defensor es Hans Welzel. que deberá encontrarse basada en el libre albedrío. d) El concepto de culpabilidad. quien establece que “las formas que adoptan la naturaleza o los comportamientos de las personas no pueden ser alteradas por el observador” (Ferré/Núñez/Ramírez). véase Segunda Parte. a diferencia de lo que señala el neokantismo. Por ello. c) El dolo y la culpa (a pesar de no haber una voluntad final) pertenecen al tipo porque la acción es final. un objetivo. sino que todos los involucrados en la comisión de un hecho punible se toman como autores del delito para que sean castigados por igual. E l f i n a l i s m o . fundadas en la acción final y en la no exigibilidad de otra conducta). b) Lo anterior se debe a la aplicación del método fenomenològico y ontològico al Derecho penal. bajo los criterios finalistas. válidas en todo tiempo. no puede realizar alteraciones con base a sus valoraciones propias. ya que éstas posen la característica de ser estructuras de carácter externo y ontològico (estructuras lógicoobjetivas. lo cual implica un estudio de la acción desde un punto de vista lógico-objetivista o. e) Se toma un concepto ontològico de autor. o lógico-ontológicas.7. Por ello se hace referencia a una acción final. Del mismo modo. es decir.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - anterior fueron las modificaciones realizadas al CP durante la Revolución Rusa en 1917. 2. en este sentido.lógico-ontológico. En este sentido. el sujeto a quien se puede imputar un delito como suyo (para profundizar. lo que significa que no realiza una diferenciación entre autoría y participación. estamos ante un comportamiento de humano que necesariamente deberá poseer una finalidad. no podrá verse limitado al hecho de que se lleve a cabo una simple constatación de un movi­ miento que altere el mundo exterior del sujeto que lo realizó. es decir. Para esta corriente la punibilidad de una conducta puede ser fundamentada en el sano entendimiento del pueblo. lo cual dife­ rencia la acción humana del resto de procesos naturales (no la causalidad). 52 LIBROTECNIA ® . lo cual implicaba una agravación de la pena. que el intérprete no posee la facultad de modificar el objeto. pues la toma como un concepto que existente antes de la valoración humana y por tanto es prejurídico. construida por autores como Dahm en la denominada Escuela de Kiel. defiende un concepto unitario de autor.

La frustración de expectativas. elaborados a partir de un análisis realizado de la mano por las ciencias sociales. estudio introductorio de vital importancia para poder abordar la teoría de Jakobs y su sistema funcional normativista. Entonces. el cual le servirá para predecir las interpretaciones respecto de experiencias nuevas. la satisfacción o frustración de lo que uno espera del otro. las cuales tie­ nen como función reducir el nivel de complejidad que las sociedades postmodernas traen a las personas desde una perspectiva psicológica o individual.7. la efectividad de la sanción MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 53 . por criterios de carácter normativos. finalidad que se alcanza ya sea adaptando cog­ nitivamente la expectativa frustrada a las nuevas exigencias (expectativas cognitivas) o rechazando ese aprendizaje.4. 2. mediante la elaboración de la Teoría sociológica de los sistemas.1. esto es. Así. la no coincidencia de lo esperado y lo acontecido. por consiguiente.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE - > 2. puede ser exigido. desarro­ llando conjuntamente una toma de postura. en la estimación de lo que representa el comportamiento propio para las expectativas forasteras (de otros). se pretende crear mecanismos de selección que permitan al individuo optar entre un número menor de posibilidades. E l n o r m a t i v i s m o : l a s t e o r í a s f u n c i o n a l i s t a s . seleccionan guiados por sus propias expectativas. autor que estudia la complejidad y fragmentación de la sociedad postmoderna en múltiples subsistemas.7. Esta relación dinámica norma-sanción se fundamenta en que el Derecho. apareciendo el problema de la doble contingencia. Los demás (alter ego) son igual­ mente capaces de experiencia y acción y. nos limitaremos a realizar un breve análisis de la orientación dogmática funcional. En armonía con este punto de partida. pretendiendo el refuerzo y mantenimiento de la expectativa (expectativa normativa). Con posterioridad nos aproximaremos a una teoría valorativa. en cuanto sea válido.4. el cual expresa que toda experiencia y acción social tiene una doble relevancia: una en el ámbito inmediato de las expectativas de comportamiento. lleva a la sociedad a canalizar estas frustraciones a través de instrumentos que permitan mantener la estructura. organizando su conocimiento sobre el mundo. y otra en uno mediato. el problema de la doble contingencia encuentra su solución en la formación de estructuras de expectativas. según este planteamiento. La Teoría de los sistemas de Luhmann. y la forma más contundente de asegurar dicha expectativa es la sanción. esto es. De esta forma. definiendo la función social del Derecho y explicando por qué es necesario el mismo para estabilizar el orden social dado. en la cual se busca eliminar todas aquellas referencias de carácter naturalista u ontològico. De esta manera.--------------------------------------------------------. Este movimiento se desa­ rrolla manteniendo todas las categorías del delito planteadas por los demás criterios. Las expectativas normativas descansan en la seguridad y el mantenimiento del sistema. por ello el propio sistema ha de incluir la forma de superación de las frus­ traciones de tal forma que el asociado no realice conducta discrepante sin cuestionar la norma. examinando los postulados teóricos de Luhmann. es en la integración de ambos planos dónde debe investigarse la función del Derecho. sin embargo establece un nuevo fundamento y contenido.

más que en su verdadera aplica­ ción. Es así como la coercibilidad es un elemento fundamental del Derecho moderno. sino que autoconstituyen sus elementos como unidades funcionales. Soto Navarro señala de forma acertada y receptiva que “el funcionalismo se presenta como un método empírico-sociológico. de modo que sea posible la convivencia social organizada”. Por tanto. y le permite interactuar con otros sistemas vivos y con su entorno. siendo la unidad funcional en la sociedad la comunicación. Lo expuesto significa que los sistemas no sólo se autoorganizan. a diferencia de la epistemología social que desde. concluyendo que la sociedad no está formada por personas. sin ofrecer pautas valorativas con potencial crítico. el ambiente que hace posible la sociedad. Conforme con su investigación. pues de lo contrario no se produciría más que un cúmulo causal de individuos recluidos en sus respectivas percepciones y carentes de elementos en común sobre los que se pueda construir un conocimiento del mundo/ambiente. como unidad básica sobre el cual se constituyen los sistemas sociales. y lo estudia desde los sistemas sociales. Lo anterior explica el por qué Luhmann acoge la Teoría autopoiética o de los sistemas autorreferenciales. y los individuos en cuanto medio psíquico. que responde a su especificación funcional. Sobre esta base la teoría de la autopoiesis se convierte en una teoría epistemológica aplicable al análisis del sistema jurídico. pero no a su estructura. el cual lo revela como un subsistema cerrado que encuentra su justificación en el perfeccionamiento de su función social y para el LIBROTECNIA ® . pues ésta es plástica’. sino que éste la establece. como sistema psíquico. Esta concepción es desarrollada en la neurofisiologia por Maturanay Varela. Para que el individuo pueda determinarse y entenderse a sí mismo necesita interactuar socialmente. y en la circunstancia de que tampoco pueden servir como indicios de prescripciones de comportamientos coercibles. que describe al ser de la sociedad moderna. sino de las condiciones de interacción entre la pluralidad de individuos. que es la interiorización de expectativas normativas y la disminución del riesgo de disfuncionalidad en la sociedad cuando se coloque en peligro la comunicación (Giménez). pues de esa forma pierden su naturaleza normativa.) Uno de los aspectos más originales de la teoría sistèmica de Luhmann es el concep­ to de comunicación. la autopoiesis alude a la disposición circular de los sistemas vivos que posibilitan la estabilidad e identidad del organismo. En este mismo sentido. para la coor­ dinación de expectativas. adoptó el punto de vista de la conciencia individual. Hobbes a Kant. sino que es “un sistema de comunicación que integra selectivamente el potencial físico-químico-orgánico-psíquico de la hu­ manidad y posee su propia realidad potencial y su autonomía sistèmica” (Luhmann/ Pfurtner).GUSTAVO BALMACEDA HOYOS reposa en el mantenimiento como posibilidad real. (. en que para las normas no puede observarse una contingencia de coercibilidad. la unidad no es previa al sistema. De ahí que la teoría de los sistemas no se ocupe en primera línea de las expectativas del individuo. es decir.. esto es.. a su forma espacio-temporal precisa.

ya que lo relevante para la sociedad no es MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 55 .7. pero desafortunadamente no se preocupa por encontrar un referente material que nos enseñe cuando una norma es legítima. que expresan una concepción estática del bien jurídico (lo funcional a una determinada sociedad)”.4. En síntesis. pensamos que el planteamiento de un sistema cerrado y de rechazo al entorno permite adaptar y legitimar los poderes sin importar el carácter ideológico y social a los que éstas se autorrefieran. entendemos que la unidad funcional en la sociedad es la comu­ nicación. determinándose lo funcional o disfuncional a partir de un sistema social existente.---------------------------------------------. sin dotar a las mismas de un elemento material que permita al individuo examinar la legitimidad de las mismas. ofreciéndole al asociado la seguridad en el mantenimiento del sistema social. Similar opinión tiene Silva Sánchez. siendo el cambio lo que protegería las expectativas normativas que conducen a un sistema cerrado y estático.LECCIÓN 2: EL MÉTODOJURlDICO-PENAL--------------------------------------------- PRIMERA PARTE ■ Ì caso en concreto. De acuerdo con lo señalado. y lo que hace la norma es crear procesos de comunicación que pretenden confirmar las expectativas de los individuos mermando la complejidad del sistema. En este sentido se manifiesta García Cotarelo. Al estudiar los fines de la pena en la obra de Jakobs. 2. a saber. podemos percatarnos de que acoge una teoría preventivo-general positiva lo que significa que lo decisivo es la protección de la vigencia de la norma. Así las cosas. quien manifiesta: “ello por lo demás. la orientación de las acciones y la institucionalización de las expectativas. cuando afirma críticamente: “la idea principal de la teoría de los sistemas es unir el cambio con un mecanismo autorregulado. Así. pero que a nuestro entender sólo tiene la potencialidad de demostrar que existe una gran complejidad social y que la norma debe tener como función primordial disminuir esa complejidad. renunciando a tomar en consideración valores sociales que caracterizan dicho sistema social. esta elaboración científica necesariamente desemboca en un sistema eminentemente formal. Las críticas no son óbice para reconocer el gran aporte que realizó Luhmann al definir los efectos lesivos como efectos que repercuten sobre las condiciones de exis­ tencia y desarrollo de un sistema social es una construcción metodológica sólida. donde no hay intercambio directo entre el sistema jurídico y el resto de los subsistemas sociales. nos sitúa ante otra posible objeción contra estas propuestas. donde el Derecho penal sólo pretende la estabilización de las normas. L a Teoría sistèmica de Jakobs. es la congruente generalización de expectativas normativas las cuales deben disminuir el riesgo dé frustración. Este importante autor alemán encuentra los principios fundamentales de su obra en la teoría social de Luhmann concibiendo el Derecho penal como un subsistema que tiene por finalidad la estabilización social. esto es. la teoría acepta el cambio en la medida en que contribuye a determinar la identidad social. lo cual genera indudablemente una nueva visión en la intervención punitiva. en una sociedad funcional las expectati­ vas cognitivas son la excepción. Lo que implica que el cambio se utiliza como medio para preservar el inmovilismo”.2. generando un conflicto irresoluble entre sistemaindividuo que alberga la potencialidad de saldarse conculcando garantías al asociado.

si en Welzel había la posibilidad de un límite. el vacío. Así. que de no sancionarse. Lección 11. se ha traducido en Jakobs en una doble funcionalización de su teoría: en ella las categorías del sistema aparecen. pues la medida político-criminal se basará simplemente en la motivación al deber de integración al sistema. no compartimos su no admisión de límites externos a la 56 LIBROTECNIA ® . y por tanto ellos son el límite. aparecen monopolizadas por una prevenciónintegración. según su planteamiento. Jakobs lleva hasta las últimas consecuencias los postulados finalistas expuestos por su maestro Welzel. de forma accesoria. que propugna la coerción o amenaza de sanción que implica el incumplimiento de tales normas). esto es. sino que asegura la vigencia de la norma” (Jakobs). funcionalizadas desde las perspectivas de los fines del Derecho penal. las cuales hacen parte del sistema y. Esta estructura normativista excluye el reconocimiento de los bienes sociales como objeto de protección del Derecho penal. y éstas. en cuanto reconoce que esos valores éticos sociales surgen desde los bienes jurídicos. plantea que las normas motivan a integrar a las personas en el deber. en Jakobs ya no existe. adelantando de forma coherente la punibilidad al sólo desvalor de acción.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE la lesión externa de una situación valiosa (como la propiedad o el orden económico). si no lo cumplen van a ser infieles a ésta. Jakobs. resolver los conflictos sociales. ejercitándoles en el reconocimiento y fidelidad de la norma. la cual confirma la identidad normativa de la sociedad a través de la comunicación como medio funcional creado por el sistema. al asumir una posición más radical. en donde la pena conforme al retribucionismo se medirá por la importancia del valor ético social y por la gravedad de su afección. sino el significado de la conducta que comunica al sistema la defraudación de una expectativa normativa. (VéaseTercera Parte.2. los bienes jurídicos que se deriven de los mismos. 1. Es decir. más allá del sistema sólo existe la nada. Si bien compartimos el punto de partida de Jakobs con respecto a que las cate­ gorías del sistema tienen que dirigirse a cumplir los fines del Derecho penal. Como expresa Bustos con acierto.1 PRIMERA----------------------------------------------------. en primer lugar. aunque es dudoso que pueda darse un sistema fundamentalmente coherente y racional si partimos negando la legitimidad de éste. señalando que “la pena no asegura bienes jurídicos y menos aún los repara. Jakobs niega la existencia de bienes previos al Derecho penal. concurriría en una contradicción al modelo de orientación (a diferencia de la versión negativa. quien defendía un criterio preventivo general en el cual la función de la norma es motivar a los ciudadanos a la protección de los valores ético-sociales y. Pero ciertamente tampoco se puede pasar por alto que Welzel pone un límite. a su vez.1). la pena pretende restablecer la confianza de los miem­ bros de la sociedad. Por consiguiente. entendida en clave estrictamente funcional-sistémica. Consecuentemente. En cuanto a la gran influencia de la teoría de los sistemas de Luhmann. señalan­ do que lo que se protege es la expectativa garantizada. pero quizá el único límite será la coherencia y racionalidad del propio sistema.

Este desfase del punto de partida conlleva. por lo menos como la chilena. caracterizándose más por sus falencias que por sus virtudes. en vez de enfrentarnos a la conducción de esta misma vía bajo los presupuestos de que la misma es perfecta. La crítica más contundente a la que conduce esta concepción epistemológica. la separación entre derecho y moral. Se invierte de esta forma la relación persona-Estado. adelantando de forma coherente pero peligrosa la punibilidad de conductas al sólo desvalor de acción. sino de recalcar y acentuar la subordinación de la persona frente al Estado. hermético a la realidad social. la pérdida de su autonomía y. por lo cual no puede servir de modelo ideal. es aquello que sucede en la realidad del ser”.. nuestros sistemas sociales son imperfectos.LECCIÓN2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL--------------------------------------------- ' PRIMERA PARTE 'i prevención. en concreto. el Derecho penal no debe imponer una determinada moralidad. toda vez que se genera una absolutización del criterio funcional. sino sobre la violencia adecuada para someter o integrar. ya que no se trata de las garantías de aquélla frente a éste. consiste en que al aplicarla caemos de nuevo en un sistema neo-positivista: porque el Derecho es considerado como un subsistema hermético cuya validez no puede ser cuestionada. y a partir de ahí debe pretenderse realizar una cons­ trucción metodológica. aunque tiene una gran coherencia interna entre sus postulados. creemos que resulta mejor aterrizamos a la idea de que el objeto de estudio del Derecho penal es la sociedad y ésta no es más que una vía llena de dificultades en su manejo. Lo anterior nos lleva a señalar con Zúñiga Rodríguez que el funcionalismo radical conlleva a una falacia normativista. y que el conductor no se va a encontrar ni siquiera con una dificultad. no permitiendo al ciudadano discutir la legitimidad de las instituciones que se le obligan a compartir. al mismo tiempo. El afirmar que los fines del Derecho penal tengan su origen en la sociedad. a una total idealización del sistema de Jakobs que nunca será aplicable a sociedades en desarrollo. pues “pretender fundamentar el ‘deber ser’ en el ser (. Así.) cae en un voluntarismo científico sosteniendo que aquello que la intervención penal debe ser. en nuestro concepto.---------------------------------------------. lo cual como dice Portilla Contreras: “refleja una decadencia de uno de los principios claves del liberalismo moderno. no deja de ser un sistema cerrado. esta incapacidad de limitar el tus p u n ien d i representa un retroceso en la defensa de la garantías de los ciudadanos.. ya no versa sobre la violencia mínima necesaria. que confunde el deber ser con el ser. construyendo una sociedad abstracta que se aleja de las necesida­ des reales de la comunidad destinataria de la norma. asumiendo el peligro de que se instrumentalice la función punitiva como medio para generar una profundización de los valores vigentes. renun­ ciando a los valores y principios de garantía en función de la estabilización del sistema. dejando de lado la actitud interna o disposición de ánimo. ya que la idea consistente en que el Derecho y. Este sistema. lo que conduce a la teoría normativista a alejarse de la realidad empírica. sin embargo. es prácticamente destruida con una MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 57 . dificultades que muchas veces son imprevisibles y que pueden nacer constantemente. En fin.

tipicidad. entonces conserva los elementos tradicionales del delito. servir de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas. En el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena sin analizar de forma directa y concreta el sujeto y de la situación. ya que los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal. b) El tipo consiste en la materialización o expresión del principio de legalidad penal. pues o se pretende motivar al individuo para que no realice (en la acción) o ejecute (en la omisión) la conducta descrita en el tipo. Sistema teleologico garantista (Roxin). el error sobre estos presupuestos será un error de tipo. la inserción del dolo en el tipo no brota de un concepto onto­ lògico de acción. que llama res­ ponsabilidad. El fin político-criminal de esta categoría es. e) Prefiere hablar de injusto y no de antijuridicidad. Así las cosas. pues considera que el Derecho penal ha de estar estructurado ideológicamente. Esta clase de funcionalismo es planteada por Claus Roxin quien establece un razonamiento a través del cual busca apartarse del criterio de carácter ontologico propio del finalismo. Lección 6. . que conduce como afirma Ferrajoli. En esta categoría se trata determinar si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. el injusto realiza un juicio de valor particular sobre el hecho cometido para cumplir tres funciones político-criminales: solucionar colisiones de intereses. En ella circunscribe dos aspectos: la culpabilidad 58 LIBROTECNIA ® . Así. 2. f) La culpabilidad se sustituye por en un elemento más amplio. la antijuridicidad es una ca­ tegoría de todo del Ordenamiento jurídico. Lo anterior cual implica: a) El arranque del concepto de acción entendido como manifestación de la personalidad alcanza a todas las conductas dolosas e imprudentes y a las acciones u omisiones. y entrelazar el Derecho penal con todo el Ordenamiento jurídico e integrar valoraciones decisivas. pero recurre a una orientación político-criminal que normativiza todo el sistema. sino del principio de determinación. preventivo-general. primero. comprende el conocimiento de los presupuestos fácticos de las causales de justificación. dar cumplimiento al principio de culpabilidad.además de conocer y querer la realización del tipo. d) Por otra parte. o sea construido aten­ diendo a finalidades valorativas. en cambio. En este sentido. El dolo. como lo son la acción. porque sólo las acciones típicas son relevantes para el Derecho penal. ‘a naturalizar el derecho positivo y obviar integralmente el problema filosófico-político de su justificación externa y de sus límites y funciones’”.7-4.7 PRI„“ ^ ----------------------------------------------------.3. esencialmente a través del principio del riesgo (véase Segunda Parte.GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS PARTE tesis como ésta. los elementos del delito suponen la existencia de conceptos de naturaleza normativa. antijuridicidad y culpabilidad. V). Segundo. Ello implica que político-criminalmente sólo se atribuye al sujeto la con­ ducta que sea una manifestación de la personalidad encuadrable en las categorías de lo jurídicamente permitido o prohibido. c) Se explica la teoría de la imputación objetiva.

conductas preparatorias y consumadas. de cláusulas generales y de elementos típicos inde­ terminados. y la pena. se encontrará dirigida hacia afuera. E l Funcionalismo form alizado (Hassemer). la orientación referida se verá limi­ tada por una serie de principios normativos. convirtiéndose en un instrumento cuya función consiste en mantener y garantizar el control social. hablaremos sobre la flexibilización del Derecho penal (tanto material como formal). 2.5). en la forma de los delitos omisivos y los imprudentes.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICCLPENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE y la necesidad prevendva eje la pena.). frente a actividades donde incurre la tecnología -por ejemplo. hacia la prevención de la comisión de un nuevo delito por parte del mismo sujeto y a su resocialización. Así. Lección 4. . básicamente. en saber si el modelo garantista es el medio indicado y si está en condiciones de responder a las necesidades del presente (que son. que se preocuparía de formas o modos a través de los cuales se expresa la delincuencia. es decir. civiles o mercantiles. 2. (Para profundizar esta sección véase Segunda Parte. autoría y participa­ ción. 2. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado.4. mayor protección y seguridad frente a acciones intolerables por su elevada presencia social —como la delincuencia organizada-.---------------------------------------------------------. la cual se fundamenta y complementa por medio de la aplicación de un sentido sociológico del Derecho penal. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 59 . frente a nuevas amenazas que nacen producto de la globalización -como la delincuencia económica y la informática—. y en la disminución de todas las categorías dogmáticas y criterios de imputación (por ejemplo: imputación objetiva.4. concepto que se aplica en contrapartida del ya conocido Derecho penal de la intervención. que perfectamente pueden constituir ilícitos administrativos. el cual se dirige hacia las consecuencias. este movimiento establece que el Derecho penal se encontrará basado sobre un contrato social.yTRTTT7 Ar. sustancialmente. ya que —supuestamente—. responsabilidad. por último. etc. En relación con este problema. Un problema que genera el Derecho penal del riesgo consiste en la criminalización de conductas de escaso contenido lesivo. La flexibilización se ve reflejado a nivel legislativo en la creación de delitos de peligro abstracto. El tema principal que se suscita en este nivel radica. Este sistema se encuentra sus­ tentado sobre la filosofía política plantada por la Ilustración. los mismos parecen dificultar la consecución de los fines político-criminales de este sistema. E i F.irTN d el D e r e c h o pe n a l y D e r e c h o pe n a l “d e la se g u r id a d Para concluir. así como también con otros que poseen una naturaleza normalizadora del Derecho penal. por su parte. quien establece que se debería llevar a cabo una reducción del Derecho penal a lo que él llama Derecho penal nu­ clear. la inclusión de normas penales en blanco. Silva Sánchez c iu d a d a n a ”. Su mayor representante es Winfried Hassemer.5. como lo son el respecto a la dignidad humana. ámbito en el cual se puede constatar una mengua de los límites que debe respetar un Estado de Derecho. en el medio ambiente—).7.7.

de las reglas de imputación que conocemos. tradicionalmente propia de lo administrativo. a saber: el Derecho penal del enemigo. y la reconstrucción del Derecho de la peligrosidad. de forma general. la finalidad que persiguen. Por último. que se caracterizan por tener un oficio o 60 LIBROTECNIA ® . de acumulación. Debe decirse que es peculiar al Derecho penal de la sociedad postindustrial el que asuma. 2. razón por la cual no tiene por qué obedecer a criterios de peligrosidad concreta. señalando que aquí lo decisivo será el criterio teleológico. y en general. y de los criterios procesales clásicos. y critica la postura que se centra sólo en el injusto para la distinción entre el ámbito penal y administrativo. si se cuenta con la posibilidad cierta de que dicha conducta —per se no lesiva—se lleve a cabo asimismo por otras personas y el conjunto de ellas sí vaya a terminar lesionando el bien jurídico correspondiente. en esa medida.1.7. que parten de la tesis de que es posible sancionar penalmente un comportamiento individual pese a no ser por sí mismo lesivo del bien jurídico (ni que lo ponga en peligro relevante). debido al comportamiento de ciertos sujetos. respectivamente. la combinación de la introducción de nuevos bienes jurídico-penales con la anticipación de las fronteras de intervención penal ha constituido una veloz transición desde un modelo de delito de lesión de los individuos al modelo de delito de peligro abstracto para bienes colectivos o supraindividuales (el Derecho penal que respondía aposteriori contra un ilícito generado de manera individual. ya en el terreno del Derecho procesal. en correspondencia con todo lo dicho. todo lo anterior nos lleva a concluir que se producen graves problemas que versan con las garantías que deben rodear toda la teoría de la prueba: principalmente en lo que dice relación con el onus probandi (y con la materialización de las garantías que deben rodearla). se ha “administrativizado”). El paradigma de esta situación lo constituyen los delitos acumulativos o. Derecho pen al del enemigo. de esta manera. Por otra parte. el Derecho administrativo sancionador busca ordenar. se ha transformado en un sistema de gestión de riesgos generales y. es decir. el Derecho penal y el administrativo sancionados Así.PARTE ------------------------------------------------------------------. consiste en un sistema que tiene como sanción característica la privación de la libertad. como forma de razonamiento. el Derecho penal de la tercera velocidad. la de la lesividad global derivada de acumula­ ciones o repeticiones. El Derecho penal del enemigo tiene como precursor contemporáneo al autor alemán Günther Jakobs. sectores de actividad. se debe llamar la atención en que son tres las propuestas doctrinales del Derecho penal de la seguridad ciudadana.5. ya que debe atender a consideraciones de afectación general (estadística). ni tampoco tiene que ser tan estricto en la persecución ni en la imputación. en cambio. con una gran flexibilización de las garantías político-criminales.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ afirma que la modificación de la estructura y contenido material de los tipos penales constituye la primera expresión de la expansión del Derecho penal. considerados “enemigos”. sostiene que el Derecho penal tendrá por finalidad proteger bienes jurídicos en casos concretos y seguirá criterios de lesividad o peligrosidad concretos y de imputación individual de un injusto propio.

c) Finalmente. c) La pena cumple en este ámbito una función meramente simbólica. también las siguientes: a) Se trata de una manifestación del Derecho penal de autor. Así las cosas. la profesionalidad delictiva y. como apunta el mismo autor. se exterioriza un espacio fáctico de peligrosidad. y por lo mismo cada hecho se valorará como síntoma de peligrosidad. b) Las penas que prevé son muy graves. Entonces. o a dar cabida a puntos de vista totalitarios. y no incidental. que puede llevar a proteger valores mora­ les. ante todo. debe afrontarse mediante la inclusión en el concepto de bien jurídico de una referencia central al individuo” (Silva Sánchez). y por tanto se les aplican las garantías político-criminales. criterios de imputación y reglas procesales tradicionales.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE pertenecer a una cierta organización. podemos apuntar que el Derecho penal del enemigo carece de absoluta legitimidad. Un dato importante a considerar es que el tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se origina por medio de la reincidencia. válido.) es un modelo realista de persona. al que habrá que hacer frente de modo diligente. ya que “el peligro inherente a la idea de funcionalidad social. El Derecho penal del enemigo es. este sistema no es. porque. en nuestra opinión. la habitualidad. De lo anterior se desprende que Jakobs contrapone a este sistema con el Derecho penal del ciudadano. duradero. “lo que aparece especial­ mente adecuado para este sector (. Por último. En él se renunciaría a las garantías materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad”. en último lugar. Estos comportamientos crean en la sociedad una “mínima seguridad cognitiva” respecto a los mismos. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 6 1 . Y en este camino. que por su naturaleza abandonan al Derecho de un modo permanente. si se parte del hecho de que las críticas principales a este sistema son su falta de legitimidad y sus mismas características. Por otra parte. podemos mencionar. por la reunión en organizaciones delictivas estructuradas. siguiendo a Cancio Meliá. allende el alcance delictivo determinado. un Derecho de las medidas de seguridad (aplicable a los imputables peligrosos). estrategias políticas. Y. como dice Gracia Martín: “se trataría más bien de una legislación de lucha o guerra contra el enemigo del Estado cuyo único fin es su exclusión e inocuización. que se trata de aquel sistema penal que se aplica a quienes no tienen una conducta que los aparte del Derecho en forma permanente. muchas garantías se relativizan o incluso se eliminan..---------------------------------------------------------.. en el que la personalidad no aparece como producto de una mera construcción social sino que se vincula a la relevancia normativa que se asigna al ser persona en tanto que ‘ser persona’”. b) La percepción social de los riesgos es una construcción que no se relaciona con las dimensiones reales de las amenazas. Cancio Meliá nos dice que este sistema se caracteriza por: a) Un gran adelantamiento de la punibilidad.

parte de las siguientes premisas: una primera velocidad. A primera vista.GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS PARTE 2. atendida la menor proporcionalidad del castigo (flexibilización del Derecho penal.5. por último. en segundo lugar. siendo así la inocuización. deben hacérsele ciertas matizaciones: primero. a cambio de permear con sus contenidos a otros sectores jurídicos bien consolidados. sino como réplica al reconducimiento 62 LIBROTECNIA ® .7. Por otra parte —como nos enfrentamos a los efectos que origina la sociedad del riesgo dentro del Ordenamiento jurídico-. la característica de los individuos objeto de persecución penal no radica en la constatación de ciertas carencias personales o sociales. Derecho p en al de “tercera velocidad”. Reconstrucción d el Derecho de la peligrosidad.5).7. Sin embargo. por último. Lección 2. una reconstrucción del Derecho de la peligrosidad.5. viene representada por el Derecho penal de la cárcel. y. • Algunas notas sobre el denominado “principio de precaución”. Para el análisis del tema. 2. sino simplemente en su cualidad de generadores de inseguridad ciudadana.2. como dijimos. La confusión e incerteza frente a los nuevos riesgos de naturaleza global. pero. este sistema presenta algunas diferencias frente al modelo que se puede estimar como clásico: a) En primer lugar.3. Primera Parte. una segunda velocidad del Derecho penal viene constituida por los casos en que la pena no sea privativa de libertad. b) En segundo término.7.5). a saber: el principio de precaución. en el cual tienen que mantenerse estrictamente los principios y garantía tradicionales (funcionalismo formalizado). tendencia ala que se oponía del Derecho penal garantista. 5. en el Derecho penal de la seguridad ciudadana se observa. Para terminar. donde la privación de libertad se ve afectada por una gran relativización de las garantías clásicas (Derecho penal del enemigo). c) Por último. entre sus objetivos ha desaparecido la resocializaciónsdel delin­ cuente. es perentorio remitirse a la institución del riesgo permitido (véase Segunda Parte. el fin que marca todo su proceder (prevención especial positiva). renuncia sin problemas a la obtención de un estatus autónomo. donde los principios aludidos pueden sufrir una flexibilización. se aleja de la idea de la lucha contra la peligrosidad del individuo. que se refiere únicamente a la criminalidad de los poderosos (dentro del marco de la sociedad del riesgo). el cual manifiesta una transición hacia una nueva época en la gestión de los riesgos. este sistema se puede identificar con el Derecho penal del ene­ migo. su creador insiste en su carácter excepcional. favorece el aparecimiento como producción teórica del principio que se entiende como el contraste del principio del riesgo permitido. Este sistema —creado por Silva Sánchez—. y. vamos a hacer referencia al denominado principio de precaución. dentro o fuera de la prisión. Lección 6. El principio de precaución brota no como una legitimación de nuevas represen­ taciones de riesgo característicamente peligrosas. 2.ì PRIMERA----------------------------------------------------. existe una tercera velocidad.

probaría la apreciación social a nivel transnacional del riesgo en las sociedades actuales. Uno de los primordiales inconvenientes con los que tropieza la aplicación del principio de precaución es la mutabilidad y falta de concierto sobre su alcance. por ello sirve como guía para las políticas públicas que se generen al respecto. no permite determinar con certeza el riesgo en cuestión. las autoridades políticas deben dar respuesta decidiendo actuar o no actuar en determinada situación en función del nivel de riesgo aceptable para la sociedad que debe soportar el riesgo. sino sólo a aquellos que ostentan dos particularidades: en primer término. debe haber reserva frente al principio de precaución. b) Posteriormente. pero sin que se cuente todavía con una prueba científica definitiva de tal riesgo. ya que finalmente se dirige a tomar mecanismos de cautela así la sospecha de riesgo no haya sido fundada científicamente pero con una incondicional certeza de la relación causa-efecto entre la actividad cuestionada y el menoscabo para el medio ambiente o la salud pública.--------------------------------------------------------. aunque no pueda ser demostrable por completo. cuando se constaten los anteriores presu­ puestos. en el año 2000 se consigna una comunicación de las Comunidades Europeas sobre el recurso al principio de precaución. y es que éste no es ajustable a todo contexto de riesgo. la consagración y consolidación de este principio en herramien­ tas legales internacionales como la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 (primer reconocimiento del principio de precaución). a su carácter no concluyente o a su imprecisión. En este sentido. deben tener como supuesto un escenario de M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 63 . no pueda cuantificarse su amplitud o no pueda determinarse sus efectos debido a datos debido a que la valoración científica es escasa. Esta integración procura convertir al principio en favorecedor de un progreso sostenible y en garantía de responsabilidad en un entorno global y transnacional. la incógnita que brota es si se funda como una regla jurídica o si se trata más bien de un principio informativo. es decir. aboga por la adopción de medidas protectoras ante las sospechas fundadas de que ciertos productos o tec­ nologías crean un riesgo grave para la salud pública o el medio ambiente. En este sentido. Por otra parte. donde se establece que el principio se implica: a) Una hipótesis de riesgo potencial. y la Declaración de Río de 1992. debido a la insuficiencia de los datos. Sobre el particular. En otras palabras. Lo anterior significa que se exige la formulación y práctica de medidas dirigidas a advertir riesgos peligrosos. Lo anterior significa que las tomas de decisiones con base al principio de precaución deben contar con la identificación de los efectos potencialmente peligrosos y con una evaluación científica de los riesgos que.LECCIÓN 2: EL MÉTODO JURlDICO-PENAL--------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE de dicho riesgo para prevenirlo o restringirlo. esgrimiéndolo tanto como asiento de la prohibición de algunas labores de las que hay sospechas fundadas sobre su gravedad y como sustento que permita tomar medidas para desafiar prematura­ mente tales riesgos. la toma de medidas que se derivan de la aplicación del principio de precaución. del año 2000. creemos que se trata de un principio inspirador de políticas públicas. En cualquier caso.

con la noción de injusto que se defienda. el establecimiento del nivel de peligrosidad exigible para el desvalor del injusto y para verificar el ajuste típico del comportamiento concreto. En fin. resta apuntar que todo lo señalado ha de considerar para la determinación de la peligrosidad de la conducta demanda un juicio que de­ pende. Así las cosas. ya que se trata de un aparato de protección frente a riesgos contingentes. 64 UBROTECNIA ® .de las consecuencias temidas. se esboza la función del principio de precaución en varios sentidos: en primer término. a los supuestos en los que se relacione la máxima categoría de los bienes jurídicos en cues­ tión. la categorización de delitos de peligro abstracto o de conducta peligrosa. Para terminar con este tema. Igualmente. es coherente relacionar a este principio con la imprudencia. en segundo lugar. este peligro converge en el resultado (por ello puede indicarse que hay que aseverar la imprudencia cuando la conducta fúnda un peligro para bienes jurídicamente protegidos. en última instancia. Por otro lado. por ende. la adecuada noción del Derecho penal. que demanda de igual forma por lo general. acorde con lo expuesto. Ello implicaría restringirse. el inconveniente concreto que exhibe este principio es la naturaleza global de los problemas y la subordinación e interrelación de los fenómenos. y si. en segundo lugar. y.ì PRIMERA --------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------ PARTE vacilación científica. así como de móviles político-criminales que establecen. el principio de precaución puede ayudar a establecer la conducta adecuada ante el fijo y cimentado indicio de un riesgo. en primer término. así como su naturaleza cualitativa y cuantitativa —en relación a su propagación a una enaltecida cifra de víctimas. no dominable. que procura antici­ parse a todo peligro inesperado no conocido y. no obstante éste no sea identificable ex ante de forma absoluta. aún no constatables ni manifiestos. más allá del límite permitido). En definitiva. segundo. o ha de tenet relación. establece un peligro para un bien jurídico-penal que va más allá de lo permitido y que el autor habría logrado impedir. pues la responsabilidad penal por imprudencia no es más que una materialización del delito de precaución ya que un comportamiento es un delito imprudente si. este fenómeno se ajusta óptimamente en la ideología propia de la sociedad del riesgo. resolverlos por medio de aparatos de gestión también globales y no regionales. usualmente en delitos de peligro abstracto. en todo caso. en el entorno de la peligrosidad típica. debe constatarse la contingencia de daños graves e inalterables.

MANUAL D E DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL 65 . F u e n t e s d el D erecho p e n a l c h il e n o 2. artículo 1 inciso 1 y artículo 18 del CP. La única fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley propiamente tal. Esto significa.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. en el 15. En este caso.L e c c ió n 3 Teoría de la ley penal / I.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. en­ tonces. El principio de legalidad. La ley como única fuente inmediata y directa Se encuentra consagrado en los incisos 7 y 8 del artículo 19 número 3 de la CPR. II. aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la CPR y por medio de un órgano de representación popular. esto es. “hecho punible”. entre tanto. mediante la utilización de la analogía in m alam partem o negando la subordinación del juez a la ley. el supuesto de hecho de la norma penal aparece integrado por un tipo penal a veces denominado. que los actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni tampoco penas. E s t r u c t u r a d e la ley p e n a l La ley penal se constituye de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica que constituye la sanción que involucra. según Velásquez impropiamente. 11. la consecuencia jurídica está conformada por una pena o una medida de seguridad o por otras estipuladas por la ley. “conducta punible” o “delito”. de la incriminación de hechos imprecisos.1. A partir de la Revolución Francesa el principio ha pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran abandonarlo por medio de leyes retroactivas. y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

lo cual ha sido ratificado por organismos nacionales e internacionales. Su cimiento radica en el hecho de que acaecen materias que se concluye que resultaría inconveniente fijarlas en una ley. dentro de las cuales obviamente se encuentran las que señalan los delitos que serán objeto de persecución penal y las penas que le serán aplicable. cuando ellas contradicen o no el principio de reserva legal. imaginaria. que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes. el que ha indicado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución. que se refiere a la competencia del órgano de representación popular para expedir las leyes penales. E l p r o b l e m a d e las “ n o r m a s ir r e g u l a r e s c o n f u e r z a d e l e y ”. implicaba una solución imposible y.000. que ellas pierdan su vínculo original (Politoff/Matus/Ramírez). de 21 de enero). de una interpretación que manifieste los valores que fundamentan a un Estado Democrático y Social de Derecho. es decir. Por supuesto. pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulado más que como prohibición gené­ rica.1.2.1. n a le s e n b la n c o p ro p ia s 6 6 LIBROTECNIA ® . la técnica que se ha utilizado es la de conservar esas regulaciones. 2.J M t K A ---------------------PARTE GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S ----------------------------------------------------------------------- 2. Las le y e s p e ­ son aquellas que r e m ite n l a d e t e r m in a c ió n d e la m a te r ia d e la p r o h ib i c i ó n a u n a n o r m a d e ra n g o in f e r io r . a través de reformas y. Este mecanismo se observa en aquellas disposiciones en las que e s tá p r e c is a d a la s a n c ió n . Se concluye ahora que solo son válidas las estipulaciones normativas prove­ nientes del Poder Legislativo que señalan todas las pautas de la política-criminal que es adoptada por el Estado. El asunto ha sido solucionado por el Tribunal Constitucional español (STC 3/1988. de los decretos dictados en virtud de una legación de facultades hecha por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo. Velásquez señala que se trata de una forma de ausencia de taxatividad del supuesto de hecho en el que de manera encubierta se elude la tipificación. es infecundo negar que las circunstancias políticas de una etapa de transición dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes. que se remite asiduamente a preceptos reglamentarios. eventualmente. que debe ser definido por un reglamento. intentando. en circunstancias en que la materia de la prohibición se encuentra sujeta a cambios o supone exigencias técnicas que únicamente pueden-brindarse por instancias que tienen la información oportuna. por lo mismo. cuando el E l p r o b l e m a d e la s lla m a d a s “ le y es pe n a les e n b l a n c o ”. En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley. Empero. como fuente directa del Derecho penal (artículo 61 CPR). no son leyes y no constituyen una fuente legítima del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto. cuando los órganos del Poder Legislativo han sido interrumpidos. En este sentido. o incluso por una orden de autoridad (Velásquez). ordinariamente un reglamento u otra disposición normativa provenida de la autoridad administrativa. Por ello. su­ primiendo aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales. La dificultad de fondo que provocan estas normas es el de su constitucionalidad.1. Un ejemplo significativo es la Ley 20.

en cuanto a la penalidad. Sin embargo. En este caso. al contrario de las situaciones recién referidas. que aluden. 2. fuente de nuestro CP. sobre la base de la idea de convicción del Tribunal (véase el artículo 340 del CPP). v. Ejemplos de ese modo de proceder son el artículo 470 número 1 del CP y el artículo 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancadas. sino el supuesto de hecho.gr. Velásquez rechazan la concepción de leyes penales impropias y al revés. Se debe aclarar que este tipo hace referencia más bien a una técnica de tipificación legislativa y no tanto a una ley penal en blanco.3. adicionalmente. Etcheberry sustenta que su acogimiento representaría no un quebrantamiento a la Constitución. Aunque en otros sectores del Derecho es consentida ordinariamente.1. ella está vedada en el Derecho penal como secuela del principio de legalidad. como por ejemplo. consideran que la disposición del principio de legalidad. L a p r o h ib ic ió n d e l a a n a l o g í a “ in m a la m ” p a rte m . no cobija aquellas normas cuyo tipo se consigna en la misma ley penal ni tampoco se refiere solo a aquellos eventos en los que el supuesto de hecho está determinado por una autoridad de categoría inferior a la que dicta la norma penal. posición a la cual adherimos. total o parcialmente. la CPR.. Así. pues considera que lo que caracteriza a una norma para considerarse en blanco es que el supuesto de hecho que contiene la conducta mandada o prohibida y el resultado aparece consignado. nos encontramos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la CPR por contravenir el artículo 19 N° 3 CPR ya que la fijación de la pena constituye una garantía constitucional que exige necesariamente su declaración por vía legal (Mir Puig). Por su parte Politoff/Matus/Ramírez. existe discusión sobre la aplicación de la analogía in bonam partem . que establece las penas del delito de estafa. y. pero transfiere su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. de esta forma lo de en blanco no es toda la norma. Por último. la ley penal en blanco al revés (Jiménez de Asúa) es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible. pero sí a la ley. a lo previsto en el artículo 467 del CP. en una regla de carácter no penal. forjado como garantía. por lo que sería más apropiado hablar de tipos penales en blanco.-----------------------------------------------------------. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 67 . de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior la tarea de detallar los conceptos señalados en la ley que no hayan sido reservados para el legislador en instrumentos de mayor jerarquía. Se entiende por ana­ logía la intercalación de una regla jurídica a un asunto no regulado por la ley a través de un argumento de semejanza (Politoff/Matus/Ramírez).LECCIÓN 3: TEORÍA DE LA LEY P E N A L ----------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE núcleo de la conducta se encuentra expresa y perfectamente definido en la ley pro­ piamente tal. Las leyes penales en blanco impropias son aquellas en que la sanción se encuentra en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley. la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el CP español de 1848. Se añaden tesis históricas. no es un impedimento para que se emplee la analogía in bonam partem .

a diferencia de lo que sucede con la costumbre interna. la costumbre es fuente mediata.4. acorde con el artículo 2 CC. 2. la recepción del Derecho internacional de los derechos humanos implica que el Derecho consuetudinario (principios del Derecho internacional o ius cogens) se incluyen automáticamente y con preferencia al Derecho nacional. conforme a los tratados internacionales vigentes. L a ju r is p r u d e n c ia . 2. el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. Sin embargo. notablemente deforme. en la reforma legal y en las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal. no para atribuir penas. lugar habitado. La costumbre es la conducta que se repite de manera constante y genera convicción de obligatorie­ dad. El juez no puede producir delitos o penas. sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo en jurisprudencia constante y uniforme. particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (por ejemplo. poseen una jerarquía superior a la de la ley común (Politoff/Matus/Ramírez). Por su parte espíritu general de la legislación puede servir de plataforma a la interpretación de la ley. de gran valor al momento de zanjar dificultades de extradición y otras emanadas del empleo de la ley en el espacio. Las fuentes "mediatas" del Derecho penal 2. La doctrina.).3. pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas. L a c o s t u m b r e y e l e s p ír it u g e n e r a l d e la l e g is l a c ió n . reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia. conforme con el artículo 24 CC. que impide sobreseer definitivamente una causa. 2. La exigencia de que la ley sea escrita descarta al Derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han defendido la preponderancia de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales. los “hechos de grave escándalo y trascendencia” del artículo 373 del CP). los tratados sobre derechos humanos. pero su función de intérprete de la ley. o cuando. Los t r a t a d o s in t e r n a c io n a l e s .1. más o menos indeterminados. comprendidos en la representación legal de un delito (por ejemplo.2. D o c t r in a . primaría esta última.ì PRIM ERA-------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE 2. conforme lo dispone el artículo 5 inciso segundo de la propia de la Constitución. Por tratarse de una fuente mediata. Esta es la materia del Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante).2. respecto de los delitos que. en caso de desacuerdo con la legislación interna chilena. etc. Un reconocimiento legal explícito de esta conclusión se encontraría en el artículo 250 inciso segundo del CPP.2. sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados.2. De otro lado.2. violencia. la ley se remita a ella (Politoff/Matus/Ramírez). parto. no tiene el carácter de fuente ni siquiera 6 8 LIBROTECNIA ® . sino para asistir a la fijación del sentido y alcance de ciertos conceptos.2. a pesar de su importancia. le concede. Adicionalmente.

los cuales la aplican en aquellos casos en que hayan surgido dudas.2 . Por ello toda ley.2. Generalidades La interpretación de la ley penal se establece como una garantía que permita superar la oscuridad y pasajes confusos que las normas puedan tener. por lo que dicha interpretación y la consecuente aplicación de la ley deben circunscribirse a las garantías del modelo de Estado. la interpretación y aplicación debe ser acorde al principio de legalidad y. El hecho de que una determinada norma posea o no sea categorizada como interpretativa es facultad de los tribunales de justicia. que indica qué es lo que se deberá comprender por alevosía. Tipos de interpretación de la ley penal 3 . Esto último se debe a que el Derecho penal poseerá distintas alternativas de aplicación. 3. poseerá una gran importancia los fines que se le ha dado a la norma acorde a los criterios y objetivos de política-criminal. por su naturaleza represiva.1. Sin embargo. La interpretación de la ley penal consiste en comprender fehacientemente la norma. resultará nece­ sario lograr establecer cuál es su fin u objetivo. Por eso. por lo que se deberá escoger aquella interpretación que permita aplicar el fin que éste persigue. excluyendo la analogía in m alam partem . donde se señala qué es lo que se ha de entender por escalamiento. I n t e r p r e t a c ió n a u t é n t ic a . con el fin de iluminar o esclarecerlas. Para lo anterior. III. siempre y cuando no se aplique de forma retroactiva. En el caso de las normas penales. lo cual se logra a través de un análisis normativo y político-criminal. ha de ser interpretada al momento de su aplicación de tal manera que permita establecer los límites de las normas. y el artículo 12 N° 1.----------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 3 : T E O R I A D E L A L E Y P E N A L ------------------------------------------------------------------------------------------ PRIMERA PARTE mediata del Derecho penal y sólo pude atribuírsele el significado de un complemento necesario. independiente de su naturaleza. Ejemplos de este tipo de interpretación se encuentran al interior de los artículos 440 N° 1 del CP. Se entenderá por interpretación auténtica aquella que es llevada a cabo por el propio legislador. Así. ya que simplemente se limitará a señalar el sentido de la ley que ha sido sometida a interpretación. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 69 .1 . no existirá una libertad absoluta para interpretar la ley y sus consecuencias. La in t e r p r e t a c ió n d e la ley p e n a l 3. ya que las leyes se desenvuelven dentro del contexto de un Estado Democrático de Derecho. se realiza a través de una ley. y no solamente en entender su contenido gramatical. consideramos que la interpretación de la ley penal puede ser de carácter retroactiva cuando resulte ser más favorable para el reo. es decir.

1

PR™ ^ -------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■
PARTE

3.2.2.
I n t e r p r e t a c ió n ju d ic ia l . Este tipo de interpretación es aquella realizada
por los tribunales de justicia cada vez que dictan sentencia, la cual se encuentra, ge­
neralmente, en su parte considerativa. Esta clase de interpretación poseerá un alcance
limitado, pues, por una parte, solamente operará y será válida para el caso que se está
resolviendo, es decir, no tiene aplicación erga omnes, y por otra, el intérprete se verá
obligado a seguir un determinado conjunto de reglas como las siguientes:
a) E l elemento gramatical, literal ofilológico: Se encuentra regulado en los artículos
19, 20 y 21 del CC y exige que lo primero que se deba analizar son las palabras al
interior de la ley de forma literal, lo que significa que si una determinada palabra ha
sido definida por ley siempre se deberá estar a lo que en ella se señala.
Por esta razón, cada vez que nos encontremos con alguna palabra que posea una
naturaleza de carácter técnico, se deberá atener al sentido y alcance que se le asigna
en dicha ciencia o arte. Cuando son palabras que no posean un valor o significado
técnico, éstas deberán ser interpretadas dentro de su sentido natural y obvio.
Sin embargo, el método de interpretación gramatical puede resultar insuficiente
para lograr determinar a ciencia cierta el sentido o intención que el legislador le ha
querido dar a la norma, razón por la que dentro del artículo 22 del CC se establece
que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
b) Procedimiento teleológico (axiológico): Este método de interpretación de la
ley se encuentra regulado al interior del artículo 19 inciso 2 de nuestro CC, el cual
señala que cada vez que sea necesario interpretar una expresión obscura, será posible
recurrir a la intención de la ley o el espíritu de ésta, así como también a la historia
fidedigna de ella, con el objetivo de lograr determinar la finalidad u objetivo que dicha
ley persigue.
Por esta razón, la regla general es realizar una interpretación del tenor literal
de la ley, pero cuando el sentido de dicha ley no se encuentra establecido de forma
expresa y clara al interior de ella, será necesario recurrir al objetivo que el legislador
ha establecido al interior de la norma.
Es por estas razones, que compartimos lo señalado por Garrido, quien establece
que “el procedimiento teleológico corona el proceso interpretativo”, ya que mediante
él se permiten definir los fines y elementos valorativos que el legislador tuvo en consi­
deración al momento de dictar la norma, importancia que se centra en el hecho de que
la esencia de la norma penal se encuentra en las voluntades y fines, y no solamente en
lo expresado por medio de las palabras plasmadas en el contenido gramatical de la ley.
Para determinar la intención o espíritu de la ley se debe tener en cuenta el
conjunto del que esta norma forma parte; es decir, para interpretar correctamente
la norma no se deberá considerar de forma aislada la disposición específica en que
se encuentra consagrada la norma, sino que se deberá considerar también la serie de
textos que rodean y dan un contexto a dicha norma.

70

LIBROTECNIAs

L E C C IÓ N

3:

T E O R ÍA D E LA LEY P E N A L

PRIMERA
PARTE

c) Interpretación histórica-. Este método de interpretación se encuentra regulado
al interior del inciso 2 del artículo 19 del CC cuando alude a la historia fidedigna, lo
cual incluye el contexto socio-cultural que motivó su dictación, el contexto político
dentro del cual se dictó, las discusiones que se dieron en torno a su dictación, las opi­
niones vertidas por los diversos miembros de la comisión redactora de la ley sometida
a interpretación, la legislación de Derecho comparado que se tomó en cuenta para la
dictación y redacción de la ley, etc. La veracidad como historia fidedigna pueda ser
comprobada por medio de datos y documentos históricos, por lo que se debe dejar
de lado la aplicación de los meros recuerdos y suposiciones.
Para terminar, debemos señalar que si bien este método de interpretación resultará
ser sumamente relevante, carecerá de todo poder decisivo al momento de determinar
el sentido de la ley. Sin embargo, su importancia radica en que servirá de apoyo a
las diversas posiciones que se puedan tomar respecto al sentido o alcance que se le
busque dar a una ley.
d) Procedimiento analógico-. Este método de interpretación se puede desprender
del inciso 2 del artículo 22 del Código Civil, cuyo fin consiste en averiguar el objetivo
de la ley a través de la búsqueda de una disposición que sea similar a la ley que se
encuentra siendo interpretada.
Podemos señalar que la analogía consiste en establecer o constituir una norma
legal que no ha sido creada por el legislador, es decir, que no existe previamente. La
característica propia de la analogía es que es prohibida cuando sea utilizada in malam
partem , es decir, en contra del reo, ya que la aplicación en este sentido constituiría
una violación a la garantía constitucional del artículo 19 N° 3 CPR.
Para terminar, debemos adherirnos alo concluido por Garrido respecto al mismo
tema, quien señala que “la aplicación de la analogía de la ley se encuentra prohibida,
pero no así el recurso analógico, como medio de interpretación jurídica, que está
unánimemente aceptado por la doctrina”.
3 .2 .3 .

I n t e r p r e t a c ió n

s e g ú n su s r e s u l t a d o s : d e c l a r a t iv a , r e s t r ic t iv a y e x ­

t e n s iv a .

3.2.3.1. Interpretación declarativa. Se entenderá que estamos ante un caso de
interpretación declarativa de la ley penal cuando se establezca que el sentido que posee
será el señalado expresamente al interior del mismo precepto legal.
3.2.3.2. Interpretación restrictiva. Se entenderá que estamos ante una interpre­
tación de la ley penal en un sentido restrictivo, cuando se le otorga un carácter más
estricto del que señala el tenor literal de la misma norma.
3.2.3.3. Interpretación extensiva. Se le concede a la ley penal una interpretación
más extensa que aquella señalada al interior de su contenido gramatical.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 7 1

1

! ■-------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDAH O Y O S-------------------------------------------------------------------

Una vez establecido en qué consisten cada uno de estos métodos o formas de
interpretación de la ley, debemos advertir que la ley solamente poseerá un sentido,
por lo que la cuestión no se encontrará en el hecho de extender o no dicho alcance,
sino que más bien dice relación con otorgarle la significación que le corresponda en
virtud de la aplicación de los métodos de interpretación anteriormente comentados.
Por eso, en estricto rigor, la determinación y aplicación de la clasificación de las clases
de interpretación antes señaladas resultará, a fin de cuentas, del todo improcedente.
3.2.4.
I n t e r p r e t a c i ó n d o c t r i n a r i a d e l a l e y . Este método consiste en la in­
terpretación que realizan los diversos autores y estudiosos de las ciencias jurídicas.
Debemos advertir que no poseerá un carácter obligatorio, por lo que su aplicación
no será imprescindible para determinar el espíritu de las normas. Sin perjuicio de lo
anterior, no se puede desconocer la relevancia que dicho método de interpretación
posee, ya que los tribunales de justicia podrán utilizar los criterios e interpretaciones
dadas por los estudiosos de las ciencias jurídicas para lograr esclarecer los fines de las
normas y de ciertos pasajes de las mismas que resulten ser obscuros.
Una clara manifestación de lo anteriormente señalado dice relación con el hecho
de que el artículo 342 letra d) del CPP establezca que las sentencias emanadas de los
tribunales de justicia deberán encontrarse debidamente justificadas en las correspon­
dientes razones judiciales y doctrinales que resulten ser pertinentes para el caso en
particular.

IV.

E l c o n c u r s o aparente de leyes

Para estos efectos nos remitiremos a lo que señalaremos con posterioridad (véase
Tercera Parte, Lección 15, III).

V.

Á m b ito s

d e v ig e n c ia d e la l e y p e n a l

5.1. Efectos de la ley en cuanto a las personas
A modo de introducción, es necesario mencionar que, como bien señalan Politoff/
Matus/Ramírez, tanto la disposición consagrada en el artículo 5 CP como aquella
establecida dentro del artículo 6 CP regulan la aplicación de la ley penal chilena, di­
vidiendo dicho tema entre su aplicación respecto a las personas y su aplicación dentro
del espacio o territorio. Este tratamiento fragmentado que realiza la ley solamente
se puede entender si se analiza de forma conjunta con otras normas legales, como lo
son la CPR en sus artículos 19 N° 2 y N° 3, 58, 61 inciso primero, y 79; el Código
Civil en su artículo 14; el Código de Bustamante y la Convención de Viena sobre los
tratados y convenciones diplomáticas, etc.

72

lib r o te c n ia ®

-------------------------------------------------------------------------------------------

L E C C IÓ N

3 :

T E O R IA D E L A LEY P E N A L

------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Respecto la ley penql en cuanto a las personas, dice el artículo 5o CP: “La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código”.
Dentro de este contexto, el principio general es el de la igualdad ante la ley.
Este principio se basa en dos normas legales. Por una parte, encontramos a la CPR que
señala en su artículo 19 N° 2 que ésta garantiza la igualdad ante la ley, declarando a
su vez que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, por lo que ni la ley ni la
autoridad podrán realizar diferencias arbitrarias. Por otro lado, nos encontramos con
el CC, que señala en su artículo 14 que la ley es obligatoria para todos los miembros
de la República, tanto nacionales como extranjeros.
Sin embargo, la ley establece ciertas salvedades con base a la función que des­
empeñan ciertas personas, dando origen a dos tipos de excepciones: de Derecho
Internacional y Nacional.
a)
Excepciones establecidas por el Derecho internacional: Estas excepciones son
producto de una serie de tratados y acuerdos internacionales firmados y ratificados por
Chile, así como también la aplicación de una serie de normas y principios propios del
Derecho internacional. El efecto que producen estas excepciones consiste en sustraer
a cierto grupo de personas, en virtud de la función o cargo que ejercen, del poder
punitivo del Estado chileno. Dentro de las personas que se encuentra amparadas por
estas excepciones encontramos:
i) Los jefes de Estado: Forma parte de la costumbre de la doctrina del Derecho
Internacional el hecho de considerar excluido de la soberanía y poder punitivo al Jefe
de un Estado extranjero, ya que en su persona se reconoce el poder y soberanía de
dicho Estado. Esta costumbre pasó a ser parte de una fuente formal del Derecho In­
ternacional al ser establecida dentro del Código de Bustamante dentro de su artículo
297 en el cual se le reconoce a los Jefes de Estado la inmunidad de j urisdicción respecto
al Estado extranjero en que se encuentren, independiente de si su estadía obedece o
no a una visita oficial.
ii) Los representantes diplomáticos'. Se debe entender que son representantes
diplomáticos los embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de nego­
cios y demás representantes de un Estado extranjero. Como mencionábamos con
anterioridad, esta excepción nace de la costumbre internacional, que planteó este
tema como un principio de cortesía generalmente reconocido por la mayoría de los
Estados. Posteriormente, esta excepción adquiere un carácter más formal que la sola
costumbre internacional, al ser tratado en el artículo 298 del Código de Bustamante
y en la Convención de Viena, ambos tratados que fueron firmados y ratificados por el
Estado de Chile. Es necesario mencionar que esta excepción se entiende extendida a
los familiares de estos miembros diplomáticos y también a los empleados extranjeros
de dichos miembros.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 7 3

1

PRIMERA ___________

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -

PARTE

iii)
Los agentes consulares extranjeros: La inmunidad jurisdiccional que la Con­
vención de Viena sobre relaciones consulares le otorga a los agentes consulares recae
tanto en actos que se realicen dentro del ejercicio de su cargo como sobre las infrac­
ciones comunes.
b) Excepciones establecidas por el Derecho interno: Estas excepciones benefician
a autoridades del Estado otorgándole inmunidad de jurisdicción respecto de ciertos
actos. Dentro de estas personas beneficiadas con la inmunidad podemos encontrar a
las siguientes:
i) Parlamentarios: Estas autoridades de Estado gozan de inmunidad parlamen­
taria. Esta inmunidad ha existido a lo largo de nuestra historia republicana constitu­
yendo una suerte de tradición institucional dentro de nuestro país. Sin embargo, el
artículo 61 de CPR limita1este beneficio estableciendo que “Los diputados y senadores
sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Como podemos ver, la
inmunidad parlamentaria solamente abarca las opiniones, expresiones o votos que
manifiesten dentro del contexto de sus funciones ya sea dentro de una comisión o
de una sesión, lo cual implica que se encuentran libre de ser objeto de la imputación
de algún delito de expresión.
ii) Inm unidad de los miembros de la Corte Suprema: El artículo79 de la CPR
señala que “los jueces son responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia, y en general de toda prevaricación en que incurran en el
desempeño de sus funciones. Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la
ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. Con
base a este fundamento, el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales establece
que habrá inmunidad para los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que regulan el procedimiento y para la denegación
y la torcida administración de la justicia.
Lo anterior ha generado discusiones dentro de la doctrina, ya que el Código
Orgánico de Tribunales se inclina por una posición de total inmunidad de los miem­
bros de la Corte Suprema en ciertos temas. Una parte de la doctrina, encabezada por
Etcheberry y Cury, ha señalado que la figura de la inmunidad de los miembros de la
Corte Suprema inconstitucional, basándose en que la C PR otorga la posibilidad de
que una ley establezca la responsabilidad de los miembros, no la inmunidad. Por otro
lado están quienes explican que la inmunidad de los miembros de la Corte Suprema se
basa en el hecho de que no existe un Tribunal que posea la competencia para juzgarlos.
En nuestra opinión, no se puede desconocer la supremacía legal que posee la
CPR por sobre el Código Orgánico de Tribunales, lo que significa que el Código
debió regular la aplicación de responsabilidad. Adicionalmente, no es aceptable la
opinión de aquella parte de la doctrina que justifica la inmunidad de los miembros de
la Corte Suprema basándose en el hecho de ser la Corte Superior de Justicia, ya que el

74

LIBROTECNIA ®

PRIMERA
------------------------------------------------------------------------------------------

L E C C IÓ N 3 :

T E O R IA D E LA LEY P E N A L

---------------------------:--------------------------------------------------------------

PARTE

juicio de reproche que se realiza va dirigido en contra sus miembros como individuos
particulares y no en contra del Tribunal como institución, por lo que estamos ante
una institución de carácter inconstitucional por crear, además, una diferenciación
arbitraria a favor de los miembros de la Corte Suprema respecto el tratamiento que
se le da al resto de los miembros del poder judicial.
iii) Presidente de la República-. La garantía que se constituye a favor del Presidente
de la República no es una inmunidad de jurisdicción estrictamente, sino que más bien
consiste en una diferencia en cuanto al proceso de persecución de su responsabilidad
penal en comparación al aplicable al resto de los ciudadanos. Esta garantía consiste en
que la causa que sea llevada en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte
de Apelaciones respectiva. También se diferencia en el hecho de que el Presidente de
la República se encuentra sujeto a lo que se conoce como juicio político, regulado en
el artículo 52 N° 2 letra a) y 53 N° 1 de la CPR, que se lleva a cabo sobre los “actos
de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes”, acusación que
puede ser interpuesta mientras el Presidente esté ejerciendo sus funciones o dentro de
los seis meses posteriores al término de su período presidencial.
iv) M iembros del Tribunal Constitucional-. Al igual que el Presidente de la Repú­
blica, los miembros del Tribunal Constitucional no gozan de inmunidad dentro del
Ordenamiento jurídico vigente, sino que, como lo establece su Ley Orgánica Consti­
tucional en su artículo 21, poseen una garantía de carácter procesal, que consiste en
que los miembros del Tribunal Constitucional no podrán ser procesados ni privados
de libertad el día de su designación, salvo que se trate de un delito flagrante, siempre
y cuando la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declare previamente haber
lugar a la formación de la causa.
v) Otras garantías procesales consagradas p or el sistema-. Estas garantías procesales
no constituyen una excepción al principio de igualdad ante la ley ni tampoco son
privilegios a favor de determinadas autoridades, ya que no buscan proteger a la persona
como individuo, sino que amparan la función pública que estas personas ejercen.
Estas garantías consisten en una serie de procedimientos que han de seguirse
de forma previa para que se pueda procesar a una persona que posea la calidad de
autoridad pública por aquellos delitos que hubiesen cometido dentro del ejercicio de
sus funciones. Una vez llevados a cabo estos procedimientos, corresponderá a la justicia
llevar el caso en contra de esta autoridad de la misma forma en que se procedería en
contra de cualquier otro ciudadano (por ejemplo, véanse los artículos 424ss CPP).

5.2. Efectos de la ley penal en cuanto al territorio
El iuspuniendi del Estado no se encuentra limitado solamente al territorio estatal,
sino que también en algunos casos se puede aplicar a sus nacionales independiente del
país en donde se encuentren. Para resolver los problemas que puedan surgir dentro

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

75

PRIMERA___________

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -

PARTE

de este contexto, se crean un conjunto de normas de Derecho internacional penal,
que son normas de Derecho interno cuyo fin consiste en determinar la aplicación de
la ley penal dentro del territorio de la nación y las situaciones excepcionales en que
puede ser aplicada en forma extraterritorial.
En este sentido, el artículo 5 CP, 5 C O T y 14 CC establece como principio
general el de territorialidad, que consiste en que dentro del territorio de cada Estado
regirá la ley nacional, entendiendo el concepto de territorio dentro de un sentido jurí­
dico, dejando de lado, por ende, el sentido geográfico que alguna parte de la doctrina
siguen. Como excepción está la extraterritorialidad, es decir, la aplicación de la ley
chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por extranjeros
o chilenos, lo cual se manifiesta a través del principio de nacionalidad, principio de
universalidad y el principio real o de defensa, los cuales serán tratados más adelante
dentro del comentario del artículo 6 del CP.
a)
Principio de territorialidad: Este principio establece que todas las conductas
delictivas cometidas dentro del territorio quedarán sometidas a la jurisdicción del
Estado, ya sea que la o las víctimas, o el o los autores sean nacionales de otro país, o
que el efecto o resultado de dicha conducta tenga lugar en un Estado diferente, o bien
que los responsables hayan escapado del lugar en donde se cometió el delito.
Para lograr apreciar el verdadero alcance de este principio es necesario establecer
qué es lo que se entiende por territorio, y determinar qué se entiende por lugar de
comisión del delito y cómo se determina éste.
i)
Territorio nacional: Este es, en nuestra consideración, un concepto de natura­
leza jurídica, que incluye a todo espacio en donde Chile ejerce su soberanía terrestre,
aérea, marítima, fluvial, lacustre, etc. Se ha acostumbrado clasificar este concepto en
dos grandes subconceptos: territorio natural y ficto.
• Territorio natural: Este subconcepto de territorio incluye la superficie terres­
tre dentro de los parámetros o límites que compone el Derecho político, por lo que
comprende también los ríos, lagos e incluso el subsuelo.
Adicionalmente, el mar territorial y el mar adyacente. Constituye mar territorial
aquel territorio que va desde las líneas de base correspondientes hasta las 12 millas
marítimas, incluyendo todo el suelo y subsuelo que se encontrase por debajo de la
masa de agua que la componga (artículo 593 del CC). Nuestra legislación ha estable­
cido la existencia de una zona denominada zona contigua que va desde las líneas de
base respectivas hasta las 24 millas marítimas. Del mismo modo, el ya mencionado
artículo 596 del CC, hace referencia al concepto de mar adyacente, territorio que
comprende una extensión que va desde las líneas de base hasta las 200 millas maríti­
mas mar adentro. Cabe mencionar, que para efectos de la conservación y explotación
de los recursos naturales, que tanto en la masa de agua como en su suelo y subsuelo,
recibe el nombre de zona económica exclusiva. Una vez determinados estos conceptos
y en base al texto del artículo 5 CP se podría establecer que el Código homologa el
concepto de mar territorial con el concepto de mar adyacente, sin embargo, la doc­

76

LIBROTECNIA ®

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L E C C IÓ N 3 :

T E O R I A D E L A L E Y P E N A L -----------------------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

trina ha establecido que el Código en su texto alude, en realidad, al concepto de mar
territorial, entendiéndose que dentro de éste se encuentran incluidos tanto la masa
de agua que la compone, como el suelo y subsuelo que se encuentran debajo de ésta.
Finalmente, se involucra el espacio aéreo, entendiéndose como aquella masa de
aire que se encuentra sobre el territorio terrestre y marítimo del Estado.
• Territorio ficto: Este concepto de territorio escapa de la noción geográfica de
territorio ya que abarca terrenos que van más allá de los límites jurídicos políticos
que demarcan el territorio nacional. En este sentido, está compuesto por aquellos
espacios sobre los cuales el legislador ha extendido la soberanía. Se entienden que
forman parte del territorio ficto las naves y aeronaves, que se encuentra tratado
principalmente por el artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales, el artículo 428
del Código de Justicia Militar y el artículo 300 del Código de Bustamante. Estos tres
cuerpos jurídicos, en su conjunto, establecen, a grandes rasgos, que se encontrarán
regidos por la jurisdicción chilena tanto los buques de guerra nacionales como los
buques mercantes que enarbolen o se encuentren bajo la bandera nacional, cuando
cualquiera de ambos se encuentren en aguas internacionales, entendiendo como tales
aquellas que no se encuentren sometidas a la jurisdicción de país alguno. Del mismo
modo, establecen que se encontrarán bajo la jurisdicción chilena los buques de guerra
cuando éstos se encuentren dentro de aguas territoriales de otro país, excluyendo de
estos casos a los buques mercantes mencionados con anterioridad. En cuanto a las
aeronaves, es necesario mencionar que el Código Aeronáutico se remite a las normas
antes señaladas aplicándoseles los mismos principios generales.
Adicionalmente, el territorio ocupado por las fuerzas armadas chilenas en el
contexto de una campaña. Por lo tanto, todas aquellas conductas constitutivas de
delito que se hayan cometido, ya sea por un nacional o por un extranjero dentro de
dicho territorio, deberán ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales militares
nacionales, aplicándoseles, por ende, la ley chilena.
ii)
Lugar donde se entiende cometido el delito: Permite determinar una serie de
elementos relevantes, como lo son el Tribunal competente para conocer del asunto, el
plazo de prescripción de la acción penal, y la ley que ha de emplearse para resolver
y sancionar el asunto.
Generalmente no se generan inconvenientes cuando un delito se realiza en un
Estado y su resultado se presenta en el mismo. Sin embargo, existen eventos en donde
un delito se ha cometido dentro de un país pero el resultado se ha producido dentro de
otro país, como lo sería, por ejemplo, el caso de quien estando en el límite entre dos
Estados, se atrinchera dentro del territorio correspondiente a su Estado y comienza a
dispararle a otras personas que se encuentran dentro del Estado vecino. Producto de
lo anterior, la doctrina ha establecido una serie de criterios útiles para solucionar este
tipo de problemas: actividad, resultado, ubicuidad.
• Criterio de la actividad: Este criterio centra su atención en la acción delictiva.
Por lo tanto, el delito se entiende cometido dentro del Estado en donde se inició. A

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 7 7

• Criterio del resultado: En virtud de este criterio se considera determinante la lesión producida al bien jurídico penal. • Modalidad pasiva: La ley aplicable será la del país la nacionalidad de la víctima. b) Principio de extraterritorialidad: Ahora es turno de hacer un comentario al artículo 6CP que señala: “Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del te­ rritorio de la República por chilenos o por extranjeros. Los principios que rigen estas excepciones son los siguientes: i) Principio de personalidad o nacionalidad: En este principio se establece que la ley penal posee la facultad de perseguir al delincuente nacional suyo sin importar el lugar en donde el delito es cometido. siempre y cuando el sujeto se encuentre dentro del territorio del Estado que pretende hacer aplicables sus 78 LIBROTECN1A® . no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”. En este caso.ì PRIMERA_____________________ PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS este criterio apunta la regla general establecida en el artículo 157 inciso 3 del Código Orgánico de Tribunales que establece que “El delito se considera cometido en el lugar en donde se hubiese dado comienzo a su ejecución”. • Criterio de la ubicuidad: La mayoría de nuestra doctrina se subscribe a este criterio. los bienes que se protegen pertenecen al Estado. a los intereses individuales o personales. Garrido critica a este criterio en los casos de los delitos de peligro y con los delitos intentados. dejando de lado. Puede adoptar dos modalidades distintas: • Modalidad activa: La ley que le será aplicable al autor del delito es aquella del país del que es nacional. Este principio establece fundamentalmente que todo Estado posee la facultad de aplicar sus leyes nacionales y juzgar a quien resulte responsable de un delito determinado. aun cuando se haya cometido dentro del territorio o jurisdicción de otro Estado. por ende. lo cual se respalda por el artículo 6 del COT. al igual que se encuentra apoyado por gran parte de la doctrina. Este principio se encuentra regulado dentro del artículo 6 N° 6 del Código Or­ gánico de Tribunales. ii) Principio de defensa: En virtud de este principio se establece que se harán aplicables las leyes chilenas en aquellos casos en que se cometan delitos en el extranjero en contra de los intereses de la Nación. tanto el país en que se llevó a cabo la conducta delictiva como aquel dentro del cual se provocó el resultado. y a diferencia de lo que ocurre en el principio de personalidad o nacionalidad. incluyéndonos. En virtud de este criterio se establece que serán competente para conocer de este tipo de delitos. normal que señala los casos que son sometidos a la jurisdicción chilena cometidos fuera del territorio nacional. De la lectura del artículo 6 CP vemos que queda abierta la posibilidad de que la ley establezca ciertas excepciones en virtud de las cuales se permita la aplicación de la ley chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por extranjeros o chilenos. por lo que corresponderá aplicar la ley del país en donde se produce el resultado final de la conducta delictiva. y así poder aplicar su legislación nacional. iii) Principio de universalidad: Se encuentra actualmente consagrado dentro de un número no menor de acuerdos internacionales firmados y ratificados por Chile.

Aplicación interna de la leyp en al extranjera.4. De esta manera. que se presenta cuando una ley se aplica a hechos ocurridos antes de su promulgación. Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras. lo que resultará fácil en relación con los delitos comunes. y se asemeja a una infracción regulada en Chile. algunos hechos punibles que comprenden componentes que se deben enlazar con instituciones nacionales. en consecuencia. Lección 1. Efectos de la ley en cuanto al tiempo Las normas penales son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su desapari­ ción por medio de la publicación y la derogación.1.2. 5. El artículo 13 del CPP señala que tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras y que. Se debe recordar que la prohibición de la aplicación retroactiva admite excepciones basadas en la aplicación del principio de favorabilidad (véase Primera Parte. y la ultractiva. que implica aplicar una ley derogada a hechos realizados posteriormente. Aquí los bienes jurídicos afectados atañen a toda la humanidad.1) 5. consistente en que el intérprete debe decidir la presencia de la doble incriminación cuando la conducta sea punible en el país en que el hecho se llevó a cabo. E f i c a c i a d e l a s l e y e s y s e n t e n c i a s e x t r a n j e r a s . impera desde antiguo en relación con la extradición pasiva.4. por ejemplo. “Congreso Nacional”. y por eso cualquier país es competente para juzgarlos. que el hecho sea considerado como delito tanto en el país que procura castigarlo como en el país donde el hecho se cometió.----------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 3 : T E O R IA D E L A LEY P E N A L ----------------------------------------------------------------------------------------- PRIMERA PARTE normas. 3. La progresiva disposición para instaurar relaciones de cooperación internacional.3. el “Presidente de la República”.2. Para determinar si hay doble incriminación hay que confrontar ambas legislaciones.1.3. sin distinguir si el hecho fue ejecutado en Chile o si se encuentra bajo su MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 7 9 . Empero.1.1. Para estos casos se debe realizar una transformación analógica del tipo legal (Politoff/Matus/Ramírez).4. El recogimiento de normas y fallos extranjeros. El auxilio internacional en materia penal 5.4. 5.1. La cooperación internacio­ nal únicamente es viable sobre la base del reconocimiento de la denominada doble incriminación.1 y Lección 3. implica aceptar la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras a nivel interno. se entrega pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez forastero. nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el que hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento extranjero. etc. es decir. el “ene­ migo”. 8 CPR). 5. previamente examinados por los tribunales chilenos. pues está prohibida la aplicación retroactiva (ar­ tículo 18 CP y artículo 19 N° 3 inc.2. Lo anterior sirve para determinar el momento en que se puede aplicar.

Dichas reglas se encuentran en los tratados internacionales ratificados por Chile o.2. En el soporte del funcionamiento del sistema de la extradición reside la relación de confianza entre los países. Lo anterior se lleva a cabo con arreglo al exequátur. puesto que. De allí que se ratifique la naturaleza estrictamente política y no jurídica del requerimiento de reciprocidad. La referida relación puede estar establecida por un tratado o instituirse en virtud de la reciprocidad. pero. Condiciones de fondo. Por ello.PRIM ERA ________________________________ PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS --------------------------------- jurisdicción. y pasiva si se la examina desde el punto de vista del Estado al que se requiere la entrega. Se denomina activa si se observa a partir del Estado que solicita la entrega. que es su más significativa fuente. La regulación de este tema está conferido en Chile. Lo usual es que los Estados se encuentren ligados por un tratado de extradición. los cuales son universalmente aceptados (Politoff/Matus/Ramírez): a) E l tipo de relación entre los Estados. en el principio de recipro­ cidad. Se numeran diversos requisitos de fondo de la extradición. En relación con los países suscriptores con Chile del Código de Bustamante. se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: la falta de información de que el solicitante haya dejado con anterioridad del cumplimiento de un fallo dictado por algún Tribunal chileno. Adicionalmente. la pena que el sujeto haya cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debe cumplir en Chile si también resulta condenado. si hay tratado se debe ajustarse a lo que en éste se señala. 5. inclusive si la petición de extradición alude a chilenos. las obligaciones internacionales que ligan a ambos países en la labor común de luchar contra la delincuencia. L a e x t r a d i c i ó n . Por reciprocidad se concibe no simplemente su promesa formal. al CPP (artículos 431 a 454).2. en cuanto a las particularidades formales. a los principios del Derecho internacional. la inexistencia de un tratado no ha imposibili­ tado que Chile acepte la extradición en relación con países que prometen garantías de reciprocidad. no se oponga a la jurisdicción chilena. rigen las normas en él comprendidas (artículos 344 y siguientes). procedimiento por medio del cual la Corte Suprema de Justicia de Chile verifica que se cumplen las reglas conforme a las cuales es válido el reconocimiento u homologación de una sentencia extranjera para su aplicación en el territorio nacional.4. siempre y cuando no contenga disposiciones contrarias al ordenamiento jurídico.4. y la comunidad internacional aspira hoy en día a su 80 LIBROTECNIA® . y en lo que atañe a los atributos de fondo. y. que la sentencia haya sido notificada conforme a derecho y se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado de donde se otorgó. sino. en oposición con otros países. en ausencia de estos. La extradición es el suceso por el que un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo requiere para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta (Politoff/Matus/Ramírez). como determinó la SCS 18/10/1994.1. en Chile no se requiere un tratado de extradición para que ésta sea admisible. que implica que el Estado de origen brinda auxilio judicial al Estado exhortado. 5.

Otra exigencia es su gravedad. habrá que entenderse que se refiere a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior. hoy en día se han renunciado las enunciaciones taxativas y se prefiere una tasación de la gravedad en virtud de la penalidad mínima asignada por la ley. se debe atender a la pena aplicada en concreto. sin considerar los móviles que guiaron al hechor para consumarlos. Un criterio subjetivo toma en consideración la primacía de los móviles o propósitos que llevaron al autor del hecho punible a querer cambiar el régimen de su país. como si el delito se hubiere cometido allí. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concedía. La extradición únicamente es plausible si se trata de delitos graves. según si éste atañe o no a la organización institucional del Estado. si ha de juzgarse a alguien. corresponderá enjuiciar al sujeto en Chile. por su parte.PRIMERA -------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 3 : T E O R IA D E LA LEY P E N A L ------------------------------------------------------------------------------------------ PARTE renuncia. de un crimen o simple delito. es decir. En este lugar también debe juzgarse el asunto en abstracto. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 8 1 . c) L a calidad del delincuente. de un requerimiento de extradición para cumplir una pena que ya ha sido impuesta. salvo que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable. debe efectuarlo su juez natural. en virtud del artículo 345 Código de Bustamante. quedando excluidas las faltas. Empero. en los casos en que la extradición ha sido rechazada con motivo de la nacionalidad. el país requerido no debe inspeccionar el fundamento de eventuales causales eximentes de responsabilidad para hacer desaparecer la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad del autor. entonces. Un criterio objetivo. en virtud de cual. señalado en el artículo 353 del Código de Bustamante que señala que es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legis­ lación del Estado requirente y en la del requerido. El primer requerimiento se refiere al principio de la doble incriminación. lo cual se desprende del artículo 354 del Código de Bustamante que exige que la pena asignada a los hechos imputados. a 541 días o más de privación de libertad. En este último fundamento deberían abarcarse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. o sea. Sin embargo. Ha de tratarse. Lo anterior debe ser conceptuado en abstracto. Esta debe ser de privación de libertad. alude sobre todo al Derecho o interés tutelado. supliéndola por el principio de la mejor justicia. según el Estado que solicita la extradición. es difícil establecer qué hechos serían estrictamente políticos. Otro requerimiento referido a la calidad del hecho consiste en que la extradición no puede aludir a delitos políticos (artículos 355 y 356 del Código de Bustamante). se tiene que considerar la pena mayor asignada al delito. b) L a calidad d el hecho. en cambio. no sea menor de un año de privación de libertad. aquél del lugar donde se cometió el hecho punible. Tenemos que señalar que como las escalas de pena del sistema chileno no contemplan la división superior/inferior a un año de privación de libertad. si se trata. Es factible conceder la extradición de nuestros nacionales. es decir. esto es.

quien resolverá si procede o no la extradición. 5. Asimismo. el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por un delito diferente del señalado la solicitud. En caso afirmativo. Condiciones form ales. las condi­ ciones se establecerán según su finalidad. Si se trata de una extradición pasiva. y en segunda instancia. La entrega queda determinada a la circunstancia de que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón de la cual se concedió (artículo 258 Código de Bustamante).2. ii) En virtud del artículo 360 del Código de Bustamante la amnistía conferida en el Estado requerido posteriormente a la ejecución del hecho. 140 CPP). Si se trata de una extradición para la ejecución de la sentencia. 5.4. una de las salas de esa Corte. ni tampoco puede hacerlo cumplir condenas diferentes de aquellas que se invocaron como fundamento para pedirla (artículo 377 Código de Bustamante). Efectos de la extradición.Finalmente. iv) Un impedimento para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. es preciso que previamente se haya formalizado la investigación seguida en su contra y se cumplan con los requisitos que se exigen para decretar la prisión preventiva (art.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS d) La situación de lapu n ibilidad d el hecho incriminado'. otorgada la extradición.2. Según el sistema del Código de Bustamante (artículo 359). un Ministro de la Corte Suprema. Chile la consentirá o desechará según las dis­ posiciones de los tratados o los principios del Derecho internacional (artículo 449 del CPP).2. corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones para dar cumplimiento a la resolución (artículos 431ss CPP).3. El Ministerio Público o el querellante deberán solicitar al juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones. De la solicitud conoce. se apelará a los plazos del país requirente o requerido en virtud del tratado que sea aplicable. La especialidad expresa que. por los recursos de apelación y nulidad (artículos 440ss CPP). deberían en­ contrarse prescritas en ambos países.ì PARTE ------------------------------------------------------------------. Así. A estos efectos. si el propósito consiste en formalizar la investigación a alguien que se encuentre fuera de Chile. no se puede volver a solicitarla por el mismo ilícito (artículo 381 Código de Bustamante). A partir del enfoque d castigo se exige la presencia de las siguientes exigencias: i) La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. ésta deberá encontrarse firme o ejecutoriada. Si se trata de una extradición activa. la extradición produce el efecto de cosa juzgada. iii) Como manifestación del principio non bis in idem.4. no impide la extradición. tiene que establecerse el país y el lugar en que el sujeto se halla. no es viable la extradición si el autor ya ha cumplido condena en el Estado requerido por el delito que motiva la petición de extradición. 82 LIBROTECNIA ® . Aquí cabe recalcar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. paralelamente. cuyo fallo puede ser impugnado. El mismo efecto produce la sentencia absolutoria y. puesto que una vez denegada. si el sujeto se encuentra sometido a un juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud (artículo 358 Código de Bustamante). en primera instancia.

SEGUNDA PARTE TEORÍA DEL DELITO .

.

uniforme. En este sen­ tido. se presenta como una de las condiciones básicas para asegurar la supervivencia de las modernas organizacio­ nes estatales. Es para estos efectos que se debe llevar a cabo un análisis respecto a “las consecuencias que se derivan cuando dichos elementos se aprecian o están ausentes” (Ferré/Núñez/Ramírez). pues señala las pautas a las que se someten los miembros de la sociedad. d) Permitir la aparición de una jurisprudencia racional y uniforme. la teoría del delito tiene distintas funciones que le son propias y que justifican su aplicación. Dicha represión busca un control social. para ordenar y regular el comportamiento humano externo no solo estableciendo los límites de la libertad. la cual. entendiendo por éste el conjunto de medios. para describir. b) Garantizar los Derechos fundamentales del individuo frente al poder arbi­ trario del Estado. la serie de supuestos que se deberán concurrir para que pueda ser posible la aplicación de una sanción de naturaleza penal o pena. precisamente sociales o con repercusiones de esa índole. como lo señala Velásquez. y es por esta sencilla razón que necesita un grado mayor de sistematización. sino también socializando a sus miembros. el cometido fundamental de la teoría de la conducta punible es el estudio de las características comunes que debe reunir cualquier acción para que MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . por sobre todo. La ju s tific a c ió n y necesidad de u n a TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO El Derecho penal es el elemento de represión más poderosa con el que cuenta el Estado. c) Permitir estructurar racionalmente las causas de exoneración de responsabi­ lidad penal. con base a una serie de criterios de carácter lógico que permitan llevar a cabo una interpretación de coherente. estas son: a) Constituir un elemento que establece seguridad jurídica. Es por este motivo que se crea la teoría del delito. En síntesis.L e c c ió n 4 Generalidades I. ordenada y. de forma ordenada.

razón por la cual para el Derecho penal solo resultarán relevantes aquellas acciones que posean un carácter prohibido. objetivi­ dad e igualdad. encuentra sus bases en el positivismo jurídico y establece que el delito constituye una acción. y propenda por el afianzamiento de la seguridad jurídica (Velásquez). Respecto a la antijuridicidad. Respecto a esta relación psicológica. D is tin to s sistem a s p l a n t e a d o s p o r la d o c t r in a 2. dentro de los cuales es posible distinguir dos esenciales: la relación psicológica del autor con el delito que ejecutó y. 86 LIBROTECNIA ® . y el segundo solo analiza que el resultado no esté amparado por una causal de justificación. En este sentido. Tesis causalistas naturalistas El sistema de Liszt-Beling. es necesario señalar que puede configurarse en alguna de las siguientes formas: a) Conducta dolosa: Esta se presenta cuando el autor del delito conoce la con­ ducta y quiere realizarla (dolo directo) o aceptando las consecuencias de los actos (dolo eventual). en el cual se consagran todos y cada uno de los elementos de carácter subjetivo.1. II. En el caso de la acción y de la antijuridicidad. la imputabilidad. es decir. entre la acción y el resultado siempre debe existir una relación causal. “la base de lo prohibido o injusto era la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales” (Vargas). también debe realizarse un análisis respecto del elemento subjetivo del autor que ejecutó el delito por medio de un juicio de desvalor que recibe el nombre de culpabilidad. la acción consiste en un acontecimiento que se desarrolla en un espacio físico consistente en un movimiento corporal y que lleva a cabo una modificación del mundo exterior perceptible por medio de los sentidos. Sistema de Liszt-Beling. pues el primero se limita a constatar la relación causal entre la acción y el resultado. antijurídica y culpable. Von Liszt estableció como punto inicial el concepto de acción desde una pers­ pectiva naturalísitca. En este sentido. por otro lado. que reúna las notas de racionalidad. la cual posee las características de ser típica. aquellas acciones que producen desvalores de resultado. por lo cual el concepto de antijuridicidad destaca aquellas acciones que resultan estar prohibidas de forma general por el Derecho. considerado como el sistema clásico.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS pueda ser considerada como susceptible de punición por medio de una construcción coherente y armónica del Derecho penal. las cuales recibirán el nombre de acciones antijurídicas. Por otro lado. Sin perjuicio de lo anterior. pero que son permitidas por el ordenamiento en un marco particular por medio de causales de justificación. Dichas categorías se han impuesto de forma mayoritaria dentro de la ciencia jurídico-penal de origen germánico. la gran mayoría de las acciones son realizadas conforme al Derecho. se debe realizar un análisis pe­ nalmente objetivo y externo sobre el hecho que se ha cometido.

su discípulo Ernst Beling señala que resulta necesario incorporar un elemento que debe ir ubicado entre la acción y la antijuridicidad: el tipo. o “la realización de la voluntad” (Mayer). para esta escuela el delito es una acción que se encuentra confor­ mada por dos partes: una parte objetiva. Sin embargo. posteriormente se acepta que es posible advertir que gran parte de los tipos penales MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 87 .2. Por su parte podemos señalar. En este sentido. para poder sancionarlos. y. En contraposición.--------------.- SEGUNDA PARTE b) Conducta imprudente (culpa): Se presenta en aquellos casos en que el autor del delito ejecuta su acto mediando negligencia. consideran que la concepción clásica. al tomar la acción como el simple movimiento corporal. la introducción de una valoración de dicha conducta. el causalismo valo­ rativo reconoce que el hecho tiene juicios de valor cuando se contrasta con el análisis de la antijuridicidad. El tipo para Beling. Adicionalmente. Sobre el concepto de la acción. es la descripción que realiza el legislador de un hecho sin valoración alguna sobre la conducta del sujeto activo. se toma a la acción como “comportamiento voluntario” (R. ya que a su juicio no resulta ser suficiente el hecho de observar la modificación de la realidad. de forma general. entonces hace referencia a elementos externos u objetivos. que se refiere al tipo y a la antijuridicidad propiamente tal. debía ser entendida como una adecuación de carácter objetivo de la conducta al hecho descrito en tipo penal. Por esta razón señala que se debe acudir a un nuevo concepto de carácter valorativo que dice relación con la acción esperada por parte del sujeto que comete el delito omisivo. una dimensión subjetiva del delito. Von Hippel). pues solo se estudiaba una descripción objetiva del comportamiento que produjera el resultado. que la imputabilidad constituye aquella capacidad que debe poseer el sujeto que comete el delito para que se pueda entablar la ya mencionada relación psicológica. la teoría anteriormente planteada no contemplaba ningún tipo de juicio de valor. Sin perjuicio de lo señalado por Von Liszt. En cuanto al concepto de la tipicidad. G E N E R A L ID A D E S ---------------------------------------------------------------------------------. Por ello el cau­ salismo valorativo señala que en los casos de los delitos omisivos es necesario. Quienes no poseen dicha capacidad son considerados como sujetos inimputables.■-------------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 4 . con la tipicidad y la culpabilidad. 2. por otra parte. El causalismo valorativo (neokantismo) Si bien esta escuela conserva la estructura propia del delito planteada con ante­ rioridad por Von Liszt y Beling. En síntesis. el causalismo valorativo realiza importantes cambios al interior del concepto de la teoría del delito al seguir una orientación metodológica subjetivista que indicaba que el conocimiento estaba determinado por las categorías ap riori de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento) (Velásquez). se refiere a la culpabilidad que le cabe al sujeto que cometió el injusto penalmente relevante. deja de lado las conductas omisivas.

entendida en su sentido material como dañosidad social (Zimmerl). como se verá a continuación. y no por los anima­ les. Lo anterior trajo como consecuencia que la antijuridi­ cidad se convierte en un elemento predominante para el análisis del injusto. por lo que el delito solo podrá ser cometido por ellos. En cuanto a la relación con la culpabilidad. Por otro lado. sino que más bien como un delito de naturaleza culposa. se agrega un criterio de carácter valorativo. el concepto de acción consistiría en el ejercicio de una actividad de carácter final (acción final). colocando como punto central los objetivos de la acción establecidos por el sujeto y no tanto la causalidad. Lo anterior constituye un traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa de la culpabilidad a la tipicidad y la antijuridicidad. centrándose en el concepto de acción final y no exigibilidad de otra conducta. 2. Finalismo Realiza un análisis del delito construido sobre la base de estructuras lógico-ontológicas (válidas en todo tiempo y lugar). la finalidad. la antijuridicidad. el cual resultaba medible según la gravedad del bien jurídico lesionado. es lo que diferencia la acción humana del resto de procesos naturales (no la causalidad). naciendo de esta manera el concepto de la reprochabilidad. Dentro de este contexto. una serie de elementos de carácter subjetivo y no solo objetivos como lo planteaban las teorías 88 LIBROTECNIA® . la cual se realiza sobre el bien jurídico penal. Lo anterior significa que la antijuridicidad deja de ser concebida desde el punto de vista meramente formal como una oposición a la norma jurídica. como ser racional. los objetivos que se traza el individuo al actuar. se plantea la relevancia jurídica que posee el error de prohibición. por ende. conforma el injusto penal. nos encontramos con el surgimiento de la interpretación teleológica. mientras que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y. puede intervenir en los procesos causales a partir de los fines que se establezca. En este sentido. Lo anterior se explica porque esta escuela establece que la acción se trata de una conducta propia del ser humano. Así. la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano (Velásquez).SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE establecen algunos elementos de carácter subjetivos. añadiendo la exigibidad de la conducta conforme a derecho como elemento de la culpabilidad. criterio que se mantiene hoy en día. razón por la cual en dichos casos corresponde sancionar dicha conducta no como un delito doloso. Por último. y el hombre. de forma necesaria. Este elemento posee la característica fundamental de excluir al dolo del actuar del sujeto que sufre el error. el tipo que indique el delito deberá establecer.3. Así. en este sentido. la culpabilidad constituye un concepto de carácter normativo consistente un juicio de reproche que se formula en contra de quien pudiendo haber actuado de una determinada manera (conforme a la ley) ha decidido obrar de una forma diversa afectado al orden social. junto con el tipo. como lo es el ánimo de lucro que debe concurrir en los casos de los delitos de hurto. sino que de la finalidad de los tipos penales se debe deducir de ésta.

la conducta resulta ser antijurídica cuando contradice el imperativo que contiene la norma independientemente del resultado. Esto se debe fundamentalmente a que se lleva a cabo un juicio único de valor sobre hecho cometido por el sujeto que se ubica bajo el rubro de injusto. b) Conciencia de antijuridicidad: El conocimiento que debe poseer el sujeto de que el hecho que está ejecutando se encuentra prohibido por el Derecho. el resultado y los elementos normativos y descriptivos.4. el nexo causal. 2. El punto de partida es el concepto de acción entendido como manifestación de la personalidad que comprende todas las conductas dolosas e imprudentes. que implica que para determinar si una conducta es delictiva solo debe constatarse el injusto y la culpabilidad. Entonces. el cual debe dirigirse a la realización de los elementos objetivos del tipo. la conciencia de la ilicitud. como lo señala Welzel. se realiza un análisis del desvalor de la conducta que materializa lo prohibido o injusto de tal forma que al analizar las causales de justificación se debe constatar la presencia de elementos subje­ tivos. Cabe destacar que la importancia de esta diferenciación radica en que. la finalidad deja de estar en la culpabilidad (Vargas).--------------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 4 . resulta ser suficiente aquel conocimiento de carácter potencial sobre la prohibición del ejercicio de una determinada acción. Ahora bien. es decir. mientras que el tipo subjetivo son el dolo y la culpa que son trasladados desde la culpabilidad. situando al dolo natural dentro del tipo subjetivo del delito (el tipo objetivo corresponde a la manifestación ex­ terna de la acción). es decir. desarrollado en función de los fines de la pena e introduciendo dos com­ ponentes complementarios como son la imputación objetiva y la responsabilidad. La diferenciación de carácter histórico existente entre la tipicidad y la antijuri­ dicidad pierde parte de su relevancia. El tipo objetivo está constituido por la acción típica. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 89 . Planteamiento teleológico de Roxin Respecto a la teoría del delito. Entonces tipo y antijuridicidad están dentro del injusto. La escuela finalista realiza una distinción entre ambos. al añadirle un elemento subjetivo a la tipicidad y a la antijuridicidad. concepto que “resultará ser distinto al del conocimiento actual que se exige para el dolo” (Ferré/Núñez/Ramírez). Respecto la culpabilidad. lo cual conduce a un sistema bipartito del delito. pues es “todo lo que puede atribuirse a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción”. mientras la conciencia de antijuridicidad se mantiene al interior de la culpabilidad. El funcionalismo moderado. se establecen dos tipos de conocimiento de la acción: a) El dolo natural: Este consiste en la conciencia que debe poseer el sujeto respecto de lo que está haciendo. Roxin le otorga orientación de carácter políticocriminal. G E N E R A L I D A D E S --------------------------------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE anteriores. Lo anterior se debe a que la ley busca regular conductas que de una u otra forma van unidas con la inten­ ción del sujeto activo y el dolo será la finalidad del sujeto.

En otras palabras. que lo fundamenta en las siguientes premisas: a) La sociedad no está compuesta por sujetos. además de la culpabilidad. Así. V). Ello surge a raíz de que esta cate­ goría busca determinar si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. la necesidad preventiva de pena (general y especial). sino por comunicaciones entre sujetos. 90 LIBROTECNJA® . las cuales deben estar ausentes para que se pueda hablar de delito. se desarrolla de forma amplia de la teoría de imputación objetiva (véase Segunda Parte. sino también (y eso coherente con el enfoque político-criminal de la teoría) los fines de la pena que se deducen de la ley. sino asegurar las expectativas de conductas y asegurar los valores ético-sociales. el dolo debe comprender el conocimiento de los diversos presupuestos fácticos de las causas de justificación. Por otra parte. b) Las normas jurídicas no tienen por misión dirigir conductas. b) si ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto es constitutiva de ten­ tativa o de hecho consumado). que incluye.5. Lección 6. Así. Por otra parte. por ello se toma como un elemento negativo del tipo. con base en consideraciones político-criminales) (Velásquez). se restringe el uso del Derecho penal a lo indispensable social­ mente. Modelo funcionalista radical o sistemático Este modelo es creado por Jakobs. pues además de analizar el estado anímico del autor. la antijuridicidad se limita constatar en la acción típica concreta la presencia o no de causales de justificación. Por su parte. y. se estudia si es necesario sancionarlo penalmente según las directrices político-criminales del modelo de Estado. 2. constituye el elemento positivo del injusto. pues a través de ésta se constata la realización o no realización de la conducta man­ dada o prohibida (tipo). la culpabilidad debe ser entendida como parte de un concepto aún más amplio llamado responsabilidad. la antijuridicidad lo excluye. Finalmente. c) si el resultado queda cobijado dentro del ámbito de protección de la norma (interpretación de los tipos penales discutidos. cambiando el paradigma de la relación de causalidad para unir la tipicidad con la acción. mientras el tipo fundamenta el injusto. para lo cual se debe tener en cuenta no sólo la posibilidad de reprochar el comportamiento del sujeto según su estado mental y anímico. concibe la imputación objetiva como un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones jurídicas en virtud de las cuales se puede atribuir un resultado al agente cuando se genera la producción de un peligro o riesgo no permitido que se establece dentro del ámbito de protección de la norma.SEGUNDA _------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Ahora bien en cuando ala tipicidad. Lo anterior implica hacer un examen de la conducta en tres niveles: a) si la conducta ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico (carácter disvalioso del comportamiento realizado por el agente). razón por la cual el error sobre éstos constituiría un error de tipo.

como la relación de causalidad. las cuales también fueron consideradas MANUAL DE DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL 9 1 . Según los criterios planteados por Jakobs el delito constituye una expresión que deja constancia de la inexistencia. Del mismo modo debemos señalar que Jakobs señala que la culpabilidad adquiere relevancia al interior de la prevención de carácter genera positiva. desvalor y falta de vigencia de la norma penal. pues su teoría se ocupa es la oposición de la norma. E l co n cep to de d elito en la le g is la c ió n c h ile n a : C o m e n tario a l a r tíc u lo 1 ° CP 3. los cuales pueden darse de dos formas distintas: a) La competencia por organización: Esta competencia consiste en la constitución o creación de riesgos por parte de cualquier sujeto que forme parte de la sociedad. b) La competencia institucional: Se trata de todos aquellos riesgos que surjan a partir de instituciones que poseen un valor básico y fundamental para la correcta estructura y armonía de la sociedad. lo cual es desarrollado por Jakobs a partir de una idea preventiva general positiva del Derecho penal.1. donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. En cuanto a la antijuridicidad. Historia de la norma El artículo 1° de nuestro CP se inspiró en el artículo I o del CP español. Vargas sostiene que las tesis funcionales se basan en el cumplimiento de la norma y su infracción explica la pena que viene a confirmar su vigencia. En este sentido. Dentro de este contexto la conducta que interesa al Derecho penal no será aquella que sea susceptible de producir procesos causales nocivos.------------------. sino más bien el análisis del deber de cuidado del sujeto. constituyendo “la categoría sistemática que concentra todos los elementos que permiten que una con­ ducta lesione la vigencia de la norma” (Ferré/Núñez/Ramírez). De esta forma surge la teoría del tipo unitaria. nor­ ma que sufrió dos grandes modificaciones. G E N E R A L I D A D E S ---------------------------------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE c) Los elementos naturales del delito. no resulta ser tanto la lesión de bienes jurídicos. III. sino que será aquella capaz de provocar una contradicción con la norma y desautorizar su poder y vigencia. como a los delitos de carácter omisivo porque ambos consisten en realizar una conducta prohibida.--------------------------------------t = t — ------------------------------- L E C C I Ó N 4 . deben ser reemplazados por criterios puramente normativos. Respecto la tipicidad. la cual trata de forma conjunta tanto a los delitos de carácter activo. la imputación objetiva se encontrará fundamentada nor­ mativamente sobre la base de distintos ámbitos de competencia. por ello el Derecho penal y en particular la pena poseerán la misión de mantener y resguardar el orden social por medio de la confirmación de la vigencia de la norma violada.

el cual implica que sólo se castiga el número de delitos que la ley dispone. RivacoBa. se debería entender incluida dentro del concepto de acción u omisión. en particular la planteada por Ortiz Muñoz. con el dolo. ya que el primer artículo solo se refiere al elemento objetivo común. Bustos/Soto. De esta forma mientras el artículo 1° establece qué se entiende por delito en sí. en especial Bunster. por lo que el artículo I o tan solo se refiere a los delitos dolosos. la cual es un elemento común para todo delito. ya que en virtud de los alcances limitados plantados por este autor. que consistió en excluir la definición referente a las faltas que en este se hacía. La mayoría de la doctrina ha establecido que la voluntariedad del sujeto a la que se hace referencia en el artículo 1 se identifica. pero que era necesario incluirlos para evitar. 92 LIBROTECNIA ® . o si este también abarca a los delitos culposos o cuasidelitos tratados en el posterior artículo 2°. han establecido que es necesario. quienes hicieron presente que el concepto planteado por Or­ tiz Muñoz da como resultado una exigencia superflua de la voluntariedad. A su vez. Por otra parte la opinión disidente. realizar un tratamiento separado y paralelo entre los delitos y cuasidelitos. dejando de lado por lo tanto la opción de que este artículo abarque a su vez a los delitos culposos o cuasidelitos. Politoff y Rodríguez Devesa. Su primera modificación fue un cambio más bien formal. entre otras razones. dentro de la cual se destaca la hecha por Bunster. Contra este punto de vista se hicieron valer diversas críticas. el artículo 2° establece los distintos tipos de delitos existentes (culposo y doloso). al menos en cierta medida. en donde la Comisión Redactora del CP estableció que los cuasidelitos no estaría tratados en el artículo 1°. constituyendo de esta manera una clara y marcada diferencia entre el Código chileno y el Código español. Su segunda modificación fue el cambio de la voz “hechos” por la voz de “delito”. las cuales hubiesen quedado afuera del concepto de hecho punible de haberse conservado tan solo la voz de “hechos”. es decir. haciendo la distinción entre el dolo o malicia y la culpa. quienes consideran que la voluntariedad es sinónimo de libertad e inteli­ gencia. la afectación del régimen de numerus clausus. y el segundo al elemento subjetivo. Para ello la doctrina se ha basado en la historia de la norma. 3. Objeto del artículo 1° CP La discusión se centra en determinar si el artículo 1° del CP solo hace referen­ cia a los delitos dolosos. establece que el concepto de delito establecido dentro de la Ley chilena se desprende en realidad del análisis conjunto de los artículos I o y 2 o del CP.ì SEGUNDA i-------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE dentro de nuestro CP. es equivalente a una culpabilidad en el sentido restringido. en virtud a lo señalado en los artículos 1° a 4o del CP. encontramos la planteada por Bustos y Soto.2. Esta última fue realizada a solicitud del comisionado Gandarillas. ya que la entendía necesaria para comprender dentro de los delitos tanto a las acciones como a las omisiones. Dentro de las mismas teorías disidentes.

de tal forma que se res­ pete el principio nullapoena sine lege. b) La acción u omisión debe estar adecuada a un tipo penal. formalmente. Sin embargo. entendiendo por tal como toda conducta humana que el ordenamiento jurídico castiga con una pena. d) Debe existir culpabilidad por parte del autor. A partir de esta definición se abordan diversos temas como lo son la tipicidad objetiva dentro de los delitos de acción. a la definición formal debe una doble valoración negativa: desvalor sobre el hecho o injusto que abarca el desvalor de la acción (transgresión de valores ético sociales) y el desvalor de resultado (lesionar o poner en riesgo un bien jurídico). contraria al ordenamiento jurídico. y desvalor sobre el autor o culpabilidad que se refiere a un juicio de reproche. G E N E R A L ID A D E S ----------------------------------------------------------------------------------. en la forma o modo establecidos en la misma ley. en virtud de las cuales se lleva a cabo una acción típica justificada. es decir.3. En este sentido. El tipo no debe confundirse con la tipicidad.------------------------------------------------------------~ ---------------------------------- L E C C IÓ N 4 .4. Estructura del delito a) El delito debe ser conducta que se concreta en una acción u omisión prove­ niente. Este requisito se deduce de la voz del artículo I o que señala que la conducta debe ser “penada por ley” y de la norma constitucional del art 19 N° 3. Velásquez asegura que el concepto de delito debe estudiarse desde el ángulo del derecho positivo. la tipicidad se refiere a la adecuación o subsunción de la conducta concreta dentro del tipo. no deben descartarse los conceptos materiales de delito ya que la génesis de la nocividad social de ciertos comportamientos que son la base de las prohibiciones y de los mandatos penales posee un sustrato material. Dentro de este punto toman vital importancia las causales de justificación. debe afectar a alguno de los bienes jurídico-penales protegidos por la ley. inciso 9°. ya que debe poder realizarse un juicio de reproche en contra del autor del delito por parte de la sociedad que sufre MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 9 3 . 3. esto es. omisión y de resultado y las cuestiones relativas al nexo causal y a la imputa­ ción objetiva del resultado. estando tipificada en la ley. antijurídica y culpable. Concepto de delito Por ser insuficiente la definición contenida dentro del artículo 1° del CP se hace remisión a una definición doctrinal que entiende que el delito es aquella conducta (ya sea acción u omisión) típica. por lo tanto no constituye delito aquella conducta que. por regla general. se encuentra autorizada por una norma permisiva del mismo ordenamiento jurídico. del ser humano. c) La conducta típica debe ser antijurídica. es decir. que establece que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”.--------------- SEGUNDA PA RTE 3. pues mientras el primero se refiere a la descripción abstracta que el legislador realiza en la norma penal del comportamiento delictivo.

Así. Una parte importante de nuestra doctrina. ya que al injusto (tipo y antijuridicidad) corresponde la dañosidad social y la lesión de bienes jurídicos únicamente. simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 2 1 ”. atendida su gravedad. la conciencia de ilicitud y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. ROL 1405-2008). En este caso la mayoría de la 94 LIBROTECNIAs . podemos establecer que todos aquellos elementos que alteren la pena. JURISPRUDENCIA: El fundamento en la ley penal para la comisión del ilícito requiere la exigencia de tipicidad y de antijuridicidad. ya sea aumentándola o disminuyéndola. Esta exigencia se deriva de la voz “voluntarias” que emplea el mismo artículo I o del CP. mientras que el tipo posee una vertiente subjetiva al exigir cualidades anímicas para que se configure el delito. ya que de ser así se producirían un sinnúmero de contradicciones dogmáticas. las tesis finalistas y posfinalistas se inclinan a considerar que hacen parte de la tipo penal debido a que la culpabilidad únicamente se refiere a la imputabilidad. 07/08/2008. Por una parte. Pena que determina la clasificación del delito Ha surgido la duda de si la clasificación del delito se encuentra determinada por la pena que impone la ley en abstracto o por la pena impuesta en el caso con­ creto. IV. Es en este contexto donde debe plantearse la cuestión sobre qué hacer en el caso de que un mismo tipo penal establezca distintas penas. no podrán afectar el núcleo del tipo penal. C l a s if ic a c ió n d e lo s d elito s El artículo 3° del CP señala que “Los delitos. pues la pena impuesta en cada caso concreto está afectada por las normas de determinación de la pena. desvirtuando de esta manera el verdadero tenor punitivo y el verdadero desvalor que el legislador le ha impreso a la conducta sancionada por la norma. Por otra parte. por lo que se debe considerar que la clasificación de los delitos estará determinada por la pena que impone la ley en abstracto. las teorías clásicas y neoclásicas del delito las encuadran dentro de la culpabilidad. habiendo podido hacerlo de un modo diferente y conforme a derecho (CS. Politoff y Etcheberry.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE o que le afecta su actuar injusto. e) Ahora bien. dentro de los cuales destacan Cury.1. se dividen en crímenes. Esta clasificación de los delitos otorgada por nuestro CP conlleva una serie de consecuencias dentro de las cuales podemos encontrar las siguientes: 4. se discute la ubicación del dolo y la culpa dentro de la estructura del delito. en conjunto con el requisito de que el hecho delictivo sea resultado de una determinación anímica del sujeto actuante. se inclinan por la primera opción.

se establece que la cuantía de la multa en los crímenes no puede exceder de 30 UTM . y en el caso de que ninguna de las penas diga relación con la privación de libertad. las cuales pertenezcan a distintas categorías en virtud del artículo 21 del CP que establece la clasificación de las penas y sus clases. quien establece que. la conducta no correspondería a un simple delito. En este sentido. por lo que la clasificación del delito dependerá del monto de la multa en el caso concreto. sino que más bien se tratará de crimen. se sostiene que la categoría a la cual pertenece el delito se debe determinar según la regla establecida en el inciso 6 del artículo 25 del CP. si una determinada ley sanciona como simple delito a una conducta determinada. Así. consideramos que resulta ser difícil­ mente aceptable. la solución al problema se encuentra establecido en la regla consagrada en el inciso 6 del artículo 94 del CP. Si bien esta regla parece ser una solución lógica y racional a esta problemática. la privación de libertad (presidio menor en su grado máximo). de tal forma que el tipo de delito se determinará primero según la pena privativa de libertad. Del mismo modo surge la pregunta de qué hacer en aquellos casos en que el delito posea una pena compuesta. En base a esta problemática. después de una análisis más detallado y pausado. delitos que merecen un mayor análisis. la cual es la única regla relevante para la aplicación del artículo 3°. imponiéndole a su vez una pena de multa que excede el límite de 20 U TM . En este orden MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 9 5 . Este autor sostiene dicha postura en consideración de que las multas no se encuentran integradas dentro de la escala general que establece el artículo 21 del CP. y en las faltas de 4 UTM . Por otro lado nos encontramos con aquellos delitos que tienen asignada única­ mente una pena de multa. ya que en virtud de la escala establecida por el artículo 21 del CP. el cual establece una serie de límites que se deben aplicar a la pena de multa dependiendo de la categoría de delito ante el cual nos encontremos. según la pena más grave. En este caso. en los simples delitos de 20 UTM . si consideramos el problema antes expuesto y lo analizamos de forma más detallada. ya que en este contexto no puede tener una real aplicación la norma establecida dentro del artículo 3° CP. nos suscribimos a lo señalado por Cury.SEGUNDA ------------------------------------------------------------------------------ L E C C IÓ N 4 . Hay que recordar que la conducta se encuentra sancionada como un simple delito por parte de la pena más grave de las dos. resulta ilógico considerar que dicha conducta deba ser sancionada como un crimen ante la eventualidad de que la pena de multa supere el límite establecido por el artículo 25 de 20 U TM para los casos de simples delitos. en este caso. lo que ocasiona más de un problema en la práctica al momento de determinar la clasificación del delito. ya que aquellos casos en que una misma conducta conlleva dentro de sus sanciones tanto una multa como una pena de presidio menor en su grado máximo. la multa aparece como una pena común para los crímenes. podremos llegar a la conclusión de que las multas no son determinantes para la fijación de la clasificación de los delitos. simples delitos y faltas.G E N E R A L ID A D E S -------------------------------------------------------------------------------- PARTE doctrina está de acuerdo en que la determinación del tipo de delito se hará con base a la pena más grave. como lo establece la ley. por ejemplo. Conforme a lo anterior.

además.SEGUNDA -------------------------------------------------PARTE GUSTAVOBALMACEDA H OYOS------------------------------------- de ideas. Por otra parte. Es por esto que podemos establecer que la norma en estudio posee más bien una naturaleza programática de orientación para el mismo legislador. En razón de este análisis queda claro entonces que la norma establecida en el inciso 6 del artículo 25 no establece que una multa de cierta cuantía determine la clasifica­ ción de la conducta como un crimen. la clasificación del delito debería estar determinada en primer lugar por el carácter que le asigna la propia ley al delito determinado. simple delito o falta. En este sentido Garrido establece que. es el juez el que debe determinar el monto de ésta basándose en la pena primaria. A lo anterior cabe señalar que cuando un castigo corporal se acompaña de una pena de multa. que deberá seguir al momento de determinar una pena de multa. atendida a su gravedad. la clasificación del delito deberá estar determinada con base a las otras penas distintas de la multa. Consecuencias procedimentales Dentro de la serie de consecuencias de carácter procesal que la clasificación de los delitos nos puede ofrecer. tratándose de delitos que tienen como sanción una pena de multa conjuntamente con algún otro tipo de pena. lo cual sugiere. podría llegar a tener una multa teniendo en consideración la clasificación de cada delito. las habría in­ corporado dentro de dicha escala y no las habría considerado como una pena común de todas las categorías de delitos. de haberlo querido. sino que sólo establece la cuantía máxima a la que. se contem­ plen multas de cuantía superior. 96 LIBROTECNIA ® . posición que se puede fundamentar por el mismo artículo 25 inciso 6 que señala posteriormente que los límites rigen sin perjuicio de que en determinadas infracciones. podemos decir que el carácter o la clasificación del delito en crimen. De este modo. que las escalas establecidas en el mencionado artículo se determinaran con independencia de la pena de multa. en cuanto a su determinación. y en el caso que no sea posible se deberá buscar apoyo en las disposiciones que manifiesten la valoración que la ley determinada hace del delito. en un principio. simple delito o falta. 4.2. podemos concluir que la intención del legislador nunca fue incorporar las multas dentro de la norma del artículo 21 ya que. En cambio en los casos de que el delito solo posea una pena de multa. no dependerá. quienes conocen de las faltas son los jueces de garantía (artículo 14 C O T). de la cuantía que posea la pena de multa con la cual se sancione un determinado delito. encontramos que estas se pueden clasificar de las siguientes formas: a) En cuanto a su competencia: En virtud de esta consecuencia se establece que quienes conocen y juzgan las causas por simples delitos o crímenes son los Tribunales de juicio oral en lo penal salvo los simples delitos cuyo conocimiento sea de los jueces de garantía (artículo 18 COT).

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado. la cual establece la cláusula general del delito culposo. Por el momento debemos señalar que el artículo 4° al establecer “La división de los delitos es aplicable a los cuaside­ litos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código” se realiza una remisión al artículo 3°. con excepción del delito previsto y sancionado en el artículo 224 N° 1 del CP. en la práctica no existe el cuasidelito de falta ya que remitiéndonos a la norma del artículo 490 del CP. 4. simples delitos y crímenes. dentista o matrona que incurre en un descuido culpable en el desempeño de su profesión sin causar daño a las personas. cuasidelito de simple delito y cuasidelito de crimen. Por otra parte hay que recordar que. será penado. sin antes referir­ nos a otro efecto relevante que posee este artículo. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 9 7 . el cual consiste en el hecho de ser el primer precepto dentro de nuestro CP en consagrar el sistema de numerus clausus en los cuasidelitos. Clasificación de los cuasidelitos Para comenzar. que señala que los delitos se clasifican en faltas. pues se establece expresamente: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que. es menester señalar que los cuasidelitos son los delitos cometidos con culpa por una actitud negligente del agente. existe un sector de la doctrina a la que nos adherimos que lo consideran tan solo como un simple delito con una mera pena equivalente a su naturaleza. la mayoría de los cuasidelitos son simples delitos. Sin embargo. si mediara malicia. sistema que se expresa al establecer que los cuasidelitos “se penan en los casos especiales que determina este Código”. no podemos poner término al presente comentario. farmacéutico. Por último. ya que se centran en la pena privativa de libertad y no en el efecto de la inhabilitación que dicho delito trae aparejada. La mayoría de la doctrina lo entiende como un simple delito al que se le ha asignado una pena de crimen. constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. por lo tanto.. que establece la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. Sin embargo.-------------------------------------------------------------------------------------------------------L E C C I Ó N 4 . En cambio. podemos percatarnos de que dentro de nuestro ordenamiento jurídico no se acepta la existencia de una figura de falta culposa.3.. ”. G E N E R A L ID A D E S --------------------------------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE b) En cuanto al procedimiento: En virtud de esta consecuencia se establece que los crímenes y simples delitos se llevarán procedimiento ordinario. los cuasidelitos se pueden clasificar de tres formas: cuasidelito de falta. las faltas se rigen por un procedimiento simplificado (artículo 388 CPP) sin perjuicio del procedimiento que se pueda llevar a cabo en el juzgado de policía local. dentro de las cuales podemos mencionar al artículo 494 N° 10 que se refiere a las multas al médico cirujano. nos encontramos con ciertas excepciones a esta regla general. producto de la pena que le son aplicables.

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pues se equiparan cuando hay una infracción de la norma al examinar la antijuridicidad de la conducta (Vargas). y se deja de lado a la persona que ejecuta el mismo. Consideraciones previas Como podemos ver a través de la lectura del artículo I o del CP. le impone (pena). también constituyen un modo de ejecución del delito.393 [véase Segunda Parte.L e c c ió n 5 Teoría de la conducta I. por regla general. Lo anterior es el elemento común entre la acción y la omisión. por regla general. realizando como consecuencia de ello una intervención o modificación del mundo exterior socialmente relevante. la cual puede ser tanto una acción como una omisión.1. y no busca sancionar a una persona por una determinada condición o situación. en un Derecho penal de actos y no de autor (excepcionalmente es de autor en el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas) lo que quiere decir que lo que se busca castigar son los actos que causan efectos contrarios a derecho. La acción 1. representada por el Estado. el sistema jurídico penal consiste. nuestro legislador ha exigido que aquellas conductas que se han de considerar delitos deben. nacer de una conducta humana. En otras palabras. podemos ver que dentro de nuestro sistema penal actual cobra relevancia el concepto de la acción. entonces ambos conceptos por ser conductas de naturaleza humana. en relación con el artículo 1 de la Ley 20. V]). entendemos a la acción como toda conducta humana que busca exteriorizar la voluntad del sujeto que la ejecuta. Del mismo modo. razón por la cual dicha acción constituirá un injusto. En este sentido. lo cual trae como consecuencia un castigo que la sociedad. poniendo énfasis en las conductas por medio de las cuales se ejecuta el delito. por ende. Lo que en este punto es debe recalcar es que las acciones que le interesan al Derecho penal son las conductas humanas o propias del hombre a través de las cuales se daña o pone en peligro a un bien jurídico que la sociedad considera relevante. Por ello es necesario que la conducta materializada en una acción u omisión se externalice y sea de carácter voluntario. excepcionalmente son capaces de acción las personas jurídicas (artículo 58 CPP. Lección 5. Sin embargo se diferen- MANUAL D E DERECHO PENAL ■ PARTE GENERAL 9 9 .

debemos señalar que hoy en día el concepto o criterio causalista de la acción se encuentra prácticamente desechado. como lo es el caso por ejemplo de quien actúa coaccionado por una fuerza externa a él que posee la característica de ser irresistible. la acción deberá encontrarse acompañado de un elemento voli­ tivo. debemos señalar que actualmente han cobrado fuerzas que pre­ tenden realizar una absorción de la acción por el tipo. Para terminar. lo cual va en contra del concepto que en la actualidad se acepta de acción. Esta concepción se encuentra defendida por una serie de autores dentro de los cuales podemos encontrar a Von Liszt. por lo que se deberá considerar a la acción como un acontecimiento o fenómeno más al interior de la naturaleza del mundo. En este sentido. En virtud de lo señalado por este criterio. Para finalizar. debemos señalar que la acción nunca perderá su importancia ya que siempre deberá existir una conducta que de origen a la aplicación del tipo. deja afuera del concepto de acción a la finalidad con la que actuó el sujeto. sin que sea necesario que posea o tenga algún tipo de resultado. 1. C o n c e p c i ó n c a u s a l . no lo hace. lo que significa abandonar a la acción como elemento esencial del delito. en los delitos de mera actividad la acción constituirá un movimiento corporal por parte del sujeto. de tal forma que el resultado pueda resultar ser imputable a la acción determinada. ya que. que no bastará tan solo con la constatación de la existencia de una acción. Cuello y Novoa.2. En este último caso cabe señalar. debiendo y pudiendo actuar.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE cian en que una constituye una conducta por medio de la cual el sujeto ejecuta algo que se le está prohibido hacer (acción). sino que también será necesario que exista un vínculo causal entre dicha acción y dicho resultado. como mencionábamos anteriormente. Sin embargo. y un resultado.2. Las diversas concepciones de acción 1. mientras que la otra se constituye en aquellos casos en que el sujeto no hace algo que la ley le manda hacer (omisión). de carácter voluntaria. el cual debe incluirse al interior de la ley que establece y sanciona el delito. entre otros. y en su lugar erigir en tal calidad a la tipicidad. 100 LIBROTECNIA ® . el movimiento ejecutado por el sujeto deberá encontrarse acompañado por un determinado resultado. sino que más bien constituye una circunstancia en la cual el sujeto. actúa de manera contraria al ordenamiento. Kaufmann establece que la omisión no constituye meramente una acción. mientras que en la acción estamos ante el caso en que el sujeto pudiendo actuar conforme a derecho. Estos autores establecen que la acción debe ser determinada a partir de un análisis basado en los criterios de carácter naturalista. Por esta razón esta concepción considera que la acción constituye un movi­ miento corporal del ser humano que genera un procedimiento causal ocasionando una modificación en el mundo exterior del sujeto que consiste en el resultado.1. lo cual lo diferenciará de aquel movimiento que se realiza de forma involuntaria por parte del sujeto que ejecuta el delito. en cambio en el caso de los delitos de re­ sultado.

pues es la finalidad la que determina la dirección de la acción o la conducta. entonces. en un sentido más claro podemos establecer que “el accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelación” (Garrido).L E C C I Ó N 5 . producto de sus postulados. la capacidad de prever las consecuencias que sus acciones provocarán. Por estas razones. El criterio finalista establece que la acción no constituye una causa sino que ésta posee una característica finalista. Por ello. la ley describe una acción con elementos subjetivos de tal forma que el dolo se incluye dentro del tipo penal. resulta imposible explicar de forma satisfactoria lo que ocurre en el caso de los delitos culposos. 1. analizado con anterioridad. Sin embargo. dentro del margen de lo posible. ya que este “no predetermina efectos. no contempla una clara postura que permita explicar los delitos de carácter omisivos. no se podría ubicar el concepto de la finalidad o intención final en la cul­ pabilidad. por lo que todo actuar humano se verá motivado por una finalidad determinada. En este sentido. La primera crítica es que. la conducta humana dirigida de forma consistente en función de un fin” (Garrido). es un criterio que no esté exento de críticas. como lo señalaban los causalistas. lo cual quiere decir que la acción no es ejecutada por un mero capricho o azar. Los finalistas establecen este criterio basándose en el hecho de que el ser huma­ no posee. que los finalistas establecen que la voluntad o finalidad de obtener un determinado resultado constituye una parte integrante del concepto de acción. delitos en los cuales no existe una fina­ lidad por parte del sujeto que comete el delito sino que existe una falta de cuidado. N o c i ó n f i n a l i s t a d e l a a c c i ó n . entonces la finalidad pasa a ser la parte principal la acción. sino que más bien el ser humano actúa para alcanzar algún fin u objetivo. al fuero interno del sujeto. Este criterio nace con el fin de solu­ cionar los problemas que poseía el criterio casualista. así como también las formas y medios de comisión del delito. Se concluye. la cual será el elemento que le dará el carácter al com­ portamiento. Del mismo modo bajo su criterio la acción poseerá una doble naturaleza: a) Naturaleza subjetiva: Se refiere al mundo subjetivo del agente que realiza la acción. T E O R I A D E L A C O N D U C T A --------------------------------------------------------------------. Así.----------------------------------------------------------------------------------------. ya que es en la mente de éste en donde se lleva a cabo la representación del deseo de seguir una determinada finalidad.-------------------- SEGUNDA PARTE que se orienta a entenderla como una conducta humana que se dirige a obtener un determinado fin u objetivo específico.2. modos y formas antes representadas en el fuero interno del sujeto. o también como. Welzel procede a definir la acción como “el ejercicio de la actividad final. primando el aspecto subjetivo pero sin desconocer la importancia del desvalor del resultado (Vargas).2. esta escuela deja de lado el criterio que considera que la causalidad constituye el concepto que le da dicho carácter a al comportamiento. es decir. sino que meramente los provoca” (Garrido). Al respecto Welzel responde señalando que en los delitos de carácter culposo efectiva­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 0 1 . b) Naturaleza objetiva: Esta naturaleza dice relación con la ejecución fáctica de las finalidades. Adicionalmente.

Finalmente. no hace uso de tal posibilidad. se necesita también la infracción de una norma de cuidado en el caso de los delitos imprudentes y un deber de actuar para los delitos de omisión. puesto que resultan insuficientes para comprender la naturaleza de la acción y. a saber. Respecto a estos casos Welzel señala que nos encontraríamos ante una situación en la cual “el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final. dentro de los cuales no existe. de forma fáctica. una intención por parte del sujeto que comete el delito de eludir el cumplimiento de la obligación o encargo que le ha encomendado ejecutar la ley. quienes señalan que al derecho no le interesa lo planteado por los criterios de carácter naturalista ni ontológicos. es decir. respecto de la dirección final en los delitos dolosos que se postula a partir de los criterios finalistas. por tanto. Este criterio referente a la noción de la acción es seguido por una serie de autores. en particular en los delitos llamados “de olvido” o de omisión culposa. se establece que al Derecho penal le interesa toda aquella acción cuyo resultado posea un efecto o transcendencia al interior de la sociedad. acciones cuyos medios empleados no conducirían a la consumación del delito pero al considerar que en la acción prima la finalidad con que se actuó más que la causación de resultados sería penadas. ya por medio de ésta se produjo la afectación de aquellos bienes jurídicos que poseen un valor transcendental para la sociedad. dentro de los cuales podemos encontrar a Engish. Por otro lado. Lo anterior está vinculado con la crítica que recae sobre los delitos de omisión. agregando además un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido (Vargas). no comprende todas las modalidades de comportamientos.2.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE mente existe una acción final. permi­ tiendo imponer penas únicamente por aspectos subjetivos. El primero señala que se deberá entender como acción la producción de un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes. pues se pide una efectiva comprobación del ánimo con que actuó el sujeto. pudiendo realizar la acción ordenada por ley o esperada por el ordenamiento jurídico. no emplea su posibilidad finalista” (Garrido). Jakobs y Jescheck. pero en estos casos la finalidad de la acción resultará ser irrelevante para el Derecho penal. De esta manera. dolo o culpa. Lo anterior se debe a que se excluye el desvalor de resultado. se dice que esta tesis de corte subjetivista trae consigo dificultades de carácter probatorio. puede llevar al castigo de tentativas inidóneas. mas no lo será el modo de ejecución de la acción. Dentro de este contexto resulta relevante considerar la concepción de acción que poseían los autores como Engish y de Maihofer. Adicionalmente. N o c i ó n s o c i a l d e l a a c c i ó n . de tal forma que podrían sostenerse tesis poco garantistas (Vargas). Maihofer. 1. 102 LIBROTECNIA ® . Así. aceptan que no resulta ser suficiente la finalidad.3. Mainhofer señala que el concepto de acción ha de ser com­ prendido como “todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible” (Garrido).

2. se le puede criticar que tiende a confundir los elementos de la acción y la tipicidad al establecer que las acciones que resultarán ser relevantes para el derecho son aquellas que produzcan una consecuencia relevante al interior de la sociedad. Esta crítica se sustenta en el hecho de que si una determinada conducta se encuentra regulada y sancionada a modo de delito al interior de la ley es una clara señal que dicha conducta está revestida por una impor­ tancia o relevancia a nivel social. De esta manera podemos ver que lo relevante dentro de la noción social de la acción es el hecho de que ésta posea trascendencia social. que la acción del Derecho penal es no evitar lo evitable en posición de garante. nos entramos con el problema de no otorgar una explicación respecto a la naturaleza que posee la acción. y busca entender no solo la omisión en estricto sentido sino más bien la comisión como no evitación de un resultado pudiendo hacerlo. 1. T e o r í a s f u n c i o n a l i s t a s . Dentro de los autores que han establecido un concepto de la vertiente negativa de la acción. ya que es dentro de ésta en donde se plasma la orden de nuestro legislador de hacer o no hacer algo. por ello añade que será necesaria la existencia de una posición de garante. basándose en el principio de evitabilidad para la construcción del concepto negativo de acción. Cousiño Mac-Iver y Bustos señalen que la acción no constituye el elemento fundamental dentro del delito. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 0 3 . la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias (Vargas). y a pesar de lo señalado con anterioridad.L E C C IÓ N 5. la norma desvalora conductas socialmente relevantes y el juicio de culpabilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoría normativa. el legislador describe un comportamiento con relevancia social de modo que su adecuación social ya se contempla dentro del tipo penal. sino que dicho elemento sería la tipicidad. En este sentido. En este sentido. la cual se aplicará de forma limitada respecto a ciertos grupos de personas. Como lo rescata Roxin. ele­ mento que se desprende más bien de la tipicidad. Herzberg señala. el concepto es entendido como la imputación al autor de un resultado que no evitó pudiendo hacerlo y el Derecho se lo exigía. Sin embargo. el cual serviría como punto de inicio para todas las teorías que nacerán con posterio­ ridad a esta. Adicionalmente. quien establece un concepto denominado principio de evitabilidad. Esta última crítica constituye el pie para que autores como Gómez Benítez. Posteriormente Herzberg complementa lo expresado por Kahrs. T E O R IA D E L A C O N D U C T A SEGUNDA PARTE Por lo tanto la acción penalmente relevante es aquella actividad del hombre que resulta ser reprochable a través de la valoración que se realiza a la luz de la realidad social. E l c o n c e p t o n e g a t i v o d e a c c i ó n . a su vez. ya que es un término muy amplio que puede llegar a correr el riesgo de hacerse exigible todo aquello que resultase ser evitable por el sujeto. Sin perjuicio de lo anterior cabe advertir que Cousiño establece que se deberá considerar con prioridad al bien jurídico antes que a la tipicidad. entendiéndose como tal aquella exigencia adicional o especial que la ley le hace al sujeto. se destaca Kahrs. que examina su capacidad. estableciendo que no resultará suficiente la mera exigibilidad de una conducta.4.

ya que este criterio establece más bien una caracterización del actuar típico. Este concepto es planteado por Roxin. establece que el concepto de conducta.2. Así. podemos señalar que en el concepto negativo del delito. tendrán que seguir. por lo cual la omisión (y con ello también la acción. desde este punto de vista resultaría difícil considerar a las acciones positivas o neutras como una acción propiamente tal. Herzberg señala que o “en el movimiento corporal delictivo de la persona se actualiza como foco potencial de peligro y de ese modo se hace responsable de la evitación del resultado” (Roxin). la delimitación. ya que no se diferencia de la acción. Por otro lado Jakobs. E l c o n c e p t o p e r s o n a l d e a c c i ó n . por su parte. ya que deberá consistir una acción de naturaleza mala o perjudicial puesto que no se entiende que exista un deber de evitar lo evitable. se deberá entender como la provocación evitable del resultado. el cual lo aborda desde diferentes aspectos: 104 LIBROTECNIAs . señala que la pena se presenta por el incumplimiento de la norma y busca confirmar la vigencia de esta última. se trata más bien de un punto de vista de la imputación. ya que si nos encontramos ante un caso en el cual se lleve a cabo el remplazo del “significado de todos los hechos activos convirtiéndolos en omisiones. Lo anterior. Del mismo modo. idea que desarrolla a través de la prevención general positiva del Derecho penal.SEGUNDA — GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Lo anterior es aplicable tanto para la comisión como para la omisión. Adicionalmente cabe destacar a Behrendt. lo que conduce a resultados inadmisibles” (Roxin). produce que este último concepto pierda su fuerza expresiva. más que encontrarnos ante el concepto de acción. y en general la dogmática.5. deber que en la práctica se derivará del tipo penal (Roxin). En este sentido. las reglas que rigen los delitos de omisión. de modo uniforme. Podemos advertir que no existe un elemento básico de carácter común. hecho que excluiría la imputación de carácter jurídico-penal sobre la acción. Por ello. el autor comisivo debió haberse retraído del mismo. podemos señalar que dentro de este criterio no se ha logrado es­ tablecer con una cierta certeza la razón por la cual se justifica la inevitabilidad en sí. el concepto de acción planteado tampoco resultará útil para la diferenciación sistemática de todos los conceptos del Derecho penal. que se presenta como omisión) es no evitación evitable de la situación típica” (Roxin). aplicado para el caso de los delitos comisivos. Finalmente. a efectos prácticos no se distinguen. pues el concepto de la no evitación solo podrá poseer un cierto grado de sentido si es que se logra pre­ suponer un deber de evitar. quien en esta misma línea mediante un modelo psicoanalítico e impulso lógico entiende a la acción como “contra conducción omitida. “donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito”. basándose en la teoría de la motivación y abandonando el criterio de la posición de garante establecida por Herzberg. pues el autor omisivo debió interferir en el curso causal impidiendo el resultado y. Respecto estos últimos. 1.

el enjuiciamiento del suceso considerado como una manifestación propia de la personalidad estará compuesto por una serie de elementos y finalidades de carácter subjetivo y objetivo. el criterio actualmente sometido a estudio posee un carácter comprensivo. en las acciones de carácter comisivo no resultará necesario recurrir a las categorías sociales ni jurídicas con el objeto de comprobar la concurrencia o no de una manifestación propia de la personalidad. Así. lo comprende en su totalidad. En este orden de ideas. T E O R IA D E LA C O N D U C T A SEGUNDA PARTE a) La acción como manifestación de la personalidad: Es acción todo lo que resulte ser atribuible a un ser humano. se debe tener en cuenta que la manifestación de la personalidad no poseerá siempre una naturaleza neutral ante el elemento de carácter valorativo que establece el tipo. En aplicación del criterio actualmente analizado estaremos ante la presencia de una manifestación de la voluntad. Entonces. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 105 . b) El elemento personal de la acción como elemento básico: Se busca comprender las diversas formas de manifestación de las conductas delictivas y. respecto las valoraciones jurídicas y sociales. elementos a los cuales se le unirán.L E C C IÓ N 5 . una serie de valoraciones sociales y jurídicas. tanto dentro de un contexto anímico-espiritual. es necesario realizar una valoración de carácter jurídico pues una conducta omisiva solo se llega a constituir como tal cuando existe una determinada expectativa de acción. de tal forma que el juicio de injusto o de culpabilidad es importante para el examen de la acción en la medida que de ello dependa la existencia de una manifestación de la personalidad. desde el punto de vista de la acción solo sería necesario examinar aquello que resulte ser vital para poder probar que se trata de una manifestación propia de la personalidad. como también dentro de resultados materiales o físicos provocados por dicha acción. al igual que las conductas omisivas en las que incurra el sujeto. ya que abarca al suceso en sí. Se considerará que la acción es una manifestación de la personalidad cada vez que exista una voluntad por parte del sujeto que lo impulse a seguir un determinado fin por medio de la ejecución de un acto a través de movimientos corporales o físicos. se deben considerar a las acciones tanto de carácter doloso como culposo como elementos propios de la manifestación de la personalidad. En este sentido. la cual se expresa a través de la omisión del saludo. Para comprender mejor lo que se quiere decir a través de este supuesto. como partes integrantes del mismo suceso. es decir. al cual ve y deliberadamente no saluda. es necesa­ rio reproducir el ejemplo que muy pedagógicamente Roxin cita para el caso: un sujeto se encuentra en la calle con un viejo amigo de la familia. también todas las conductas que dentro de un plano prejurídico pudiesen ser consideradas como accio­ nes. este “solo se tendrá en cuenta cuando resulte ser necesario para el correspondiente aspecto valorativo” (Roxin). Así. mientras que en las omisiones se desprenderá de la inclusión del elemento de la esfera social y aun será necesario en ciertos casos la existencia expresa de un mandato de carácter jurídico para que podamos encontrarnos ante una manifestación de la personalidad. Ahora. adicionalmente. ya que en el ámbito relativo a la omisión. nos encontraremos con que si bien es cierto que se con­ sidera el suceso completo.

los cuales actúan como calificativos. ya que en dichos casos el cuerpo humano solo actuó de forma mecánica o como un medio para cometer el delito. los causalistas establecen que se trata de una acción ya que existió un movimiento mecánico motor por parte del cuerpo el cual terminó por causar un determinado resultado. se considerará como acción aquella que consista en una manifes­ tación de la personalidad y que pueda ser imputada a una determinada persona. no serán acción las actuaciones que se hayan ejecutado por medio de una fuerza física insuperable. sirve de unión o enlace entre los demás elementos del delito. Por otro lado. el cual deberá ser analizado con independencia de las cualidades que posea la acción antes señalada. ya que estas carecerán de la sustancia de naturaleza psíquica o espiritual. d) El concepto personal de acción como elemento límite: Solamente lo que es acción podrá ser delito. Sin perjuicio de lo anterior. ya que en ningún caso podrán ser consideradas como una manifestación de la personalidad. no existirá una manifestación de la personalidad cuando el sujeto actúe en ausencia del elemento subjetivo o espiritual. dependerá de lo que se encuentre establecido al interior del tipo penal. como también el elemento subjetivo. por lo tanto no se deberán considerar como acciones los efectos que provengan de los animales. cabe señalar que el hecho de que estas perso­ nas no puedan ejecutar o llevar a cabo una determinada acción no quiere decir que resultarán ser indemnes a la aplicación de penas de carácter administrativo como lo son la aplicación de multas por el hecho de haber cometido un delito o contravención grave a las normas jurídicas. Lo anterior se debe al hecho de que “un concepto de acción materialmente adecuado no debe ocultar. Sin embargo. la tipicidad. mientras que los finalis­ tas consideran que no existiría una acción ya que este movimiento no fue provocado o motivado por un elemento psíquico que lo llevara a actuar de tal forma. ya que se entiende que han inter.venido tanto el elemento objetivo. ni aquellas conductas realizadas por las personas jurídicas. a pesar de que éste se hubiese visto disminuido por la fuerza ejercida en su contra. el cual se expresa por medio de la acción. si existe una acción ya que objetivamente hay un movimiento 106 LIBROTECNIA ® . resultará ser útil como un elemento de unión con el resto de las valoraciones de carácter jurídico-penal sin que exista un prejuzgamiento. como por ejemplo el de la injuria. el hecho de que este actuar constituya o no un delito.1 SEGUNDA________________ :------------ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE omisión que forma parte de un modo de acción. anti­ juridicidad y culpabilidad. Al respecto. como sustantivo. c) El concepto personal de la acción como elemento de enlace o unión: La acción. pero en aquellos casos en que el sujeto ha sido forzado por de una fuerza psicológica se debe determinar existe una manifestación de la personalidad. Por ello. sino poner de manifiesto los datos y circunstancias reales” (Roxin). y por otra. En este sentido. Un tema relevante que cabe estudiar es el caso de los movimientos que se eje­ cutan como modo de defensa instintivo. Es decir. Desde la perspectiva de Roxin. tampoco serán consideradas como acción el mero pensamiento o actitudes que se desarrollan y se mantienen en el fuero interno del sujeto. por una parte.

y el artículo 492. en Chile se debe realizar un análisis conjunto de normas como por ejemplo los artículos 1. para fundamentar la punibilidad de la omisión. En consideración a estos casos particulares. ya sea que se dé en términos de no hacer lo que se tenía el poder final de ejecutar. no se refiere a cualquier inactividad. Desde nuestro punto de vista y respaldados por una parte de la doctrina (Etcheberry. la omisión se ha clasificado en omisiones propias o simples y omisiones impropias o comisión por omisión. En este sentido. cabe preguntarnos si estamos ante una omisión en aquellos casos en donde existe una imposibilidad objetiva de realizar una determinada actividad debida. 2. lo que significaría no hacer aquello a lo cual se está obligado. el sujeto debe tener la capacidad objetiva de actuar para que una omisión sea imputable como delito. A partir de lo anterior. sino que hace referencia a la no realiza­ ción de una determinada acción que le era exigida al sujeto. aquella que prohíbe la realización de un cierto estado. II. cuya presencia es considerada fundamental al momento de determinar la existencia o no de una omisión penalmente relevante. Por otra parte. en cambio. Lo anterior significa que si bien en los delitos de omisión propia o simple el mandato otorgado por la ley ordena la realización de una conducta y por tanto se infringe con no realizar una determinada acción. Sin embargo. se ha incorporado dentro del concepto de omisión el poder de actuar. T E O R I A D E L A C O N D U C T A -------------------------------------------------------------------------------------------- PARTE mecánico motor por parte del cuerpo humano y. entre otros) consideramos que la omisión es un concepto normativo el cual nace de un deber. entendiendo en todos estos casos que el deber de actuar constituye un requisito para la tipicidad de la omisión. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 0 7 . como aquella imposibilidad que se da cuando el sujeto no se encuentra en el lugar debido o se encuentra totalmente incapacitado para actuar. que pena las omisiones que de mediar malicia constituiría crimen o simple delito. 10 N° 12 del CP.SEGUNDA ------------------------------------------------------------------------------------------L E C C I Ó N 5. La OMISIÓN A diferencia de ordenamientos jurídicos como el colombiano que tiene regulación expresa. o como la no ejecución de un hacer. el cual se concreta en la reacción ejecutada por el instinto siempre y cuando sea gatillado por el elemento psicológico. Cuando el legislador se refiere a una omisión. Ahora. La primera clasificación dice relación con aquella omisión que infringe una norma de carácter imperativo. que hacen referencia expresa a las acciones u omisiones penadas por la ley señalando la voluntariedad de éstas. se discute respecto a si una acción determinada se debe considerar o no como una referencia para una determinada omisión. la segunda calificación se refiere a la infracción de un mandato entregado por una norma prohibitiva. por ejemplo. para otros es vital contar con un concepto pre-normativo de omisión. Novoa. en el caso de los delitos de omisión impropia este mandato ordena evitar un determinado resultado típico y se infringe no evitándolo. además. Labatut y Ortiz Muñoz. en especial. se trata de una manifestación del elemento subjetivo del sujeto.

) estos delitos de comisión por omisión se caracterizan por la circunstancia de que la omisión. 108 LIBROTECNIA ® . respecto al tratamiento dogmático que se da a las omisiones propias e impropias. ya que la mayoría de las normas de la parte especial del CP exigen una acción o realización comisiva. la tipicidad objetiva se verifica a través de un ejercicio de sustitución. análisis el cual no ha estado exento de críticas producto del ordenamiento al principio de legalidad. no será necesaria su comprobación.. 11/03/2008. 11/03/2008. sino que ha sido adoptada por la doctrina nacional para. su análisis se vuelve un tanto más compli­ cado. así como tampoco la de un resultado. Ahora. valorativamente. ROL 409-2008). Por otro lado. en las omisiones impropias. Profundizando respecto a la omisión impropia. es decir. Esto. JURISPRUDENCIA: En cuanto ala tipicidad (.. la conducta que está descrita en la ley en forma de acción se entiende que puede cometerse también por omisión. el no evitar la producción del resultado debe equivaler. de aceptarse su carácter de delito de mera actividad. en caso contrario estaríamos ante una omisión impropia. JURISPRUDENCIA: Los delitos impropios de omisión que no están tipificados como tales consisten en no impedir un resultado pese al deber de garante que obligaba a actuar.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Otro posible criterio para esta distinción se relaciona con la naturaleza formal de la omisión. (CS. es necesario mencionar los re­ quisitos básicos señalados por Politoff para que ésta se presente: a) Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar. Es por esto que se ha establecido que la omisión impropia implica necesariamente una igualdad o equiparación valorativa entre la comisión o realización del resultado típico y la no evitación del mismo resultado típico. En el caso de las omisiones propias. de esta manera. en cambio aquellas omisiones que consisten en evitar un resultado típico. a la comisión del mismo por mano propia. A esto se suma el hecho de que. ROL 409-2008). ni la de un nexo causal entre dicho resultado y la omisión en cuestión. se encuentran invariablemente tipificadas. según lo señala Garrido. paliar la falta de tratamiento de este tema dentro de nuestra normativa legal. si el delito abarca expresamente a la omisión estaríamos ante una omisión propia. no lo están. que no está expre­ sada en el tipo penal en cuanto tal. arrojaría resultados coincidentes con el criterio material antes mencionado. es considerada apta para que le sea atribuido un resultado (CS. ya que las omisiones que consisten en la omisión de una determinada conducta. En este sentido. se establece que su principal diferencia radica en la apreciación objetiva que se tiene de estas. en la medida que la ley señale con mayor o menor precisión el supuesto de hecho en que debe encontrarse el sujeto y la con­ ducta que le es debida. Es necesario establecer que esta equiparación valorativa no ha sido establecida expresamente por la ley.

se establecen como bases de esta figura a la injerencia. concepto del cual emana la obligación jurídica de evitar el resultado típico. el control de peligros que se encuentran en el propio ámbito de dominio y los deberes de control respecto a los actos realizados por terceros a su cargo. las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza y por lo mismo se tratará siempre de una mera causalidad potencial o hipotética. Esta última hace hincapié en las funciones que le corresponde llevar a cabo al garante en cada una de las situaciones en particular. Por su parte los garantes de vigilancia son entendidos por Garrido como aquellos sujetos o garantes cuya misión es evitar que una determinada fuente de peligro que está a su cargo afecte bienes jurídicos que puedan estar en contacto. como por ejemplo la posición que posee un padre respecto a su hijo..) si la acción no puede ser añadida in mente sin que exista una “alta probabilidad.. En este orden de ideas. c) Para que opere es necesario que exista una posición de garante. J U R1SPRU DENCIA: Respecto de la causalidad en la omisión. a la cual se contrapone la actual teoría de las fun­ ciones. que pue­ dan afectarlo. la comunidad de peligro y la asunción voluntaria. JURISPRUDENCIA: Estos delitos sólo se pueden cometer por quienes posean determinadas calidades que lo obligan evitarlos resultados lesivos cuando para el sujeto existía una obligación específica de actuar con la cual se contaba. Los garantes de protección son aquellos sujetos cuya función es proteger un determinado bien jurídico de los riesgos. Es necesario mencionar que. distinguiendo entre garantes de protección y garantes de vigilancia. y actuar precedente o injerencia).L E C C I Ó N 5. T E O R I A D E L A C O N D U C T A ------------------------------------------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética) e imputación objetiva del mismo a la acción omitida. no obsta de que nos podamos encontrar con que un sujeto deba verse obligado a cumplir am­ bos tipos de posición de garante. la solidaridad humana es un deber genérico pero la posición de garante de custodio del bien jurídico sólo la tienen determinadas personas con obligación específica MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 109 . si bien las circunstancias que pueden dar origen a las distintas posiciones de garantes en un principio se tratan de forma aislada. Así (. 11/03/2008. ROL 409-2008). En cuan­ to a la posición de garante de vigilancia. por naturaleza indeterminados.-------------------------------------------------------------------------------------------. la aplicación de la teoría de las funciones reúne como supuestos validos de posición de garante de protección aquellos que se basan en el vínculo familiar estrecho. que linda con la certeza” de que en tal caso el resultado no se habría producido quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada (CS. a la que necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva. contrato. la doctrina ha buscado determinar las fuentes de las cuales pueda emanar la posición de garante a través de la ya tradicional teoría de las fuentes formales (ley. Respecto a este tema.

) tendrá que tomarse en cuenta lasituación real. pero que no resultan ser suficientes para ejecutar el delito. i IV. Lección 10). la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas encuentra su razón de ser en el hecho de que en las sociedades modernas podemos constatar una gran cantidad de delitos de carácter económicos. No obstante. excluyén­ dose a los animales y a los hechos provocados por las fuerzas de la naturaleza. el hecho de que más de una persona intervenga en la ejecución de un delito. Lo anterior significa un cambio en el paradigma clásico del Derecho penal en donde. Para estos efectos y para analizar con una mayor profundidad y detalle los casos en que estamos ante un delito múltiple. Necesidad político criminal de sancionar a las personas jurídicas En la actualidad la doctrina nacional se ha encaminado a establecer una res­ ponsabilidad de carácter penal imputable a las personas de naturaleza jurídica. La re sp o n sab ilid ad p enal de la s p erso nas ju ríd ic a s 4.. tal como lo señala Fernández Carrasquilla. los cuales por su propia naturaleza resultan ser ejecutados mayoritariamente por las personas jurídicas. es necesario remitirnos a la forma de participación en un delito (véase Segunda Parte.. no querrá decir que estemos necesariamente ante un caso de sujeto múl­ tiple. solo podrán ser sujetos de la acción aquellos sujetos de la especie humana. En el caso de las personas naturales. Se ha discutido la acción para responsabilizar a las personas jurídicas. Sin embargo (. por requerir la intervención real de una voluntad que no existe en las personas jurídicas o colectivas y porque rige el principio político-criminal de la responsabilidad penal individual. ROL 409-2008). 11/03/2008. el concepto de capacidad de acción está circunscrito a las personas naturales o individuales. Se dice entonces que las personas jurídicas o colectivas. cuáles son sus requisitos de procedencia y su relación con la coautoría. E l SUJETO DE LA ACCIÓN Como bien lo pudimos ver en cada una de las teorías y criterios antes abordados. medio ambientales y urbanísticos. la acción puede ser ejercida tanto por un sujeto individual como por una multiplicidad de sujetos. por lo que será necesario que estas acciones se ejecuten mancomunadamente. (.1 SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE de impedir el resultado. f | I I III. son incapaces de acción jurídico-penal y por lo mismo no pueden delinquir ni ser no LIBROTECNIA ® .) haberse asumido efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza la situación de peligro (CS.. En este sentido. tema que será analizado más adelante. ya que se podría tratar de una serie de acciones delictivas que individualmente poseen el carácter de delictivas..1.

este reconocimiento de los actos ejecutados por los miembros serán reconocidos en todas las ramas del derecho. pero sí pueden ser utilizadas como instrumentos del delito. Tesis que rechazan la responsabilidad penal de las personas jurídicas Al introducirnos en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas nos encontramos con la existencia de una transición de la responsabilidad penal del sujeto individual. la mayoría de los autores están de acuerdo en que se debe sancionar a estas personas por los delitos que cometan. Por estas razones es que ciertos sectores de la doctrina consideran que la responsa­ bilidad penal de la persona j urídica no ha de proceder dentro de nuestro ordenamiento jurídico. y en tales condiciones llegar a ser objeto de medidas (Fernández Carrasquilla). 4. la cual puede ser ejecutada tanto de MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 111 . sino que también se estaría afectando a otros miembros de la empresa que han votado de forma distinta respecto a la comisión del hecho. Lo anterior se debe a que si nos remontamos a la teoría de la acción nos encontraremos con que ésta es una conducta del ser humano. e incluso la pena también pudiese recaer sobre los accionistas de la empresa y se podría llegar al absurdo de castigar a aquellos socios que poseen una cantidad ínfima de acciones. Por otro lado. con excepción del Derecho penal. Esto. pero la discusión se dirige a la naturaleza de las sanciones aplicables. llevaría a castigar tanto a quienes decidieron cometer la conducta constitutiva de delito como también a aquellos que se opusieron a ella.--------------------------------------------------------------------------------------------L E C C I Ó N 5 . hay consenso sobre la proce­ dencia de la responsabilidad de las personas jurídicas. si se le aplica una sanción de carácter penal a la empresa como persona jurídica. inevitablemente. T E O R IA D E LA C O N D U C T A --------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE objeto de reacción penal alguna. es decir. es decir como colectividad. antijurídica y culpable. debemos señalar que la discusión también se enfoca en el hecho de determinar si es que las personas jurídicas son capaces de llevar a cabo los elementos de una conducta delictiva. e incluso a quienes no sabían de ella. Dentro de este contexto la parte de la doctrina que no se encuentra de acuerdo respecto a la procedencia de la aplicación de una responsa­ bilidad de carácter penal en contra de las personas jurídicas centra sus argumentos principalmente en tres focos: a) Las personas jurídicas no tienen capacidad de acción: Si bien es cierto que las personas jurídicas actúan por medio de sus representantes legales o administradores. no solo estaremos ante un caso en el cual se le estaría aplicando una pena a los miembros que han tomado la decisión de cometer el delito. En este sentido. a la responsabilidad de la persona jurídica como un ente de carácter colectivo. lo cual haría asimilable las conductas de la empresa a las acciones humanas por medio de una ficción jurídica. es decir. si es que puede cometer una acción de naturaleza típica.2. Sin embargo. ya que se violaría el principio de la personalidad propia de las sanciones de naturaleza penal. naciendo de esta manera la interrogante de si las sanciones que se les debe aplicar deberán ser de naturaleza penal o más bien de naturaleza administrativa.

hecho que resulta poseer una naturaleza relevante ya que la existencia de una autodeterminación por parte del sujeto que comete el hecho delictivo resulta ser un pilar fundamental de la culpabilidad. Finalmente. las personas jurídicas no son motivables. señalando que: “aquel que puede celebrar válidamente contratos. no podría cumplir con los fines preventivos ni de compensación por el delito que resultan ser propios de la naturaleza de estas sanciones. Adicionalmente la pena en sí sería ilusoria. constitutivos de delito” (Ferré/Núñez/Ramírez). no podrán ser objeto de amenazas ni fuerzas de carácter psicológicos que las muevan a cometer un determinado delito. a diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas individualmente consideradas.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE forma activa como omisiva. Tesis favorable a la responsabilidad penal de las personas jurídicas Estas tesis fueron impulsadas por una serie de autores. representantes o directivos que desempeñan sus funciones o prestan servicios a las personas jurídicas. las cuales. quienes. y más concretamente en las situaciones en que se aplique la pena de prisión. Por otro lado. no sobra recordar que la diferenciación entre personas naturales y personas jurídicas no solamente se emplea para la aplicación de la pena bajo la óptica del análisis de estas últimas como posibles sujetos activos del delito. sino que también es necesario su estudio para la determinación de aquellas conductas ilícitas que no pueden ser aplicables sobre estos entes fictos como sujetos pasivos. aplicada a las personas jurídicas. señalan que existen una gran cantidad de ventajas al respecto. c) Las personas jurídicas no tienen capacidad de pena: El principal fundamento de esta incapacidad es que la pena. Por estas razones las sanciones de naturaleza penal que fueran aplicables a las personas jurídicas solo pueden consistir en penas de multa y disolución. quien estableció reiteradamente la procedencia de la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. dentro de las cuales podemos encontrar: 112 LIBROTECNIAm . con base a un juicio de reproche. deberemos con­ siderar que la persona jurídica carece de libre albedrío. quienes sí pueden resultar ser motivados serán los administrado­ res. serían los verdaderos destinatarios de la norma. b) Las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad: Al respecto Ferré/Núñez/Ramírez señalan que si establecemos el concepto de culpabilidad sobre un criterio de carácter normativo. Los autores que se adhieren a este criterio de la responsabilidad penal de las per­ sonas jurídicas. por lo que la persona jurídica mal podría ser considerada como un sujeto capaz de ejecutar una conducta delictiva. como plantean los autores a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. entre los cuales podemos encontrar a Von Liszt. Sin embargo. 4. es decir. perfectamente pueden ser aplicadas por un órgano administrativo. como señala Ferré/Núñez/Ramírez. puede contraer contratos fraudulentos o usurarios. ya que en la práctica no podrá ser aplicada a las personas jurídicas puesto que carece de un cuerpo físico y de una libertad de movilización.3.

pero de manera pau­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 1 3 . Von Liszt sostiene que dicho problema puede ser solucionado a través de la sustitución de dicho concepto. que es una institución válida para el derecho y que supone “una voluntad nueva y distinta a la de las personas físicas que han intervenido en su formación” (Ferré/Núñez/Ramírez). independiente de las personas que conforman el órgano directivo. b) La existencia de una responsabilidad aplicable a las personas jurídicas. etc. En este sentido. dentro de las cuales podemos encontrar el que en nuestra opinión es el sistema adecuado: el concepto de la culpabilidad por defecto de organización. Un ejemplo de lo anterior es la formación de nuevos preceptos. En este sentido. pues el conjunto de voluntades individuales constituirán un acuerdo de acción. el solo hecho de que las personas jurídicas se encuentran reco­ nocidas de forma expresa por el ordenamiento jurídico sería suficiente para "generar un nuevo concepto de acción y de culpabilidad. lo cual se debe principalmente al hecho de que el Derecho penal se encuentra dirigido a la persona física. que resulte ser aplicable a todo hecho de carácter delictivo ya sea de personas jurídicas o personas naturales.L E C C I Ó N 5. y en cuanto a la aplicación de la pena. Respecto de los alcances y reservas planteadas por aquella parte de la doctrina que estima que no ha de reconocerse una responsabilidad penal en contra de las personas jurídicas. la institución de la personalidad jurídica representa una realidad social. los cuales se encuentran basados en ideas emanadas del derecho anglosajón. más allá de las responsabilidades civiles. no existe un problema con el principio de la personalidad como sostienen algunos sectores de la doctrina. por lo cual muchas veces carece de instrumentos suficientes para poder importar estos delitos al ente colectivo. que da la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas pues el ente que comete el delito debió tener la organización suficiente para perseguir y sancionar a sus mismos miembros. se les puede otorgar la capacidad suficiente para ejecutar una acción. Así. dotadas de una motivación o capacidad de autodeterminación. de modo que la sanción se aplicará sobre el ente colectivo y no sobre los administradores. laborales. un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas permitiría crear mecanismos suficientes para criminalizar las conductas de éstas en el marco de las sociedades modernas. quienes establecen que la atribución de responsabilidad es imposible por el hecho de que no puede existir culpabilidad. la cual conocemos como libre albedrío. c) La organización empresarial moderna lleva a cabo una alternación de los mo­ delos tradicionales de imputación de responsabilidades. T E O R Í A D E L A C O N D U C T A ----------------------------------------------------------------------------------------- PARTE a) La existencia de una certeza de que una persona jurídica puede lesionar o poner en peligro ciertos bienes jurídicos. para amoldar la responsabilidad penal de estos entes colectivos” (Ferré/Núñez/Ramírez). Por otro lado. Lo anterior permitiría que las personas jurídicas sean destinatarias de la norma penal.SEGUNDA ------------------------------------------------------------------------------------------. Por lo anterior. En este sentido. debe desecharse. la posición dogmática que defiende una estructuración de una teoría del delito única. comerciales.

iii) Tiene que perseguir beneficios o ventajas para la empresa: Si el delito se co­ mete con el exclusivo fin de obtener un beneficio para el trabajador o el directivo. c) Para que se entienda constituido este tipo de responsabilidad penal. En otros sistemas la culpabilidad de la persona jurídica nacerá tan solo con el hecho de que el delito sea cometido por un directivo o por un trabajador de la empresa. dentro de los cuales cabe destacar: a) La responsabilidad penal de las personas jurídicas es diferente a la aplicable a las personas físicas: Dentro del hecho delictivo se pueden encontrar dos clases dife­ rentes de injusto. Por un lado el injusto cometido por la persona física. y por el otro lado el injusto cometido por la persona jurídica. modelos que poseen una serie de elementos comunes entre sí. se entenderá excluida la responsabilidad de la empresa o persona jurídica por los hechos cometidos por dichos sujetos. b) No existe una sustitución de responsabilidad de las personas individuales por la de las personas jurídicas: Lo que en realidad se da en estos casos es la constitución de una doble responsabilidad penal por parte de la persona física.H SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. que en la práctica se logrará demostrar a través de la comprobación de un defecto en la organización a nivel interno. ii) Quien actúa debe hacerlo dentro el marco de las actividades que lleva a cabo la empresa: Se trata de aquellas actividades que se realizan dentro del giro ordinario de la empresa. resultará necesario demostrar la culpabilidad que le corresponde a la empresa. siempre y cuando se logre comprobar que fue cometido por algún miembro de la empresa. 114 LIBROTECNIA ® . Sin perjuicio de lo anterior.GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS PARTE latina. 4. mientras que para otros será suficiente con que el miembro directivo de la empresa autorice o tolere la comisión del delito. sin que sea necesario determinar o identificar al sujeto que cometió el delito. De lo anterior se decanta lo siguiente: i) Que el delito sea cometido por un miembro de la empresa: Algunos orde­ namientos jurídicos establecen que el miembro de la empresa que comete el delito debe ser un miembro relevante o de cierta importancia. Ello significa aceptar la existencia y estructuración de diversos sistemas penales.4. la que se regirá por los parámetros de carácter ordinario aplicables a cualquier otro hecho delictivo y también por la responsabilidad penal que se le adhiera o añada a la persona jurídica. dentro de los cuales el sistema aplicable a los entes jurídicos será uno solo para ellos. el cual debió haber cometido el ilícito dentro de las actividades propias de la empresa para obtener algún tipo de beneficio o ventaja a favor de ésta. será necesario que quien cometa el delito sea un miembro o funcionario de la empresa. Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas Hoy en día existen una gran cantidad de modelos para responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. La relación existente entre ambos constituirá un elemento fundamental para perfilar todo el sistema.

En cuanto a la culpabilidad de la empresa. así como también de su propia culpabilidad. T E O R IA D E L A C O N D U C T A SEGUNDA PARTE Para lograr complementar los criterios antes señalados. a diferencia de lo planteado en el sistema vicarial. en el hecho de que la persona jurí­ dica no se hubiere organizado de forma interna para prevenir la comisión del delito. En nuestra opinión es el sistema seguido en la ley chilena. En estos casos. el cual establece que la culpabilidad se basa en la actividad empresarial. sin que exista un traslado de esta. De este modo el sujeto que comete el delito será el responsable penalmente.4. sino que más bien “en un management defectuoso de los riesgos” (Ferré/Núñez/Ramírez). MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 1 5 . de forma efectiva. cabe destacar que en estos casos los delitos cometidos por el in­ dividuo resultarán ser imputables a la empresa. sino que también a la persona jurídica en la cual éste se desempeña.1. Este sistema establece que. nacerá una responsa­ bilidad por el hecho delictivo que resultará ser imputable tanto al sujeto que cometió dicho ilícito como a la empresa a la cual trató de favorecer con el delito. Dentro de este contexto. mecanismos dirigidos a la organización. ya que esta responsabilidad no se encontraría determinada en base a un disturbio de naturaleza empresarial. de haber realizado convenientemente los controles empresariales internos para evitar el delito” (Ferré/Núñez/Ramírez). Para terminar. “sin que sea admisible la prueba que aporta la entidad. prevención y control del delito.2. Este modelo. debemos referirnos a los distintos sistemas existentes dentro de esta clase de responsabilidad: 4. M o d e l o d i r e c t o d e c u l p a b i l i d a d d e l a e m p r e s a . una vez que se entiendan procedentes los requisitos de responsabilidad antes analizados. SISTEMA VICARIAL. debemos señalar que esta se basa en un defecto organizativo. a pesar de que no exista una responsabilidad por parte del sujeto que desempeña sus funciones al interior de ésta. corresponderá que la persona jurídica se haga responsable de sus propios actos.4. principalmente. debiendo responder y cumplir con los requisitos de carácter objetivos y subjetivos de imputación. nos resulta indispensable hace referencia al interesante criterio planteado por Gunter Heine. la persona jurídica o empresa deberá responder penalmente atribuyéndosele responsabilidad por medio de una imputación objetiva. Por otro lado.L E C C IÓ N 5. b) No será responsable cuando la empresa logre comprobar que el hecho delictivo que se le investiga ha sido un hecho de carácter puntual y que ha adoptado todas las medidas de carácter interno para evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. Este sistema se establece con base al concepto de la culpabilidad de carácter propio. razón por la cual corresponderá sancionar no solo al autor del hecho. La procedencia de esta culpabilidad por parte de la empresa se funda. contempla la posibilidad de hacer responsable a la empresa por el delito. lo cual conlleva una serie de consecuencias: a) La empresa se verá exenta de culpabilidad en aquellos casos en que hubiese llevado a cabo. 4.

sin embargo. Así. culpabilidad que se dará en aquellos casos en que la empresa. en su artículo 8o. por ejemplo. más bien estamos ante la presencia de sanciones de naturaleza específica. la que constituirá una sanción bastante significativa si se tiene en consideración que las penas se están estableciendo por mala organización y administración de la empresa. podemos determinar la culpabilidad de la empresa en base a su culpabilidad política. la disolución y liquidación de la empfesa.4. la cual se podría dar. un catálogo general de penas que se pueden imponer para los delitos cometidos por éstas. a pesar de que se trata de delitos cometidos por entes de carácter colectivo.5. La sanción más relevante será la multa. estrictamente hablando. las cuales se deberán aplicar de igual forma para todos los sujetos que se vean afectados por una pena. como una variación atenuada de aquellos. 4. tal como lo sería el caso de la empresa que se dedica a los homicidios por encargo. Del mismo modo se podrá determinar la culpabilidad de la persona jurídica en base a la culpabilidad cultural. La Ley N° 20. ya sean sujetos individuales o personas jurídicas. además de la existencia de un defecto en la organización interna de la empresa. Adicionalmente se podrá aplicar la pena relativa a la intervención o supervisión. para cuya aplicación siempre se tendrá en cuenta la capacidad económica del sujeto que comete el delito.3. no se requiere que exista una conexión de carácter formal entre la persona natural autora del delito y la persona jurídica a la que se podrá hacer responsable. concursos públicos. A los casos recientemente señalados se le suma la responsabilidad penal que le cabe a la empresa en virtud de la culpabilidad por la falta de reacción. más bien. ante la existencia de señales reiteradas de la existencia de la comisión de un delito al interior de ella.393 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 4. etc. en aquellos casos en que las reglas internas establecidas por ésta la dirijan a llevar a cabo una acción de naturaleza delictual. subvenciones. imposibilidad de celebrar actos y contratos con el Estado como postular a las licitaciones públicas. Este modelo. no es en realidad un sistema independiente del sistema vicarial o derivado. M o d e l o m i x t o .GUSTAVO BALMACEDA HOYOS — ------------------------------------------------------------ Por otro lado. cuyos fines serán lograr establecer una autorregulación y motivar al mundo empresarial a establecer ciertas medidas y códigos que logren prevenir la comisión de estos delitos al interior de las empresas. no se podrán imponer penas sin que exista un apego y respeto irrestricto a las garantías que resultan ser aplicables dentro de todo nuestro sistema penal. establece. Penas aplicables en los delitos cometidos por personas jurídicas En cuanto a las consecuencias jurídicas del delito. no ha tomado las medidas pertinentes para evitarlo.1 ] ------------------------------------------------------------------. la sanción que se impone a una persona jurídica puede ser tanto una pena como una medida de seguridad. Dichas penas 116 LIBROTECNIA ® . a la cual nos referiremos a continuación. De­ bemos señalar que. sino que se construye.

T E O R I A D E L A C O N D U C T A ------------------------------------------------------------------------------------------- PARTE son la disolución de la personalidad jurídica. no parece del todo claro que el principio de culpabilidad respecto de los entes colectivos tenga una aplicación tan intensa como la tiene en cuanto a las personas naturales. 4. tanto de derecho privado como las empresas del Estado. sino tan solo una equivalencia de orden funcional. podemos apreciar que el legislador chileno no ha decidido innovar respecto a este tema. la Ley N° 20. la responsabilidad de las personas jurídicas se tradu­ ciría en una responsabilidad objetiva. que requiere la comisión del delito por parte de un sujeto relacionado. por último. Respecto a este último punto. del 2 de diciembre de 2009. Así. R e q u i s i t o s p a r a l a f o r m a c i ó n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d .6. Cabe señalar que esta ley supone la responsabilidad de los entes colectivos. como uno de los esfuerzos más radicales de Chile para incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). En nuestro concepto instaura un sistema autónomo de culpabilidad de empresa. De este modo. sino que respecto de un catálogo de determinados delitos. por las actividades propias de la empresa.1. cuentan con un mayor riesgo de ser cometidos. y que la comisión sea una consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de dirección y supervisión.393 según la mayoría adopta el modelo mixto de responsabilidad explicado en párrafos anteriores. Ley N° 20. dichos deberes de dirección y supervisión corresponden a la adopción previa de los mecanismos adecuados para prevenir la comisión de ciertos delitos que.393 de responsabilidad penal de las personas jurídicas La Ley N° 20.393. sin embargo.6. De esta manera. normalmente. y como señala Hernández. la pérdida parcial o total de beneficios fiscales o la prohibición absoluta de los mismos por un periodo de tiempo y. por la naturaleza de los sujetos a los que está dirigida la norma en estudio. 4. aplicando las mismas sanciones que. establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto a determinados delitos y se consagra. financiamiento del terrorismo y el soborno o cohecho activo de empleados públicos nacionales y extranjeros.SEGUNDA -------------------------------------------------------------------------------------------. se aplican en el derecho comparado. Respecto a los supuestos de hecho que deben verificarse para que configure la responsabilidad penal de una persona jurídica. que la conducta se haya dirigido en interés de la empresa o para el provecho de esta. al menos en materia penal. Se le critica que no se adecúa al principio de culpabilidad. no en supuestos que supongan una prevención general. los cuales son el lavado de dinero. “que no admite que el sujeto pueda eximirse de la misma observando un cierto tipo de comportamiento” (Hernández). la prohibición temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Estado.L E C C I Ó N 5. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 1 7 . una multa a beneficio fiscal. no se puede exigir una identidad del autor del delito. ya que. regula los requisitos propiamente tales en el artículo 3°.

no recaería sobre ella ningún tipo de responsabilidad. puesto que señala que “será autóno­ ma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá cuando. ya que en su opinión se pone en supuestos de carácter netamente procesal en los que la responsabilidad del autor del delito se extingue. sino que se limita a aclarar que el requisito de delito cometido por un sujeto relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde que constan fehacientemente sus extremos.. el artículo 5° de la ley en estudio da a suponer que. particularmente respecto a la previsión de los delitos que se contemplan en esta ley. cabe señalar que. haya una persona natural de la que nazca dicha responsabilidad. toda vez que no se le puede exigir más de lo que es posible. la responsabilidad de los entes colectivos puede ser independiente.6. en primera instancia. no es posible que se verifique una hipótesis en que la persona jurídica sea responsable sin que. a saber. Así. lo que en principio podría acarrear serias dificultades probatorias” (Hernández). A l c a n c e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p o r d e f e c t o d e o r g a n i z a c i ó n . po­ dría llevar a pensar que es posible que ocurran supuestos en los que se verifique una responsabilidad autónoma del ente jurídico y la persona natural. sin embargo. los órganos directivos del ente y aquellos que tienen funciones de supervisión o dirección. De esta manera. 118 LIBROTECNIA ® . Sin perjuicio de esto.2. sino que es una consecuencia directa del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión que pesan sobre el ente colectivo. si la persona jurídica hubiera cumplido con dichos deberes. no todas las personas naturales que tienen una relación con el ente podrán realizar un hecho ilícito que pueda. Asimismo. De esta manera. y no se refiere a casos en que no hubo responsabilidad penal de la persona natural. a su vez. Esto. en ciertos casos.. a su vez. por lo que. la responsabilidad de las personas jurídicas se configuraría como una responsabilidad por un defecto de organización. Como ya se ha señalado. De este modo. algunos dicen que no puede decirse que sea realmente una respon­ sabilidad independiente de la imputable a la persona natural. los dueños. la persona jurídica pasa a tomar el papel de garante en cuanto a la vigilancia de sus miembros.”. aunque no se imponga condena a dicho sujeto” (Hernández). los sujetos que la ley considera como aptos para trasferir su responsabilidad penal a la persona jurídica son aquellos sujetos que pertenecen a un cierto circulo. “el artículo 5° no altera el modelo previs­ to por el artículo 3°.: ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------- Sobre la necesidad de que los delitos hayan sido cometidos por una determinada persona dentro del ámbito organizacional de la persona jurídica. la responsabilidad de las personas jurídicas no se da como consecuencia de que el sujeto haya realizado un hecho ilícito en favor de los intereses de ésta. como consecuencia del carácter beneficioso que debe tener el hecho. De esta manera. 4. Respecto al requisito de que el delito sea cometido en interés o beneficio de la persona jurídica. ser imputable a la empresa. la redacción de dicho requisito por la ley “sugiere fuertemente que se trata de una exigencia subjetiva. no serían aptos para provocar esta responsabilidad los hechos que no reportaran utilidad alguna para la empresa.

d) Establecer los métodos para asegurar la efectiva aplicación del modelo de prevención de los delitos. aun cuando se hubiera cometido el delito. Respecto a este punto. la que. sino que se debe configurar como Un elemento idóneo y racional para la prevención de estos ilícitos. Así. Por último. T E O R IA D E LA C O N D U C T A SEGUNDA PARTE Este efecto liberador que supone el haber tomado las medidas preventivas ne­ cesarias. este sistema supone también la existencia de sanciones al interior de la propia empresa. el artículo 4 o de la Ley N° 20. b) Proveer a este encargado de los medios y funciones necesarios para el correcto desempeño de su labor. en caso de que se cometiera uno de los delitos a los que se refiere esta norma. c) Establecer un sistema de prevención de delitos. lo que se espera de esta organización preventiva es que sea un elemento que obstaculice notablemente la comisión de los mismos. los requisitos que impone la ley para estos efectos son: a) Designar a un encargado de la prevención. así como su supervisión. no se refiere simplemente a un mero procedimiento formal. los procedimientos preventivos de carácter financieros que permitan evitar que sus recursos se utilicen en la comi­ sión de delitos. los procedimientos para denunciar o la persecución de las responsabilidades pecuniarias correspondientes. si bien no se pretende que la empresa elimine totalmente el riesgo de comisión de un delito. reglas y protocolos que permitan a los empleados actuar en función de la prevención.393 entrega una serie de requisitos con los que deberá cumplir para obtener la certificación de que se ha implementado un modelo preventivo (com pliance o “modelo de prevención de de­ litos”). De manera que. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 1 9 . Esto contempla tanto los medios materiales que se requieran como el acceso a la administración de manera que pueda informar de manera oportuna de las medidas de previsión.L E C C IÓ N 5. el cual actúa de manera autónoma. que debe ser puesto en co­ nocimiento de todos los empleados de la persona jurídica. el establecimiento de los procedimientos. actuaría como una base de presunción favorable para el ente colectivo. Dicho sistema contempla la identificación de los procesos y las actividades en las que se generen o incrementen los riesgos.

.p.

se ha entendido que el tipo consiste en aquella descripción que realiza la ley penal de un determinado comportamiento humano prohibido. estableciendo una clara distinción entre los conceptos de delito y el concepto del tipo penal. Esta idea resulta ser objetivamente más extensa que la idea sistemática. y presupone la existencia de todos aquellos elementos que sean requeridos para la correcta y legal imposición de una determinada pena. este concepto evolucionó. E l tip o y la tip icidad Estos conceptos fueron introducidos por Beling a comienzos del siglo X X y hasta el siglo pasado se entendió que el tipo penal consistía en un conjunto de elementos tantos subjetivos como objetivos propios del hecho que era susceptible de ser conside­ rado delito. Por otro lado. quien nos señala que el tipo vendría a ser un “conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito”. en especial con lo que dice relación con los elementos que entienden componer al delito. el cual se encuentra vinculado con el principio de legalidad que rige a nuestro Derecho penal. y a medida que avanzaban las ciencias jurídicas.L e c c ió n 6 Teoría del tipo I. Del mismo modo. la tipici- MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . dentro de las cuales podemos destacar la entregada por Cury. es más útil en la práctica para resolver distintos casos que se presentan en el análisis de un delito. ya sea una acción u omisión. Así. sin embargo. A partir del anterior concepto se incorpora la tipicidad como elemento para determinar si aquella conducta encaja o se subsume con el tipo. razón por la cual dichos comportamientos se encontrarán prohibidos por la misma ley que los establece. A estas con­ ductas se les da una alta importancia a nivel social producto del daño que su ejecución provoca en determinados bienes jurídicos. Posteriormente. por lo que se consideraba que el tipo y la conducta constitutiva de delito eran la misma cosa. está el concepto de tipo garantía. ha sido definido como un tipo sistemático dentro del cual se encuentra realizada la descripción de aquella conducta prohibida por el legislador. como por ejemplo. describiéndolos tanto en su ámbito objetivo como subjetivo. sin perjuicio de que aún nos encontremos con una serie de discusiones al respecto. el error. entonces. En la doctrina nacional existe una serie de definiciones respecto a este concepto.

podemos ver como Binding. en especial la alemana. La postura antes señalada. solo serán constitutivas de delitos aquellas que se encuentren expresamente señaladas al interior de una ley penal y. Esto supone dos consecuencias: por un lado el hecho de que dentro de la amplia gama de conductas que puedan existir. que el Estado solo podrá interponer una pena a aquellas conductas descritas al interior de una ley penal. podremos solucionar una serie de problemas como lo son la naturaleza del delito y lo relacionado con el ínter criminis. Otra parte de la doctrina. que establece que la conducta que sea considerada como delito deberá estar señalada de forma precisa al interior de un texto legal (artículo 19 N° 3 inciso 9). la cualidad del hecho para encuadrarse en la descripción legal (en el tipo).GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE dad supone determinar la concurrencia de los elementos del tipo. De este modo. entre otros. que señala que solo se podrán constituir como delito aquellas conduptas que se encuentren expresamente establecidas al interior de una ley como tales con anterioridad a su perpetración (artículo 19 N° 3 inciso 8).SEGÜNÍ Í Í ------------------------------------------------------------------. La doctrina. sosteniendo que limita al tipo a aquella acción que provoque algún efecto en el mundo exterior del sujeto que lo ejecuta. por lo que para que una conducta sea considerada como típica debe coincidir con aquella descrita en el tipo. deja totalmente fuera los elementos subjetivos que envuelven el actuar del sujeto que comete el ilícito. y pudiesen establecerlo al interior del tipo penal. dentro de cuyos exponentes se encuentra Max Ernst Mayer. constituyó el paso que permitió que los finalistas pudiesen sacar el dolo y la culpa de su enraizada ubicación en la culpabilidad. y con el principio de tipicidad. se ha embarcado en una gran discusión res­ pecto a la naturaleza del tipo. y en el caso de que dicha conducta afecte a su vez a alguno de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento. En otras palabras. es decir. Esta función posee una directa relación con el principio de legalidad que se encuentra CPR. dentro de su concepto de tipo. 122 UBROTECNIA® . el actuar volitivo. mientras que el tipo es la descripción abstracta de la conducta en la ley. F u n c io n e s d e l t ip o p e n a l a) Función de garantía-. la tipicidad es la atribución típica de la conducta en concreto. II. es decir. critica el criterio planteado por Binding. pero es necesario también considerar una serie de elementos valorativos que envuelven el actuar como lo son los elementos normativos y sobre todo los elementos subjetivos. Al respecto Binding establece que el tipo se encuentra compuesto únicamente por un elemento objetivo. a partir de este concepto. que la conducta cumple con la descripción legal (Vargas). La definición o el establecimiento de un criterio de aquello que podamos deter­ minar como tipo penal posee una gran importancia ya que. dicha conducta también adquiriría la calidad de ser antijurídica. por otro lado.

la cual deberá llevarse a cabo de una forma precisa. proceso de conocimiento para el cual no será necesario llevar a cabo algún tipo de procedimiento subjetivo. genérica y esquemática. III. en este último punto debemos tener en consideración la existencia de las circunstancias justificantes de la conducta del sujeto. la conducta al ser típica siempre poseerá una naturaleza antijurídica. Sin embargo. un juicio de valor respecto de las acciones ejecutadas por el sujeto que comete el delito. Un ejemplo puede ser la accesión carnal en el caso de los delitos de violación. en virtud de las cuales se permite llevar a cabo. Al respecto. De lo anterior se deduce que el tipo respecto a la antijuridicidad posee una función sistemática e indiciaría porque se encarga de determinar la existencia o no de ésta en una determinada conducta. entonces estos deben ser captados y comprendidos subjetivamente puesto que llevan. debemos señalar que la ley deberá poseer una descripción de la conducta penada por ellos. c) Función sistemática-. las cuales ante su concurrencia no solo excluirían la antijuridicidad del acto en concreto. Estos tipos de delitos deberán encontrarse compuestos por ciertos elementos que son fundamentales. Esta postura se funda en el hecho de que. quien se MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 123 .— ------------------------------------------------------------------. de tal forma nos podríamos encontrar con conductas típicas que no resulten ser antijurídicas. entonces que coincide con la descripción legal. hay ciertas partes de la doctrina que establecen que el tipo no solo está compuesto por elementos positivos. los cuales son: a) Elementos descriptivos: Fistos son todos aquellos elementos que resultan ser susceptibles de ser captados a través de los sentidos y basta el hecho de poder conocer su identidad. para esta corriente doctrinaria. sino que también estaría com­ puesto por elementos negativos. motivando a los miembros de la sociedad a que se abstengan de realizarlas. que en este caso obedecerían a las circunstancias de justificación antes señaladas (la antijuridicidad pasaría a formar parte del tipo). E s t r u c t u r a y e le m e n to s d e l t ip o p e n a l Respecto de los delitos dolosos de acción. aquellas conductas que la norma legal prohíbe. adicionalmente es antijurídica si hay una afectación o daño a un bien jurídico de­ terminado que fue protegido por el legislador. de forma excepcional.LECCIÓN 6 : TEORIA DEL T I P O ------------------------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE b) Función motivadora: A través del tipo se señalan las conductas que nuestro ordenamiento jurídico considera como graves transgresiones a los bienes jurídicos y por lo tanto son prohibidas. de forma implícita. Esta función sistemática es del tipo respecto la antijuri­ dicidad y la tipicidad. b) Elementos normativos: Los elementos normativos son todos aquellos cuyo conocimiento no resulta ser posible a través de los sentidos. sino que también la tipicidad del mismo. En estos casos nos podemos encontrar con otro ejemplo entregado por Garrido. si estamos ante una conducta de un sujeto la cual cumpla con la característica de la tipicidad. Así.

de una determinada conducta humana. si hace necesario una valoración de carácter jurídica. b) Tipo subjetivo: Este se encuentra compuesto por una serie de elementos de carácter volitivos. Dependiendo de lo anterior podemos encontrar elementos positivos o negativos: a) Positivos: Elementos que deben estar presentes para completar el tipo. como apropiarse. por lo contrario. que cuenta con la característica de llevar a cabo una expresión material o externa que es realizada por el sujeto. por lo que éste poseerá dos fases: por un lado poseerá una fase subjetiva la cual consiste en la intención y determinación del sujeto que comete el delito de actuar y. los cuales analizaremos con un mayor detalle más adelante (véase Segunda Parte. el objeto material y el tiempo. Por otra parte. Para finalizar y como bien hemos señalado con anterioridad. Lección 6. ya que dichos elementos serán propios del tipo subjetivo. Por ello el tipo subjetivo de un delito se encontrará compuesto por el dolo y la culpa. el tipo consiste en la descripción de una conducta humana. En este tipo se excluirán todo los elementos de naturaleza volitiva o subjetiva propios de la acción. Es por esta razón que podemos establecer que el tipo se encuentra conformado por dos subtipos: a) Tipo objetivo: Este tipo consiste en una descripción. de forma objetiva. además de los sujetos. anímicos y tendenciales en los que debe incurrir el sujeto al momento de cometer el delito. para la configuración del delito se puede exigir la existencia de un elemento o al contrario. la no existencia. en la estructura del tipo se deben tener en consideración los elementos genéricos y específicos que se encuentran en éste: a) Genéricos: Elementos comunes a todo delito o categoría de delitos. por lo que se entiende que incluye la acción o hecho que deberá ejecutar el sujeto y se plasma en forma de verbo rector.1 SEGn í Í ™ ------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE refiere al caso del concepto del grave desamparo que establece el artículo 363 N° 3 del CP. b) Específicos: Elementos propios de una determinada clase. b) Negativos: Elementos que deben faltar como sin voluntad del dueño (Vargas). el resultado de dicha acción o hecho y la relación causal existente entre el hecho y el resultado. como el dolo en los delitos dolosos. por ejemplo el ánimo de lucro en los tipos de robo y hurto (Vargas). matar. VI). la cual consiste en la manifestación o expresión de la voluntad del sujeto en el mundo externo. tendrá una fase objetiva. Adicionalmente. 124 LIBROTECNIAs . lugar y modalidades de la conducta. es menester señalar que los elementos normativos se subclasifican en elementos normativos culturales y elementos normativos jurídicos. por otro. entonces los elementos que compondrán el tipo objetivo serán todos aquellos que digan relación con la ejecución material del hecho. Por otra parte. clasificación que se aplicará dependiendo si el tipo exige un análisis con base a un fundamento empírico cultural o.

generalmente.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------. nuestro legislador establece una serie de modalidades y formas de ejecución de la misma.1. Este consiste en la acción que deberá ejecutar el sujeto para que se entienda que se cometió un delito determinado. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 125 . el cual será aquella persona que posea la titularidad del bien jurídico dañado o afectado por la acción ilícita.1.2. debemos recordar lo señalado por la CPR en su artículo 19 N° 3. que el autor haga suya la especie que ha sustraído. se establece al interior del tipo penal una descripción en forma de verbo de aquella acción que está prohibida. lo que implica que no basta con que sea sacada de donde se encuentra. JURISPRUDENCIA: En los delitos de robo. y un sujeto pasivo. será necesario que sea establecida al interior de una ley de forma detallada. Sin embargo. por lo que en la práctica. para que agente pueda hacer uso de ella (CS. la cual recibe el nombre de verbo rector. en el acceso carnal violento se exigen una serie de otros elementos para que se entienda constituido el delito de violación. el cual establece que. por ejemplo. Todo actuar propio del ser humano provoca un cambio en el exterior del sujeto que lo ejecuta.1. el verbo rector es el de “apropiación”. Así.1. ya que. La conducta típica 4. Adicionalmente. esto no será considerado como un resultado penalmente relevante propiamente tal. ya que para que esta modificación en el mundo externo del sujeto activo pueda ser considerada como tal deberá recaer y provocar cierto tipo de alteraciones reprochables sobre bienes jurídico-penales. sino se requiere que sea extraída del lugar donde la tiene emplazada su dueño. R e s u l t a d o d e l a c o n d u c t a t í p i c a . un sujeto al cual se le pueda atribuir la comisión de la acción contraria a la ley.---------------------- IV. ROL 1394-2008). tal como se verá en los apartados siguientes. Para poder analizar de forma detallada el concepto de acción como un elemento propio del tipo objetivo. E le m e n t o s SEGUNDA PARTE d e a t r ib u c ió n d e l t ip o o b je tiv o 4. V e r b o r e c t o r . b) Que el resultado se encuentre causalmente vinculado con la acción ejecutada por el sujeto que cometió el delito.-------------------------------------------------------------------. Por esta razón todos aquellos resultados que no se encuentren establecidos expresamente por la ley carecerán de toda relevancia jurídico-penal para estos efectos. el legislador ha establecido los requisitos que debe poseer este resultado para que posea una relevancia dentro de un contexto jurídico penal: a) Que el resultado del delito haya sido considerado por la descripción típica que la ley hace del delito. Para ello. 28/05/2008. para que se pueda se pueda prohibir una determinada acción que llevará aparejada un sanción. no bastará el solo hecho de que la acción que consti­ tuirá un delito se encuentre descrito en el tipo. Sin perjuicio de lo anterior. es decir. también necesita que contemple la existencia de un sujeto que ejecute la acción. 4. es decir.

desde este punto de vista resulta ser un tanto imposible el poder atribuirle a un descuido del padre el resultado del atropellamiento de su hijo que cruzó la calle persiguiendo a la mascota que se le escapó de los brazos.ì SEGUNDA-------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Se debe tener en cuenta que no todos los delitos previstos y sancionados al interior de nuestro CP requieren como condición esencial que estos provoquen un determinado resultado. entre el comportamiento humano y el resultado” (Garrido). ya que dentro en estos delitos son particularmente relevantes las diversas etapas del desarrollo del delito como lo son la tentativa y la frustración. en cuyo caso el delito se entenderá configurado a través de la sola ejecución de la conducta descrita en el tipo penal. Para comenzar el análisis de este tema debemos señalar que el Derecho penal ha buscado establecer diversos métodos para la atribución de un delito a una acción determinada. lo cual constituirá lo conocido como la teoría de la imputación objetiva.3. de forma objetiva. Esta relación de causalidad cobrará una gran importancia en aquellos delitos de resultado o materiales.1. ya que en este caso el padre no es quien ha provocado el resultado desde un punto de vista material. Relación entre la causalidad y la imputación objetiva. aquellos delitos que no requieran del cumplimiento de un determinado resultado recibirán el nombre de delitos formales. Estas consideraciones también resultarán aplicables a los delitos omisivos. de esa naturaleza. L a r e l a c i ó n d e c a u s a l id a d . 4. corresponderá llevar a cabo dos criterios para lograr dicha atribución.1. En este sentido. sino que más bien se parte del supuesto de que “ya se ha establecido una relación. ya que en estos casos “no se plantea un problema de carácter fenoménico” (Garrido). ya que la mayoría de los casos en que los delitos requieren de un determinado resultado.3. un delito a una acción sin que exista el resultado.1. los cuales permitan atribuir. cabe destacar que en el caso de los delitos de omisión impropia no existiría una causalidad. Sin perjuicio de lo anterior. La relación de causalidad es aquella relación o nexo causal en virtud del cual se puede atribuir la comisión de un determinado delito a la acción realizada por una persona. se acepta la posibilidad de la comisión del delito por medio de una conducta omisiva. b) La aplicación de ciertos criterios que posean una índole de carácter normativo. 4. los cuales son: a) La determinación de una relación de causalidad entre el resultado y una acción u omisión. por lo que la 126 LIBROTECNJA ® . La imputación objetiva no constituirá una eliminación de la causalidad. Así. debemos destacar que el hecho de que el tipo conside­ re y establezca el resultado del delito al interior del tipo que lo describe y penaliza posee una gran importancia. En cambio. ejecutada por un sujeto también determinado. En aquellos delitos dentro de los cuales se establece como re­ quisito de procedencia la existencia de un resultado determinado recibirán el nombre de delitos materiales o de resultado. en los cuales se exige el cumplimiento o existencia de una determinada consecuencia para que se entienda procedente el delito. Por otra parte.

2. ya que el derecho solo se limitó a recoger la presente teoría y aplicarla dentro del contexto de la teoría del delito. etc. sin distinguirse entre causa. De este modo. Por ello. En­ tonces. por lo que los efectos que se entiendan escapar de dicha atribución o relación. dejando de lado por ende la posibilidad de ser parte de la antijuridicidad.----------------------------------------------------------------. Esta es una teoría encuentra sus orígenes en las ciencias empíricas. en dichos casos estos resultados se encontrarán fuera de una posible responsabilidad.1. un evento no se produce en realidad por un solo factor. por lo que no es una teoría de naturaleza normativa. Debemos aclarar que el sujeto activo del delito solo podrá ser castigado por aquellas consecuencias que puedan ser. poseerán una naturaleza equivalente entre ellas debido a su importancia y necesidad para que el resultado se dé en el modo en que se produjo dentro de la realidad. la causa de un resultado es todo factor que no puede ser suprimido mentalmente sin que desaparezca al mismo tiempo el resultado. por lo que todas estas condiciones que se entiende provocar el evento. atribuibles a su actuar. causalmente. Lo anterior se debe a que la relación de causalidad antes analizada formará parte del tipo penal. resultará imposible lograr distinguir a la causa de la condición. Como se desprende. 4. la causa es todo factor o condición sin la cual no se habría producido el resultado material o natural concreto (Fernández Carrasquilla). En cuanto a sus postula­ dos. Teorías sobre la relación de causalidad. En este caso.2. condición y oca­ sión. (Fernández Carrasquilla). más o menos eficaces. no le podrán ser atribuidos. Teoría de la equivalencia de las condiciones ( sonditio sine qua non).1. sino por un conjunto de ellos. esto es. los cuales le permitan atribuir de forma objetiva un determinado resultado a una acción específica. A lo anterior se debe agregar que “todos los eventos se producirán por la concu­ rrencia de una serie de condiciones que materialmente concurren a su producción” (Garrido).3. después de realizar la supresión hipotética mental. así como tampoco corresponderá ser parte integrante de la teoría de la acción. de ninguno de los cuales puede prescindirse sin que desaparezca el resultado en su configuración concreta. se entenderá que dicha condición poseía la naturaleza propia de una causa del mismo efecto. En este orden de ideas. la acción humana que se toma en cuenta para la actuación del Derecho penal es aquella que produce o es causa del resultado típico.3. por lo que será necesario suprimir hipotéticamente de forma mental (conditio sine qua non) aquella conducta que se entiende como condición. a los factores imprescindibles se los denomina condiciones y a los que hacen posible su operancia los llaman ocasiones. ni entre condiciones próximas o remotas. entendiéndose previamente que el resultado “fue causado materialmente por tal acción” (Garrido). 4. se postula una igualdad en la eficacia de las distintas condiciones. y en el caso de que dicha condición desaparezca conjuntamente con el resultado.LECCIÓN 6: TEORIA DEL T IP O ---------------------------------------------------------------— SEGUNDA PARTE imputación objetiva será un juicio de valor que corresponderá ser llevado a cabo por el tribunal con base a diversos principios normativos. resultando ser un comportamiento de naturaleza atípica.1. para la teoría de la equivalencia de las condiciones. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 127 .

1

SEGUNDA _-------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

sin la cual el resultado no se habría presentado, así en su producción intervengan o
coadyuven otras condiciones también insuprimibles.
Sin embargo, el sistema de la supresión mental hipotética sufre el defecto de
extender a la causalidad de forma desmesurada, por lo que la doctrina ha buscado
establecer ciertos elementos que permitan limitar dicha extensión, para lo cual ha
establecido los siguientes criterios correctivos para este sistema:
a) Prohibición de retroceso: Esta limitación a la supresión mental hipotética
busca resolver aquellos casos en que concurran condiciones que resulten ser posteriores
o incluso independientes a la acción del sujeto, las cuales serán aquellas que al final
del día causarán el resultado perseguido por el autor del delito. Así, la prohibición de
retroceso establece que solo se podrán considerar aquellas condiciones existentes al
momento de ejecutar el hecho por parte del sujeto, prohibiendo que se consideren
aquellas condiciones que sean anteriores a la ejecución de dicha acción.
b) Supresión acumulativa: Se aplica cuando concurren al mismo tiempo dos o
más condiciones, en circunstancias en que ambas pudiesen lograr por su propia cuenta
la ejecución del resultado deseado por el autor del delito. Para estos casos la supresión
acumulativa establece que se deberán suprimir una de dichas condiciones (nunca
las dos) y si a pesar de llevarse a cabo dicha supresión de igual manera se produjese
el resultado querido por el sujeto, se entenderá que ambas condiciones poseerán la
característica de ser condición el mismo resultado.
4.1.3.2.2.
La doctrina de la causa adecuada. Esta doctrina, al igual como ocurre
en el caso de la teoría de la equivalencia de las condiciones, parte su tratamiento a
partir de principios de carácter naturalista. Para ellos causa es toda condición o factor
del resultado que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca al mismo
tiempo el resultado, según las reglas generales u ordinarias de la experiencia social
y el sentido literal posible y teleológico del tipo penal correspondiente (Fernández
Carrasquilla).
A pesar de la similitud con la teoría de la equivalencia de las condiciones, la
teoría actualmente estudiada realiza la incorporación, con el objetivo de corregir los
excesos planeados por la teoría de la equivalencia de las condiciones, de una serie de
nociones de carácter valorativo. Es por esta razón que señala que si bien es cierto
que todos los efectos serán consecuencias de un conjunto de ciertas condiciones, no
todas estas condiciones podrán ser clasificadas como causas de dicho efecto, lo cual
se debe principalmente al hecho de que estas circunstancias no todas poseen la mis­
ma trascendencia o importancia, por lo que solo se tendrá en cuenta a “aquella que
conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado” (Garrido).
En este sentido, a pesar de que la definición de causa es básicamente la misma,
se restringe a los procesos regulares o típicos. Se prescinde, pues, de la equivalencia
de todas condiciones y en su lugar se concreta la investigación a la relevancia causal
general de una determinada conducta humana, descartando las condiciones impro­
bables (Fernández Carrasquilla).

128

LIBROTECNIA ®

LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO

SEGUNDA
PARTE

Asimismo, es necesario señalar que será el tribunal que se encuentre conociendo
de la causa quien deberá determinar, a través de un análisis posterior a la ejecución de
la acción, la naturaleza de las circunstancias en que se hubiese ejecutado el hecho, así
como también determinar la causa del mismo. En este sentido, Fernández Carrasquilla
señala que la adecuación de la causa debe apreciarla el juez, mediante un juicio ex an te
o pronóstico posterior objetivo, colocándose mentalmente en la situación del autor
un instante antes del hecho, con el criterio y los conocimientos de un observador
medio e imparcial y los especiales del autor (si los tiene): si en esa situación debía un
hombre medio o normal contar con la producción del resultado, la condición por él
puesta será causal y por tanto típica.
Respecto a este punto, cabe precisar que este sistema de determinación de la
relación entre condiciones posee varios problemas. En primer lugar, lo que en realidad
establece esta doctrina no es una causalidad basada en un criterio naturalístico, sino que
constituye un sistema de determinación de la causalidad que se encuentra sustentado
en una serie de juicios de valor más bien normativos, los cuales se encuentran funda­
mentados en criterios de probabilidad objetiva, así como también en el conocimiento
de las leyes de carácter natural que rigen al suceso, las cuales permitirán establecer
si un determinado resultado es o no susceptible de ser considerado o no como una
consecuencia propia de una determinada conducta. Por estas razones, la mayoría de la
doctrina ha establecido que más que tratarse de un juicio que permita determinar la
causalidad, en realidad se trataría de un juicio que permite determinar la idoneidad
de una conducta para causar un resultado determinado.
Otro problema que presenta esta doctrina es la falta de similitud entre las dife­
rentes visiones desde las que se realiza la valoración de la causalidad, lo cual se expresa
en el hecho de que el juez, con el fin de determinar la causalidad, podrá colocarse tanto
en la posición del sujeto activo del delito como en la posición del hombre medio, o
incluso en la posición del sujeto experto en la materia y con un conocimiento pleno
y acabado de las circunstancias que son consideradas como condiciones. Producto de
esta multiplicidad de posiciones que puede adoptar el juez al momento de determi­
nar la causalidad, nos encontramos ante una circunstancia en que la causalidad no
constituirá una relación objetiva entre la o las condiciones y el resultado, sino que
sería relativa, ya que esta dependerá de la posición o visión desde la cual sea analizada
por parte del juez que conoce de la causa.
Como tercer problema, pero no por ello menos importante, nos encontramos
con el caso de los cursos causales de improbables o irregulares. Un claro ejemplo de
un curso improbable es aquel señalado por Garrido, el cual se refiere al caso en que
un sujeto quisiera matar a otro, para lo cual, dentro de un contexto de una tormenta
eléctrica, le dice que se ubique bajo un árbol, el sujeto activo sabiendo que dicho árbol
es continuamente golpeado por los rayos que en dichos contextos de tormenta eléctrica
azotan al páramo. Si en el caso antes señalado se produjese la muerte del sujeto pasivo
producto de la descarga de un rayo sobre el árbol, si bien resulta ser improbable que

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

129

)

,UINUA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE

se dé el hecho de que el árbol sea golpeado por un rayo, y por ende imposible que el
sujeto activo controle los medios para la ejecución del hecho, tanto bajo el criterio
de la doctrina de la equivalencia de las condiciones como también en el caso de la
causa adecuada, resultarán existir condiciones suficientes para que haya una causalidad
entre las condiciones y el resultado.
Por otro lado, nos encontramos ante los casos de las situaciones anormales cono­
cidas por el sujeto activo que se beneficia de ellas para así poder cometer el delito. El
problema que surge en estos casos es que, al ser una circunstancia anormal, carecerá de
una regulación por parte de nuestro legislador, por lo que el principal elemento para
determinar la causalidad entre la acción y el resultado será el conocimiento que poseía
el sujeto respecto la existencia de estas circunstancias anormales. Esto acarrearía el
problema de que la determinación de la causalidad pasaría de ser un juicio de carácter
objetivo a ser un juicio netamente subjetivo por cuanto el énfasis de la causalidad
sería en la previsibilidad de las circunstancias anormales por parte del sujeto activo del
delito. Es por esta razón que estaríamos ante la presencia de una teoría que no poseería
una naturaleza causal propiamente tal, sino que estaríamos ante la presencia de una
tesis que tiene una naturaleza jurídico-penalmente relevante, la cual haría “depender
la existencia de la relación causal de la previsibilidad del resultado” (Garrido).
4.1.3.2.3.
L a tesis de la causa jurídicam ente relevante. Al igual como ocurre en
el resto de las tesis anteriormente analizadas, esta doctrina se centra en un principio
jurídico-naturalista. Así, establece que una vinculación fenoménica entre la causa y
la consecuencia no resuelve de forma adecuada la relación existente entre el compor­
tamiento del sujeto y el efecto jurídicamente trascendente de dicho comportamiento.
En este sentido, señala que lo relevante es poder precisar el momento en que un
determinado resultado, establecido al interior de un tipo penal, puede ser atribuido
a una determinada acción que resulte ser adecuada para el cumplimiento de dicho
tipo. En otras palabras, el hecho de que una determinada conducta cuente con la
característica de ser una consecuencia de un determinado resultado no poseerá una
mayor relevancia desde el punto de vista del Derecho penal, sino que la relevancia
nacerá cuando la conducta constituya una causa de un determinado resultado y que,
a su vez, dicho resultado se encuentre establecido al interior de una norma penal
que le otorgue la calidad de delito.
Con base al criterio antes señalado, los autores que se adhieren a esta tesis es­
tablecen que la causalidad irá variando dependiendo si estamos ante un caso de un
delito doloso, o ante el caso de un delito culposo:
a) Caso del delito doloso: En estos casos la existencia de una causalidad de carácter
natural vendrá a ser relevante cuando la conducta típica establecida al interior de la ley
penal se encuentre establecida como una consecuencia precedente al resultado típico.
b) Caso del delito culposo: En estos casos la causalidad de carácter natural resulta
ser previsible para el sujeto que cometió el acto, de tal forma que se le podrá atribuir
la ejecución del resultado a una conducta en la que existió una falta de cuidado.

130

LIBROTECNIA®

------------------------------------------------------------------ LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------

SEGUNDA
PARTE

4.2. Sujetos
Los sujetos son activos o pasivos. El sujeto activo es el autor del delito, es decir, la
persona que ejecuta todo o parte la conducta ilícita descrita en el tipo. Para estos casos
debemos tener en cuenta que las acciones que resultan ser relevantes penalmente son
acciones de naturaleza humana, por lo que el sujeto activo del delito necesariamente
deberá ser un individuo de la especie humana con independencia de su edad, estirpe,
sexo o condición.
JURISPRUDENCIA: El sujeto pasivo del delito de violación es tanto el hombre
como la mujer, pero el sujeto activo sólo puede ser un varón, lo que deriva de
la conducta típica o verbo rector “acceder carnalmente”, lo que sólo puede ser
realizado por una persona de sexo masculino. La conducta exigida por el tipo,
en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual, en el que la
aptitud física y mental para la realización del acto sexual es también una exigencia
insoslayable para el acceso carnal (CS, 07/01/2009, ROL 7823-2008).
La gran mayoría de los tipos penales son delitos comunes, es decir, poseen la
característica de ser tipos neutros en cuanto que no establecen una mayor exigencia
respecto a los requisitos que deba poseer el sujeto activo, por ello pueden ser cometidos
por cualquier persona; sin embargo, hay ciertos delitos donde se exige que el sujeto
posea una calidad especial, lo cual recibe el nombre de delitos especiales, los cuales,
como bien señala Garrido, “requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo”. Estos se clasifican en delitos
especiales propios cuando el carácter del sujeto es un requisito para la configuración
del delito (v.gr., aquellos delitos cometidos exclusivamente por quien detente la cali­
dad de funcionario público), e impropios, aquellos que son delitos comunes pero la
calidad del sujeto activo origina un delito diferente, lo cual generalmente opera como
fundamento de una agravación (v.gr., el parricidio).
Por otra parte, podremos encontrar ciertos casos excepcionales. Primero, hay
casos en que el tipo penal exige la participación de varios sujetos en calidad de autores
de un hecho para que se entienda constituido el delito, como por ejemplo el caso de
asociación ilícita. Adicionalmente, “la calidad de autor no sólo incluye a quien realiza
materialmente el tipo penal, también puede serlo quien facilita los medios para su
ejecución si estaba concertado para eso o quien fuerza o induce a otro para cometerlo
(artículo 15)” (Vargas) (véase Segunda Parte, Lección 10).
Finalmente, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico que se busca salvaguardar
en el tipo, es decir, es la víctima que soporta el perjuicio de la conducta dañina. Cabe
advertir que este concepto de sujeto pasivo es un concepto muy amplio, por lo que
no siempre recaerá sobre una persona determinada. Así, el sujeto pasivo de un delito
podrá ser tanto una persona en especial, como también la sociedad toda, el Estado,
personas jurídicas, la familia como concepto en sí, etc.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

131

, ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -------------------------------------------------------------------

4.3. Objeto material
Es el objeto, sea cosa o persona, sobre la cual recae la conducta ilícita del sujeto
activo. Es necesario aclarar que el objeto de la acción u objeto material es diferente al
objeto jurídico, así, “no se ha de confundir este objeto material con el objeto jurídico
u objeto de la norma, que es la situación protegida por la norma jurídica penal que se
afecta con la conducta realizada (bien jurídico penal). El objeto material puede con­
fundirse con el objeto protegido cuanto este último tiene un sustrato material como
en el caso del homicidio. El objeto material es la persona viva y el objeto protegido
es la vida” (Vargas).
En este sentido, el bien jurídico penal es aquel bien al cual la sociedad le da una
importancia o jerarquía sustancial, mientras que el objeto sobre el cual recae la acción
constituye más bien una noción de naturaleza normativa, la cual no siempre coincidirá
con un elemento que resulte ser propio del mundo natural, ya que hay que recordar
que el tipo penal muchas veces le agregará ciertas cualidades que corresponden a un
orden valoradvo.
Ahora bien, cuando el objeto de la acción típica resulta ser una persona, normal­
mente esta coincidirá con el sujeto pasivo, como ocurre en el caso del delito de lesiones
donde el sujeto pasivo será la persona que es titular del derecho de la integridad física,
y el objeto de dicha acción será la persona física del sujeto que detenta tal derecho. Es
por esta razón que debemos afirmar, al igual como lo hace Garrido, que “el objeto de
la acción es aquello que corresponde al mundo material externo del sujeto activo del
delito, sobre lo que físicamente se ejerce la actividad delictiva” (Garrido).

4.4. El tiempo, lugar y modalidades de la conducta
El tiempo, lugar y forma de ejecución del delito constituirán modalidades pro­
pias de la ejecución del delito. Generalmente estos elementos no poseerán una mayor
importancia dentro de lo que constituye el tipo objetivo, sin embargo, existen ciertos
casos en que dichos elementos son considerados al momento de tipificar la conducta
constitutiva de delito.

V. La im putación

objetiva

5.1. Antecedentes y origen de la teoría de la imputación objetiva
La imputación objetiva es un instituto especialmente útil para el análisis de la
criminalidad surgida dentro de la sociedad del riesgo, pues el elemento fundamental
de su configuración es precisamente la valoración del riesgo y, tal como lo propusiera
Luhmann, la necesidad de distinguir cuáles son los riesgos aceptados y no aceptados.

132

LIBROTECNIA®

LECCIÓN 6 : TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------

SEGUNDA
PARTE

En este sentido, la teoría de la imputación objetiva complementa a la causalidad en la
medida en que busca determinar a qué conducta se le asigna la afectación de un bien
jurídico, de tal forma que establece un vínculo entre la lesión de un bien jurídico y la
conducta del agente para determinar la pena que corresponda (Vargas).
La imputación objetiva no es una teoría nueva sino que tiene sus antecedentes
en el campo jurídico en los trabajos de Larenz y Hónig y en el ámbito filosófico en
la obra de autores tales como Aristóteles, Hegel y Pufendorf. En este sentido, Rueda
Martín señala que ya en la obra Etica a Nicómaco de Aristóteles es posible ver las
raíces de la imputación objetiva a través de la utilización de la teoría final de la acción
apreciable cuando Aristóteles señala “parece, pues, que, como queda dicho, el hombre
es principio de las acciones, y la deliberación tiene por objeto lo que él mismo puede
hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas”. Martínez Escantilla también
señala que pueden verse algunos resquicios de la imputación objetiva —aunque moral
y no jurídica- en la obra de Aristóteles cuando, según ella, este filósofo griego se refi­
rió a las circunstancias en que un suceso puede ser atribuido a alguien, estableciendo
como presupuesto que aquellas acciones sean reconducibles a la voluntad humana,
voluntad libre, puesto que el hombre tiene la capacidad, dada su naturaleza racional,
de reflexionar acerca de los pros y contras de su comportamiento.
Por su parte, Schünemann considera que Hegel concebía un concepto de acción
especial con la finalidad de imputar cursos causales. Igualmente, Reyes Alvarado señala
que el principal antecedente de la teoría de la imputación objetiva puede encontrarse
en la afirmación de Hegel, según la cual “sólo puede llamarse imputación a aquello
que en una conducta puede ser reconocido como mío” (Cancio Meliá).
En el campo jurídico, la teoría de la imputación fue desarrollada en principio
en la obra denominada Hegels Zurechhugslehre de Larenz, en ésta la imputación tiene
la función de delimitar el hecho propio del acontecer ajeno. La forma de realizar
dicha delimitación es a través de la voluntad del sujeto, pues debe comprobarse si lo
sucedido constituye la acción del sujeto entendida como realización de su voluntad.
Años más tarde, en un libro de homenaje a Larenz, Hónig comienza a elaborar
una teoría para excluir la responsabilidad en el artículo “KausalitátundobjektiveZurechnung”, con base en las bases teóricas formuladas por Larenz. En este sentido, el
principal aporte de Honig se encuentra en analizar los procesos causales irregulares y
no dominables, señalando que éstos no son imputables.
Sería Roxin quien perfilaría definitivamente los parámetros de la imputación
objetiva en un libro a homenaje a Hónig, en el cual, sin embargo, no comparte los
postulados de éste, pues no encuentra el fundamento de la imputación en la posibi­
lidad de dominio a través de la voluntad humana, sino la creación de un riesgo de
lesión para el bien jurídico. Por ello, según Roxin, la posibilidad de imputar un curso
causal depende de si se crea un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un
bien jurídico.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

133

1

SEGUNDA-------------------PARTE

GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS

5.2. Naturaleza de la imputación objetiva
S o b r e la n a tu ra le z a d e la im p u ta c ió n o b je tiv a se h a n señ a la d o d ife re n te s p la n ­
te a m ie n to s d e n tr o d e lo s cu ale s d e s ta c a m o s lo s sig u ie n te s:

a) Para Frisch la creación de un riesgo desaprobado es un elemento definidor
del comportamiento típico en los delitos de resultado.
b) Para Roxin, la imputación objetiva reúne una serie de circunstancias que
hacen de una causación (como límite extremo de la posible imputación) una acción
típica.
c) Para Gimbernat, la teoría de la imputación objetiva reúne una serie de cri­
terios normativos excluyentes de la tipicidad que habían deambulado por aquélla sin
encontrar un lugar sistemático correcto, por ello concluye que la imputación objetiva
es un elemento del tipo.
d) Para Torio López, la imputación objetiva es “un presupuesto para la subsunción formal del comportamiento en el tipo, entre plano teleológico y plano valorativonormativo”.
e) Para Mir Puig la imputación objetiva es un elemento del injusto y de la
culpabilidad entendida como principio general que condiciona la atribución de cada
uno de los niveles valorativós de la teoría del delito.
f) Para Cancio Meliá la imputación objetiva es un complemento normativo
que permiten entender objetivamente una conducta.
g) Reyes Alvarado considera que la imputación objetiva es una “teoría para
determinar el injusto de todos los delitos de la parte especial”, pues señala que “la
conducta que interesa al Derecho penal no es entonces una simple acción naturalística,
sino una conducta que, por no cumplir las expectativas generadas por las relaciones
sociales, defrauda la sociedad”.
h) Para Jakobs, la teoría de la imputación objetiva “se ocupa de la determinación
de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo así
que, de los conceptos a desarrollar aquí, en la Parte Especial si acaso se menciona,
expresa o implícitamente, la causalidad”.

5.3. Ánibito de aplicación de la imputación objetiva
a) Para Roxin, “la imputación al tipo objetivo sólo es un problema de la Parte
general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el
tiempo y el espacio de la acción del autor”, por lo tanto concluye que no se puede
aplicar a los delitos de mera conducta.
b) Frisch considera que la imputación debe aplicarse a delitos dolosos e impru­
dentes de resultado, en los primeros se alude a la cualidad objetiva del comportamiento
prohibido mientras que en los segundos constituye el riesgo objetivo abarcado por el
conocimiento.

134

UBROTECNIA ®

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LECCIÓN6: TEORIADELTIPO

SEGUNDA
------------------ ------------------ ------------------ -----------------PARTE

c) Reyes propone que la imputación objetiva sea aplicada a todos los delitos,
teniendo en cuenta que fundamenta su teoría en expectativas sociales y en los roles
de los ciudadanos frente a toda clase de delito.
d) Para Torio López la imputación objetiva también es aplicable a todos los
delitos, para lo cual señala que ésta contiene una exigencia, contiene un desvalor de
acción y un desvalor de resultado y ambos se aplican a los delitos de resultado y el
primero (desvalor de acción) se aplica a los delitos de mera conducta. Esta tesis es
aplicable también a los delitos de peligro hipotético, posición que Mendoza Buergo
extiende a todos los delitos de peligro hipotético, “posición que consideramos con­
gruente de acuerdo a los principios fundamentales del Derecho penal” (Balmaceda/
Castro/Henao).
e) También admiten la aplicación de la imputación objetiva a los delitos de
mera conducta Mir Puig, Octavio de Toledo, Huerta Tocildo, Mendoza Buergo y
García Cavero, postura que no ha sido aceptada unánimemente en España, mientras
que autores como Quintero Olivares, Morales Prats, Martínez Escantilla y Acale
Sánchez, señalan que la teoría de la imputación objetiva sólo tiene aplicación en los
delitos de resultado.
Ahora bien, desde el punto de vista de los principios que rigen al Derecho penal,
podemos concluir:
a) Desde el principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicación de los
criterios de la imputación objetiva a los delitos de resultado, pues, salvo en algunas
legislaciones penales como la colombiana, la imputación objetiva ni siquiera se men­
ciona dentro de los Códigos penales, por lo cual se trata de una mera elaboración
dogmática cuyos alcances deben ser definidos en el seno de la propia doctrina.
b) Respecto el principio de lesividad, la imputación objetiva permite la conside­
ración efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurídicos dentro de la dogmática
moderna, exigencia que había sido analizada tradicionalmente en la antijuridicidad
material, categoría que en la actualidad se encuentra abandonada ante la reducción
de la antijuridicidad a ser un mero elemento negativo en el cual solamente hay que
verificar que no se haya presentado ninguna causal de justificación.
c) En cuanto el principio de igualdad, “podría violarse este derecho si los crite­
rios formulados dentro de la teoría de la imputación objetiva para la exclusión de la
creación de un riesgo no permitido —tales como la disminución del riesgo, la falta de
la creación del peligro y los casos de riesgo permitido—no se aplicarán a los delitos de
mera conducta” (Balmaceda/Castro/Henao).
d) Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no
se dirige solamente a la imputación de resultados, sino también a la imputación de
conductas. Por ello, si la imputación objetiva es una teoría que permite concretar el
alcance del tipo debe ser aplicado a todos los delitos.
De esta manera, la aplicación de la teoría de la imputación objetiva —y espe­
cialmente de los criterios de exclusión de la creación de riesgo permitido— resulta

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL

135

de modo que no existiría la posibilidad de impu­ 136 LfBROTECNIA» . como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por Jescheck. En el artículo “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal”. En virtud del criterio de la disminución del riesgo. 5. éste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de ello a la per­ sona que actúa. pues en aplicación del principio de unidad del ordenamiento jurídico si un riesgo es admitido por una rama del ordenamiento jurídico.4. Jakobs y Frisch. sin embargo. Posteriormente. que corresponden a las tesis defendidas por Roxin. pues a partir de alguna de ellas se derivan la mayoría de tendencias aceptadas en la actualidad por la doctrina. Roxin ubica los criterios de disminución del riesgo. en este apartado hemos querido hacer una breve exposición de las tres más importantes. pues la finalidad de la norma no es iluminar a otros vehículos. Roxin señala cuatro criterios para analizar dentro de la imputación objetiva: la disminución del riesgo. el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de protección de la norma. El segundo evento es la creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante. en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de llevar puesto el alumbrado. P o s i c i ó n d e R o x i n . 5. el Derecho penal no puede calificar como injusta la conducta” (Balmaceda/Castro/Henao). El primer evento implica que la reducción de la probabilidad de una lesión no se puede concebir como dispuesto finalmente respecto a un menoscabo de la integridad. Dentro la ausencia de la creación de un riesgo. los cursos causales hipotéticos y los eventos de riesgo permitido. Criterios de la imputación objetiva Si bien existen múltiples posiciones sobre los criterios que conforman la impu­ tación objetiva. según el cual un resultado no es imputable si la acción del autor no ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico. no existe la conjuración de un peligro jurídicamente relevante.4. el segundo no será responsable de la colisión del primero. en su M anual de Derecho Penal. por el cual sólo podrá haber imputación si la conducta del autor significa un aumento de este. la falta la creación de peligro. la creación o no de un riesgo jurídicamente relevante. Roxin agrupa los eventos ante­ riormente señalados en dos categorías: la creación del riesgo permitido y la realización de éste en un resultado típico.1. El tercer evento es el aumento o falta de aumento del riesgo permitido. El cuarto evento es la esfera de protección de la norma y permite la solución de situaciones en las que el resultado se produce como consecuencia de la creación de riesgo no permitido y. “En este evento cobra vital impor­ tancia la determinación del riesgo permitido a través de las demás ramas del Derecho.1 SEGUNDA ___________________________ GUSTAVOBALMACEDAHOYOS------------------------------------------- PARTE especialmente útil en la solución de problemas concretos que se presentan en deter­ minados delitos.

aun cuando se haya superado el riesgo permitido. finalmente mejora la situación del objeto de la acción. se excluye la imputación aun cuando habiendo desarrollado una conducta conforme a Derecho se hubiera producido con seguridad el mismo resultado. acepta que la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural. la práctica deportiva y la lex artis. Roxin señala que la falta de realización del peligro. Por su parte. Sin embargo. Este criterio es especialmente aplicable en aquellos eventos en los cuales se comete un delito en grado de tentativa cuyo resultado se produce poste­ riormente por un curso causal imprevisible. Según la falta de creación de un peligro.SEGUNDA LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO PARTE tación si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima y. precisamente. puesto que el resultado no se produce como efecto de la materialización de ese peligro sino sólo en conexión casual con el mismo. y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del hecho. pero finalmente éste sigue su curso hacia otro derrumbe. Frente a los cursos causales hipotéticos. dentro del segundo grupo de causales de exclusión de la imputa­ ción objetiva —es decir. Según el criterio de la conducta alternativa conforme a derecho. no habrá imputación aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido. como sucede si se cumple con las reglas del tráfico público. como sucede por ejemplo en el caso de la tormenta. De acuerdo al criterio del riesgo permitido aun en aquellos casos en que el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante la imputación se excluye. en el cual un sujeto varía el curso de un tren que va hacia un derrumbe. la ausencia de la realización del riesgo—. si bien Roxin rechaza su relevancia en el Derecho penal. el resultado no es imputable cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico. Según el criterio de la falta la realización del riesgo no permitido. la falta la realización del riesgo no permitido. Roxin se sirve para la demostración de esta tesis del ejemplo formulado por Samsom. sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto. la imputación del resultado depende adicionalmente de que la acción produzca. la conducta será imputable si la conducta alternativa MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 137 . siempre y cuando se trate de un riesgo permitido. Por el criterio del fin de protección de la norma de cuidado. la conducta alternativa conforme a derecho harían imposible que un determinado hecho fuera atribuible a una persona. un riesgo superior al permitido. el fin de protección de la norma de cuidado. del funcionamiento de las instalaciones industriales. no puede tener lugar la imputación del resultado si la conducta realizada no tiene relación con el fin de protección de la norma. “por ello por ejemplo si un sujeto realiza un cruce prohibido y dos calles más adelante arrolla a un peatón que no cruzó por el paso peatonal. es claro que la primera conducta de realizar un cruce prohibido no tiene relación con las lesiones del peatón y por ello el resultado no es imputable por esa causa” (Balmaceda/Castro/Henao). pero tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable. en este sentido. Por el criterio de falta de realización del peligro. pues entonces no se ha realizado la superación del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento.

la teoría de la imputación objetiva se ocupa de la determinación de las propiedades objetivas y generales de un compor­ tamiento imputable. pese a la creación de un riesgo no permitido. Por último. 5. señala que esta teoría se encuentra alejada del caso con­ creto y. Para Jakobs. porque de lo contrario se perdería la finalidad de estabilización de las expectativas. afirma que “no cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado. tópicos a los que nos referiremos brevemente a continuación. por último. Sobre este aspecto.U N U A ------------------------------------------------- GUSTAVOBALMACEDAHOYOS------------------------------------------------- PARTE c o n f o r m e a D e r e c h o h u b ie r a c o n d u c id o c o n p r o b a b ilid a d al m is m o re su lta d o p e ro se h a in c r e m e n ta d o d e m o d o ju r íd ic a m e n te re le v a n te la p o s ib ilid a d d e le sió n . Para Jakobs. por ello emplea esta tesis de manera amplia para analizar los elementos del tipo objetivo. P o s ic ió n d e J a k o b s . en la cual los delitos de resultado habrían de entenderse como delitos de peligro condicionados por el resultado. haciendo especial énfasis en algunos conceptos como el riesgo permitido. son competentes de tal modo que los extraños no tienen que entrometerse.4. crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido”. El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos que comporta el contacto social están permitidos (riesgo mínimo permitido).. Roxin señala otra categoría de eventos en los cuales el resultado tampoco resulta imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales. dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro. al analizarse éste se desmoronan las consecuencias de dicha teoría. 138 L1BROTECN1A® . en segundo lugar cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al resultado y. una determinación ex ante del aumento del riesgo conduciría a relegar a este instrumento a un aspecto meramente probatorio que sería resuelto a través del in dubio pro reo. la concurrencia de riesgos. Cabe mencionar que Roxin es el autor de la teoría del incremento del riesgo. según la cual “si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era tolerable. aunque no desde una perspectiva ex post como propone Roxin. el principio de confianza.2. situación que debe verificarse ex post. el consentimiento que excluye el tipo y las actuaciones a propio riesgo. Por su parte. en los casos de duda que nos ocupan tenga un efecto perturbador de la paz jurídica de intensidad comparable al de aquellos otros en que la producción del resultado se habría evitado claramente mediante la conducta lícita”. por ello. el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Frisch critica la teoría del incremento del riesgo con base en tres argumentos: en primer lugar. posición criticada dentro de la doctrina penal. supuesto en el que determinados profesionales. Esta situación se presenta en una autopuesta en peligro dolosa. la posición de garante. sino que desde una perspectiva ex ante. Jakobs considera al aumento del riesgo como un instrumento imprescindible para la definición del comportamiento no permitido. evento en el cual no existirá imputación al tipo objetivo si la víctima tiene el dominio del hecho. y en la atribución a la esfera de responsabilidad ajena.

no se ha configurado la relación no permitida. pues en esta funda la violación de las expectativas. y cuando es función del participante compensar el comportamiento defectuoso de otros. sin embargo. cuando el ámbito de organización del lesionado está amenazado por parte de terceros. lo cual se presentará en dos eventos: cuando queden ilesos los bienes del lesionado puede depender de que del ámbito de organización del agente provengan determinados procesos causales salvadores cuya existencia no está jurídicamente garantizada (como cuando el estado de las flores de un terreno seco bajo depende de que en otro terreno más alto se irriguen periódica­ mente). b) Cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de organización del lesionado está por su parte orientado al resultado. En otras palabras. falta la imputación: a) Cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero desvía. las consecuencias de la acción hacia el daño. Por la posición de garante. de modo que si no se necesita uno de estos datos. Así. Un ejemplo de esto se da en el caso de un deudor que paga una deuda consciente de que con el dinero de esta el acreedor comprará un arma para matar a una persona. por ello es un requisito para la configuración del injusto tanto en los delitos de omisión como en los de acción. decae cuando al competente en sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas (como a un niño o a una per­ sona achacosa). no responderá un distri­ buidor cuando ha vendido un producto directamente a un consumidor y éste lo ha utilizado como condimento por recomendación errónea de un comerciante. situación que se presentará en los siguientes eventos: a) En los procesos inadecuados. por ejemplo. como la muerte de un secuestrado en un accidente inevitable. sin relación con el agente.SEGUNDA LECCIÓN 6: TEORÍA DEL TIPO PARTE El principio de confianza implica que “a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores. entendiendo por tales aquellos en los que el autor. sino como estar permitido confiar)” (Jakobs). cuando el tercero deriva lo realizado por el autor hacia lo delictivo en su ámbito de incumbencia. un riesgo no permitido se realiza “cuando para aclarar el daño se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo”. La posición de garante resulta uno de los pilares de la teoría de Jakobs. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 139 . es decir. pero que no se puede dominar. y cuando los bienes del lesionado. se autoriza a confiar en su comportamiento correcto (en­ tendiéndolo no como suceso psíquico. desencadena un riesgo que se puede impedir causalmente evitando esa conducta. al ocurrir tales actuaciones —que por su ubicuidad son socialmente adecuadas—no tienen ya firmeza (como cuando por sólo alojar a un amigo se le encubre o cuando el ruido de los camiones lesiona a un sujeto hipersensible a estos sonidos). Esta posibilidad de confiar. mediante un comportamiento no permitido. c) También falta la imputación cuando se configura la prohibición de regreso. Para este autor. La concurrencia de riesgos es analizada por Jakobs al momento de exponer su posición frente a la realización de los riesgos en un resultado.

si cabe entenderlo como realización precisamente del riesgo en virtud del cual está prohibida la acción. sí cabe decir 140 LIBROTECNlAm . como arrollar a una velocidad mayor de la permitida a un peatón que cruza una avenida con el semáforo peatonal en rojo sin mirar. d) Cuando el sujeto modifica el riesgo no permitido. concluyendo que. en el cual se quiere una situación que implica necesariamente el abandono del bien. por otro lado. En este sentido. no desencadena un riesgo vital general de la víctima.4. Frisch concibe las teorías de la condictio y de la condición conforme a ley como institutos complementarios que tamizan determinados resultados no imputables: a saber» los supuestos en los que el resultado efectivamente producido no tiene que ver con la conducta. P o s ic ió n d e F r is c h . saca partido de la teoría de la condición conforme a ley y formula que la conducta del autor siempre está en la relación causal requerida con el resultado cuando está vinculada. La posición de Frisch merece una mención especial no solamente por la importante de este autor. 5. al margen de la relación naturalística entre acción y resulta­ do. c) Cuando el riesgo no permitido no existe en absoluto para la víctima que resulta afectada más tarde. Frisch también analiza el tema de la conducta alternativa conforme a derecho en el campo de la imputación. es decir. sino un riesgo del que la propia víctima y el tercero son responsables. Por otro lado. para Jakobs puede haber dos motivos distintos para el efecto excluyente del tipo: el consentimiento final que se trata del abandono de un bien basado en una voluntad digna de respeto. Dentro de la realización del riesgo. excluye el tipo y el consentimiento justificante. analizado en otro apartado. como cuando un conductor se salta un semáforo y arrolla un kilómetro después a la víctima. como la necesidad de comprobar si en el resultado se ha realizado un riesgo típico desaprobado de la acción. la imputación objetiva del resultado solamente está constituida por la realización del riesgo y no por la creación del riesgo. sino porque se funda en dos circunstan­ cias especiales: considera que la creación de un peligro desaprobado constituye ya el núcleo del comportamiento típico y. es analizado por Jakobs en sentido amplio en su doble vertiente como un acuerdo en los eventos en los cuales. por ejemplo cuando no se guarda la distancia y se arrolla a un ciclista embriagado. para cuya verificación este autor toma la fórmula de la condictio. y el consentimiento no final. como consecuencia de lo anterior. en sentido normativo-fúncional.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE b) Cuando el autor. el primer paso a determinar es la existencia de una relación de causalidad. con su comportamiento no permitido. careciendo por tanto ésta de trascendencia para la producción de aquél.3. produciendo que este acuerdo surta efecto en virtud del contenido de la libre discrecionalidad. El consentimiento. éste sólo es imputable. Así. dotado de las especialidades obligadas por la Parte Especial. al menos. En tales supuestos.

b) Las capacidades técnicas de gobernar el peligro inherente a la actividad.5. pues no únicamente son sobrellevados de manera que no alcanzan a producir delitos de peligro abstracto. Dicho de otra manera. y la concreta demanda de seguridad que se origina en la sociedad postindustrial avanzada que se conduce asimismo normativamente. la consideración de riesgo como permitido en una actividad es algo dinámico que responde a tres exigencias: a) El provecho de la conducta. El riesgo permitido Teniendo en cuenta la incuestionable unidad “cultural” en la percepción de los riesgos y el modo de enfrentarlos. Así. 5. en el entorno de los prin­ cipios que se estiman adecuados para encargarse de los riesgos.¡----------------------------- SEGUNDA PARTE con seguridad que el resultado también se habría producido aun llevando a cabo la acción de forma lícita (el llamado comportamiento alternativo conforme a Derecho). pues será riesgo permitido siempre y cuando la conducta sea útil y no exista otra forma de ejecutarla. si con la conducta conforme a Derecho no se habría evitado. concurrirá un exceso de riesgo no gobernable “ya que intentar prescindir de todos los riesgos no es posible con la actuación del sistema social” (Balmaceda/Castro/Henao). entonces no puede imputarse el resultado al autor. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 141 . Dicho de otro modo. Por otra parte. “no puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de entidad normal” (Stratenwerth) (y no se olvide la naturaleza del entorno en que vivimos hoy en día). 5 . el cual es precisamente el riesgo permitido en base al provecho social a que se encamina la actividad contemporánea. favorecen un cambio de modelo. 5 . c) Finalmente. C o n s id e r a c io n e s p r e v ia s . los costes que la previsión de todos los peligros implica para la colectividad y para los individuos en particular. sino concretamente en los principios encami­ nados a su gestión. “Por ello. puesto que se programa un conflicto de intereses entre la utilidad social y el riesgo que se especula no puede ser advertido. más conocidos y gobernables. resulta perceptible el cambio de dirección de la sociedad industrial a la sociedad postindustrial de la globalización. lo que origina una limitación de los riesgos permitidos” (Balmaceda/Castro/Henao). Estos riesgos permitidos tienen una gran relevancia social. infaliblemente. sino que amparan a quienes trabajan en el entorno de los menoscabos que puedan surgir para terceros.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ---------------------------------------------------------------------.------------------------------. que hace que en cada entorno social se recalquen unos riesgos mientras se desconocen otros. se ha transitado de la tolerancia con los primitivos riesgos de la industrialización. Nos es conocido que la ampliación de complicación social involucra el acre­ centamiento de los riesgos en la sociedad postindustrial e. a un estadio de mayor repudio y menor aguante de los peligros globales y más complicados de la modernidad. no sólo en la orientación social de los riesgos.1 .

. pero no necesaria­ mente útiles (p. con su sustrato común (que se compone por la conciencia socialmente formada acerca de la realidad). b) Todo comportamiento peligroso o lesivo que. es necesario fijar un límite máximo de riesgo. y como se adelantó. etc. C a s o s q u e c o n t e m p l a e l p r i n c i p i o e n d e r i e s g o p e r m i t i d o . de especial relevancia en diversas actividades peligrosas (como la industrial. por haberse tomado medidas que lo mantengan dentro de ciertos límites que son social y jurídicamente tolerables. la salvación de bienes jurídicos en estado de necesidad en sentido amplio.2. por último. El concepto de riesgo permi­ tido lleva consigo determinados comportamientos que significan un peligro de lesión para bienes jurídicos.SEG™ ™ — ---------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE El riesgo permitido constituye un problema básico de la teoría general del delito. a saber: a) Los casos de exclusión del desvalor de la conducta (es decir. cuando conlleven resultados lesivos para los mismos (es decir. podrían (al menos en abstracto) encajar en una hipótesis de riesgo permitido. e) Las actuaciones en interés de terceros. y. sin que sea seguro su cometido). que -com o ya se dijo—no obstante están autorizados con tal de que no se rebase un determinado nivel de riesgo.. 5. la energía nuclear. el ejercicio de la medicina). etc. es socialmente necesario (son los más comunes: el deporte. L o primero que debe hacerse en un estudio como éste es examinar aquellas hipótesis en que se excluye la responsabilidad penal por aplicación del principio del riesgo permitido. por supuesto. De esta manera.5. c) Actividades lesivas o peligrosas. 142 LIBROTECNIA ® .. Al comenzar con el estudio del riesgo permitido en Derecho penal el jurista se encuentra con un primer escollo: razones de tipo práctico que cuestionan su utilidad. juegos peligrosos). motivo por el cual es importante profundizar e introducir claridad en el significado y alcance de la institución. la industria. no obstante. no es suficiente como para componer una argumentación jurídico-penal. f) Todo comportamiento lesivo o peligroso que cuente con el consentimiento del afectado (p.). Asimismo. ej. De ese modo. socialmente habituales. así como también debe establecerse qué criterios materiales del mismo pueden utilizarse en el Ordenamiento jurídico-penal. en principio. el cual. cuyo tratamiento obliga a examinarla afondo y pronunciarse sobre el tipo y la antijuridicidad. la gran cantidad de casos que la realidad social ofrece y que. g) Cualquier acción peligrosa o lesiva no dolosa ni imprudente (es decir. cualquier supuesto de exclusión de la antijuridicidad). tropieza con la ambigüedad con que el término es empleado (debido a una enorme confusión doctrinal). Para Paredes Castañón estas hipótesis son. pero sin entrar a estudiar su naturaleza. aquellas efectuadas con el grado de cuidado debido por el Derecho). ej.). la energía nuclear. el deporte. ej. d) Todos los casos de cursos irregulares en los que el resultado es imprevisible ex ante (p. debe determinarse el concepto de “riesgo permitido” y su ubicación sistemática. un accidente debido a un defecto imprevisible de una máquina).

que no depende del caso concreto (es decir.. N a t u r a l e z a d e l r i e s g o p e r m i t i d o . Por ello. las conductas peligrosas o lesivas “atípicas”). k) Finalmente. conducir en contra del sentido del tráfico vehicular por llevar una mujer embarazada al hospital).3. i) Todo comportamiento peligroso o lesivo efectuado en error objetivamente invencible sobre las circunstancias de hecho (es decir. las conductas que sólo pueden desplegar ese efecto de menoscabar bienes jurídicos mediando la actuación de la víctima y son peligro­ sas debido a la posibilidad más o menos próxima de las respectivas conductas (de autopuesta en peligro o autolesión) de la víctima. que consigue las reseñas materiales de valor de una orientación teleológica. 5.. en primer término. que ese riesgo sea uno MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 143 . j) Toda acción peligrosa o lesiva tolerada en todo caso. en segundo lugar.-----------------------------. Para Frisch existen tres eventos fundamentales en los cuales debe analizarse el riesgo permitido: las conductas de una persona que amenazan con llevar menoscabos de bienes jurídicos directamente.---------------------------------------------------------------. el desconocimiento invencible de la peligrosidad de la conducta). b) Si es una causa de justificación.SEGUNDA PARTE h) Aquellos casos en que la acción imprudente se lleva a cabo en una situación límite (p. y dentro de la perspectiva teleológica funcionalista estimamos que la elaboración categorial y sistemática de la teoría del delito debe tomar como punto de referencia el complejo de fines legitimadores del Derecho penal. si se trata de una causa de exclusión de la imputación objetiva (del resultado o de la conducta): en general la doctrina entiende que entre las condiciones de imputación se encuentran. por último. Sentado lo anterior.5.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ----------------------------------. la cual dependerá de la concepción de la teoría del delito que se siga (que prejuzga solamente el método para encontrar los riesgos que son o no permitidos). En este trabajo se concibe al sistema dogmático del delito como una construcción valorativa. c) Por último. la creación de un riesgo. lleven a cabo conductas de amenaza o menoscabo a bienes jurídicos. como lo realmente esencial será la problemática global del mandato jurídico-penal. conectando con tales acciones. ahora sí que corresponde examinar la naturaleza jurídica de la institución en estudio. la institución la ubicamos en sede de antijuridicidad. Entonces. aquellas conductas en que la relación coste/ beneficio entre actuación y peligro o lesión se incline a favor de la actuación). ej. y las conductas que comportan el peligro de menoscabo de bienes jurídicos porque existe el riesgo mayor o menor de que terceros. Establecer la naturaleza jurídica de este principio determina también su ubicación sistemática. todo comportamiento peligroso o lesivo que no amenazan as­ pectos vitales de la colectividad (es decir. el debate debe centrarse en relación con lo siguiente: a) Si el riesgo permitido es una causa de exclusión del desvalor objetivo de la conducta. la realización de ese riesgo en el resultado y.

donde incide el problema sobre qué riesgos deben ser permitidos y cuáles no. De esta manera. De esta manera. b) Si el resultado se muestra como la ejecución de un peligro creado por el autor.ì SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. por regla general es atribuible.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE de los no permitidos. se excluye la imputación de la conducta al tipo. en segundo término. sin embargo la imputación se descarta si se trata de un riesgo permitido. afirma que las operaciones “no descriptivas” se componen de juicios de naturaleza atributiva y de juicios valorativos. a saber” (Balmaceda/Castro/Henao): a) El resultado producido sólo se puede imputar al tipo objetivo si el compor­ tamiento del autor ha instituido un peligro para el bien jurídico protegido por un riesgo permitido. el contenido de dicho deber (que ha de ser determinado mediante una valoración de la conducta). conforme a la teoría de la imputación objetiva. ROL 4505-2007). El profesor español Paredes Castañón afirma una interesante opinión que no compartimos. 03/10/2007. Sostiene que dicho juicio se comprende de operaciones descriptivas y de aquellas que no tienen esa calidad. e indica que ambos tienen en común la inverificabilidad de sus conclusiones. JURISPRUDENCIA: En los casos de riesgo. pues opinamos que la tarea esencial de la imputación al tipo objetivo es la de revelar los accidentes que hacen de una causación (como demarcación extrema de la potencial imputación) una acción típica. y de determinar si el mismo es o no subsumible en el tipo objetivo de la norma penal. si no hay un riesgo no permitido. Apunta el autor referido que a la hora de enjuiciar la faceta objetiva de un com­ portamiento. denominando como juicios “puramente descriptivos” a aquellos en que la cualidad atribuida es empíricamente observable. cuando apunta que la última interpretación corresponde a una inade­ cuada comprensión del denominado “juicio de tipicidad”. “No estamos de acuerdo —sobre este aspecto— con Paredes Castañón. de manera que se cumple el tipo objetivo. y es aquí y no en otro lugar. y. en opinión del autor citado. No obstante. en cambio. por medio de un juicio de atribución). 144 LIBROTECNIA ® . al igual que la relación entre acción y resultado. y ese peligro también se tiene que haber realizado en el resultado concreto. al sujeto obligado por la norma. se puede afirmar que la imputación al tipo objetivo significa la actuación de un peligro cimentado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo” (Balmaceda/Castro/Henao). aunque el autor haya creado un riesgo jurídico-penalmente relevante. la cual debe ceñirse a dos principios. se requiere tomar en cuenta dos aspectos distintos: en primer lugar. debe responder aquel interviniente que ha creado un riesgo definido como causa determinante (CS. raramente puede desvanecerse la imputación si la trascendencia del tipo no incluye la evitación de tales peligros y sus secuelas. “En conclusión. es decir. titular de un deber (que se determina.

Así.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO -------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE En coherencia con lo anterior. motivo por el cual se prescinde de la imputación si. positivamente.----------------------------------------------------------------.) De conformidad con este punto de vista la imputación objetiva falta cuando el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma que el autor ha vulnerado con su acción. se puede excluir de las siguientes formas: a) Como exclusión de la imputación cuando falta la realización del peligro (pues la imputación al tipo objetivo reconoce que en el resultado se haya efectuado necesariamente el riesgo no permitido fundado por el autor. de la misma forma que en la creación causal de peligro la consumación demanda conjuntamente la realización del peligro. en el caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado obedece anexamente a que en el mismo se haya ejecutado esencialmente “ese riesgo” no permitido). de falta de “nexo de riesgo”. como una combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de protección (es decir. entendemos —siguiendo a Roxin—que "el ries­ go permitido versa sobre un comportamiento que origina un riesgo jurídicamente relevante. pero que de modo general (con autonomía frente al caso concreto) está permitido. dentro de la imputación objetiva del tipo. b) Como supresión de la imputación si falta la realización del riesgo no per­ mitido (no se olvide que en los casos de riesgo permitido la imputación al tipo ob­ jetivo reconoce que se colme el límite de la autorización y con ello la generación de un peligro no permitido y. sino que sólo probable o posiblemente). el resultado se origina. y se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando por razón de una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado. se puede inclusive expresar que el fin de protección de la norma no abarca la específica manera de obtención del resultado). d) Como una conducta alternativa conforme a Derecho (se trata de un problema muy discutido. pues entonces en el resultado no se materializa el riesgo jurídicamente reprobado que el autor ha creado. c) Como exclusión de la imputación en caso de resultados que no se encuentran cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado (porque en estos casos de falta de realización del riesgo no permitido o. como también se dice. 22/04/1998. ROL 747-98). no con seguridad. motivo por el cual —a diferencia de las causas de justificación. la realización del riesgo no permitido. aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido. igualmente existen causas de justificación por riesgo permitido)” (Balmaceda/Castro/Henao).. sino otro distinto (CS.excluye ya la imputación al tipo objetivo (aunque. e) Por último. desde esta perspectiva se cuestiona si debe ponerse MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 145 . JURISPRUDENCIA: Contribuye decisivamente a resolver el problema planteado por el caso sub lite el criterio referente al ‘fin de protección de la norma’ (.. no como consecuencia de la realización del peligro. sino sólo en unión causal con el mismo).

método que se ha configurado en los siguientes sentidos: a) Que todos los comportamientos encuadrables dentro de la noción de riesgo permitido son reconducibles a una determinada causa o principio de justificación supralegal de riesgo permitido. se toleran). b) Que todos los supuestos de riesgo permitido son reconducibles a las causas de justificación legalmente previstas en el CP. En fin. Por otra parte. “Y afirmamos que. es común que se ubique la institución del riesgo permitido en el entorno de las causas de justificación.SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. 1 4 6 Lim O TE C N IA ® . lo que quiere decir que la noción de riesgo permitido tiene lugar en la mayoría de los casos de exclusión de la antijuridicidad. que es la imputación del resultado al comportamiento del actor. y otro general a todos los delitos. c) Por último. que una noción amplia de riesgo permitido tiene que estar presente en todos los casos en los que se genera una limitación del entorno de lo antijurídico y. sino en la especificación de si el autor es responsable o no de aquel peligro que se ha ejecutado en el resultado concreto). ya que constituye una característica común a todas ellas (dicho con otras palabras. lo que tampoco opera en este lugar como criterio diferenciador” (Balmaceda/Castro/Henao). sin embargo. esto es. porque no existe una “especificidad” del riesgo permitido como causa de justificación. en una formulación estricta. que los supuestos de riesgo permitido excluyen la antijuridicidad porque existe una identidad estructural y de efectos entre los casos previstos por el CP y aquellos en que la exclusión del injusto se fundamenta por vía supralegal. en todas las causas de justificación la conducta es o no justificada según el grado de riesgo)” (Balmaceda/Castro/Henao). la idea de riesgo permitido ha de presentarse en todos aquellos supuestos en los que dicha limitación responde a una estructura de ponderación de intereses. salvo la inexistencia de peligro para el bien jurídico. ya que no se puede encontrar una diferencia estructural entre hechos “atípicos” y hechos “justificados”. “la segunda interpretación también merece reparos. donde muchas veces las acciones se dirigen a causar resultados disvaliosos que. a Paredes Castañón le parece correcta la tercera interpretación. porque “tanto en las causas de justificación como en los supuestos de riesgo permitido el grado de “riesgo” significa solamente un dato más entre todos los cuales se ha de poner atención en la ponderación global de los intereses concurrentes” (Paredes Castañón). el tema del riesgo permitido se sitúa en el primer elemento” (Balmaceda/Castro/Henao). Por ello. pues no es verdad que los casos de riesgo permitido únicamente se dejen de lado del entorno de la res­ ponsabilidad penal en los casos en que no existe lesión del bien jurídico (piénsese en el deporte. por último. Asimismo. que consiste en la subsunción del hecho en los oportunos elementos del tipo penal de la Parte especial del Código.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE atención no a la conducta conforme a Derecho. salvo en el denominado “caso fortuito”. “nos parece que la primera postura debe ignorarse. podemos sostener que la imputación al tipo objetivo posee dos elementos: uno propio de los delitos de resultado. justamente. también. Para terminar.

podrá estimarse ausente la antijuridicidad total de la conducta (resultando ausente. De hecho esta concepción que distingue entre diferentes niveles de injusto. en la ponderación de intereses que existe en el concepto de riesgo permitido. Sobre el particular.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO SEGUNDA PARTE Sobre esto. Este análisis en cada caso concreto se relaciona con el principio procesal de opor­ tunidad. En este sentido. ambos conceptos no son excluyentes entre sí. evitándose así que la discrecionalidad del órgano encargado de ejercer dicho principio se convierta en arbitrariedad. de modo que se determine cuándo estamos frente a un riesgo permitido y cuándo se trata únicamente de riesgos no permitidos sin el suficiente merecimiento de pena” (Balmaceda/Castro/Henao). la adecuación social de los comportamientos no es el único factor a considerar y. subsistiendo para otros sectores del Ordenamiento jurídico. no puede negarse que de todas formas igualmente existen causas de justificación por riesgo permitido)” (Balmaceda/Castro/Henao). Por otra parte. que excluyen la tipicidad de la conducta (el desvalor de la conducta). y entre justificación y atipicidad. “creemos que el problema no puede resolverse en forma genérica. De esta manera. aunque el riesgo per­ mitido dice relación solamente con la exclusión de la antijuridicidad. razón por la cual —a diferencia de las causas de justificación—descarta desde un principio la imputación al tipo objetivo (aunque. no se olvide que “para nosotros el riesgo permitido tiene relación con una conducta que ocasiona un riesgo jurídicamente relevante. y no solamente de modo excepcional. pretende proporcionar un fundamento material adicional. en definitiva. nos vemos sujetos a un examen particular del caso concreto. como acontece con las causas de justificación. mientras que la adecuación social. frente a una causa de justificación legalmente prevista se tiene que comenzar de la hipótesis mínima. En efecto. esto es. pues debe atenderse al caso concreto poniendo especial atención en la natu­ raleza de los intereses concurrentes. y únicamente cuando se pueda afirmar (recurriendo a la relación de la eximente con los principios rectores de los restantes sectores del Derecho). pues en algunos casos se excluirá sólo el desvalor de la conducta en sentido penal. aparte de dicha exclusión. ni siquiera el de mayor relevancia. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 147 . los conceptos de adecuación social y de riesgo permitido pueden confundirse porque obedecen a una misma idea: se trata de acciones que son permi­ tidas de forma general. nos falta estudiar aquella concepción que afirma que el riesgo permitido es una causa de exclusión del desvalor objetivo de la conducta. pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitido. pese a ser peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos. En último lugar. se debe poner atención sobre la relación existente entre las infracciones de deberes jurídico-penales de conducta con las de aquellas que provengan de otros sec­ tores del Derecho. por tanto. ciertamente. pues. Asimismo. el desvalor de la conducta y el desvalor de resultado). puede servir para otorgar un fundamento material al principio mencionado.

de la conducta correspondiente. el Derecho penal contemporáneo tiene que guiarse. descubriéndolo como una actividad “controlada”. acatando tanto su esencia valorativa como su disposición teleológica. sino que todos se hallan en 148 LIBROTECNIA ® . el peligro de desformalización. y muchas de ellas tampoco se aprecian como antagónicas a los patrones de comportamiento tolerados por la colectividad. En el momento de valoración de la conducta debe tenerse esencialmente en cuenta su trascendencia externa. J u ic io d e v a l o r a c ió n d e l c o m p o r t a m ie n t o . desde el punto de vista del Derecho penal. junto a las manifestaciones favorables derivadas de reflexiones de resocialización o de menor violencia en la salida del conflicto. la manifesta­ ción externa del comportamiento tiene que estimarse (separadamente de la aptitud causal que de hecho el mismo tenga para la generación de un resultado disvalioso) como requisito imprescindible de la valoración negativa. en lo que dice relación con la afirmación de la antijuridicidad de los comportamientos. por ello.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ 5. sin problemas gramaticales. de acuerdo con lo anterior. Pues bien.4. que lo enlacen con la teleología latente al Derecho penal. sometido a ésta. sino que por las garantías instauradas a favor del individuo delincuente. Pues bien. Esta formalización preside el ejercicio del iuspuniendi. sino en lo “jurídico” y. le otorgará un alcance valorativo incuestionable. precisamente. Asimismo. por ello. Como se sabe. Es decir. en lo que se refiere a los actos de valoración.5. circunstancia que debe tenerse muy presente a la hora de apreciar cualquier nueva institución u ofrecimiento político-criminal. la particularidad que singulariza al Derecho penal frente a otros medios de control social no reside en lo punitivo. sin transgredir el tenor literal de los tipos penales y. en principio. todas estas operaciones únicamente podrán tener sentido dentro de la órbita del Derecho penal cuando no supongan una ampliación del número de casos subsumidos respecto de aquellos que se presentan como subsumibles desde un punto de vista semántico. posibiliten la definición de supuestos en los cuales el comporta­ miento de un sujeto (peligroso o lesivo de bienes jurídicos) que puede ser subsumido.SEG¡ ^ PARTE ------------------------------------------------------------------. Por ello. antijurídico y no permitido. ponderarse también. esencialmente por fundamentos de peligrosidad de los mismos para los bienes jurídicos. sobre todo. como argumento negativo. y ni siquiera todas se estiman dignas de sanción. ha de ser estimado como disvalioso y. En este lugar nos hallamos en un campo necesitado de una creación de criterios que. en toda disputa de ofertas despenalizadoras o de alternativas a la pena debe. no por motivos de utilidad social. y no solamente en la medida en que resulte demostrativa de cualidades peligrosas internas. no hay ningún interés que sea acreedor de una tutela jurídica ilimitada. Dicho con otras palabras. Cualquier otro panorama debe quedar. En definitiva. la declaración de la anti­ juridicidad penal del comportamiento exige dos juicios en este sentido: uno sobre la acción y otro sobre el resultado. De esta manera. resulta evidente que no todas las conduc­ tas peligrosas para los bienes jurídicos son castigadas. una cortapisa del tenor literal por medio de la elaboración de reglas de interpretación. en el alto grado de formalización que supone.

Todo esto evidencia. específica­ mente la infracción de tránsito que consiste en conducir a una velocidad superior a la permitida tiene que estar en relación directa con la falta de cuidado. en una sentencia de la Corte Su­ prema de Justicia de 6 de junio de 2005: “Las infracciones reglamentarias. al final. la jurisprudencia chilena sostuvo. sino que se debe tratar de establecer cuál comportamiento incide. en una opinión muy autorizada. consiste en el deber de conducirse exteriormente acorde a la norma de cuidado anticipadamente advertida. que cumple sólo un papel de­ limitador.LECCIÓN 6: TEORIA DEL T I P O ------------------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE correlativa concomitancia. por su parte. este deber externo posee tres manifestaciones: MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 149 . en principio. El pri­ mero. Ahora. Así. y han de ser amparados aisladamente con restricciones. según su condición. en el resultado acaecido y como consiguiente. únicamente si no concurre una causa de justificación y si es posible la imputación personal de la infracción. la única manera en la que un Derecho penal democrático puede obtener esa conducta deseada es mediante la inferencia de una serie de reglas: las normas de cuidado. tiene que significarse por la precisión de su régimen epistemológico.----------------------------------------------------------------. por su comprobación por vía argumentativa (en fin. La valoración del comportamiento se efectúa por medio de la comparación entre la conducta efectiva y un modelo de valoración y. no la infracción de reglamento. existen dos aspectos muy importantes que deben tomarse en cuenta en esta infracción: el deber de cuidado interno y el deber de cuidado externo. por todos estos motivos resulta tan importante la determinación del nivel máximo de riesgo que se considera disvalioso generar). sobre todo. culpable”. debe minimizar los perjuicios que signifique para la seguridad jurídica. Asimismo. aquellas que señalan qué tipo de conductas hay (o no hay) que llevar a cabo para no producir resultados jurídicamente disvaliosos. exige advertir el aspecto del peligro en su gravedad aproximada. por su contenido semánti­ camente elocuente y. es decir. A la hora de realizar este juicio. que la controversia ha de quedar inevitablemente entregada a la decisión del juzgador. Pues bien -en relación con el tema que nos interesa—. por lo que no siempre una infracción de reglamento incide directamente en el resultado. pues lo básico o esencial es la culpa. Sobre esto. el segundo deber. el cual. de modo determinante. y.de la conducta y por la previsibilidad de la misma para el sujeto). como supuesto de toda conducta prudente. se debe diferenciar entre el objeto de la valora­ ción (que se encuentra constituido por la peligrosidad —abstracta. Mir Puig señala que la infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción en los delitos imprudentes) deberá concebirse en un sentido abstracto de desobediencia del cuidado que es exigible en concreto. motivo por el cual resulta forzoso examinar prolijamente el método conforme a cómo ha de efectuarse. los criterios de juicio y sus efectos.

Pues bien. la inferioridad anormal del sujeto determinará la exclusión o atenuación de la imputación personal de la objetiva norma de cuidado. consecuentemente. el inconveniente más relevante que hay que desafiar cuando se co­ mienza la labor de utilizar el concepto de riesgo permitido radica en la dificultad de fundar unos juicios materiales cerrados y relativamente concretos (reseñados a un único conjunto de casos). inclusive en el supuesto de que fuese viable. debemos saber que el “riesgo permitido” con carácter general (típicamente) es el tope máximo de la norma de cuidado exigida al hombre medio en la posición del autor. Por ejemplo: antes de operar hay que examinar al paciente. por una salida legal de la cuestión. sino que aparece como obligatorio (es decir. Consecuentemente. como un “deber de actuar”. un sentido imperativo: no se trata única­ mente de que el comportamiento sea el esperado. Por lo tanto.donde hay que localizar los razonamientos de empleo del concepto de riesgo permitido al proceso de valoración jurídico-penal del comportamiento. En efecto. Y se puede discurrir como deber. para que pueda pregonarse un juicio de desvalor de acción (y. al menos a partir desde la perspectiva penal). escoger. es en el ámbito de la ponderación -e l único que es general a todos los supuestos de riesgo permitido. Es decir. ya que cada hipótesis alude a un perímetro de la vida social y jurídica totalmente disímil. será necesario en todo caso que haya una violación del conjunto (sistemático) de normas de conducta: un comportamiento inverso a la orientación normativa derivada desde el conjunto del sistema. el tema de la autorización o prohibición de acciones peligrosas se en­ cuentra valiosamente ajustado por agentes circunstanciales (como lo es. o dicho de otra manera. porque la instauración de ese ideal sobrelleva. Y. En este lugar gobierna el deber de realizarlas con la máxima atención para impedir que el peligro se convierta en lesión. la situación económica o la conciencia social). que abarca los casos de riesgo permitido de la sociedad moderna. el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. Por ello. 150 UBROTECNIA ® . b) El deber de preparación e información previa. “en este entorno. que consiste en que antes de emprender determinadas conductas. es preciso tomar medidas externas de preparación e información. la falta de preparación técnica de ciertas actividades. c) Por último -ya llegando al objeto de nuestro trabajo-. que comprende acciones cuya pe­ ligrosidad es tan alta que no pueden ser promovidas sin menoscabar ya el deber de cuidado. en Derecho penal. y puesto que los intereses que se confrontan son asimis­ mo diferentes. por ejemplo. “donde hay que establecer acorde a qué criterios se funda qué riesgos están o no permitidos” (Paredes Castañón). Por ejemplo. Como ya se ha insinuado. existe una reclamación al receptor de la norma para que se ajuste a lo dic­ taminado en ella). muy inestables. para que el comportamiento deje de estar permitido. encontrar tales fundamentos es casi insostenible. en Derecho penal la actuación ejemplar que fúnda el modelo de valoración jurídico-penal de la conducta efectiva del sujeto puede ser desentrañada como un deber: necesariamente.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS SEGUNDA PARTE a) El deber de omitir acciones peligrosas.

debe indicarse que si el juez tiene unas conjeturas claras sobre las normas. y sobre los argumentos que sean efectivos en esta polémica. e impugnarlo si fuese necesario. dada la conformación pluralista y colectiva de las sociedades de nuestro ámbito cultural. como la sociedad postindustrial se define por tener una esencia fundamentalmente complicada. en primer lugar. como se ha manifestado. la expresión de las características generales que debe reunir un hecho para ser estimado como merecedor de pena. Lo anterior se concreta en el artículo 69 CP. la obtención de esos valores de referencia no puede ser puramente especulativa. Ello. Y p a ra e llo se e xig e in s titu ir u n as g a ra n tía s ap tas p a ra m e r m a r el m e n o s c a b o q u e a la seg u rid ad ju r íd ic a o r ig in a to d a m a n io b r a v a lo ra tiv a q u e c a re z ca d e u n fu n d a m e n to le g a l exp reso a n te rio r. considera que es de muy difícil tránsito partir de la vía —como criterio de corrección—de unos valores objetivos y absolutos que. es inadmisible concebir con precisión un nivel de peligro general y válido para todos los entornos sociales. la propuesta de tomar como referencia básica el sistema de valores y principios contenidos en la Constitución. el relativo a los fines que legitiman la intervención punitiva del Derecho penal. parece constituir un término de difícil averiguación y concreción. y. que insta a analizar caso a caso el nivel de daño de los bienes jurídicos al obligar a determinar la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal pro­ ducido por el delito. debe afirmarse que a priori pueden ser varios los referentes valorativos a partir de los cuales cabe conformar las premisas básicas del sistema. Finalmente. flo r e c e e l r e q u e r im ie n to . 5.5.5. o de un personal sentimiento jurídico sin bases precisas. la dogmática penal tendrá por objetivo esencial. a la vez. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 151 . como ocurre con otras alternativas hermenéu­ ticas de los aplicadores del Derecho. puedan resultar accesibles al conocimiento. pues. Mayor fundamento y viabilidad tiene. en sus manifiestos más abstractos. de manera que. Así. por tanto. Silva Sánchez indica que. Sobre el particular. los restantes operadores jurídicos podrán fiscalizar adecuadamente la compostura del fallo adoptado. L u e g o . valores y principios del Ordenamiento jurídico con que debe contar para determinar el grado máximo de riesgo permitido. sin embargo. d e a s is tir a u n m é to d o d e p o s te r io r p re c is ió n ju d ic ia l. será fundamental poner atención en el grado de afección de dicho objeto. Por esta razón se ha propuesto acudir a los valores socio-culturales que en un determinado momento histórico estén presentes en una sociedad. el mismo conseguirá obtener unas medidas sobradamente fundadas en la materia. J u i c i o s o b r e e l p e l i g r o o p e l i g r o s i d a d . Bajo este raciocinio. en segundo término. producto de un mero ejercicio de la razón.SEGUNDA LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO PARTE re p re s e n ta e x p ia r d ic h a sa lid a a la in a d e c u a c ió n ” (B a lm a ce d a / C a s tro / H e n a o ). No obstante. En el Derecho penal contem­ poráneo el concepto de peligro desempeña un rol muy importante. que es la máxima expresión del consenso axiológico alcanzado por la sociedad: en concreto. si su tarea consiste en proteger bienes jurídicos. si n o se q u ie re a b d ic a r a lo s p ro v e ch o s q u e e sta in s titu c ió n n o s o to rg a .

se constata una ampliación de la comisión por omisión en virtud de la figura de la “injerencia” como fundamento de la imputación. en concreto. algunos afirman que resulta forzoso acudir a la figura de los “pronósticos”. en la fijación de los comportamientos antijurídi­ cos—juicios basados en leyes fenomenológicas de naturaleza probabilística (nosotros. Sea como fuere -ya se ha señalado—. No obstante. relevante desde el punto de vista penal. en la sociedad postindustrial. creemos —junto al peligro— deben estar constituidos jurídicamente. problemas de verificabilidad y. responda al azar” (Silva Sánchez). Luego. sobre el nivel de riesgo que origina la conducta. los cuales. conforme con lo dicho. la existencia de un prototipo de víctima “que no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una culpa suya’ o que. surge la incógnita de si resulta jurídicamente legítimo utilizar en Derecho penal —y.el juicio de peligrosidad). se ha de entender como posibilidad de menoscabo de un bien jurídico-penal. también. de otra. y el término de referencia es el posible resultado.I j SEGUN DA _________________ GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S ----------------------------------------------------------------- PARTE Por este motivo. Por otro lado. Hasta el momento. A partir de esto. y que parte de la premisa de que siempre habrá un tercero responsable a quien pueda imputársele el hecho. i 152 LIBROTECNIA» .cada uno de ellos cumple una tarea diferente dentro de este proceso: un primer instante es aquél —primer escaño de la valoración—en el que se establece si un comportamiento es potencialmente arries­ gado para un bien jurídico-penal específico (este es —para estos autores. A la sensación de seguridad se suma. simplemente. Y lo es. también se ha repetido que estas situaciones tienen una importante relevancia en materia jurídica: se eliminan los espacios de riesgo permitido. como definición de peligro válida para el Derecho penal. se vislumbran dos tipos de conflictos: de una parte. Debe quedar claro entonces que el objeto del juicio de peligro o de peligrosidad es la conducta (cuya tipicidad se está examinando). quienes siguen una teoría objetiva del peligro sostienen que cuando se trata de observar el contenido del deber de actuar. Pues bien. es decir. hemos aludido indistintamente tanto a “juicios de peligro” como a “juicios de peligrosidad”. lo concreto es que la “seguridad” se ha transformado en una pretensión social a la cual el Derecho penal debe dar una res­ puesta. se requiere distinguirlos. estimamos que no). en un segundo momento. cog­ noscitiva. problemas de in­ determinación en el establecimiento del objeto y del término de referencia del juicio de peligro o de peligrosidad. y no de carácter normativo de este juicio). a juicios aclarativos racionales de fenómenos determinados fundados en meros juicios de probabilidad (si se cree en la naturaleza teórica. el concepto normativo de peligro. si se estima que el juicio de peligro es de naturaleza normativa. afirman que es preciso asistir a juicios de peligro de carácter concreto (esto es. se incre­ menta la apreciación de infracciones de deber de cuidado. porque -en su opinión. En este sentido. y se incrementa la tipificación de los delitos de peligro. se tiene que colocar en correspondencia el peligro objetivo real y el peligro aparente ex ante. y.

y en la participación (pues en los delitos de acción es autor quien tenga el dominio del hecho). No obstante. con independencia de si se domina o no el suceso externo. una vez determinado el grado específico de riesgo. En este sentido. que sostienen es importante en dos direcciones diferentes: para efectuar la ponderación de intereses comprometidos.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO SEGUNDA PARTE inclusive tras haber empleado aquellas medidas de cuidado que sean debidas). no es preciso acudir ya a los juicios de peligro (si el peligro se deriva de la acción. por el contrario en los delitos activos se requiere actuar bajo determinadas circunstancias. sino tan sólo estimar los juicios ya ejecutados a la luz de un panorama nuevo: cognoscibilidad objetiva. Antes de continuar. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 153 . Es decir. perspectiva expost. a los efectos de la imputación objetiva del resultado. esboza el tema de si resulta o no ajustada una enunciación general de la trasgresión del deber de actuar como omisión. Por nuestra parte. el peligro es irrelevante). y si no. De este modo. reflexión en la que evidentemente uno de los agentes a recordar es el nivel de peligro que ocasiona la conducta. consiguientemente. en este tercer momento. y para. E l m o d e l o d e l a “ o m i s i ó n ” y e l d e b e r d e a c t u a r . Para terminar. la disconformidad radica en que. y además. debe indicarse que existe un tercer instante en el que la atención sobre el peligro es relevante: al analizar la situación de “puesta en peligro” (de “ries­ go”. para conceptuar o no al comportamiento como infrac­ ción del deber. “no entendemos que el contenido del deber de actuar de los delitos comisivos y omisivos sea el mismo. pues defiende la idea de que solamente hay comisión por omisión cuando el riesgo de producción del resultado originado por el comportamiento “omisivo” del sujeto resulta valorativamente semejante al originado por medio de una conducta “activa”. Según este patrón. Esto posee enormes efectos en materia de delitos de comisión por omisión donde lo esencial es la infracción de un deber. pensamos que la base de la diferencia ha de estar en el objeto del deber de actuar. mientras en los delitos omisivos el deber de actuar requiere puramente un comportamiento. el deber de actuar se asienta no tanto en una prohibición de actuar como en el deber de conservar o fundar —según los casos—condiciones de actuación específicas. queremos dejar sentado algo muy importante: se sabe que una de las consecuencias del significado político-criminal de la tipicidad es la inclusión en ella del dolo y de la esencia de la imprudencia. En los delitos de infracción de un deber es decisivo sólo quien infrinja el deber. Así.5. acreditar si el riesgo elaborado por la acción del sujeto rebasa y. dicen otros). Paredes Castañón afirma—en una opinión que no compartimos—que un modelo de omisión de esta naturaleza parece aprovechable igualmente al contenido del deber de actuar de los delitos llamados “activos”. estimamos que la diferenciación ha de concebirse en el ámbito meramente formal.6. se habla en estos casos de “omisión de la diligencia debida” o de “infracción del deber de evitar” (Paredes Castañón). constan ya tales juicios en correspondencia con el desvalor de acción. 5.

5. por otro lado. Sabemos que en la doctrina aparecen como contrapuestas una concepción objetivo material expost de la antijuridicidad (que concibe al delito como lesión de un bien jurídico) y otra subjetivo formal ex ante (que estima al delito como infracción de un deber). el establecimiento de pautas de comportamiento bajo la amenaza de pena” (Balmaceda/Castro/Henao). esto es. A modo de conclusión. la posición de garante existirá cuando corresponda al sujeto una específica función de protección del bien jurídico-penal afectado o una función personal de control de una fuente de peligro en ciertas condiciones” (Balma­ ceda/Castro/Henao) . el deber de actuar en estos delitos consiste un “deber de evitar”. diferenciar el denominado “instante omisivo” del deber de actuar en los delitos activos de la omisión propiamente tal. Entonces. la edificación es la siguiente: aque­ llos sujetos que por su comportamiento anterior (sea lícito o ilícito) o por su posición social objetiva se sitúan en una posición de garante en relación con un determinado curso causal. desde esta perspectiva. cuando el sujeto actuó. “parece evidente que la antijuridicidad penal no puede prescindir de la reseña a bienes jurídicos. en el primer caso.5-6. el injusto debe tener una orientación objetiva por basarse en una conducta que puede lesionar o poner en peligro bienes jurídicos que requieren protección penal. sino la diferente estructura de los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto (recordemos que el injusto del delito de acción se asienta en una participación activa nociva que en principio una norma prohíbe. En efecto. pero no significa que se prescinda de elementos sub­ 154 LIBROTECNIA ® . “Sobre el particular creemos que el ideal es alcanzar una concepción mixta (o dualista) de la antijuridicidad en la que se suman el desvalor de acción (entendido como desvalor de la intención) y el desvalor de resultado (lesión de un bien jurídico)” (Balmaceda/Castro/Henao). de esta manera.1 SEGUNDA ___________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE De manera que. N aturaleza del deber de actuar. mientras que en el segundo lo son las condiciones de ejecución de la misma (si. De esta forma. de integrar la situación típica base del deber de actuar. De esta manera. en los supuestos de comisión por omisión no expresamente tipificada. están obligados a imposibilitar que el mismo finalice ocasionando el resultado disvalioso. no se puede dejar de lado que el mecanismo decisivo de la protección de los bienes jurídicos por el Derecho penal es la motivación. lo hizo en la forma debida)” (Balmaceda/Castro/Henao). Sentado esto. En fin. Se pretende. que tan sólo hace referencia al deber de actuar de los delitos omisivos. en cambio. el injusto del delito omisivo radica en hacer algo desigual a la prestación deseable exigida en principio por una norma preceptiva)” (Balmaceda/Castro/Henao). “sostenemos la teoría de la posición de garante como fundamento de punición de las conductas omisivas que tiene por finalidad. el objeto del juicio de trasgresión del deber es la acción (si el sujeto actuó o no). “opinamos que no es el carácter activo o pasivo del comportamiento lo que distingue un tipo omisivo de uno comisivo.1.

sólo tiene sentido si puede ser recogida por su destinatario. y ambas envolturas son evidentes unidades culpabilísimas. concluyentemente. tenemos aquella concepción que afirma que el con­ tenido del deber de actuar consiste en el cumplimiento del cuidado necesario para la ejecución de una conducta específica (que. nos atañe considerar algo muy significativo: el juicio especificado de valoración del comportamiento lo que concibe es trasladar al contorno de la antijuridicidad el principio de “poder actuar de otro modo”. En contraste. De esta manera. sino que es necesario que su autor aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. en todo lo que tiene en cuenta principalmente en relación con la notabilidad interna del individuo. lo concibe en la vertiente del suceso particular de motivación. esto es. el llamado error de prohibición invencible impide la imputación de la antijuridicidad). son resultados peligrosos o lesivos para bienes jurídicopenalmente protegidos). de modo que para que resulte legítima no basta con un hecho penalmente antijurídico y concretamente antinormativo. ya que la motivación que pretenden las normas penales se dirige a conductas que el sujeto decide realizar (sea a título de dolo o culpa). esta fórmula permite definiciones heterogéneas: en primer término. y asimismo. debida a causas personales. como necesidad causal (o sea. se trata de la idea de la evitabilidad individual pero en una enunciación adecuada a las circunstancias de una sociedad y de un Ordenamiento jurídico bajo la "sociedad del riesgo”). o puede inquietar. cabe concebir el evento de la evitación como capacidad individual(es decir. esto es. debe subrayarse. aquel que concibe al deber de actuar como hacer todo lo posible para obviar la producción del resultado. a la antijuridicidad). en el recinto de la antijuridicidad parece que lo que concierne calificar es más bien si el sujeto procedió “conforme a lo debido”. luego. que en estos supuestos se debe exigir al sujeto todo aquello que puede hacer para evitar resultados disva­ liosos (que. como exigencia jurídica (que implica hacer todo lo jurídicamente exigido para evitar) y. En efecto. la responsabilidad penal no recae directamente sobre el hecho. De otro lado. Por último. Y ello. No puede equivocarse. Se ha venido sosteniendo. No obstante. característico del pensamiento normativo de la culpabilidad. por último. Pese a todo lo señalado. una norma imperativa. la inevitabilidad del error puede ser objetiva. de forma que aparece como inoportuno tanto a los principios constitucionales como a los demás principios orientadores del ius puniendi la fundación en abstracto de un deber de actuar que MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 . hacer todo aquello naturalísticamente preciso para eliminar los agentes que producirían el resultado disvalioso). intersubjetiva (para cualquier persona normal en el lugar del autor) o. debe ponerse atención al modelo de la evitabilidad individual. como lo es la norma primaria. como hacer todo aquello de lo que el sujeto es capaz de evitar). para determinar la naturaleza del deber de actuar. en relación con este problema. La imposibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la desobediencia de una norma con­ cretamente dirigida a su autor (así. sino sobre su autor.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO jetivos. la aptitud de motivación (que es psicoló­ gica) con la capacidad (física) de desenvolverse de acuerdo con la motivación (esto último sí perturba.

implica todavía otra valoración: que las obligaciones jurídicas se enfocan exclusivamente a aquellos sujetos motivables (defacto. en el caso determinado. en el supuesto determinado) por las mismas. Para terminar. el hombre concreto que conquista tal lugar no esté de hecho posibilitado para practicar el deber que le ha sido exigido.6. N ivel de diligencia en el cumplimiento d el deber. las corrientes sociologistas (y dentro de 156 LIBROTECN1A® .(de manera que. Nos tropezamos. conjuntamente con demandar la necesidad de determinar el deber de actuar. columna vertebral del juicio de antijuridicidad.por medio de una síntesis valorativa. 5. teleológica y de naturaleza material: es decir. a los objetivos que sus normas dicen perse­ guir y a las secuelas sobre las circunstancias jurídicas que la elección por una u otra concepción originaria. En fin. en abstracto. pese a todo. Para dar una contestación a esta disputa se han construido tesis heterogéneas. lo que nos atañe publicar es que el juicio de desvalor del comportamiento. pero puede acontecer que.ì SEGUNDA daDTc PARTE --------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS desconociese las capacidades corrientes.2. no debe dejarse de lado que la concepción de la evitabilidad individual. aluda en todos sus componentes a las actuaciones humanas en cuanto perturben a los bienes jurídico-penalmente protegidos. acudiendo a los valores que guían. debe aseverarse que aparece como totalmente rebatible un juicio de especificación del deber de actuar en general para todo el contorno del intercambio jurídico. ya que se reclama el mismo esfuerzo a todos. a qué aptitudes de entre las que tiene el individuo está obligado a recurrir en el desempeño de su deber de actuar (nivel cualitativo de diligencia). no resulta plausible exigir un deber que colme las capacidades normales exigibles a quien invade una establecida posición jurídica. este inconveniente debe ser salvado —acorde con lo que hemos señalado. esto es. de forma tal que. el nivel de energía con el que las mismas son aprovechadas en el desempeño del citado deber (nivel cuantitativo de diligencia). normativa) del deber de actuar. no obstante la secuela de tal energía —el comportamiento positivamente efectuado—sea diferente). se continúa practicando con las pretensiones del principio de igualdad ante la ley. y no en cuanto al nivel de “valor” positivo o negativo (actitud) en sí que exterioricen. dicho razonamiento será exageradamente vago e indeterminado para practicar con certeza su función intrínsecamente del tipo legal. exigibles a los hombres que conquistan una establecida situación jurídica. Cuando describimos el nivel de diligencia o cuidado con el que se efectúa un comportamiento aludimos a lo siguiente: primero. ante una cuestión similar a la del fenómeno de la coli­ sión de deberes: así. en el mejor de los casos. finalmente.5. Por tanto. Con todo. y que sus demarcaciones incumben derechamente a dicha aptitud individual de motivación. a saber: la concepción de la eficacia causal. Sobre esto. al nivel en que las mismas deben ser manejadas. y segundo. luego. sino “su nivel de esfuerzo” -en conservarse interiormente de lo permitido. Mir Puig ha propuesto que no se dimita a la naturaleza objetiva (mejor. legitiman y restringen al Ordenamiento. sino que exclusivamente cambien los compuestos del juicio normativo: que no se juzgue la conducta objetiva del individuo.

e “individualización” o “subjetividad” como alusión de dicho resultado al juicio efectuado de hecho por un individuo específico. los elementos típicos) pueden ser caracterizados.y a los segundos. representa amparar una interpretación de los tipos penales emprendedora y observadora de la situación social (asimismo. el modelo normativo social —la doctrina de la “adecuación social”—y. “elementos internos” —psicológicos—. Función de los elementos internos d el contenido del deber de actuar. si nos referimos a los criterios del juicio de contingencia de comprensión del peligro. Se entiende que el objeto de la cognoscibilidad ha de ir reseñado invariablemente al carácter de peligroso del comportamiento (en este instante. puede aseverarse con toda certeza que una concepción que pue­ da trascender en el esclarecimiento de criterios de juicio relativos a la contravención del deber de actuar (y. En contraste. Con respecto al conocimiento del juicio de peligro. que. alterándose estos últimos en lo que incumbe a su atención por el sistema normativo: justamente. y. tropezamos con la concepción sociologista pura —la corriente del "hom­ bre medio”—. entendiendo “objetividad” como verificabilidad intersubjetiva de la consecuencia del juicio. a los primeros nombraremos “elementos externos” —físicos. consideramos que comenzando con esta concepción se pueden defender unos criterios que no se sitúen fuera de la mutabilidad social. basta con que el individuo pueda comprender el riesgo que.--------------------------------------------------------------------LECCIÓN 6: TEORfA DELT IP O ------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE éstas. su acción pueda fundar en correlación con un comprobado bien jurídico).3. Antes de comenzar. entre otros discernimientos. se exige el cotejo entre la pauta encerrada en la norma y los datos cognoscitivos. frente a los antecedentes de hecho. a su vez. en princi­ pio.6. corresponde acordarse que éstos son de carácter normativo (esto quiere decir. Evidentemente. 5. para la demarcación del contenido de dicho deber) ha de obrar en un perímetro rigurosamente normativo. esto no representa el abandono de las circunstancias del intercambio jurídico: lo que acontece es que la mencionada realidad constituye la zona que inspira las valoraciones que el propio Ordenamiento efectúa comenzando con intereses que él mismo se muestra de acuerdo cuándo y hasta dónde son importantes. en general. de forma constante representado por una peligrosidad “abstracta”.5. De esta manera. poniendo cuidado a su esencia externa o interna. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 157 . por consiguiente. sin que por ello se resigne jamás a la valoración jurídica de la misma o se tropiece con métodos ociosos amparadores del juicio por intuición)” (Balmaceda/Castro/Henao). debe establecerse. el objeto y los criterios del mismo. Así. aquellos componentes que fundan el centro de la valoración (en este lugar. el referente con el que se confronta el juicio efectivo del individuo constituye un arquetipo a alcanzar de las nociones mínimas que debe poseer quien domine dicho lugar en el intercambio jurídico). “entendemos que seguir una postura que fundamenta la precisión del espacio del deber de actuar en la perspectiva conquistada por el individuo dentro del intercambio jurídico. es decir. debe decirse que en este trabajo comprendemos las voces “objetivo” e “individual” para conceptuar los criterios de juicio. la postura del hombre medio ideal.

aquellos riesgos que sean estimados como “desenfrenados”. Por lo tanto. de esta manera. lo efectivamente trascendental en este estudio es la gobernabilidad objetiva. en unión con el afianzamiento de las cotas de riesgo jurídicamente tolerables. de error) cuando no se concierten con los requerimientos implantados por el modelo de comportamiento instaurado por la norma (es decir. a veces pasará que no concuerde el peso de las facultades objetivamente precisas para sortear ampliaciones no permitidas de riesgos con el de las capacidades normativamente postuladas. como única uni­ dad constituyente o en asociación con otras. desempeña el cometido de eliminar la importancia jurídicopenal de algunos estados psíquicos (básicamente. pese a que hayan sido originados por el comportamiento del individuo. sino que concierta estos datos con el patrón ideal instaurado por la norma (con el tope de la diligencia debida) para consumar su conciliación o no a ella. como deber de pronosticar la presencia de peligrosidad del comportamiento. Pues bien. f 158 LIBROTECNIÁ ® . esto es. Se abre. por tanto. no obstante. Esto quiere decir que el nivel de dominio psíquico solo posee eficacia en cuan­ to se exprese en dominio externo. Incum­ be prestar atención. De esta forma. se relacionará con errores intrascendentes penalmente). a agentes de cualidad interna: en concreto. Precisamente. que consideramos que es viable disponer un “deber de previsión” en el sentido psicológico de la expresión. conforme con lo examinado. como juicio normativo representado por unidades típicas internas. en sede de delitos no dolosos) que circunscriben. que versa sobre un elemento interno de naturaleza normativa: ya que el juicio de la cognoscibilidad de la peligrosidad propia del compor­ tamiento no se restringe a confrontar en virtud de noticias cognoscitivas la efectividad o no de un estadio psíquico específico. un componente interno (reseñado. en la trayectoria de este proceso (y resumida­ mente. en primer término.1 SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE " Luego. la obligación de predecir el peligro o el resultado” (Balmaceda/Castro/Henao). Por ende. en el instante en el que dicho grado de riesgo permitido se concreta respecto de cada situación del intercambio jurídico) se hace ineludible tener en cuenta. un nuevo lugar de riesgo permitido: el de lo dominable por el individuo. De esta forma. por la función de motivación que cumple el tipo penal) se maneja ya en este primer instante del proceso de evaluación del contenido del deber de actuar. al estado de gobernabilidad psíquica del individuo concerniente al curso efectivo. no involucrarán la trasgresión del deber de actuar. el juicio de cognoscibilidad. resultando estas últimas menores. ya internamente en la valoración nos incumbe centrarnos en las op­ ciones de intervención efectivas en semejanza con el riesgo que instituye la producción de la consecuencia disvaliosa. “en­ tendemos como correctas aquellas enunciaciones del contenido del deber de actuar (uniformemente. Falta analizar el col que han de jugar los componentes del tipo subjetivo: debe resultar evidente. Ahora bien. del mismo modo.

ya se expuso que el juicio de cognoscibilidad. De esta manera. se debe diferenciar dos instantes en los que los conocimientos de hecho del individuo consiguen desempeñar una función apreciable. Para distinguir este horizonte de los anteriores “no es viable referirse a secas a cualidades sistemáticas habituales de la teoría del delito” (Balmaceda/Castro/Henao) (precisamen­ te. a los efectos que en este momento nos MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 159 .LECCIÓN 6 : TEORIA DEL T IPO -----------------------------------------.5. ciertamente. se utiliza un modelo ideal de cognoscibilidad. reunidos y organizados. No obstante. 5. parece que la cognoscibilidad desempeña una función trascendental en la configuración de los contornos del deber de actuar. para perfeccionar la cimentación del mismo. es justo introducirse en la observación de los grupos de asuntos y en su cimiento material. En último lugar. de lo que se trata en este momento es de explorar la correspondencia formal que han de defender entre sí las ideas de hecho y el juicio de cognoscibilidad en el transcurso de definición del deber de actuar: si nos atenemos. ya que en esta acep­ ción es válida la noción de “deber interno de cuidado” (Balmaceda/Castro/Henao). En cambio. Elevación máxima delgrado de riesgoperm itido. es invariablemente un juicio normativo: para conceptuar si algo es cognoscible. luego. En efecto. frente a él. hay que comenzar a inspeccionar los motivos por los que se provoca en ciertos supuestos un tratamiento específico de comportamientos que se diferencia de las reglas generales. Conforme con lo afirmado. y. es imperioso contestar a un último tema: qué es lo que ocurre con las ideas que de hecho tiene el individuo y que son concernientes al objeto del juicio. Esos dos momentos son. los dos en los que los componentes internos (normativos. aquellos atributos compatibles en todos los casos de dicha clase. debe crearse siempre en correspondencia con un comprobado “modelo”. componen el modelo general. en cualquiera de sus posibilidades.4. germinan viradas de mayor o menor identidad en cada caso particular. A saber: el de la posibilidad de conocer la naturaleza abstractamente peligrosa del comportamiento.6. “atipicidad” —obligación genérica de comportamiento/justificacióndeber específica de conducta) que. al momento de considerar como frecuente o como especial un específico supuesto jurídico-penalmente relevante. es posible imaginar una advertencia: son muy abundantes los accidentes del asunto particular dotados de eficacia valorativa. por ejemplo.:----------------------------- SEGUNDA PARTE También entendemos que es dable creer como parte del contenido fundamental del deber de actuar la disposición interna esmerada del individuo. Precisamente. y el de la gobernabilidad psíquica del recorrido fáctico entre los grados de riesgo jurídicamente permitidos. a la materia bosquejada.----------------------------------------------------------------------. Prosiguiendo con el estudio de los supuestos en los que se causa el ascenso “extraño” del grado máximo de riesgo permitido. En correspondencia con los mismos. incumbe explorar los criterios de esclarecimiento del contenido del deber de actuar (que resul­ tan primordiales para una futura claridad como herramienta de interpretación). Ahora bien. al cual se adecúe con mayor o menor veracidad la mayoría de los asuntos de ese género (de ese “tipo”). Es por este motivo por lo que en este lugar. necesitan de entidad propia. como notamos) se interponen en el esclarecimiento del deber de actuar.

de enaltecer el nivel máximo de riesgo permitido. dada su naturaleza de fenómeno básicamente hetero­ géneo y ambivalente. se presenten en principio diversas normas aplicables. entre ellos. dicho de otra manera. se debe a que todo hecho —todo comportamiento del hombre—puede ser apreciado a partir de múltiples perspectivas. ha de serlo teniendo en cuenta una disposición teleológica establecida -por los principios de justificación legalmente determinados-). Y para solucionar esta preliminar contradicción se hace imperioso precisar cánones de concurrencia o.SEGUN DA ------------------------------------------------------------------. que son los de la definición del deber de actuar. y. de entre todos aquellos en los que se provee dicha concomitancia temporal de escenarios de peligro para bienes jurídicopenalmente amparados. establecer las pautas conforme a 160 LIBROTECNIA ® . que vamos a circunscribirnos a explorar un conjunto de ellos: aquellos que provocan sobre dicho deber la secuela de limitar su eficacia normativa o. Precisamente esto ocurre en los asuntos que nos invaden: una de las pautas. el individuo en controversia es receptor de obligaciones o de facultades en correspondencia con los dos escenarios aludidos (con todo. sea cual fuere el principio de este contexto. dentro de la obediencia al principio de responsabilidad subjetiva. es decir. Así. resulta indistintamente habitual que dicha afluencia lo sea de normas compuestas de significados normativos que en el caso específico son materialmente opuestos. deber—de que el individuo proceda para reducir el riesgo al que se ve expuesto este segundo bien. Igualmente. mientras que la otra regla presente en el caso determinado instituye. En cualquier régimen normativo es estimable el evento de que. para un caso de­ terminado. lo que sucede en los supuestos de restricción del ámbito de la antijuridicidad en atención a las circunstancias del caso concreto es que el Derecho penal decide tomar en consideración los parámetros temporales en los que se ubica la actuación humana objeto de su valoración. Ello. respectivamente a la enseñada afluencia de un contexto de peligro para otro bien jurídico o de consentimiento del titular del bien jurídico perturbado. lo incuestionable es que con ello el aplicador del Derecho se halla situado con periodicidad en la médula de un contexto de afluencia de obligaciones y/o facultades. conseguimos concentrar nuestro cuidado únicamente sobre un conjunto de casos. que ha de ser decidida forzosamente y que. la contingencia-en ciertos casos.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE atañen. el primero -e l amparado por el tipo penal en cuestión-. sentenciado en términos materiales. evidentemente. así como a los diferentes principios limitadores de la facultad de castigar que posee el Estado) para dicho bien jurídico. Este grupo está formado por aquellas cuestiones que con­ centran las siguientes peculiaridades: la afluencia en un instante determinado de uno y otro escenarios de peligro es forzosa e ineludible. asimismo. “se trata de aquellos accidentes que fun­ damentan causas de restricción del ámbito de la antijuridicidad para casos concretos” (Balmaceda/Castro/Henao). la atada a la defensa genérica del bien jurídico. En definitiva. acomoda el máximo grado de protección normativamente viable (esto es. aun con la posibilidad de extender el peligro para otros.

únicamente cuando se atiende. Unicamente en este entendimiento puede hablarse de “excepción”: como puesta de atención. titularidad y trascendencia del bien jurídico amparado) —riesgo generalmente permitido. “para finiquitar este tema.LECCIÓN6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE las cuales se ha de desenvolver el juicio de concreción del deber de actuar para cada asunto. Conseguimos concluir. si se tolera la cimentación expuesta del proceso de esclarecimiento del deber de actuar inherente a los tipos legales. exclusivamente allí donde permanezcan totalmente claras las prerrogativas (desde todas las perspectivas. De esta manera. hay que indicar que. Dicho de otra forma. no posee sentido. ésta resultará legítima. En consecuencia. para terminar. conduzcan a desenlaces poco nítidos. tanto de eficacia como de justicia.------------------------------------------------------------------. de ciertos accidentes del contexto. Además. la acostumbrada diferenciación entre “tipicidad” y “antijuridicidad” en la evaluación jurídico-penal de los comportamientos. en esos supuestos. a quién es el titular y cuáles son los accidentes del mismo en el caso específico. para una comprobada elección de afluencia. que a la habitual distinción entre “tipo en sentido estricto” y “antijuridicidad” como unidades aisladas hay que confrontar el día de hoy una diferenciación entre escenarios de riesgo generalmente permitido y casos de riesgo excepcionalmente permitido”. en ciertas cuestiones. del grado más alto de riesgo permitido (y limitación del peso del deber de actuar en él fundado). conviene recapacitar. y como elevación. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 161 . tanto de eficacia como de justicia) de la no afirmación de la antijuridicidad —de la disminución del grado máximo de riesgo permitido-.de aquellos en los que. conjuntamente al carácter del interés protegido. expresado de otra forma. ello no es algo que sea único de los escenarios de riesgo permitido o del Derecho penal. Asimismo. Este último aspecto del elemento de justicia asumirá una especial preeminencia en una materia: en aquella en la que el examen de los restantes agentes a estudiar. dialogando desde una óptica normativa. deben distinguirse los asuntos en los que el grado máximo de riesgo permitido concuerda con el que atañe en principio conforme con el lugar del individuo ejecutante en el intercambio jurídico (y además. en todas las de incertidumbre). Ya que. comenzando de la afluencia de normas de sentido material discordante. evidentemente. de las peculiaridades. dicho grado máximo se ha encumbrado a niveles superiores. en estas cuestiones (en general. hay que señalar que. resulta viable conseguir efectos seguros” (Balmaceda/Castro/Henao). cuando. por causa de la concurrencia de sucesos concretos jurídico-penalmente conferidos de bastante notabilidad. “aunque es seguro que el cálculo de un bosquejo axiológico ajustado al conjunto del Ordenamiento jurídico (y la resultante valoración de los intereses asistentes en el tema específico en correspondencia con una establecida conducta peligrosa o lesiva para un bien jurídico-penalmente am­ parado) no es una labor sencilla. no resulte muy sereno si es o no más fructuoso conservar el grado de resguardo del bien jurídico o comprimirlo. que la valoración sólo puede ser adecuadamente concordada cuando alude a intereses específicos. la práctica del principio de intervención mínima nos transportará a un desenlace despenalizador: así.

1 SEGPARTE--------------------------------------------------------------~ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ Consiguientemente. Del mismo modo. por lo que no bastará con que el sujeto haya podido o debido saber. el artículo 17. Si bien es cierto. y en especial el artículo 64. dentro de la representación de las posibles consecuencias de la acción.1. Por su parte. Dentro de estas normas podemos encontrar la oración final del inciso tercero del artículo I o. por lo que para subsanar este vacío la doctrina ha establecido un concepto. que dolo es el conocer (elemento cognositivo) y querer (elemento volitivo) la realización de los elementos del tipo objetivo. es decir. Elem entos sub jetivo s d e l tipo 6. este conocimiento debe ser actual. que contiene las circunstancias modi­ ficatorias objetivas y materiales. bastará tan solo con una “valoración paralela en la esfera de lo profano” (Mezger). Adicionalmente. es decir. VI. En el caso de los delitos de resultado material. En este orden de ideas. 26/01/2009. tratándose de los tipos penales con elementos normativos. Y concerniente con esta disposición. debe ser coetáneo a la realización de la conducta por parte del sujeto. que el sujeto debe advertir lo malo de su conducta y los posteriores efectos o consecuencias penalmente relevantes que ésta tendrá. por lo tanto. el dolo posee la necesidad de un conocimiento o represen­ tación por parte del actor. inclinándose por una definición dual. El dolo La ley no define expresamente qué es lo que se entiende por dolo. sin embargo. JURISPRUDENCIA: El dolo ese el principal elemento subjetivo integrante del tipo criminal. Obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. sin perjuicio de que haya surgido con anterioridad a la ejecución de la m i s m a . nos entrega ciertos matices de lo que este concepto significa. el conocimiento del dolo debe ser efectivo y no meramente potencial. y como se mencionaba con anterioridad. que regula el encubrimiento. ROL 5898-2008). Requiere de un elemento cognitivo -e l saber o conocer—y un elemento volitivo -e l querer la realización del hecho típico. estableciendo. se exige un dolus antecedens (fundado en el conocimiento previo a 162 LIBROTECNIA ® . se provocará la resolución conclu­ yente. la ley no nos entrega un concepto legal de dolo. precisándose el grado más alto de riesgo permitido. De esta manera. también debe encontrarse representada la posibilidad de que se lleve a cabo el resultado típico. sino que será necesario que haya sabido realmente. teniendo en cuenta las anteriores observaciones correspon­ derá confeccionar una organización de opciones de concurrencia según el nivel de deseabilidad. los cuales fueron utilizados por la doctrina para establecer el con­ cepto actualmente utilizado por nuestra legislación.(CS.

En base a estos criterios.---------------------------------------------- SEGUNDA PARTE la conducta) y se excluye el dolus subsequens (fundado en conocimiento posterior a la conducta).1. existe una clara supremacía por parte del elemento volitivo. incluso. En estos casos existe una clara supremacía de la representación. provocando el ascenso del concepto del dolo natural o dolo neutro. b) Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o indirecto (dolo directo de segundo grado): Este tipo de dolo se da en aquellas circunstancias en donde el sujeto se representa como una consecuencia clara o segura de su actuación la realización del tipo y. sino que. En estos casos solo se castigaría al sujeto a título de una conducta culpable.1. se ha establecido que en los casos de delitos de resultado material la manifestación de la voluntad es innegable. es importante señalar que la voluntad de realización propia del dolo siempre dice relación con un tipo o delito determinado. Hoy en día ha tomado fuerza el concepto de que el dolo no necesita un cono­ cimiento del carácter antijurídico o ilícito del hecho. En este contexto. 26/01/2009.--------. lo cual constituye un abandono de la concepción de dolo malo. nunca podrá existir un dolo genérico. pues sólo quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo para realizar una acción o por haberla realizado (CS. clasificándolo de la siguiente manera: a) Dolo directo: Es aquel dolo presente en aquellos casos en que el sujeto persigue la realización de un tipo determinado. por lo tanto. 6. En estos casos. ROL 5898-2008). además. que el desconocimiento de la antijuridicidad del hecho sea imputable al mismo sujeto.------------------------------------------------------. es necesario que exista una voluntad de realización de la conducta. el sujeto no posee un conocimiento de la antijuridicidad de su actuar. llegando a resultar incluso irrelevante la existencia o no de la representación. JURISPRUDENCIA: El agente debe tener conocimiento y voluntad de realizar los elementos que integran el tipo penal objetivo. C l a s i f i c a c i ó n d e l d o l o . se produciría un problema en aquellos casos en que si bien existe dolo. a pesar. ya que está presente en la conducta del MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 163 . sin negar en ningún momento que la voluntad de realización quede manifiesta a través de la propia conducta. Por otra parte.LECCIÓN 6: TEORIA DEL T IP O -------------------. para que se entienda presente el dolo no solo basta el conocimiento o representación de la realización del tipo. teniendo su cumplimiento como su objetivo o intención. igualmente obra asumiendo la realización del tipo como una consecuencia necesaria para llevar a cabo su actuar y lograr sus objetivos. siendo indiferente el móvil que lo impulse. sino que siempre debe tratarse de un dolo específico y propio de cada tipo penal. Esto se debe a que si el dolo requiere del conocimiento de la antijuri­ dicidad del hecho. Fundamentado en la concepción dual de dolo que existe actualmente en la doctrina se establece una clasificación en base al predo­ minio o existencia del elemento intelectual o volitivo. y como bien señala Cousiño. a pesar de ello.

CS. ROL 16522001. lo plantea como una posibilidad y. El dolo homicida puede presentarse no sólo de manera directa —con intención positiva de matar—sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado.ì SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. CS. 25/07/2007. CS. “conociendo”. JURISPRUDENCIA: Se estima la concurrencia de dolo eventual (. CS.) cuando “el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se proponía causar. no importándole al hechor que ocurra en lo que consiste el dolo eventual (Corte de Apelaciones Santiago. 1998. “maliciosamente”. ROL 2-2007). CS. sino que. c) Dolo eventual: Esta categoría se da en aquellas ocasiones en donde el sujeto no busca la realización del tipo. 03/01/2008. Para efectos prácticos. ROL 2117-2007. ROL 6732-2008. “constándole”. no estaríamos ante la presencia de un dolo eventual sino que ante una culpa con representación si en este caso el autor. 10/06/2002. actúa de todas maneras.ROL 1405-2008. es necesario mencionar que la doctrina ha establecido que cuando la Ley utiliza las voces “a sabiendas”. En este caso. ROL 208-2008. 24/12/2008. Por otra parte. mientras que esta regla se aplicará solo en contadas ocasiones tratándose de delitos de mera actividad. 15/10/2003. 157. Para que se dé este tipo de dolo es necesario que exista una cierta cuota de voluntariedad. y un dolo eventual respecto a la muerte del segundo. CS. lo acepta (lo ratifica) para el caso de que el evento llegara a producirse”. pág. “sabiendo”. toda vez que el sujeto vio como posible el hecho de que la otra persona estuviese presente dentro del automóvil al momento de la explosión. y como lo señalan Etcheberry y Cousiño. y a pesar de aquello instala de todas maneras el elemento explosivo.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE sujeto. “con conocimiento de causa” o “con malicia”. ROL 1652-2001). hubiese rechazado o hubiese confiado en que su actuar no produciría la conducta típica. en base fundamentos mínimamente racionales. 07/08/2008. Un ejemplo de este tipo de dolo sería aquel que se da en el caso de que el sujeto quisiera matar a su víctima.. Gaceta Jurídica N° 222. Para que la previsibilidad del resultado pueda configurar dolo eventual —y así estar en presencia de un delito doloso y no uno culposo—. pero que en definitiva. ni tampoco se representa su realización como algo seguro o necesario. a pesar de aquello. estará exigiendo la 1 6 4 LIBROTECNIA ® . CS. más bien. ROL 4166-2003. y bajo el supuesto de que el elemento explotó quitándole la vida tanto a la víctima principal como al acompañante. para lo cual instala un elemento explosivo dentro de su automóvil. 10/07/2008. siendo insuficiente la mera posibilidad de haberla tenido (CS.. el autor se representa la posibilidad cierta de que su víctima se encuentre en compañía de un acompañante al momento de la explosión. sin embargo. el autor tendrá un dolo directo respecto a la muerte de su ob­ jetivo principal. aquélla debe ser efectiva. 31/07/2001. la cual se expresa a través de la aceptación de la posibilidad de que ocurra la conducta típica anteriormente representada por el autor.

El error de tipo es aquel error que recae sobre alguno de los elementos objetivos de un determinado tipo penal. independientemente de si éste posee un carácter vencible o invencible. al consagrar sus respectivas exigencias objetivas. en especial el error de tipo y el error de prohibición. dentro del error de tipo podemos encontrar cuatro tipos de error. sino que en cuanto si al error radica o no en la conducta del sujeto en situaciones concretas. es necesario establecer que cada tipo penal.2 . pero el resultado.1.2. producto de una des­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 6 5 . siendo más común que el error de prohibición que se trate de un error de derecho por haber un conocimiento equivocado de lo injusto. y por tanto su análisis se realiza en sede de culpabilidad (cuando es invencible se elimina la culpabilidad) (véase Segunda Parte. es decir. de la representación.3). En cuanto a sus efectos. entendiéndose que en estos casos lo relevante no radica en lo fáctico o jurídico del error.1 . ya que se entiende que lo relevante radica en la conducta. 6. ya sea bajo la figura de la ignorancia o del error. E l e r r o r e n e l d o l o . el resultado y el nexo causal que las une. El tema de la ausencia del conocimiento ha sido tratado por la doctrina bajo el concepto del error. la valoración que realiza el ordenamiento jurídico respecto de una determinada con­ ducta. la aberratio ictus o error en el golpe. Dentro de este contexto el asunto relevante vendrá a ser el hecho de determinar si ese error en el curso causal constituirá o no un error de tipo. los cuales han sido objeto de gran discusión dentro de la doctrina. 6 . para lo cual existen diversas posibilidades. bajo ciertas circunstancias. excluyendo. una de ellas dice relación con negar o quitar la relevancia típica a la forma que adopte el curso causal en específico. podemos establecer que tanto el error de tipo como el error de prohibición pueden ser tanto un error de derecho como de hecho.1. el error de tipo excluye al dolo. o si recae sobre la valoración del objeto. define paralelamente cuáles son los alcances del dolo dentro y los elementos respecto a los cuales se pueden originar errores esenciales. Por otra parte. El dolo exige la concurrencia del conocimiento o.--------------------------------------------------------------------LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE existencia de un dolo directo o dolo de las consecuencias necesarias dentro del actuar del sujeto. Sin embargo. la ausencia o inexistencia del dolo. Lección 8. que ha establecido continuamente que el curso causal es uno de los elementos que deben ser abarcados por el aspecto cognoscitivo del dolo. la consumación retardada o dolo de Weber y la consumación anticipada: a) Error sobre el curso causal: Este error se origina por las diferencias existentes entre el curso causal previsto por el sujeto y por el curso causal que efectivamente provocó o causo el resultado. esta no es la posición abordado por la doctrina chilena. b) Aberratio ictus o error en el golpe: Este error se constituye cuando el agente dirige su conducta a un objeto determinado. estos son el error sobre el curso causal. Dentro de este contexto. 8. al menos. A grandes rasgos. E l error de tipo. de esta manera. implica. la posibilidad de ejecutar la acción mediante un dolo eventual. de manera que la ausencia de este elemento.

el autor no advirtió que la víctima continuaba con vida al momento de ingresarla dentro de la bolsa y el hecho que en verdad le causaría la muerte es la asfixia provocada por la bolsa y no el golpe propinado con la barra de fierro por parte del su victimario. suponiendo la muerte del agredido. precisar que esto se somete a la condición de que no se pueda afirmar el dolo respecto del resultado efectivamente provocado por la conducta del sujeto. En estos casos. entre el delito doloso frustrado y el delito culposo consumado. Es necesario.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS viación del curso casual anteriormente previsto por el sujeto. introduce lo que él piensa que es el cadáver de la víctima dentro de una bolsa para luego deshacerse del cuerpo. d) La consumación anticipada: En relación con este mismo tipo de error nos encontramos con lo que constituiría la hipótesis inversa de la consumación retardada. por lo que correspondería realizar un concurso de delitos. Sin embargo. En el caso de que el resultado previsto y el resultado efectivamente provocado no tengan equivalencia. la cual es la denominada consumación anticipada. tema que desafortunadamente ha LIBROTECNIA ® . debe aceptarse que el objeto afectado no es aquel contra el que se dirigió la conducta dolosa del agente. Un ejemplo continuamente citado por la doctri­ na es el de aquel sujeto que desea dispararle a una víctima “A”. la jurisprudencia ha considerado irrelevante el error en el golpe. Vargas crítica la concepción de la doctrina antes señalada. pero no advierte que el delito en realidad se consumó a través de actos posteriores que el mismo realizó. La mayor problemática se presenta en aquellos eventos donde los resultados son equivalentes. La mayoría de la doctrina sostiene que la problemática antes establecida no está resuelta en la norma legal del inciso tercero del artículo I o. El ejemplo más citado por la doctrina es cuando el sujeto. en el caso de que se den los requisitos propios de la culpa. considera un concurso ideal entre el delito doloso no consumado y el cuasidelito. el victimario abre la bolsa y comprueba que su víctima yace sin vida dentro de ella. existe consenso en la doctrina que establece una negación del dolo respecto del resultado provocado y. específicamente el error en la persona. Por su parte. c) Consumación retardada o dolo de Weber: Este tipo de error se da en aquellos casos en que el sujeto o actor cree haber consumado un delito determinado a través de determinados actos. estaríamos ante la presencia de un error de tipo. recae sobre un objeto distinto al buscado originalmente. sin embargo. que queriendo matar a la víctima. Una vez movilizado el cuerpo. estableciendo que no se puede dar un concurso de delitos ya que ambos actos injustos recaen sobre el mismo bien jurídico y la misma víctima. pero por un defecto del arma o un movimiento inesperado termina disparándole a la víctima “B ”. eventualmente. Por su parte. de modo que la solución debería ser la misma. ya que esta norma esta­ blece una regla general aplicable tan solo en un caso específico del error del objeto. Si bien nos encontramos ante el caso en que el actor mata a otra persona por error. con independencia de la aplicación o no de la regla establecida en el inciso tercero del artículo 1°. lo golpea con una barra de fie­ rro y luego. por ejemplo la muerte de uno y la lesión del otro.

ya que si se trata de una conducta predecesora de otra serie de conductas de la misma naturaleza que buscan el mismo fin. pero que no lo mantenga hasta la consumación del delito.2. En base a este mismo tema Garrido esta­ blece que se puede dar incluso el caso en donde. si estamos ante una serie de conductas que son apreciadas en un sentido diferente. podría llegar a ser procedente un concurso de delitos. esto no significará necesariamente que se excluirá el dolo respecto de otros tipos. sin embargo sí poseerá dolo respecto al delito de homicidio. Cabe señalar que si bien el error de tipo excluye el dolo respecto de un determinado delito. el cual consiste en aquel sujeto que busca matar a otro en un accidente de tránsito de tal forma que parezca un mero accidente suministrándole una gran cantidad de narcóticos a la víctima.2.3.1.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO SEGUNDA PARTE sido escasamente tratado dentro de la doctrina. Así. Este es un caso bastante controvertido dentro de la doctrina chilena ya que se discute sobre la posibilidad de considerar como un error de tipo a aquel error que recae sobre los presupuestos objetivos de una determinada causa de justificación. el sujeto posea un determinado dolo al momento de comenzar la conducta. o si bien. por estar ante la circunstancia de faltar algún requisito típico. En cambio. ya que en este caso efectivamente se tenía la intención de matar a otra persona.2. Por lo tanto. Sin embargo. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 6 7 . producto de una sobredosis producida por los narcóticos suministrados la víctima muere antes de que se produzca efectivamente el accidente de tránsito. el error de tipo no se convertirá en una causal genérica de exclusión del dolo. respecto a este punto en específico podemos concluir que la posibilidad de llevar a cabo un concurso de delitos dependerá de las circunstancias del caso concreto. Los errores a l revés. en realidad no lo cumple o realiza un tipo menos grave. Este tipo de consumación se da cuando el sujeto o autor quiere llevar a cabo un determinado delito en contra de cierto bien jurídico. el cual se da en aquellas circunstancias en que el sujeto cree estar cumpliendo un tipo penal pero. para poder tratar correcta­ mente el tema de la exclusión del dolo. 6. Un ejemplo bastante pedagógico respecto a este tema es el que nos otorga Garrido en su obra del CP comentado. Dentro del error de tipo la doctrina habla de la existencia de un error de tipo al revés en perjuicio del agente. sin embargo no se percata de que el delito ya ha sido cometido a través de otras acciones de su propia autoría. este tipo de error ha de ser considerado como un error de prohibición. Respecto a estos casos la doctrina ha estimado que. quien desconoce que está matando a su madre no tendrá dolo respecto del delito de parricidio. Este es un tipo de error bastante particular el cual se puede dar tanto dentro-del contexto del error de tipo como en el contexto de error de prohibición. es decir. respecto a un mismo tipo penal. 6. se entenderá que la inexistencia del dolo en la primera acción será irrelevante por cuanto ambas conductas estuvieron encaminadas y fueron necesarias a la comisión del delito. se debe ser cuidadoso al momento de distinguir cada caso.1. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. como lo es la diferencia entre drogar una persona y dispararle.

sobre los cursos causales. Respecto a la segunda clasificación antes mencionada. En este punto el elemento volitivo del dolo “se satisface con el puro conocimiento de la situación que obliga a actuar sin la necesidad de un elemento volitivo” (Garrido).1 SEGUNDA ______________ PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS En el caso de que no cumpla con el tipo se podrían dar los requisitos para sancionar el delito como frustrado. en base a su justificación. cuando se trata de un delito omisivo. D o l o e n l o s d e l i t o s d e o m i s i ó n . constituyéndose tan solo un error en la prohibición. En cuanto al error al revés dentro del contexto del error de prohibición. Por lo tanto. caso en el cual la doctrina ha señalado que no se excluye el dolo del sujeto. La primera clasificación dice relación con aquellas circunstancias en que el sujeto cree erróneamente que su conducta constituye un delito. “el autor no opera -n o actúa. Asimismo. sin perjuicio de que consideren que la ejecución del delito ha resultado imperfecta por cuanto solo ha existido tentativa o frustración. aunque él podría haber intervenido para evitar ese desenlace” (CS. este tipo de error se produce cuando el sujeto posee una errónea interpretación o aplicación de una causal de jus­ tificación provocada por un desconocimiento de los presupuestos objetivos o fácticos de la misma norma. En cambio en el caso de que se esté cumpliendo con un tipo menos grave. JURISPRUDENCIA: Respecto del dolo.1. dentro del contexto de estos delitos. 11/03/2008. en los casos de los delitos por omisión impropia será necesario que el sujeto a su vez conozca aquellas circunstancias objetivas que lo elevan a la po­ sición de garante. Garrido señala que la solución dependerá de la función que se le asigne al factor subjetivo en la causa de justificación. ya que para quienes plantean un punto de vista objetivo. respecto al dolo existente dentro de los delitos por omisión. En este punto es necesario hacer una aclaración respecto al caso del sujeto que. ya que erróneamente cree que no posee la obligación de evitar el resultado. se puede determinar la responsabilidad a través de un concurso de delitos entre el delito menos grave y la consumación frustrada del delito más grave. existirá un hecho impunible. no actúa como tal. se puede dividir en error al revés de prohibición directo y error al revés de prohibición indirecto. Dentro de la doctrina se hace referencia a este tipo de error denominándolo delito putativo o imaginario en virtud del cual se establece la impunidad del sujeto respecto de aquella conducta que erróneamente consideraba como un delito. 6. ya que si bien se mantiene el desvalor de la acción. se aplican las reglas anteriormente establecidas a las cuales nos remitiremos. 168 LIBROTECNIA ® . Ahora. conociendo las circunstancias objetivas que fundan su posición de garante.3. existirá dolo cuando el sujeto advierta la existencia de un deber de actuar por parte suya y no lo realiza. ROL 409-2008). limitándose en cambio a dejar que progresen por sí mismos hasta provocar el resultado típico. en cambio para quienes plantean un punto de vista más bien subjetivo existirá un hecho totalmente punible. encontramos que el resultado recae por el hecho de encontrarse autorizada de forma objetiva la afectación del bien jurídico.

a diferencia de los que se cometen con dolo. “con conocimiento de causa”. puesto que no establece una definición precisa de qué es lo que se ha de entender como conductas voluntarias. en los cuales no se realiza la conducta para conseguir el resultado típico. los sujetos no buscar el hecho descrito en el tipo. constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”. Por su parte.■----------------------------------------------------------------. ha actuado con claro dominio de la antijuri­ dicidad de la conducta que se le reprocha (CS.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO ---------------------------------------------------------. 10/11/2003. El significado de este concepto mencionado en el inciso segundo del artículo 1° del CP ha suscitado una serie de discusiones tanto en de la doctrina como dentro de la jurisprudencia respecto de su contenido y alcance. pero son castigados por no seguir los estándares establecidos. A l c a n c e d e l a v o z “v o l u n t a r i a ” d e l a r t í c u l o 1° CP. no quiere decir que exista una equiparación entre el dolo y representación del peligro o riesgo dentro del ámbito de los delitos de omisión. esto último no se aplicaría en aquellos casos en que la Ley exige un efectivo conocimiento o de un propósito efectivo. En este sentido. Como lo señala Vargas.. en estos delitos. pero se produce porque no emplean el cuidado debido. Sin embargo. etc. 6. podemos acercarnos al contenido y significado de este concepto a través de una debida y prudente interpretación de la norma. 6.-------- SEGUNDA PARTE sin embargo. Culpa o imprudencia La ley establece ciertos parámetros de acción que han de ser respetados y acata­ dos por todos los miembros de la sociedad para minimizar los riesgos propios de las actividades inherentemente riesgosas.1. Un ejemplo de lo anterior son los cuasidelitos o delitos imprudentes. JURISPRUDENCIA: La presunción de voluntariedad que señala el inciso segundo del artículo 1° importa para el juzgador demostrar de manera fehaciente que el sujeto activo en el hecho ilícito. sin perjuicio de que pueda presentarse dentro de los delitos de omisión impropia. ROL 344-2002). señalándolo a través de expresiones como “a sabiendas”. un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia ha enten­ dido que la presunción de voluntariedad que se establece en la norma penal también hace relación con una presunción de dolo en el actuar del agente.4. por ello el legislador los reguló en el artículo 2° del CP. entendiendo que en estos casos existe una clara exigencia de un dolo directo. que consagra que “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito. “debiendo conocer”. a no ser que conste lo contrario. ni siquiera se acepta como consecuencia posible si fuere conocido. Si bien la ley no nos ofrece una solución a este conflicto. A partir de una interpretación textual podemos establecer que el legislador establece una presunción de voluntariedad respecto de todas las acciones u omisiones que se encuentren penadas por la Ley.2. “maliciosamente”. reciben también el nombre de “delitos imprudentes” debido a que es precisamente el actuar imprudente del sujeto activo o su MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 6 9 .

etc. que la ley establezca de forma expresa la punibilidad a título de culpa.) coincida con el tipo o naturaleza de culpa que establezca la ley para el caso en concreto. ROL 853-2003). JURISPRUDENCIA: Los delitos culposos contienen como elemento necesario la previsibilidad del resultado. Dicho de otro modo. y c) que el tipo o naturaleza de la culpa (imprudencia temeraria. para que exista un cuasidelito es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que la conducta del agente se verifique mediando la culpa. En este caso es preferible hablar de “imprudencia” o de “delitos imprudentes”. Como se señala. está de acuerdo con que lo constitutivo de este elemento es la infracción de un deber de cuidado exigible al agente. realiza una “infracción al deber objetivo de cuidado” (Velásquez). independientemente de si el sujeto concreto lo previo o no (CS.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE falta de diligencia el elemento subjetivo que se debe probar. ya que supone un juicio al sujeto por la conducta típica y antiju­ rídica ejecutada (Vargas).ì SEGUNDA n . porque expresa más claramente el sentido de este elemento subjetivo de la conducta y evita la confusión con la “culpabilidad” como último elemento del delito y que es subjetivo también. como nosotros. otorgándole una naturaleza objetiva a la misma. Se entiende que estamos ante la presencia de un cuasidelito cuando la conducta ejecutada por el autor carece totalmente de dolo. en los cuasidelitos por regla general debe concurrir la producción de una conducta culposa o imprudente acompañado de la producción de un resultado típico. el agente debe realizar la conducta exigida por la ley como la habría ejecutado cualquier hombre razonable y prudente en la situación del autor. Así. Esto es un presupuesto conceptual del mismo debido a que sin la ejecución 170 LIBROTECNIA ® . así las cosas. sitúan a la culpa dentro del tipo. Sin embargo. En síntesis. 10/11/2005. 29/01/1997. en términos genéricos. Aquel sector de la doctrina que sitúa a la culpa dentro de la culpabilidad establece que la infracción del deber de cuidado inherente a la culpa pertenece más bien a la antijuridicidad. negligencia. b) que la conducta satisfaga un tipo penal determinado el cual establezca una penalidad a título de culpa. Habrá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento. si el autor no obra acorde con tales exigencias. añadiendo además que se debe determinar la forma de culpa en la cual incurre el agente. ™ ------------------------------------------------------------------. pues significa que omitió las medidas de prudencia o precaución necesarias para evitar un daño (CS. para que se entienda que existe un delito culposo también será necesario que la conducta llevada a cabo por el agente cumpla con alguno de los tipos penales establecidos por la ley. la cual deberá coincidir con*el tipo de culpa que establece el ordenamiento jurídico en un determinado caso. y también. Por otra parte quienes. ROL 1477-1996). el actuar negligente del agente en aquellas circunstancias lleva a la realización de un resultado contrario a Derecho que era previsible.

se deben considerar las MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 171 . b) Deber de cuidado en el sentido externo: Este consiste en el deber de adoptar las medidas y providencias adecuadas y exigibles en consideración a la naturaleza y circunstancias de la respectiva acción o actividad. Creemos que para lograr la concreción de los deberes de cuidado externo. En lo que respecta al deber de cuidado. lo cual es correcto hasta cierto punto. sin la necesidad de que estos produzcan un efecto o cumplan con algún tipo penal. estas prescripciones establecen una orientación inicial pero el deber de cuidado siempre debe establecerse en consideración a las circunstancias del caso concreto. abstenerse de realizar aquella actividad peligrosa que no está en condición de realizarse de manera segura. Este deber sólo se aplica respecto a aquello se puede prever. sin embargo. cae al momento de suponer que estas medidas de seguridad no son obligatorias para quien. en algunos casos más extremos. En cuanto a las regulaciones de algunas actividades que revisten un cierto grado de peligro. en nuestra legislación existen una serie de normas en las cuales se contemplan delitos imprudentes o culposos de mera actividad. como lo recuerda Garrido. En este punto se debe determinar el parámetro que ha de emplearse para deli­ mitar el deber de cuidado del sujeto. aquello que es objetivamente previsible conforme a la experiencia común. llevar a cabo el deber de informarse y prepararse antes de comenzar la ejecución de alguna actividad que no se ha realizado antes y. optando por aquello que es previsible y exigible conforme a un criterio general. puesto que no se puede exigir el cumplimiento de una medida de control del riesgo a quien no ha podido preverlo. Algunos establecen que el deber externo tiene como presupuesto al deber interno. surge del ordenamiento jurídico como un medio para salvaguardar un bien jurídico de la libertad que poseen los individuos dentro de la sociedad. Sin embargo. no advierte un riesgo de naturaleza previsible. resul­ tan fundamentales las prescripciones estatales que regulan una determinada activi­ dad desde el punto de vista de la prevención de ciertos daños. aplicable por ende a cualquier persona que se encuen­ tre en igual condición que el agente o si. Se puede hablar de un deber de cuidado en un sentido interno y en un sentido externo: a) Deber de cuidado en un sentido interno: Se trata del deber que posee el su­ jeto de prever la posibilidad de la producción de un daño. para con ello evitar el riesgo del daño. entre muchos otros. que otorgan una cierta orientación inicial tendiente a evitar o disminuir el riesgo. mediante una infracción del deber interno. de forma contraria. así como también las fuentes normativas no estatales como lo son las llamadas LegisA rtis o reglas técnicas relativas a la ocupación. es decir.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO m ^ JÉ m SEGUNDA PARTE de una conducta típica por parte del agente no se podría estar hablando de un cua­ sidelito. Dentro de estas normas podemos encontrar la falta establecida dentro del artículo 494 N° 10 o los simples delitos establecidos dentro del artículo 224 N° 1.

1. lo cual incluye los conocimientos de los riesgos que la conducta reviste. En nuestra opinión. sin bien es cierto que el resultado es un elemento propio del tipo. ha esta­ blecido que se ha cometido un sólo cuasidelito. Sin embargo. lo que manifiesta con la aceptación de la doctrina de considerar a los cuasidelitos como delitos de resultado. La anterior discusión y la importancia del significado dogmático del resultado dentro de los cuasidelitos nos conducen al análisis que se debe dar en aquellos casos en que una sola conducta culposa produce más de un resultado típico. A juicio de Garrido los defectos individuales no son suficientes para considerar la infracción del deber de cuidado por parte del sujeto ya que el agente debería tomar medidas de cuidado aún más rigurosas para evitar el peligro del daño. por regla general los cuasidelitos requieren de un resultado de naturaleza lesiva. el cual se encuentra tratado a propósito de la plura­ lidad de víctimas establecido en el artículo 75. 6.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE posibilidades concretas que poseía el agente dentro de un contexto determinado. basándose en el desvalor absoluto que se le atribuye al resultado. En otras palabras. contrario a Garrido. la determinación del deber de cuidado se reduce a preguntarse si se deben considerar o no las capacidades o características innatas del sujeto de tal forma que se debe determinar si al sujeto se le debe exigir un cuidado en consideración de sus dotes y capacidades innatas o en cambio. y no se debe olvidar que dentro del ordenamiento chileno no se castiga la culpa como tal. Sin embargo. Asi. consideramos que lo correcto es exigir el nivel de cuidado acor­ de a las características particulares del sujeto. Para lograr determinar la naturaleza de la culpa se han formulado una serie de teorías dentro de las cuales se encuentran las siguientes: 1 7 2 LIBROTECNIA® . De esta manera. los autores que adscriben a esta posición afirman la existencia de tantos cuasidelitos como resultados típicos imputables existan. En estos casos la doctrina. la culpa como una infracción del deber de cuidado se verifica de forma exclusiva a través de la conducta. hay que inclinarse por un criterio objetivo tomando en consideración las circunstancias que influyen en el actuar del sujeto y también los conocimientos especiales que el sujeto hubiese poseído y que hubiesen ayudado a evitar el peligro. actualmente se le reconoce un mayor grado de desvalor a la acción que realiza el agente que al resultado que esta acción produce. En cuanto al resultado típico. sino que se castiga la realización culposa de cierto tipos penales. como el caso de los denominados tipos resultativos en donde la conducta posee una naturaleza más bien neutra y se define en rigor por el resultado.2. otro sector de la doctrina establece que se le debe otorgar importancia tanto al desvalor del resultado. y no a través del resultado no querido o no previsto. criterio que pareciese ser acertado. basta para eximirse de responsabilidad el cumplimiento de los deberes de cuidado exigibles a cualquier otra persona. En este sentido. N a t u r a l e z a d e l a c u l p a . pero en concreto se ha infringido una sola vez el deber de cuidado. el cual ha provocado una pluralidad de resultados.

una actitud negligente en cuanto a la conservación de dichos bienes. está la explicación planteada por Exner. Esta tesis se rechaza. de manera que la conducta culposa pasa a ser una mera expresión o síntoma de la deficiencia de la personalidad del agente. al considerar la culpa como una deficiencia de la inteligencia del agente. c) Teorías volitivas: Estas teorías buscan explicar la culpa a través de un acto pro­ veniente de la voluntad del autor. por parte del autor. de ésta no se puede deslindar la culpa del casus. que se centra en establecer que la culpabilidad es una voluntad mala inexistente. pero conforme a dos posiciones distintas. tampoco resultaría del todo útil ya que en este caso se tendería a confundir la culpa con el dolo. están quienes establecen que el desprecio por parte del agente se concretiza sólo respecto a determinados bie­ nes jurídicos. concepto que carece de toda aplicación toda vez que. respecto a los cuales toma.LECCIÓN 6: TEORIA DEL TIPO SEGUNDA PARTE a) Teorías intelectuales: Quienes siguen estas teorías buscan explicar la culpa como un defecto de la inteligencia del agente. La deficiencia que posee esta teoría es que. si bien puede formar parte del contenido de la voluntad. contrario al de­ ber”. Por otro lado. Esta tesis sólo explica la culpa inconsciente y en muchos casos se actúa imprudentemente con conciencia o representación de la posibilidad del tipo (Vargas). Por una parte. Dicho de otra forma. Adicionalmente. Por otro lado. están quienes establecen que el acto imprudente es la mani­ festación. b) Teorías de la personalidad: Estas teorías se centran en explicar la culpa median­ te una referencia a la personalidad total del sujeto. como bien señala Garrido. En las dos posturas anteriormente mencionadas se refiere a la culpa como un defecto de la personalidad de quien actúa. encontramos la posición defendida por Mezger. nó formará parte del elemento del resultado de la voluntad en la cual consiste la culpa. el sujeto o agente en un instante tuvo la posibilidad de abstenerse de actuar y con ello evitar la producción de posibles consecuencias negativas para él o la sociedad. tuvo poco éxito Binding al tratar de explicar la culpa como un querer inconsciente. ya sea consciente o inconscientemente. ya que si entendemos este querer de esa manera. se está renunciando a la punibilidad que plantea nuestro Derecho penal respecto de los delitos culposos. al ser una voluntad inexistente. (Vargas). pero decidió voluntariamente seguir MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 7 3 . de un desprecio por todos los valores y normas que rigen actualmente a la sociedad a la cual pertenece. el cual plantea que la culpabilidad consiste en “un momento de querer consciente. si se trata de interpretar la concepción dada por este autor como aquella voluntad orientada hacia fines negativamente valorados. la cual se materializa dentro de un espacio temporal anterior a aquel en donde se efectúa la acción que produce el resultado que es objeto de reproche por parte del ordenamiento jurídico. Del mismo modo. pues es propia de un Derecho penal de autor y no de actos. explicándola de dos formas diferentes: Por un lado. ya que es bien sabido que no se le puede reprochar una acción y su consiguiente resultado a quienes están determinados a actuar de cierta forma producto de una deficiencia intelectual que no le es atribuible. por lo que se deja de lado la relación subjetiva entre el agente y su acto.

2. ya que lo que será objeto de la valoración jurídica es tanto la acción. consisten en una mera imposición de una norma. generalmente se cae en la tentación de introducir el resultado dentro de su estructura. su resultado y su nexo causal. y por ende las sanciones a ellos establecidos. descuido o abandono). Por lo tanto. Hernández toma en consideración todos los fundamentos señalados por las distintas teorías y sostiene que el problema de éstas radica en que. Si existe voluntad de llevarlo a cabo estamos en el ámbito del dolo. d) Teorías de la causación ilícita: Los autores que adhieren a esta postura exclu­ yen el presupuesto subjetivo dentro de los delitos culposos. Hernández estima que no pueden aceptarse estas opiniones. en el caso de los delitos culposos.2. resultaría innecesario u ocioso realizar una indagación respecto a la posición subjetiva del agente. ya que resultaría del todo imposible considerar que el sujeto haya re­ presentado y buscado la imprudencia de su actuar. De esta manera. pero el problema surge al momento de considerar estos tres elementos al mismo tiempo. Esto se debe a que una vez determinado lo ilícito de la acción y el nexo causal que unía a esta acción con el resultado. por lo que la solución por él planteada es considerar a la acción como un elemento autónomo respecto del resultado y del nexo causal que los une. sino de voluntad de una conducta peligrosa. la diferencia relevante entre las clases de culpa es la intensidad de la culpa. La culpa puede clasificarse en culpa activa (imprudencia) y culpa pasiva (negligencia. Hernández rechaza esta postura ya que “el reconocer para todo grupo de delitos cul­ posos una responsabilidad objetiva. (Vargas). plantea que los problemas originados por los cuasidelitos tendrían una solución más sencilla toda vez que el análisis no admitiría confusiones. o el grado o nivel de cuidado exigido en cada caso. de manera que se designa siempre e indistintamente al mismo objeto genérico. En efecto. e) Teorías del peligro: Los autores que subscriben a esta teoría asimilan la culpa con el dolo de peligro. 1 7 4 LIBROTECNIA® . Lo anterior únicamente podría explicar la culpa consciente y difícilmente puede hablarse de voluntad del hecho típico. quedaría excluida del ámbito jurídico-penal la culpa inconsciente. C l a s e s d e c u l p a . En consideración a lo anterior. significa dar al traste con el principio de que no hay pena sin culpabilidad y renunciar a una conquista que para la ciencia penal ha sido meta ansiosamente perseguida”. 6.1 SEGUNDA________________________________ GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS PARTE ejecutando su acción. cuya naturaleza debe determinarse de forma independiente con los demás elementos ya mencionados. puesto que en ellas se toma la negligencia como la realización dolosa de una acción imprudente. postulan que la punibilidad de los delitos culposos. en realidad. hecho que no reviste un mayor problema. Garrido señala que lo anterior no condiciona. el cual es la infracción del deber de cuidado. lo cual se prestaría para errores. en cuanto puede realizar un tipo penal. su ámbito de aplicación. De esta manera. la cual ordena sancionar de una manera determinada a quien cometa un acto ilícito y que cause con ello un resultado típico.

mientras que en la culpa o imprudencia con representación también lo concibe como posible. tema que. en el dolo eventual el autor mira con indiferencia el resultado y. por una parte.3. aunque no lo quiere. En efecto. una conducta típica más grave a la originalmente buscada. pues confía en poder evitarlo.LECCIÓN 6 : TEORIA DEL TIPO SEGUNDA PARTE Adicionalmente se distingue entre la culpa con representación y la culpa sin representación para demarcar o delimitar la imprudencia con el dolo eventual. en la culpa o imprudencia con representación. habiendo podido y debido hacerlo. generalmente. Para terminar. y hace todo lo posible para evitarlo. D e l i t o s p r e t e r i n t e n c i o n a l e s . culposamente. Así. nos encontramos con un sujeto el cual se representa y quiere la realización de una determinada conducta. que se realiza cuando el autor no se representa la posible ocurrencia del resultado típico dañoso para el bien jurídico derivado de su conducta. un delito preterintencional es aquel en donde el sujeto posee el dolo de cometer una conducta típica pero causa. inconsciente o sin previsión. La segunda forma de culpa o imprudencia es la sin representación. Siguiendo a Velásquez y teniendo como punto de partida el aspecto subjetivo. porque conduce a formas de responsabilidad objetiva. que ha supuesto como posible la producción del resultado lesivo para el bien jurídico por­ que estaba en posibilidad de hacerlo. así como también la realización o ejecución de un resultado típico y. En segundo lugar. Lo anterior permite establecer las diferencias entre dolo eventual y culpa con representación. que también es denominada con consciente o con previsión. confía de manera despreocupada en que el resultado no se producirá. en el dolo eventual el autor no renuncia a la ejecución de la conducta de la que con probabilidad. la culpa con representación. 6. se ve en su punición una trasgresión del principio de culpabilidad.2. le preocupa que el resultado pueda producirse y su actitud no es de franca indiferencia. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 7 5 . Esta forma de imprudencia ha sido muy criticada y. a veces. confía en poder evitarlo. Este último concepto se manifiesta a través del hecho de que. sino de una imprudente confianza en que podrá evitarlo. pese a que advierte la amenaza objetiva de su conducta. o casi con certeza. se presenta cuando el agente. por el otro lado. según se aduce. la preterintencionalidad no es. Para terminar. en tercer lugar. cuyas realizaciones se entrelazan. este mismo sujeto no pone durante la ejecución final de su conducta el debido cuidado que le era exigible para evitar la producción previsible de un resultado típico más grave que el buscado inicialmente. está dispuesto a afrontarlo y a ratificarlo si se llega a producir. en el dolo eventual el agente se representa el resultado lesivo para el bien jurídico como posible o probable y lo acepta. por el contrario. pero no lo acepta. es necesario referirnos de manera sumaria a los llamados delitos preterintencionales. En primer lugar. una estructura especial del tipo. no hace nada para evitarlo: en la culpa o imprudencia con representación. en cambio. se resuelve a través de la apelación a la falta de aceptación por parte del agente en la realización del tipo penal. puede seguirse un resultado. como lo entiende Cury. sino que es una forma peculiar de apreciación de un tipo doloso y otro culposo.

17/11/2010. por lo que. conforme a la norma antes mencionada. ROL 4960-2003). (CS.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS SEGUNDA PARTE JURISPRUDENCIA: Existe preterintencionalidad cuando el evento típico supera la voluntad de realización. De esta forma. 1 7 6 l ib r o t e c n ia ® . encontramos que en nuestra legislación no se establece disposición alguna que regule y establezca el camino a seguir para la determinación de la pena de los delitos preterintencionales. 23/03/2004. estableciéndose que esta figura se presenta cuando el evento típico supera la voluntad de realización —el dolo—del hechor. provocando una incon­ gruencia entre los aspectos objetivos y subjetivos del hecho. la solución final a la cual se ha logrado llegar es la aplicación de un concurso ideal de delitos. Lo anterior significa que el delito culposo constituye una excepción para castigar una conducta atípica que es resultado de la imprudencia del sujeto en aquellos casos que lo establezca la ley. debiendo por ende san­ cionar al agente con la pena de mayor valor asignada al delito más grave 6 . provocando que el daño ocasionado con la acción sea cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por éste (CS. ROL 1700-2005). como lo son: a) Casos en que se da la tipificación especial de ciertas conductas en las cuales aparece la culpa como un elemento subjetivo. la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nues­ tro derecho positivo. queda reservada a los ilícitos contra las personas (CS. JURISPRUDENCIA: La tipificación de los delitos culposos resulta excepcional en nuestro ordenamiento. conforme a la norma establecida en el artículo 75 del CP. b) Ciertos casos especiales establecidos en el Título X del Libro II. el dolo de agente. Respecto a este tema.2 . uno culposo y otro doloso. Esta causal de exclusión de responsabilidad penal se encuentra actualmente regulada dentro del artículo 10 N° 13 del CP que establece que estarán exentos de responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito salvo que la ley establezca lo contrario. el daño ocasionado con la acción es cualitativamente mayor que el buscado o aceptado. los cuales se materializan en un solo hecho. pero sí por la doctrina. ya que se ha entendido que dentro del contexto de un delito preterintencional nos encontramos ante dos delitos. Que. como lo declaran los artículos 4° y 10 N° 13 del CP y. correspondería aplicar un concurso ideal. L a e x e n c ió n d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e q u i e n c o m e t e u n c u a s i d e l it o . c o n e x c e p c ió n d e a q u e l l o s c a so s q u e s e e n c u e n t r e n e x p r e s a m e n t e p e n a d o s p o r l a l e y . en general.4 . ROL 297-2009). 17/08/2005. específicamente aquellos casos de cuasidelito de homicidio y de lesiones. por ello tanto la doctrina como la jurispru­ dencia han ido buscando diversas formas para solucionar este problema a través de la aplicación de los principios generales.

los cuales poseen la función de limitar la intervención penal en contra de una determinada acción.:-------------------------------------------. Luego.LECCIÓN 6: TEORIA DEL T IP O -------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE 6. cuya realización resultará ser irrelevante. en cuyo caso se deberá ejecutar primero el matrimonio. para entenderse consumados. Un ejemplo paradigmático de estos casos sería él señalado por Ferré/Náñez/Ramírez. el primer acto que se ejecute se deberá complementar por el segundo acto. Así. en el caso de los delitos de resultado cortado.3. requieren de la procedencia de dos acciones o resultados.-------------------. se requiera de un solo acto y de una tendencia interna intensa. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 7 7 . el cual se refiere a los casos en que alguien contrae matrimonio con el fin de perjudicar al otro cónyuge. se deberá tener primero el resultado de la primera acción para que después se pueda obtener el segundo resultado. Otros elementos subjetivos del tipo Cuando nos referimos a Jos otros elementos de carácter subjetivo del tipo nos referimos a una serie de elementos. b) Los elementos subjetivos de intención trascendente: Este tipo de elemento subjetivo lo podemos encontrar en aquellos delitos que. con total independencia de la voluntad que el sujeto pueda poseer respecto a este. para su ejecución. ya que la ausencia de estos conlleva a la improcedencia del delito. Estos elementos subjetivos pueden subclasificarse en los siguientes elementos: a) Elementos subjetivos de tendencia: Este tipo de elementos subjetivos se encuentran al interior de todos aquellos delitos en los cuales. sin embargo el delito se entenderá consumado al momento de ejecutar de forma dolosa el primer acto. Estos elementos subjetivos reciben el nombre de ánimos específicos. así como también podemos encontrar el animus injuriandi que se entiende existir al momento de cometer aquellos delitos que vayan en contra del honor. diferentes al dolo. siempre y cuando haya existido una proyección de forma subjetiva hacia el segundo acto. Así. Dentro de este tipo de elementos subjetivos podemos señalar el ánimo de lucro existente al interior de los delitos patrimoniales. que nuestro legislador puede añadir libremente al tipo en el cual se establece el delito en especial. para luego así afectar al cónyuge. el sujeto que ejecuta el delito deberá proyectar de forma subjetiva la realización del delito hacia un segundo resultado.

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por lo tanto. “supone un juicio de valor negativo que recae sobre una con­ ducta que. o medida de seguridad en su caso. la cual. sino que también nos permitirá “fundamentar el resto de las responsabilidades penales” (Ferré/Núñez/Ramírez). resulte ser una conducta conforme a Derecho.L e c c ió n 7 Teoría de la antijuridicidad I. aunque algunos confundan ambos juicios al identificar la ley con la norma penal”. Del mismo modo. será merecedora de una pena. corresponde advertir que dentro del juicio de valor que se lleve a cabo dentro del proceso de determinación de la antijuridicidad nos podremos encontrar ante ciertos casos en que la conducta ejecutada por el sujeto posea el carácter de ser típica. Aparece como una etapa de enjuiciamiento posterior a la tipicidad. y sin embargo. Por otro lado. al ser un comportamiento contrario a Derecho. C o n s id e r a c io n e s p r e v ia s La antijuridicidad. habiendo realizado los elementos descritos por el legislador. y también nos permitirá determinar la responsabilidad que existirá en aquellas conductas que han quedado en un grado de desarrollo de tentativa. con el objeto de determinar si resulta ser contraria o no al Derecho. si el resultado nos arroja que la conducta típica del sujeto resultó ser contraria a derecho. contradice una norma jurídica. que son entendidas por Roxin como una serie de “solución social de conflictos. En este sentido. pues se basan en la ponderación reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas” (Ferré/ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . estaremos ante la presencia de una conducta constitutiva de un delito. consiste en aquel juicio de valor que se hace a la conducta típica ejecutada por el sujeto. debemos destacar que el hecho de determinar la existencia o no de un injusto de naturaleza jurídico-penal no solo nos permitirá hacer posible la apli­ cación de una determinada pena. Vargas señala que la antijuridicidad. situación que ocurrirá cuando estemos ante las denominadas causales de justificación. como lo establecen Ferré/Núñez/Ramírez. la misma autora aclara que la antijuridicidad requiere indagar más allá de la descripción típica. Sin embargo. Una vez realizado dicho juicio de valor. Esta afirmación tiene especial aplicación en aquellos casos de responsabilidad penal de los partícipes del delito. “lo que se determinará definitivamente en la culpabilidad” (Ferré/Núñez/Ramírez).

2. La antijuridicidad material Esta se constituye en base a la efectiva afectación (lesión o puesta en peligro) de un determinado bien jurídico (desvalor de resultado).1. dentro de las cuales podremos encontrar la legítima defensa. La a n tiju rid ic id a d en se n tid o fo rm a l y m aterial En la antijuridicidad se lleva a cabo una determinación de la procedencia o no de un reproche en contra de las conductas ejecutadas por un determinado sujeto. hasta aquella circunstancia que signifique la destrucción total del bien ju­ rídico contra el cual se ejerce la conducta. En cuanto a la graduación del injusto. debemos señalar que estaremos ante la presencia de una conducta que lesiona al bien jurídico cuando el tipo penal que establezca y regule 180 LIBROTECNIA ® . 2. poseerá la función de servir como un criterio fundamental al momento de llevar a cabo una interpretación de los diversos elementos que componen al tipo penal. será necesario que diferenciemos tres tipos de posibles situaciones. el carácter de acto legítimo y excluye por consiguiente. las cuales son la antijuridicidad en un sentido formal y la antijuridicidad en un sentido material. como lo son los delitos de lesión.SEGpA RTE--------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS Núñez/Ramírez). por este medio. respecto a la orden o prohibición establecida al interior de una norma jurídico-penal (desvalor de acción). y muchos otros los cuales analizaremos al interior del comentario que realizaremos con ocasión del análisis del artículo 10 del CP. debe tenerse presente el artículo 69 del CP toda vez estipula que “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. el cual posee dos vertientes. Cabe señalar que este tipo de antijuridicidad cumple con dos tipos de funciones. En el caso de los delitos de lesión. 2. ya que tal y como lo señala Von Liszt “toda regla jurídica que ordena o permite la lesión o riesgo de un bien jurídico le da. Dentro de este tipo de antijuridicidad se consolida la cohesión de nues­ tro ordenamiento jurídico. los delitos de peligro de carácter concreto y los delitos de peligro abstracto. II. por una parte permite regular y graduar el injusto dentro de un ámbito que va desde aquel peligro de naturaleza abstracta. La antijuridicidad formal Esta vertiente o subclasificación de la antijuridicidad dice relación con la in­ compatibilidad de la conducta ejecutada por un determinado sujeto. Así. la posibilidad de incluirle entre los hechos punibles” (Ferré/Núñez/Ramírez). por otro lado. el estado de necesidad.

Segundo.-----------------------------------------------------.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD ------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE el delito exija la destrucción efectiva o un perjuicio real del bien jurídico protegido a través de la norma penal. por parte del legislador. Es por estas razones que podemos establecer que los peligros que poseen un carácter abstracto se constituirán en todas aquellas circunstancias en las que existan un contexto de tensión entre las necesidades políticocriminales. Este tipo de peligro se constituirá siempre sobre la base de una valoración ex an te de las circunstancias y elementos del delito. Sin perjuicio de lo anterior. como lo es por ejemplo el caso del principio de la lesividad y de la culpabilidad. constituyen un imperativo el cual establece una serie de deberes y de conductas que están dirigidas a todos los individuos de la especie humana. los cuales se podrán expresar de dos formas: a) Peligro Real o concreto: Estaremos ante la presencia de un delito de peligro concreto cada vez que se requiera tan solo una situación de riesgo que pudiese afectar al bien jurídico penal para que se entienda cometido el delito. primero. lo cual queda de manifiesto a través de la creación. “la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el Derecho como algo que no debe ser” (Ferré/Núñez/ Ramírez). III. las cuales serán la determinación y la valoración. de los denominados delitos de peligro. por lo cual se debe establecer una diferencia entre lo que es el juicio de desvalor de la conducta ejecutada por el sujeto y el juicio de desvalor del M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 181 . En este sentido. las normas de carácter jurídico penal poseerán la característica de ser una norma de valoración. ya que. en cuyo caso siempre se recurrirá a una medida que consiste en la renuncia o disminución de la aplicación práctica y efectiva de cierto principios cuya función principal es limitar la responsabilidad criminal. tal como lo entendía Roxin. D es v a lo r d e la a c c ió n y d e s v a lo r d e r esu lta d o Las normas jurídicas en las que se basa la responsabilidad penal poseerán dos funciones de carácter esencial. lo que significa que dichas normas deberán ser comprendidas como reglas que poseen una naturaleza objetiva de determinación. debemos recordar que nuestro Derecho penal muchas veces adelanta la barrera o el cerco de protección que instaura alrededor de un determinado bien jurídico. Lo anteriormente señalado se vincula con el hecho de que la antijuridicidad implica un juicio de valor. en cuyo caso no se aceptarán pruebas “que permitan determinar la existencia o inexistencia de un peligro real para el bien jurí­ dico tutelado” (Ferré/Núñez/Ramírez). quienes son los llamados a hacer o no hacer algo. b) Peligro abstracto: Este tipo de delito se da cada vez que el tipo penal busca sancionar aquellas conductas que la ley considera que poseen un carácter riesgoso para los bienes jurídicos sin que exista la necesidad de que se deba comprobar pos­ teriormente la existencia de un peligro de carácter real y concreto en sede procesal. peligro que deberá poseer las características de ser real y próximo.

dependerá única y exclusivamente del azar. dejando de lado. debemos señalar que en estos casos se deberá llevar a cabo un análisis respecto a si dentro de la conducta ejecutada por el sujeto existió o no dolo. así como también la adecuación de la conducta para la realización del resultado que es prohibido por la ley. como bien hemos señalado anteriormente. abarcará a todos los elementos de naturaleza objetiva de la autoría que conforman la acción. De este modo. el desvalor de resultado realiza un juicio negativo sobre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico con el comportamiento. la responsabilidad penal se radicará sobre la acción. 182 LIBROTECNIA ® . El desvalor de la acción. la escuela finalista llevó a cabo una profundización del concepto del injusto personal y estableció que el desvalor que se hace de la conducta debería cobrar importancia.GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS ■ PARTE resultado que dicha conducta provoca. con independencia de si el resultado producido por esta acción se ha concretado o no. el Derecho solo está facultado para poder prohibir acciones. por lo que. y por la otra desaprobará el resultado producido por dicha conducta. Para terminar este punto. debemos señalar que en estos casos no existirá un injusto de naturaleza jurídico-penal sin que exista un resultado externo. si es que no la mayoría de las veces. por ende. Dicho de otra forma. ya que. Ahora bien. el resultado nunca podrá significar un fundamento para lograr determinar el injusto. disminuir la importancia que se le da al desvalor que posee el resultado de la acción. Los argumentos principales en los cuales se sustenta este criterio hacen referencia a que. Respecto a este tema. a) El desvalor subjetivo: En lo que respecta al desvalor de carácter subjetivo. cuando menos. Dentro de este contexto deberemos establecer que las normas de determinación (normas de carácter imperativo) constituirán un juicio de valor dirigido en contra de la conducta ejecutada por el sujeto activo de la misma. se llevará a cabo un juicio de valor que tomará dos dirección distintas. por una parte desaprobará la conducta ejecutada. en el caso de las normas de valoración. respecto del desvalor del resultado. así como también se deberá determinar si dentro de esta concurren o no la imprudencia o los diversos elementos subjetivos que el tipo establece como necesarios para que concurran ciertos delitos. primero. el Derecho penal no se encuentra autorizado para sancionar o castigar los elementos o actitudes que se man­ tienen dentro del ámbito subjetivo del sujeto. la posibilidad de prohibir resultados. para que estas puedan ser susceptibles de algún tipo de sanción. razón por la cual se deberá realizar una dife­ renciación entre el desvalor objetivo y el desvalor subjetivo. motivo por el cual ciertos autores han planteado la idea de hacer desaparecer o. y segundo. b) El desvalor objetivo: Este tipo de desvalor considera la forma en que se lleva a cabo la conducta delictiva. mientras que. ya que su concreción muchas veces.SEGUNDA n A Ivrc------------------------------------------------------------------. el Derecho penal no está facultado para castigar ni sancionar los pensamientos ni ideas del sujeto. debemos advertir que la magnitud del desvalor del resultado determina la agravación o atenuación de la pena imputable al sujeto.

si bien es cierto que el resultado de la conducta puede ser fruto del azar. nos encontraríamos con el problema de que en los delitos dolosos no podría existir una justificación que permita establecer un tratamiento más favorable para el caso de la tentativa. IV. pasan a MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 8 3 . re­ sultará ser un mero indicio de contradicción a las disposiciones del Derecho. afirmamos que una correcta consideración es en primer lugar exigir el desvalor de resultado para posteriormente cotejarlo con el desvalor de acción.. consideramos que resulta más acorde a un Estado Social y Democrático de Derecho construir las categorías del delito. sino que también será necesario que dicha conducta no se vea envuelta por alguna causa de justificación. lo cual a su vez conllevaría la existencia de una mayor inseguridad y revuelo social.-----------------------------------------------------. también hay casos en que dicho resultado pueda obedecer a un actuar que posea un mayor grado de eficacia en la consumación de los hechos por parte del autor. Consideraciones previas La tipicidad de una acción. Si no concurre este desvalor de resultado típico. En cuanto a lo que debemos entender por causales de justificación. a las cuales nos adherimos. es decir. es decir. las causales de justificación excluyen la antijuridicidad porque falta el desvalor de acción o el desvalor de resultado debido a que puede existir una infracción de la norma establecida en el tipo penal pero otras normas jurídicas lo avalan. que la conducta ejecutada por un sujeto determinado coincida con el hecho prohibido al interior de una norma penal. Al respecto. Del mismo modo. Por otra parte. Mir Puig señala que “la delimitación de tal desvalor de resultado constituye el cometido primordial de los tipos penales. no estamos frente a un hecho que importe de algún modo al Derecho penal (. mientras que si se acepta el desvalor de acción se adelantarían las barreras de lo punible en perjuicio del reo. son la serie de casos o hipótesis en los cuales las conductas.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE Sin embargo. pasan a no estarlo. Esta parte disidente establece que si se aceptase el hecho de que todo el desvalor se concentrara únicamente en la acción. Entonces. que rechazan dicho criterio.. En este sentido. ya que la determinación de la antijuridicidad de la conducta requerirá no solo la existencia de dicha coincidencia entre la conducta y el hecho establecido al interior del tipo penal. a partir del desvalor de resul­ tado. pues sólo serían punibles aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro de forma efectiva un bien jurídico. C a u s a s d e ju s t if ic a c ió n 4. que por regla general se encuentran prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico. debemos advertir que existen ciertas partes de la doctrina. esta parte de la doctrina establece que.1. específicamente la antijuridicidad.) Sólo cuando se com­ prueba la realización de un resultado típico se trata de seguir indagando si el mismo es imputable a una conducta que infrinja la correspondiente norma primaria”.

resulta obvio que el hecho de que opere una causal justificativa tiene como principal consecuencia que la conducta ejecutada por el sujeto pueda ser 184 LIBROTECNIA® .. Finalmente. la positiva presencia de una permisión legal. estos principios irán variando dependiendo de la causa de justificación de la que se trate. hechos o cualidades de una persona (CS. que exime de responsabili­ dad penal a quienes obran en el ejercicio legítimo de un derecho y oficio (. por lo que no es una materia exclusiva del Derecho penal.. La protección al honor y la privacidad ceden al interés general de la sociedad si existe conveniencia pública de conocer las conductas. por ello se rigen por unos principios ordenadores materiales. o resulta ser el medio adecuado para un fin justo. Así. toda vez que se encuentra autorizada por la causal de justificación del artículo 10 N° 10 del CP. 18/06/2007. entonces. la íundamentación para la instauración de las causales de justifi­ cación radica en el claro propósito que tiene nuestro legislador de solucionar aquellos eventos en que existan ciertos conflictos de intereses o de bienes jurídicos. Vale la pena señala que causas de justificación cuentan con la particularidad de que resultarán ser comunes para todos los tipos de delitos. la justificación comporta. la justifica­ ción no tiene sentido técnicamente sino cuando sin ella el hecho sería típicamente antijurídico. Como conclusión.SE™ : ------------. Aunque no se trata de una licencia para cometer injustos. los cuales forman parte de cada una de estas causas no de forma general. de suerte que a la postre la acción causa jurídicamente más beneficio que daño..). Fernández Carrasquilla señala que la conducta justificada está permitida en general por la ley en virtud de un interés preponderante: la ley permite afectar un bien jurídico para preservar otro que por su rango o situación resulta para el Derecho de mayor importancia y por esto prevalece en caso de conflicto. sino que deberán estar establecidas de forma particular en cada una de ellas. ROL 2274-2007).. con excepción de aquellas salvedades que nuestro legislador establezca al interior de la parte especial de nuestro CE En este sentido. JURISPRUDENCIA: Aunque se cumple con el requisito de la calumnia (. las causales de justificación no pueden tener una aplicación arbitraria y desmesurada que llegue al extremo de cometer conductas prohibidas. en cuyo caso prevalecerá el interés o bien jurídico superior. cabe destacar que es en esta rama del derecho en donde se encuentran regulados sus principios generales. pues de todas maneras se produce la lesión o amenaza del bien jurídico. sin embargo.) tal acción típica no es antijurídica.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE ser permitidas o toleradas. pero con o por justa causa. Como lo señala Fernández Carrasquilla. Debemos señalar que estas se encuentran reguladas a lo largo de todo el derecho. Un ejemplo de esto es el principio de la pro­ porcionalidad como un principio ordenador material que siempre deberá estar presente en el caso de la causal de justificación referente al estado de necesidad justificante. de un tipo permisivo que hace que el hecho lesivo o peligroso no configure un injusto sino un hecho en todo sentido justo (justificado).:----------------------------------------------------.

LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE considerada como conforme a Derecho. El problema de las causas de justificación supralegales Lá doctrina no se encuentra del todo conteste respecto a la aplicación o no de estas causas justificantes. Por ello. No deja de verificarse un supuesto de hecho descrito por el legislador” (Vargas). Ferré/ Núñez/Ramírez se refiere a este tema como una pugna entre “una consagración legal expresa versus la admisión de la analogía in bonam partem (Ferré/Núñez/Ramírez). Por otra parte. el cual deberá aplicar estas causas completando o solucionando los vacíos legales. este autor señala que en este caso no estamos ante una hipótesis de una analogía in bonam partem como señalan otros autores. puesto que la aplicación de estas deberá llevarse a cabo por analogía. el autor del delito y los partícipes de éste no serán susceptibles de recibir ningún tipo de pena ni de medida de seguridad. considerando que la conducta es conforme a Dere­ cho. ya que. ya que atentarían contra la seguridad jurídica que debe guarnecer y custodiar a nuestra sociedad. ya que a su juicio. sustentándose que el derecho manda a hacer todo aquello que no esté prohibido. Por estas razones. quien establece que la aplicación de estas causas de justificación no resultaría ser procedente. Por un lado. Producto de esta consecuencia. nos encontramos con la opinión sostenida por Cury al respecto. lo que supondría una intromisión por parte del poder judicial en las funciones que le resultan propias al poder legislativo del Estado. Del mismo modo. pero -com o dice Jakobs—no la anormalidad de la situación. y en virtud de lo antes señalado. resultaría del todo absurdo aplicar una sanción a una conducta que se encuentra acorde a lo señalado y exigido por nuestro ordenamiento jurídico. Esta aplicación por analogía deberá ser realizada por el juez o tribunal. de modo que lo que se busca hacer a través de la aplicación de estas causales es “establecer cuál es el derecho que regula el caso dado y cual es efectiva y directamente aplicable” (Cury). correspondería que fuesen llamadas causales de justificación MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 185 . Cury se pone en el supuesto de que nuestro legislador mal podría establecer y concentrar un universo entero de causas de justificación en un catálogo cuya extensión no es suficientemente extensa como para suponer una comprensión e inclusión de todas estas causas. Sin perjuicio de lo anterior. tal como si se tratará de las causales expre­ samente señaladas por el legislador. Cury señala que las denominadas causales supralegales se encuentran mal denominadas.-----------------------------------------------------.2. es menester señalar que “la justificación puede anular la antijuridicidad de la conducta. por lo que bajo su criterio la aplicación de estas causales podría estar incluso ordena­ da por la ley. nos encontramos con aquella parte de la doctrina a la cual adhiere Ferré/Núñez/Ramírez. quien señala que se deberá acoger la aplicación de estas causas de justificación ya que dentro de nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra prohibida su aplicación. sino que más bien estamos ante un caso en el cual se busca determinar la licitud o la ilicitud de un acto más allá de los criterios y catálogos establecidos por nuestro legislador. 4.

dicho juicio de valor es precedente a la determinación de la culpabilidad y. la función de dichas causas de justificación es lograr determinar si el sujeto ha obrado o no conforme a las normas del ordenamiento legal. primero habrá que fijar si a dicha conducta lo asiste alguna causal de justificación. En este orden de ideas. esto es. toda vez que el legislador no las ha incorporado al catálogo que ha confeccionado a modo de ejemplo. ^ ------------------------------------------------------------------. como en la antij uridicidad. las causas de justificación (al excluir la antij uridicidad y por tanto el carácter delictivo del hecho) y causas de inculpabilidad (al atender a la situación excepcional de motivación o dificultad de cumplimiento del deber en que se encuentra el autor del injusto). ya que suelen confundirse dichos conceptos e incluso con­ siderarlos como sinónimos. por ende. por lo que una vez que se entienda aplicable una de estas causales. pero no le sería aplicable la pena. A lo anterior se agrega que tradicionalmente se tiene sentado que la justificación es un asunto de exclusión de la antijuridicidad y por tanto del carácter delictivo del hecho mirado objetivamente y la culpabilidad es tema de responsabilidad subjetiva o exigibilidad individual que deja subsistente el injusto pero no la carga de asumir la pena criminal como consecuencia suya. hacen que en la justificación.1 SEGn . lo cual posee importancia en el análisis de la antijuridicidad del acto. De esta forma. Por otra parte. después de haber confirmado el carácter de típico y después de antijurídico de la misma. por otro lado. ya que se entiende que no existe culpabilidad en su actuar. Las causales de exculpación. determinación que se llevará a cabo solo después de que se haya constatado que la conducta era injusta. preponderan los criterios objetivos de valoración. dentro del proceso que se ha de llevar a cabo para deter­ minar la posibilidad de imponer una pena a una conducta ejecutada por un sujeto. se entenderá que el sujeto actuó en contra del ordenamiento jurídico (puesto que ya se llevó a cabo el juicio de antijuridicidad de sus actos). Entonces. Diferencia entre las causales de justificación y exculpación Es necesario realizar una diferenciación entre las causales de justificación y las causales de exculpación. prevalecen los enfoques subjetivos (Fernández Carrasquilla). 4. poseerán como principal consecuencia la exclusión de la culpabilidad del sujeto que comete la acción. mientras que las causales de exculpación tienen la función de excluir la culpabilidad del actuar del sujeto.3. Las causas de justificación dicen relación con aquellos elementos y circunstancias que tienen como principal consecuencia la exclusión del injusto. la determinación y aplicación de las causales de justificación también será precedente a las causales de exculpación.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE innominadas. en tanto que en los temas de culpabilidad e inculpabilidad. 186 LIBROTECNIA® . es decir. de responsabilidad subjetiva y su exclusión.

Ahora bien. ya que lo importante son las circunstancias particulares del caso observadas como un tercero imparcial. nos referimos a todos aquellos requisitos que establece el ordenamiento jurídico para que proceda la aplicación de dichas causas. Por otro lado. En esta misma línea apunta Fernández Carrasquilla. pero esta es una cuestión de hecho y no de derecho. el cual poseerá un menor contenido de gravedad en razón de la configuración de una causal de justificación incompleta (véase Segunda Parte. existiendo por ende un desvalor de acción por haberse puesto en peligro los bienes jurídicos. puesto que el actuar del sujeto se llevó a cabo de forma dolosa. sino del contexto.-------------------------------------------------------.4. en nuestra opinión. Una vez que el sujeto ha cumplido con los requisitos de naturaleza fáctica. caso en el cual se estaría en la presencia de un delito. pues. toda vez que en su criterio las causas de justificación dependen de la función valorativa de norma j urídica y tipo penal y no de su función subjetiva de determinación o de deber. todas aquellas “si­ tuaciones reales sobre las que se constituye cada una de estas causales de justificación” (Ferré/Nuñez/Ramírez). Elementos objetivos y subjetivos de las causales de justificación Cuando hablamos de los elementos de carácter objetivo de las causales de jus­ tificación. se deberá determinar si cumplió o no con los demás requisitos de aplicación que establece la ley. según la cual debe tenerse en cuenta la voluntad contraria al ordenamiento jurídico pero exigiendo que MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 187 .LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE 4. No dependen. dichas causas operan objetivamente y por tanto con independencia del conocimiento y los fines particulares del agente. Un ejemplo es el caso de la falta de una proporcionalidad en la legítima defensa. Por ello consideramos que en las causas de justificación debe rechazarse cual­ quier consideración de carácter subjetivo para determinar su procedencia. se propone solo sancionar a los delitos como delitos consumados. Por un lado. de los móviles o fines perseguidos por el agente. es decir. aunque si considera necesario que el sujeto debe saber lo que hace y lo que quiere y por tanto conoce la situación justificante y quiere actuar con el fin de conjurarla. respecto a la discusión doctrinal sobre la exigencia de elementos subjetivos para la procedencia de las causales de justificación. en la realidad social de la conducta. las circunstancias y el modo de la acción (Fernández Carrasquilla). pero no sabe que lo está. nos encontramos con aquella solución que plantea aceptar como delito a aquel que encuentre en un estado de tentativa. los cuales buscan evitar “excesos en los límites de las causas de justificación” (Ferré/Núñez/Ramírez). debemos diferenciar dos distintas situaciones que se pueden dar al interior de este contexto. debemos remitirnos a la teoría mixta que busca fundamentar la punibilidad de los actos que anteceden a la consumación del delito (véase Segunda Parte. VI). Finalmente. Lección 7. Lo anterior se debe a que las justificaciones no son motivos del autor. II). pero no del resultado. Lección 9. esto es. La primera situación son casos en que el sujeto se encuentra objetivamente beneficiado por una circunstancia justificante. sino circunstancias de su hecho que tienen que darse objetivamente.

Aceptar la tesis contraria implicaría exigir fines anímicos especiales que no va acorde a un Derecho penal de corte objetivo. de modo que a nuestro parecer. consideramos que no existe la necesidad de que concurra un elemento subjetivo en la configuración del estado de necesitad ni en el estado de necesidad putativo (errónea suposición sobre la concurrencia de una causal de justificación).1 SEG™ PARTE ------------------------------------------------------------------. La importancia de este elemento radica en que. Agresión ilegítima. Segunda. pero el merecimiento de esta sanción quedará expuesto a las circunstancias objetivas que dicha voluntad provoque. el cual puede concurrir conjuntamente con otros ánimos siempre y cuando no impere el ánimo de enfrentar una situación agresiva. Como señala Fernández Carrasquilla. por lo tanto se debe castigar la voluntad contraria a derecho del sujeto. ni siquiera es necesario el conocimiento o reconocimiento previo de la situación de peligro creada por la agresión. lo ha establecido expre­ samente. por la concepción subjetiva del injusto. En otras palabras. ya que de haber sido así el legislador lo hubiese establecido de forma expresa. Para finalizar. la exigencia del animus defendendi como esencial ingrediente de la defensa justa es congruente en el finalismo. se ha discutido sobre a la existencia de un elemento subjetivo dentro de la legítima defensa para determinar la procedencia o no de esta causal. La segunda situación que deberemos diferenciar dice relación con aquellos casos en los que el sujeto se encuentra en una posición en la cual cree que se encuentra bene­ ficiado por alguna circunstancia justificante que en realidad no existe. pero no en quienes sustentan la naturaleza preeminentemente objetiva de la antijuridicidad: si el injusto es objetivo. sino que sea un peligro real así el agredido no haya sido consciente de eso de forma previa. 1 8 8 LIBROTECNIA ® . Nos encontramos de acuerdo con los autores precitados. opinión que se sostiene en virtud a lo señalado en la norma del artículo 10 N° 4 del CP que establece que estarán exentos de responsabilidad criminal: “El que obra en defensa de su persona o derechos. como lo sería por ejemplo el caso de la legítima defensa de parientes. ya que éste debe pedirse solo en aquellos casos en que la ley lo señala de forma expresa. se exige un ánimo de defensa. Politoíf y Etcheberry establecen que el legislador cada vez que desea que se cumpla con un cierto elemento subjetivo. por lo que rechazan que en este caso específico se deba agregar un elemento subjetivo a los requisitos de procedencia de la legítima defensa. si se exige la existencia de un elemento subjetivo será necesario que el sujeto tenga cono­ cimiento de la situación y voluntad de repeler el ataque que proviene del agresor. Respecto las causales de justificación en particular. En dichos casos estaremos ante la presencia de una circunstancia justificativa putativa o imaginaria y se puede estar en presencia de un supuesto el error de prohibición. pues consideramos que solo es necesario un fin defensivo o voluntad defensiva. sino que aquella intención que busca eludir la agresión.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ se provoque un resultado (lesión o puesta en peligro). tratándose del estado de necesidad justificante. Contraria a esta postura. no tiene por qué ser subjetiva su exclusión. siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Lo anterior resulta coherente con la postura que hemos tomado a lo largo del traba­ jo. y no un ánimo general de defensa.

El error en las causas de justificación Se trata de un aquellas circunstancias en que el sujeto supone erróneamente que una actuación contraria a derecho está justificada. Por otro lado. ahora nos referiremos a las que centran el estudio en la culpabilidad. Luego.------------- SEGUNDA PARTE Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. que se da en todos aquellos casos en los cuales el sujeto que ejecuta el delito cree encontrarse en una situación cuya conducta es justificada por el derecho. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. de las que señalaremos las dos más relevantes. Tercera. podemos encontrar la teoría restringida de la culpabilidad. la acción ejecutada por el sujeto deberá ser sancionada como un delito doloso. Dentro de este contexto nos podremos encontrar con tres tipos distintos de error. En este orden de ideas. el cual poseerá la característica de encontrarse atenuado. pero establece que el error que se da de los presupuestos fácticos poseería la característica de ser un error de tipo. por una parte. Sobre la naturaleza de estos tipos de error y el tratamiento que se les debe dar existen diversas teorías. que establece que el error sobre el conocimiento de la existencia y extensiones de los límites de las causales de justificación constituirá un error de prohi­ bición indirecto. posición que también es compartida por la teoría de los elementos negativos del tipo.------------------------------------------------------. la cual señala que “los presupuestos fácticos de las causas de justificación forman parte del tipo de injusto” (Ferré/Núñez/Ramírez). a nuestro parecer la correcta. sin embargo dicha causal en realidad no existe o no procede ser aplicada en el caso concreto.LECCIÓN7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD ---------------------------------------. quien señala que “la teoría de la culpabilidad (estricta). Así. que encuentra sus raíces en la doctrina finalista y considera que los tres supuestos de error poseen la naturaleza propia de errores de prohibición de carácter indirecto. encontramos el llamado error sobre los presupuestos fácticos. de igual manera como se es considerado al interior de la teoría antes aludida. En cambio. Como ejemplo de defensores de esta postura encontramos a Bacigalupo. al considerar el error sobre los presu­ puestos de una causa de justificación como un error de prohibición y excluir la pena sólo en los casos de errores inevitables permite una mejor protección de los bienes jurídicos y exige un mayor esfuerzo de parte de quienes creen obrar en una situación justificada”. es por ello que establece que deben ser analizados dentro de un contexto de culpabilidad. está también el error respecto a los límites de la aplicación de las causales de justificación que se refiere a la falta de proporcionalidad en los medios utilizados. la doc­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 8 9 . esta escuela señala que. ya que. si estamos ante un caso en que exista un error de naturaleza vencible. 4. Una primera teoría es la teoría estricta de la culpabilidad. si el error resulta ser invencible. En primer lugar. la principal diferencia entre las teorías antes señaladas se centra principalmente en el hecho de la imposición de la pena para los casos en que estemos ante un error de tipo que resulte ser vencible. dicha circunstancia excluirá a la culpabilidad y la responsa­ bilidad que hubiese recaído sobre el sujeto por la comisión del delito.5.

Esta causal buscaba eximir de toda responsabilidad penal a quien ejecute una conducta típica en 190 LIBROTECNIA ® . quien sorprende y detiene in fragan ti a un ladrón que huye con el botín. el sujeto que se verá beneficiado por ellas podrá optar por aplicar cualquiera de estas dos.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS • PARTE trina estricta de la culpabilidad establece que se deberá sancionar la acción como un delito doloso. a su entender. coinciden en la exclusión de la culpabilidad y por tanto de la responsabilidad si se trata de un error invencible. El problema surge al momento en que se aplica la causal de justificación regulada en la parte especial del Código que no contempla o no aplica un elemento que si se encuentra regulado al interior de la parte general del mismo cuerpo legal. el cual se basó en el CP español del año 1850. En este caso encontramos ante un supuesto en el cual pudiesen ser aplicables dos causales de justificación. V. 4. la teoría restringida de la culpabilidad sostiene que no se podrá hablar de la existencia del elemento subjetivo del dolo. La legítima defensa Esta causal de justificación se encuentra tratada dentro del artículo 10 N° 4 del CP. el legislador ha establecido dichas causales de justificación especial por algún motivo racional. mientras que la otra lo es en la parte especial del mismo cuerpo legal. Por su parte. está justificado tanto por legítima defensa como por estado de necesidad.1.SEGn ! ^ ------------------------------------------------------------------.6. de tal forma que resulta aplicable la más beneficiosa. por lo que se iría contra la voluntad de legislador al preferir la causal genérica por sobre la especial. lo que poseerá como principal consecuencia la imposición de una pena de carácter menor. Sólo se producen excepcio­ nes a esa regla en los casos relativamente raros en los que una causa de justificación más estricta regula de modo especial un fragmento de una causa de justificación más amplia (Roxin). En el caso de que ambas causales de justificación resulten ser aplicables. sino que más bien en dichos estaremos ante la presencia de la imprudencia. al cual se le deberá reconocer una atenuación respecto de la culpabilidad que se le pueda imputar al sujeto. Así. Concurrencia de distintas causas de justificación En principio todas las causas de justificación rigen conjuntamente. en donde una de ellas se encuentra regulada al interior de la parte general del CP. Por su parte. C au sas d e j u s t if ic a c ió n en p a r tic u la r 5. texto que la contemplaba dentro de sus artículos referentes a las causales de exculpación de culpabilidad. Un sector importante de nuestra doctrina ha buscado resolver este conflicto estableciendo que se deberá aplicar con preferencia lo señalado en la causa de justificación regulada en la parte especial del CP. ya que.

racionalmente y repeliéndola con el mínimo daño para el agresor y para la paz pública para proteger los bienes jurídicos propios o ajenos (Fernández Carrasquilla). segundo. la tutela del orden jurídico (prevalencia del Derecho frente al injusto) (Fernández Carrasquilla). persigue simultáneamente un fin de prevención general. JURISPRUDENCIA: La necesidad de defensa es “racional. no matemática” y que “ha de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideración las circunstancias objetivas y reales” (CA de Santiago. el efectuar cuatro disparos resulta una M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 9 1 . indirectamente. al permitir toda defensa necesaria para la protección del particular. es una acción ejecutada por el sujeto cuyo fin es evitar un mal en contra suyo o de un tercero. ya que toda agresión repelida en legítima defensa estabiliza el orden jurídico. De este modo. quien señaló que el legislador. 26/05/2008. En este sentido. Lo anterior indica que la legítima defensa debe ser limitada. la legítima defensa estaba ligada exclusivamente a la protección de bienes jurídicos de carácter individual limitados como la vida y la propiedad. la protección de un determinado bien jurídico agredido injus­ tamente. ROL 7105-2006). Entonces. A esa intención preventivo-general es a lo que se alude cuando se habla del “prevalecimiento del Derecho” o de la “afirmación del Derecho” como idea rectora del derecho de legítima defensa. pero nunca podrá sobrepa­ sar las necesidades propias de una defensa. Sin embargo. La legítima defensa consiste. en el contexto de la situación concreta. el daño defensivo es necesario cuando era un antecedente sine qua non para hacer cesar la agresión o minimizar su virtualidad ofensiva y se ha desplegado a tiempo (Fernández Carrasquilla). y. JURISPRUDENCIA: Si una persona es agredida físicamente y sufre contusiones faciales que son diagnosticadas como leves. cuya protección prefiere el Derecho con respecto a los bienes que el agresor ha comprometido en el ataque (interés preponderante). es el derecho que la ley reconoce para rechazar por la fuerza la violencia privada de otro. será necesario que la agresión ejecutada por parte del sujeto que repele el daño sea racional. es decir. ahora se acepta para todas las figuras delictivas siempre y cuando sea compatible por su naturaleza. por una parte. pues. diferente a la proporcionalidad en el estado de nece­ sidad que es entre los bienes jurídicos penales o intereses que se encuentran en juego. Para que opere. Lo anterior se sustenta en postulados de autores como Roxin. debe existir una relación de magnitudes entre el ataque y la reacción del sujeto agredido. de tal forma que para el Derecho penal actual la institución ofrece un aspecto jurídico interindividual y otro relativo a las relaciones de los individuos con el Estado.---------------------------------------------------------LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE contra de un bien jurídico penal que poseyera una menor preponderancia o importan­ cia respecto al bien jurídico penal que buscaba proteger. Esto implica que la legítima defensa posee doble fundamento: primero. pues considera deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurídicos individuales.

Por otra parte. otro límite es la subsidiariedad. a través de una acción de elución. En este sentido como señala Garrido. la agresión ilegítima consiste en cualquier tipo de conducta proveniente del ser humano de carácter voluntaria. quien en base a un análisis literal de la ley. ya que ésta dice relación con repeler el mal causado y no de evitar el mal causado. por lo que su primera obligación diría relación con evitar o eludir el mal que se ha dirigido en su contra. En este sentido. establecen que considerar la elución del mal como un requisito de validez de la legítima defensa constituiría un atentado en contra de la naturaleza misma de esta justificante.1.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE conducta desproporcionada que no permite tener por configurada la legítima defensa (C S. La mayoría de la doctrina ha rechazado este requisito. R e q u i s i t o s d e l a l e g í t i m a d e f e n s a . y puede tratarse de una acción u omisión. establece que el Código llama a una aplicación racional del medio empleado para defenderse.SEG™ í r ------------------------------------------------------------------. 04/04/2001. 1 9 2 LIBROTF. la víctima debe hacer uso de ésta solo cuando sea su única opción de actuación. Dentro de este contexto se entiende que una conducta será ilegitima cuando posea un carácter antijurídico sin le necesidad de que sea delictiva o típica. “la defensa en estos casos solo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresión por medios no defensivos”. por lo cual sí existiría un llamado por parte del legislador a eludir la agresión en lo que este autor llama el deber de realizar una digna retirada. como bien lo establece Etcheberry. independientemente si se ejecuta con dolo o culpa. R O L 4 7 5 2 -2 0 0 0 ). 5. Así. una parte considerable de la doctrina ha adherido al criterio esta­ blecido por Mezger. Autores como Cury están en contra de este límite y establecen que “nadie ante el injusto de la agresión está obligado a ceder”. al momento de tratar la legítima defensa. Sin embargo.CN¡A» . por lo tanto la reacción permitida para el sujeto afectado es el constreñimiento al agresor para que cumpla el mandato de la norma que protege el bien jurídico atacado (Fernández Carrasquilla). evitando de esta manera que el sujeto que sufre una agresión realice por su parte una agresión ilegítima que busque ser justificada a través de la invocación de la legítima defensa. Esta agresión constituye. En el caso una agresión por omisión antijurídica.1. es decir. del mismo modo. Para que se entienda aplicable la legítima defensa será necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Agresión ilegítim a: Este requisito constituye la base principal de la legítima defensa. es decir. exige que el omitente quebrante un deber jurídico de actuación que cree para los bienes de otro una situación concreta de peligro inme­ diato. estable­ ciendo como fundamento el hecho de que nuestro CP. una “conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro interés ajeno jurídica­ mente protegido”. no hace una referencia expresa a una obligación de eludir al mal (como si lo hace en cambio al momento de tratar el estado de necesidad justificante). solo en el caso de que dicho mal sea ineludible se justificaría la aplicación de una acción en legítima defensa.

Este criterio exige que no deben utilizarse medios excesivos. aunque puede excluir la culpabilidad del autor al configurarse un error de prohibición indirecto (Velásquez). Lo importante en este punto es señalar que la agresión será injusta en tanto que se ejerza sin derecho. ROL 1477-2002). esto es. En este sentido. no se haya agotado totalmente la acción. 15/07/2003. 04/12/2002. CS. ya que (. Por otra parte. se exige que sea real. sin que precise estar tipificada penalmente (Fernández Carrasquilla). queda claro que se encontrarán fuera del ámbito de aplicación de la legítima defensa aquella acción que busca repeler una conducta que se espera que ocurra en un periodo de tiempo no próximo ni inmediato. CS. ROL 1823-2003. ya que el ate- MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 9 3 . Por lo tanto. no se admitirá la existencia de una legítima defensa putativa.. estamos ante la presencia de una acción o agresión inminente cuando la afectación o daño al bien jurídico penal sea lógicamente previsible. Se entenderá que la agresión será actual cuando ponga en peligro el bien jurídico penal y. En contra de esta postura. Adicionalmente. es decir. b) Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. que la conducta realizada por el sujeto provocará una lesión sobre el bien jurídico penal que es de propiedad de la víctima. la agresión ilegítima. se ha discutido si el juicio de dicha necesidad debe realizarse ex ante o expost del ataque. 11/06/2002. resulta lógico. 15/10/2003. Como lo señala Velásquez.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD SEGUNDA PARTE Para que se trate de una acción ilegítima. Algunos autores consideran que debe evaluarse objetivamente la necesidad racional del ataque según las circunstancias que lo rodean y no a las características imaginadas por el autor. Conforme a lo anterior. sino únicamente los necesarios para la protección (Cousiño). ROL 4187-2003. la conducta desarrollada por el sujeto debe constituir efectivamente un daño o un peligro para un determinado bien jurídico penal. ROL 41662003. atendiendo por ejemplo a su alteración anímica. lo que significa que se debe realizar un análisis ex ante (Mera/ Cillero/Couso/Hernández). erradamente. por lo que se prefiere utilizar otras como antijurídica. indebida. CS. Con base a este análisis. para toda persona.) medió un lapso de tiempo entre su ingreso al domicilio y su salida del mismo (CS. ya que el sujeto que se creía víctima en realidad solo se imaginó. 24/12/2003. ilícita o injustificada. la cual se lleva a cabo cuando un sujeto realiza una determinada acción de defensa para repeler una agresión que no era tal. JURISPRUDENCIA: No concurre el primer requisito. la agresión debe ser actual o inminente. la agresión debe ser injusta. esta expresión ha sido criticada por su contenido jurídico y por requerir reprobación de carácter sancionatorio. algunos autores señalan que el criterio básico para decidir si la defensa era necesaria es un juicio expost. esto es.. en cuanto sea la expresión de una acción jurídicamente prohibida (antijurídica). En este caso no es una agresión constitutiva de justa causa. a su vez. ROL 4388-2002. así como tampoco aquella conducta que ya fue ejecutada y ya ha afectado o dañado al bien jurídico penal. que era víctima de una agresión. CS. Finalmente.

si al realizar el análisis del momento en que ocurrió el ataque se determina que habían otros medios menos dañinos para repelerlo al escogido por el sujeto obraría una legítima defensa putativa. ROL 6466-2005). 03/05/2007. que el instrumento empleado sea el más benigno. Entonces. Con todo esto. Así. pues ésta se refiere a una defensa idónea. pero se acepta que en algunos casos sea necesaria una consideración objetiva ex ante (Politoff/Matus/Ramírez).I H b a b te 1 Alvi £ --------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYO S------------------------------------------------------------------- | nerse con carácter general a un juicio ex ante se subjetivaría esta causal de justificación y se podría convertir en justificada una defensa putativa. porque no resulta posible tampoco suponer cuál otro habría sido un elemento más efectivo y menos dañino del cual hacer empleo (CS. pero se debe analizar el uso que se hace del primero y si existe un medio menos lesivo según el caso concreto. es diferente la necesidad racional del medio empleado a la ne­ cesidad de defensa. entre el daño causado y el impedido según la afectación de los bie­ nes jurídicos (tema que estudiamos en el apartado anterior) con la necesidad racional del medio empleado. En este sentido. por ejemplo. aten­ didas las particularidades del caso concreto (CS. Dicha diferenciación se debe realizar porque en el primer caso su ausencia da lugar a una legítima defensa putativa. JURISPRUDENCIA: Es así como frente al ataque de un individuo y la acechanza de varios más. Adicionalmente. pero poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la agresión”. debe realizarse un estudio ex ante de las circunstancias particulares que rodearon el caso acorte a parámetros objetivos. quien sólo puede escapar de una golpiza matando al agresor apuñalán­ dolo. o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes. un disparo parece haber sido lo único que podía hacer en su defensa. para determinar si los medios que emplea el sujeto que repele el ataque son los necesarios parala defensa. Por ello se acepta que se use un medio diferente para la defensa al que se utilizó para generar el ataque. sino en equivalencia de la potencialidad ofensiva. en el caso en que no exista una necesidad de defensa puede argumentarse que no había una agresión que se tuviera que repeler. no se debe confundir la racionalidad de la reacción frente a la agresión. habida cuenta de disponibilidad y eficacia. ROL 6466-2005). 194 LIBROTECNIA® . Garrido señala que “el criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo. estando la víctima en el suelo e inmovilizada. Fernández Carrasquilla señala que la exigencia de una racionalidad en cuanto a los medios empleados no se traduce en igualdad mecánica. es decir. JURISPRUDENCIA: La necesidad racional del medio de reacción en la legítima defensa no se refiere a proporcionalidad matemática sino a razonabilidad. ejerce la defensa necesaria que está justificada aunque la lesión del bien jurídico causada con el homicidio sea desproporcionado por ser mucho más grave. Nos adherimos a la idea de que. también analizado en el apartado anterior. En este orden de ideas. 03/05/2007. en cambio.

CS.(CS. 11/06/2002. De esta forma. Por otro lado. la existencia de una agresión ilegítima por parte del sujeto agresor. en el caso de que dicha provocación no resulte ser del todo su­ ficiente. sin embargo. CS. resulta ser injusta. Esto se justifica en el hecho de que. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 9 5 . CS. igualmente se ejecuta una acción que. CS. a pesar de que ésta se vea precedida por una provocación que resulte ser su­ ficiente. ROL 4388-2002. Este requisito implica que el agredido no debe haber dado motivo suficiente para recibir la agresión del otro. 15/07/2003. nunca podrá resultar ser una causa de justificación o de exculpación por parte del agresor.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE c) L a fa lta de provocación suficiente p o r parte d el sujeto que se defiende: El obje­ tivo de este requisito es dejar fuera del ámbito de aplicación de la legítima defensa a aquel sujeto que producto de su actuar voluntario gatilla una agresión ilegítima sobre su persona.----------------------------------------------------. la exclusión del primer requisito de procedencia de la legítima defensa. el cual es entendido por Novoa como aquella provocación que “resulte ser bastante desde para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga en seguida sobre su agresor”. esto es. Dentro de este contexto cobra importancia el concepto de “provocación sufi­ ciente”. En este punto cabe señalar que. ROL 1477-2002). 24/12/2003. 04/12/2002. ROL 4166-2003. si bien nada justifica la agresión o daño a un bien jurídico penal. La provocación mencionada dentro de este contexto no se refiere a una agresión que pueda ser constitutiva de una legítima defensa. en comparación con la provocación. no debe haberla provocado de modo suficiente con actos ofensivos que la hagan previsible para un observador imparcial medio (Fer­ nández Carrasquilla). aun cuando resulta ser una causal de justificación o exculpación a favor del agresor. se entenderá que se conservará la facultad de actuar invocando la legítima defensa por parte del provocador. 15/10/2003. JURISPRUDENCIA: No concurre en la especie. el agredido de todas formas se verá amparado por la legítima defensa en su versión de eximente incompleta de responsabilidad penal. En cambio. ya que de lo contrario sería aplicable la legítima defensa a su favor. como sería por ejemplo el caso de quien ofende la honra de la madre de otro sujeto. la agresión ejecutada por el agresor se entenderá que es excusable en cierta medida. ROL 1823-2003. el tercer requisito. y como mencionábamos anteriormente. y este responde apuntándolo con un arma de fuego a la cabeza. ROL 4187-2003. como principal consecuencia. la provocación permitiría enten­ der o comprender por qué se agredió al sujeto. se desprende que existieron pugilatos y enfrentamientos previos entre ambos individuos. la existencia de una provocación por parte de quien sufre la agresión genera. ya que del mérito de los antecedentes. es posible que en aquellos casos en donde existe una agresión injusta. esto es. En el caso de que dicha provocación por parte del sujeto agredido llegue a ser suficiente. es decir. a pesar de que existe una provocación por parte de la víctima. la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

ya que al hacerse extensivos todos los requisitos de procedencia de la legitima defensa propia.1 “ PARTE ------------------------------------------------------------------. en específico a aquel que versa respecto a la inexistencia de una provocación suficiente por parte del sujeto que es víctima de la agresión. En cambio. producto de la naturaleza misma de estos tipos de defensas. En estos casos no existe un exceso en los medios empleados para repeler la agresión. l a Para los efectos del comentario respecto de esta materia. es posible aplicar una causal de exculpación. consideramos que más que aplicar una eximente incompleta de responsabilidad penal. Dentro de este tema se da una situación bastante particular. nos remitiremos a lo señalado en la legítima defensa putativa dentro del análisis de los requisitos de procedencia de la legítima defensa.2 .1. sino que poseen una marcada y muy clara diferencia. 5 . la cual supera todo límite racionalmente necesario para recha 2ar la agresión ejercida en su contra. también. se hizo extensible el requisito de la inexistencia de una provocación suficiente por parte del defensor en contra del agresor. E l e r r o r e n l o s p re su p u e sto s f á c t i c o s d e l a le g ítim a d e fe n s a . cuya defensa se encuentra regulada dentro del artículo 10 N° 6 del mismo cuerpo legal. y b) Los extraños.1 . y como es lógico. hace extensible los requisitos propios de ésta a aquellas acciones que estén orientadas a de­ fender o proteger los bienes de terceros. el sujeto que ejecuta la acción defensiva sobrepasa todos los límites establecidos por el derecho respecto a lo que a la legítima defensa se refiere. sino que tan solo existe dentro de su ámbito subjetivo producto de una errónea repre­ sentación de los hechos. Esta causal de exculpación. tratándose por lo tanto de un error en la prohibición y no de un exceso en la defensa. L e g í t i m a d e f e n s a d e t e r c e r o s : p a r i e n t e s y e x t r a ñ o s . en el caso de que se ponga en riesgo gravemente la vida o integridad física de la persona. El CP clasifica a los terceros a los cuales hace extensible estos requisitos en dos grupos: a) Los parientes. el requisito dice relación 196 LIBROTECNIAm . sin embargo. Existe un exceso en la legítima defensa cuando el sujeto que se ha visto agredido originalmente ejecuta una acción defensiva que resulta ser una conducta típica. ya que no se le podría exigir una conducta distinta al sujeto. En este punto surge la necesidad de establecer que el exceso en la defensa y la legítima defensa putativa no son lo mismo. ya que esta agresión tan solo existe dentro de la imaginación del supuesto agredido. 5. descartándose por lo tanto la existencia de un error de prohibición o de alguna otra naturaleza en estos casos. la cual se deriva de la figura central de la legítima defensa propia. 5. le g ít im a d e fe n s a p u ta tiv a .GUSTAVO BALMACEDA HOYOS Yendo más allá.4. E l e x c e s o d e n t r o d e l a l e g í t i m a d e f e n s a . sin embargo en este caso nos encontramos que.3. en el exceso de la defensa efectivamente concurren todos los presupuestos justificantes que le son propios a esta causal. cuya defensa se encuentra tratada en el artículo 10 N° 5 del CP.1. Esta diferencia consiste en que en la legítima defensa putativa el sujeto cree encontrarse autorizado para rechazar una agresión que no existe dentro de la realidad.

1. L e g í t i m a d e f e n s a PRIVILEGIADA. cabe señalar que los grados y formas de parentesco a las cuales se refiere el artículo 10 N° 5 no fueron modificados de forma expresa a través de la promulgación de la Ley N° 19. Etcheberry establece que. y debido al alcance general de esta última. por lo que hoy en día se debe entender derogada la diferenciación que se realiza entre hijos legítimos e ilegítimos. Por su parte. Matus y Ramírez señalan que no existirá una justificación en la legítima defensa realizada a favor de un extraño cuando quien realiza la acción de defensa la realiza solo en base o motivado por alguno de estas motivaciones subjetivas ilícitas. MANUAL D E DERECHO PENAL ‘ PARTE GENERAL 197 . es decir.585.-----------------------------------------------------. departamento u oficina. que se encuentren habitados. la cual derogó la distinción existente entre los hijos de filiación legítima e hijos de filiación ilegítima. en el caso de la defensa de extraños nuestro Código establece que se entenderá excluida la legitimidad de la defensa cuando quien actúa en defensa de un extraño lo realiza impulsado por motivos ilegítimos. Así. estupro. para que exista una legítima defensa de terceros. Respecto a este tema Politoff. Por otra parte. homicidio. afectando de esta manera lo establecido respecto a la legítima defensa de parientes. debiendo considerarse a todos los hijos en general. homicidio calificado y robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas. Las situaciones a las cuales se refiere el Código son: a) El rechazo de un escalamiento realizado en una casa. b) El escalamiento que se realice de noche dentro de un local comercial o indus­ trial. dentro de los cuales menciona expresamente y a modo de ejemplo a la venganza y el resentimiento. debe tratarse de un titular específico. quedarían fuera del rango de aplicación de la legítima defensa de terceros aquellas acciones de defensa que busque cautelar un bien colectivo o común. y a su vez alimenta o hace nacer en él un sentimiento de venganza. 5. Sin perjuicio de aquello. dejando libre la posibilidad la existencia de una provocación suficiente por parte del defendido o tercero en contra del agresor. caso en el cual no se entendería excluida la posibilidad de ejecutar de forma lícita la legítima defensa de ese tercero. como lo sería por ejemplo la fe pública. será necesario que esta recaiga sobre un sujeto determinado. o dentro de las dependencias de estos. sustracción de menores. Por su parte. resentimiento u otra motivación ilegítima. Esta modalidad de la legítima defensa consiste en una presunción legal en virtud de la cual se supone la existencia de una situación en la cual concurre cada una de los requisitos propios de la legítima defensa. se entiende que el contenido del artículo 10 N° 5 fue modificado tácitamente por dicha norma. En cambio. constituirá un caso totalmente distinto el de aquel que realiza un acción defensiva a favor de un tercero con la intención o interés de real de salvar a quien está siendo víctima de una agresión. a través del cual se busque impedir la consumación de los delitos de secuestro.5. en opinión de Etcheberry.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE con que el defensor no puede provocar de forma suficiente al agresor. violación. violación impropia.

Una segunda discusión busca determinar qué requisitos considera como con­ currentes. ya que.i . siempre y cuando se logre comprobar que la conducta no se encontraba justificada y que el medio empleado para repelerla resulto ser racionalmente necesario. discutiéndose si le es o no aplicable el requisito o condición que señala el mismo artículo respecto a que el acto o acción sea llevado acabo de noche. es totalmente indiferente el hecho de que un homicidio o una violación puedan ser evitados durante la noche o el día. En opinión de Hernández Basualto. inciso 2.. pero la diferencia radica en que la defensa privilegiada supone una presunción de carácter legal que admite prueba en contrario en favor del defensor. Hernán­ dez Basualto critica la opinión otorgada por Etcheberry. ya que a su juicio tan solo bastará con la existencia de pruebas que acrediten la comisión del delito. según Velásquez sus requisitos son en esencia los mismos que la legítima defensa genérica. especialmente en aquel caso en que el sujeto impide o busca impedir la ejecución de cualquiera de los delitos establecidos dentro del artículo 10 N° 6. Etcheberry y Cury señalan que con base al tenor literal de la ley. Otro debate surge a partir de lo señala por Cury. discutiéndose si ésta considera a todos los requisitos que le son propios a la legítima defensa. sino más bien al tratarse de bienes de extrema relevancia. por lo que el asunto determinante en estos casos no dice relación con que la noche pueda aumentar o disminuir la estimación del peligro. o si estima que concurren todos los requisitos menos aquel que dice relación con una agresión ilegítima.GUSTAVO BALMACEDA H OYO S------------------------------------------------------------------PARTE ¡ ís En este orden de ideas. m n X n -----------------------------------------------------------------. t. quien se ve investido de un privilegio probatorio. el criterio establecido por Etcheberry y Cury se encuentra apoyado no solo por el tenor literal de la ley. su inminente afectación impediría determinar y calcular de forma racional la intensidad de la defensa que será necesaria para cautelarlos. se ha generado discusión sobre los requisitos de procedencia pro­ pios de cada uno de los tipos de defensas que se encuentran amparados dentro de la legítima defensa privilegiada. Sin embargo. o si por el contrario solo estima concurrente la necesidad racional de ja reacción defensiva. estableciendo que el solicitar pruebas que justifiquen la existencia de la agresión ilegítima resulta innecesario. Al respecto. sino también por su sentido. a su juicio. quien establece que el hecho de que se presuma como ilegítima todo tipo de agresión podría llevarnos al absurdo 198 LIBROTECNIA ® . el requisito referente a que el hecho o delito sea cometido de noche no resulta ser una condición de proce­ dencia aplicable para los casos en que el sujeto que realiza la acción defensiva busque evitar la comisión de alguno de los delitos establecido en esta norma. pues con esto bastará para determinar la existencia o no de una agresión ilegítima por parte del sujeto que la ejecuta. Etcheberry se refiere a este téma señalando que en estos casos se deberá obtener pruebas de la existencia tanto de la comisión del delito como también de la agresión ilegítima de la cual fue víctima el sujeto. Garrido señala que la norma establecida en el Código busca justificar la acción defensiva que lleva a cabo el sujeto por medio de una acción típica con el fin de repeler un escalamiento o la comisión de algún otro delito contenido en dicha norma.

De este modo. por lo que sí aceptaría pruebas en contrario. ya que el derecho no autoriza la realización de afectaciones de carácter mayor pero sí puede autorizar la ejecución de conductas antijurídicas en aquellos casos en que el respeto a la norma resulta ser inexigible producto de la concurrencia de circunstancias de peligro. 3a. estaremos ante la presencia de un estado de necesidad exculpante. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.-------------------------------------------------------. el cual establece que está exento de responsabi­ lidad criminal: “El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena. C o n c e p t o .2. pero en el derecho positivo se establecen las condiciones de proce­ dencia de la misma. Se entiende que estamos ante un estado de necesidad justifi­ cante cuando nos encontramos dentro de un conflicto entre dos bienes jurídico pena­ les. en donde uno de estos bienes se encuentra en una situación de peligro y la única manera de evitar dicho peligro es a través de la afectación del otro. se produce una aprobación de la afectación del bien jurídico por parte del ordenamiento jurídico. Por estas razones. N° 7 del CP. En este sentido. siempre que concurran las circunstancias siguientes: I a. la cual se realiza con el objetivo de proteger y salvaguardar el bien jurídico penal que posee un valor superior. Hernández Basualto considera que la opinión vertida por Cury respecto a este tema carece de todo tipo de fundamentos. quien aclara que la presunción que establece la norma del CP constituye tan solo una presunción legal y no una presunción de derecho.1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 5. de manera que en el caso sometido a estudio correspondería probar que la agresión ejecutada por el oficial de policía en contra de la propiedad de la víctima (prófugo de la justicia) no constituye una acción injusta ya que ésta se encuentra amparada o justificada por la misma ley. naciendo de esta ma­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 1 9 9 . la cual se ubica dentro de las causales de inexigibilidad de la conducta (culpabilidad). Que sea mayor que el causado para evitarlo. como el caso del estado de necesidad justificante. En el caso de que el bien que sea sacrificado posea un mayor valor que el bien que se busca conservar. El origen y fundamento de esta causal de justificación se encuentran dentro del derecho natural. el estado de necesidad justificante se configura en aquellos casos donde el ordenamiento jurídico considera que el bien jurídico penal afectado posee un valor menor que el que posee el bien jurídico que se busca proteger mediante la afectación del primero. Esta opinión es muy criticada por Hernández Basualto. 5. El estado de necesidad justificante La causal de justificación del estado de necesidad justificante se encuentra con­ tenida en el artículo 10.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE de tener que considerar como legítima defensa aquel caso en que el sujeto que se encuentra prófugo de la justicia le dispara a muerte al oficial de policía que procede a entrar al inmueble en el cual el prófugo se encontraba y del cual se negaba a salir.2. 2a. un vez cumplidas las condiciones establecidas para su procedencia.

-------. que debe ser de propiedad ajena. el deber de soportar el daño o afectación del bien menos valioso por parte del dueño excluye un derecho de indemnización por los todos los detrimentos o menoscabos que sufra su bien. que se le reclamen indemnizaciones civiles o de otra índole” (Cury). Es necesario precisar. es necesario que cumpla con una serie de requisitos. Para que el estado de necesidad pueda constituirse como una causal de justificación del actuar del sujeto activo de un delito. que no todos los bienes jurídicos pueden ser sacrifica­ dos en pos de la defensa de un bien ajeno.2. Por otra parte. entendiendo como tal todo detrimento o menoscabo que pueda afectar a dicho bien. procura su salvación lesionando el bien jurídico de un tercero” (Cury). la situación de necesidad puede también ser provocada por una agresión ilegítima. “En este caso puede hablarse de un estado de necesidad si el agre­ dido. la cual es pagada en la práctica por las compañías de seguro que adoptan sobre sus hombros el riesgo específico. Para finalizar. por ende. a) R ealidad o peligro inm inente d el m al que se trata de evitar. 2 0 0 LIBROTECNIA ® . si bien la regla general es que todos los bienes son sacrificables. el cual posea un valor inferior al bien que se busca conservar. podemos concluir que el daño se debe realizar sobre cualquier bien disponible. así. no puede permitirse voluntariamente un daño a aquellos bienes que posean la condición de indisponibles como lo son la vida y la integridad física de una persona. en comparación con el bien sacrificado. antes de poder continuar con el estudio de esta causal.GUSTAVO BAIMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------PARTE ñera la obligación por parte del titular del bien jurídico penal inferior de soportar la afectación producida en contra de su bien. por lo que queda fuera del ámbito de aplicación del estado de necesidad justificante todas aquellas representaciones de un mal que se deban a una errónea interpretación de las circunstancias por parte del sujeto titular del bien superior. No obstante.SEGUN DA_______________.2.--------. Dicho sacrificio consiste en el deber de soportar un daño. la unidad del ordena­ miento jurídico impide. Este requisito dice relación con que el mal que amenaza al bien de mayor valor debe ser real. se ha abierto la posibilidad de la existencia de un derecho de indemnización a favor del dueño del bien afectado por parte del sujeto causante del riesgo. los cuales son. “quien obra justificado por un estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia. Se infiere. 5. En cuanto a los efectos del estado de necesidad justificante. En este sentido. entonces.----------------------------. R e q u i s i t o s d e l e s t a d o d e n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e . por lo tanto. debe existir un alto grado de riesgo o de posibilidad de que dicho peligro ocurra de manera próxima. configurándose tanto la legítima defensa como el estado de nece­ sidad justificante. es decir. en lugar de reaccionar contra el agresor (legítima defensa). no incurre en ilícito de ninguna especie. bajo la condición de que dicha afectación no supere los límites fijados por la ley. que el requisito general para que procesa esta causal es que todo bien que sea sacrificado debe serlo con el fin de proteger o conservar un bien superior. de propiedad ajena. el peligro debe ser inminente.

como ya señalamos. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 0 1 . no se podrá usar posteriormente dicho peligro como razón para invocar el estado de necesidad. siendo considerado el bien que se protege superior al que se termina lesionando. lo consideran como un requisito de procedencia del estado de necesidad justificante. constituirán una excepción aquellos casos en que el mismo sujeto que es titular del bien jurídico superior crea de forma intencional el peligro. ya que si en la práctica se ha aceptado un peligro determinado. un funcionario policial. Este requisito se refiere a que entre el bien ju ­ rídico que resulta afectado y el que se pretende proteger. Entonces. el valor y significado funcional de los bienes que se encuentran en juego. por lo que la afectación de este bien jurídico penal debe ser la ultim a ratio.-. no podrá posteriormente excusarse de llevar a cabo dicha labor utilizando como excusa el resguardo de su integridad física y de su vida. Una parte de la doctrina. d) E l deber de aceptación del peligro: Antes de comenzar a referirnos a este re­ quisito. al aceptar el peligro que envuelve a su labor. Para lograr determinar el valor superior del bien que se busca conservar o salvar. hay que señalar que el deber de aceptación del peligro es un deber que no se encuentra actualmente regulado por nuestro ordenamiento jurídico. En el caso de que existan varias formas de salvaguardar un bien jurídico penal superior. la ley solo permitirá realiza aquella opción que resulte ser menos perjudicial para el bien sacrificado. la magnitud del daño que amenaza con afectar al bien.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD SEGUNDA PARTE En cuanto al origen del peligro. la posibilidad de reparación del daño causado y la necesidad de protección de un determinado bien tomando en cuenta la situación o contexto social dentro del cual este se encuentra. Sin embargo. si los bienes son iguales no se trataría de un caso de estado de necesi­ dad justificante sino exculpante en donde se comprende la actuación del sujeto pese a seguir siendo prohibida (Vargas). será indiferente por regla general. de manera que. por lo que puede tener un origen tanto humano o por causas de la naturaleza. se deberá adoptar dicha opción. la cual se encuentra encabezada por Cousiño y Garrido. considerando como un hecho inminente la afectación del bien jurídico superior para luego salvarlo a través de la afectación o daño del bien jurídico menor de propiedad ajena. El criterio entregado por estos autores se encuentra muy criticado por ciertos sectores de la doctrina que establecen que resultaría ser inaplicable. debe existir una diferencia de importancia o valor. es indisponible. de existir una forma que permita salvaguardar el bien de mayor valor sin que se produzca un daño sobre el bien de menor valor. el cual. ya que en el caso antes expuesto se estaría disponiendo libremente del bien de la vida. se debe tener en cuenta una serie de elementos como lo son el valor del bien. Este requisito establece que la afectación del bien jurídico penal de menor valor solo debe llevarse a cabo cuando no existe algún otro medio o alternativa que resulte ser suficiente para evitar el mal. Así. c) Criterio de subsidiariedad-. b) Criterio de proporcionalidad.

La mayoría de la doctrina considera (Politoff/Matus/Ramí­ rez) que el acto ejecutado por orden de un superior mantiene su naturaleza ilícita en el subordinado. éste podría llevar. invocar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta. o a un delito imprudente. grandes 2 0 2 LIBROTECNIA& . no habría imputación objetiva por tratarse de un “riesgo permitido”]). • c) E l ejercicio legítimo de una autoridad. el deber en cuestión no significa un vínculo directo del sujeto con la ley. por lo que se requiere una elaboración doctrinaria y jurisprudencial perentoria. puesto que la unidad del Ordenamiento jurídico hace necesario comprobar la existencia de normas permisivas extrapendles. corresponde efectuar un breve desglose de la eximente: a) Obrar en cumplimiento de un deber. Asimismo. VIII. podría. donde existen muchos escenarios en que lo que el Derecho pueda admitir no están definidos. 10 N° 10 CP) parece redundante. actos de servicio). el policía que se equivoca de persona en una detención).1 SEGPARTE------------------------------------------------------------------. Si el error es sobre una situación de hecho. si es vencible (Politoff/Matus/Ramírez). no moral. con el supuesto de que se tenga el consentimiento informado (véanse artículos 14 y 15 de la Ley 20. si el error recae sobre el alcance de los derechos y deberes implicados. oficio o cargo: La justificante se encuentra en el ejercicio legítimo de derechos y deberes propios de un oficio o profesión. miedo insupe­ rable o fuerza moral irresistible. puesto que lo amparado es el deber.584) del paciente y que los sucesos se hayan ejecutado conforme con las reglas del arte médico (lex artis [es decir. sino que éste recibe la orden a través de un superiorjerárquico. En cambio. Aquí puede haber también un error de los supuestos fácticos de la eximente (por ejemplo. Los casos que habitualmente acontecen aluden a deberes suscitados a partir de funciones públicas (es decir.3). lo que daría lugar a su variante putativa. no su abuso. autoridad. 8. oficio o cargo La inclusión de esta eximente (art. Sobre esto volveremos más adelante (véase Lección 8. Lo que entendamos por “deber” únicamen­ te tiene significación jurídica. en nuestra opinión. sino atípica.2. a la exculpación si es invencible. religiosa o social. según las reglas del artículo 234 del Código de Justicia Militar o. o sea. o a una atenuación. y de deberes que necesariamente tienen que suponer criterios de adecuación y proporcionalidad. nos tropezamos ante un error de prohibición indirecto. Un sistema importante se destina a la actividad médica que. en caso contrario (porque creemos que se trataría de un error de tipo y no de prohibición). b) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho: La exigencia de que este ejercicio sea “legítimo” significa que se proscribe de la eximente todo exceso y abuso del ejercicio en cuestión. por la regla general del artículo 10 N° 9 CP. a lo más.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS 5. sucesos donde el ejecutor.3. no sería una actividad justificada. que acarrearía una exculpación.5. en principio. si es invencible. Cumplimiento de un deber o ejercido legítimo de un derecho. A continuación. En los supuestos de la denominada obediencia debida.

la carencia de recursos). clasificándolas en dos grandes grupos: a) Omisión p or causa legítima: Se trata de aquellos casos en que el sujeto no realiza la acción que la norma le exige debido a que una causa legítima se lo impide. El consentimiento No se encuentra regulado de forma expresa por el CP chileno pero. se trataría realmente de un perdón (Politofif/Matus/Ramírez). establece que el legislador al momento de tipificar esta causal de exención de responsabilidad penal. Sin embargo. no realizó una diferen­ ciación entre los delitos comisivos y omisivos. o frente la sobrevida artificial de una persona que padece una enfermedad de carácter mortal. 5. no tiene mucha trascendencia. En nuestra opinión.5. 5. a través de una visión de conjunto. encabezada por Náquira. Una parte de la doctrina.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE obstáculos se verifican a propósito de los enfermos terminales o irrecuperables. que sea un sujeto “motivable” [capaz de comprender la significación jurídico-penal de sus comportamientos]—para comprender el sentido material del acto (obviamente. donde la actividad médica tiene que dar la cara ante la vida recuperable de un enfermo que desafía un cuadro agudo. Por último. En ninguna parte se establece expresamente un mínimo de edad. en el caso del deporte el sometimiento de las reglas (ejercicio legítimo de un oficio) constituye el fundamento para que el consentimiento (participación vo­ luntaria) proceda como una causal de justificación. si se efectúa una interpretación sistemática. 93 N° 5 CP). Si el consentimiento se concede con poste­ rioridad al acto. la doctrina es conteste de que toda lesión producida en esta actividad se tolera -puesto que se trataría de un supuesto de riesgo perm itido—. se puede concluir que es perfectamente admisible. salvo que se trate de un quebrantamiento evidente de las normas de prudencia más básicas. con cuantiosísimas dificultades (como por ejemplo.4. Consiste en la aceptación o perm iso libre y consciente de un particular perjudicado por una acción típica para que otro pueda ejecutar esa conducta. lo que requiere de una capacidad. la edad mínima para consentir a efectos penales es de catorce años (véanse los artículos 10 N° 2 en relación con el 362 del CP). por lo que se permitiría como regla MANUAL D E DERECHO PENAL * PARTE GENERAL 2 0 3 . La omisión por parte de quien se encontraba afectado por una causa legítima o insuperable Esta causal se encuentra dentro del artículo 10 N° 12 que admite la posibilidad de ju stificarlas omisiones realizadas por una persona. Se discute si es una causal de justificación o una causal de atipicidad. no se requiere la capacidad civil o negocial). necesaria —es decir. el cual extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. lo que —a efectos prácticos—.-----------------------------------------------------.

lo cual debe ser interpretado de manera amplia. En estos casos. Dicha jerarquía de deberes se puede expresar de diversas formas: • Colisión de deberes de actuar equivalentes jerárquicamente hablando: El ejemplo que más utiliza la doctrina para lograr contextualizar este criterio. con independencia de cuál de los dos sujetos sea rescatado por el salvavidas. ya que de no ser así se caería en el absurdo de que el sujeto nunca podría actuar lícitamente. i) Omisión justificada en casos de colisión de deberes: En los casos en que la ley no establezca una solución para aquellas situaciones en que surja una colisión de deberes. la justificación de dicha omisión se encontraría en lo establecido por las normas que tratan dichas eximentes de forma particular. a saber. de forma correlativa con la norma del artículo IO N 0 10 del CP. la procedencia o aplicación de esta causal no se encontrará condicionada al hecho de que el sujeto pueda justificar lo que hizo. la omisión y una causa legítima. pero sólo un salvavidas para una de ellas. o ii) por encontrarse en una situación de legítima defensa o estado de necesidad en que el sujeto optó por proteger un bien jurídico penal distinto a aquel que se encontraba amparado por el deber legal que omitió. que sólo procedería en aquellos casos en que existe una colisión de intereses. quien señala que el fundamento que justifica la aplicación la eximente a los delitos de naturaleza omisiva se encontraría establecido dentro de la primera parte del artículo 10 N° 12 que establece “El que incurre en alguna omisión. como por ejemplo un estado de necesidad o la legítima defensa. Para que se entienda la existencia de una omisión justificada. En este mismo sentido se pronuncia Cury. Por otra parte. hallándose impedido por causa legítima”. es aquel en el cual existen dos personas ahogándose en el mar. De forma contraria. será necesario que el sujeto posea un deber de actuar.S™ “ --------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ PARTE general la aplicación de dichas causales para ambas formas de delitos. el cual no se llevó acabo por haberse visto afectado en ese preciso momento por: i) una colisión de derechos o deberes. Náquira considera que la eximente consagrada en el artículo 10 N° 12 de CP se encuentra compuesta por dos elementos. al momento de que se concrete o lleve a cabo la omisión constituirá una razón suficiente para que se entienda configurada la eximente establecida dentro del artículo 10 N° 12. sino que al hecho de que pueda justificar lo que no hizo. se deberá utilizar el criterio de la jerarquía de los deberes y no de la jerarquía de los bienes que se encuentran en pugna. nos adherimos a lo señalado por autores como Cousiño. En este orden de ideas. por lo que no correspondería aplicar la eximente establecida dentro del artículo 10 N° 12. algunos autores discrepan señalando que el sujeto nunca podrá actuar de forma lícita ya que 204 L1BROTECNIA ® . se establece que. Garrido y Politoff/Matus/Ramírez. quienes afirman que en aquellos casos en que un sujeto omita una conducta encontrándose dentro de un contexto de estado de necesidad o de legítima defensa. éste actuará de forma justificada respecto de la omisión de auxilio relativa al sujeto que no salvó. No obstante. Por estas razones este autor establece que el solo hecho de existir una causa legítima.

Por otra parte. en realidad constituye una causal de exculpación por la concurrencia de hechos. al establecer la palabra “obrar”. un sector mayoritario de la doctrina establece que la norma so­ metida a análisis. sólo quiso realizar una referencia específica a las acciones y no a las omisiones.LECCIÓN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE estamos ante la presencia de dos o más bienes. De esta manera. lo cual permite establecer que nuestro legislador desvalora y sanciona con mayor fuerza el actuar por sobre el no actuar. fundamenta su posición en lo establecido en el artículo 10 N° 9 del CP. el hecho de no socorrer o salvar al menor que no es su hijo constituiría una justificante. mas no poseerá dicha posición respecto al otro menor de edad que está en peligro. por lo que el deber de auxilio que posee sobre su hijo es mayor. Así. puede extrapolarse a la omisión de carácter insuperable establecido dentro del artículo 10 N° 12. los cuales son igualmente valiosos para nuestro ordenamiento jurídico. ii) Casos en que el bien jurídico salvado posee un menor valor que el bien jurídico sacrificado: En estos casos. • Colisión de deberes de actuar no equivalentes en jerarquía: Un caso que per­ mite graficar estas situaciones es aquel en que dos menores de edad se ahogan en el mar. El padre poseerá una posición de garante respecto a su hijo. sin perjuicio de que dicha acción lesiva se encuentre orientada a salvar un bien de igual valor. resultaría del todo ilógico que. ya que estos permitirán determinar la eventual irresponsabilidad del sujeto. • Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir (protectores de bie­ nes jurídicos equivalentes): En estos casos existe una diferencia valorativa. la cual se encuentra basada en la existencia de una diferencia real entre el deber de actuar y el deber de omitir. consideramos que el miedo insuperable tratado en el artículo 10 N° 9 del CP. se puede aplicar con una mayor libertad y extensión esta causal de justificación que en el caso de los delitos comisivos. Así. Sin embargo. estando ante el caso de un delito omisivo. De este modo. b) Omisión p or causa insuperable: Una parte de la doctrina. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 0 5 . Así. Sobre esto último Náquira plantea que pierde fuerza y fundamentos.----------------------------------------------------. puesto que la palabra "obrar” incluye tanto a la acción como a la omisión. se estima más valioso el omitir una acción de natu­ raleza lesiva que el hecho de actuar lesionando un bien. considera que la exi­ mente establecida en el artículo 10 N° 9 del CP se podría aplicar también en aquellos casos de omisión. se podría establecer que. los elementos relevantes a considerar serán los principios y criterios de culpabilidad vigentes. toda vez que el legislador. los cuales transforman el contexto en una situación anormal o de inexigibilidad. en donde nuestro legislador hizo uso de la palabra “insuperable” para clasificar al tipo de miedo que en dicho artículo se señala que actúa como eximente. ésta no sea considerada como eximente. y la única persona capaz de salvarlos es el padre d e uno de ellos. al usar la misma palabra con el objetivo de calificar a la omisión.

es decir. 19/11/2007. ROL 7220-2008. Sin embargo. E x im e n t e in c o m p l e t a y e x im e n t e putativa En virtud de la aplicación de las normas establecidas en los artículos 11 N° 1 y 73 del CP.1). como por ejemplo el caso de la ausencia de provocación en la legítima defensa. existirá una eximente incompleta cuando falta alguno de los requisitos de procedencia de la justificante que no sea fundamental.4. 29/0912003.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE VI. Por su parte. de modo que no se prestará acogida a la solicitud absolutoria formulada por la defensa de la acusada. CS. 4. cual es la “agresión ilegíti­ ma”. cuando se habla de eximente putativa se está haciendo referencia a una errónea suposición de la existencia de una causal. Lección 7 . en relación con la norma del artículo 10 N° 1. La patología que se describe por los especialistas. no resulta constitutiva de un estado de total privación dé sentido o razón. en ausencia del elemento básico o esencial de la causal de justificación de legítima defensa propia.4 . en su dictamen. como invalidante y grave. En estos casos se trata de la ausencia del requisito esencial de la causal de justificación y se estaría en presencia de un error de prohibición que será analizado en sede de culpabili­ dad para determinar si es vencible o invencible (véase Segunda Parte. La acusada padece de una enfermedad que afecta su sentido y que ha sido cali­ ficada por el Instituto Médico Legal. 16/09/2009. no cabe ni siquiera hablar de la atenuante (eximente incompleta) (CA de Concepción. tal enfermedad es constitutiva de la causal eximente incompleta que contempla el CP en el numeral primero de su artículo 11. ROL 1442-2006). En estos casos procederá una atenuante de la pena (véase Tercera Parte. de modo que se acogerá la petición de la defensa en tal sentido (CS. 27/0412004.5 ). se trata de un sujeto que actúa creyendo que actúa amparado en una causal de justificación inexistente. en su escrito de contestación de la acusación y que constituye su petición principal. CS. Ese mismo diagnóstico aparece refrendado por el certificado médico particular. ROL 3100-2003). ROL 4912-2003. Lección 14. 206 LIBROTECNIAs . JURISPRUDENCIA: Así las cosas.

Para que podamos desarrollar un juicio de culpabilidad. es decir. van ligados debido a que el injusto será toda “condición que sea previa e ineludible de la culpabilidad” (Ferré/Núñez/Ramírez). MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . determinar o “graduar la sanción penal de forma descendiente. por aquel grado de responsabilidad que le corresponde asumir a cada sujeto que hubiese participado en el hecho. aplicando la pena íntegramente. Lo anterior se encuentra limitado por la culpabilidad. A pesar que el concepto de culpabilidad y de injusto posean una naturaleza diferente. mientras que la culpabilidad es el reproche dirigido contra el autor de ese acto por el juez (Velásquez). por lo cual no hay pena sin culpabilidad. C o n c e p t o La culpabilidad es el principal presupuesto para la aplicación de la pena por ser aquella garantía en virtud de la cual el Estado sólo podrá sancionar aquellas conduc­ tas que puedan atribuírsele a un autor. Así. es decir. Se debe aclarar que el injusto es la desaprobación del acto por el legislador.L e c c ió n 8 Teoría de la culpabilidad I. se deberá determinar la gravedad que posee el injusto cometido por el sujeto para. reduciéndola o incluso renunciando a ella” (Ferré/Núñez/Ramírez). pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle exigido al agente (Velásquez). Posteriormente. por último. la importancia que posee el concepto de culpabilidad al interior de nuestro sistema penal radica en el abandono del criterio de la responsabilidad objetiva para adoptar un modelo subjetivo en virtud del cual al Estado no se interesa por el sujeto que comete el delito. la cual a su vez será considerada como toda condición que resulte ser previa e ineludible de la consecuencia jurídica del acto. Por esta razón podemos establecer que la culpabilidad permite disminuir o incluso erradicar la pena tomando en consideración a aquellas circunstancias de carácter personal de cada sujeto pero no influirá en la entidad de la conducta injusta o del injusto mismo. será necesario que el sujeto hubiese cometido una conducta injusta. y se dirige a penalizar los actos ilícitos de aquel sujeto que estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos. haya cometido un delito. pues a este “le resulta indiferente la situación individual concreta” (Ferré/Núñez/Ramírez).

lo cual “lo hace merecedor del juicio de reproche y de la pena” (Ferré/Núñez/Ramírez). para valorar la culpabilidad. por lo cual añadió que ella “solo puede ser psicológica” (Velásquez).1 . el primer paso a dar se refiere a la realización de un análisis que permita determinar la capacidad de culpabilidad que posea el sujeto. Así. mientras que en un sentido estricto dijo que era “la relación subjetiva entre el acto y el autor”. Así. La teoría psicológica Esta teoría encuentra su origen en el casualismo naturalista de Von Liszt y Von Buri.-----------. de modo que los elementos subjetivos resultan ser incluidos al interior de la culpabilidad. Von Liszt define la culpabilidad en un sentido amplio como la responsabi­ lidad del autor por el acto ilícito realizado. Adicionalmente.GUSTAVO BALMACEDA H O YO S-------------------------------------------------------------------- II. III. ----------------------------------------------------. En ésta se establece que el concepto de la culpabilidad no puede verse limitada por una mera relación psicológica de carácter empírico. Por ello. la teoría psicólogo normativa realiza distintos procesos sobre el ámbito psicológico del sujeto. sanción materia­ lizada en una pena que se graduaba según la magnitud de la culpabilidad del sujeto 2 0 8 LIBROTECNIA® . Luego. considera al hombre como un ser libre que tiene capacidad de autodeterminación o de libre albedrío. es necesario determinar la existencia de una relación de carácter psicológico. Es por esta razón que autores como Goldschmidt y Mezger exigen la realización de un reproche de carácter jurídico penal. por ello todos los elementos objetivos se centran y convergen en el tipo. Cabe señalar que. Teoría psicológica-normativa Esta teoría encuentra su origen en el causalismo Beling. pues “falta una valoración o un elemento que añada carácter normativo” (Ferré/Náñez/Ramírez). C r is is d e l co n cep to de c u lp a b ilid a d La concepción tradicional aceptaba la existencia del libre albedrío como funda­ mento de la aplicación de la sanción de la cual era titular el Estado.2. el delito que ha ejecutado el sujeto activo es una decisión de carácter personal pues el sujeto se movió voluntariamente a cometer el ilícito a pesar de que pudo haberse abstenido de cometerlo. entendiendo como tal la existencia o no del dolo o imprudencia en el actuar del sujeto. T e o r ía s s o b r e la c u l p a b il id a d 2. Y. 2. la cual es definida por los autores que se adhieren a esta teoría como el “nexo psicológico entre el sujeto activo y el resultado del delito” (Ferré/Náñez/Ramírez). se debe llevar a cabo un análisis de aquellas causas de carácter especial de exclusión de culpabilidad (no exigibilidad de la conducta). por último.1. es decir. se deberá determinar la inimputabilidad o imputabilidad del sujeto.

d) Se sustituye por una noción funcional para la que solo la idea de fin puede darle contenido. surge en una crisis que se produce a partir de las investigaciones que comenzaron a desarrollarse a mediados del siglo XX. pues se orienta al pasado del transgresor. se pueden identificar varias tendencias que pretenden realizar diversos cambios en la teoría de la culpabilidad: a) Se pretende reemplazar el axioma nulla poena sine culpa por el principio de proporcionalidad para oponer al Derecho penal de culpabilidad un derecho represor de medidas referido al hecho. en su fuero interno. inadmisible en un Estado social y democrático de derecho. dejando de lado que la mejor manera de combatir el delito es previniéndolo. en el que el pueblo es el titular de la soberanía estatal y no la divinidad. Esto ha traído como consecuencia que se cuestionen las actuales bases del concepto de carácter normativo de la culpabilidad y el fundamento que sustenta el sistema penal. a lo que se agrega que la pena retributiva no es el mejor medio para reprimir la criminalidad. y se tiene por irracional pretender que la pena irrogada pueda compensar el daño ocasionado por el infractor al delinquir. b) Se busca establecer una imputación individual en aras de un Derecho penal dualista. sino a partir de causas específicas de medición de ella. entonces el concepto de libertad sobre la cual se basa y construye el concepto de culpabilidad resultaría ser indemostrable o. Sin embargo.SEGUNDA ------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 8 : T E O U lA D E L A C U L P A B IL ID A D -------------------------------------------------------------------------------------- PARTE y cuya función era de carácter retributivo al ser el medio más eficaz para reprimir los comportamientos delictivos. de conformidad con el que la tasación de la pena'no se hace con base en la culpabilidad. resulta más coherente hablar de la necesi­ dad de la pena. Adicionalmen­ te. Ferré/Núñez/Ramírez establecen que el hecho de sustentar la determinación e imposición de la pena en el libre albedrío constituiría una total contradicción ya que significaría aventurarse a afirmar que ha existido cul­ pabilidad en el actuar del sujeto sin poseer algún método científico que nos permita lograr determinar con un cierto grado de certeza que el sujeto. difícil de demostrar. se le niega al Estado el derecho a practicar la retribución judicial. pauta a partir de la que se podrían mantener todas las consecuencias emanadas del principio de culpabilidad. las cuales han planteado la imposibilidad de lograr comprobar la existencia de lo que nosotros conocemos como libre albedrío en virtud del cual los seres humanos obran libre y conscientemente según su voluntad. de naturaleza monista. Velásquez asegura que al reproche de culpabilidad se le confiere carácter ético moral. fundado en la supuesta dañosidad social. haya obrado de forma libre. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 0 9 . c) Para adquirir un tipo preventivo. Por otra parte. A raíz de lo anterior y siguiendo al autor citado precedentemente. entendida como prevención general y cuya razón de ser es la fidelidad para el derecho (concepto funcional de culpabilidad). cuando menos. idea tras la que se esconde la noción de peligrosidad como fundamento de la sanción. En este sentido.

Winfred Hassemer (Escuela de Frankfurt) Esta escuela parte del rechazo del libre albedrío como el fundamento principal de la culpabilidad y señala la necesidad de establecer una función limitadora aplicable al principio de culpabilidad. se asevera que el principio de culpabilidad se debe sustituir por un sistema penal exclusivamente fundado en la criminología. h) Desde una perspectiva funcionalista moderada. f) El Derecho penal de culpabilidad debe buscar su razón de ser en instituciones constitucionales. De esta manera. Günther Jakobs (Escuela de Bonn) Jakobs establece un concepto de culpabilidad provisto de un carácter funcional. los fundamentos de este criterio han sido continuamente cuestio­ nados..1. por lo que considera como culpable a aquel sujeto que. por medio de sus actos. g) Desde el ángulo criminológico. Por esta razón.2. para lo que se debe desarrollar una construcción que permita fusionar el principio del ser responsable objetivamente con el principio de proporcionalidad. nos 2 1 0 LIBROTECNIA ® . debemos señalar que debe retraerse un poco de la concepción que la legislación alemana posee del concepto de la culpabilidad. es necesario determinar como punto de partida para este análisis aquella concepción que busca resguardar bienes jurídicos por medio de diversos fines preventivos. 4. u n u A ---------------------PARTE GUSTAVO BALMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------ e) Otra tendencia proclama el principio de la dirigibilidad normativa en el marco de un Derecho penal de medidas. IV. para el que la función de protección del principio de culpabilidad se complementa con los criterios de dafiosidad social y motivabilidad. ya que la lógica preventiva que en él se establece “no resulta ser suficiente para limitar por sí misma la inercia punitiva del Estado” (Ferré/Núñez/Ramírez). se afirma que no es posible suprimir el principio de culpabilidad ni tampoco transformarlo en pura prevención general. se creará un concepto de Derecho penal en el cual no existirá un juicio de reproche. La reciente e v o lu c ió n de la c u lp a b ilid a d En lo que dice relación al fundamento y las funciones que resultan ser propias de la culpabilidad. por lo que solo se aplicarán aquellas me­ didas estructuradas existentes al interior de “una relación de proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer” (Ferré/Núñez/Ramírez). Sin embargo. determinarle el contenido de manera más precisa y situarlo en una relación adecuada a los fines de prevención del Derecho penal. pues se debe revisar el Derecho penal de culpabilidad tradicional para liberar el concepto de la excesiva carga ideológica que soporta. 4.

además. En el caso de que el sujeto si hubiese podido actuar conforme a la norma.--------------------------------------------------------. Claus Roxin (Escuela de Munich) Esta escuela es fundada por Roxin. lo cual provocaría como consecuencia que se pudiese aplicar cualquier tipo de pena. De esta manera. quien señala como categoría dogmática en la teoría del delito la responsabilidad. En otras palabras. quien señala que constituye un grave peligro para los principios de naturaleza fundamental de un Derecho penal que se desenvuelve dentro de un contexto de un Estado de Derecho. establece respecto la necesidad preventiva de la pena que. vuelve a surgir. como lo es el caso del estado de MANUAL D E DERECHO P E N A L‘ PARTE GENERAL 211 . dentro de las cuales podemos encontrar la sostenida por Roxin. Así. La culpabilidad se basa en que el autor pudo haber actuado de una forma distinta a la que en realidad lo hizo. Este criterio no se ha visto exento de críticas. ya que un concepto de culpabilidad entendido de esta manera carecería de todo tipo de limitaciones. que poseen como tarea común limitarse de forma recíproca. para que resulte aplicable la pena a un determinado delito. así como también cualquier tipo de medida. se debe abogar por una prevención que de carácter general positivo. evitando que se realice la sanción de aquellas conductas que el autor no hubiese podido prever ni evitar e imponiendo penas según el grado de culpabilidad de éste. En este sentido. el cual consiste en “la continua constatación de la vigencia de la norma penal” (Ferré/Núñez/Ramírez). por el solo hecho de demostrar ser necesaria para el fin de estabilizar y reafirmar el imperio de la norma. Roxin incluye dentro del concepto de responsabili­ dad dos aspectos que poseen una naturaleza diferente: la culpabilidad y la necesidad o fin preventivo de la pena. estaremos ante la presencia de un sujeto libre. señala que uno de los primeros elementos que puede ser constatado es la capacidad de controlar impulsos psíqúicós que se manifiestan a través del estado mental y anímico del sujeto.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE demostrase apego e irrestricta fidelidad al Derecho. Lo anterior sirve para realizar un análisis acorde al concepto de divisibilidad normativa para determinar si el sujeto ha podido actuar conforme a la norma tomando en consideración el contexto concreto en el cual se encuentra. 4. Por otra parte. se asume una culpabilidad funcional o preventiva cuyo presupuesto es el injusto típico. sirve como limitante del poder punitivo del Es­ tado. lo cual puede demostrarse por medio de las ciencias psicológicas. esta escuela establece que la culpabilidad y la pena se encuentran forzosamente relacionadas con el concepto de libre albedrío.3. dejando de lado la compro­ bación de la existencia del dicho concepto para centrarse en determinar los elementos que resultan ser probables o constatables dentro de la culpabilidad. pero ahora de una forma más fortalecida a través de lo que es la imposición de la pena o sanción penal. des­ pués de haber sido dañada por la conducta del autor del delito. la que. Sin embargo este elemento no procede en todos los supuestos. deberá poseer la característica de ser necesaria desde un punto de vista preventivo especial y general.

Así. Este pre­ supuestó establece que la culpabilidad se encontraría basada en un juicio de reproche estructurado con base de parámetros generales.1. ya que estaremos ante circunstancias en las cuales puede existir una culpabilidad. ya que busca fomentar una conducta de respeto y de cuidado a los bienes jurídicos valorados por nuestra sociedad. V. d) No se suscribe a las tesis que rechazan el libre albedrío individual. sino que más bien resulta ser complementada. Entonces. no podrá ser considerado como culpa­ ble aquel sujeto que desconozca la antijuridicidad de la conducta que se encuentra realizando. la culpabilidad no será sustituida por aquellas necesidades de carácter preventivo-generales. e) El debate actual en torno a la culpabilidad debe encuadrarse en la permanen­ te tensión que existe entre prevención y garantías. b) La superación de los planteamientos en que tradicionalmente se encuentra basada. Presupuestos Para que exista una aplicación de la culpabilidad. deja en claro las paradojas que se dan dentro de los diversos fines de la pena. Respecto a este tema. F u n d a m e n t o en u n y f u n c ió n d e la c u l p a b il id a d E sta d o de D erecho 5. 2 1 2 LIBROTECNIA ® . Lo anterior implica que la norma penal posee un carácter imperativo.SEGUNDA -------------PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - necesidad exculpante. c) La culpabilidad es un concepto que deberá alejarse del debate de carácter metafísico respecto al concepto de la libertad del ser humano. de forma exclusiva en la retribución. sin que esto signifique realizarse una afectación de las garantías. por lo tanto se debe buscar una posición de equilibrio por medio de la cual se logre alcanzar los fines preventivos. pero se apela a una capacidad general de los seres humanos de actuar con libertad. lo cual será el principal objetivo que se deberá perseguir fundamentalmente por la pena y la culpabilidad. como ocurre cuando se utiliza el concepto del hombre medio” (Ferré/Núñez/Ramírez). pero resultará ser exonerado por el hecho de la aplicación de razones de carácter político-criminal. Ferré/Núñez/ Ramírez sostiene que no parecería del todo adecuado “recurrir a la comparación con la libertad que puede tener un ente que no existe en la realidad. nuestro legislador ha establecido una serie de presupuestos dentro de las cuales encontramos las siguientes: a) La culpabilidad debe constituir el resultado de la aplicación consecuente de la teoría de las normas. de tal forma que será considerada como parte integrante de los límites propios del Estado de Derecho.

En cuanto a la función garantizadora.2. podemos ver que su naturaleza garantista se expresa a través de la exclusión de la responsabilidad de carácter objetivo o por el mero resultado. para lo cual hace una referencia explícita a los principios de naturaleza constitucionales. los cuales establecen las bases del Derecho penal al interior de un Estado de Derecho como el nuestro.--------------------------------------------------------. Esta función se refiere a que la culpabilidad no podrá ser usada en ningún caso como un medio que sirva para incrementar el merecimiento de la pena por parte del autor del delito. En la práctica. también tendrá una gran importancia al momento de “excluir o limitar la imposición de la pena cuando no haya podido abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma” (Ferré/Núñez/Ramírez). en virtud de la cual el Estado no podrá aplicar una pena a un sujeto que no resultase ser culpable de sus actos. la pena se impondría por el hecho de que el sujeto que ha cometido el delito ha ido en contra de las conductas que debió haber realizado u omitido conforme a lo señalado en la ley. por lo que. b) La culpabilidad fija un límite superior el que resulta ser infranqueable para cualquier clase de pena.3. de modo que se deja excluye un modelo que se encuentre basado en la culpabilidad de autor. por lo que di­ cho sujeto ha “defraudado las expectativas de conducta que emanan de la ley penal” (Ferré/Núñez/Ramírez). la capacidad de reacción ante las exigencia de carácter normativo que posea el sujeto. establecerá un criterio imprescindible al momento de determinar si es que este sujeto ha de ser considerado culpable o no. 5. Por otra parte. la admisión de la culpabilidad por el hecho exige que antes de aplicarse o determinar la culpabilidad se lleve a cabo una conducta que resulte ser típica y antijurídica.SEGUNDA PARTE 5. pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde la culpa. Funciones de la culpabilidad a) Ser el presupuesto o condición previa indispensable para lograr determinar imposición de la pena. consecuentemente. Por otro lado. y su imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad. en sus distintas modalidades. Así. hasta el dolo y. se trata de una función que nace a partir de los diversos principios básicos del Estado de Derecho. Fundamento dialéctico de la culpabilidad Es Muñoz Conde quien se refiere al fundamento dialéctico de la culpabilidad. lo cual implica que la culpabilidad cumple una función garantizadora y sólo es admitida por el hecho. centrándose en la existencia de una correlación de carácter permanente entre culpa­ bilidad y prevención. el contenido material propio de la culpabilidad se basará en la función motivadora que resulta ser propia de la norma de naturaleza penal. En estos casos.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------. Al respecto Velásquez señala que la sanción no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. en algunas legislaciones llegan M ANUAL D É DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 1 3 .

Ahora bien.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible. la culpabilidad parte de la base de aceptar que no hay delito sin conducta humana. el hecho criminable no está constituido por un acto interno. En este sentido. la conducta punible se traduce en una exterioridad. como sucede con la preterintención. basándose exclusivamente en la peligrosidad del agente y en su personalidad criminal (culpabilidad por el carácter o conducta de vida). C u l p a b il id a d d e a u t o r y c u l p a b il id a d p o r e l h e c h o Los sistemas penales que se basan en la culpabilidad de autor dirigen la perse­ cución penal sobre la persona misma sin necesidad de que se haya exteriorizado una conducta. c) Acorde con el postulado de la objetividad material de la conducta punible. V I. LIBROTECNIAm . señalándole a cada uno de ellos una punición diversa. Sin embargo. el prin­ cipio del acto. no es solo una exigencia técnica del Derecho penal moderno. por lo que actualmente no resulta ser aplicable. conciencia de antijuridicidad o exigibilidad de la conducta” (Ferré/Núñez/Ramírez). bastando con sus caracteres propios para que pueda ser objeto de una pena y valorando la culpabilidad en aquellos sujetos que no han llevado a cabo de forma comprobada aquellos hechos que resultan ser ilícitos. El concepto de la culpabilidad de autor resulta ser incompatible con la serie de garantías y principios que rigen al Derecho penal dentro de un contexto de un Estado de Derecho. de tal manera que al agente se le impone mayor o menor sanción atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad. Velásquez caracteriza el Derecho penal del hecho señalando que: a) Esta concepción del derecho punitivo solo le impone pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. deseado o propuesto (Velásquez). se debe distinguir entre el hecho tentado y el hecho consumado. en cuanto comporta la exigencia imprescindible para la imputación penal de la realización voluntaria y personal de un acto externo y lesivo. que le permite al derecho represivo castigar a los hombres solo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado. c) La culpabilidad cumple la tarea de excluir la pena cuando el sujeto que co­ metió el delito no posee “la capacidad de culpabilidad. sino un punto de partida puesto por los ideales de la filosofía penal ilustrada como límite implacable al poder punitivo (Fernández Carrasquilla). reconociendo el cambio de la culpabilidad del autor a un sistema basado en la culpabilidad por el hecho o en la objetividad material. sino por un aconteci­ miento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre. b) Uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de culpabi­ lidad. En este sentido.

c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Persigue la aplicación de criterios de carácter preventivos. b) Los referidos al conocimiento de la ilicitud de la conducta: Se trata de aquellos casos en que el sujeto desconoce la naturaleza antijurídica de las acciones que está ejecutando por errores de prohibición de carácter invencible. por lo que no le serían aplicables las penas ni las medidas preventivas. pues con su actuar demuestran una personalidad con tendencias criminales que debe ser corregida. la de autor castiga con mayor pena a los reincidentes. pues la pena atiende al hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo de este. los referidos al conocimiento de la ilicitud de la conducta y la exigibilidad de un comportamiento distinto. es que ésta posea todos los elementos propios de la culpabilidad. podemos agruparlos en aquellos que limitan la capacidad de culpabilidad. entendiendo por tales a aquellos que no podrán ser motivados por la norma jurídico penal por el hecho de padecer cierto tipo de trastornos de sus capacida­ des psíquicas de carácter permanentes o transitorios. las causas que MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 215 . f) No agrava la punición de los autores habituales o de comisión profesional. En este sentido. Como bien sabemos. E le m e n t o s d e la c u l p a b il id a d y e x c l u s ió n d e s u s el e m e n to s Podemos encontrar tres grupos distintos de elementos de la culpabilidad. los cuales deben aplicarse con el objetivo de excluir la culpabilidad de ciertos sujetos que cometen una conducta típica. Así. V II. La inexistencia de alguno de estos elementos puede provocar la imposibilidad del reproche de la acción o la atenuación de la responsabilidad penal cuando uno de elementos no concurra plenamente. razón por la cual no se le exigirá cumplir con la norma ni se procederá a sancionar con la pena. g) Un auténtico Derecho penal de hecho postula la erradicación de medidas de seguridad basadas en la supuesta peligrosidad del reo que. los que constituirán diversos tipos de causas de exclusión de la pena. a) Los que determinan la capacidad de culpabilidad (inimputabilidad): Estos elementos determinan cuándo estamos ante la presencia de sujetos que resultan ser inimputables.L E C C I Ó N 8 : T E O R l A D E L A C U L P A B I L I D A D ------------------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE d) Esta concepción distingue con claridad entre autor del delito y partícipe. e) No permite agravarle la sanción a quien ha reiterado la comisión de hechos criminosos. que exista una conciencia de antijuridicidad por parte del sujeto y que le sea exigible la realización de otro comportamiento.--------------------------------------------------------------------------------------. el principal requisito para que la conducta típica. es el único fundamento posible de tales consecuencias jurídicas. en cambio. pero que por razones político-criminales el Estado prefiere no sancionarlos penalmente. como lo son que el sujeto que la ejecuta sea imputable. anti­ jurídica y culpable realizada por un sujeto sea susceptible de ser reprochada por la sociedad y el Derecho. para una concepción de autor.

no podría descartarse que el agente haya 2 1 6 LIBROTECNIA ® . b) La ausencia de culpabilidad no afectará a un injusto que se encuentre cons­ tatado.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE excluyen o modifican la culpabilidad constituyen el aspecto negativo del juicio de exigibilidad. las causas actualmente analizadas poseerán una naturaleza individual. que tienden a generar inseguridad jurídica: A pesar de que se trate de una serie de supuestos que obedezcan a una analogía in bonam partem . el análisis para determinar la culpabilidad del sujeto debe co­ menzar por la imputabilidad ya que. presupuestos que cuentan con ciertas características comunes como lo son: a) Deber de limitación de la apreciación de eximentes por analogía o causas de exculpación supralegales. C a u s a le s de e xclu sió n de la cu lp a b ilid a d en p a rtic u la r 8. Sin embargo. o atenuarla. e) La culpabilidad es en esencia graduable: Se podrá exculpar de forma parcial la culpabilidad de un sujeto. que es posible encontrar casos en que más de una de las causales puedan darse de manera conjunta en una sola acción. Es tan fuerte este elemento. lo cual se traduce en el análisis concreto de los casos que inhiben al Estado. Por otra parte. d) La exclusión de la culpabilidad no beneficia a todos los que toman parte en el hecho: En los contextos de una coparticipación o colaboración en la ejecución de un delito.1. c) Estas causas de exculpación poseen una naturaleza propia de ser elementos de la culpabilidad: Esta característica significa que ninguna de las causales de exculpación actuará como un presupuesto de otra. VIII. el hecho de admitir de forma libre la aplicabilidad de estas eximentes de naturaleza supralegales implicaría una intromisión del poder judicial en lo que constituye ser una labor propia del poder legislativo. Consideraciones previas Las circunstancias que provocan la exclusión o modificación de la culpabilidad reciben el nombre de causales de inculpabilidad. sin que una prevalezca sobre la otra. para imputarle a la persona responsabilidad penal (Velásquez). causales de error de prohibición y la inexigibilidad de otra conducta.ì SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. como bien explica Garrido. si no concurre este elemento no será necesario realizar posteriormente un estudio respecto de la con­ ciencia de antijuridicidad. las cuales se pueden clasificar en tres grandes grupos: causales de inimputabilidad. por lo que todas se encontrarán en una calidad de igualdad entre sí. por intermedio del órgano jurisdiccional competente. como se da en aquellos casos en que el sujeto actúa con una imputabilidad disminuida. cuando el primer elemento que compone la culpabilidad concurra de forma parcial. extinguirla de forma completa. y a diferencia de lo que ocurre en las causas de justificación.

Así. problemas. También podríamos encontrarnos ante aquel caso en que el sujeto deba enfrentar ciertas condiciones excepcionales que le impidan actuar conforme al derecho. la imputabilidad constituye la capacidad que posee un sujeto de ser motivado por la norma jurídico penal para actuar o no actuar de la forma en que ésta lo ordena. C a u s a l e s d e in i m p u t a b i l id a d . con base a una analogía negativa. lo cual influiría claramente en su conciencia de la ilicitud. lo que se expresa dentro de nuestra legislación a través de la enumeración que realiza MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 217 . 8. La inimputabilidad Estaremos ante un caso de imputabilidad cuando el sujeto que hubiese cometido el delito se encontraba capacitado. para comprender la ilicitud del hecho que se encontraba ejecutando.LECCIÓN 8: TEORÍA DE LA CULPABILIDAD--------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE incurrido en algún tipo de error (de derecho o de hecho). que cons­ tituye un sistema clásico dentro del cual. Lección 8. Tal y como lo establece el principio de la coincidencia o simultaneidad. enfermedades y estados en los cuales la imputabilidad queda excluida. 8.1. Sin perjuicio de lo anterior.1. que la inimputabilidad consiste en aquel estado en el cual se encuentra una persona que por motivos psicológicos o intelectuales no se encuentra en condición de comprender la ilicitud de los hechos que comete. es decir. Es por esta razón que todos aquellos casos de inimputabi­ lidad se encuentran expresamente señalados dentro de las normas legales. la inimputabilidad posee una excepción que son las actio libera in causa o acción libre en la causa. no podrá orientar su acción conforme a lo ordenado por la norma jurídico penal. que consiste en situaciones en las que el sujeto se encuentra privado de razón y sin comprender la ilicitud de sus actos pero debe responder por las acciones u omisiones cometidas en estado de inimputabilidad debido a que él.2. en opinión de gran parte de la doctrina. tanto psicológica como intelectualmente. se puso con anterioridad en tal situación (véase Segunda Parte. tomando para ello tres sistemas: a) En primer lugar. se encuentra nuestra legislación. En virtud de lo anterior podemos establecer. Dentro de nuestra legislación la regla ge­ neral es que todos los habitantes de la república son imputables. está el llamado sistema psiquiátrico o biológico.2. 8. la capacidad de comprender y dirigir el actuar confor­ me a Derecho se deberá determinar considerando la capacidad que el sujeto poseía al momento de actuar o cometer el delito. por lo que la inimputabilidad o ausencia de capacidad penal constituiría la excepción. evitando la aplicación de una culpabilidad en la cual se “absorba la historia personal del sujeto (culpabilidad por el carácter o conducta de vida)” (Ferré/Núñez/Ramírez).2). por lo que el legislador comprende que resulta imposible exigirle un estricto cumplimiento de la norma. lo que significa que poseen capacidad penal. En este se establece una numeración expresa de afeccio­ nes.2. en forma dolosa o culposa.--------------------------------------------------------.

por lo que se entiende como inimputable quien no tenga capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión o ambos casos. sino más bien dentro de un sentido normativo.1. Cuando se acoge este sistema la norma solo mencionan la causa generadora del fenómeno sin considerar sus efectos (Velásquez). menores de edad. como lo son las personalidades esquizoi­ des. exigiendo de forma conjunta alteraciones de carácter psicológico. de esta manera.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ■ el artículo 10 del CP al referirse de los dementes. la enfermedad mental es aquel proceso de carácter patológico que provoca en el paciente una instancia alteración de su personalidad. c) Finalmente. Ahora bien. La jurisprudencia ha establecido una serie enfermedades que se consideran como posibles causales de inimputabilidad como a) los trastornos funcionales o psicosis. produciendo un estado de angustia. podemos establecer que hace referencia a los sujetos que se encuentran psicológicamente enfermos y cuya enfermedad obedece a una anomalía de carácter patológico que afecta permanentemente su lucidez. psicológicos.1. antropológicos. como la paranoia. con base en las pruebas periciales respectivas. las cuales influyan de manera determinante en la capacidad de comprensión y de determinación del sujeto. En este sentido. a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido. y c) la neurosis. 8.CNIA% . lo cual lo presiona emotivamente. comprende tanto al enfermo mental de carácter patológico. en estos casos solo importa el efecto y se olvida la causa. como a quien sufre cualquier tipo de enfermedad o afección que le provoque los efectos psíquicos ya mencionados. Locura o demencia. 2 1 8 LIBROTF. Del análisis textual de esta norma. que consiste en la existencia de un conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea. Como lo señala Velásquez. b) Existe también él sistema psicológico. sociológicos y jurídicos. en el cual no se realiza una alusión a ciertas situaciones puntuales. la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia. es una alteración de las facultades intelectivas y volitivas de una persona con un carácter permanente. precisar si el sujeto es o no imputable (Velásquez). la esquizofrenia. personalidades paranoides y la locura moral. El concepto de locura o demencia no deberá entenderse dentro del contexto médico-psicológico.1 S E G p A R T E ----------------------------------------------------------------------------------------------------. etc. sino que aborda el tema a través de una formulación general sustentada en las características psicológicas que influyen en la comprensión por parte del sujeto de la antijuridicidad de sus actos. b) alteraciones de la personalidad o psicopatías. de forma perma­ nente. en sistema mixto se establecen de forma precisa los casos en que existe una ausencia de imputabilidad.. Así.2. la imputabilidad es la resultante de una múltiple valoración en la que deben concurrir aportes psiquiátricos. Por ello se atiende tanto a la causa generadora del estado como a los efectos producidos por ella. y le co­ rresponde al juez. Ni las alteraciones de la personalidad ni la neurosis constituyen causales de inimputabilidad. Esta causal de inimputabilidad se encuentra regulada en el artículo 10 N° 1 del CP que establece que se encontrará exento de responsabilidad penal “el loco o demente.

LECCIÓN 8: TEORÍA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------. ROL 589-2005. No obstante existir una pericia que determina la demencia del imputado. CS. su facultad para conocer o comprender y de obrar de acuerdo a ésta. (CS 25/10/2005.2. por ende. a diferencia de la demencia o locura. Lo anterior se justifica en el hecho que muchos casos no se trata de que el inimputable no posea en absoluto las capacidades de comprensión y autodeterminación con respecto a los valores del campo socio-jurídico. es decir. En este sentido. ROL 3988-2005). CS. la privación de la razón que sufre el sujeto es de carácter temporal y debe cumplir con las siguientes condiciones: a) El sujeto debe haber perdido sus facultades intelectuales y volitivas.2. que —en caso de presentarse—desaparecen por la curación sin dejar huella”. que puede dejar secuelas. JURISPRUDENCIA: Aun cuando el informe de facultades mentales establezca que el acusado presenta un “déficit intelectual leve”. ROL 4809-2003). caso en el cual se extinguiría su condición de inimputable. se rechaza esta causal de exculpabilidad (CS. Privación temporal total de la razón p or causas independientes a la voluntad. sino también a quien se encuentre privado totalmente de razón de forma temporal por causas que no le sean imputables. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 219 . circunstancia que no puede ser ajena al Derecho (Fernández Carrasquilla).-------------------------------------------------------. ROL 3175-2000). El artículo 10 N° 1 no solo considera inimputable al loco o demente. nuestro CP considera la posibilidad de que un loco o un de­ mente ejecute su acción dentro de un intervalo lúcido. puede no serlo respecto de un acontecimiento distinto. JURISPRUDENCIA: El que respecto de un cierto hecho es declarado inimputable. lo cual debe ser estudiado en el caso concreto. producida por causas endógenas o exógenas. sino que las posee en medida mucho menor que el imputable. 10/03/2005.1. 29/07/2008. 12/01/2004. 02/11/2000. 8. b) Debe existir una pérdida total del razonamiento. recuperando por ende su capacidad penal respecto a la conducta que haya realizado dentro de dicho intervalo. pues si se trata de pérdida del parcial estaríamos ante un caso de imputabilidad disminuida. el he­ cho de haber sido realizada varios meses después del acaecimiento de los hechos no permite al sentenciador adquirir la convicción de que tal demencia estaba presente al momento de ocurrir los hechos y. ello no puede interpretarse como sinónimo de algún grado de deterioro o de minoración en su capacidad de juicio o de discernimiento (CS. ROL 2460-2008.SEGUNDA PARTE Por otra parte. Este caso se trataría de un trastorno mental transitorio y puede definirse en términos de Velásquez como “aquella causa de inimputabilidad o atenuante de la res­ ponsabilidad que acarrea una perturbación pasajera de la actividad psíquico-orgánica.

En este punto es menester referirnos a la actio lib era in causa o acciones libres en su causa. en relación con la eximente del artículo 10 N° 1 del mismo cuerpo legal. Dentro de este contexto. En estos casos. se considera a la conducta del sujeto como un todo y. aplicándole a la conducta delictiva el dolo o culpa presentes en momento de llevar a cabo la actuación que le hizo perder la razón. producto de su des­ control. por otro lado. la embriaguez fortuita se constitúye* cuando el sujeto queda en estado de ebriedad por ingerir algún tipo de sustancia cuyo efecto embriagador ignoraba. JURISPRUDENCIA: No beneficia al encartado la minorante consagrada en el artículo 11 N° 1 del CP. La embriaguez culposa. según la cual se püede imputar a una persona que no poseía plenamente su capacidad de razonamiento al momento de cometer el ilícito por haber provocado él mismo dicha perdida de raciocinio de forma dolosa o culposa. por lo que su estado etílico se debe única y exclusivamente a su voluntad. pudiendo tener un origen ya sea doloso. solo la embriaguez fortuita constituye una causal de inimputabilidad. una parte de la doctrina estima que el sujeto se encuentra totalmente privado de razón. culposa y fortuita. resulta terminar ebrio en circunstancias en que. se puede responsabilizar al sujeto por las conductas que haya ejecutado a pesar de que no se encuentre conciente al momento de realizarlas. se da en los casos en que el individuo posee la voluntad de beber. ya que se le asimila a aquella situación en donde el sujeto es obligado físicamente a beber alcohol. 26/03/2003. Sobre la embriaguez específicamente hablando. Así. ROL 902-2003). se pretende cubrir aquellos casos en que un sujeto realiza una conducta típica y antijurí­ dica pero para eludir la pena la realiza en un estado de inimputabilidad. culposo o fortuito. la pérdida temporal de la razón será el medio de comisión del delito. pero no tiene la intención de' embriagarse.ì SEG«!Í™ ------------------------------------------------------------------. Un claro ejemplo es la comisión de conductas ilícitas bajo los efectos del alcohol o estupefacientes. ello por cuanto fue el mismo procesado el que se puso vo­ luntariamente en tal estado de embriaguez y/o drogadicción (CS. y por medio del sistema de retroactividad del dolo o la culpa. en su momento. se distingue entre la embriaguez dolosa. Por último. Por otra parte. por lo tanto. En otras palabras.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE c) En último lugar. sin embargo. podemos encontrar quienes estiman necesario distinguir entre aquel cuya voluntad se encuentra dominada totalmente y 2 2 0 LIBROTECNIA ® . En cuanto al caso de la persona que se encuentra bajo los efectos de la hipnosis. provocando la pérdida total o parcial de su razón de forma dolosa o culposa. Por otra parte. la causa que produce la pérdida de la razón del sujeto debe ser ajena a la voluntad del mismo. debemos referirnos al caso del hipnotizado y el paroxismo emocio­ nal para determinar si la persona se encuentra totalmente privada de razón o si esta tan solo se encuentra disminuida. El primer tipo de embriaguez se da en aquellos casos en que el bebedor ingiere una cantidad determinada de alcohol con el fin de embriagarse. contaba las condiciones necesarias para prever este eventual resultado.

el paroxismo emocional es una circunstancia en la cual el sujeto se ve expuesto a una emoción de extrema intensidad. Por otro lado. al menos para efectos penales.2. dentro de un punto de vista práctico judicial. de que el Estado excluya su facultad punitiva respecto a las conductas realizadas por un sujeto menor de edad. nuestro legislador ha decidido realizar MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 2 1 . Cabe señalar que ésta es la única causal de exculpación que no acepta una graduación. se ubicaría mejor dentro da la causal de atenuación de la responsabilidad penal que dice relación con el arrebato y obcecación. A raíz de lo anterior. de tal forma que todo aquel que se encuentre por debajo de dicho rango será considerado inimputable. considera principalmente las circunstancias personales del sujeto para determinar si éste ha adquirido o no una relativa madurez psíquica o la adecuada aptitud para discernir. En este sentido. por otro lado. encontramos a aquellos que reconocen que la emoción puede revestir un carácter de extrema gravedad o intensidad provocando la privación temporal de la razón del sujeto. ciertas partes de la doctrina establecen que la imputabilidad del menor de edad no responde a un problema relativo a la responsabilidad del mismo. Con base en el criterio biológico. por otro lado.-------------------------------------------------------. ésta no pueden privar al sujeto totalmente de la razón y.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE entre aquel cuya voluntad no se encuentra dominada. encontramos a quienes establecen que el paroxismo no sería una causal suficiente de exculpación. sin perjuicio de que igualmente se establezca una edad mínima en base a la cual presuma su madurez mental. endosando el problema de la imputación de la conducta al error (de tipo o de prohibición). el legislador establece una edad mínima a partir de la cual el sujeto posee capacidad penal. ya que se refiere a la conveniencia o no. lo que le provoca un estado de exaltación. E l menor de edad. En este sentido Novoa establece que. para lograr determinar la existencia o no de razón. los dos grandes criterios que son seguidos por las legislaciones al momento de determinar la imputabilidad de las personas son el criterio biológico y el psicológico. de ser así. 8. pero no poseen capacidad a plenitud y por esto el Derecho los somete a un régimen especial de medidas educativas o correccionales mucho más benigno que el de los mayores de edad (Fernández Carrasquilla).1. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil”. Por su parte. La justificación para que se estipule esta causal es que los menores de edad (entre 14 y 18 años) son personas racionales. En cambio. Por una parte. sino más bien corresponde a una problemática de naturaleza político-criminal. se deberá analizar cada situación en particular.3. Gran parte de las legislaciones establecen una cierta edad a partir de la cual se determina la capacidad penal de las personas. Esta causal se encuentra tratada dentro de nuestro CP en su artículo 10 N° 2 que establece que se excluye de responsabilidad penal a “los menores de dieciocho años. sino que tan solo se encuentra sugestionado. ya que por más fuerte que sea un sentimiento o una emoción. En nuestro ordenamiento se estableció que la edad a partir de la cual se considera imputable una persona son los 14 años de edad. El criterio psicológico.

8.3.1. c) determinación de la pena. la sanción penal en este ámbito debe tender. Así las cosas. es establecer un régimen penal de aplicación exclusiva para los adolescentes.1. derechos y garantías. inciso segundo. Ahora bien. resocializar al infractor adolescente. por otro lado. por otra. si se determinaba que el adolescente actuó sin discernimiento.2. en la necesidad de un trato procesal y punitivo diferenciado respecto de los adolescentes que. b) el procedimiento aplicable para inves­ tigar y juzgar dicha responsabilidad. presente las particularidades y necesidades del sujeto adolescente. a la reinserción social del menor. el legislador decidió establecer un sistema dual. por otra parte. uno aplicable únicamente a los menores y. es análoga en funcionalidad a la del “interés superior del niño” consagrada en 2 2 2 LIBROTECNIA ® . por ser considerados absolutamente incapaces no se les aplica sanción penal alguna. permitiera una resocialización más adecuada que tuviera. Si se determinaba que el menor obró con discernimiento. Antiguamente. por una parte.1. y d) ejecución de las sanciones penales impuestas. En cuanto a los derechos y garantías. 8. las cuales eran determinadas por jueces de menores o de familia. sin perjuicio de que. es decir. concretamente. la cual regula la responsabilidad penal de los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad.084. y 27° de la misma ley. el juez respectivo debía establecer si éste actuó con o sin capacidad de discernimiento.1.3.2. del Código Procesal Penal y por las leyes especiales respectivas. tal como se desprende de los artículos I o. lo cual se ve reflejado en la dictación de la Ley N° 20. primordialmente.1. otro exclusivo para el criminal adulto. condenar y. éste era considerado incapaz de asumir responsabilidad penal. si un adolescente cometía algún delito.1.084. Ahora bien. El objeto de la ley 20.1 SEGUN DA _______________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ------------------------------------------------------------------ PARTE un tra ta m ie n to esp ecializad o de este tema. nuestro legislador optó por realizar un reco­ nocimiento amplio de ellas en el artículo 2o de la ley sobre responsabilidad adolescente (LRPA). como ya hemos adelantado. dichas materias se regirán primordialmente por las disposiciones de la ley 20. el cual. y como correctamente apuntan Pérez/Velásquez. acorde al inciso primero de dicha ley y a la exposición realizada por Pérez/Velásquez. comprende las siguientes materias: a) responsabilidad penal por delitos y faltas perpetradas por adolescentes.084. principalmente. pudiesen quedar sujeto a otro tipo de medidas. Objeto.3. a la vez. las aplicables a los adultos. al efecto. a lo sumo. Posteriormente.2. eventualmente. en caso de existir algún vacío. 8.084 las cuales. Excurso: breve comentario a la Ley 20. y al constatar que dicha fórmula resultaba inadecuada para juzgar.1.084—se fundamenta. bajo la figura del “interés superior del adolescente” que.2. nuestra legislación no establecía diferencias respecto al tratamiento penal que recibían los adolescentes y los adultos. igualmente. éste sería juzgado conforme a las normas sustantivas y pro­ cesales generales. dicha decisión —que vino a concretarse mediante la ley 20. permitiera castigarlos por los ilícitos que cometieran y. En cuanto a los menores de 14 años. es decir. Generalidades. serán integradas supletoriamente por las normas del Código Penal.

8. se realiza en base al criterio consignado en el artículo 3o de la misma.2. prueba de la misma y cumplimiento de la mayoría de edad. a propósito de la ejecución de las sanciones. según el cual. en el inciso segundo del artículo 3o. corresponde al de la edad. b) E dad e intensidad penal. respondería. y por otra parte. acorde a lo señalado en el artículo 3o de la misma. comprende los derechos consa­ grados tanto a nivel constitucional. que implicó la sustitución del viejo sistema basado en establecer si la conducta delictual se realizó con o sin discernimiento. también marca la diferencia entre la aplicación de este régimen especial y el general. por tanto. a) E dad y responsabilidad penal. y más importante aún. la presente disposición estableció un concepto preciso de adolescente —para efectos penales—. Ahora bien. la ley delimita qué adolescentes son comprendidos por la misma. De esta manera. dicha diferencia se aprecia en cuanto a la duración de las penas privativas de libertad. asimismo sirve para diferenciar la intensidad de las sanciones que contempla la propia ley. la LRPA secciona en tramos el rango etario previamente reseñado. Régimen etario.084 se aplicará. Ahora bien. legal como internacional relativos al adolescente. dicha diferenciación se aprecia respecto de las faltas establecidas en el artículo I o de la LRPA. el legislador decidió zanjar directamente el problema y consignar regla especial al efecto. así. a lo largo de todo su articulado. se aplicará el régimen correspondiente a los adultos. en la intención de mantener -por parte del delincuente—la situación de ilicitud creada -la cual se encontraría bajo su dominio—. así. como previamente adelan­ tamos. para efectos de aplicar la LRPA. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 223 . debemos agregar. El régimen consagrado en la ley 20. a los que —al momento en que se hubiere principiado la comisión delictual—fueren mayores de 14 y menores de 18 años. por ejemplo. c) Determinación de la edad. la consumación concluye cuando el mismo ya es mayor de edad.1. se estará a la edad que el menor tenía al momento de comenzar la ejecución del delito. Dicha fórmula. siguiendo en esto a Pérez/Velásquez. como resaltan Pérez/Velásquez.3. tal como se aprecia en el artículo 18 de la misma ley. En este caso. lo que redundaría en una afectación mayor al bien jurídico tutelado. puesto que sólo los mayores de 16 años podrán ser res­ ponsables por ellas. también debe considerarse a este respecto las garantías consagradas en el artículo 49 de la ley.3. en base a este elemento. Por una parte. concretamente. Dicho tratamiento más severo por parte del Legislador. Ahora bien. etc. a fin de dar un tratamiento diverso a los adolescentes comprendidos por la normativa.1. la ley en comento. La determinación de la edad. El gran criterio que emplea la LRPA.--------------------------------------------------------. podrían suscitarse dudas respecto a cuál régimen aplicar en el caso de los delitos permanentes y continuados. diferencia entre los adoles­ centes menores y mayores de 16 años. dado que la ejecución puede principiar cuando el agente es considerado como adolescente pero. como se desprende la exposición realizada por Pérez/Velásquez a este respecto.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD--------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE derecho de familia. por otra.

el artículo 56°. si existe alguna interconexión entre ellos o si. en el inciso primero de la norma ya reseñada. y pese al principio general previamente mencionado. consagra la presente ley y que. el cual remite a las formas conte­ nidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil. podemos apreciar. Ahora bien. es decir.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - Respecto a la acreditación de la edad del adolescente. pueden ocurrir ciertas interconexio­ nes o sustituciones —de carácter excepcional—relativas al recinto donde el adolescente debe servir o cumplir la sanción. la LRPA considera la posibilidad de sustituir el recinto donde el adolescente cumple su sanción —de carácter especial-. previamente. ya sea durante la sustanciación del procedimiento o durante la ejecución de alguna de las sanciones contempladas por la ley 20. y siempre refiriéndonos al caso de condenas privativas de libertad. por el contrario. quedará sujeto al régimen establecido en la LRPA. Así las cosas. si le restan más de 6 meses de condena. podemos apre­ ciar que. además. o 224 LIBROTECNIA ® . como de aplicación única preferente. el cual consagra un sistema que. la consagración del principio o regla general en esta materia. dependen del Servicio Nacional de Menores o SENAME. debemos consignar de antemano que la ley 20. agrega como factor determinante el tiempo de condena que le resta a éste a efectos de permitir o no la sustitución de recinto. en términos más sencillos. Finalmente. constituiría una excepción al principio general consagrado en esta materia. con supuestos excepcionales de interconexión y sustitución o. éste deberá servirlos en el centro respectivo del SENAME. De esta manera. respecto al cumplimiento de la condena. dichos centros. rige una separación absoluta éntre la población criminal adulta y la adolescente. y en aras de comprender mejor a qué se refieren concretamente estas interrelaciones. se excluyen mutuamente en su aplicación. como una extensión natural del principio de ejecución que.084. debemos dilucidar a qué régimen queda sometido el sujeto y. como un sistema de ribetes mixtos. el imputado o condenado que cumpla la mayoría de edad. Dicha regla debe ser entendida. concordando en esto con los ya citados autores. a su vez. por uno diverso —los recintos penitenciarios controlados por Gendarmería—. como correctamente apuntan Pérez/ Velásquez. acorde al cual. por la contraparte. cabe agregar. al efecto. además de considerar la circunstancia de que el sujeto haya alcanzado la mayoría de edad. se debe aplicar lo prescrito en el inciso tercero del artículo 3o ya mencionado.084 considera recintos especiales para efectuar el cumplimiento de las sanciones impuestas a los adolescentes. es decir. Las respuestas a las situaciones previamente planteadas se encuentran en el ar­ tículo 56 LRPA. Como mencionábamos. En este orden de ideas. podríamos conceptualizar. lo cual supondría una inter­ conexión entre ambo^ sistemas carcelarios.1 SEG» ^ PARTE ------------------------------------------------------------------. ya hemos mencionado. el inciso segundo señala que si el condenado alcanza la mayoría de edad y le restan menos de 6 meses de condena de internación en régimen cerrado. lo que. Previo a explicarlas. cabe establecer cómo opera el régimen en caso que el imputado o condenado cumpla la mayoría de edad. el SENAME evacuará un informe al tribunal respectivo en el cual solicitará la permanencia del menor en el recinto.

y tratándose de faltas.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD —------------------------------------------------------ SEGUNDA PARTE bien. las penas aplicables a las faltas. es decir.3. adelantemos desde ya. la acción penal y la pena por simples delitos prescribirán al cabo de dos años. siempre y cuando. y acorde a lo explicitado por Pérez/Velásquez. al efecto. al efecto. además. su traslado a un recinto administrado por Gendarmería de Chile. es decir. concordando así con Pérez/Velásquez. no hay restricción o modificación alguna. al efecto. el cual obliga a las autorida­ des respectivas a establecer medidas suficientes para asegurar la separación entre la población criminal adolescente y la adulta. Delitos sancionados y tipos de penas a) Respecto a los crímenes. Ahora bien. son: a) cuando el condenado hubiere cumplido la mayoría de edad y sea declarado res­ ponsable de la comisión de un delito. las cuales se consagran en el inciso 7o del mismo artículo y que. dependiendo de la gravedad del ilícito. Finalmente. Respecto de las causales de extinción de la responsabilidad penal. se encuentran en el artículo 23 N° 5 de la ley. Cabe señalar que el control respecto a la ejecución de la MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 225 . 4o. utilizando el procedimiento monitorio o simplificado. cabe señalar lo dispuesto en el último inciso de este artículo. b) cuando el condenado hubiere cumplido la mayoría de edad e incumpla de manera grave el reglamento del centro poniendo en riesgo la vida e integridad física de otras personas. Respecto a los crímenes y simples delitos.2. busca solucionar ciertas situaciones conflictivas originadas a raíz del aumento de edad necesario para consentir en el ámbito sexual. las cuales se contemplan en los artículos 6o y 7o de la ley y que. 5o y 6o del ya referido artículo 56. Debemos agregar. b) Respecto a los tipos de sanciones. debemos señalar. la cual se encuentra en el artículo 4o de la ley que. pensamos que deben aplicarse —por remisión. finalmente. tal como indican los ya mencionados autores. el adolescente mayor de 16 años como mencionamos previamente. Acorde a dicho artículo. la prescripción requerirá de seis meses.1. pueden ser agrupadas en diversos grupos como pasaremos a revisar. Respecto de las faltas. se encuentra en los incisos 3o. no existe un catálogo específico de delitos consagrado en la ley-como explican Pérez/Velásquez—. El mencio­ nado procedimiento. en esta materia. esta­ blece la prescripción tanto para la acción penal como para las penas. al efecto. simples delitos y faltas.4. se observa la existencia de una regla especial en cuanto a los delitos sexuales. lo que genera que las mismas se tramiten conforme a lo preceptuado en el artículo 27 de la LRPA.084 establece una amplia diversidad de sanciones. y.1. finalmente. Sin perjuicio de lo anterior. 8. una remisión total a los tipos consagrados tanto en el Código Penal como en leyes especiales. la existencia de otras dos situaciones que pueden motivar la sustitución de recinto —previa solicitud del SENAME al tribunal respec­ tivo—.--------------------------------------------------------. La ley 20. debemos mencionar el artículo 5o de la LRPA que. por aplicación del artículo I o de la LRPA. En adición a lo anterior. respecto de los crímenes será al cabo de cinco años. sólo puede existir responsabilidad penal respecto de las consignadas en el último inciso del artículo I o de la LRPA. lo que implica.las normas pertinentes del Código Penal.

entre otras. En caso de quebrantamiento de la condena. corresponderá aplicar lo dispuesto en el artículo 52 N° 6 LRPA. internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. consisten básicamente en una enérgica reprimenda verbal por parte del juez. respectivamente. se encuentra sujeto al control del tribunal respectivo. al efecto. y b) la internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. es necesario tener presente —como indican Pérez/Velásquez—a los artículos 47 y 48 de la ley que. constituyendo. 3 y 4 que. además. privación de libertad y. desplazarían a ésta en la eventualidad de ser efectivamente impuestas. tal como se prescribe en los artículo 50 y siguientes de la ley. la pena más leve de todo el sistema. que los aspectos más concretos o específicos del plan se regulan en el reglamento de la ley 20. psta sanción es la más grave contenida en la ley. sustitución y remisión de la misma. debemos tener presente que la ley ha prescrito un límite máximo a las sanciones privativas de libertad. como ya mencionamos. Ahora bien. que no podrá sufrir una privación mayor a diez años. además. así como situaciones relativas al quebrantamiento de la condena. 226 LIBROTECNIA ® . Debemos señalar que el presente castigo. Esta pena implica. Debemos señalar. según las formalidades y procedimientos que se establecen en el artículo ya mencionado. además. distingue entre el adolescente menor de 16 años. tal como señalan Pérez/Velásquez.084. el cual se encuentra consagrado en el artículo 18 de la LRPA y que.2) Sanciones no privativas de libertad. además. en los cuales concurre junto a otras sanciones que podrían ser aplicables y que. Debemos señalar. es decir. al efecto. y el mayor de 16 años. la cual se encuentra regulada en el artículo 8o de la LRPA. por otra.SEGUNDA____________________________________________GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE pena. al efecto. b . se encuentra regulada en el artículo 16 de la LRPA. el mismo debe ser diseñado de manera personalizada para el adolescente que resulte condenado.l) Sanciones privativas de libertad. Cabe señalar que el programa deberá sujetarse a las pres­ cripciones e indicaciones que menciona el mismo artículo. el cual no podrá estar privado de libertad por más de cinco años. ésta se encuentra contemplada en el artículo 17 de la ley. Finalmente. establece el artículo 23 de la ley. que la privación de libertad en este caso es total. esta sanción es procedente en los tramos penales de los Nos 2. Dichas sanciones se encuentran definidas y contempladas en el artículo 15 de la LRPA. Una primera sanción de esta índole corresponde a la amonestación. al efecto. En cuanto a la segunda sanción mencionada. su procedencia se remite a los tramos penales establecidos en los Nos 1 y 2 del artículo 23. es decir. sólo puede aplicarse —siguiendo en esto a Pérez/Velásquez—en los casos del tramo penal indicado en el artículo 23 N° 5 de la ley. por una parte. La primera sanción mencionada. el cual debe ser llevado a cabo tanto al interior del recinto como en el medio libre. la realización de un programa de reinserción social. las cuales consisten en la: a) internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. seguida por la previamente reseñada. y en relación a estas sanciones. internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. consagran el principio de excepcionalidad en la pri­ vación de libertad y el principio de separación. Además. b.

c) reparación del daño causado (contemplada como pena principal acorde al artículo 6o y detallada en el artículo 10° de la ley). se encuentra en el artículo 19 de la LRPA. b. a fin de concretar -e n términos pu­ nitivos—la finalidad de las sanciones que contempla la ley que.1. b) Comiso de los objetos. y f) libertad asistida especial (contemplada como pena principal acorde al artículo 6o y detallada en el artículo 14 de la ley). d) artículo 24 (que establece criterios aplicables para la determinación concreta de la pena). Finalmente.3.3.1. 8. Procedimiento. e) libertad asistida (contemplada como pena principal acorde al artículo 6o y detallada en el artículo 13 de la ley). además. y. la sanción procederá sólo en el tramo considerado en el N° 5 del artículo 23 de la ley.2. duración y límites—.2. 8. se explicita en el artículo 20 de la ley.1. Las san­ ciones mixtas corresponden. D eterm inación de la pena. en cuanto a la determinación exacta de la misma.6. acorde a lo señalado por Pérez/Velásquez. Las reglas pertinentes a esta materia se encuentran en las siguientes disposiciones: a) artículo 21 (relativo a la determinación de la extensión de las penas).084 estableció un sistema particular para la determinación de las penas. documentos e instrumentos de los delitos (contemplada como pena accesoria acorde al artículo 6o de la ley).T.5. al efecto. f) artículo 26 (que establece límites a la imposición de sanciones).084 realiza una remisión en este aspecto. a aquellas que combinan la aplicación de una medida privativa de libertad con una que no posee dicho carácter.. al igual que en el caso anterior.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD SEGUNDA PARTE Una segunda sanción de este orden corresponde a la multa. se regulan en los incisos segundo y terceros del artículo 9o. De la misma manera que ocurre con las normas de índole sustantivas. considerando. la cual se encuentra regulada en el artículo 9o de la LRPA. concretamente. La ley 20. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 227 . En cuanto a la sanción accesoria especial. e) artículo 25 (relativo a la imposición conjunta de más de una pena). En dicho artículo se establece que el límite máximo de la multa consiste en 10 U. las capacidades económicas del infractor y de quién lo tenga bajo su cuidado.M. la ley 20. regulada en el artículo 7 de la ley. Otras sanciones no privativas de libertad contempladas por la ley son: a) prohibición de conducir vehículos motorizados (contemplada como pena accesoria acorde al artículo 6o y detallada en el artículo 12° de la ley).3) Sanciones mixtas y pena accesoria especial en casos de adicción. c) artículo 23 (relativo a la determinación de la naturaleza de las penas).1. ésta refiere al sometimiento del adolescente a programas de rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol. y. b) artículo 22 (relativo a la aplicación de los límites máximos de las penas privativas de libertad). La regulación pormenorizada de estas sanciones —en lo relativo a su procedencia. debemos señalar que el pago en cuotas de la multa y la conmutación de la misma. se estará a los criterios establecidos en el artículo 24° de la ley. d) servicios en beneficio de la comunidad (contemplada como pena principal acorde al artículo 6o y detallada en el artículo 11° de la ley).

k) artículo 40 (que regula la audiencia de determinación de la pena). exime de la responsabilidad penal. el cual. y como mencionan Pérez/Velásquez. referente al plazo máximo por el cual puede suspenderse o interrumpirse el mismo). c) artículo 31 (que regula de manera particular la de­ tención en caso de flagrancia).3. h) artículo 37 (que regula particulari­ dades relativas a la institución del juicio inmediato). g) artículo 36 (relativa a la primera audiencia del imputado. Asimismo. b) artículo 28 (relativo a los posibles concursos de procedimientos). El error de prohibición. y. la 228 LIBROTECNIA® . f) artículo 35 (que exige. de los procedimientos aplicables a las causas donde se solicita una pena no privativa de libertad). También debemos indicar. brevemente. ignorando que su comportamiento es constitutivo de un delito. además. 1) artículo 41 (relativo a la posibilidad de suspender la imposición de la condena). fiscales y defensores) y en el artículo 30 de la ley (que refiere a la especialización de las policías en esta materia). d) artículo 32 (que regula la medida cautelar personal especial de internamiento provisorio en un centro cerrado). • 8.1 SEGUNDA PARTE------------------------------------------------------------------. e) artículo 33 (relativo a la proporcionalidad de las medidas cautelares). por lo que su ausencia. El error de prohibición se presenta cuando el autor del delito cree que actuó en forma lícita. y para concretar los fines de política criminal que motivaron esta legislación especial. i) artículo 38 (que establece un plazo máximo de seis meses para la investigación. a raíz de la remisión que efectúa el artículo 27 de la LRPA. sino que más bien es un elemento o requisito fundamental de la culpabilidad penal. Además. éstas se entienden plenamen­ te aplicables a este ámbito. puede ser prorrogado por otros dos meses más). la ley regula de manera particular ciertas instituciones y situaciones que. Actual­ mente. Las normas atingentes a la sustanciación de los juicios. las cuales se concretan en las siguientes disposiciones: a) artículo 27 (relativo a la aplicación supletoria del Código Procesal Penal y. la mayoría de la doctrina nacional está de acuerdo en que el conocimiento de la naturaleza ilícita del hecho no constituye un elemento o requisito del dolo. bajo cierta situaciones. a petición del Fiscal. el cual se justifica en las necesidades que emanan de los están­ dares internacionales en la materia. la ley ha establecido un sistema penal de carácter especializado. siendo necesaria la notificación de la misma a los padres o a quien tenga el cuidado del menor). que los fiscales tengan presentes los efectos de dicha institución en la vida futura del adolescente). Sin perjuicio de ello. de manera que el error en la prohibición no altera a los elementos del dolo y la culpa. la consagración expresa de esta idea se encuentra en el artículo 29 (que refiere a la especialización de jueces. y siguiendo en esto a los ya citados autores.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - al Código Procesal Penal. se encuentran en el título II de la ley. además. j) artículo 39 (relativo a los plazos dentro de los cuales debe realizarse el juicio oral y. mencionaremos a continuación. en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad. en los cuales el imputa­ do sea un adolescente. que pese a no existir una regulación particular de las salidas alternativas.

por una parte. se ha propuesto por una parte de la doctrina. pero contempla la posibilidad de que se aplique un castigo en el caso de que la ley contemple un tipo culposo. insuperable. en contraposición de una regulación demasiado permisiva e indulgente a favor del error de tipo. de haber existido una conciencia de la ilicitud del acto por parte del sujeto que la ejecuta. de modo que se excluiría la sanción por el delito doloso solo en los casos en que el error sea invencible o inexcusable. solo excluiría a la culpabilidad aquel error de prohibición que sea invencible. La diferencia más relevante dice relación con que. a su vez. En esta misma corriente podemos encontrar a Etcheberry. bastaría con que el sujeto tuviera la posibilidad de conocer o el deber de conocer el carácter ilícito de su acción. por lo tanto. Así. mientras que en el error de prohibición solo se eximirá de responsabi­ lidad posee las características de ser invencible. en virtud de la cual entien­ den que el error de prohibición (error respecto a la ilicitud del acto) excluye el dolo. como bien lo sintetiza Garrido en su obra del CP comentado. La postura antes mencionada está tan arraigada dentro de nuestra doctrina que actualmente la literatura penalista no trata el tema. ha surgido una serie de críticas en contra de la regulación de estos errores.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD SEGUNDA PARTE mayoría de la doctrina establece que el conocimiento que debe versar sobre el carácter ilícito del hecho ejecutado no necesariamente debe tratarse de un conocimiento actual o efectivo. sino que bastaría tan solo con un conocimiento potencial o virtual. ya que establece que. subsistirán la culpabilidad y la punibilidad por el hecho culposo o doloso. quien va más allá que Shweitzer y establece que el error de prohibición excluye al dolo y. inevitable o excusable. sin perjuicio. Con lo antedicho queda de manifiesto que el régimen que aplica nuestra doctrina al error de prohibición es más severo que aquel aplicable al error de tipo. claro está. las cuales se basan principalmente en la regulación tupida y compleja que los afecta y en la existencia de normas demasiado severas y rígidas en contra de los errores de prohibición. este se hubiera abstenido de actuar de tal manera. elimina la posibilidad de dejar subsistente la posibilidad de perseguir algún tipo de responsabilidad culposa. Producto de este tratamiento diferenciando podemos establecer una serie de diferencias existentes entre ambos tipos de error. insuperable o excusable. Sin embargo. Producto de este trato distinto y de las consecuentes diferencias existentes entre estos tipos de error. prescindir de la distinción basada en el objeto del error y realizar el mismo examen previo de la razonabilidad antes de resolver sobre la concurrencia del dolo o culpa y sobre la culpabilidad. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 2 9 . quien establece que el error de prohibición excluye al dolo del actuar del sujeto. existen sectores disidentes que son partidarios de la llamada teoría del dolo. en el caso de que el error de prohibición no poseyera las características antes señaladas. es decir. Por lo anterior. el error de tipo excluye siempre el dolo y deja subsistente la posibilidad de sanción solo respecto a la imprudencia en aquellos casos en que la ley establece un tipo culposo. Dentro de estos autores disidentes podemos encontrar a Shweitzer. de las posibles atenuaciones de responsabilidad que puedan beneficiar al sujeto.

El caso fortuito es aquella situación en la cual. Dentro de este contexto. la cual señala que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia.253 que establece normas sobre protección. Este requisito establece que debe existir una acción lícita realizada por parte de un sujeto.2. El caso fortuito 8.4.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS Por otra parte.4. ya que no existe un vínculo entre el dolo o culpa de un sujeto con el resultado producido por la acción imprevisible. N a t u r a l e z a ju r íd ic a . la cual posteriormente se entrelaza con una serie de elementos y circunstancias que poseen una naturaleza 230 LIBROTECNIA ® . En este sentido. sin embar­ go. 8. por una causal de justificación que efectivamente existe pero que se le ha dado alcances más amplios de los que en realidad posee. 8.1. a pesar de tomar todas aquellas medidas destinadas a conocer y saber y tomando en cuenta la experiencia propia del ser humano promedio. por lo que en estos casos no se puede hablar de una conducta omisiva o de una falta o ausencia de acción. siempre que no sea incompatible con la Constitución Po­ lítica de la República. ya sea en virtud de una causal de justificación inexistente. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. razón por la cual no resulta ser imputable al dolo ni a la culpa de un sujeto.1 SEGPARTE------------------------------------------------------------------. o en virtud de una causa de justificación existente y que sea correctamente entendida pero que cuyos presupuestos objetivos o fácticos no se dan en el caso en específico como lo cree el agente.1. la cual debe estar revestida por la característica de ser imprevisible e incontrolable.4. b) Error de prohibición indirecto o impropio: El sujeto sabe que su conducta se encuentra prohibida de forma general dentro del ordenamiento jurídico. Producción de un m al con ocasión de un acto lícito. En este punto es necesario hacer referencia al artículo 54 de la Ley 19. R e q u is it o s d e p r o c e d e n c ia d e l c a s o f o r t u i t o . Nuestra doctrina está de acuerdo en señalar que el caso fortuito por su naturaleza jurídica se trata como una causal de atipicidad. produce un mal resultado que es imprevisible e incontrolable. cabe hacer hincapié en el hecho de que la ley se refiere a la existencia de una determinada acción. el error de prohibición se puede clasificar en dos grupos: a) Error de prohibición directo: Se presenta cuando el sujeto simplemente desconoce que su conducta se encuentra prohibida de forma general dentro del or­ denamiento jurídico. 8.4. fomento y desarrollo de los indígenas.2. cree de forma errónea que ésta se encuentra justificada. la costumbre indígena puede encuadrar dentro de los errores de prohibi­ ción que el juez debe analizar para determinar si es de carácter vencible o invencible. de modo que en estos casos no se constituirá una responsabilidad penal imputable a un sujeto'determinado. constituirá derecho.

en los que el autor ha ejecutado un ilícito y. es posible constatar ciertos casos especiales en los que se puede verificar la concurrencia de esta causal. Para comprender la remisión que existe a la norma del artículo 490. JURISPRUDENCIA: La voz “imprudencia temeraria”.. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 3 1 .. es necesario que el actuar del sujeto se encuentre alejado de todo dolo y culpa. según sea el caso. ya que de ser así no estaríamos dentro del supuesto de aplicación del caso fortuito sino que estaríamos hablando de un delito o un cuasidelito. por mero accidente. que la acción llevada a cabo por el sujeto debe encontrarse apartada de todo tipo de dolo o culpa. no ha sido definida por la ley. a) El legislador constituyó esta disposición para evitar que en estos eventos de caso fortuito se aplicara la figura de la eximente incompleta contemplada en el artículo 11 N° 1 del CP. provocando de esta manera un resultado negativo distinto del deseado originalmente por el sujeto. 16/06/2009. Distinto es el caso en que el sujeto no ha ejecutado su acción mediando la debi­ da diligencia que le ordena tener la norma establecida dentro del artículo 71 del CP. Para la doctrina. por lo que quedan apartados de esta exigibilidad de cuidado los peligros que no puedan ser previsibles al momento de la ejecución del acto. creadora del riesgo (. y desde un punto de vista objetivo. ROL 5066-2008). CS. que emplea el artículo 490 del CP. ha causado un mal distinto. debemos considerar a la acción ejecutada por el autor como parte de una serie de factores que contribuyeron y formaron parte del curso causal del resultado negativo producido. será penado ( .--------------------------------------------------------.. si mediara malicia. Este requisito establece.) Así.2.4. (CS. Por otro lado. será esta una cuestión de hecho que deberá resolverse caso acaso..2.) ”. Causar un m al a pesar de actuar con la debida diligencia.. y ahora desde un punto de vista subjetivo. que incluye las conductas de negligencia. se debe aclarar. Se ha dicho que importa un grado de irreflexión o descuido y una actuación del agente. R O L 3436-2009. constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. caso en el cual se le deberá hacer aplicable lo dispuesto en el artículo 490 del mismo cuerpo legal que señala que “el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE imprevisible. se trata de una expresión amplia. De esta manera.) En consecuencia. por lo que su actuar debe estar rodeado de una serie de medidas preventivas tendientes a evitar la producción de un daño eventual previsible y no debe tener toda intención directa de querer provocar dicho mal. Por esta razón. 30/08/2010. Es importante señalar que el deber de cuidado que compete al sujeto se refiere a aquellos peligros que puedan ser previsibles en relación con la acción que este está ejecutando.. 8. la temeridad propia de los cuasidelitos consiste en ejecutar un acto sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia más vulgar (.

8. creadora del riesgo. constituirían un crimen o simple delito contraías personas. a su vez. 30/08/2010. le será aplicable la regla general de la imputación de los delitos culposos. Por otro lado. por lo que el concepto de previsible e imprevisible se deberá determinar conforme al criterio con el que actuaría el hombre medio. 16/06/2009. la acción que lleve a cabo el sujeto no debe resultar ser normalmente idónea para provocar el daño. ROL 5066-2008). pero sí su culpabilidad. entendiéndose que “lo accidental es aquello que el hombre medio ideal. Así. por lo tanto el mal causado es atribuible a un mero accidente. Que el m al causado se haya producido p or accidente. en cuyo caso se deberán aplicar íntegramente dichas normas. y tam­ bién que la acción que ejecute sea constitutiva de un crimen o simple delito contra las personas. 232 LIBROTECNIA ® . tampoco podría controlar. siempre y cuando la acción satisfaga los requisitos del tipo penal propios de este último artículo. en consecuencia. de mediar malicia. dejando de lado la consideración del saber y experiencia particular del actor. solo se le castigará por el acto o acción ilícita en sí misma. b) Casos en los cuales se realiza un acto ilícito sin mediar la diligencia debida: En estos casos se deberá castigar tanto el ilícito en sí y. bastando por sí sola para fundamentar el castigo de aquellos hechos que. Para estos casos. ROL 3436-2009. CS.SEGü î i ^ ------------------------------------------------------------------. operando en estos casos la eximente del caso fortuito respecto a esta segunda consecuencia no deseada ni buscada por el autor. es decir. se deberá analizar si la acción llevada a cabo por el sujeto cumple o no con los requisitos de tipicidad establecidos dentro de las normas del artículo 490 y artículo 492 del CP. Entonces será necesario distinguir entre: a) Casos en que el sujeto realiza un acto ilícito con la diligencia debida: Al existir un deber de cuidado debido por parte del sujeto. colocado en la situación del actor. (CS. Respecto la imprudencia temeraria.3.4. la jurisprudencia ha señalado que: JURISPRUDENCIA: Importa un grado de irreflexión o descuido y una actuación del agente. que el sujeto haya llevado a cabo su acción mediante imprudencia temeraria. esta acción no provocaría ningún tipo de daño. El daño provocado se debe realizar con base a una acción que debe poseer la característica de ser impre­ visible.2. de tal forma que se deberá considerar el saber y la experiencia general de todo hombre. por lo que si la colocamos dentro de un contexto de absoluta normalidad. aquel ilícito causado sin mediar el dolo del sujeto. y no por aquel resultado que se ha producido por el mero azar. elementa que deberá ser analizada desde un punto de vista objetivo. no podría razo­ nablemente prever” (Náquira Riveros) y. en el caso de que dicha acción hubiese sido perpetrada mediando dolo o malicia.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE b) La norma del artículo 71 establece que se deberá aplicar lo dispuesto en la norma establecida en el artículo 490 del mismo cuerpo legal.

LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE JURISPRUDENCIA: Si las medidas de prudencia aconsejadas por la circunstan­ cias fueron tomadas y. ya que posee la característica de ser un instrumento de adaptación de la ley para el caso concreto. que el principio de la inexigibilidad de otra conducta no posee una naturaleza de carácter normativo. el daño se produjo. podemos utilizar una serie de criterios. Causales de inexigibilidad de otra conducta Como bien sabemos. Este criterio fue adoptado por autores como Goldschmidt y Jiménez de Asúa. Por lo tanto. Cabe señalar que. es la posibilidad de que se le pueda hacer exigible al sujeto la ejecución de una conducta conforme a derecho. ya que bajo su percepción no existirían normas definidas que establecieran la culpabilidad. siendo aplicado de acuerdo a una analogía in bonam partem . el cual fundamenta la existencia de las causales de inculpabilidad recogidas de forma excepcional por nuestro Derecho penal. dentro de los cuales encontramos los siguientes: a) El principio de la no exigibilidad de otra conducta seria un criterio que no requeriría de una consagración legislativa. P r in c ip io d e in e x ig ib il id a d y s u n a t u r a l e z a . en opinión de Garrido. la cual resulta ser aplicable tanto para los jueces como para el legislador al momento de la determinación tanto de la culpabilidad como de la tipicidad y antijuridicidad del acto. 8 .1 . Este criterio es adoptado por una serie de autores. lo que objetivamente realiza es incorporar este principio como un fundamento sistemático. la aplicación de este criterio resultaría ser del todo posible ya que los preceptos constitucionales de nuestra Carta Magna no lo impiden. al establecer este principio en ciertos casos con­ cretos. c) Por otra parte. este principio fue criticado por otorgar inseguridad jurídica. el tercer elemento que compone a la culpabilidad. 8. la doctrina alemana establece. bastaría con que el sujeto probara que en una determinada situación no se encontró en las con­ diciones necesarias para poder respetar los mandatos o prohibiciones entregadas por el ordenamiento jurídico. un indicio de carácter imprevisible capaz de ser invocado como exculpatorio (CS. por cierto. a través de Hankel y Mezger. quienes establecen que el legislador. de modo que no se le podrá culpar por las acciones que hubiese llevado a cabo en desacato de las órdenes o prohibiciones dictadas por la ley. es aquel que considera a la no exigibilidad como un principio implícito dentro del ordenamiento jurídico.--------------------------------------------------------. sino que más bien una naturaleza de carácter regulador. Según estos MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 233 . b) Otro criterio que se refiere a la determinación de la naturaleza de la inexigibilidad de otra conducta. 5 . a pesar de ello. existe. Por otro lado. 24101/2007. ROL 68-2005). encabezados por Bettiol y Scarano.5. el cual puede ser utilizado en aquellas situaciones que no se encuentren expresamente regladas. Para lograr determinar cuál es la naturaleza propia del principio de inexigibilidad.

Hoy en día existe un cierto consenso en la doctrina al señalar que la fuerza a la cual alude nuestro CP dice relación con la denominada vis com pulsiva. que anula su voluntad y la convierte en un simple “medio” o instrumento de ejecución. que es la fuerza física (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolución delictiva (CS.PARTE ------------------------------------------------------------------.”. Las causales de no exigi bilidad de una conducta distinta que consagra nuestro CP se encuentran reguladas dentro del artículo 10 en sus numerales 9.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ■ autores. no podría hablarse de la existencia de una culpabilidad en su actuar.. lo que. que consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona. a partir de una análisis textual de la norma. Lo anteriormente señala­ do se puede dar dentro del orden de las diversas eximentes. L a fu erza irresistible. Lo anterior se deduce de lo expresamente señalado por la ley al establecer dentro de ella lo siguiente: “el que obra violentado por una fuerza. por ejemplo.1. “vis absoluta”. C au sa les d e n o e x ig ib il id a d d e l a c o n d u c t a . lo que quiere decir que la fuerza puede poseer 234 L1BROTECNIA ® .2.. podemos establecer que esta corriente de origen alemán establece que el principio de no exigibilidad va más allá del campo del Derecho penal. como puede ocurrir. Así. el cual lo ejecuta siendo presionado por una fuerza. ROL 2751-2003). al determinar los límites de la legítima defensa. el que obra violentado por una fuerza irresistible”.2.. ya que no constituye una norma de cómo se debe apreciar la conducta. la cual consiste en una fuerza física que transforma al sujeto en un mero instrumento.5. 8. y “vis compulsiva”. este principio poseería una naturaleza regulativa.5. JURISPRUDENCIA: En cuanto al que usa la fuerza. el cual permite determinar. o del estado de necesidad. por lo que no existiría una acción propia de su parte. el primer requisito se refiere a que se trata una fuerza de origen endógeno (como sería el caso de una crisis psicológica gatillada de forma sorpresiva. un mal físico grave) o exógeno. 26/04/2005.. A continuación trata­ remos cada uno de estos temas. constituyendo un instrumento útil para las distintas ramas del derecho. sino que más bien resulta ser un criterio rector. los cuales tratan particularmente los temas del miedo y fuerza insuperable. como a quien corresponde aplicar los marcos de referencia de las diversas instituciones. tanto de carácter humano como fenoménica. la obediencia debida y el actuar de quien lo hace para evitar un daño o mal grave en su persona o tercero. tanto a quien creó la ley. nos lleva a concluir que el legislador ha querido que esta causal proceda cuando exista de por medio un comportamiento realizado por el mismo sujeto. Esta causal de inexigibilidad se encuentra regulad en el artículo 10 N° 9 del CP el cual establece que “estará exento de responsabilidad penal. dejando de lado la posibilidad de que dicha norma se encuentre aludiendo a la vis absoluta. De acuerdo a lo anteriormente analizado. Así. 8. 10 y 11. que consiste en una insuperable coacción ajena. ésta puede ser de dos cla­ ses.

a diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad exculpatorio. por el hecho de que no se le puede exigir. hábitos o que se explique por medio de una educación adquirida por el afectado. sino que solo influye en ella. Cabe destacar que el hecho de que la fuerza sea irresistible no quiere decir que es necesario que ésta posea la facultad de privar temporalmente al sujeto de su poder de razonar. Etcheberry establece que. en cuanto a lo que respecta a la moralidad de la fuerza que impulsa el actuar del sujeto. Garrido señala que se debe analizar dicho tema desde el punto de vista de un criterio relativo e incluso neutro. ya que si este fuera el caso no se entendería constituida la eximente que nos encontramos sometiendo a análisis. Dicha fuerza influye intensamente en la psiquis del sujeto y que lo compele a la ejecución del acto típico. Adicionalmente. con tal de que dicha fuerza esté orientada a obtener la decisión por parte del sujeto de ejecutar el acto típico. la fuerza debe poseer la intensidad suficiente para que se en­ tienda como irresistible. pudiendo consistir tanto en una fuerza material como moral. sino que se estaría considerando al sujeto como un mero objeto a través del cual un tercero ejecuta un acto típico. así como también sus posibilidades motivadoras. Ahora. ya que de lo contrario.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD--------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE un origen humano proveniente de terceras personas o también un origen derivado de fenómenos naturales. Así. es decir. Un ejemplo de lo anterior cuando es presionado a falsificar un documento bajo la amenaza de que si no lo hace se procederá a violar a su hija. sino que puede recaer sobre bienes jurídicos de cualquier naturaleza. esta fuerza nunca extingue de forma total la facultad volitiva del sujeto. el sujeto no debió haber estado sometido a la obligación de resistir dicha fuerza. Por lo tanto. no se podría hablar de una acción propia del sujeto. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 235 . Esta fuerza irresistible provoca el efecto de exculpar al sujeto que realiza la acción típica y antijurídica bajo la influencia de esta fuerza. Respecto a este punto. y como bien mencionamos anteriormente. Res­ pecto a este tema. bajo dichas circunstancias.--------------------------------------------------------. es decir. para que exista la posibilidad de invocar la fuerza irresistible como una causal de eximición. si bien la fuerza posee la facultad de influir de manera intensa en el sujeto. desde el punto de vista de la realidad que posee quien la sufre. es necesario señalar que. debe ser capaz de afectar a las inhibiciones del autor. En este punto es necesario aclarar que. El segundo requisito es que la fuerza debe obedecer a un estímulo que debe ser recibido por el sujeto dentro de un periodo de tiempo determinado y que posea como consecuencia la manifestación de un impulso o acción que no pueda controlar. Adicionalmente. quien actúa influenciado por una fuerza irre­ sistible realiza una acción ilícita que no queda restringida al ámbito de la propiedad ajena. se dejarán de lado todas aquellas situaciones que constituyan una costumbre. ya que de lo contrario se configuraría la culpabilidad por el hecho de no haber llevado a cabo un deber de cuidado. que ordene su comportamiento conforme al derecho. la fuerza deberá ser apreciada en el caso concreto. cabe mencionar que lo relevante dentro de esta vis compulsiva es que la fuerza que se ejerce sobre el sujeto va íntegramente dirigida a su mente.

lo cual nos permitiría excluir del ámbito de la inexigibilidad y su análisis de aplicabilidad al sujeto que es en exceso tímido o aprensivo. La determinación o medición de este miedo se deberá realizar con base a un criterio objetivo.ì SEGUNDA ------------------------------------------------------------------. el CP no señala de forma textual cuál es la naturaleza jurídica y el origen del miedo que debe afectar al sujeto que se ve obligado a actuar por temor a este. el miedo debe ser insuperable al momento en que es ejercido en contra del sujeto. Ahora bien. grave e inminente y que produce como principal efecto el sobrecogimiento del espíritu del sujeto afectado. nublando de esta manera su inteligencia y dominando la voluntad del mismo. es decir. sino que más bien estaríamos ante el supuesto de aplicación del artículo 10 N° 1. En primer lugar.CNIA<a> . al igual que la fuerza irresistible. por lo que no se estaría ante el supuesto de aplicación del artículo 10 N° 9. éste nunca podrá llegar a un nivel tal que impida o prive totalmente al sujeto de sus facultades psíquicas. éste debe cumplir con una serie de requisitos. no hubiese podido vencer dicho miedo. en cuyo último caso podríamos encontrarnos ante un error al cual se le deberá dar su respectivo tratamiento.2. Adicionalmente. que si bien señalamos que el miedo es un estado emocional que afecta al individuo. lo cual indica que la condición de que el miedo sea actual hace referencia a que éste afecte al sujeto al momento de llevar acabo el 236 LIBROTF.2. para que nos podamos encontrar ante la presencia de un miedo que posea las condiciones suficientes para ser una causal de exculpación. el cual es entendido como aquel estado emocional. Esta causal. y no antes ni después de que éste lo afecte. ya que el miedo está por sobre dicho temor en el sentido que es más grave y profundo que el simple temor. ya sea de una mayor o menor intensidad.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE 8. Pro­ ducto de la gran consecuencia que dicho miedo produce dentro del estado anímico y psicológico del sujeto. se debe señalar que el miedo es un estado emotivo que excluye a lo que conocemos como simple temor. la doctrina ha establecido que el miedo que afecta al sujeto puede tener como origen una actividad humana. ya que de lo contrario nos encontraríamos ante un caso de privación total de razón. E l miedo insuperable. Por otra parte. observando la conducta realizada por el sujeto que sufre el miedo. Dentro de este contexto. Producto de lo anterior. así como también algún tipo de fenómeno natural y las meras circunstancias.5. resulta necesaria la existencia de un elemento subjetivo dentro de éste. Del mismo modo cabe advertir. este miedo debe poseer la condición de ser actual. debe poseer una intensidad tal que provoca una presión psicológica intensa sobre el sujeto que lo sufre. creando una condición en la que una persona normal. producido por un temor fundado respecto de un mal que posee las características de ser efectivo. el cual puede corresponder tanto a una realidad material como también a la simple imaginación del sujeto. estando sometido a las mismas condiciones a las cuales se vio expuesto el sujeto. conforme al comportamiento que llevaría a cabo normalmente y encontrándose en la mismas circunstancias. norma que libera de todo tipo de responsabilidad penal a quien actúa por medio de un miedo insuperable. se encuentra regulada dentro del artículo 10 N° 9. ya analizado anteriormente.

tolerar y dominar determinados tipos de miedos. se encuentran obligados a sufrir. podemos establecer que tanto la fuerza como el miedo serán susceptibles de ser valoradas en cuanto a su intensidad. no constituirá un impedimento para que se pueda atenuar el reproche de éstas. Para lograr comprender de mejor manera lo anterior. es necesario hablar sobre la atenuación de la culpabilidad en aquellos casos en que el miedo no alcance el grado de insuperabilidad o la fuerza irresistible.5. Para comenzar. lo cual nos lleva a la comisión redactora del CP. No existe un tratamiento general de una circunstancia eximente de responsabilidad penal que se funde en la obediencia debida. en opinión de Garrido. lo cual permitiría con base a sus circunstancias de hecho adecuarlas a lo establecido en la norma del artículo 73 del CP. posee la característica de ser graduable. En este punto cabe mencionar que el hecho de que el miedo o la fuerza no logren el grado necesario para establecer como inexigible una determinada conducta.. en relación a lo previsto en el artículo 11 N° 1 del mismo cuerpo legal..) requiere que la coacción vaya acompañada de sufrimientos actuales o pasados que produzcan en el ánimo de quien la sufre una perturbación que cohíba su voluntad (. injusto y grave y sin que pueda contrarrestarse de otro modo que cau­ sando un daño material a quien lo amenaza o intimida (CS. L a obediencia debida. ROL 3549-2008). es necesario que quien sufra el miedo no tenga la obligación de so­ portarlo. se debe recordar que la culpabilidad. lo que nos permite señalar que en principio también poseerán dicha cualidad las causas que la excluyen. Esta comisión tomó la decisión de no incorporar un concepto similar al existente en el MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 3 7 . en función de su cargo u oficio.. Este requisito nos lleva a lo antes comentado respecto a la fuerza irresistible. Así. haya empleado este concepto construyéndolo en relación con el cumplimiento de órdenes antijurídicas. también se vería afectado por más de un inconveniente. esto es. 29/07/2008.) El peligro del mal ha de ser inminente. esta condición va implícitamente comprendida en la gravedad y seriedad del mal que se amenaza (. Esta causal de inexigibilidad se encuentra tratada de forma general dentro del artículo 10 N° 10 del CP.) Además debe ser insuperable. Esto ha traído como consecuencia que Cury. gracias a su naturaleza.2.. debemos remitirnos bre­ vemente a la historia de la ley. en un afán de subsanar dicho problema. ya que existe una obligación por parte de ciertos sujetos que. cabe mencionar que la inexigibilidad de la realización de otro comportamiento quedará limitada a las alternativas que posea el sujeto que en el momento de actuar sufre el estado emotivo que condicione su actuar JURISPRUDENCIA: La causal de inculpabilidad (. a lo cual se suma que parte de la doctrina ha establecido que dicho concepto vendría a ser equívoco en cuanto a su alcance.. concepto que. Por otro lado.3. Asimismo.. Por otra parte.LECCIÓN 8: TEORÍA DE LA CULPABILIDAD--------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE acto típico. 8.

La concepción que la comisión redactora poseía respecto a la obligación de obe­ decer que recaía sobre el subordinado se encuentra claramente expresada dentro del artículo sometido a análisis que señala que “se encontrará exento de responsabilidad. administrativas. así como también supone la existencia de una suposición de que el subordinado que actúa con arreglo al derecho cumple la orden entregada por su 2 3 8 LIBROTECN1A ® . Adicionalmente esta causal exime de responsabilidad penal al subordinado que realiza una acción ordenada a través de un mandato vinculante proveniente de su superior jerárquico. Actualmente. a toda acción u omisión típica ejecutada en virtud del cumplimiento de un deber jurídico de obediencia. ^ n ------------------------------------------------------------------. e incluso dentro del ámbito de las relaciones familiares y laborales.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE CP español. aquella persona que actúa cumpliendo con su deber”. en este punto se deberá entender que el subordinado sólo cumple con su deber cuando acata ordenes lícitas. a pesar de que éste las realice obedeciendo órdenes de su superior jerárquico. To­ mando esto en consideración. y artículos 159 y 226 del CP. aun cuando el contenido de dicha orden contradiga lo establecido por el ordenamiento jurídico. ya que la antijuridicidad es para todos por igual. el cual se aplicaría tanto al ámbito de las relaciones públicas. militares. En consideración a esta concepción. se establece que esta causal se aplica. cuando se refiere específicamente al deber de obediencia que se debe a un superior jerárquico. pudiendo encontrar claros ejemplos de este tema en los artículos 214 y 335 del Código de Justicia Militar en lo que respecta a los funcionarios de Fuerzas Armadas y de Carabineros. ROL 2894-2000). lo‘cual hace nacer en el subordinando la obligación de obedecer dicha orden. que no se aplica el principio de obediencia las órdenes que revisten un carácter evidentemente injusto o que quedan fuera de la órbita de la vinculación que existe entre quien ordena o manda y el sujeto que debe seguir dichas órdenes. relativo a los funcionarios públicos y judiciales. se entiende que la voz “mandato” conlleva la existencia de una orden que debe ser cumplida. por lo que no se podrían considerar dentro de las circunstancias eximentes de responsabilidad aquellas órdenes ilícitas o injustas obedecidas por el subordinado.. supone que la orden de ese superior sea legítima (CS. ya que se consideró que la subordinación parte del supuesto de que el subordinado siempre debe cumplir las órdenes de su superior jerárquico como una forma de asegurar el buen y correcto funcionamiento de la organización estatal. cabe mencionar que nuestro ordenamiento acoge de forma excepcional el principio que libera al subordinado de toda responsabilidad por el cumplimiento de órdenes entregadas por su superior. 29/03/2000. Lo anterior indica.SEGn . Así. ésta podría quedar justificada por su cumplimiento. además. Sin embargo. en principio. de manera que lo que es lícito para el subordinado también lo deberá ser. para el superior que ordenó su ejecución. JURISPRUDENCIA: La causal de justificación consistente en obrar en cumpli­ miento de un deber. en los casos en que la orden recibida fuera lícita.. necesariamente.

podemos advertir la existencia de una dualidad conceptual ya que. por lo general se hace referencia a dos tipos o formas principales de obediencia: a) Obediencia absoluta: Esta procede en aquellos casos en que el sujeto subor­ dinado se encuentra en la obligación de cumplir todo tipo de orden que provenga de su superior. quedando el subordinado obligado a ejecutarla. es aquella que se da cuando el sujeto subordinado no posee la facultad de examinar la posible ilicitud que reviste el acto que se le ha ordenado ejecutar. una ilicitud respecto al hecho ejecutado. en el caso de que la acción ordenada resulte ser manifiestamente antijurídica. el cual si insiste en su orden de llevar a cabo dicha acción resultará ser per­ sonalmente responsable. los cuales. incluso las órdenes que resulten ser antijurídicas. en ciertos casos. la obediencia reflexiva se configura cuando el sujeto subordinado posee la capacidad de examinar la ilicitud del acto que le es ordenado ejecutar y. En lo relativo a las demás órdenes. tomando en cuenta la esfera de subordinación dentro de la cual se desenvuelve. Por lo tanto. ya que al hacerlo estaría incurriendo en un acto típico y antijurídico. no procede una causal de justificación propiamente tal. como la obediencia ciega y a la obediencia reflexiva.SEGUNDA PARTE superior. llegan a establecer sanciones penales en contra de quienes los infrinjan. b) Obediencia relativa: Esta clase de obediencia permite al subordinado acatar u obedecer solo aquellas órdenes lícitas dentro del campo que abarca su subordinación. puesto que en la práctica toda situación relativa a la obediencia queda sujeta a la normativa que rige la administración. La doctrina también ha señalado que es posible encontrar otras clases de obe­ diencia. mientras que el cumplimiento del acto mismo conservaría su naturaleza de antijurídica.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------. sino que más bien se configura una causal de inexigibilidad. De esta manera. Por estas razones es que este sistema constituye la regla general dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Hoy en día la doctrina acostumbra a distinguir diversos tipos de obediencia conforme a la existencia de una mayor estrictez respecto a la manera en que el subal­ terno se encuentra obligado a someterse a las órdenes de su superior. existe una licitud por parte del que cumple la orden respecto a la orden en sí y. La obediencia ciega. por un lado. pero liberado de toda responsabilidad que se le pueda ser atribuida por la ejecución de dicho acto. el subordinado no estará obligado a cumplirlas. en la cual primará aquel principio que establece que el subordinado deberá cumplir con las órdenes que reciba de su superior jerárquico. En este punto no es necesario un mayor análisis. Respecto a las condiciones de aplicabilidad de la obediencia debida. Por otro lado. deberá representarla a su superior. por otro. Lo anterior nos lleva a afirmar que en lo relativo a la causal de obediencia debida. la doctrina ha establecido ciertas condiciones necesarias para que se pueda hablar de la procedencia MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 239 . el cumplimiento de la orden en sí sería un acto justo. por un lado. toda vez que al subordinado no se le puede hacer exigible y por lo tanto no se le podrá inculpar por la conducta típica y antijurídica que realiza. ya sea que ésta se fundamente en los estatutos res­ pectivos de carácter general o especial. No obstante.

que dicha orden resulta ser manifiestamente ilícita o contraria a derecho. ROL 5847-2009). Estado de necesidad exculpante. la relación de subordinación existente dentro de una banda de delincuentes. b) que sea relativa al servicio. En aquellos casos en que el subalterno considere que está cumpliendo una orden que no es antijurídica. ante la eventualidad de que surja una duda respecto a la lici­ tud de la orden otorgada por el superior o. esta debe poseer una vigencia jurídica actualmente valedera. tanto desde un punto de vista formal. y c) que si la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito. en el caso más extremo. Lo mismo ocurrirá en aquellos casos en que el subalterno ejecute la orden injusta ordenada por su superior. sea representada por el subalterno e insistida por el superior (CS. JURISPRUDENCIA: Para que concurra la eximente se requiere. el cual contará con la facultad de abstenerse de realizar la orden que se le entrega. el cual se dará en aquellos casos en que el subalterno considera que la orden que le es entregada es legítima. 10/09/2009. a pesar de ello. no podrá invocarse dentro de tal causal. Esta causal de exculpación de responsa­ bilidad penal se encuentra regulada dentro del artículo 10 N° 11 del CP a partir de la modificación que dicho cuerpo legal sufrió el 18 de diciembre de 2010. se trataría de una situación de error. la ley contempla una garantía a favor del subordinado. Del mismo modo. situación que supone la creencia de estar cumpliendo una orden que no posee las características de ser típica ni contraria a derecho. como substancialmente hablando. en cuyo caso podrá aplicarse plenamente la eximente de responsabilidad penal referente a la fuerza irresistible tratada y regulada en el artículo 10 N° 9. 8.5. Sin perjuicio de lo anterior. es necesario advertir que la causal en estudio no procederá en aquellos casos en que el subalterno se encuentre concierne de la ilici­ tud del acto que se le es exigido ejecutar y. Estas condiciones se pueden enmarcar tanto desde un punto objetivo como subjetivo de la siguiente forma: a) Condiciones de carácter objetivo: Estas condiciones se refieren a la existencia de una relación de subordinación dentro del contexto de una estructura jerárquica.2. lo ejecute producto de la coerción o coacción que el superior jerárquico ejerce sobre su persona. copulativamente: a) que se trate de la orden de un superior. es decir. por ejemplo. Se entiende que se configura dicha causal cuando el bien que se busca sacrificar en beneficio de 240 LIBROTECNIA ® . Respecto a la relación jerárquica que debe existir. b) Condiciones de aspecto subjetivo: Estas condiciones son que exista un ánimo y conciencia del subordinado de estar cumpliendo una orden legítima. que la orden entregada por el superior se encuentre dentro de las funciones que le son propias al subordinado y que la orden entregada no sea manifiestamente ilícita.4. pensando que dicho superior posee la facultad de ordenar dicho acto a pesar de que éste posea una naturaleza típica y antijurídica.SEGUNDA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE de esta causal.

lo cual no quiere decir que necesariamente tenga que ser superior o más grave que el mal causado. el mal causado no debe ser sustancialmente superior. presente o futuro. en estos casos. b) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: Para que se entienda procedente esta eximente de responsabilidad penal. ya que en dicho caso estaremos ante una circunstancia que hará aplicable la causal de la legítima defensa. no debe ser necesariamente superior al mal originado para impedirlo. el sujeto que busca evitar el mal no debió contar con otros medios menos lesivos con los cuales pudiese realizar la acción evitadora. conviviente. con excepción de aquella relativa a la agresión ilegítima proveniente de la misma víctima. Este artículo no hace referencia a un bien jurídico penal específico. Sin perjuicio de lo dicho. es la existencia de un mal. cuyo análisis ya se realizó en líneas anteriores y al cual nos remitimos. el mal que se busca evitar debe poseer la característica de ser un mal grave.--------------------------------------------------------. peligro que. o ex conviviente. resulta necesario recordar el supuesto de necesidad establecido por Feuerbach. es decir. apartando la idea de que esta causal sólo es aplicable en aquellos casos en que nos encontremos dentro de un contexto de violencia intrafamiliar ejercida en contra de la mujer. A lo anterior se debe agregar que el mal que. o cuando el bien que se busca salvaguardar no es la propiedad ni la inviolabilidad de la morada. Dentro de este contexto. ex marido. En el caso de que falte este requisito se entenderá que no procederá la apli­ cación de esta atenuante. posee un valor igual o mayor que este último. Esta condición constituye. Remontándonos a la historia de esta ley. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 4 1 . Estos requisitos son: a) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar: El elemento fun­ damental. por lo que el mal al que se hace alusión puede recaer sobre cualquier bien jurídico penal per­ teneciente de la persona que se pretende beneficiar de la causal o de un tercero. el hecho de que el legislador la haya establecido dentro de la parte general de nuestro CP produce como efecto inmediato que ésta sea aplicable a cualquier delito en general. Lo anterior indica que el mal principal debe tratarse de una perturbación de tal magnitud que presuma la existencia de una presión suficiente para ejecutar una acción tendiente a evitarlo. ya que ésta es la base principal de la eximente en estudio. aquel que siempre debe estar presente para poder encontrarnos dentro de un contexto de aplicación de esta causal. al igual que en el caso del estado de necesidad justificante establecido en el artículo 10 N° 7. la causal surge a partir de la discusión parlamentaria relativa a las amenazas y agresiones sufridas por la mujer por parte de su marido.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD--------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE otro bien que se busca salvar. por lo que se podrá tratar de un mal actual. puede provenir de cualquier fuente. el cual lo entendía como un “peligro actual e inminente para la vida o para otro bien personal irremplazable”. Cabe señalar que nuestro CP establece de forma expresa en su artículo 10 N° 11 cuáles son los requisitos que deben concurrir para que la causal tratada dentro de la misma norma pueda ser aplicable. Este mal debe poseer las características de ser real y que amenace o esté pronto a ocurrir. un elemento negativo propio que alude directamente a la proporcionalidad que debe envolver a la conducta realizada. sin embargo. Asimismo.

en caso de que el mal causado por el sujeto sea menor al mal evitado. el mal generado “no ha de ser muy superior al amenazado. Garrido sostiene que la solución dice relación con que “la ponderación de 242 LIBROTECNIA ® . resultando relevante para estos efectos también la forma en que se está perturbando dicho bien. se rechaza la posibilidad de invocar el estado de necesidad para el eximir de responsabilidad penal al sujeto que actúa de dicha manera. los bienes y males en juego y las demás circunstancias que configuran esta eximente” (Garrido).GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE Dicha proporcionalidad (diferente a la racionalidad de la legítima defensa) debe ser coherente con la circunstancia de que el mal provocado por el sujeto debe resultar ser el único medio suficiente o eficaz para salvaguardar el bien que resulta ser ame­ nazado por el mal principal u original. En otras pa­ labras. Así. de modo que justifique la aplicación de la causal. De este modo. esta causal posee la particularidad de permitir que el mal que se quiere evitar no sea necesariamente mayor al causado pero sí debe poseer la característica de ser un mal suficientemente grave. conforme al fin o contenido de la norma. Garrido establece que el fundamento que sustenta la aplicabiíidad de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal se ve afectado en aquellos casos en que el mal ocasionado por el sujeto que busca evitar el mal o peligro resulta ser superior al mal o peligro que busca evitar. Lo anterior constituye la principal diferencia entre el estado de necesidad justi­ ficante tratado dentro del artículo 10 N° 7 con el estado de necesidad exculpante que estamos analizando del artículo 10 N° 11. pues si es equiparable solo podrá invocarse el estado de necesidad excluyeme de la culpabilidad. se puede establecer que el criterio de determinación o de delimitación del mal que puede ser provocado por el sujeto que actúa de forma defensiva se encuentra establecido a través de la voz “sustancial”. el mal causado no debe ser sustancialmente superior. Para efectos de lograr comprender cuál sería el límite superior del mal permitido por el legislador.•> SEGUN DA ------------------------------------------------------------------. en el caso en que se esté ante un mal para el cual exista una solución o medida que resulta ser menos gravosa o lesiva pero no es aplicada. entonces. Por lo tanto. nunca podrá ser sustancialmente superior a éste. Por esta razón. c) Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita: El mal que se produce con el fin de evitar el mal original. en el caso de la necesidad justificante es de su esencia que el daño causado sea de entidad menor. es que la norma establece que el mal provocado por el sujeto. Tal como lo señala Velásquez. si bien puede ser superior al mal que se busca evitar. nos encontraríamos ante la hipótesis de un estado de necesidad justificante. Por su parte. se debe determinar qué es lo que se debe entender por “sustancialmente superior”. lo cual se determina por la esencia o sustancia del bien que se está afectando. siempre y cuando no exista la posibilidad de aplicar otro medio menos lesivo. puede ser igual o superior. ya que el derecho puede autorizar la afectación de un bien a través de un mal menor con el objetivo de salvar un bien superior. pues el primero establece como limitante que los males amenazados sean mayores. Por estas razones.

en todo caso. la cual consagra una atenuante relativa a las eximentes de responsabilidad penales incompletas “y la mayor cantidad de ellas conformara una causal muy privilegiada conforme al artículo 73 del CP” (Garrido). E l d elito im prudente Para este tema remitirse a lo señalado en el apartado de culpa o imprudencia de la Segunda parte. la doctrina ha entendido que procede incluirse dentro de estos casos aquellos males cuya ejecución se encuentra del todo autorizada por la ley y el Derecho. como sucede en el caso de la detención realizada en los casos de flagrancia. Para concluir. así como también con la naturaleza que le es propia a la eximente. el mal causado deberá encontrarse vinculado con él en consideración a la clase de bienes y a la perturbación. No procederá la aplicación de esta eximente cuando el mal o peligro que se busca evitar resulta ser creado por el mismo sujeto que busca evitarlo provocándole un mal a otro. en su caso. ante la eventualidad de que se entienda faltar algunos de los requi­ sitos de procedencia del estado de necesidad justificante del artículo 10 N° 11. En este punto resulta ser esencial que se trate único medio y que al momento de realizar la ponderación entre el derecho o bien jurídico salvado y el lesionado se tengan en cuenta los bienes en juego y acudir. sino también las circunstancias del caso concreto (Velásquez). a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento de quien actúa: Este requisito señala que será necesario que el sujeto que se vea afectado por dicho mal. por su parte. d) Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 243 . 6. Esto significa que el mal que amenaza debe poseer una calidad de grave y. IX.--------------------------------------------------------. no posea la obligación de soportar dicho mal. lección 6.LECCIÓN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE males que supone todo estado de necesidad debe hacerse conforme al objeto de las normas que entran en conflicto”. con excepción de la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.2. se podrá dar aplicación a la atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 N° 1. no solo a un criterio abstracto de valoración de los derechos en conflicto. ya sea que se trate del sujeto que busca evitarlo o de un tercero que se vea afectado por el mismo. Asimismo.

'‘‘a i .

L e c c ió n 9 Iter criminis e intervención criminal I. la figura del iter criminis o etapas o proceso de desarrollo del delito se encuentra establecida en el artículo 7° del CP. sino el frustrado y la tentativa. E tapas d e c o n c r e c ió n d e l d elito En nuestro ordenamiento jurídico penal. En este sentido. como sabemos. es decir. En este punto la mayoría de la doctrina afirma que esta fase se regiría por el principio de cogitationespoenam nem opatitur. tomando fuerza dentro de este contexto el dicho que establece que “las ideas no delinquen”.1. Lo anterior significa que la fase ideativa jamás es punible mientras no se exteriorice mediante actos típicos (Fernández Carrasquilla). nuestro sistema penal consiste en un Derecho penal del hecho. iter criminis o iter crim inalis es el esquema abstracto del camino práctico que el sujeto debe recorrer para la comisión del delito (realización del injusto culpable). camino que va del interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases. 1. en la cual éste elaborara una serie de planes destinados a cumplir ciertos fines. en este caso. pero faltan uno o más para su complemento”. en virtud del cual toda intención que permanezca dentro del ámbito o del fuero interno del sujeto quedará fuera del ámbito del Derecho penal. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. en virtud del cual no se castigan las ideas sino que las acciones. el cual establece que “Son punibles. momentos o hitos (Fernández Carrasquilla). no sólo el crimen o simple delito consumado. la cual posteriormente se manifestará a través de un movimiento o manifestación externa mediante la que se buscará concretar un fin. no será sancionado. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. Es necesario precisar que esta etapa se analiza dentro de la conciencia del sujeto. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . ya que. la comisión un delito de­ terminado. Etapa interna o subjetiva Esta etapa consiste en la idea o ideación delictiva que se forma el sujeto.

claro está. en otras palabras lo que le interesa al Derecho penal es establecer cuándo existe y cuándo no existe dolo por parte del sujeto que actúa de forma contraria a la ley. lo que indicará el delito que pretendía cometer. ya que es la conducta en sí misma la que permitiría determinar si pertenece o no al tipo penal que el autor pretendía realizar. Posteriormente está la etapa de ejecución del delito. la etapa de preparación comenzará en el momento en que el sujeto exterioriza la voluntad delictiva que hasta ese momento se encontraba dentro de su conciencia. corresponderá considerar todos los actos posteriores dirigidos a cumplir el fin delictivo del sujeto como actos de ejecución. Dentro de este contexto lo que verda­ deramente le interesa al Derecho penal.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE 1. Con posterioridad. A su vez. que para autores como Garrido carece de todo sentido. toda vez que ésta fue considerada anteriormente al momento de determinar el delito. mediante la realización de una serie de actos materiales cuyo objeto es facilitar le ejecución de su conducta delictiva. más allá de los análisis que se puedan realizar con el objeto de lograr una determinación de cada una de las etapas del delito. Por su parte. Etapa externa u objetiva Es aquella que dentro del plano temporal. aquellos casos en que el Derecho considere que existe decisión por parte del sujeto. es el lograr establecer cuándo existe una verdadera decisión de concretar el delito por parte del sujeto y cuándo esta decisión se encuentra ausente. ya que la regla general imperante dentro de nuestro sistema penal establece que los actos realizados con anterioridad a la ejecución del delito no son punibles. los actos de ejecución sólo serán sancionados por la ley cuando posean la característica de ser directos a la ejecución de conductas típicas señaladas en la ley. Así. de ejecución y de consumación del delito.SEGÎ ^ ® * ------------------------------------------------------------------. Para esto. en aquellas excepciones que establezca la ley. se concentran en analizar aquello que hubiese causado el acto. dejando de lado en esta etapa la intención que poseía el su­ jeto. las doctrinas que realizan una diferenciación entre los actos prepa­ ratorios y ejecutivos se pueden dividir de la siguiente forma: a) Teorías objetivas: Estas teorías establecen que el primer paso a seguir es lograr establecer cuál era la finalidad perseguida por el agente. Así. esta etapa carece de punibilidad. Lo anterior implica realizar una distinción entre los actos preparatorios y ejecutivos.2. que se caracteriza por el aprovechamiento de medios creados a partir de la etapa de preparación. En la práctica. se deberá analizar si la conducta llevada a cabo por el agente puede clasificarse como un acto ejecutivo o como un acto preparatorio del delito determinado. será necesario que la valoración de la conducta 246 LIBROTECNIA& . Dentro de ésta encontramos a todos aquellos actos preparatorios. sigue de forma inmediata a la etapa interna o subjetiva. salvo. Como se puede deducir. dirigiéndolos hacia la ejecución de un determinado delito. por cuanto se entiende que no se ha materializado la acción típica que describe la ley. cabe recordar que en virtud de la norma establecida en el artículo 7 del CP.

Por su parte. En lo que respecta al criterio formal. y la tesis del ataque a la esfera jurídica de la víctima. Este criterio planteado por Binding fue ampliamente criticado. el criterio formal material. diferen­ ciando entre los actos relativamente inequívocos y actos absolutamente inequívocos. En consideración a estos criterios. al considerarse de forma objetiva. Dentro de este criterio también se estableció que el concepto de tentativa constituye un concepto único y universal para todos los tipos penales. siempre en abstracto. a pesar de ser observados conjuntamente con el resto de las circunstancias concurrentes. producto de su naturaleza. la teoría objetiva impropia fue planteada por Carrara. quien consideraba que se estaba ante la presencia de un acto de ejecución cuando dicho acto estaba comprendido dentro de la conducta descrita por el verbo rector del tipo. fue adoptado por Frank como una medida para contrarrestar los defectos que sufría el criterio plantado por Binding. entendía que son actos unívocos aquellos que. ya que restringía el ámbito de aplicación de la tentativa acercándolo a niveles preocupantes al concepto de la consumación. lo cual se deduce de la acción que describe. pueden estar o no dirigidos a la obtención de una conducta típica. toda vez que se recurre al propósito perseguido por el agente. Esta teoría fue objeto de grandes críticas. constituyendo así la tentativa. este autor consideraba que la tentativa existía a partir del momento en que se comenzaba a violar la norma penal. Dentro de las teorías objetivas podemos encontrar el criterio formal. basados en su natural vinculación con la conducta típica. Frank amplió el concepto de acto ejecutivo a aquellos actos que sin serlos. la teoría objetiva impropia. parecían ser parte de dicha conducta. Binding sostenía que esta determinación no se realizaba con base en una consideración concreta. conducen a un resultado criminoso. a lo cual se suma el hecho de que. quien dis­ tinguía entre la naturaleza unívoca y la naturaleza equívoca del acto.--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 9 : ITER C R IM IN ISt SEGUNDA IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L ----------------------------------------------------------------- PARTE se materialice a través de un criterio objetivo. a través de un examen de la estructura del tipo. sino que se debía realizar de forma abstracta y general. centradas principalmente en la práctica inexistencia de los actos unívocos en comparación con los actos equívocos. por otro lado. los cuales. debiendo determinar ese inicio en cada clase de delito. no establecen necesariamente algún tipo de relación con el delito. A través de éste. éste encuentra su génesis en los postulados de Binding. Se entiende que son actos absolutamente inequívocos aquellos actos que. el cual no necesariamente nos llevará MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 4 7 . entendiéndosele dentro de un sentido natural. por lo que dentro de estos actos se encontrarían los actos ejecutivos de un delito. debiendo considerar al momento de su análisis la experiencia general. para poder catalogar a alguno de estos actos como tentativa. El criterio formal material. se tiende a la subjetividad. Por otra parte. como lo es por ejemplo el mero hecho de comprar un pasamontañas. serán actos equívocos todos aquellos actos que sean meramente preparatorios. para lo cual se entendía dicha noción dentro del alcance que posee en el lenguaje natural.

la persona o cosa en contra de la cual se dirige la conducta. Para poder efectuar esta determinación. Esta doctrina cuenta con una variante denominada Limitante subjetiva u ob­ jetiva individual.G U S T A V O BALM ACEDA H O Y O S - a una posible ejecución de un delito de robo con fuerza. Está corriente ha sido objeto de varias críticas debido a que su aplicación permite que cualquier acto pueda ser calificado como tentativa. examinando el comportamiento incompleto del agente. se deberá observar si es o no una decisión dolosa por parte del agente. A juicio de Garrido. si la conducta realizada por el sujeto se encuentra regulada dentro del tipo penal. la conducta realizada por éste se encuentra incorporada dentro de la conducta que describe el tipo. la cual también se centra en el objetivo del agente y en la previa realización de un plan. le importan iniciar la ejecución del delito. en cambio sí se cae en la hipótesis contraria. conforme al plan que poseía. nos 2 4 8 LIBROTECNIA ® . cabe mencionar la tesis del ataque a la esfera de la víctima. De este modo. Dentro de este contexto. Una vez determinados estos elementos. De esta manera. estaremos ante la presencia de una tentativa. con el objeto de establecer cuál era la intención de éste y el plan que poseía para lograr llevar materializar su fin. es decir. sino que sólo se considera como tal a aquellas conductas que. resulta necesario realizar una breve reseña a una tenden­ cia que hoy en día ha encendido el interés de una parte significativa de la doctrina. se estará ante la presencia de un acto preparatorio. Para finalizar. se debe analizar la conducta desde el punto de vista del sujeto que actúa. como lo podría ser por ejemplo entrar a una joyería cerrada con los implementos necesarios para abrir la caja fuerte de la misma. dentro del contexto en que se dan. se procede a realizar un análisis de forma objetiva mirado desde el punto de vista de un tercero imparcial. b) Teorías subjetivas: Estas teorías se centran en considerar la finalidad que posee el sujeto al momento de llevar a cabo su conducta. buscando establecer de esta forma si es que la conducta del sujeto se encuentra contenida o no dentro de aquella establecida dentro del tipo penal. dicha crítica es del todo exagerada. ya que no se considera como acto ejecutivo todo tipo de exteriorización de la voluntad. En el caso de que la conducta llevada a cabo se encuentre com­ prendida dentro del tipo. dentro del caso concreto. mientras que si la conducta no se encuentra incorporada dentro de la acción típica que establece la ley. Una vez que logra determinar estos elementos. Por su parte. extendiendo de esta manera el alcance de la tentativa a todo tipo de exteriorización de la voluntad criminal. considerándolo como un antece­ dente de sumo valor para lograr determinar si la naturaleza de un acto es preparatorio o ejecutivo. constituirían actos relativamente inequívocos aquellos. no existirá tentativa. se debe analizar si. prueban ser parte de la tentativa de un delito. así como se deberá examinar si significa o no una forma de comenzar a llevar a cabo la conducta previamente establecida conforme al plan representado por el agente. se estará ante la presencia de un acto ejecutivo. se centra en calificar como tentativa todo ataque que alcance al sujeto pasivo de la conducta delictiva. que fue impulsada por Carrara luego de que éste abandonara su tesis objetiva impropia.SEG ^ Í PARTE ----------------------------------------------------------------------------------------------------.

sólo se ha puesto en peligro dicho bien jurídico penal. pero únicamente a través de una pena inferior a la aplicada a la conducta que efectivamente dañó al bien jurídico penal. producto de su naturaleza. Las teorías a través de las cuales la doctrina fundamenta la punibilidad de los actos antecedentes a la consumación del delito son: a) Teorías objetivas o clásicas: Estas teorías parten de la premisa de que las con­ ductas típicas sólo merecen ser sancionadas cuando estas lesionan o ponen en peligro a un bien jurídico penal. en cambio en el delito intentado. será el resultado a través del cual se materializará la misma. aquello que determinará la penalización de la conducta. en virtud de esta tendencia.--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 9 : tT E R C R IM IN ISÍ SEGUNDA IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L --------------------------------------------------------------------- PARTE referimos a la Tendencia funcionalista del Derecho penal. el delito se encontrará consumado. II. Por lo tanto. ésta también deberá ser penada. Esto quiere decir que si la lesión al bien jurídico se concreta. No obstante. pero que no lo lograron. entendiendo a éste como un acto de rebeldía en contra de la norma jurídico penal que rige a la sociedad. De esta forma. la ley sanciona de modo más severo al delito consumado. la cual realiza un análisis del iter criminis basándose en una determinada idea respecto de la esencia del delito. Si bien. si la conducta sólo produjo un peligro para el bien jurídico penal. Por su parte. el hecho de que la conducta no pueda ser consumada no quiere decir que no puedan ser sancionadas aquellas conductas que se encontraban dirigidas a lograr la consumación del delito. la sanción aplicable a la tentativa constituiría una suerte de adelantamiento de la penalidad de la acción. Esta tendencia se subscribe en la denominada teoría de la expresión. por lo que merece que se le aplique todo el rigor de la sanción establecida por la ley. poseería relevancia a nivel penal cuando consista en una manifestación socialmente relevante como inicio de la violación de una norma. F u n d a m e n t o a favor d e la p u n ib il id a d d e lo s a c t o s q u e a n t e c e d e n A LA CONSUMACIÓN DEL DELITO La ley ha establecido que para que un comportamiento descrito en el tipo pue­ da ser sancionado como un delito consumado. Así. pero MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 4 9 . sino que en el hecho de haberse comenzado a infringir una norma de naturaleza prohibitiva que. siendo la diferencia existente entre uno y otro elemento la intensidad de la infracción a la norma penal. En cambio. el delito consumado y el intentado son totalmente análogos en cuanto al dolo. el cual no se encontraría fundamentado en el desarrollo de un curso causal de una conducta tendiente a lesionar un bien jurídico penal. toda vez que en éste se lesiona efectivamente al bien o interés penal protegido por la norma. será necesario que éste cumpla con todos los requisitos objetivos y subjetivos del mismo. nos encontramos en una situación en que la ley discurre ante dos acciones totalmente iguales dentro de su ámbito subjetivo. tanto la tentativa como la consumación del tipo penal serían esencialmente lo mismo. desde un punto de vista subjetivo.

la voluntad contraria al derecho por parte sujeto. puesto que en ambas formas el autor comienza con la ejecución de la acción. establece que el elemento subjetivo existente tanto en el delito consumado como en el intentado es idéntico. encontramos que en estas teorías se castiga la voluntad contraria a derecho del sujeto. desaparecen todas las diferencias existentes entre la tentativa idónea e inidónea. dentro de las consecuencias más obvias producto de la aplicación de estas teorías.— G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S ■ que considera sanciones totalmente distintas en virtud de su ejecución o manifestación objetiva. dejando dentro de un segundo plano la lesión realizada al bien jurídico protegido. Con base a estos criterios. la aplicación de estas posturas permite que la tentativa inidónea pueda ser sancionada. buscando sancionar. esta teoría. Garrido señala que. Por lo tanto. pero no se realiza la consumación producto de causas que le son ajenas a su voluntad. Esta última regla también se aplicaría para explicar la impunidad de los actos preparatorios. En este sentido. refiriéndose con esto 3 la sensación de seguridad existente en la comunidad. toda vez que. Esta teoría puede servir de fundamento para sancionar la tentativa inidónea. se dilucida que la tentativa inidónea absoluta no será punible. Adicionalmente. 2 5 0 LIBROTECNIA ® . pero el merecimiento de esta sanción quedará expuesto a las circunstancias objetivas que dicha voluntad provoque. se centran en establecer que lo que busca castigar la ley es la conducta en sí misma. acotan el ámbito de punibilidad a la exigen­ cia de que voluntad provoque un grave daño o conmoción al ordenamiento jurídico. sin embargo. sin embargo. por ende. al igual que la objetiva.1 SEGUNDA PARTE -------------------------------------------------------------------------------------. la diferenciación entre la pena que corresponde aplicar a un delito frustrado y aquella que se le corresponde aplicar a un delito intentado radica en que el primer caso el bien jurídico se expone a un mayor grado de peligro en compa­ ración con el peligro que corre dentro de los delitos intentados. en la cual se valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado. Se reconoce que dentro de la tentativa existe una falta de la lesión del interés jurídico protegido. Del mismo modo. ya que ésta constituye un desacato al orden jurídico que rige a la sociedad. producto de la aplicación de este principio. en el sentido de que se debe penar la voluntad rebelde y contraria al ordenamiento jurídico por parte del sujeto. c) Teorías mixtas: Estas teorías comparten lo señalado por las teorías subjetivas. podemos encontrar la posibilidad de expandir el ámbito de lo punible a cualquier comportamiento dirigido al delito. ya que la existencia de una conducta rebelde permite igualar la sanción del delito intentado con aquella que es aplicable al delito consumado. b) Teorías subjetivas: Estas teorías se basan en la doctrina del positivismo italiano. puesto que no representa el más mínimo riesgo para el bien jurídico penal. entendiéndose ésta como una exteriorización de una voluntad rebelde la cual crea una alteración en el ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que. JURISPRUDENCIA'. se establece que lo que se considera injusto y punible es el resultado en sí cuando sea actividad humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. pero faltan uno o más para su complemento”. sino que se trata de distintas etapas de ejecución dentro de un mismo tipo. debiendo entenderse tal actividad dentro de una concepción final. El delito consumado La figura más relevante. se debe distinguir entre el desvalor de acción en los casos en que. nuestro sistema no le da una mayor relevancia a la diferencia existente entre el delito consumado y el delito agotado.2. 3. las diferencias existentes entre los delitos in­ tentados (tentativa inacabada) y los frustrados (tentativa acabada) cuando no se logra cumplir con el resultado típico. Como se evidencia. el cual señala que “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. al subscribirse al concepto del Derecho penal de acto. efectivamente existe una actividad terminada. se señala que siempre que la ley designe la pena de un delito. no son tipos independientes entre sí. es la figura del delito consumado. el texto de la misma norma establece que “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. y aquellas circunstancias en que hay una actividad inconclusa. En efecto. ROL 5125-2005). Debe convenirse que la consumación es la etapa superior del iter criminis. la etapa de la tentativa como la de la frustración. en cuanto a la frustración. A c t o s IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L --------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE d e e je c u c ió n d e l d elito 3. Tentativa y frustración La naturaleza de estas etapas se encuentra dada por la norma establecida dentro del artículo 7 del CP. cumpliéndose por ende en su integridad el proceso conductual y material descrito en el tipo penal respectivo. Se entiende por delito consumado aquel delito que cumple con todas las condiciones subjetivas y objetivas de la figura penal. en atención a que se produce cuando la acción típica corresponde al resultado esperado (CS. no hay un “delito de tentativa” M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 5 1 . 20/12/2005. El artículo 50 del CP. encontrándose en este punto la principal diferencia entre la etapa de tentativa y la etapa de frustración. como sí lo tiene. se entiende que la impone al consumado.1.----------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 9 : IT E R C R IM IN ISÍ III. Como lo señala Fernández Carrasquilla. sobre la cual se ha construido la teoría del delito mo­ derna. en cambio. lo que permite concluir que lo verdaderamente desvalorado por el derecho es la acción. Por otro lado. a diferencia de la doctrina alemana. Lo anterior se debe a que.

05/01/2004. CS. con independencia de la representación del autor y sus posibilidades de actuación (CS. CS. no existen diferencias entre la tentativa. para que exista un delito consumado. CS. y lo segundo porque en tal virtud llegan a ser puni­ bles conductas que de otra manera no lo serían por quedar literalmente fuera del tipo. éste finalmente no se produce por situaciones que no son atribuibles a la voluntad del agente. 08/07/2004. cuando faltan hechos para el com­ plemento de un crimen o simple delito. de tal forma que la tentativa constituye una acción inconclusa. ROL 1611-2004. mientras que en el segundo no hay el resultado esperado porque la acción resultó ser defectuosa. CS. será necesario que se hayan realizado la acción en toda su plenitud y que haya provocado el resultado típico que establece la ley. para determinar si una conducta logró o no alcanzar la etapa de tentativa o de frustración. denomina dispositivos amplificadores del tipo de injusto o causas de extensión de la pena: lo primero. 26/10/2010. CS. 31/10/2007. pues en ambos casos esa interrupción debe ser involuntaria. desde un punto de vista subjetivo. porque dan lugar a un proceso indirecto y extensivo de la adecuación típica. así. CS. 18/06/2007. ROL 5415-2007. 10/01/2007. En este sentido. las diferencias se encuentran en su plano objetivo. Sin embargo. CS. esto es. sino en actos de terceros o de fenó­ menos naturales. se debe analizar si la acción que llevó a cabo el sujeto se encuentra o no terminada. ROL 1394-2008. mientras que la frustración consiste en una acción terminada. En este sentido. junto a la participación. ROL 346-2004). ROL 4834-2007. tratándose de los delitos intentados y delitos frustrados. y esto ocurre cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo legal. ROL 1779-2010.SEGUNDA PARTE ----------------------------------------------------------------------------------------------------. CS. puesto que dentro de estas diferentes fases se requiere de un mismo tipo de dolo. se trata de figuras siempre referidas a hechos subsumibles en una específica figura delictiva o tipo de la parte especial que.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ---------------------------------------------------------------------------------------------------- sino tentativa en delitos determinados. Esto permite establecer que el delito frustrado solo se puede dar dentro del contexto de los delitos de resultado material. ROL 2470-2007. en cambio. Entonces. en primer lugar. CS. Si el resultado no se ha producido todavía es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente. si bien existe una voluntad de querer llevar a cabo el resultado típico por parte del autor. la frustración y la consumación. la distinción entre tentativa y frustración no se refiere la voluntariedad o involuntariedad de la interrupción de la actividad del sujeto. pero que no ha producido el resultado típico buscado originalmente por el sujeto. ROL 23442004. 23/08/2004. ROL 2850-2005. En segundo lugar. Existe tentativa. Asimismo. sino más bien con el hecho de que en el primero no hay una acción completa. la tentativa representa el mínimo general de injusto material que el sujeto debe realizar en cada caso para llegar a caer bajo la concreta amenaza penal de las leyes incíiminadoras (Fernández Carrasquilla). JURISPRUDENCIA: Existe delito frustrado toda vez que el agente realiza todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. 2 5 2 LIBROTECNIA ® . 28/05/2008. ROL 1985-2004. 16/06/2004.

la posición de Cury nos parece más acertada. el elemento subjetivo dentro de los delitos intentados no posee una mayor diferencia respecto al dolo necesario para la procedencia del delito consumado. pues sostiene que para que proceda la existencia de la tentativa es necesaria la existencia de un dolo directo. Fernández Carrasquilla señala que tentativa y consumación son necesariamente inconcurrentes y la última absorbe siempre a la primera a través del principio de consunción. ya que entrega una visión de un tipo especial diverso.3. por un lado. debemos reconocer que existen ciertos casos excepcionales en los que la ley describe comportamientos que producto de su naturaleza jurídica no aceptan una graduación en cuanto a su ejecución. quien señala que dicha terminología presenta ciertos errores. Respecto a este tema. una parte de la doctrina. Así. Sin embargo. requiriendo el mismo tipo de dolo tanto en uno como en el otro. el cual dice relación con la visión del delito intentado como un tipo subordinado. que la tentativa y la frustración son tipos distintos a un tipo consumado. sostiene que corresponde calificar tanto a la tentativa y a la frustración como tipos subordinados del tipo consumado. por el otro. ya que se entiende que el sujeto que no actúa con el cuidado debido no está buscando o no posee la voluntad de cometer una conducta típica. en especial por Garrido a quien nos adherimos. como lo señala Cury. Adicionalmente. sino más bien la comete pero producto de la inobservancia de un cuidado debido y no por representarlo así su voluntad. La doctrina ha discutido respecto a si el dolo eventual es suficiente para satisfacer los requisitos que le son propios al delito intentado. Del mismo modo. Garrido opina que no existe una mayor dificultad que impida la existencia de una tentativa o una frustración en la cual exista un dolo eventual. cabe señalar que el legislador ha distinguido entre tentativa. Por otro lado. no podrá MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 5 3 . Esta concepción de subordinación del tipo tentativo y frustrado fue criticada. Respecto a este tema. por lo que mal se podría aceptar la procedencia de un dolo eventual dentro de estas etapas. no es posible que proceda la culpa. y por un elemento intentado. Asimismo.L E C C IÓ N 9 : ITER C R IM IN ISÍ IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L SEGUNDA PARTE En este punto corresponde referirse a un tema largamente discutido por la doc­ trina nacional. La estructura propia del delito intentado La estructura de esta clase de delitos se puede dividir en dos grandes grupos o fases: a) Fase subjetiva del delito: Como se ha analizado anteriormente. como se da en aquellos casos en que el delito se ejecuta a través de un solo acto. 3. se mantiene la concepción de que el tipo constituye uno solo con distintas etapas de desarrollo. descartando de esta manera que el legislador haya querido establecer. el cual estaría compuesto por un elemento consumado. frustración y consumación con el exclusivo fin de lograr describir y graficar el proceso de desarrollo del delito. encabezada por Cury. toda vez que las características de esta etapa de ejecución dicen relación con la finalidad de concretar el tipo penal. En este sentido.

— ----------------------------------------------------------------------------. Se considerará que el acto poseerá la condición de relación directa cuando cumpla con dos requisitos esenciales. ya que estos ilícitos se castigan solo cuando se encuentran consumados.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S existir el estado de tentativa respecto a un cuasidelito. específicamente.“ PARTE ----------------. que la conducta esté encaminada de forma recta a la comisión del delito y que el acto sea idóneo para satisfacer la conducta típica. IV. será necesario que se haya dado inicio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. es decir. En este sentido. existirá tentativa en el caso concreto. b) Que los hechos ejecutados sean directos en relación a la concreción del de­ lito: Produce el efecto de limitar el concepto que se tiene de tentativa. b) Fase objetiva del delito: Esta fase se encuentra expresamente regulada dentro del artículo 7 o del CP al señalar que para que exista tentativa. para estos efectos. De esta manera. en que no se iniciará la ejecución del delito por medio de cualquier conducta exteriorizada por parte del agente. también encontramos a quienes utilizan criterios provenientes de la naturaleza normativa para determinar cuándo se comienza con la ejecución del delito para los efectos jurídicopenales. sino que se debe tratar de una conducta que se encuentre relacionada directamente con la concreción del delito. El análisis que se debe realizar para poder determinar si un acto constituye tentativa o no. C om ienzo de l a ejecución d e l d e lito en e l CP Dentro de nuestro CP se establecen principios que permiten determinar cuándo se entiende haber comenzado la ejecución de un delito. debe ser desde el punto de vista del sujeto. el artículo 7o del CP establece ciertos requisitos: a) Que el autor principie la ejecución del delito: La doctrina ha establecido que. Lo que interesa determinar aquí es qué actos realizados con el objetivo de materializar la conducta delictiva serán merecedores de la sanción penal. De este modo. Es necesario mencionar que este análisis obedece a una naturaleza objetiva. por lo que se deberá tener como base su plan y la concepción de la realidad que él tenga al momento de llegar a manifestar la conducta. dichos criterios tienen una aplicación general tanto para los delitos en estado de tentativa como para los delitos que se encuentran frustrados. Este requisito consiste. se entenderá que se ha iniciado la ejecución del delito cuando existe una verdadera determinación por parte del sujeto de llevar a cabo el delito. se debe distinguir entre los actos preparatorios y los actos de ejecución del delito. para que esta apreciación 2 5 4 LIBROTECNIA ® . por otro. para determinar la tentativa. por lo que. a saber. Respecto del primer requisito. por un lado se considera que. cuando existe un dolo por parte del agente de materializar el hecho ilícito de una forma dada y de acuerdo al plan elaborado para ello. se refiere a que la acción debe estar encaminada expresamente y con cierta calidad a la ejecución del delito. si la conducta constituye para él un inicio de la ejecución del delito.

L E C C IÓ N 9 :

ITER C RIM /N /SE

SEGUNDA
IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L

PARTE

pueda ser utilizada por el tribunal, será necesario que éste la realice desde el punto de
vista de un tercero imparcial, procediendo a realizar un análisis de forma ex ante. En
cuanto al segundo requisito (la idoneidad del acto para satisfacer la conducta típica),
la conducta efectuada por el agente debe poseer una idoneidad mínima para poder
alcanzar el resultado típico esperado por el mismo. Así, en el caso de los delitos in­
tentados, la conducta ejecutada siempre poseerá la característica de ser causalmente
inoperante, ya que es propio de la naturaleza de estos delitos que el hecho no se con­
sume, es por esta misma razón que lo que se exige a través de este requisito no es que
efectivamente se produzca el resultado, sino que la conducta adoptada por el agente
sea idónea para producir el efecto buscado.
El análisis antes mencionado debe realizarse considerando el plan que poseía
el agente para la realización del delito y las posibles alternativas de acción que él se
haya representado. Asimismo, dicho análisis siempre se debe realizar con base a un
criterio objetivo, teniendo en consideración las posibles consecuencias de su acción
y sin tomar en cuenta las circunstancias de naturaleza extraordinaria, ya que si por
el contrario este análisis se hiciese desde el punto de vista del autor, todos sus actos
poseerán la suficiente idoneidad para causar el resultado buscado. De esta forma, se
vinculará la idoneidad del acto con la exigencia de que este acto sea directo, ya que
aquel que no posea esta característica no podrá estar encaminado a la ejecución del
delito buscado por el agente.
Respecto a este mismo tema, nos encontramos con que cierta parte de la doctrina
relaciona la idoneidad del medio empleado para perpetrar la comisión del delito con
la antijuridicidad de la acción, surgiendo de esta manera ciertas hipótesis en donde
la idoneidad resulta ser tan absoluta y de una naturaleza tan categórica, que a pesar
de que la tentativa no se encuentre fundamentada por el peligro que aqueja al bien
jurídico penal, la conducta realizada por el agente nunca puso en peligro al bien ju­
rídico penal. Se puede mencionar ciertos casos en que incluso la conducta del agente
no sólo no constituye un peligro para el bien jurídico penal, sino que tampoco resulta
ser afectado el ordenamiento jurídico general.
Las circunstancias precedentemente indicadas suelen darse dentro del contexto de
lo que se conoce como “tentativa ridicula”, a la cual se le da este nombre debido a que
se trata de situaciones que a la ley no le corresponde sancionar puesto que, como señala
Garrido, “a la ley no le corresponde sancionar la tontería o ingenuidad extrema”. Este
tipo de tentativa podría darse, por ejemplo, en el caso de quien pretende envenenar a
otra persona a través de la instalación de un purificador de agua dentro de su botella.
En conclusión, la ley no se hace cargo de castigar este tipo de conductas ya que
éstas no afectan concretamente al ordenamiento jurídico ni al bien jurídico penalmente
protegido dentro del tipo, toda vez que, si bien el sujeto actúa movido por su dolo de
hacer daño, su conducta, su manifestación de su intención subjetiva, carece de todo
tipo de seriedad necesaria para producir un daño real.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 5 5

•>

SEGUN DA___________________________ ___________________________G U S T A V O
PARTE

V. A n á l is is

BALM ACEDA H O Y O S

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

d e la tentativa ex isten te d e n t r o d e lo s d e lit o s c o m e t id o s

POR UN AUTOR ÚNICO Y AQUELLOS COMETIDOS POR MEDIO DE LA COAUTORÍA
En los casos de que se trate de un delito cometido por una singularidad de au­
tores, los actos que dan origen a la ejecución de un delito serán considerados como
tentativa en cuanto cumplan o no con los dos requisitos señalados en el comentario
anterior. En cambio, tratándose de un caso en que exista una pluralidad de sujetos
activos, no se aplicará esta regla, ya que el CP, en su artículo 15 N° 3, ha establecido
que se considerará como autor a quien haya concertado suministrar medios para la
ejecución de una conducta típica.
Así, por ejemplo, cuando existen dos malhechores que se ponen de acuerdo en
matar a otra persona, y uno de ellos se compromete a conseguir el arma homicida y
el otro a emplear dicha arma en contra de la víctima, estaremos ante la constitución
de un plan que supone la división del trabajo entre ambos sujetos. En este caso existe
una intención por parte de ambos sujetos de matar a la víctima, para lo cual cada
uno realizará una conducta distinta. En el caso de que se mate a la víctima, el sujeto
que utilizó el arma para llevar a cabo este fin no sólo materializó su intención, sino
que también la del otro malhechor, el cual le proporcionó el arma con el objetivo de
matar a la víctima.
En estos casos habrá que determinar quién dio inicio a la conducta para, de esta
forma, poder determinar a quién se le puede aplicar la tentativa, a partir de lo cual se
establecerá la condición de autor y la calidad de cómplice del delito. La determinación
de esta calidad es fundamental, toda vez que sólo se le puede aplicar la tentativa a
quien ejecuta el delito, es decir, al autor de éste.

VI. E l DESISTIMIENTO EN LOS DELITOS INTENTADOS Y FRUSTRADOS
Se entenderá por desistimiento aquella cesación o interrupción voluntaria por
parte del agente de la conducta que éste ya había comenzado a ejecutar pero no ha
llegado a la etapa de consumación. En este sentido el agente busca impedir que se
consume el resultado que se ha buscado por medio de una acción realizada con ante­
rioridad por él mismo por medio de un abandono voluntario del proceso ejecutivo del
tipo, sin ser compelido a ello por fuerzas extrañas, como sería la intervención de un
tercero o la inminencia de ser descubierto, o un inesperado movimiento autoprotector
de la víctima (Fernández Carrasquilla).
La consecuencia general que provoca el desistimiento es la eximición de la pena
al sujeto producto de la conducta ya realizada por éste, con excepción de aquellos casos
en que una parte de la conducta ya realizada por el sujeto al momento de producirse
el desistimiento constituya en sí misma un delito de naturaleza autónoma.

2 5 6

UBROTECNIA ®

L E C C IÓ N 9 :

ITER CRIM INISE

IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L

SEGUNDA
PARTE

En otras palabras, el desistimiento existe cuando el agente (autor o partícipe),
a pesar de haber comenzado la ejecución del comportamiento típico o haberla com­
pletado mediante actos idóneos encaminados a la consumación -lo que origina dos
modalidades de la figura: desistimiento en la tentativa acabada y desistimiento en la
tentativa inacabada—, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal; así
las cosas, mientras que en las dos anteriores clases de tentativa lo decisivo es la ausencia
de consumación por factores extraños a la voluntad del agente, aquí lo determinante
es la presencia de la propia voluntad de este encaminada a evitar la ejecución. El
efecto más importante derivado de tal comportamiento, siempre que se reúnan las
exigencias examinadas luego, es la impunidad del actuar del agente por la conducta
realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el denominado
“delito remanente” (Velásquez).
JURISPRUDENCIA: En el caso “sub-lite” nos encontramos frente a una tentativa
desistida, puesto que el autor, si bien dio principio a la ejecución del delito por
hechos directos, se interrumpió voluntariamente antes de completar el compor­
tamiento punible, abandonando el propósito consumativo (CS, 19/07/2001,
ROL 1610-2011).
Por otra parte, se habla de desistimiento pasivo cuando el sujeto simplemente
deja de ejecutar la conducta, no sigue adelante con su plan, y desistimiento activo
cuando el agente no solo cesa la conducta en dirección a la realización del tipo, sino
que realiza conductas encaminadas a contrarrestar lo que ha hecho o a impedir. Lo
anterior es importante para delimitar los alcances del desistimiento. Así, el desisti­
miento pasivo es suficiente cuando aún no se ha entrado en la fase consumativa, esto
es, mientras el proceso no haya sobrepasado el nivel de la tentativa inacabada. Cuando
ya la tentativa ha alcanzado el grado de acabada, se precisa un desistimiento activo,
esto es, una actividad adicional que contrarreste el proceso causal ya puesto en marcha
y logre impedir el evento. (Fernández Carrasquilla).
En cuanto a la naturaleza jurídica propia del desistimiento, es un tema que re­
sulta controvertido tanto dentro como fuera de nuestra doctrina, lo cual ha provocado
que hayan surgido una cantidad significativa de visiones respecto al tema. Dentro de
éstas encontramos la visión que plantea Novoa, autor que califica al desistimiento
como un elemento negativo dentro del tipo. Por otra parte, Cury establece que el
desistimiento voluntario produciría el efecto de excluir a la tentativa, planteando de
esta manera un concepto que posee una armonía con lo que se entiende respecto a esta
etapa de ejecución, considerándolo como un tipo independiente el cual se encuentra
subordinado a un tipo consumado.
Bustos, en cambio, considera que el desistimiento, dentro del contexto de la
tentativa, posee la naturaleza de ser una causal propia de atipicidad, ya que lo hecho
por el sujeto no puede ser desvalorado. En otros términos, no existe una relación
entre el hecho y el bien jurídico producto de la inexistencia de un efecto negativo en

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 5 7

,u n u n ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYO S------------------------------------------------------------------ÍAKTE

contra de dicho bien, por lo que no se podría considerar dicha conducta como una
conducta típica. De modo que lo que determinaría la atipicidad de la conducta sería
el bien jurídico penal que determina el injusto.
Se afirma también que en el delito frustrado nos encontraremos con que la
tipicidad se dará dentro de la acción. Sin embargo, si se da un desistimiento activo
se deberá excluir la tipicidad, ya que el resultado típico se desvanecerá producto de
una conducta propia de la voluntad del sujeto, por lo que no procedería considerar
dicho resultado como un acto propio de éste. Es por esta razón que Garrido establece
que “no se puede compartir la idea de que en la tentativa del desistimiento tenga un
rol excluyeme de la tipicidad”. Asimismo, este autor señala que tampoco se podría
excluir, producto de la tentativa, a la culpabilidad, ya que hay que recordar que hasta
antes que interviene el desistimiento todos los actos que son propios del agente serán
típicos y culpables.
En cuando a sus efectos, Etcheberry establece que el desistimiento se puede
clasificar como una causal de extinción de responsabilidad penal. Sin embargo,
consideramos que el desistimiento debe tratarse como una causal legal absolutoria.
JURISPRUDENCIA: Es opinión unánime de la práctica y doctrina que ella excluye
la punibilidad por el hecho intentado. Eso se deduce de que, con arreglo al in­
ciso 2° del artículo 70 del CP, el delito frustrado sólo es susceptible de pena si el
delito no se ha consumado por causa independiente de la voluntad del hechor,
de suerte que por el contrario, queda impune cuando la falta de resultado típico
es atribuible a una contra actividad voluntaria del autor (CS, 19/07/2001, ROL
1610-2011).
En este punto es necesario mencionar que hoy en día se ha dado una tendencia
mayoritaria dentro de la doctrina, la cual desde una óptica político-criminal considera
al desistimiento como una circunstancia personal, otorgándole a dicho concepto
un efecto marginador de la pena. Dentro del mismo contexto, la doctrina actual ha
abandonado lo establecido por Feuerbach, quien sostiene que el perdón de la pena
al sujeto producto del desistimiento de su conducta constituye “un puente de plata”,
el cual sería establecido por el legislador para que, de esta manera, se incentivará el
arrepentimiento por párte del agente.
De la misma manera, si se acoge la noción de que el desistimiento produce la
atipicidad de toda la conducta y de todo lo obrado, esto significaría que esta circuns­
tancia se extendería no sólo al sujeto el que desiste de su actuar, sino que también a
todos los sujetos que hayan intervenido en el delito, a pesar de que estos últimos no
hayan desistido en sus conductas. En cambio, en el caso de que el desistimiento sea
considerado como una circunstancia de naturaleza personal, excluyendo así la pena
por no responder a los presupuestos de prevención general y especial, esta beneficiaría
sólo a quien abandona o desiste de su conducta, pero lo ya realizado seguirá siendo
típico y antijurídico, por lo que subsistiría la responsabilidad de los participantes.

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L E C C IÓ N 9 :

ITER C R IM IN ISÍ

SEGUNDA
IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L

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PARTE

6.1. Requisitos para que opere el desistimiento en la tentativa inacabada
(delitos intentados)
Los principales requisitos para que opere la tentativa inacabada son:
a) Abandono oportuno de la acción: Se entiende que existe un abandono de la
acción cuando el sujeto cesa tanto objetiva como subjetivamente en su actividad,
dejando pendiente otros actos, los cuales son necesarios para ponerle término a la
ejecución del delito. Por estas razones, y como se ha mencionado a lo largo de este
texto, el abandono se ha de analizar con base a la visión que el propio sujeto poseía
de su actuar, considerando por ende el plan que se había elaborado y las condiciones
fácticas y reales existentes al momento de ejecutar la conducta por su parte. Así, para
que pueda existir un desistimiento que posea la característica de ser jurídicamente
liberador de pena, deberá existir una coincidencia entre la subjetividad del sujeto que
se arrepiente y la situación objetiva producida. Cabe señalar, dentro de este contexto,
que el principio que debe imperar es aquel que establece que la interrupción voluntaria
de la acción por parte del sujeto debe significar, dentro del contexto objetivo y fáctico,
el impedimento de la consumación de la conducta típica.
Ahora es necesario distinguir entre el desistimiento que se da en aquellos delitos
que posee un único autor de aquellos delitos en los que se presenta una coautoría. En
el caso del delito que se ejecuta por un solo delincuente, bastará con que el solitario
delincuente se arrepienta y cese en la ejecución de la conducta típica, siendo suficiente
el simple abandono de la acción para que se constituya el desistimiento. En cambio,
en el caso del delito ejecutado por medio de una coautoría, existirá desistimiento
sólo cuando todos los delincuentes o sujetos ejecutantes del delito desisten de seguir
llevando acabo el delito.
b) Voluntariedad o espontaneidad: Se entiende que el abandono de la acción será
espontáneo cuando el sujeto se encuentra en la posibilidad cierta de escoger con total
libertad entre la posibilidad de continuar la ejecución o abandonar o desistir la misma.
Esta fórmula ha sido criticada por cierta parte de la doctrina, ya que la acusan de no
ser del todo precisa. De este modo, parte de la doctrina ha recurrido a otros criterios
valorativos con base a los cuales determinar si el desistimiento posee o no un efecto
liberador de la penalidad, fundamentos que se centran en la necesidad de la pena o
en la supresión de la irreprochabilidad de la conducta, basándose en el abandono de
la misma.
c) Definitivo: Este requisito dice relación con que, para que se entienda exis­
tente el desistimiento, será necesario que el sujeto posea subjetivamente la voluntad
de abandonar de forma definitiva la ejecución del delito que se trate. Por lo tanto,
se descarta que pueda hablarse de desistimiento en aquellos casos en que el sujeto ha
dejado de actuar o ejecutar el delito para continuar ejecutándolo dentro de un tipo
posterior, en el cual las condiciones de ejecución resulten ser más favorables.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 5 9

SEGUNDA
G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S

PARTE

6.2. Desistimiento en la tentativa acabada
(delitos frustrados)
En el contexto del delito frustrado, existirá desistimiento no cuando se abandona
la acción o conducta por parte del agente, sino que cuando el sujeto busca evitar que se
lleve a cabo el resultado típico que pretendía lograr en un principio, siendo necesario
que el sujeto realice una acción cuyo principal objetivo sea evitar la consumación del
delito. Por estas razones, podemos establecer que en estos casos el desistimiento poseerá
una consecuencia liberadora de pena cuando cumpla con los siguientes requisitos:
a) Im pedir la producción del resultado: El sujeto debe buscar activamente la evi­
tación del resultado típico, lo cual se puede materializar ya sea a través de la evitación
efectiva de éste, provocando la erradicación de la punibilidad del acto, o haciendo todo
lo posible para que éste no se verifique, aun cuando a pesar de sus esfuerzos se confirme
el resultado. En este caso, la conducta típica realizada por el sujeto será punible, pero,
en virtud del artículo 11 N° 7 del CP, la acción que realiza con la intención de evitar
el resultado puede constituir una causal de atenuación de la responsabilidad penal.
Igual consecuencia tendrá si se da el caso de que con posterioridad a la consumación
del delito, el sujeto se arrepiente y trate de evitar las consecuencias atribuibles a su
conducta.
b) L a inexistencia d el resultado debe ser atribuible a la voluntad del sujeto: Con
base a este requisito podemos establecer que no sólo bastará con que el resultado sea
evitado objetivamente, sino que también se necesitará del elemento subjetivo de la
voluntad por parte del sujeto, la cual debe se debe encontrar dirigida a evitar el resul­
tado típico.
c) Casos en que la acción evitadora constituye en sí misma un delito: Cuando nos
referimos al requisito de la existencia de una acción la cual debe encontrarse dirigida
a evitar el resultado típico nos referimos a una acción en general, es decir, a cualquier
tipo de acción. Es por esta razón que se acepta la posibilidad de que la acción que
busca evitar el resultado típico pueda tratarse tanto de una acción que resulta ser in­
diferente para la ley como de un delito en sí mismo. En este último caso, a pesar de
que la acción por medio de la cual se busca evitar la realización del resultado típico
es un delito, esta no perderá su naturaleza liberadora de la pena respecto al resultado
típico que se busca evitar, debiendo responder, sin embargo, por la nueva conducta
típica que se ha realizado.

6.3. Desistimiento en la tentativa calificada
Este tipo de tentativa se puede dar tanto dentro del contexto de un delito frus­
trado como dentro del delito intentado propiamente tal. Ésta se presenta cuando se
consideran los resultados realizados por el sujeto hasta el momento en cual éste desiste,
los cuales configuran un delito diverso al que el autor pretendía cometer originalmente.

LIBROTECNIA ®

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L E C C IÓ N 9 :

1TER CR1MINISE

SEGUNDA
IN T E R V E N C IÓ N

C R IM IN A L

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PARTE

En estos casos se ha establecido que no existirá sanción respecto al delito o resultado
que se ha logrado evitar, sin embargo, se deberá sancionar aquellas conductas o acciones
ya realizadas que constituyen sí mismas un delito.

6.4. Desistimiento en aquellos delitos cometidos con proposición o
conspiración
Para situarnos dentro del contexto de este comentario, es necesario establecer
que nos encontramos dentro de aquellos casos en que se ha establecido un concierto
de realizar un determinado delito, o en su defecto, se ha aceptado la proposición para
cometerlo, existiendo por ende una consumación de la proposición y de la conspiración,
y éstas á su vez han logrado concretar su objetivo. En estos casos el CP ha establecido
que se liberará de penalidad a cualquier interviniente que desista en la comisión del
delito que se proceda a ejecutar como consecuencia inmediata del acuerdo previo
existente entre los distintos coautores. Para que se entienda que opera la liberación
de la penalidad a favor del sujeto que se desistió de su actuar, será necesario que se
realice una denuncia del plan ante la autoridad y las circunstancias en las que éste
se realizará de forma oportuna, lo cual se entiende cuando se realiza antes de que el
delito se comience a ejecutar y antes de que se inicie el procedimiento judicial que
persiga a la conspiración o la proposición.

V II. T entativa

e n la s faltas

Dentro de nuestro sistema jurídico penal sólo resultan ser punibles las etapas
de tentativa y frustración cuando éstas recaigan sobre un simple delito o crimen,
excluyendo por ende, la punibilidad de las faltas que se encuentren en esta misma
etapa de desarrollo. Lo anterior se debe a que el artículo 7° no hace referencia a las
faltas al momento de tratar la tentativa y la frustración, como sí lo hace en el caso de
los simples delitos y crímenes. Esta interpretación, a su vez, adquiere fuerza a partir
de la lectura del artículo 9° del CP, que establece expresamente que las faltas solo se
castigarán cuando se encuentren consumadas.
De este modo, queda fuera la aplicación de la tentativa para el caso de las fal­
tas, ya que, como se estableció en comentarios anteriores, tanto la tentativa como la
consumación son etapas de desarrollo del delito dentro de las cuales se entiende que
la consumación es el estado de desarrollo final de estos, mientras que la tentativa
constituye una etapa inicial del delito en virtud de la cual dicho delito no ha logrado
producir el resultado típico final que el agente ha buscado lograr originalmente.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 6 1

ì

SEGUN DA ------------------PARTE

G U STA VO BALM ACEDA H O Y O S

V III. C o n s p ir a c ió n

-

y p r o p o s ic ió n

La ejecución de un delito por medio de una conspiración se produce cuando
dos o más personas se conciertan para llevar a cabo un crimen o simple delito. Por
otro lado, la proposición constituye en aquellos casos en que el sujeto que ha decidido
cometer un delito, propone la ejecución de este a una o más personas. Ambas figuras
se encuentran contenidas en el artículo 8o del CP, que señala que “La conspiración y
proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos
en que la ley las pena especialmente”. La misma norma, en su inciso final, agrega que
“Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie
a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.
Se debe tener en cuenta que tanto la proposición como la conspiración resultan
ser etapas esenciales para la constitución de un delito ejecutado con una pluralidad de
sujetos. En este sentido, el artículo 15 N° 3 establece que para la constitución de la
coautoría será necesario la procedencia previa de la conspiración y de la proposición.

8.1. La proposición
Nuestro CP, dentro de su artículo 8°, señala expresamente que es lo que se debe
entender por proposición estableciendo que es aquella conducta que “se verifica cuando
el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra
u otras personas”. Con base a este concepto, se ha establecido que la proposición solo
operaría en aquellos casos en que se trate únicamente de la ejecución de un delito
en que exista una multiplicidad de sujetos, es decir, en aquellos casos en que exista
más de un autor del delito (coautoría). En cuanto a este punto es importante señalar
que la relación existente entre la proposición y la coautoría es fundamental, ya que
no se puede entender la existencia de la coautoría si no existe de manera previa una
proposición o conspiración.
Del mismo modo, la proposición no es un sinónimo de conspiración ya que,
en el caso de la proposición, se está ante la presencia de una persona que se encuen­
tra firmemente determinada a cometer el delito, la cual invita a cometer el delito a
otras personas para así cometerlo en calidad de coautoría con éstas, mientras que la
conspiración consiste en una situación en la cual nadie está totalmente decidido a
cometer el delito, sino que, por medio de este concierto, se busca lograr la resolución
de cometer el delito de forma común.
Ahora bien, las condiciones necesarias para que opere la proposición se pueden
dividir en dos grupos:
a)
Condición subjetiva: Esta condición dice que quien propone la ejecución o
realización de un crimen o simple delito debe poseer una intención firme de ejecutar

2 6 2

LIBROTECNIA ®

y en consideración a lo antes señalado. no será necesario que sea aceptada por quien es invitado a través de ella. Por lo tanto. quedarán fuera de la proposición que establece el artículo 8o del CP todas aquellas proposiciones o llamadas a delinquir realizadas de forma genérica. puede encontrarse condicionada al hecho de que encuentre algún adherente en la comisión del delito. Esta voluntad ostentada por parte del sujeto. De lo anterior se puede establecer que la procedencia del concepto de conspiración se encuentra sujeto básicamente a dos requisitos. En cambio. b) Condición objetiva: Esta condición consiste en que se proponga a un tercero o a varios la ejecución de un crimen o simple delito. debe entenderse como la acción de armonizar tanto ideas como metas. En este caso. La conspiración Al igual como ocurre en el caso de la proposición. es decir. nos entrega brevemente una noción de aquello que es entendido como conspiración estableciendo que este concepto “existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. para que ésta se verifique. si bien debe ser firme. En lo referente al concierto de dos o más personas. quedarán fuera de la figura de la conspiración aquel concierto que se pueda establecer respecto a la ejecución de una falta.--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 9 : ITER CRIMINISE I N T E R V E N C I Ó N C R I M I N A L --------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE dicho acto ilícito. ésta no poseerá responsabilidad penal alguna. se debe proponer la realización de un simple delito o crimen determinado y a una persona determinada. se entiende que la proposición se consumará por el solo hecho de que ésta se realice. adquirirá la condición de autor del delito de proposición. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 6 3 . en su artículo 8°. las cuales se deben encontrar dirigidas a alcanzar una determinada comunidad de objetivos. con el fin de establecer una resolución común dirigida a la ejecución de una conducta que constituya un crimen o simple delito. si acepta la proposición. el CP. Esto constituye una diferencia con la conspiración puesto que. Lo anterior implica que debe haber un dolo. constituirá una condición esencial que la proposición se realice de manera concreta. En el caso de que la persona que es invitada a realizar el delito no acepte la proposición. es decir. es decir. los cuales son el concierto de dos o más personas y la finalidad común de este concierto. una voluntad de concertarse o de ponerse de acuerdo en cuanto a los criterios y a la forma de actuar. Dichos objetivos se debieron haber determinado previamente a través de una resolución común y única para todos los partícipes del delito. Por otra parte. Por lo tanto. 8. Respecto a la finalidad común del concierto.2. el acuerdo existente entre los dife­ rentes partícipes del delito debe poseer como única finalidad la ejecución de un crimen o simple delito determinado. será necesario que el o los sujetos que son invitados a delinquir acepten dicha invitación componiéndose de esta forma el concierto previo.

IX. no se logre o no se quiera dar inicio a la ejecución del crimen o simple delito acordado. una vez ya concertados en su actuar. las cuales buscan evitar la aplicación de un castigo exagerado o desproporcionado a aquellas conductas que no causan un verdadero daño a la sociedad. se pasaría a concretar la fase de conspiración. sin perjuicio de que. se ha establecido que será suficiente con el hecho de que se logre formar la resolución delictiva por parte de los partícipes. toda vez que en este caso cada uno de los participantes lo hará en condición de coautor respecto de este delito. para que se entienda consumada la conspiración será necesario que se logre un concierto o un acuerdo entre los distintos partícipes del delito.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S - Por otra parte. Caso distinto será aquel que se da cuando. a diferencia de lo que ocurre en el caso de la proposición. lo cual quedará en claro al momento en que se analice a la conspiración. ROL 4584-1996). Dentro de este tema. (CS. posteriormente. por lo que se les considerará como autores individuales del delito de conspiración y no como coautores del mis­ mo delito. por lo que. lo cual a su vez deja fuera de la figura de la conspiración la punibilidad de las fases de desarrollo de tentativa y de frustración. definida en el artículo 8o del Código Puni­ tivo como el concierto de dos o más personas para la ejecución de un crimen o simple delito. toda vez que la acción de cada uno de ellos es independiente. consagra que “Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”. consideramos que no existe tal relación de progresión entre ambos conceptos. si se acepta la proposición. decidan materializar aquel delito respecto al cual se efectuó el concierto. una parte de la doctrina establece que la proposición constituye una etapa previa a la conspiración. sino que ambos constituyen insti­ tuciones de naturaleza jurídica distinta. no tiene lugar cuando el hecho se comienza a ejecutar porque en tales casos los actos dejan de ser preparatorios pasando a configurar el conato u otra etapa ulterior del iter criminis. Dentro de este artículo queda expresada la intención de nuestro legislador de adoptar un criterio político-criminalmente concordante a lo establecido por las legislaciones pertenecientes al orbe cultural. los intervinientes dentro de la conspiración será individual. 19/03/1997. Lo anteriormente señalado también lleva a concluir que el delito de conspiración es un delito de mera actividad y de peligro. Respecto la consumación de este delito. Es por estas razones que se entiende que la conspiración sólo se castigará cuando ésta se encuentre consumada. En nuestra opinión. 264 LIBROTECN1A ® . I ter c r im in is en la s fa lta s El CP chileno. JURISPRUDENCIA: La conspiración. como sí lo son el caso de los crímenes y simples delitos. Para finalizar. en su artículo 9o.SEG ¡ Í 1 ^ PARTE ----------------------------------------------------------------------------------------------------.

cuando se encuentran consumadas (CS. toda vez que esta última disposición legal se refiere tan sólo a los crímenes y simples delitos y no a las faltas. no resulta esclarecedora. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 6 5 . ROL 313-2005).L E C C IÓ N 9 : ITER C R IM IN ISÍ SEGUNDA IN T E R V E N C IÓ N C R IM IN A L PARTE JURISPRUDENCIA: La remisión al artículo 7° del CP. 10/01/2005. las que por expresa disposición del artículo 9° del mismo texto legal son sancionables.

.

L e c c ió n 10 Teoría de la autoría y participación La construcción teórica de la autoría y la participación parte de la base de la punibilidad para todos aquellos que han participado de un delito. I. A través del concurso de delincuentes el legislador busca regular aquellos casos en donde varias personas se dividen entre sí las tareas propias de la comisión de un delito y los casos en que determinadas personas encubren la ejecución de un delito o a la persona misma del delincuente. De esta manera. Así. 16 y 17 del CP). el ordenamiento jurídico penal establece principalmente tres tipos de participación del delito en la que puede incurrir un sujeto. cabe señalar que en virtud a este tema se da origen a una serie de posibilidades o de casos en los cuales se da una multiplicidad de participantes del delito. haciendo referencia de esta manera a la autoría. ejecutando todos dicho delito en calidad de autores. a través de ella. Del mismo modo. que un delito puede ser cometido por más de un sujeto. Respecto a la coautoría. esta situación se presenta en aquellos casos en que se realiza una sola acción o delito en la cual concurre una multiplicidad de sujetos. 3° Los encubridores”. podemos establecer que el artículo 14 del CP establece de modo general las diversas formas en las que un sujeto puede concurrir en un delito. tema el cual recibe el nombre de concurso de delincuentes. En lo que se refiere a las autorías accesorias. dentro de las cuales encontramos la coautoría. la compli­ cidad y el encubrimiento del delito. A n á lis is d e l a r t íc u lo 14 CP A través de la lectura e interpretación de esta norma podemos ver la intención del legislador de establecer. éstas se dan en aquellas circunstancias en que concurren varias M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 267 . las autorías accesorias y la participación. para luego tratar estas diversas formas de modo particular dentro de los artículos posteriores (artículos 15. el artículo 14 del CP señala que “Son responsables criminalmente de los delitos: 1 ° Los autores. con distintos grados de participación en el delito. 2° Los cómplices. Por lo tanto.

sin embargo. con arreglo a las descripción típica. estamos ante el caso de una concurrencia eventual en aquellos casos en que “se trata de la ejecución plural de una conducta que. intervienen con acciones anteriores. la cual constituye una parte o porcentaje de la conducta típica. dentro de las cuales encontramos: a) La instigación: Esta consiste en una actividad que se realiza con anterioridad a la ejecución del delito cuyo fin es crear o hacer nacer en una persona una resolución o decisión delictiva. “tendría explicación si se acepta la idea del delito agotado. pues el encubrimiento tiende generalmente al agotamiento del hecho”. Esta actividad sólo será sancionada penalmente una vez que se ha dado inicio a la ejecución del delito por parte del sujeto o persona inducida. sin que exista un acuerdo previo. se da cuando concurren sujetos que. Por otra parte. ■Dentro de este contexto. en opinión de Garrido. es decir. podemos citar a modo de ejemplo los casos del delito de duelo y de incesto. en cuyo caso el legislador ha requerido que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo del delito ejecuten una determinada acción. el artículo 14 del CP estima que el encubrimiento constituye un modo de participar en el delito. sin ser autores del delito. será necesaria la actuación en conjunto de ambos sujetos para entender constituido el delito. La doctrina mayoritaria ha establecido que no deberá considerarse al encubrimiento como un modo de participación del delito. posibilitan que el delito pueda agotarse.G U S T A V O PARTE BALM ACEDA H O Y O S personas a un mismo delito. 268 LIBROTECNIA ® . coetáneas o posteriores que. por su parte. desde un punto de vista objetivo.SEGUNDA ----------------------------------------------------------------------------------------------------. y que de forma inde­ pendiente una de otras realizan distintos tipos de acciones que. pueden ser realizadas por una sola persona” (Cury). b) La complicidad: Se entiende por complicidad a aquella acción que consiste en la colaboración otorgada a favor del autor del delito. la cual puede darse tanto de forma anterior como simultánea a la ejecución del ilícito. así se puede dar de diversas formas. Dentro de nuestra doctrina se ha discutido constantemente respecto de si debe considerar o no al encubrimiento como un tipo o forma de participación. E l c a s o d e la c o n c u r r e n c ia n e c e s a r ia y ev e n tu a l Estamos ante una concurrencia necesaria cuando el tipo penal establecido por la ley presupone la concurrencia de dos o más personas dentro de la comisión del delito. c) El encubrimiento: Es aquella acción que consiste en la colaboración prestada a favor de los autores y/o cómplices de un delito. La participación. al complementarlas con la acción que lleva a cabo el sujeto o sujetos activos del delito. II. y siguiendo en esto a Cury. se complementan entre sí concretando en su conjunto la comisión de un delito. hecho que. la cual se lleva a cabo con posterioridad a la ejecución del delito sin que hubiese existido un concierto previo en la ejecución del mismo.

debiendo excluir.SEGUNDA --------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 10: T E O R ÍA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- PARTE III. surgiendo la duda respecto a qué calidad poseerán estos sujetos. facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”. aunque se ejecutara. en estos casos. sea como autores o cómplices. el legislador lo entiende.2. y tomando en cuenta que para la doctrina causal naturalista todas las condiciones poseerán una capacidad equivalente de producir el resultado típico por MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 6 9 . A partir de eso. que responde a aquella forma de autoría que se da cuando el sujeto activo ejecuta por sí mismo la actividad material que resulta ser necesaria para cometer el delito. Formas de autoría Como se puede apreciar de la lectura del artículo 14 del Código. los criterios causales. nos encontramos con la autoría inmediata. está también la autoría mediata. Este último tipo de autoría no constituye un problema dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Esta teoría plantea un concepto de naturaleza extensiva respecto a lo que se ha de considerar como autor. no sería típico o sólo satisfaría las exigencias de un tipo diferente del que se trata en el caso concreto”. como bien lo señala Cury. Luego. podemos concluir que al referirse al “autor”. sosteniendo que dicha calidad la ostenta la persona que ha llevado a cabo alguna de las condiciones o accio­ nes que provocan aquel resultado que se encuentra prohibido por la ley. 3° Los que. sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. concertados para su ejecución. 3. es posible en­ contrar distintas formas de autoría. T e o r ía s u b je t iv o . puesto que tiene un tratamiento igualitario en relación al que posee la autoría inmediata. Dentro de este contexto. como aquel sujeto “sin cuya intervención el hecho típico no puede siquiera principiar a ejecutarse o.1 . En primer lugar. El problema práctico que se da en torno al tema de la autoría es en aquellos casos en que concurren a la comisión del delito más de una persona.c a u sa l . L a AUTORÍA Este tema se encuentra regulado en el artículo 15 del CP. Así. que se presenta cuando se ejecuta el delito a través de una persona.1. siempre y cuando el análisis se haga bajo un criterio normativo. la cual sirve como un instrumento material de comisión del delito. que establece que “Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho. 3. Doctrinas relativas a la determinación de la noción de autor 3 . sea de una manera inmediata y directa. la autoría consiste en aquellos casos en que solamente una persona ha parti­ cipado en la ejecución de un delito.2 .

los demás comportamien­ tos poseerán el carácter de accesorios.f o r m a l . Su impulsor fue Beling. “como el único elemento diferenciador de la autoría y la complicidad” (Garrido). con el fin de limitar dicha expansión extrema. Particularmente. La teoría formal objetiva entiende que es autor quien realiza un comportamiento que se encuentra dentro del círculo abarcado por el tipo penal. al supuesto de hecho. Para comprender mejor esta crítica. dirigidas en parte a que extiende excesivamente la noción de autoría y a que convierte al mismo concepto en una conducta de naturaleza residual. los cuales pretenden establecer criterios de carácter objetivo que le permitan determinar la intervención delictiva. Esta resulta ser la teoría más importante y reconocida dentro de aquellas que buscan determinar y . estimamos que es prudente recordar que cómplice es aquel sujeto que efectúa conductas de colaboración dentro de la ejecución del hecho. dentro del plano material. pero que igualmente se ven obligados a aplicar el elemento subjetivo. Sin embargo. sin embargo. cualquier sujeto que haya aportado o llevado a efecto dichas condiciones será consi­ derado autor del delito. de forma total o parcial. quien también es el autor de la doctrina del tipo penal con base a la cual se confeccionó la actual teoría.restringir el concepto de autor. no resulta posible realizar una distinción entre el autor y el cómplice. lo que hace esta doctrina es llevar esta comparación al ámbito subjetivo con base a la posición psicológica propia del sujeto activo. se basa en los principios causales naturalistas. esto es. 3. A raíz de la ampliación a niveles extremos el alcance de la autoría por teorías como la presente. y se limita a aportar cualquier otra contribución causal al hecho (Velásquez). para lo cual recurren a la noción del tipo entregada por Be­ ling. 2 7 0 LIBROTECN1A® . T e o r ía f o r m a l u o b je t iv o . transportando dicha diferencia al plano subjetivo.2. a lo cual se suma el hecho de que dichos planteamientos han sido ampliamente acogidos y defendidos por los autores causalistas. se le critica a esta teoría el hecho de que elimina todas las diferencias de naturaleza objetiva existentes entre la autoría y la complicidad. estableciendo que serán autores “aquellos que ejecutan todo o parte de la acción contenida en el verbo rector del tipo penal” (Garrido). quienes realizan un análisis del delito como si este fuese un hecho natural. ha contenido la figura por medio de la complicidad. ya que al final del día terminará siendo autor aquel sujeto que ha ejecutado una conducta o condición propia del resultado.1 ---------------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------- lo que cada una de ellas tendrá la misma importancia para provocar dicho resultado. Para estos efectos. ayudando al sujeto activo a cometer el delito. Así. el legislador.2. Esta teoría no se ha visto exenta de críticas. hay que señalar que. esta teoría no ha sido acogida de forma general por nuestro ordenamiento jurídico. aquel que lleva a cabo la acción ejecutiva adecuada. siendo por lo tanto elementos propios de la instigación o de la complicidad según sea el caso. mientras que se considera partícipe al que no lo hace. Producto de las razones anteriormente señaladas.

el que en todo caso hay que complementar con las características especiales del autor. por lo tanto. el cual es el sujeto que planifica la ejecución del delito. la postura objetiva final se centra en la acción establecida dentro del tipo penal. tales como el de que es un principio ejecutivo con carácter de concepto abierto. lo cual provocaría el absurdo de que se excluiría a aquellos sujetos que representan un mayor peligro para los bienes jurídicos. como se da en el caso del autor intelectual. al dejar en el autor la decisión en torno a si el hecho debe llegar a su consumación. el que tiene las riendas del hecho. en tanto que el p a r tíc ip e . el sujeto que intervenga en la ejecución del delito y que a su vez posea el dominio de la ejecución del mismo. será considerado. carece de tal dominio. “aquel que cuenta con el objetivo y real control de la acción. la cual busca encontrar sus fundamentos con base a criterios objetivos. sujetos que generalmente no ejecutan ninguna de las acciones establecidas dentro del tipo penal y que. Esta constituye una teoría de naturaleza restrictiva del concepto de autor. lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 N° 1 del CP).3. el a u to r se convierte en el dueño del suceso (señor del hecho) que conduce a la re a liz a c ió n d e l tip o . es autor” (Garrido). y que sabe que lo tiene. en consideración a esta teoría.2.--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 10: T E O R ÍA D E L A A U T O R IA Y SEGUNDA P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- PARTE Como podemos ver. la conformación del hecho mediante la voluntad de realización que dirige en forma planificada transforma al autor en señor del hecho (Velásquez). también tiene dominio final del hecho quien de una u MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 7 1 . lo cual “se reconoce bajo diversos subterfugios. Cuando se dice que el sujeto debe poseer el control sobre el delito se hace referencia a que debe contar con la condición o facultad de dar inicio al delito. sólo pasarían a ser instigadores del delito. El d o m in io d e l h e c h o dice relación con detentar el c o n t r o l de la acción. por lo que este concepto se deberá determinar caso a caso. pues no reconoce una voluntad que domine la suya. JURISPRUDENCIA: La autoría se caracterizaba. Sin embargo. 3. es aquel que lo realiza en forma final en razón de su decisión volitiva. T e o r ía d e l d o m in io d e l h e c h o . Para esto. por el dominio final del hecho: dominio final del hecho significa la capacidad de decidir en buenas cuentas. En este sentido. pues. tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma material. a u t o r del delito. Lo mismo ocurriría en el caso del “jefe de la banda”. Señor del hecho. interrumpir su ejecución e incluso suspender la ejecución del mismo. Esto sólo viene a recalcar el hecho de que estamos ante la presencia de un c r ite r io v a lo r a tiv o que posee una naturaleza poco aprehensible. como lo son los denominados elementos de la autoría y los elementos subjetivos del tipo” (Garrido). existe una imposibilidad de lograr establecer una definición de carácter general de lo que se pueda entender por dominio del hecho. acerca de la consumación o no del ilícito. en lo esencial. el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. esta tesis restringe de forma muy extrema el concepto de autor. bajo los criterios de esta teoría. Así. Conforme a esta teoría.

5. “radicará en la acción misma en los delitos dolosos”. que corresponde estrictamente al artículo 15 N° 3 del CP. 3. bajo su criterio. no podrá serlo en la misma forma en que las establecen sus principales expositores. por lo que la única alternativa que les permite poder distinguir a la figura del autor de la de los partícipes es el carácter subjetivo que a cada uno de ellos envuelve.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S PARTE otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis de autoría mediata y de instigación. ROL 2607-1999). lo cual consiste en el cambio en alguien que no ha realizado acto alguno de ejecución ni estaba en situación real de decidir sobre consumarlo” (Garrido). Entonces.2. a su vez. estableciendo de esta manera el requisito de la existencia de un elemento subjetivo indispensable dentro del concepto de autor. esta teoría no podrá ser acogida por nuestro ordenamiento jurídico o. Sin perjuicio de lo anterior.S E G D . en rigor. 3. también tiene el dominio final del hecho aquel que. a lo menos. defienden una visión relativa a la equivalencia de las condiciones.4. 14/09/1999.2. señalando que será con­ siderado autor aquel sujeto que posea un interés principal en obtener el resultado propio del delito. Si bien esta teoría es objeto de muchas críticas. ^ T n ----------------------------------------------------------------------------------------------------. T e o r ía NORMATIVA d e la a c c ió n . pero sí acerca de su no consumación. la teoría del dolo postula que será partícipe aquel sujeto que haya participado en la ejecución del delito por medio de un dolo de par­ tícipes y que por ende mire el delito como ajeno. b) Teoría del interés: Esta teoría surge a partir de la intención de buscar precisar con mayor exactitud la teoría subjetiva antes comentada. es decir. T e o r ía s SUBJETIVAS. quien ejecuta el delito como propio. Dentro de estas teorías podemos encontrar las si­ guientes: a) Teoría del dolo: Esta teoría es seguida por aquellos autores que buscan apar­ tarse de un punto de vista causal de la noción de autor y que. es lo que se conoce como coautoría y que significa. Finalmente. Con base a la consideración antes establecida. Sin perjuicio de lo anterior. si lo que se está describiendo en el tipo es una acción determinada. Esta es una teoría planteada dentro de nuestro ordenamiento jurídico. en rigor. entendiéndose que el criterio para lograr determinar quién es el autor del delito. compartir el dominio del hecho (CS. cabe destacar de ella el hecho de que. se debe advertir que esta teoría sufre del mismo mal que afecta al resto de las teorías subjetivas. Esta última hipótesis. no puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él. la autoría necesita la realización de una acción final dolosa por parte del sujeto activo. pues conduce al absurdo de negar la condición de autor al sujeto que ha ejecutado el delito el mismo y con completa voluntad. establece que será autor del delito aquel sujeto que haya obrado po­ seyendo un dolo de autor. Por lo tanto. en el artículo 15 N° 2 del CP). por el solo hecho de “no poseer el interés concreto de obtener las consecuencias de carácter causal del delito. será autor del 2 7 2 LIBROTECNIA ® .

directa. concurriendo de esta forma la figura denominada autor individual. Por otra parte. hay que estable­ cer que el autor inmediato del delito puede actuar tanto solitariamente. Garrido sostiene que resultará prudente “separar concep­ tualmente la noción normativa de autor y la realización material del hecho”. En virtud de lo anterior. se suelen utilizar denominaciones de distinto orden: Autor inmediato. sin embargo. En este sentido. cuando se quiere definir el alcance de la autoría en su más pre­ ciso sentido. de propia mano o material Si se parte de un concepto restrictivo de autor así como del criterio del dominio del hecho final-social. Cabe señalar que en estos casos no serán necesarios otros elementos aparte de los que resultan ser inherentes al delito mismo dentro de su con­ cepción normativa. el que se denomina como autor accesorio. Del mismo modo. será autor el sujeto que posea el propósito típico y que a su vez realiza los actos destinados a la obtención de dicho propósito o fin. posee la intención de colaborar con el autor o coautores del delito.SEGUNDA ----------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 1 0 : T E O R IA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- PARTE delito el sujeto que realice dicha acción. así como también lo podrá hacer mediante la colaboración o aporte de otro sujeto con el cual no exista algún tipo de concierto previo a la ejecución del delito. y con base a este mismo criterio. por lo que esto no será lo decisivo al momento de determinar esta calidad. ya sea antes o durante la ejecución del delito en cuestión. De esta manera. hecho el cual se da comúnmente en el caso de la persona que sirve como instrumento para la ejecución del delito. autor propiamente dicho. Todas estas expresiones -cuyo rigor técnico puede discutirse según del punto de partida asumido—pueden mantenerse como equivalentes. ya que podemos estar ante el caso en que existan autores no ejecutores. participa en la ejecución del delito. estamos ante la presencia del autor inmediato cuando el sujeto es quien ejecuta de forma directa todos y cada uno de los requisitos o elementos propios del tipo penal. Para terminar. la cual es común y se lleva a cabo por medio de una división del trabajo que se encuentre destinado para la ejecución del delito. en su defecto. autor directo. como también puede ser el caso de que hayan ejecutores del delito sin que éstos sean autores del mismo. nos encontramos con que será cómplice aquel sujeto que no posea la finalidad o fin delictivo pero que.3. resultando ser autor el sujeto que posea la intención o finalidad típica y que a su vez ejecuta las acciones o conductas destinadas a lograr dicho fin o. e incluso ejecutor y autor material. Autoría inmediata. siendo éste un sujeto inocente en lo relativo a la autoría mediata. cabe señalar que el aporte de naturaleza material que realice cada interviniente del delito será irrelevante para los efectos de su calificación de autor o cómplice. autor principal. 3. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 7 3 . A su vez. siempre y cuando se entienda como autor a quien realice por sí mismo la conducta subsumible en el tipo respectivo (Velásquez). resultándole ser imputable el delito ejecutado. tanto para el caso de la autoría como para el caso de la coautoría. se logra independizar el concepto que se posee de autor del concepto de cómplice.

y en lo que dice relación al autor accesorio del delito. Autoría mediata La autoría mediata se presenta cuando el agente realiza el tipo penal valiéndose de otra persona que actúa como instrumento para la ejecución de la conducta consagrada en la ley. sin que exista una ne­ cesidad de que se le haga aplicable la norma relativa a la determinación de la autoría establecida dentro del artículo 15 del CP.4. la tipicidad propia de este tipo de autoría se desprendería de forma directa del tipo penal de que se trate. en este caso. cabe advertir que en ambos tipos de autoría se está ante el supuesto de que se ejecute íntegramente el delito que establece el tipo penal por lo que ante el caso contrario. Vale señalar que este efecto no procedería en aquellos casos en que la conducta ejecutada por el sujeto activo del delito cumple con los requisitos y elementos propios de una coautoría. la doctrina ha establecido que. para que se pueda entender que estamos ante un caso de autoría mediata. de forma excepcional. Por último. 3. que gracias a su influjo debe tener en sus manos al intermediario. impidiéndole por ende dirigir el hecho conforme a su verdadera finalidad. Esta voluntad legislativa se ve reflejada en que dicho artículo no establece como requisito esencial la existencia de un concierto previo entre los sujetos que cometen el delito. el autor sólo deberá responder por los hechos efectivamente cometi­ dos. se encuentra en una posición de poder dominar la voluntad del sujeto que ejecuta el delito. el dominio del hecho requiere que todo el proceso se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. por la comisión de un delito frustrado. el legislador ha decidido despejar todo tipo de dudas respecto a este tema y tratarlo dentro del artículo 15 del CP que establece todas las hipótesis en que un sujeto será considerado como autor. será necesario que el sujeto que se encuentra en una posición de instrumento se vea en una condición de subordinación respecto al que lo obliga o lo manda a actuar. por lo que. para lo cual utiliza la coacción con el claro fin de doblegar su voluntad. en esta forma de autoría. por eso. a pesar de que la autoría de estas acciones podría determinarse a través del tipo penal correspondiente. razón por la cual Cury establece que se le “deberá reconducir todos los presupuestos de la punibilidad”. Dicha coacción podrá llevarse a cabo a través del ocultamiento del verdadero significado concreto del hecho. por eso se conocen estos casos como de dominio de la voluntad. El instrumento debe actuar en una causal de atipicidad o de justificación y. En consideración a este mismo criterio existe autoría mediata siempre que el sujeto inductor o “el sujeto que está detrás del delito”. “único caso en el cual la consumación del delito por parte de un coautor se le puede imputar como hecho propio” (Hernández). debiendo responder. Del mismo modo. de inculpabilidad (Velásquez). 2 7 4 LIBROTECNIA ® .■í SEGUNDA PARTE _____ G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ---------------------------------------------------------------------------------------------------- En cuanto a la autoría individual. Por otra parte. cabe señalar que la doctrina no es del todo uniforme en este tema.

). lo que significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben concurrir en este último y referirse solo a él... 26/04/2005. ya que. en vez de ser considerado como un mero instigador de delito. quien señala que constituye un concepto errado el considerar al autor inmediato como quien instiga a cometer el delito a otro sujeto.) En la “vis absoluta” hay un solo autor: el que emplea la violencia (CS. Por otra parte cabe señalar que la concepción de autoría inmediata establecida por Cury viene a ser apoyada por Garrido. como ya se dijo. el dominio del hecho debe tenerlo el hombre de atrás. que consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona. o. incapacidad de culpabilidad. mediante la persuasión. La inducción por medios intelectuales consiste en hacer nacer en otro. En cuarto MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 7 5 . debe tratarse de un hecho doloso. que anula su voluntad y la convierte en un simple “medio” o instrumento de ejecución. como ya se había plantado anteriormente por Cury. En cuanto al que usa la fuerza. o un tercero. ya que la “vis absoluta” encuadra en el N° 1 del artículo 15 (. error. los requisitos que debe tener la autoría mediata son los siguientes: en primer lugar. En tercer lugar. pueden darse ciertos casos excepcionales en los cuales este sujeto puede actuar dolosamente. se debe pensar en otra forma de concurso de personas en la conducta punible. esa subordinación puede proceder por coacción. se estaría excluyendo de dicho concepto la participación directa e inmediata que le corresponde dentro de la comisión del delito a éste. a pesar de que como regla general no existirá un dolo por parte del sujeto que es usado como medio para ejecutar el delito. cabra advertir. la resolución de ejecutar un hecho delictivo (.. en los que. por la actuación de buena fe del instrumento. que es la fuerza física (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolución delictiva. ésta puede ser de dos clases: “vis absoluta”. de forma tal que el sujeto que es utilizado ignore realmente que el hecho que está cometiendo constituye un delito. y “vis compulsiva”. el instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de atrás. pues esta figura no es admisible en los eventos culposos. la voluntad de este sujeto no se entenderá dirigida “al objeto ver­ dadero del proceso causal en que actúa” (Garrido). siguiendo a Velásquez. Sólo la “vis compulsiva” es la que se comprende en el artículo 15 N° 2. pues si lo posee el instrumento o lo comparte este con aquel. no existe dominio del hecho. Entonces. En se­ gundo lugar. sencillamente. Así. A su vez. sin perjuicio de lo cual. como un sujeto que comete el delito a través de otra persona a la cual utiliza como un medio de comisión del mismo.. se le deberá considerar. por lo que cabe concluir que en la instrumentalización que se hace del sujeto que actúa como medio siempre estará presente la ignorancia respecto al verdadero sentido de su acción. ROL 2751-2003). de ser así.SEGUNDA L E C C IÓ N 10: T E O R IA D E L A A U T O R IA V P A R T IC IP A C IÓ N PARTE JURISPRUDENCIA: La autoría indirecta puede revestir dos formas: recurrir a medios intelectuales o emplear la fuerza. por lo que no existirá o no se entenderá que concurra el dolo por parte de quien es utilizado como instrumento. el cual sí será conocido y querido por el sujeto mediato del delito.

276 LIBROTECNIA ® . debe tratarse de un tipo penal que no requiera del autor realización corporal o personal de la acción típica (de propia mano). tampoco es posible esta forma de autoría si el instrumento no realiza conducta penalmente relevante. En quinto lugar. para lo cual se deberá siempre tener en cuenta todo el conjunto de circunstancias concretas. y continuando con el análisis de la autoría mediata.1. se entiende que concurre de forma específica la eximente de responsabilidad penal que dice relación con la inexigibilidad de otra conducta. Del mismo modo. estaremos ante una autoría mediata en aquellos casos en que la coacción o violencia empleada por el sujeto que está detrás posea las características necesarias para romper y vulnerar la resistencia psicológica del sujeto que ejecutará el delito. pudiendo consistir dicha coacción tanto en una fuerza irresistible. existiendo en estos casos una eximente de responsabilidad penal a favor del sujeto que es utilizado como medio de ejecución del delito.4. 3. como también puede tratarse de un miedo insuperable. T ip o s d e a u t o r ía m e d ia t a . Así. a lo largo de los años. podremos concluir que estaremos ante un con­ texto de una autoría mediata en aquellos casos en que el sujeto que ejecuta el delito haya sufrido una coacción tal que haya rebasado su resistencia psicológica. Un caso paradigmático de esto se da en aquel supuesto en que el sujeto que se encuentra detrás del delito o autor mediato amenaza al sujeto que ejecuta el delito con violar y matar a su hija si es que éste no comete el delito de robo con el fin de que el autor mediato pueda hacerse con la cosa que será objeto del robo. o un elemento subjetivo del tipo de carácter especial (delitos de intención). Por otra parte.1. cabe señalar que ésta se puede dar por diversas razones. y en virtud de las razones antes expuestas. se establece que estaremos ante la presencia de una autoría mediata en aquellos casos en que la coacción infringida por el sujeto que está detrás del delito posee una potencia tal que crea una situación en que la ley excluye la culpabilidad penal del sujeto que ha sido utilizado como instrumento por parte del autor mediato ya que éste se vería beneficiado por una causa exculpante de responsabilidad penal debido a la inexigibilidad de otra conducta. Este tipo de autoría mediata se da cuando el sujeto o autor mediato ejerce una coacción sobre otro sujeto con el fin de forzarlo a ejecutar el delito. o una característica especial en el autor. Con base a la aplicación de un criterio psicológico. por presentarse en él una de las causas de inexistencia ya estudiadas.1.4. pues en ellos no cabe la autoría mediata. cabe señalar que. Por lo tanto.1 S E G U N D A _____________________ >_________________________________ G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S --------------------------------------------------------------------------------------- PARTE lugar. dentro de las cuales podemos encontrar: 3. pues en tal hipótesis se configuraría una verdadera forma de autoría directa o autoría en sentido estricto. en estos casos. En lo relativo al criterio normativo. Autoría m ediata p o r coacción. la doctrina ha discutido si el criterio que deberá ser aplicado para lograr determinar la existencia de una autoría mediata debe decir relación con un criterio normativo o si debe tratarse de un criterio psicológico.

en el tema bajo estudio. En estos casos estamos ante un contexto en el cual el autor mediato o sujeto detrás del delito. sino que es producido por circunstan­ cias ajenas a este sujeto. Este tipo de autoría se da en aquellos casos en que el autor mediato busca inducir o provocar un error en el sujeto que es utilizado como un instrumento de comisión del delito o se aprovecha del error en el que ya se encuentra este sujeto. ya que en dichos casos el autor actuará sin que exista dolo de su parte. sino que más bien posee el control de la voluntad del sujeto que se encuentra siendo utilizado como instrumento. el autor ejecutor actúa de forma dolosa. como lo señala Cury. 3 . el cual. sino que tan solo la verá limitada a niveles extremos. poseerá en sus manos el poder relativo a decidir ejecutar o no el delito de forma reducida. sino que este último será quien libremente decida ejecutar la conducta constitutiva de delito. situación que posee la particularidad de que no posee una característica típica de todo autor. con el fin de que ejecute el delito de forma dolosa de manera tal que no se entere de la naturaleza antijurídica y/o de la reprochabilidad que posee el delito ni de la configuración concreta del mismo. no eliminará de forma completa la libertad de éste. no posee un control directo sobre la voluntad del autor ejecutor.4. poseerá el control del mismo. situaciones las cuales están actualmente reguladas dentro de los artículos 214 y 335 del Código de Justicia Militar.2. la cual es el control del hecho. por ende. si bien se da una situación en la que el sujeto que está detrás del delito no ejerce efectivamente una coacción sobre el autor ejecutor del mismo. quien terminará ejecutando el delito y que. Cury agrega a estos supuestos de coacción y de inexigibilidad de otra conducta aquella que se encuentra basada en la obediencia de órdenes jurídicas dentro de un contexto de subordinación y dependencia militar. Al respecto Cury señala que estos supuestos deben ser incluidos dentro del artículo 15 N° 2 del CP ya que. es necesario que advirtamos que se presentarán ciertas dificultades respecto a los casos en que el miedo insuperable que afecta al autor ejecutor del delito no posee un origen atribuible al autor mediato. igualmente se aprovecha del miedo para presionar de forma conjunta la voluntad del sujeto y obtener la ejecución del delito.L E C C IÓ N 10: T E O R IA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N SEGUNDA PARTE En este punto. Para terminar. estará exento de todo tipo de responsabilidad penal. podemos concluir que en estos supuestos el sujeto-instrumento. Sin embargo. En estos contextos el autor mediato es conocido como el autor tras el autor. pero su actuar se encuentra exento de toda culpabilidad ya que MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 277 . mientras que el sujeto que ha sido víctima de la coacción para ejecutar el delito será considerado como el autor ejecutor. En estos casos nos encontraremos con que el sujeto que está detrás del delito será el autor mediato. por una parte. Por lo tanto. Cabe señalar que quedarán fuera de este tipo de autoría los casos en que el error de tipo vencible o invencible. Autoría m ediata p or error del instrumento. a pesar de sufrir la coacción.1. por lo que el legislador ha decidido otorgarle una causal de exculpación a su favor. quien se aprovecha para obtener la realización del delito que busca realizar. El hecho de que el sujeto-instrumento se vea afectado por la coacción. como mencioná­ bamos anteriormente.

por lo que éste pasa a adquirir la condición de autor mediato. contando a su vez con un dominio superior respecto de la configuración de este delito. lo llevaría a no actuar. Roxin establece que. En estos casos. en cuanto a la punibilidad que le corresponde al sujeto que ha sido utilizado como instrumento por parte del autor mediato. al sujeto de atrás. sin embargo. se trata de un caso en el cual el autor mediato del delito se aprovecha del error en el cual ya se encontraba el sujeto. el dominio de la situación pasa. impide que se lleve a cabo una acción elusiva o tendiente a evitar el daño.1. a través de este engaño. en un mayor nivel. En estos casos. ya que “tiene a su disposición un número indefinido de ejecutores plenamente responsables. será el sujeto que utiliza a otro como instrumento quien posea un conocimiento cierto respecto a la antijuridicidad y prohibición de la conducta a realizar. éste siempre podrá ser reemplazado por otro u otros miembros dentro de estos ejecutores. Mientras que el segundo evento descrito se diferencia en que el autor ejecutor del delito actúa de forma dolosa y de forma totalmente responsable. producto del error en el cual le ha hecho incurrir el sujeto detrás de la conducta.3. ya que su actuar constituye una intervención inmediata y directa en el delito. se encuentra tratada den­ tro de la primera parte del artículo 15 N° 1 del CP. “el hombre que se encuentra detrás del delito le oculta al primer sujeto. el sujeto que se encuentra detrás del delito estará en una situación en la cual dominará el curso material del delito. Finalmente. De esta manera. pierde dicho control causal y se disminuye el poder de inhibición que poseía respecto a la ejecución del delito. de manera que si alguno de ellos se opusiera a cumplir la orden”. por lo que. existe una autoría mediata por parte del sujeto que induce el error o se aprovecha del ya existente por parte del autor ejecutor. en estos casos. sin embargo.4. quien sostiene que se estará ante la presencia de un autor mediato cuando el sujeto ejecute un delito por medio de “un aparato organizador de poder”. siendo considerado por ende como un autor directo del delito. A utoría m ediata m ediante el empleo de un aparato organizador de p o ­ der. Este grupo de circunstancias de autoría mediata es propuesto por Roxin. Por otra. el actuar engañoso del sujeto que se encuentra detrás del delito. privará al autor ejecutor de aquella información que. ya que si bien es este último el que posee el control del delito. En estos casos estamos ante un circunstancia en la cual el autor ejecutor posee un control del curso causal del delito y plena conciencia respecto a la ilicitud de su conducta. el sentido concreto de su comportamiento” (Cury). tomando en cuenta al hombre medio.ì SEGUNDA --------------------------------PARTE G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S ■ el sujeto que se encuentra detrás del delito o autor mediato lo ha hecho incurrir en un error respecto a la naturaleza prohibitiva que el legislador le otorga a dicha conducta. concurriendo de igual manera la autoría mediata en dicho caso. 2 7 8 LIBROTECNIA ® . En el primer evento el sujeto-instrumento ejecuta un delito dolosamente. • 3. debiendo encasillarse su actuar dentro de las conductas descritas en de la segunda parte del artículo 15 N° 1 del CP.

que aquí es colectivo y de carácter funcional.1. un ins­ tigador del delito al cual se le podrá castigar con la misma o mayor severidad que al ejecutor del delito. previa celebración de un acuerdo común (expreso o tácito). se puede establecer que serán coautores de un delito todos aquellos sujetos que se han repartido MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 7 9 . siendo más permisivos. En estos casos “la ausencia de intención es realmente falsa y la autoría mediata del hombre que está detrás del delito debe ser rechazada” (Cury). IV. 3. La c o a u to ría Se presenta esta forma de autoría cuando varias personas. Otros casos de autoría m ediata: i) Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores. sino que dependerá más bien de si este controla o no de tal manera al autor ejecutor que inhibe la capacidad de decisión sobre la ejecución o no del delito de este último sujeto. pues. ii) Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situación de justificación: Existirá una autoría mediata en aquellos casos en que el sujeto que se encuentra detrás del delito elabora por su cuenta una situación de justificación. el cual establece que serán considerados autores “los que. Cury complementa su criterio estableciendo que el hecho de que el hombre que se encuentra detrás del delito posea o no un señorío sobre el hecho no dependerá en su totalidad de la omnipotencia que éste posea para obtener la ejecu­ ción material del delito. Con base a la interpretación de la norma anteriormente expuesta.SEGUNDA L E C C IÓ N 10: T E O R IA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N -------------------------------------------------------------------- PARTE En opinión de Cury. quedará impune debido al error en el cual cae por culpa del autor mediato del delito. facilitan los medios con que se lleva a efecto o lo presencian sin tomar parte inmediata de él”. logrando de esta forma que el sujeto que es utilizado como instrumento para la ejecución realice el hecho delictivo que es deseado por el autor mediato. dicha figura. concertados para su ejecución. En estos casos. Este tema se encuentra actualmente regulado por el artículo 15 N° 3 del CP. se basa también en el dominio del hecho. por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros (Velásquez). sin embargo. los elementos subjetivos que son distintos al dolo sólo se encuentran presentes en la persona del otro sujeto interviniente. mediante una contribución a su realización. en este caso el sujeto que está detrás del delito posee las características de ser más bien un coautor o incluso. si bien actúa de forma dolosa.4. En estos casos es necesario señalar que el autor ejecutor del delito. no concurren en su actuar algún otro tipo de elemento subjetivo exigido dentro del tipo penal en especial. realizan un hecho de manera mancomunada. Este supuesto se da en aquellas circunstancias en que el autor ejecutor del delito actúa de forma dolosa. iii) El instrumento doloso sin intención: Este constituye ser un caso el cual es actualmente muy discutido por la doctrina nacional.4.

ROL 798-2005). lo relativo a la consumación del delito. JURISPRUDENCIA: No puede llegarse a concluir que entre ambos haya existido la concurrencia de voluntades convergentes que la ley exige para la necesaria concertación delictual. con independencia de la función o actividad que le corresponda hacer a cada uno. 2 8 0 LIBROTECNIA ® . de forma conjunta. resolución y de plan para llevar a cabo el fin en común. no ha establecido como una condición que este acuerdo o concierto se materialice de forma expresa. JURISPRUDENCIA: El concertado. Así. por el solo hecho de haberse concertado. Podemos deducir que lo esencial dentro de la figura de la coautoría es el hecho de que quienes participen en el delito deberán estar previamente concertados y to­ dos estos sujetos actúen y participen de forma fáctica en la ejecución del delito. 14/09/1999. decidiendo a su vez. sino que bastará con que éste sea llevado a efecto de forma categórica. “la coautoría llega hasta donde alcanza la vo­ luntad compartida. Por último. cabe advertir que el concierto no implica que varias personas posean dolos con naturaleza análoga o similar. de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava a los restantes” (CS. sino que deberá actuar de una de dos formas: o facilitando medios de carácter irreemplazable o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo (CS. VIII).ì SEG n ^ PA R TE -----------------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A Œ D A H O YO S la ejecución de un hecho ilícito de tal forma que todos poseen el dominio del hecho. la cual consiste en una unidad de propósitos. por parte de los distintos partícipes del delito. Lección 9. única que hace posible alguna forma de coautoría. podemos establecer una serie de requisitos de procedencia que resultan ser propios de la coautoría: a) Existencia de un concierto previo: Debe existir entre los distintos autores del delito una unificación de propósitos con el fin de alcanzar un objetivo único y común entre los distintos sujetos que intervienen en el delito. Por esta razón. 01/09/2005. ya que éste se lleva a cabo en forma conjunta entre todos. al tratar este concepto. En este contexto. El hecho de que exista un concierto previo consiste en obtener. sino que este concepto supone la existencia de un único dolo. sentencia la doctrina. la forma de lograr o llevar a cabo este concierto es por medio de la conspiración y la proposición (véase Segunda Parte. el cual debe ostentar una naturaleza común para todos los sujetos concertados. lo cual constituye el fundamento principal del carácter funcional de esta forma de concurrencia al delito. El legislador. Dicho dolo no podrá ser modificado de forma individual por los sujetos partícipes del delito. Del mismo modo. una “triple unidad”. no cometerá un ilícito en calidad de autor. la coautoría se caracteriza por el hecho de que cada uno de los coautores individualmente considerados carecerá del control total del delito. ROL 2607-1999).

Con base a este tema. Garrido sostiene que esta actividad no está orientada a evitar la interrupción del delito. Respecto a este tema la doctrina mayoritaria ha establecido que la conducta de quien ejecuta esta acción debe ser considerada dentro del plano de aplicación de la segunda parte del artículo 15 N° 1 del CP. c) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Además de los hechos o actos de consumación del delito. sin que exista diferencia entre los medios materiales o intelectuales necesarios para la comisión de e:stos hechos. La existencia de una colaboración intelectual como la anteriormente señalada será suficiente para que se entienda que el sujeto ostenta la condición de coautor del de­ lito conforme a lo dispuesto por el artículo 15 N° 3 del CP. Del mismo modo. toda vez que estaría en manos de quienes ejecutan los actos consumativos del delito. toda vez que señala que serán considerados como autores los que faciliten los medios para cometer el delito. este autor señala que el sujeto no poseería el control o dominio del hecho. pues basta la intervención en la realización o elaboración de un plan y su posterior dirección. además de poseer intención y fin común. la doctrina ha establecido que la participación de los distintos coautores podrá poseer una triple naturaleza: i) Naturaleza Moral: Se debe haber concertado todos los autores del delito. Sin embargo. por lo que este no sería un autor sino que más bien sería un cómplice del mismo. Coautoría. participen o intervengan en la ejecución del delito. cabe preguntarse si existe la posibilidad de que se presente la figura de la coautoría dentro del caso de los cuaside­ MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 8 1 .1. podrán considerarse como coautores del delito aquellos sujetos que han aceptado la ejecución de éste. cuasidelitos y delitos de omisión Una vez señalado y precisado los conceptos anteriores. ya que en su aceptación y consenso se supone un respaldo moral a la ejecución del delito. aquí también se incluyen aquellas conductas que se encuentren destinadas a la facilitación de los medios necesarios para su comisión. a pesar de que estos no haya participado directamente en la ejecución del ilícito. ya que su conducta estaría destinada a evitar la interrupción o evitación de la comisión del delito. Así. como ocurre en el caso de quien posee una labor de supervisión intelectual del plan. por lo que estaría aportando “un medio de ejecución inherente al hecho conforme al plan”.SEGUNDA ----------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 1 0 : T E O R IA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- PARTE b) Los coautores deben intervenir en la ejecución del delito: Será fundamental que los coautores. ii) Naturaleza Intelectual: Esta naturaleza hace referencia a que no será necesa­ rio que el sujeto concertado participe en la ejecución material del delito. sino que más bien está dirigida a asegurar la realización del hecho. o el ejercer algún tipo de labor de vigilancia. como lo podrían ser la facilitación del arma por medio de la cual se cometerá el delito. etc. 4. aun cuando estos sólo hubiesen presenciado la ejecución del mismo. En este punto la doctrina discute ampliamente respecto a cómo se debe consi­ derar la contribución al delito que lleva a cabo aquel sujeto que ejecuta una acción de vigilancia.

al tratarse de un medio a través del cual se busca formar una voluntad de delinquir en otro sujeto. Por lo tanto. incumplimiento el cual posee una naturaleza netamente personal. Por estas razones. Esto se debe. noción que debe comprenderse como aquella acción que consiste en crear. a que en un cuasidelito no puede existir un concierto previo por parte de sus partícipes. será necesario que el agente haya creado en el sujeto inducido una voluntad de obrar. deberá actuar a través de actos de naturaleza positiva dirigidos a la formación de la voluntad delictiva por parte del autor ejecutor. tampoco podrá existir una coautoría en los delitos omisivos. ni tampoco podrá existir una división del trabajo para su comisión. es decir. por lo que si la acción del sujeto inductor va dirigida a que el sujeto inducido tan sólo intente el hecho. cabe señalar que. primero debemos establecer qué se entiende cuando hablamos de inducción. Por otra parte. la cual se refiere a actuar en conformidad a lo establecido en el tipo penal. de forma directa. el sujeto que instiga deberá llevar acabo sobre el autor del delito una influencia de naturaleza determinante. el cual establece que serán considerados autores aquellos “que inducen directamente a otro a ejecutarlo”. será necesario que el sujeto inductor actúe de forma directa. quedará fuera del ámbito de punibilidad aquella instigación que resulte ser rechazada por parte del sujeto instigado. ya que el mandato de realizar algo constituye el incumplimiento de un deber. la determinación de cometer un delito. Así. dejando de lado la posibilidad de que los actos se ejecuten por medio de un grupo de coautores. Para entender el alcance y sentido de esta norma. 2 8 2 LIBROTECNIA ® . La in d u c ció n o in stig ació n Esta forma de participación de un delito se encuentra actualmente regulada en la segunda parte del artículo 15 N° 2 del CP. hecho que presupone la existencia de una libertad por parte del autor del delito para adoptar una decisión delictiva. Del mismo modo. sin perjuicio de que dicha instigación pueda resultar ser penada en aquellos casos en que excepcionalmente la ley así lo estipule. En este contexto sólo existirán autores. Asimismo. la cual debe alcanzar cuando menos un nivel mínimo de principio de ejecución. principalmente. estaremos ante un caso en el cual la acción del sujeto inductor resultará ser impune e irrelevante para el Derecho penal. V. Del mismo modo. teniendo la certeza de qué el sujeto inducido no tendrá éxito en la ejecución del hecho.SEGUNDA ----------------PARTE G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S ■ litos. se nos permite deducir que sólo podrá existir una inducción a la realización de un hecho o delito de carácter doloso. para que se pueda afirmar que estamos ante la presencia de dicho concepto. Por otra parte. en otra persona. por lo que “cada cual infringe su particular deber” (Garrido). para que el actuar del sujeto inductor sea punible será necesario que la voluntad de delinquir que ha creado en el autor material del delito sea exteriorizada por este mismo. la cual está orientada a la ejecución de un delito específico. el empleo del cuidado debido al momento ejecutar una acción creadora de riesgos es una obligación de naturaleza personal e individual.

no deberá llevar a cabo ninguna acción que resulte ser propia del autor del delito.--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 1 0 : T E O R ÍA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- SEGUNDA PARTE Sin perjuicio de esto. el autor posee la intención o dolo de cometer un delito determinado a través del cual afectará un cierto bien jurídico penal. Por otra parte. cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. deberemos advertir que. podemos establecer que Ja principal diferencia entre el autor y el cómplice es la naturaleza objetiva que le es propia a la conducta que efectúan. tampoco podrá existir una acción de complicidad o un cómplice. excluyéndosele sin embargo las desviaciones de natu­ raleza esencial y el exceso del dolo. ya que el legislador no establece como condición el hecho de que el autor sea considerado culpable por el hecho que ejecuta. entendiendo por tal a la finalidad que guía el actuar de éste. lo que busca hacer el cómplice es ayudar al autor del delito para que éste pueda cumplir su objetivo. los detalles que componen un plan y su ejecución quedarán entregados al autor del delito. para lo cual no sólo se debe entender el concepto de la acción como una mera conducta fáctica. por un lado. De la misma forma. sino que se centra en el elemento subjetivo que impulsa el actuar de cada uno de ellos. 6. En virtud de la lectura y posterior interpretación de esta norma. en cambio. por lo que actuará con base a un dolo que le es propio y que se refiere a la intención de que el autor del delito pueda ejecutar su fin u objetivo delictual. podemos apreciar que se debe en­ tender como cómplice aquel sujeto el cual coopera de forma dolosa a la ejecución de un delito ajeno. por lo que si no existe un delito o un autor de un delito. sino que también se deberá considerar el dolo con el cual actúa el sujeto. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 8 3 . no hallándose comprendidos en el artículo anterior. para ser considerado como tal. Condiciones de la complicidad Nuestro legislador ha establecido que para entender que estamos ante la presencia de un caso de complicidad se deberá cumplir primero con tres requisitos: a) Que quien ejecuta la acción no sea el autor del delito: Este requisito dice relación con el hecho de que el cómplice. La com plicid ad Este tema se encuentra regulado dentro del artículo 16 del CP el cual establece que serán cómplices “los que. puesto que. debido a que el inductor no posee el dominio del hecho. podemos establecer que la complicidad constituye una con­ ducta complementaria a la acción delictiva del autor del delito. debemos advertir que la complicidad se entenderá proce­ dente con el solo requisito de que el hecho que lleva a cabo el autor del delito se trate de un hecho típico y antijurídico.1. Así. V I. elementos que no poseerán un efecto agravador de la conducta del sujeto instigador.

se requiere un grado de dominio o de control en el desarrollo del mismo. el auxilio deberá prestarse con an­ terioridad al momento de la ejecución del delito. independientemente si ésta resulta ser una ayuda esencial y determinante. b) El cómplice debe realizar una acción ya sea con anterioridad o con simultanei­ dad a la comisión del delito que deberá importar una colaboración al delito ejecutado por el autor: Este requisito establece que el cómplice. o durante la ejecución del mismo. ya que también será necesario que el autor del delito tome en cuenta dicho acto de ayuda haciendo uso de él o. JURISPRUDENCIA: Para realizar actos propios de complicidad es necesario co­ operar a la ejecucióp del delito. esto es. Aclaraciones respecto a la complicidad Se deberá tener bien en claro que. por lo que dicha actividad deberá tener como fin ayudar o apoyar a la acción delictiva ejecutada por parte del autor del delito. ROL 6467-2007). para poder ser considerado como tal. 6. al menos. con base a un análisis y lectura del artículo 16 del CP. 14/09/1999. lo que por cierto supone un conocimiento de que se está realizando un acto ilícito (CS. Por último. Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice. pues éste habitualmente también presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él. si la conducta que realiza fuera posterior se trataría de una conducta propia de un encubridor. cabe señalar que el legislador no ha establecido de forma expresa que la colaboración deba estar revestida por algún tipo de naturaleza especial. c) La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor: Este requisito nos da a entender que la sola realización de un acto destinado a colaborar con la ejecución del delito realizado por el autor resulta ser insuficiente para considerar como cómplice a quien ejecuta dicho acto. deberá efectuar una acción de cualquier naturaleza. por lo que constituirá una conducta propia de un cómplice cualquiera que esté destinada u orientada a colaborar con el actuar propio del autor del delito. considerándolo como “un elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el delito” (Garrido). pero careciendo de toda posibilidad de decidir acerca de su no consumación (CS. Como hemos señalado anteriormente. lo cual se deberá entender como una colaboración que se lleva a cabo a 2 8 4 LIBROTECNIA ® .G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ■ Adicionalmente de este punto se desprende la diferencia entre coautoría y complicidad: JURISPRUDENCIA: Presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. ROL 2607-1999).1 SEG ™ Ü ^ PARTE ----------------------------------------------------------------------------------.2. ya que este artículo hace alusión a una cooperación en la ejecución de un hecho. resultará imposible que exista en la práctica un caso de complicidad de la complicidad. Esto se da toda vez que. 26/06/2008. o no. siempre y cuando no consista en una acción propia de la consumación del delito.

del cual se puede sustraer la necesidad que concurran una serie de requisitos para que se entienda que estamos ante la presencia de una conducta encubridora.3. sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices. con poste­ rioridad a su ejecución. la cola­ boración poseerá siempre naturaleza dolosa. de alguno de los modos siguientes”. esta norma se refiere tanto a que es lo que debemos entender por el concepto de encubridor. estos requisitos son: JURISPRUDENCIA: Para que se produzca la figura del encubrimiento. frustrado o tentado. V II. Del mismo modo. dependiendo si éste se encuentra en un estado de desarrollo consumado. en cuyos dos últimos casos se le aplicará la pena relativa al crimen o simple delito determinado “rebajado en un grado al mínimo de la respectiva sanción” (Garrido). así como a una serie de supuestos o de formas en las que se puede llevar a cabo el encubrimiento. Concepto de encubrimiento Este concepto se encuentra dado de forma expresa por el artículo 17 del CP antes citado. siempre se requerirá de una voluntad que se encuentre dirigida a otorgar colaboración a la actividad realizada por el autor del delito. cabe advertir que no podrá existir una complicidad que sea imputable a la culpa de una persona. E l encubrim iento Este tema se encuentra actualmente tratado dentro del artículo 17 del CP.SEGUNDA --------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 10: T E O R IA D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C IÓ N --------------------------------------------------------------------- PARTE favor de la comisión de un delito. como vimos anteriormente. es menester que concurran los siguientes requisitos: a) Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. “y no como una colaboración de una colaboración” (Garrido). 7. será castigado con la pena qüe le sea aplicable al autor del simple delito o crimen en cuestión. las cuales. lo cual deja afuera del supuesto de aplicación de la complicidad a la imprudencia y a la negligencia. y según como lo establece el artículo 498 del CP. Punibilidad de la complicidad Cabe señalar que el cómplice de un simple delito o crimen. ya que. “serán castigadas con una sanción la cual no podrá exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores” (Garrido). El criterio antes señalado no se entenderá aplicable en los casos de las faltas penales.1. c) Intervenir con posterioridad a la M ANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 8 5 . b) No haber sido autor ni cómplice del mismo. Así. De esta manera. intervienen. el cual señala que “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. 6.

2. cabe advertir que. Rol 4395-2003). resultará imposible la existencia de la figura de un autoencubrimiento. Del mismo modo. debe existir por parte del encubridor. sino que resultará ser suficiente con que el conocimiento del encubridor incurra sobre los elementos de naturaleza esencial del hecho. Por esta razón. Por su parte. Sin embargo. ya que en estos casos resultará improcedente la aplicación de un dolo subsequens. Por favorecimiento (CS. En este sentido. dependiendo del caso. por lo que quedará fuera de la hipótesis de procedencia del encubrimiento aquel dolo que posea una naturaleza eventual. b) Que el encubridor no haya sido autor ni cómplice: A través del establecimiento de este requisito el legislador señala expresamente que. materialmente. es necesario advertir que el hecho de que no pueda existir la figura del encubrimiento dentro de los delitos de falta no quiere decir que. figuras que.1 SEGUNDA__________________________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE ejecución de alguno de los modos que la ley señala. dejando de lado. “ya que la figura de la autoría y de la complicidad consumen a las conductas establecidas dentro del artículo 17” (Garrido). por ende. 27/10/2003. un conocimiento de la ejecución de un delito a modo de dolo directo. a) Que el encubridor esté en conocimiento del crimen o simple delito come­ tido por el autor: Con este requisito se busca restringir el ámbito de aplicación del encubrimiento a sólo dos casos referentes a los crímenes y simples delitos. no se pueda dar una acción encubridora en estos tipos de delitos. Aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. cabe advertir que el conocimiento deberá existir con anterioridad a que el encubridor ejecute su acción encubridora. para que el sujeto que posea la calidad de encubridor. dejando de lado aquellos casos en que el conocimiento se adquiere con posterioridad al inicio o ejecución de dicha acción. no es necesario que el conocimiento recaiga sobre todos los elementos y circunstancias del delito. la mayoría de la doctrina establece que el encubrimiento posee una naturaleza subsidiaria en relación con la autoría y la complicidad. sino que lo que éstas no poseerán una naturaleza punible. Ahora. c) Que la intervención posterior realizada por parte del sujeto encubridor se trate de alguna de las acciones o conductas señaladas en el artículo 17: Dentro de las diversas formas o modos de llevar a cabo el encubrimiento podemos encontrar tanto el aprovechamiento como el favorecimiento. 286 LIBROTECNIA ® . Por último. ya que el legislador establece que serán cómplices aquellos sujetos que no sean autores ni cómplices del delito. ellos son: 1. en virtud a lo señalado por el artículo 17 del CP. será necesario que éste no haya ejecutado alguna acción atribuible al autor del delito o al cómplice del mismo. tomarán distintas formas. a las faltas. la existencia de una mera sospecha o de una duda de que se haya cometido o no un delito no serán suficientes para entender que estamos ante la presencia de un caso de encubrimiento.

Una primera forma es que el encubridor se aproveche por sí mismo de los efectos propios del delito. no podrá poseer dicha calidad aquel sujeto que le compra las especies sustraídas por medio de un delito al reducidor o encubridor.. Este tipo o forma de colaboración o de encubrimiento recibe el nombre de auxilio complementario. impedir el descubrimiento del delito. a saber. no podrá ser punible dentro de nuestro ordenamiento jurídico aquella figura denominada receptación sustitutiva. cual es.---------------------------------------------- LECCIÓN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN ---------------------------------------------- SEGUNDA PARTE i) El aprovechamiento: En lo que respecta al aprovechamiento. mas no del culpable (CS. no podrá existir una figura de encubrimiento al encu­ bridor. por parte de los autores. el cual debemos entenderlo como aquello sobre el cual recae la actividad delictiva. 27/10/2003. en virtud de lo señalado por el artículo 17 N° 1 del CP este tipo de forma de ejecución del encubri­ miento puede efectuarse de dos formas diferentes. ROL 4393-2003). para lograr ser considerado como tal. se puede llevar a efecto de dos formas distintas. referido a albergar. se hace necesario determinar el concepto del cuerpo del delito. En este punto. en cuanto señala la acción “ocultando o inutilizando el cuerpo. esta colaboración debe resultar ser efectiva para el aprovechamiento. los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento y el segundo. los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su des­ cubrimiento”. por un favorecimiento real o por un favorecimiento personal. Del mismo modo. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 8 7 .) Esta forma de encubri­ miento aparece integrada por un requisito subjetivo especial. ocultar o proporcionar la fuga al culpable (. como lo son por ejemplo el cheque falso en el caso del delito de falsificación de documentos y el cadáver de la mujer en el caso del delito de femicidio.. El primero. por lo tanto. que la acción desplegada por el encubridor ha de tener por fin. Respecto al favorecimiento real. Cabe recordar que. el cual consiste en un acto en que el encubridor de un delito obtiene algún beneficio o usufructo de los beneficios del delito. el cual. JURISPRUDENCIA: El favorecimiento puede ser de dos clases: real y personal. situación que se da en aquellos casos en que un tercero recibe el dinero u otro tipo de objetos o beneficios que obtuvo el o los autores del delito después de que estos hubiesen reducido las especies sustraídas. importando en el último caso una acción unilateral por parte del sujeto encubridor. Este modo de materializar el encubrimiento también es conocido como receptación. Una segunda forma en la que se puede dar el aprovechamiento es aquella en que el encubridor ha facilitado los medios necesarios para que los delincuentes se aprove­ chasen de los efectos del delito. y al igual que como lo entiende Garrido. al igual que en aprovechamiento. de los efectos obtenidos. como señalábamos anteriormente. consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo. ii) El favorecimiento: Esta forma de comisión del encubrimiento. Este hecho puede ocurrir ya sea con acuerdo previo con los autores del delito o sin éste. éste se encuentra actualmente descrito dentro del artículo 17 N° 2 del CP.

debiendo existir siempre en ambos casos una intención. cabe señalar que. antes de que esta fuera modificada. albergando a los delincuentes. por parte del encubridor. En lo que se refiere al primer supuesto. para lo cual. Respecto a proporcionar la fuga de los autores del delito. o era conocido como autor habitual de otro crímenes o simples delitos”. este tipo de favorecimiento puede ser de dos tipos o clases: ocasional o habitual. ya que anteriormente existía un abuso de la calidad y función pública que poseía el encubridor del delito “o cuando el encubierto era responsable de delitos gravísimos. Para continuar con el análisis de este tipo de favorecimiento. así como también se los oculta en el lugar en donde éste lleva o efectúa su profesión u oficio. específicamente. no resultará necesario que éste los reciba al interior de su propia morada. Para referirnos un tanto a la his­ toria de esta norma. razón por la cual se dice que este favorecimiento posee una naturaleza personal. De esta manera. El favorecimiento personal ocasional se encuentra actualmente descrito dentro del artículo 17 N° 3 del CP. debe ser abordado en un sentido lato. Por otra parte. ocultando a los autores del delito y proporcionando la fuga del culpable. por lo que este deberá entenderse más allá del significado o contenido de una mera acción de esconder a los autores del delito. de albergar a los autores del delito. cabe recalcar que las conductas señaladas por el legislador dentro de esta norma poseen una naturaleza muy amplia. tal y como se desprende del texto del ar­ tículo 17 N° 3 del CP. establece una serie de hipótesis de aplicación de esta forma de 2 8 8 LIBROTECNIA ® . regulada dentro del artícu­ lo 17 N° 4 del CP. dice relación con que el encubridor deberá cometer una acción cuyo fin será hospedar a los autores del delito. ocultando o proporcionando la fuga del culpable”. A su vez. poseía una naturaleza de aplicación excepcional. debemos señalar que la actitud o acción realizada por parte del sujeto encubridor se encuentra dirigida a la protección o resguardo de los autores del delito. que este tipo de encubrimiento se puede materializar a través de ciertas acciones. en proporcionarle los medios necesarios para que estos hagan abandono y se alejen del lugar en donde se cometió el hecho ilícito. el cual se refiere a un tipo de auxilio prestado haciendo referencia a aquel que se realiza “albergando. como bien ha advertido la doctrina. a saber. esta acción consiste en ayudar a los autores de delito. en cuyo último caso sólo se entenderá procedente cuando el encubridor posea una obligación jurídica de actuar. En cuanto al segundo supuesto de un favorecimiento personal ocasional. el legislador ha establecido. con el fin de que a través de esta fuga se logre evitar la acción de la justicia. la acción también se podrá llevar a cabo a través del hospedaje que se le da a los autores dentro de una habitación arrendada por el encubridor.1 SEGUN DA ________________________________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE En lo tocante al favorecimiento personal. Del mismo modo. el ocultar a los autores del delito. el favorecimiento personal habitual. por lo que se podrá tratar tanto de una acción como de una omisión. sino que también deberá entenderse como parte de tal la adopción de otras conductas destinadas a impedir la identificación o ubicación del autor del delito.

mediante el análisis de esta norma. cada una de las cuales son susceptibles de ser consideradas como un encubrimiento. que la verdadera intención del legislador es establecer un tipo penal autónomo que posee una figura de naturaleza especial cuya característica principal sea la habitualidad. a pesar de que se ignore específicamente los delitos que estos hubiesen cometido. Encubrimiento de parientes como excusa legal absolutoria Esta figura se encuentra actualmente regulada dentro del inciso final del artículo 17 el CP. también incluye el caso de que estos encubran un delito cometidos por sus padres o hijos naturales o ilegítimos que hayan sido reconocidos. la cual se encuentra señalada dentro de la frase final del artículo 17 del CP que establece expresamente “con solo la excepción de los que se hallaren MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 8 9 .---------------------------------------------. 7.3. ya que aquí el encubridor no poseerá una intervención dentro del delito cometido por el autor al cual protege. para que esta acción propia del encubridor se lleve a cabo. todas estas acciones serán consideradas como un injusto único. no exigiéndose por parte del legislador. parientes legítimos o por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. el facilitar de forma habitual los medios necesarios para que los delincuentes puedan reunirse. el conocimiento concreto del delito que este ha ejecutado. sino que más bien dice relación con una acción que posee características que lo clasifican como un ilícito independiente. que en estos casos estaríamos ante la presencia de un delito no autónomo. nos encontramos con que el artículo 52 del CP sanciona a este encubridor con una pena preestablecida y de naturaleza indepen­ diente. Por lo tanto. sin que exista una vinculación con “la correspondiente a algún otro tipo de delito” (Garrido). como también lo hace Garrido. 7. Asimismo. siempre y cuando estos hayan sido cometidos por su cónyuge. sino que más bien accesorio al hecho o delito encubierto. receptar o proteger de forma habitual a los malhechores estando en conocimiento de que dichas personas poseen esa calidad. cabe concluir. Cabe señalar que esta clase de encubrimiento resultará ser ajena a la noción de participación. de manera que se podría aplicar una unidad por continuidad. el cual establece una exención de responsabilidad penal a aquellos sujetos que sean encubridores de un delito.LECCIÓN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN---------------------------------------------- SEGUNDA PARTE encubrimiento como lo son el acoger. En estos casos.Por lo tanto. Concurso de encubrimiento Este concurso se da cuando el sujeto efectúa varias acciones de forma simultánea. cabe advertir que esta norma posee una excepción. podemos establecer. Por estas razones.2. ocultar sus armas o efectos del delito y suministrarles auxilios o noticias que resulten ser necesarias para que estos se salven de la acción judicial. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado. ya que la naturaleza del encubrimiento no dice relación con una forma de participación del delito.

frustrado o tentado. De esta manera. b) Principio de accesoriedad: Antes de poder realizar una explicación de este principio. debemos mencionar que. se ha buscado solucionar los eventuales problemas que puedan surgir con la determi­ nación de la participación penal de una persona. Sin perjuicio de las normas generales antes señaladas. para lo cual se han establecido una serie de principios que buscan explicar y regular este tema. nuestro legislador ha establecido que la regla general será que el encubridor será castigado con una pena dos grados inferior a la que le corresponda aplicarse por ley al autor del crimen o simple delito en particular. es necesario señalar que se entiende por “accesoriedad” aquel concepto en virtud del cual una cosa complementa o accede a otra que posee la característica de ser principal. 7. es decir. el cual es sancionado por la pena establecida en el artículo 52 del CP. lo cual se da. sus voluntades deben estar dirigidas a cumplir. P r in c ip io s r e g u l a d o r e s d e la pa r tic ip a c ió n Dentro de las diferentes doctrinas penales. este principio hace imposible basar en fundamentos sólidos las diferencias existentes entre la coautoría y la autoría complementaria. Sin embargo. por ejemplo.1 SEGUNDA_________________________ ___________________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------PARTE comprendidos en el número I o de este artículo”. en el caso regulado por el artículo 17 N° 4 del CP. este beneficio de exención penal a favor de los encubridores de familiares no se entenderá procedente en aquellos casos en que el familiar encubridor se haya aprovechado por sí mismo del producto obtenido a través del delito. dicha pena prevalecerá por sobre lo establecido en estas normas de carácter general. V III. así como tampoco operará en aquellos casos en que el familiar encubridor haya facilitado los medios necesarios para cometer el delito a los autores de este. ni permite fundamentar las diferencias existentes entre la autoría y la complicidad. Dentro de este contexto cabe recordar que el encubrimiento de las faltas no poseerá una naturaleza punible. tanto nacionales como extranjeras. cabe señalar que si se da el caso en que una ley establezca una sanción particular a un determinado tipo o forma de encubrimiento. dependiendo si éste se encuentra consumado. Una vez determinado esto. resulta necesario advertir que el encubrimiento poseerá una sanción independiente a la aplicable a los delitos que puede relacionarse. un mismo hecho o delito. Dentro de estos principios podemos encontrar los siguientes: a) Principio de la convergencia: Este principio establece que todos aquellos su­ jetos que intervienen en la comisión de un delito poseerán la condición de coautores siempre y cuando todos ellos posean un dolo común. dentro del contexto 2 9 0 U BROTECNIA ® .4. Sanción del encubrimiento Respecto a este tema. Del mismo modo. de forma unida.

antijurídica y culpable. que la acción posea una calidad de típica y antijurídica. y entendiendo que estos realizan generalmente su actividad con anterioridad a que se inicie la ejecución del delito por parte del autor. para sancionar a los partícipes que cumplan con esta accesoriedad. Cabe señalar que dentro de nuestro ordenamiento jurídico resultará suficiente con que se cumplan con las exigencias establecidas dentro de la posición de la accesoriedad media. estableciendo a su vez que si faltase la culpabilidad no se en­ tenderá existente el delito. para que se pueda castigar a los distintos partícipes del delito.---------------------------------------------- LECCIÓN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN ---------------------------------------------- SEGUNDA PARTE de los delitos. De esta manera. sin perjuicio de que el autor del delito carezca de culpabilidad por la comisión de la misma. la doc­ trina ha planteado distintas formas de solución: i) Accesoriedad mínima: Esta posición establece como exigencia principal que “el hecho calce en el tipo” (Garrido). las acciones accesorias llevadas a cabo por el resto de los partícipes del delito carecerán de fuerza punible. que para que se pueda sancionar a los cómplices. por lo que al no existir la acción o conducta principal. nos encontramos con el problema de qué criterio se deberá utilizar para estos efectos. por lo que todas las acciones y comportamientos que la acceden tendrán carácter de accesorios. es decir. que la acción que ejecutan sea una conducta típica o. por lo contrario. tanto la complicidad como la inducción al delito serán siempre ac­ cesorias al hecho delictivo. inductores y encubridores será necesario que el hecho ejecutado por el sujeto sea típico. el delito o acción del autor constituirá una acción principal. serán pu­ nibles sólo en el caso de que el autor lleve a cabo una exteriorización de su voluntad M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 9 1 . lo que se desprende del texto de los artículos 15 y 16 del CP. iii) Accesoriedad máxima: Esta posición establece que. De este modo. iv) Hiperaccesoriedad: Esta posición establece que el hecho no sólo deberá cumplir con la condición de ser típico. a menos que las mismas constituyan tipos de naturaleza autónoma. dejando de lado la exigencia de que dicha acción a su vez posea la condición de ser antijurídica y culpable. antijurídico y culpable. será necesario que esta también tenga la calidad de antijurídica. no deberán concurrir las excusas legales absolutorias. los sujetos que reciban la calidad de instigadores o cómplices. será necesario que la acción ejecutada sea típica. los cuales aluden de forma directa a la ejecución del hecho y no a la ejecución del delito. sino que también deberán concurrir aquellas condiciones de naturaleza objetiva de punibilidad que se encuentren exigidas dentro del mismo tipo o. o incluso culpable. ii) Accesoriedad media: Esta posición establece que será suficiente para casti­ gar a los distintos partícipes del delito. planteando la duda respecto si resultará ser suficiente. Dentro de este contexto. c) Principio de exterioridad: Este principio establece que sólo resultará ser puni­ ble aquella actividad desarrollada por los participantes del delito cuando el autor haya dado comienzo a su ejecución. Respecto a este problema. por el contrario.

y al igual como se estableció al mo­ mento de realizar el análisis de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. ya que se encuentran incorporadas dentro del tipo penal. ni a las calidades personales a los coautores. sólo afectan al autor del delito en el cual concurren. por otro lado.1 SEGUNDA ---------------PARTE GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------ delictiva. este principio se cuentra mal denominado. por su parte. cabe señalar que. de manera que no se entenderían comunica­ das al resto de los intervinientes en el hecho. las cuales son elementos del delito comprendidos en su descripción: En estos casos. lo cual sucederá cuando. cuya situación fue regulada dentro del artículo 64 del CP. en el cual se clasifican dichas circunstancias en personales y materiales. por lo que malamente se pueden considerar una segunda vez para ser aplicables una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal. ii) Las circunstancias personales del sujeto. Sin perjuicio de lo anterior. Las segundas. ni a los partícipes del delito. sino que dicha comunicabilidad sólo se dará en ciertos casos excepcionales a algunos autores o coautores del delito. ya que se establece que cada sujeto que interviene en el delito responderá por su propio dolo. lo cual da origen a una serie de problemas en cuanto a la existencia de una regla general que consiste en que no existe una comunicabilidad que se extienda a los elementos subjetivos del tipo. su actuar haya alcanzado un grado mínimo equivalente a la tentativa. por lo menos. las circunstancias personales no serán susceptibles de ser tratadas por la norma que establece el artículo 64 del CP. será necesario que se realice una distinción: i) Las circunstancias atenuantes y agravantes: Estas circunstancia también son conocidas como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. d) Principio de comunicabilidad: En opinión de Garrido. con el fin de realizar un mejor análisis de este tema. cabe señalar que este principio quedará limitado. 2 9 2 UBROTECNIA® . afectan a todos aquellos intervinientes en el delito que hayan tenido conocimiento de dicha circunstancia con anterioridad o en el momento mismo de la ejecución del hecho. Las primeras. toda vez que se infringiría el principio del non bis in idem. Del mismo modo. ya que lo que en realidad existe es la incomunicabilidad.

TERCERA PARTE TEORÍA DE LA PENA .

.

a pesar de haber podido abstenerse de hacerlo (Velásquez). el fin M ANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . esto es. Su fundamentación Al comenzar a estudiar las consecuencias jurídico-penales se hace necesario efectuar una reflexión acerca de la función del Derecho penal. Reciben el nombre de absolutas porque para ellas lo básico no es el fin. Expresan que una ofensa no puede quedar sin castigo. no se trata de preguntar únicamente por la función de la pena. por lo que su función dependerá de las funciones que se atribuyan a ese Estado. I. tales como “la realización de la justicia” o “el imperio del derecho” (Velásquez). En este sentido. por haber obrado en contra de los patrones del derecho. En el Estado moderno se estima como monopolio del mismo Estado. se traduce en un reproche dirigido al autor por haber orientado su comportamiento en un sentido contrario al orden jurídico. aceptando que actualmente encuentran su fundamento y parámetro de graduación en la culpa­ bilidad del hechor. La s T eo r ía s d e la p e n a en g e n e r a l 1. La discusión es ardua. F u n c ió n d e la s p e n a s .L e c c ió n 11 La pena y las medidas de seguridad. éticos y jurídicos que la hacen centrarse en la culpabilidad del agente. Teorías absolutas: la retribución El pensamiento más ancestral ha mantenido la exigencia de establecerle una función de retribución. Por eso se explica que en este lugar se efectúe el estudio de las denominadas “Teorías de la pena” como herramienta que puede emplearse con fines muy diferentes. A nuestro entender la función o cometido de esta área del Derecho va a depender de la función que se conceda a la pena y la medida de seguridad.1. El autor del delito halla en la pena su merecido. la cual solo persigue el logro de valores universales. sino el sentido de la pena. lo cual se cimienta en motivos religiosos. sino -com o hace Mir Puig—de identificar qué función corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un modelo de Estado determinado. en abstracto. Entonces.

Kant intentó en L a m etafísica de las costumbres (1798) cimentar las ideas de retribución y justicia como leyes inviolablemente válidas y hacerlas preponderar con claridad contra todas las definiciones utilitaristas. o sea. Ahora bien. De acuerdo con este enfoque. equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho realizado. En tal sentido. la fundamentación más característica se debe a Kant. desvinculado de sus repercusiones sociales. Si la “voluntad general” es obstaculizada por la voluntad del delincuente. En conclusión. como lo es la protección de la comunidad. únicamente es tolerable fundar la pena en el acontecimiento de que el sujeto la consigue en virtud de los requerimientos de la Justicia: la Ley penal se exhibe como un “imperativo categórico”. diente por diente. Adicionalmente. Según el autor el hombre es un “fin en sí mismo”.de Justicia o primacía del imperio del Derecho: el que ha cometido un delito debe ser sancionado con un mal equivalente al mal cometido (Ortiz/Arévalo). que queda desechada por la “voluntad especial” del culpable. En la Teoría de la retribución se encuentra el conocido precepto del Talión: ojo por ojo. en sus Líneas fundam entales de 296 LIBROTECNIA ® . no halla el significado de la pena en el seguimiento de fin alguno socialmente útil. Para este autor tiene que sobrevenir la pena inclusive no obstante el Estado y la sociedad dejen de existir. la pena retributiva cumple una verdadera función de expiación por el delito (pecado) cometido. no siendo lícito instrumentalizarlo a favor de la comunidad. Entonces. es decir. Aquí. Por ello no sería ético instituir el castigo en fundamentos de utilidad social. la retribución tiene diversos sentidos. Desde un punto de vista ético. en otras palabras. precepto que nos permite deducir que para las teorías absolutas la justificación del castigo se funda en que éste no es sino la evidente retri­ bución con que el Estado reacciona frente a la violación del Derecho y por lo tanto la pena no tiene otro fundamento que castigar al delincuente. aun cuando con ello no se persiga ni se logre otro fin que la consolidación social del imperativo categórico (Ortiz/Arévalo). justificándose por sí sola (Ortiz/Arévalo). tal y como lo señalan los autores citados. y debe imponerse siempre y en todo caso al infractor. sino en que un mal merecidamente retribuye. según la noción de Justicia que se profese: A partir de un enfoque religioso se ha dado lugar a los cimientos tradicionales de las Teorías absolutas de la pena.1 TERCERA _______ -— ------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - PARTE de la pena es independiente. la pena se justifica por sí misma. independiente de toda reflexión utilitaria. habrá que “negar esta negación” por medio del castigo penal para que germine nue­ vamente la enunciación de la voluntad general. concurre una semejanza entre la interpelación religiosa de Justicia divina y la noción de pecado con la pena. asignándoles una función retributiva. Hegel sostuvo que la pena se autoriza por la exigencia de reintegrar la eficacia de la “voluntad general” encarnada por el orden jurídico. como una pretensión sin condición alguna de la Justicia. la pena es la justa retribución a la culpabilidad manifestada con la infracción de la ley penal. También desde un punto de vista ético —pero más jurídico—. sobre la idea de una exigencia incondicionada —absoluta.

La virtud de la Teoría de la retribución reside en su capacidad de impresión psicológico-social. Niño señala que “la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe haya hecho algo mal en el pasado (eso ya no se puede evitar). De esta forma. peligrosidad. o idealistas. En esta obra la pena se forja únicamente como reacción (negación de la negación) que se dirige al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como herramienta de fines utilitaristas posteriores. así como en el hecho de que provee una escala para la magnitud de la pena: Siguiendo a Carrara. entonces. dirigibilidad normativa. sino del pueblo. buscan otros conceptos como los de necesidad. sino la prevención de futuros delitos. lo cual resulta obsoleto en el contexto actual en donde el Estado no puede constreñir a nadie a partir de la circunstancia en que ya no adopta su poder de Dios. idea de fin. Teorías relativas: la prevención Las Teorías de la prevención conceden a la pena la tarea de prevenir delitos como medio de protección de los bienes jurídicos.2. ya que. luego de rechazar la culpabilidad como fundamento de la pena.---------------------------------------------. Apoyando lo anterior. constituye igualmente su medida. entonces podemos concluir esta a retribución traza. aludiendo a una función utilitaria. morales. el cual no es la retribución de la culpabilidad pasada. Sin embargo.LECCIÓN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ---------------------------------------------- TERCERA PARTE la Filosofía del Derecho (1821) se manifiesta el conocido método dialéctico de Hegel: la voluntad general (constituida por el orden jurídico) es la tesis. 1. y la negación de la negación será la denomi­ nada síntesis. que se expresa a través del castigo del delito. sino en que la pena es ineludible para el mantenimiento de los bienes jurídicos. que no se instituye en principios religiosos. si el propósito del Derecho penal radica en la protección subsidiaria de bienes jurídicos. mientras que la retribución se proyecta al pasado. a juicio de Welzel la mayor significación de la teoría absoluta de la retribu­ ción consiste en que la retribución justa. haciendo una implícita referencia a la culpabilidad del delincuente como medida ineludible de la magnitud de la pena. proporcionalidad. la pena se justifica por sí misma en relación a un hecho pasado —delito—y con el objeto de reestablecer la ley vulnerada. Estas posiciones atienden solo a la idea de fin relativo de la pena. entre otros (Velásquez). la prevención se dirige al futuro. junto con configurar la justificación misma de la pena. en ese régimen. La imagen de que se consiga remediar o eliminar un mal (el delito) ocasionando otro mal añadido (el del sufrimiento de la pena). no está tole­ rado utilizar una pena que de modo preciso desprecie los fines sociales. para la observancia de esta tarea. sólo es propio de una tendencia moralizante basada en creencias o fe. por tanto. su negación por el delito es conocida como la “antítesis”. sino para promover la M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 9 7 . imputación individual. una función liberal de defensa de la libertad. así. la Teoría de la retribución -de la forma referida—ya no se puede sustentar hoy en día. un límite al poder punitivo del Estado y tiene.

En ambos casos. en el futuro se cometan menos delitos. no lo hace con la idea de buscar la completa eliminación del delito de la vida social. reeducarlo. podemos ilustrar la prevención general negativa con lo dicho por 2 9 8 LIBROTECN 1A ® . Esta doctrina. pues. Feuerbach fundó su doctrina de la Teoría explicada por él. la pena es necesaria para evitar la comisión de delitos. La Teoría contemporánéa distingue una perspectiva negativa y otra positiva de la prevención general. haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir. de una Teoría que tiende a la prevención de delitos. por tanto. las necesidades de prevención son relativas y dependen de las circunstancias. 1. mientras que la prevención especial está fundamentalmente orientada al sujeto que ha delinquido. al pretender prevenir el delito a través de las normas penales. en donde la primera va dirigida a todos los miembros de la comunidad. a diferencia del planteamiento retribucionista. la pena por sí sola no se justifica. incapacitar físicamente a éste para hacerlo. quien es calificado como el precursor de la actual ciencia del Derecho penal alemán. se distinguen dos especies de prevención: general y especial. En este sentido. la prevención general puede ser negativa (intimidatoria) o positiva (integradora).2. que puede ser positiva (rehabilitadora) o negativa (inocuizadora). Aquí se trata. sino a lo sumo. evitar la comisión de delitos hacia el futuro (prevenirlos) enfocando dicha intimidación en aquellos que corren el peligro de per­ petrar delitos similares. con la idea de mantener índices de delincuencia dentro de límites socialmente tolerables. al igual que la prevención especial.). Como se verá a continuación. que por medio de la pena debe ser educada sobre las prohibiciones legales y postergada de su quebrantamiento. Fue explicada en su método más enérgico por Paul Johann Anselm v. porque de esto estriba la validez de su amenaza. se asienta esencialmente como una Teoría de la amenaza penal. que es absoluta. llamada “de la coacción psicológica”. A su vez. en contradicción con la Justicia. lo que constituye un beneficio social que puede compensar el sufrimiento implícito en la pena”. sino en la influencia sobre la comunidad. sino que es la finalidad utilitaria definida de forma clara la que la dota de contenido. por obra de su consecuencia. Así. Adicionalmente. Ortiz/Arévalo afirman que cuando la teoría de la prevención general negativa dice perseguir la evitación de los delitos. La vertiente negativa o intimidatoria asigna a la pena la finalidad de intimidar a la colectividad para. Entonces. N o distingue el fin de la pena en la retribución ni en su persuasión sobre el autor (prevención especial). y en consecuencia es preventiva y relativa. el objetivo de prevención. La p r e v e n c ió n g e n e r a l .1. etc.TERCERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE felicidad general. esto es. No obstante instaura además. de esta manera. que se puede hallar en su M anual de Derecho Penal. las Teorías preventivas adoptan la denominación de “Teorías relativas” debido a que. Feuerbach (1775-1833). imperiosamente una Teoría de la imposición y de la ejecución de la pena.

I. la orientación positiva de la prevención general sostiene el come­ tido de justificar la inviolabilidad del Ordenamiento jurídico frente a la comunidad jurídica y así robustecer la certidumbre jurídica del pueblo. Así.LECCIÓN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SE G U R ID A D -------------. pero la prevención no radica en intimidación sino que la prevención radica en la confianza de la sociedad respecto de la norma. ej. resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es. sino más bien un incremento de la persecución penal (p.---------------------------------------------. la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”. en razón que debe proteger las condiciones de la interacción social (Ortiz/Arévalo). existen dos paradigmas que resultan ser los mas significativos dentro de los planteamientos teóricos que existen al respecto: los planteamientos expuestos por Mir Puig..) puede tener mejores resultados en relación con la prevención general. como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. en cualquier caso. mejorar la infraestruc­ tura de Carabineros y de la P. hoy por hoy se le suele asignar a este enfoque un mayor sentido que el simple fin intimidatorio. y el funcionalismo de Jakobs.D. En este sentido. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 2 9 9 . por ello cuando una persona quebranta el correcto desenvolvimiento de las relaciones sociales surge la pena como reacción del Estado frente a la decepción de la expectativa social de cumplimiento de la norma para reafirmar su vigencia. La ventaja de este planteamiento es que establece una limitación a la intimidación que se profesa por la prevención general negativa por medio de la prevención general positiva. el contenido y la función de la pena está estrechamente relacio­ nado con el modelo de Estado adoptado. Según Mir Puig. pero dicha intimidación debe estar encaminada a afirmar los valores de la sociedad de tal forma que sea socialmente estabilizadora. por ello defiende que la determinación judicial de la pena y ejecución de la misma deban estar marcados por la prevención especial que se dirija a la rehabilitación y reinserción social. Político-socialmente concluimos con Roxin que una agravación permanente de las leyes penales (como exige una y otra vez el ciudadano de a pie) no es deseable.------------------------------- TERCERA PARTE Feurbach quien asegura que “El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos. El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal. Por otra parte. Jakobs considera que la sociedad se estructura sobre la base de contactos sociales normalmente previsibles. dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). elabora un planteamiento integrador de preven­ ción como finalidad de la pena afirmando que la función de la pena debe orientarse a la protección efectiva de todos los ciudadanos por medio de una prevención de los delitos intimidando a la sociedad en general (prevención general negativa). Puesto que la ley in­ timida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley. a partir del contexto actual de Estados sociales y democráticos de derecho. En este contexto se sitúa la teoría de Jakobs dentro de la prevención general positiva porque la pena tiene una función preventiva. Por su parte.

De la misma forma. comparte un problema de la prevención especial. mediante la pena. que en lenguaje técnico se denomina resocialización o socialización. al contrario de la concepción de la pena retributiva absoluta. la prevención general ostenta extensas carencias.2. 3 0 0 LIBROTECNIA ® . pues. la cual lleva im­ plícita una coacción que puede ser de tres formas: una coacción directa asegurando a la comunidad frente a los delincuentes. lo cual infringe la dignidad humana. de la prevención especial como fin de la pena. Se habla. una coacción psicológica indirecta intimidando al autor. según esta interpretación.ì TERCERA------------------------------------------------------------------. en su denominado “Programa de Marburgo” (1882). ex­ ponía un tratamiento de los delincuentes. siguiendo el principio de resocialización y ulterior inserción social del delincuente. Liszt (1851-1919). diferenciando según el tipo de autor: la inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore. se está suponiendo que el ser humano se comporta con completa racionalidad. Sobre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivo-especial. y preservándole de la reincidencia mediante su corrección. al contrario de la Teoría de la retribución. tanto teóricas como prácticas. que. que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano. Sin embargo. L a p r e v e n c i ó n e s p e c i a l . pues la basa en una coacción psicológica perdiendo de vista que el delincuente calculador es excepcional y que el delincuente impulsivo ocasional o profesional no es susceptible de intimidación. 1 .2. la corrección. Finalmente. la intimidación del mero delincuente ocasional y la corrección del autor corregible. su puesta en práctica también suscita problemas. mediante el encierro de éstos. Adicionalmente. y sustituyendo la noción de culpabilidad por peligrosidad. es una Teoría relativa. ha desempeñado un papel significativo en la postguerra. para que no cometa futuros delitos. la Teoría preventivo-general participa del vicio de la Teoría de la retribución de no conseguir dar fomento alguno a la ejecución de la pena. Según su concepción. se le puede refutar que un castigo con propósitos preventivos asigna al hombre la calidad de medio para la consecución de un fin. Conforme a esto. Su portavoz durante el siglo X IX fue Franz v. La prevención especial tiene un fuerte contenido sociológico. la prevención especial se realiza por medio de la pena. cual es que no contiene dimensiones para el establecimiento de la extensión de la pena. La posición diametralmente opuesta a la Teoría de la retribución se encuentra en la interpretación de que la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. al asegurar que el hombre frente a la amenaza de la pena se abstendrá de llevar a cabo las conductas prohibidas. caso en el cual no la pena que se aplica pasa a un se­ gundo plano y resulta ser más importante la labor de persecución policial y penal del delito (Ortiz/Arévalo). lo cual no ocurre en todas las circunstancias y es difícilmente demostrable. pues se refiere al fin de prevención de delitos impidiendo que el delincuente vuelva a delinquir por medio de corrección y educación.GUSTAVO BALMAŒDA HOYOS PARTE De otra parte. Su defecto más grave consiste probablemente en que. Primeramente.

el tratamiento se lleva a cabo dentro de los recintos penitenciarios que. no existe acuerdo en la doctrina ni en las diversas legislaciones comparadas en cuanto al contenido de un programa de rehabilitación. En fin. Otro punto débil de la prevención especial se encuentra en el hecho de que no sabe qué hacer con los autores que no están necesitados de resocialización. aparentemente al amparo de la consideración que estamos en presencia de un problema que no constituye prioridad y cuyo retorno objetivo no es ni claro ni especialmente valioso. en primer lugar. desde un punto de vista técnico-legal tampoco existe claridad en cuanto a los criterios e instrumentos que deben aplicarse en un proceso de rehabilitación y reinserción social. Por lo pronto. a pesar de todos los esfuerzos. en el supuesto de que como síntoma se presentase una profunda alteración de la personalidad. “existe. existe un problema de orden administrativo.. Según los autores citados. Tratándose de la rehabilitación de las personas condenadas a penas privativas de la libertad. los autores ocasionales de pequeños delitos. que sea eficaz en amplia medida. según veremos.LECCIÓN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD TERCERA PARTE no proporciona un baremo para la pena. y los autores de delitos graves pero en los que no existe peligro de reincidencia porque el hecho se cometió en una situación de peligro irrepetible. consistente en que es posible que en la actualidad la sociedad no sea lo suficiente­ mente madura para acoger el ideario rehabilitador como una cuestión central dentro del contexto de un Estado de Derecho en una sociedad democrática. los problemas no sólo son políticos. pero se deja de lado la prevención de la conducta ilícita como tal. En efecto. técnico-legal y sociológico. A las anteriores críticas podemos agregar las establecidas por Ortiz/Arévalo que establecen que ésta resulta ser una teoría utópica debido a deficiencias de carácter político. pues se retendría al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado. no se ha podido desarrollar hasta ahora un concepto para la socialización del delincuente. lo que también contribuyó al desencanto frente a la prevención especial fue la circunstancia de que. por lo general. Sin embargo. En este mismo sentido se pronuncian Roxin/Arzt/Tiedemann. un problema de carácter político. en su caso. ej. Adicionalmente. se hace énfasis en la rehabilitación del delincuente. A las limitaciones anotadas puede agregarse otra de corte sociológico. los autores de delitos imprudentes. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 301 . no reúnen las condiciones mínimas para desarrollar técnicas de reinserción social”. quienes afirman que el paradigma rehabilitador no resulta ser aplicable a quienes han cometido delitos en circunstancias o condiciones de difícil repetición: no es posible afirmar que se trate de una persona peligrosa que amerite un tratamiento rehabilitador. Por último. p. la rehabilitación de un sujeto que ha delinquido es costosa y no ha existido la voluntad de los Estados para asignar los recursos necesarios para tal tarea. a que por un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de muchos años. Esto debería conducir a la introducción de una condena con pena de duración indeterminada y también.

la función de una Teoría mixta idónea es aquella en que su fisonomía conveniente sea conservada en una concepción amplia y que sus insuficiencias sean aminoradas por medio de una mutua complementación y limitación. una preponderancia de la prevención general advierte con estropear el fin preventivo-especial. La combinación de las funciones de retribución y prevención: Teorías integradoras Las denominadas Teorías mixtas consisten en una asociación de las nociones estudiadas.3. Esta Teoría hay que desecharla desde el punto de vista aquí mantenido (propuesto por Roxin). En cuanto el fundamento de la pena. concierne la inclinación a las exigencias 3 0 2 LIBROTECNIA® . en contraste. En las fórmulas más nuevas. Desde el punto de vista de su finalidad. la prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se pretenden a la vez. Esto último se cumple por la denominada Teoría unificadora preventiva dialéctica de Roxin.1 . En contraste. En esto debe preferirse la prevención especial ya que. Una Teoría mixta de esta suerte surge de la adecuada mentalidad de que ninguna de las Teorías de la pena consigue establecer realmente por sí misma su cabida y límites. se trata de la reacción punitiva del Estado siempre y cuando se cometa un hecho delictivo. la retribución.1 ------------------------------------------------------------------. buscando esclarecer la problemática de la pena a partir de la distinción entre el fundamento de la pena y su finalidad. le falla un sostén teórico. El fundamento de toda Teoría hoy tolerable debe fundarse en el sentido de que el fin de la pena únicamente puede ser preventivo. sino que. los atenúa de forma a duras penas ponderable. la prevención especial y la prevención general discurren más bien hacia el análisis de los fines de la pena de equivalente je­ rarquía. No obstante. 3 . E l f i n ú n i c a m e n t e p r e v e n t i v o . Un conflicto de prevención general y especial se origina exclusivamente allí donde ambos fines perseguidos reclaman disímiles cuantías de pena. ya que le son adaptables todas las refutaciones expuestas enfrente de la retribución. el fin retributivo poseía originalmente la función definitivamente preponderante. Además. Suponen la retribución. De esta manera. sino que las añade. pues una Teoría unificadora aditiva no colma las penurias existentes. limitadamente. siempre y cuando se tenga en cuenta el grado de culpabilidad del autor para la determinación de la pena. mientras que. conserva los criterios preventivos pero con elementos retribucionistas como límite a la intervención de la pena de tal forma que la magnitud de ésta estará directamente relacionada con la culpabilidad del autor del delito. luego igualmente una pena mitigada actúa de forma preventivo-general. la predilección de la prevención es/ pedal no suprime los efectos preventivo-generales de la pena. En un caso así es ineludible apreciar los fines de prevención especial y general y situarlos en un orden de prelación.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------ 1. que se detallará a continuación. en caso de problema. 1 .

La noción de retribución tampoco cabe incluirla en la Teoría mixta concibiendo. Primeramente. un elemento decisivo de la Teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la Teoría preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitación de la pena. en esa medida. 2 . En ello reside una discrepancia concluyente frente a la Teoría de la retribución. en la ejecución de la pena conduce íntegramente a primera vista la prevención especial. en los propósitos preventivos del Derecho penal. Luego las instituciones jurídicas no poseen “esencia” alguna autónoma de sus fines. pero que requiere en todo caso dicha pena homologa a la misma con autonomía de toda exigencia preventiva. Es innegable también que en el castigo se anida un “reproche ético-social”. que lo “propio” de la pena se distingue en la produc­ ción retributiva de un mal. a pesar de la renuncia a toda retribución. L a r e n u n c i a a t o d a r e t r i b u c i ó n . sino que esa “esencia” se establece a través del fin que con ellos pretende conseguir. corresponde al sentimiento jurídico general la restricción del límite superior de la pena a una duración correspondiente a la culpabilidad. entrar en observación. 3 . El sentido de la prevención general y especial se enfatiza asimismo de modo particular en el transcurso del empleo del Derecho penal.---------------------------------------------. como al presente es consentido en forma habitual. Por último. la retribución no consigue. no obstante de este suceso no se concluye que la pena sea fundamentalmente retribución ni tampoco sólo producción de un mal. sino de un equilibrio característico. al contrario. En una Teoría unificadora o mixta fielmente concebida.LECCIÓN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ---------------------------------------------- TERCERA PARTE preventivo-especiales únicamente hasta donde la exigencia minúscula preventivogeneral aún lo consienta. lo cual. se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. Al contrario. E l p r i n c ip i o d e c u l p a b il id a d c o m o m e d i o d e l i m i t a c i ó n d e l a i n t e r v e n ­ No obstante. No obstante.3 .3 . igualmente restringe la pena por la extensión de la culpabilidad. que. Puesto que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados. mientras que su resultado justificador. en forma concluyente. ni siquiera como un fin acertado junto a la prevención. desde el enfoque de la Teoría de la pena (preventiva) no hay dis­ cusión alguna contra una pena cuya cuantía permanezca por debajo de la dimensión de la culpabilidad. tiene pleno sentido también desde el punto de vista preventivo. Según esto. el fin de amenaza penal es de pura prevención general. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 0 3 . como frecuentemente acontece. Además. no se trata de una incisiva discriminación por etapas. 1 . de seguridad o de intimidación revelen como deseable una detención más prolongada. 1 . al decretarse la pena en la sentencia hay que estimar las necesidades preventivas especiales y generales. En contraste. la pena tampoco puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses de tratamiento. c ió n .

No obstante. es la consecuencia jurídica imponible por el ordenamiento jurídico a quien comete en forma culpable una conducta punible (cuando el ordenamiento así lo acepta). intentándose situar al principio de proporcionalidad la limitación de la pena. En el Derecho acontece el mismo asunto con la culpabilidad y la libertad que con la dignidad humana (que las reconoce). Una medida de seguridad es aquella consecuencia que puede imponer un Tribu­ nal en los casos prescritos por la ley. lo cual es una utopía. y una coincidencia respecto a la función de las medidas de seguridad. F u n c ió n d e las m e d id a s d e s e g u r id a d 2. sino que simplemente ordena que el hombre tiene que ser considerado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. A través de la relación de la pena con el principio de culpabilidad además se excluyen las refutaciones que sostienen que con los fines preventivos se trata al sujeto como medio para el fin perjudicando así su dignidad. y mientras las primeras tienen su fundamento y parámetro de graduación en la culpabilidad del delincuente. A diferencia de las penas. cuya efectividad asimismo no es demostrable. Estimar esto como inadmisible conllevaría que el Estado renuncie a la pena. es decir. la prevención especial. este principio significa únicamente una prohibición del exceso en el marco de la duración del castigo y brinda mucho menos para la limitación estatal. debido a su anterior vinculación con la Teoría retributiva y por las controversias filosóficas que plantea.TERCERA------------------------------------------------------------------. por ello no es capaz de remplazar al principio de culpabilidad. o a quien transgrede la ley penal en situación de inculpabilidad. Desde un punto de vista formal. Se ha intentado renunciar al principio de culpabilidad. una norma de juego social. atendida su inimputabilidad (Velásquez). Nadie parece discutir que su función es la prevención de delitos frente a un sujeto peligroso. y que se orienta -com o se ha dicho—a la prevención especial (Garrido).GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE El pensamiento aquí mantenido (propuesto por Roxin) impide además las observaciones que se sugieren desde el determinismo frente a un uso de la noción de culpabilidad en Derecho penal. que no contesta a la pregunta de cómo está conformada en su subs­ tancia la libertad humana.1. que tiene como propósito evitar la comisión de futuros delitos por parte de un sujeto peligroso. Su aprobación es un enfoque normativo. Generalidades Llama la atención que exista una multiplicidad de respuestas a la función de la pena. 3 0 4 LIBROTECNIA® . las medidas no se exigen como manifestación de una amenaza dirigida a los ciudadanos. pero cuyo acogimiento no es rebatible con argumentos experimentales. las medidas de seguridad y corrección tradicionalmente se han justificado a la luz de la peligrosidad criminal del autor (Ortiz/Arévalo). II. y que dice relación con una privación de bienes jurídicos.

Significan una evidente intromisión de la autoridad en la vida privada. las prohibiciones legales ni el alcance de la conminación penal (como los dementes y los menores). lo que viene a demostrar que el juicio sobre su peligrosidad tiene un respaldo fáctico efectivo. que en los casos en que el delincuente refleje proclividad futura hacia el delito se le aplique una medida de seguridad para resguardar a la sociedad. se ven impulsados a la realización de determinadas conductas con mayor intensidad (por ejemplo. puesto que no son “motivables”. justifica la pena en los casos en que se constate un delito y acepta. además. Existen diferentes clases de medidas. esto es: a) Los inimputables con inclinación delictiva. Ha sido descartado ya que afecta los principios garantistas clásicos del Derecho penal. curación o rehabilitación del trastorno mental o la MANUAL D E DERECHO PENAL 'P A R TE GENERAL 3 0 5 .--------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 11: L A P E N A Y L A S M E D I D A S D E S E G U R I D A D --------------------------------------------------------------------- TERCERA PARTE En nuestro ordenamiento jurídico. La pena es consecuencia del hecho típico y se regula por la medida de la culpabilidad. por ello hoy en día no son aceptadas. Por lo anterior. de tal forma que aceptamos la definición de medidas de seguridad como un conjunto de reacciones sancionatorias. Entonces. pues postula a la pena como única alternativa de reacción estatal frente al delito sea con fines retributivos o preventivos. lo que resulta intolerable. preventivas y estatales frente al delito (injusto típico) que se imponen judicialmente al lado o en lugar de la pena y que no se apoyan en forma exclusiva en la gravedad del hecho cometido sino que miran a la transformación. Existen dos grandes corrientes en esta cuestión: el sistema monista (unitario) y el dualista (vicarial). b) Sujetos que por factores sicológicos. pues someten a las personas a restricciones arbitrarias de los derechos fundamentales. La medida de seguridad. que se presenta cuando la acción que se teme del sujeto identificado como peligroso por poseer probabilidades objetivas de causar un daño es un hecho típico y antijurídico. toxicómanos o alcohólicos). el cual acepta la coexistencia de la pena y de la medida de seguridad. Las medidas de seguridad de­ nominadas posdelictuales son aquellas aplicables a los sujetos peligrosos cuando han cometido un crimen o simple delito. en cambio. no son aptos para comprender la significación jurídico-penal de sus conduc­ tas. Las denominadas predelictuales respon­ den únicamente a la peligrosidad del sujeto que todavía no ha cometido un delito. estas consecuencias jurídicas del hecho punible se dirigen a personas donde la pena no puede conseguir los objetivos preventivos que le son propios. es decir. y. radica en la respuesta a la peli­ grosidad de un sujeto y se regula por la futura posibilidad de comisión de un delito. aceptamos como fundamento de las medidas de seguridad la peligrosidad del sujeto cuando ha cometido un hecho típico y antijurídico pero no es sujeto de culpabilidad. Inicialmente las medidas de seguridad se basaban de manera exclusiva en la futura peligrosidad del delincuente. si bien son motivables -porque compren­ den la amenaza penal-. El primero no diferencia entre penas y medidas de seguridad. o sea. Por ello es el sistema de la doble vía es el que cuenta con mayor aceptación.

podríamos señalar como excepción la circulación motorizada. en última instancia. lo cual se podría traducir en que la duración de la sanción sobrepasaría los límites de su culpabilidad. sería el mismo. concretamente en el artículo 197 bis de la Ley de Tránsito que permite a los jueces siempre. por consiguiente. la mayoría de las medidas de seguridad surten también un efecto preventivo general. Tanto las medidas de seguridad como las penas tienen como un fin preventivo especial pues persiguen entre sus fines la resocialización del sujeto. Para evitar esto se propone que ambas se cumplan coetáneamente si es posible. la mayoría de las medidas predelictuales deben rechazarse. las críticas no se hicieron esperar. lo cual resulta práctico especialmente en aquellos casos en que el sujeto es incapaz de culpabilidad o cuando la pena es insuficiente. por disponerlo así el artículo 455 del CPP. pueden llegar a considerarse como medidas administrativas y tal vez solo formalmente sancionatorias dispensadas por el juez penal con ocasión de la comisión de un injusto típico depen­ diendo de la visión del Derecho penal que se adopte y de la posición que se asuma ante el “dualismo” (Fernández Carrasquilla). lo cual se ha denominado como sistema vica­ ria!. Lo anterior es una afirmación de lege lata en Chile. aunque no medie condena por concurrir alguna eximente de responsabilidad penal. los que se refieren a la imposición de la pena (Etcheberry. Las medidas de seguridad predelictuales no pertenecen al Derecho penal y tienen un carácter policial-administrativo. Cury. No se diferenciarían. En este sentido. se critica que se abre espacio a que se imponga un doble castigo. La doctrina mayoritaria afirma que las medidas de seguridad pertenecen al Derecho penal y no a otros sectores del ordenamiento. sin embargo. los fines de la pena y la medida de seguridad. puesto que el fundamento de ambas formas de reacción jurídica del Estado frente al delito (pena y medida de seguridad). A pesar de la intención materializada en las medidas de seguridad de proveer al Derecho penal de un instrumento alternativo a la pena con el fin de prevenir la vulneración de bienes jurídicos no solo desde el ámbito de la culpabilidad del autor sino también desde la peligrosidad. en especial. han de estar sujetas a los principios y garantías que limitan al iu spu n ien di y. que se cumpla preliminarmente la medida de seguridad y se atribuya ese tiempo a la pena. Además.1 T E R C E R A ________________ G U STA VO BALM A CED A H O Y O S ■ PARTE inmadurez psicológica que determinó la inimputabilidad en cuyo estado delinquió el agente. Ortiz/Arévalo señalan que se trata de un sistema en crisis. En nuestro ordenamiento jurídico se tratan de medidas que hacen parte del Derecho penal y es por esto que. En caso contrario. Garrido). decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados. Adicionalmente. atendido entonces en mayor medida a su pronóstico de readaptación en el futuro (peligrosidad) que al pasado del injusto realizado (Fernández Carrasquilla). al señalar que en el proceso penal sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere “realizado un hecho típico y antijurídico”. si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan. En este sentido. pues implican un grave peligro al principio de legalidad que informa al Derecho positivo. sin embargo. 306 LIBROTECNIA ® .

Lo anterior significa que se aceptan las medidas de seguridad cuando el sujeto no puede ser objeto de reproche y. Regulación en el Derecho positivo chileno Con anterioridad al CPP el texto legal que pretendió institucionalizar las me­ didas de seguridad fue la Ley N° 11. conocida como de “Estados Antisociales”. la que fue derogada por la Ley N° 19. la mendicidad. Cuando la sentencia dispusiere la medida de custodia y tratamiento. donde se autoriza al Tribunal para someter al denominado “enajenado mental” a una medida de seguridad cuando haya cometido un hecho típico y antijurídico y siempre que existan antecedentes que permitan presumir que podrá atentar contra sí mismo o los demás. Existen ciertas semejanzas entre las penas y las medidas de seguridad. Decimos “pretendió”. será trasladada a una institución especializada para realizar la custodia. se habilitará un recinto especial en el hospital público más cercano. En ella se enumeraban diversas conductas que se calificaban como antisociales. b) Artículo 457 CPP: “Clases de medidas de seguridad. Para ello se establece un sistema compuesto de una primera etapa cuyo propósito consiste en determinar si el inimputable cometió un delito.383 de 21 de julio de 1994. porque provocó tantos reparos que indujo a su inaplicabilidad. según la gravedad del caso.2. Si la persona se encontrare recluida. En ningún caso la medida de seguridad podrá llevarse a cabo en un establecimiento carcelario. Esto hace imperativo aplicarles los principios de legalidad. como por ejemplo. las privaciones o restricciones de derechos básicos. En el proceso penal sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren ante­ cedentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas”. por ejemplo. MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 0 7 . y el alcoholismo. existe otra etapa que busca determinar la peligrosidad de su autor. la internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento. es necesario privar o restringir su libertad o de sus derechos por medio de internación en un establecimiento psiquiátrico o por custodia y tratamiento. a su guardador. a) Artículo 455 CPP: “Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado mental. La internación se efectuará en la forma y condiciones que se establecieren en la sentencia que impone la medida. sin embargo. puesto que la referida ley estuvo suspendida en su aplicación en forma continuada hasta que fue derogada. fijará las condiciones de éstos y se entregará al enajenado mental a su familia.625. socorro o caridad”. Actualmente las medidas de seguridad se encuentran reguladas en el CPP en los artículos 457 y siguientes.TERCERA L E C C IÓ N 11: LA P E N A Y L A S M E D ID A S D E S E G U R ID A D --------------------------------------------------------------------- PARTE 2. publicada el 4 de octubre de 1954. con posterioridad. Si no lo hubiere en el lugar. proporcionalidad y necesidad. la vagancia. tratamiento o la internación. y. o a alguna institución pública o par­ ticular de beneficencia.

C la ses d e . f) Fijación clara del límite de las medidas coactivas que no puede ir más allá de la pena imponible al delito respectivo.m e d id a s d e s e g u r id a d . Es debatido si se podría aplicar una medida de seguridad fuera del proceso penal. sino también la existencia de un peligro futuro. por ejemplo. d) Limitación temporal máxima de tales medidas y tratamientos. Así. o. b) Custodia y tratamiento. pues no solamente exigen la comisión de un hecho típico y antijurídico (injusto). Según hemos visto en el artículo 457 CPP se dispone que podrán dictarse alguna de las siguientes medidas de seguridad: a) Internación en una institución especializada como lo es una institución psiquiátrica (nunca podrá ser un establecimiento carcelario). P r o c e d e n c ia d e la a p l ic a c ió n d e m e d id a s d e s e g u r id a d . g) Procurar a todos los internos la perspectiva cierta de retorno a la vida social activa y pacífica. condiciones y duración de la ejecución de tales medidas atendiendo la gravedad de cada caso y mientras subsistan las condiciones que las hicieron ineludibles. Fernández Carrasquilla señala que la imposición de medidas de seguridad a inimputables como sanciones penales o consecuencias jurídicas de la conducta pu­ nible reclama: a) Un fundamento fáctico calificado como conducta típicamente antijurídica. nos parece que esto es rechazado en forma unánime por la doctrina chilena (Horvitz/López).2. en el Código Sanitario se contemplan ciertos casos en que proce­ derían medidas de esta naturaleza. Como vimos. sin que existiera la necesidad de iniciar un proceso penal previo. 2. c) Adecuación instrumental o utilidad concreta entre las medidas y la corrección de la peligrosidad. según el artículo 455 CPP los presupuestos de aplicación de una medida de seguridad al enajenado mental dentro del proceso penal son los siguientes: a) Realización de un hecho típico y antijurídico. No obstante.1.2. e) La ejecución humanitaria de todas las medidas impuestas. h) Prohibición de medidas indeterminadas. b) Existencia de antecedentes calificados que permitan presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas. P r e s u p u e s t o s . Es así como entonces el CPP establece una naturaleza post-delictual de las medidas de seguridad. La sentencia que las disponga deberá regular la forma. y.2.1 T E R C E R A _______________________________ G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S PA R TE 2. de tal forma que no se prolonguen más allá de la duración de la sanción probable que pudiera haberse dictado en la sentencia condenatoria. b) Proporcionalidad entre la peligrosidad criminal guiada hacia la probabilidad de reincidencia y la naturaleza y duración de la medida de seguridad. 3 0 8 LIBROTECNIA e . tomada en consideración la gravedad del injusto típico y la causa de inimputabilidad.

La privación de libertad se va racionalizando para la delincuencia de mayor importancia. G e n e r a l id a d e s : b r e v e e v o l u c ió n h is t ó r ic a Las consecuencias jurídicas del hecho punible constituyen la preocupación fundamental de la Política Criminal. por lo menos.L e c c ió n 12 El sistema de penas I. su limitación a casos muy graves. que se va inclinando como el eje de los sistemas penales contem­ poráneos. Entre las consecuencias jurídicas convocadas a conquistar este lugar sobresale la multa. Estas ideas significaron la supresión paulatina de las penas corporales llevando consigo un nuevo enfoque del sistema punitivo con­ centrado en la pena privativa de libertad. por comprender que únicamente un tratamiento ajustado a la peligrosidad de cada sujeto podía fundar una forma de lucha científica contra la delincuencia. iniciada por Lombroso. La obra de Beccaria. cuyo principio básico es inspirado por la humanización de las consecuencias jurídico-penales. suspensión que en Chile se combina con la vigilancia del sujeto junto con la imposición de ciertas reglas de comportamiento (suspensión condicional del procedimiento). nacidos a partir de un conjunto de reformas que han originado una tendencia conocida como “movimiento internacional de reforma del Derecho penal”. simbolizó la iniciación de un movimiento de reforma. y se buscan otras consecuencias jurídicas que permitan eludirla para los hechos punibles de menor trascendencia. trabajo fundamental que constituye el punto de partida del Derecho penal moderno. Existe otra tendencia del desarrollo del sistema de Política penal que ha entrado en una crisis en el último tiempo. Pretende la substitución. y en todo caso por el gradual desplazamiento de la pena privativa de libertad a constituir su lugar central (Jescheck). Proviene de los principios de la Escuela Positiva italiana. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL . total o parcial. las penas privativas de libertad de corta duración pueden en muchos casos ser suspendidas bajo la condición de que el autor del hecho punible no vuelva a delinquir dentro de cierto plazo. de los sis­ temas actuales por sistemas de tratamiento. se caracterizan por la anulación de la pena de muerte o. Anhelaba esta Escuela remplazar las penas por medidas de seguridad. De otro lado. Los sistemas penales del presente. Ferri y Garófalo a partir de los años 70 del siglo XIX.

es decir.1 PARTE ----------------------------------------------------------------------------------------------------. de tal forma que se adecúe con una perspectiva material. En el último tiempo los principios liberales de humanización del Derecho penal se encuentran en contraposición con un resurgimiento de posturas que sienten la falta de capacidad del sistema criminal para hacer frente al delito y llaman a una Política Criminal de “mano dura” hacia la delincuencia (Derecho penal del enemigo).G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S - Se ha ido expandiendo en nuestra idiosincrasia ia noción de que la privación de libertad debe enfocarse hacia la resocialización. Esta noción formal de la pena debe ser es­ tudiada en conjunto con lo señalado en la fimdamentación de la pena. La privación de libertad prevista por la ley para el que defraude a otro. Las medidas de seguridad —como se ha adelantado—poseen una calidad diver­ sa. En relación con esto. con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. hay que destacar que no se debe interpretar esta evolución como ineludiblemente conducente a la renuncia de la tesis preventiva de la pena y regresiva para la evolución tendiente a la humanización del Derecho penal. para lo cual debe contribuir a crear las condi­ ciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible. es decir. No significan la amenaza de un mal para el evento de que se ejecute un hecho punible. Se trata de un mal necesario con el que amenaza el Estado para el caso de que se realice un comportamiento estimado como delito. sino un tratamiento encaminado a evitar que un sujeto criminalmente -n o socialmente. II. Por último. Ello alienta el nacimiento de respuestas vengativas en ciertos sectores de la sociedad e influye necesariamente en el legislador. tanto a quienes delinquen como a los que no delinquen—: a) Artículo I o inciso 4°: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. que vuelven a destacar la relevancia de una determinación judicial de la pena proporcionada a la infracción penal. en la revisión crítica de la idea o noción terapéutica del Derecho penal.peligroso llegue a realizarlo. Así. C o n c e p t o s b á s ic o s La pena se establece como el castigo tradicional del Derecho penal. b) Artículo 5° inciso 2°: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Por respeto a los principios legitimadores del iuspuniendi estatal el legislador y el juez no son autónomos para determinar y aplicar las penas. por ejemplo. o la señalada para el que hurte una cosa determinada. se puede cons­ tatar un vuelco en la Política Criminal de Estados Unidos de América y de los países escandinavos. Es deber 3 1 0 L1BROTECNIA ® . tenemos en la CPR un marco normativo general —que favorece o ampara a “todos”. instituyen especies de penas.

pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos por la ley [. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. sujeto a prisión preventiva o preso.. Por último -com o ya hemos apuntado-.. restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida [. ni con otras circunstancias o accidentes que los ex­ presados en su texto [ . Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales. Ya hemos examinado que las medidas posdelictuales requieren igual que la pena la comisión de un delito previo. aunque la medida de seguridad no se exige como mal demandado.. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. e) Artículo 76°: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales. los significativos puntos de contacto entre ambas intuiciones. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Las distinciones advertidas entre la pena y la medida de seguridad no deben encubrir. b) Artículo 80° inciso I o: “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley.]”. por su parte. aunque sea por motivos diferentes. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.. lo cierto es que de hecho conjetura frecuentemente una privación de derechos del sujeto en un categoría no inferior que la pena. garantizados por esta Constitución.. En consecuencia: d) Nadie puede ser arrestado o detenido. en virtud de la postura actualmente preponderante. a menos que una nueva ley favorezca al afectado. empero.. d) Artículo 19° N° 7° letra d): “La Constitución asegura a todas las personas: 7o.. La Constitución asegura a todas las per­ sonas: 3°. de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. c) Artículo 19° N° 3°: “Artículo 19. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Entre ellas se pueden citar las siguientes: a) Artículo 18° inciso I o: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración [.]”.]. contiene asimismo varias normas que característicamente recalcan su importancia en ese asunto.. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir. Además. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 1 1 .TERCERA -------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 12: EL S IS T E M A D E P E N A S -------------------------------------------------------------------------------------------- PARTE de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto”. sino por el Tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anteriori­ dad a la perpetración del hecho. y esto es primordial. las penas y las medidas de seguridad concuerdan en pretender una y otra la prevención de delitos. El CP.]”.

• Presidio perpetuo. • Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular. Clasificación de las penas según su gravedad: crímenes. (c) autonomía. • Confinamiento mayor. • Relegación mayor. E l sistema de penas d e l CP en g e n e ra l Las sanciones penales pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios. esto es. • Reclusión perpetua.TERCERA G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S PARTE III. por su: (a) gravedad. • Extrañamiento mayor. y (f) aflictividad. • Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. • Reclusión mayor. oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. 312 LIBROTECNIA ® . derechos políticos y profesiones titulares. sino que es la gravedad que la ley le asigna al delito la que determina su naturaleza o clase (Ortiz/Arévalo y Etcheberry). b) Artículo 21: “Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases. Esta clasificación se deriva de los siguientes artículos del CP: a) Artículo 3°: “Los delitos. simples delitos y faltas Atendido este criterio las penas se pueden agrupar en tres órdenes: aquellas que corresponden a los crímenes.1. atendida su gravedad. 3. (b) naturaleza. • Inhabilitación absoluta perpetua para cargos. a los simples delitos y a las faltas. • Presidio mayor. se dividen en crímenes. Estos diferentes modos de sistematización son útiles para poder determinar sus especialidades y efectos. (d) divisibilidad. (e) multi­ plicidad. empleos. son las que comprende la siguiente: ESCALA GENERAL Penas de crímenes • Presidio perpetuo calificado. simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 2 1 ”. En este punto no es la naturaleza del delito la que determina su gravedad. • Relegación perpetua.

• Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. — Extrañamiento menor. • Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. — Inhabilitación especial temporal para emitirlicencias médicas. — Confinamiento menor. — Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. • Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares duran de tres años y un día a diez años. La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. • Penas sustitutivas por vía de conversión de multa. y las temporales menores de sesenta y un días a cinco años. Penas comunes a las tres clases anteriores — Multa. Penas de simples delitos — Presidio menor. dura de sesenta y un días a tres años. en confor­ midad al Reglamento carcelario. oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. — Inhabilitación absoluta temporal para cargos. — Reclusión menor. empleos. — Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. empleos. — Destierro. — Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito. Penas accesorias de los crímenes y simples delitos • Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal. — Delegación menor. c) Artículo 25°: “Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años. • Prestación de servicios en beneficio de la comunidad”. • Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.TERCERA L E C C IÓ N 12: EL S IS T E M A D E P E N A S PARTE • Inhabilitación absoluta temporal para cargos. — Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 1 3 . Penas de las faltas • Prisión.

todo ello. hay que tener presente que esta clasificación es aplicable también a los delitos imprudentes. Clasificación de las penas atendiendo a su naturaleza Esta clasificación se fundamenta en la naturaleza del bien jurídico que se afecta al condenado. sin perjuicio de que en determinadas infracciones. nunca podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales. Esta clase de penas se encuentran en desuso por que vulneran la dignidad de todo ser humano. Por ejemplo. y en las faltas. no podrá exceder de treinta unidades tributarias mensuales. se observarán las reglas establecidas para la multa. que contendría la conducta sexual de los agresores sexuales a través de la reducción de los niveles de testosterona en las personas de sexo masculino al reducir los grados de andrógenos en el torrente sanguíneo. pudiendo decir relación con su v id a . que consiste en un progestágeno aprobado por la FDA (Agencia de Drogas y Alimentos de los Estados Unidos de Norteamérica) para el control de la natalidad. de veinte unidades tributarias mensuales. Son aquellas que se aplican sobre el c u e rp o fís ic o del sujeto. 2 . la aplicación de la denominada “castración química” a través del medica­ mento Depo Provera. tratándose de crímenes. La cuantía de la multa. tratándose de multas. de cuatro unidades tributarias mensuales. En cuanto a la cuantía de la caución. P en a s c o r p o r a l e s . 3.1 .1 ! ----------------------------------------------------------------------------------------------------. in te g r id a d c o r p o r a l o s u s a lu d . ellas se deberán pagar en pesos. por mandato expreso del artículo 4 o del CP: “La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código”. se contemplen multas de cuantía superior. atendida su gravedad. o de cinco años en los demás casos”. y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura. Desde este punto de vista se distinguen las siguientes penas: 3 . del Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito. La expresión unidad tributaria mensual’ en cualquiera disposición de este Códi­ go. d) Por último.2. de sesenta y un días a cinco años. y. en los simples delitos. en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual al momento de su pago.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad. Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a canti­ dades indeterminadas. La prisión dura de uno a sesenta días. 3 1 4 L im O T E C N IA ® . doblando las cantidades respectivamente.

que se extiende de uno a sesenta días (artículo 25. medio y máximo—. de uno a veinte días. poco recomendable por no cumplir ninguna finalidad preventiva. importaba un estigma permanente. b) la reclusión. pero . son medianamente cercanos. unos $550.sin sujeción a la obligación de trabajar. fue la paulatina renovación de las penas corporales y de muerte por la pena de prisión. laboral y social. Los comienzos de la pena de privación de libertad. consiste en un encierro breve. que es aplicable solamente a las faltas (artículo 21 CP).2. Pero. que conjuntamente a ser corporal. por otra parte. por un lado.2. que se desarrollan. Esta clase de castigo constituye la pena por excelencia. y. P en a s “priv a tiv a s ” d e la l ib e r t a d a m b u l a t o r ia ( pen a s d e e n c ie r r o ). que se estableció como el fundamento del pensamiento liberal. sin perjuicio de que puedan ser perpetuas). como se puede ver. Todo ello llevó a M ANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 1 5 . inciso quinto CP). c) el presidio (ambas duran de sesenta y un días a veinte años. la marca a fuego.a diferencia del presidio. La prisión. se han ido suprimiendo de las legislaciones occidentales. Se trata. Entonces. y d) la pena accesoria de incomunicación con persona extraña al establecimiento penal. Se encuentra dividida en tres grados —mínimo. P en a s in f a m a n t e s .000 pesos mensuales por cada sujeto privado de libertad. por tanto. concebida en sus términos contemporáneos. inicialmente diremos que la reclusión consiste el encierro del sujeto en un establecimiento penal.3. principalmente las corporales. Como manifestación de esta clase de penas tenemos la a) prisión (que tiene duración que va de uno a sesenta días). de veintiuno a cuarenta y de cuarenta y uno a sesenta (artículo 56 CP). correspondientemente. Hasta ese momento la historia de la Humanidad reducía a la prisión funciones diferentes. al Estado le significa un alto costo de mantención (aproximadamente. especialmente la de ofrecer custodia (en el sentido de la actual “prisión preventiva”) o para los que habían de ser sometidos a torturas. según se desprende del artículo 32 CP. al condenado se lo sustrae de su entorno familiar.-------------------------------------------------------------------------------------------. Uno de los principales efectos de la crítica que la Ilustración desarrolló acerca del sistema penal del Antiguo Régimen.L E C C I Ó N 12: EL S IS T E M A D E P E N A S -------------------------------------------------------------------------------------------- TERCERA PARTE 3. Con anterioridad al proceso de humanización del Derecho penal solían ser las penas de uso frecuente. Afortunadamente. 3. no obstante. según fuentes del Ministerio de Justicia de agosto de 2011). Para diferenciar al presidio de la reclusión. salvo algunas excepciones.2. Se frecuenta decir que. Aquellas penas. hasta el siglo XVI empieza el largo proceso histórico que origina en el siglo XVIII el afianzamiento de la pena privativa de libertad en su significado actual. desafortunadamente es la que mayores inconvenientes conlleva: por ejemplo. de una pena corta privativa de libertad. al igual que las penas corporales. nació la necesidad de encontrar otras penas más ajustadas a un método justo con la delincuencia. Su propósito consistía en afectar al honor y dignidad de la persona. existe la convicción del carácter utópico de la posible sustitución de este tipo de sanción. se demostraron como contradictorias a la dignidad del hombre. Es sabido que no aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad. Por ejemplo.

sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable. La diferencia radica en sus consecuencias. b) el presidio. Como no es posible eliminarla. El perpetuo dura toda la vida del condenado y es la sanción más dura. medio y máximo. podrá autorizarse su salida. aun en forma transitoria. puede ser simple o calificado. que importe su puesta en libertad. salvo que se le hagan expresamente aplicables. Por último. debiendo en todo caso darse cumpli­ miento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación.2. que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mis­ mo. pero las exigencias son mucho más estrictas.G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S PARTE establecer los sistemas punitivos liberales del siglo X IX sobre la base de la pena privativa de libertad como la conocemos hoy. El presidio perpetuo. No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales. N aturaleza de las penas privativas de libertad. Según el artículo 21 CP son perpetuas: a) la relegación -que es restrictiva de libertad—. debidamente acreditado. y la c) la reclusión. 3. cuya extensión se determina en la siguiente: 3 1 6 lib r o te c n ia ® . pue­ den ser de diferentes clases: a) prisión. en este lugar es necesario tener a la vista los artículos 25 —ya transcrito más atrás—y el 56 CP: “Las penas divisibles constan de tres grados. a su vez. b) reclusión. bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas: I a. En ella el sujeto no queda al margen de los beneficios penitenciarios —libertad condicional—. cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inmi­ nente riesgo de muerte o hubiere fallecido. No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva. El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios. se limita porque el condenado sólo puede ejercerla dentro de un establecimiento penitenciario. y d) la pena accesoria de incomunicación con persona extraña al establecimiento penal.3. En Chile el encierro puede ser perpetuo o temporal. Asimismo. Como se dijo recién. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen”. mínimo. Sin perjuicio de ello. c) presidio. 3a. 2a.1. Tienen en común que restringen la libertad ambulatoria.•> T E R C E R A ----------------------------------------------------------------------------------------------------. con las medidas de seguridad que se requieran. que son determinadas en el artículo 32 bis CP: “La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado de por vida. o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario. de particular impor­ tancia.

pero de modo más benigno.2.L E C C IÓ N 12: TERCERA EL S IS T E M A D E P E N A S PARTE Tiem po que comprende toda la pena Tiem po de su grado m ínim o Tiempo de su Tiempo de su grado medio grado máximo Presidio. que consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado (Artículo 33 CP).2. De la misma manera que las penas privativas de libertad afectan la facultad de desplazamiento del sujeto.5. y. c) La relegación. o impiden el acceso a lugares determinados. que es la traslación del condenado a un punto babitado del territorio de la República con prohibición de salir de él. Entre las generales se encuentran las enumeradas en el artículo 21 CP: MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 1 7 . confinamiento. reclusión. Se trata de diversas sanciones. Estas penas son: a) El confinamiento. puesto que restringen las posibilidades de traslación a un ámbito territorial específico. pero permaneciendo en libertad (Artículo 35 CP). d) El destierro. reclusión.4. algunas generales y otras muy específicas. 3. P en a s pr ivativas d e o t r o s d e r e c h o s d if e r e n t e s a la l ib e r t a d a m b u l a ­ t o r ia . b) El extrañamiento. que es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección (Artículo 34 CP). confinamiento. extrañamiento y relegación menores y destierro D e sesenta y un días a cinco años D e quinientos D e tres años y D e sesenta y uno a quinientos cuarenta y un un día a cinco días a tres años años cuarenta días Suspensión de cargo y oficio público y profesión titular D e sesenta y un días a tres años D e sesenta y un días a un año Prisión D e uno a sesenta días D e uno a veinte días Penas D e quince años y un día a veinte años D e cinco años D e siete años y un día a siete y un día a diez años años D e un año y un día a dos años D e dos años y un día a tres años D e veintiuno a D e cuarenta y cuarenta días uno a sesenta días 3. que consiste en la expulsión del condenado de algún punto de la República (Artículo 36 CP). extrañamiento y relegación mayores D e cinco años y un día a veinte años D e cinco años y un día a diez años D e diez años y un día a quince años Inhabilitación absoluta y especial temporales D e tres años y un día a diez años D e tres años y un día a cinco años Presidio. P en a s “ r e s t r ic t iv a s ” d e la l ib e r t a d a m b u l a t o r ia .

2. Existen otras penas muy específicas. la incapacidad para obtenerlos.216. empleos y oficios públicos y pro­ fesiones titulares de que estuviere en posesión el penado. prevista en el artículo 372 de este Código. cargos. empleos. oficios y profesiones men­ cionados. como alternativa a la pena principal 3 1 8 LIBROTECNIA ® . 39. b) Art. La incapacidad para obtener los cargos. oficios y profesiones mencionados. y la de los honores anexos a él. perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal”. 3. empleos. 39 bis y 40 CP: a) Artículo 38: “La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. producen: 1. oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal. d) suspensión para conducir vehículo de tracción mecánica o animal. y. c) inhabilidad para conducir vehículo de tracción mecánica o animal. La incapacidad para obtener los honores. la que se debe imponer al nacionalizado que reincide en delito de usura. c) Artículo 39 bis: “Las penas de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos. La privación de todos los cargos. aun cuando sean de elección popular. empleo. oficios y profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad que tenga el condenado. empleos. La privación del cargo. producen: 1. como por ejemplo. oficio o profesión u otros en la misma carrera. que consiste en la cancelación de su nacionalización y su expulsión del país (artículo 472 inciso 2 CP). y si la inhabilitación es temporal. perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua. empleo. Sus efectos están precisados en los artículos 38. o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de la ley N° 18.GUSTAVO BALMACEDA HOYOS a) inhabilitación para cargos y oficios públicos o profesiones titulares. derechos políticos y profesiones titulares. perpetuamente si la inhabilitación es perpetua. antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación. 2. 39: “Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular. La incapacidad para obtener dicho cargo. empleos. produce: 1. y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. y por el tiempo de la condena si es temporal. oficio o profesión sobre que recaen. obtenido libertad condicional en la misma. y por el tiempo de la condena cuando es temporal”. La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos. b) suspensión para cargo u oficio público o profesión titular. perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua.1 TERCERA PA RTE------------------------------------------------------------------------. La privación de todos los honores. 2. cargos.

Pero la regulación que M ANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 1 9 . y d) multa. sin perjuicio de que la ley pueda establecer montos diferentes para supuestos especiales. además. En las faltas es una pena facultativa. Así. Los “instrumentos”. La suspensión decretada durante el juicio. a) La confiscación consiste en despojar al sujeto de bienes de su propiedad. P en a s p e c u n ia r ia s . El comiso. si el condenado causare el mal o quebrantare la condena. La multa está reglamentada en el artículo 25 CP. y para las faltas no puede sobrepasar las cuatro a la fecha de la comisión del delito.6. Si se refiere a crímenes no puede exceder de treinta UTM .L E C C I Ó N 12: E L S I S T E M A D E P E N A S -------------------------------------------------------------------------------------------- TERCERA' PARTE La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales”. 3. inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena. c) la caución. inclusive prohibiéndola en cualquier otro caso. de veinte U TM . por ejemplo) o los objetos sobre los que ella recae (por ejemplo. El fiador se obliga así a satisfacer. b) El comiso. Radica en constreñir al culpable al pago de una suma de dinero. d) La multa es la pena pecuniaria por antonomasia. o (b) que cumplirá su condena. c) La pena de caución origina en el sujeto el deber de proponer un fiador abo­ nado que garantice: (a) que no ejecutará el mal que se trata de precaver. Por efectos deben entenderse los productos del comportamiento que se castiga (como las cosas sustraídas. que sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia absolutoria. un docu­ mento falsificado). es una pena que es común a los crímenes. entre las cuales encontramos las penas de a) confiscación.-------------------------------------------------------------------------------------------. trae como consecuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al imputado. que establece el nivel de sus valores en relación con la gravedad del ilícito. si son simples delitos. se utiliza como pena residual. el artículo 19 N° 7 letra g) de la CPR solamente autoriza para infligirla a las asociaciones ilícitas. simples delitos y faltas (artículo 21 CP) y. por su parte. La suspensión decretada por vía de pena. Su aplicación es muy limitada. Gracias a su flexibilidad. son los medios materiales de que se sirvió el sujeto para cometer el delito.2. simples delitos y faltas (artículo 21 CP). b) el comiso. d) Artículo 14: “La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular. cuya aplicación queda sometida a la prudencia del juez “según los casos y circunstancias” (artículo 500 CP) y debe recaer sobre los bienes señalados en el artículo 499 CP. priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure”. consiste en la pérdida de los efectos que provengan del delito y de los “instrumentos” con que se cometió (artículo 31 CP). por su parte. igual que la multa. Son aquellas que afectan el patrimonio o propiedad del condenado. la cantidad respectiva (artículo 46 CP). se la instituye como pena de crímenes.

establece que en caso de incumplimiento por parte del condenado. iii) La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. se contempla la reclusión. se deja de hablar de medidas alternativas para el cumplimiento de las penas para usar el término sustitución (Ley N° 20. que citará a audiencia para definir sobre la mantención de la pena. se satisfarán éstas en el orden siguiente (artículo 48 CP): i) Las costas procesales y personales.587 de 2012). Adicionalmente. considerándose como uno solamente. el delegado de Gendarmería deberá informar al tribunal. iv) La multa. ii) El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.587 de 2012. de tal forma que ahora la primera forma de sustitución que se contempla es la prestación de servicios en beneficio de la comunidad y. según el cual si el senten­ ciado no tuviere bienes para satisfacer la multa. inciso I. por una parte. Por otra. sin embargo. se modifica el CP incluyendo en el artículo 49 bis. se exige a los organismos encargados velar por que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecución de estos servicios. la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad. existen dos reglas especiales en relación al pago de la multa. una definición de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad. estos créditos se graduarán. en caso contrario. o cuando el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente. La primera establece el régimen de prelación. En este sentido. con anterioridad solo se contemplaba como me­ canismo alternativo la pena de reclusión. en caso de ser revocada se aplicará la pena de reclusión. además. En caso de concurso o quiebra. Retomando la Ley comentada. podrá el Tribunal imponer.TFRCFRA PARTE ----------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S - el Tribunal hace en el caso singular está sujeta a los principios descritos en el artículo 70 CP. previo acuerdo con el condenado. por vía de sustitución. entre los que no gozan de preferencia. Lo anterior fue una modificación de la Ley N° 20. Ahora bien. el Tribunal impondrá la pena de reclusión (artículo 49). posteriormente. lo cual es coherente con la pretensión rehabilitadora de las penas sustitutivas. coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile”. de tal forma que si los bienes del culpable no fueren bastantes para cubrir las responsabilidades pecuniarias. este apremio no podrá otorgarse cuando se apareciese la imposibilidad del condenado de cumplir la pena. 3 2 0 LIBROTECNIA ® . La segunda consiste en el régimen de sustitución.603 de 2012) y la pena sustitutiva de prestación de servicios a la comunidad pasó a ser la primera alternativa aplicable cuando el condenado no puede pagar multa ( N° 20. Con su promulgación y la de las leyes que la complementan. a nuestro entender de multa. señalando que “consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de ésta o en beneficio de personas en situación de precariedad.

d) Artículo 27° CP: “Las penas de presidio. reclusión o relegación perpetuos. Clasificación de las penas atendiendo a su autonomía Según este criterio se distingue entre penas principales y accesorias. dependen de éstas. extraña­ miento y relegación menores en sus grados máximos. c) Artículo 23° CP: “La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad podrán imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas. ordena que otras penas las lleven consigo”. g) Artículo 30° CP: “Las penas de presidio. Las accesorias. llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena”. extraña­ miento y relegación mayores. extraña­ miento y relegación menores en sus grados medios y mínimos. confinamiento. en conformidad al Reglamento carcelario”. lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó. La generalidad de las penas son principales. Como ejemplo de accesorias pode­ mos mencionar: a) Artículo 21° CP [.------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C IÓ N 12: EL S IS T E M A D E P E N A S -------------------------------------------------------------------------------------------- TERCERA PARTE 3. Penas principales son aquellas que son autónomas. h) Artículo 31° CP: “Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito. en los casos especiales que determinen este Código y el de Procedimientos”. f) Artículo 29° CP: “Las penas de presidio. aquellas que se establecen con independencia de otras. confinamiento. derechos políticos y profesiones titulares en los casos en que. reclusión. llevan consigo la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código”. a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito”. reclusión. confinamiento. y las de destierro y prisión. e) Artículo 28° CP: “Las penas de presidio. reclusión. porque así se ha dispuesto de forma general o particular para ciertos delitos. es decir. por su parte.. llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena”.. no imponiéndolas especialmente la ley. llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena”. son complementarias de las principales.3. b) Artículo 22° CP: “Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos. i) Artículo 45° CP: “La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE GENERAL 3 2 1 .]: “Penas accesorias de los crímenes y simples delitos Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal.

4. si no tuviere medios propios conocidos de subsistencia”. 3. Por ejemplo. que no podrá apartarse. La de adoptar oficio. quien le entregará la boleta de viaje pri­ mitiva visada para que se traslade a su nueva residencia. c) Penas facultativas son aquellas en que se autoriza la imposición necesaria de una pena. o las penas privativas o restrictivas de libertad perpe­ tuas. Esta diferenciación es relevante para la determinación de la pena a efectos de las circunstancias modifica­ torias de la responsabilidad (artículos 67 y 68 CP). en el artículo 477 CP se castiga con pena de presidio y multa. y todavía en algunas hipótesis no existe la obligación de imponerlas todas. alternativamente. 2a. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello. Por ejemplo. La de declarar antes de ser puesto en libertad. 5a. arte. por ejemplo. relegación o multa. 3a. Por ejemplo. el artículo 197 CP. Estas son divisibles porque se pueden fraccionar. y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada. y las demás solamente se aplicarán de manera facultativa. Se trata de los supuestos en que la ley les establece diferentes sanciones que deben aplicarse coetáneamente. Clasificación de las penas atendiendo a su divisibilidad Indivisibles son las penas que por su propia naturaleza no se pueden fraccionar.