Professional Documents
Culture Documents
Ion Turcu
Un subiect fabulos
Falimentul a fost şi rămâne o temă generoasă pentru scriitorii de toate genurile, dar
pentru falit el constituie o realitate contradictorie.
Unii o trăiesc la modul dramatic. Père Grandet îi spune fiicei sale: „Eugenie:
Falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecţia sa.”
Alţii tind să găsească şi în faliment o ilustrare a zicalei: „În tot răul este şi un bine.” În
secolul IV, î. Chr., în Grecia antică, un bancher ca mulţi alţii din orăşelul Sinope,
falimentează şi ca o consecinţă directă, Diogene, fiul său refugiat la Atena, devine primul
filosof european cinic şi primul homeless celebru. Fără falimentul patern, s-ar fi pierdut în
mediocritate.
În fine, sunt şi autori care consideră că falimentul este reconfortant şi profitabil. În
secolul XVIII, poetul britanic Charles Churcill, scria versurile: „Falimentul, tihnit şi
sănătos, se scaldă în bogăţia din vreme protejată.” Veşnic reîncarnatul Caţavencu,
neobosit militant pentru atingerea standardelor europene exclamă patetic: „Numai noi să
n-avem faliţii noştri!” Care va să zică, în manejul perpetuu al scrisorii pierdute, „falit” este
un titlu de onoare. Aşa se face că istoria consemnează în ultimele două secole
numeroase falimente, de la cele mărunte, pe care încerca să le controleze proiectul de
regulament asupra bancruţilor din 1832, până la scandaloasele falimente bancare: 1858,
Banca Naţională a Moldovei; 1929 Banca franco-română; 1932 Banca Marmorosch,
Blank & Co.
Avertisment
Cititorul avizat care, perseverând, va străbate dincolo de bariera textului Legii nr.
85/2006, va descoperi o altă lume a comerţului, decât aceea obişnuită. Datornicul, de
cele mai puţine ori onest, îşi autodenunţă insolvenţa, ca să-i surprindă pe creditori. El
devine, astfel, stăpânul vremelnic al timpului, pe care vrea să îl îngheţe, paralizându-şi
creditorii. Aceştia realizează că plătesc scump ceea ce i-au acordat ca fiind firesc şi
necesar: creditul comercial. Creditorii nu şi-au revenit încă din prima buimăceală, când
debitorul le flutură prin faţa ochilor un plan de redresare, aproape întotdeauna fantezist,
fără suport financiar, dar care va consuma un timp la fel de preţios pentru debitor, pe cât
de salvator a fost anul pe care l-a obţinut de la sultan Nastratin Hogea în schimbul
făgăduinţei că îşi va învăţa măgarul să vorbească fluent turceşte. Şi nu este decât
începutul unei proceduri construită din paradoxuri şi înţesată cu sfidări ale principiilor
dreptului care păreau sortite să dăinuie o eternitate. Contracte având o forţă egală cu
legea se sfărâmă cu uşurinţă incredibilă sau devin maleabile în interesul debitorului.
Incompatibilitatea normelor procedurii insolvenţei cu unele principii ale Codului civil
privind forţa obligatorie a convenţiilor este uneori flagrantă, de exemplu în privinţa
reglementării deznodământului contractelor debitorului aflate în curs de executare.
Textul art. 86 prevede că „în vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului,
administratorul judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract”.
Acest mod de exprimare diferă esenţial de terminologia Codului civil („încheierea,
1
executarea, rezilierea, rezoluţiunea”) şi creează dificultăţi de înţelegere şi de
interpretare.
Contrazicând flagrant normele Codului civil privind forţa obligatorie a convenţiilor
legal încheiate, paradoxul procedurii insolvenţei constă în atribuirea în favoarea
debitorului a prerogativei exorbitante de a impune creditorului continuarea executării
prestaţiilor în condiţiile în care numai debitorul este cel în culpă pentru neplata propriei
datorii.
Acelaşi paradox derutant se manifestă şi în cazul recunoaşterii dreptului debitorului,
prin administratul judiciar/lichidator, de a cere rezilierea contractului deşi el este singurul
vinovat pentru că nu poate fi continuată executarea lui.
Justificarea acestor negări ale normelor Codului civil poate fi cercetată numai la
adăpostul specificului procedurii insolvenţei care, proclamând scopul acoperirii pasivului
debitorului indică drept mijloc prioritar redresarea.
Este evident că acest obiectiv îşi aserveşte toate celelalte resorturi legale, generând
paradoxul priorităţii faptelor asupra legii, pe care ni-l dezvăluie doi autori americani:
James J. White şi Raymond T. Nimmer: „Prea adesea novicele crede că legea este
totul. Veteranul, însă, ştie foarte bine că legea nu este nimic, faptele sunt totul.”
Iar autorul francez Bernard Soinne adaugă: „În sport se spune că esenţialul este să
participi. În procedura insolvenţei, dimpotrivă, esenţialul este să nu participi.”
1
Ion Turcu, Mădălina Stan, Compatibilitatea normelor Codului de procedură civilă cu specificul procedurii insolvenţei,
R.D.C. nr. 12/2005, p. 9.
2
Condiţiile instaurării unei legislaţii coerente a insolvenţei. Legea insolvenţei
trebuie să fie concepută astfel încât să se integreze ca o piesă funcţională a
mecanismului legislativ. Acest mecanism trebuie să elimine, cu minimum de costuri şi să
sancţioneze entităţile care au sucombat datorită comportamentului ilicit şi concomitent
să le protejeze pe cele care au funcţionat corect, dar au eşuat pentru motive
neimputabile.
Fenomenul insolvenţei este complex, iar componenta sa economică este cea care îi
interesează, în primul rând, pe creditori. Comerţul modern se bazează pe credit, pe
încrederea acordată partenerului de afaceri că îşi va plăti, la scadenţă, datoria. Neplata,
având ca motiv insuficienţa fondurilor băneşti disponibile constituie un incident grav,
care poate degenera într-un lanţ de incapacităţi de plată şi chiar într-o criză sistemică.
În această privinţă nu s-a schimbat nimic în ultimii 80 de ani, după cum se poate
constata din textul următor aparţinând unui reputat autor român, Mihail Paşcanu:
„Încetarea plăţilor comercianţilor prezintă mult mai mare importanţă decât rămânerea în
suferinţă a datoriilor civililor şi în tot cazul poate avea urmări cu totul grave şi necunoscute dincolo
de cercul profesional al negoţului. În prim rând, într’adevăr, datoriile neguţătorilor sunt cu mult
mai numeroase şi întotdeauna reprezintă pentru fiecare profesionist câtimi de cifre, pe care nici
pe departe nu le poate atinge debitul necomercial.
Pe de altă parte, un singur faliment poate să căşuneze încetarea plăţilor a unui număr mare
de alţi comercianţi (faillite par ricochet) şi care sporeşte în raport cu întinderea relaţiilor de afaceri.
Adeseori de pildă comercianţii angrosişti cad în stare de faliment; numai pentru că şi-au
încetat plăţile unii dintre detailiştii cu care stau în relaţii (corespondenţi).
În fine, întreg creditul unei ţări depinde de punctualitatea efectuării plăţilor în afacerile de negoţ şi
din care cauză, în epocile nesigure, - ca de pildă după Marele Război - pretutindeni cursul
valutelor naţionale a depins de fluctuaţiile creditului comercial, înrâurind într-o mare măsură,
întreaga activitate economică.
Dată fiind această solidaritate dintre punctualitatea în afaceri şi nivelul creditului general,
există un sistem universal de represiune a abuzurilor de credit, în relaţiile profesionale
neguţătoreşti şi care formează ceea ce se cheamă represiunea bancrutelor (art. 876-882 şi urm.
C.com.); regim care implică necesitatea examinării cauzelor falimentelor, pentru stabilirea
nedestoiniciei s a u imprudenţelor, or i c ulpelor şi abuzurilor profesionale şi aplicarea sancţiunilor
penale.
Într’adevăr, încurcăturile băneşti cari dau loc la aplicarea falimentului pot să provină din
cauzele cele mai felurile şi cari să nu angajeze în chip identic răspunderile. Uneori încetarea
plăţilor poate fi pricinuită de cauze fortuite şi neimputabile ca de pildă: scăderea preţurilor şi
deprecierea mărfurilor, neputinţa de grabnică realizare prin desfacerea stocurilor, încetarea
plăţilor corespondenţilor (faillites par ricochet), etc. Situaţiunea dificilă a profesionistului, în toate
asemenea cazuri, se datoreşte unui hazard nenorocos şi necum lipsei sale de prevedere, ori
speculaţiunilor prea îndrăzneţe şi insuficient cumpănite. (…)
De ordinar însă, falimentul este consecinţa firească a nedestoiniciei profesionale, adică a
imprudenţelor sau greşelilor, ori a abuzurilor comise în exerciţiul meseriei, fie din pricina relelor
calculări a preţurilor de cost sau de vânzare, ori a cheltuielilor exagerate, fie din pricina risipei
pentru lux şi plăceri, etc. Pe nesimţite, cheltuielile mănâncă şi rod capitalul disponibil şi-l nimicesc
cu desăvârşire, provocând falimentele zise „de longue haleine“, unde creditorii treziţi prea târziu,
nu mai găsesc nici un mod de satisfacţie, deoarece tot activul a fost consumat din vreme.
În fine, în majoritatea cazurilor în vechiul Regat, care a avut într’acestă privinţă celebrii lui
specialişti, falimentele au fost datorite unor adevărate abuzuri, deoarece s’au văzut comercianţi
faliţi fiindcă speculaseră la Bursă.” (Mihail Paşcanu, Dreptul falimentar român, Editura Cugetarea,
S. Ciornei & P.C. Georgescu, Bucureşti, 1926, pag. 9-10)
3
Regimul legal privilegiat, în special sub aspectul datoriilor faţă de buget, acordat unor
întreprinderi cu capital integral sau majoritar de stat, în curs de privatizare, are drept
rezultat funcţionarea a două economii paralele, în locul unei singure economii de piaţă.
Acest dualism nu poate fi perpetuat. De aceea sunt obligatorii măsurile consecvente
în direcţia privatizării întregii economii, a restructurării ramurilor economice şi a
redresării întreprinderilor prin mecanismele pieţei, cu consecinţa firească a
eliminării celor neviabile.
2
Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de
guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a
dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu
creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul
exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5)
masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor
succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul
anumitor grupuri de interese.
4
Ca urmare, Guvernul României a iniţiat elaborarea unui nou act normativ privind
procedura insolvenţei, pornindu-se de la acquis-ul comunitar în domeniu:
Regulamentul Consiliului nr. 1346/2000 privind procedura insolvenţei; Directiva
2002/74 din 22 septembrie 2002 pentru modificarea Directivei 80/97/EEC privind
protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului; Directiva 2001/17/EEC din
19 martie 2001 privind reorganizarea şi falimentul societăţilor de asigurări;
Directiva 2001/24/EC privind reorganizarea şi falimentul instituţiilor de credit.
Pentru sporirea eficienţei procedurii insolvenţei s-au avut în vedere următoarele
modificări de principiu:
- introducerea unei proceduri simplificate, ca alternativă la procedura generală (a se
vedea comentariul la alin. (2) al art. 1);
- redefinirea rolului judecătorului-sindic şi a raporturilor sale cu ceilalţi protagonişti ai
procedurii (a se vedea comentariul la art. 11);
- stimularea uniformizării jurisprudenţei;
- asigurarea unui echilibru între şansele de redresare şi eliminarea controlată de pe
piaţă a agenţilor neviabili, concomitent cu creşterea eficienţei economice şi comerciale a
procedurii;
- creşterea transparenţei procedurii şi a încrederii mediului de afaceri în soluţiile
oferite prin potenţarea rolului creditorilor în supravegherea activităţilor şi operaţiunilor
comerciale efectuate de administratorul judiciar/lichidator şi transferarea aspectelor
economice în responsabilitatea comitetului creditorilor. Comitetul devine un organ de
decizie, care adoptă hotărâri prin vot majoritar, după modelul adunării creditorilor;
- clarificarea modalităţilor de citare, notificare şi comunicare şi instituirea Buletinului
Procedurilor de Insolvenţă;
- îmbunătăţirea eficienţei procedurii prin eliminarea tendinţelor de utilizare abuzivă,
îmbunătăţirea sistemului de vot;
- conturarea mai precisă a conceptului de reorganizare şi creşterea transparenţei
procedurilor de vânzare în faliment;
- organizarea secţiilor de faliment în tribunalele situate în localitatea de reşedinţă a
curţilor de apel (obiectiv ratat din motive de politicianism populist);
- adaptarea legislaţiei secundare la modificările aduse procedurii insolvenţei prin
noua lege (Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, capitolul privind lichidarea
voluntară; Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, capitolul privind efectuarea
înregistrărilor ş.a.).
3
Honoré de Balzac, César Birotteau, Gallimard, 1975, p. 357
5
După reacţia comercianţilor, a urmat aceea a legiuitorului: atenuarea rigorii tratamentului
legal. Noile legi, din 28 mai 1838 şi din 4 martie 1889 exprimând voinţa statului de a
controla desfăşurarea procedurii, au diminuat măsurile punitive, au prevăzut posibilitatea
închiderii procedurii pentru insuficienţa activului şi în final au realizat conceptul de
lichidare judiciară ca alternativă la faliment, cea de a doua variantă rămânând aplicabilă
comerciantului culpabil sau necinstit. Important pentru creditori era faptul că lichidarea
judiciară realiza într-o măsură mai satisfăcătoare creanţele.
Cu timpul, de această alternativă s-a abuzat, astfel că a devenit necesară o nouă
perioadă de severitate, al cărui debut a fost marcat prin decretele-legi din 8 august 1935.
Cele trei decrete-legi s-au caracterizat, în principal, prin: simplificarea şi accelerarea
procedurii; creşterea rolului judecătorului-comisar; ameliorarea regimului creanţelor
salariale; instituirea de sancţiuni faţă de administratorii societăţii falite care au abuzat de
bunurile societăţii. Ulterior, legea din 16 noiembrie 1940 privind societăţile pe acţiuni
(anonime) a prevăzut posibilitatea obligării administratorilor la suportarea în totul sau în
parte a pasivului societăţii în faliment iar decretul-lege din 9 august 1953 a extins
măsura la administratorii societăţilor cu răspundere limitată.
O nouă reformă a fost înfăptuită prin decretul din 20 mai 1955, realizându-se o
distincţie clară între faliment şi plata judiciară (care înlocuia conceptul de lichidare
judiciară). Procedura de drept comun a devenit plata (le règlement judiciaire) iar
falimentul a rămas excepţia. Reglementarea judiciară a plăţii datoriilor poate fi cerută
atât de creditori, cât şi de debitorul aflat în încetare de plăţi dar cu şanse de continuare a
activităţii. Debitorul este doar asistat de un sindic, fără a-i fi ridicat dreptul de a-şi
administra averea. Procedura se finaliza, de cele mai multe ori cu un concordat, dar nu
era exclusă nici trecerea la procedura falimentului. Aceasta din urmă devine excepţie,
menită să-l sancţioneze pe comerciantul necinstit, să asaneze profesiunea comercială şi
să protejeze economia naţională. Alegerea procedurii de către tribunalul comercial avea
drept criteriu culpa debitorului. În cazul debitorului vinovat, se aplică procedura
falimentului; în cazul contrariu, se aplică reglementarea judiciară a plăţilor. Criteriul
opţiunii, focalizat pe conducătorul întreprinderii, era anti-economic, deoarece chiar şi o
întreprindere viabilă şi prosperă poate avea un conducător necinstit şi vice-versa, oricât
de inocent ar fi conducătorul, întreprinderea poate fi economic iremediabil compromisă.
Reforma legislativă din anul 19674. Această reformă s-a realizat prin trei noi
proceduri: 1) reglementarea judiciară a plăţilor (le règlement judiciaire); 2) lichidarea
bunurilor; 3) suspendarea provizorie a urmăririi silite. Trăsătura dominantă este
disocierea conducătorului de întreprinderea sa şi prefigurarea conceptului de
„întreprindere în dificultate". În timp ce primele două proceduri sunt destinate
întreprinderilor aflate în încetare de plăţi, cea de a treia procedură, cu caracter preventiv,
era aplicabilă întreprinderilor care încă nu au sistat plăţile.
Reglementarea judiciară a plăţilor şi lichidarea bunurilor posedă trei caractere
comune: a) sunt proceduri colective; b) sunt proceduri judiciare; c) disociază soarta
conducătorului de soarta întreprinderii. În acest scop, sunt reglementate distinct măsurile
patrimoniale faţă de întreprindere şi sancţiunile aplicabile conducătorilor. În ce priveşte
soarta întreprinderii, dacă este viabilă şi prezintă un concordat serios, tribunalul
comercial aplică procedura reglementării judiciare a plăţilor. Dacă întreprinderea nu are
şanse de redresare, se aplică procedura lichidării bunurilor. În primul caz, debitorul este
asistat de sindic şi trebuie să obţină acordul acestuia pentru anumite acte, iar
concordatul cu creditorii este supus omologării tribunalului. În cel de al doilea caz, se
ridică dreptul debitorului de a-şi administra averea, acest drept revenind sindicului care
4
Legea nr. 67 - 563 din 13 iulie 1967; decretul nr. 67 - 1120 din 22 decembrie 1967; ordonanţa nr. 67 - 820 din 23
septembrie 1967 şi decretul nr. 67 - 1255 din 31 decembrie 1967.
6
lichidează patrimoniul pentru a plăti creditorii. Comercianţii persoane fizice şi
conducătorii societăţilor comerciale care sunt culpabili pot fi sancţionaţi cu falimentul
personal (constând în interdicţia de a gestiona întreprinderi comerciale sau
meşteşugăreşti şi alte sancţiuni de drepturi civice) sau chiar cu sancţiuni penale
(bancrută).
Cele două proceduri sunt colective, în sensul că: toţi creditorii sunt obligatoriu grupaţi
în masa credală, reprezentată de sindic, dotată cu personalitate juridică (implicit cu
patrimoniu distinct de acela al debitorului); creditorii nu mai pot acţiona individual contra
debitorului şi calculul dobânzilor este sistat pentru creanţele lor, care sunt plasate pe
picior de egalitate şi verificate fără excepţie; patrimoniul debitorului este obiect al unui
gen de sechestru asigurător în favoarea masei credale, acesta ne mai având dreptul de
a acţiona singur ci doar asistat sau chiar reprezentat de sindic; plata către creditori se
efectuează conform unei ordini riguroase: mai întâi creditorii cu garanţii reale şi numai
după aceea creditorii chirografari, proporţional cu ponderea creanţei fiecăruia. Rolul
dominant în procedură aparţine creditorilor, care decid soarta întreprinderii prin votul
asupra concordatului, tribunalul limitându-se la omologarea acestuia.
Cele două proceduri sunt judiciare, pentru că: tribunalul comercial dispune
deschiderea procedurii faţă de comercianţi şi desemnează sindicul şi judecătorul-
comisar, omologhează concordatul, dispune lichidarea bunurilor şi sancţionează
conducătorii. Aceleaşi atribuţii revin tribunalului civil de mare instanţă pentru
necomercianţi persoane juridice (asociaţii şi societăţi civile); judecătorul-comisar,
desemnat dintre judecătorii tribunalului, întocmeşte tabloul creditorilor, autorizează
sindicul să efectueze anumite acte importante, sesizează tribunalul pentru a hotărî
asupra contestaţiilor, aprobă vânzările în lichidare etc.; ministerul public, prin procurorii
parchetelor, poate cere deschiderea procedurii sau înlocuirea sindicului. Acest caracter
accentuat judiciar al procedurii nu a exclus posibilitatea ocolirii procedurii prin acorduri
extrajudiciare ale partenerilor economici sau prin intervenţii ale autorităţilor
administrative.
Cea de a treia procedură, cu caracter preventiv, era menită să permită unei
întreprinderi în dificultate să elaboreze un plan de redresare, suspendându-se urmărirea
creditorilor şi obţinând unele reduceri ale datoriilor şi unele amânări ale plăţilor. Ea se
aplică întreprinderilor în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, a
căror dispariţie ar fi de natură să provoace o gravă perturbare a economiei naţionale sau
regionale şi care ar putea fi evitată în condiţii compatibile cu interesul creditorilor. Scopul
este, aşadar, salvarea întreprinderilor înainte ca acestea să înceteze plăţile. Procedura
este una de excepţie, aplicabilă numai dacă trei condiţii sunt cumulativ îndeplinite: a)
întreprinderea se află în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, fiind
doar ameninţată de încetarea plăţilor; b) are perspective rapide şi totale de redresare; c)
este o întreprindere importantă pentru economia naţională sau regională, sub aspectul
cifrei de afaceri şi al obiectului activităţii. Totodată ea este o procedură dominată de
raţiuni economice şi mai puţin colectivă. În timpul perioadei iniţiale, de observaţie,
întreprinderea în dificultate financiară elaborează un plan de redresare. În acest scop,
tribunalul, la sesizarea debitorului, sau a ministerului public, sau a unui creditor sau chiar
din oficiu, dacă va constata că întreprinderea nu se află în încetare de plăţi, va dispune
suspendarea provizorie a urmăririi silite contra averii debitorului, pe o durată de trei luni.
În perioada de observaţie, de trei luni, debitorul este asistat de un curator, desemnat de
tribunal, întocmeşte planul de redresare, nu efectuează plăţi către creditori şi nu
constituie garanţii reale în favoarea acestora. Planul este aprobat dacă asigură atât
redresarea economică a întreprinderii cât şi plata datoriilor faţă de creditori. Sub aspectul
reorganizării economice, planul poate să prevadă sistarea unor activităţi nerentabile şi
începerea unor noi activităţi. În ce priveşte plata creditorilor, planul poate să prevadă
7
atât reeşalonări ale scadenţei cât şi reduceri de creanţe. Dacă planul este respins, se
deschide procedura reglementării judiciare a plăţilor sau, după caz, procedura lichidării
bunurilor. Procedura preventivă de suspendare provizorie a urmăririlor silite nu
antrenează participarea creditorilor, fiind astfel mai puţin colectivă.
Celor trei proceduri reglementate de actele normative li s-au reproşat tot atâtea
deficienţe: tardive, inadaptabile şi incomplete. În cele mai multe cazuri, aplicarea
procedurii preventive era cerută după ce plăţile încetaseră iar obiectivul salvării
întreprinderii prin redresare nu era realizabil, în majoritatea situaţiilor concrete
înregistrate statistic. Pe de altă parte, majoritatea covârşitoare (85%) a procedurilor se
finalizau prin lichidarea bunurilor, dar fără a se obţine o plată satisfăcătoare a creanţelor
comerciale (doar 30 - 40% pentru creditorii cu garanţii şi cel mult 10% pentru creditorii
chirografari), iar pentru creanţele salariale s-a instituit un sistem paralel de asigurări. Sub
cel de al treilea aspect, salariaţii nu aveau nici un rol în desfăşurarea procedurii,
posibilitatea preluării întreprinderii nu era reglementată, debitorul era imediat dezinvestit
de dreptul de a-şi administra averea iar sindicul îndeplinea un cumul de funcţii
incompatibile: organ al procedurii, reprezentant al creditorilor şi reprezentant al
debitorului.
Aceste deficienţe ale reformei din 1967 au determinat necesitatea unei noi reforme,
înfăptuită în 1985.
Scurtă prezentare a reformelor din anii 1984 şi 19855.Caracteristica
fundamentală comună a legilor de înfăptuire a acestei noi reforme este introducerea
tehnicilor de prevenire şi tratament al dificultăţilor întreprinderilor.
Atât Legea din 1 martie 1984 cât şi decretul pentru aplicarea ei din 1 martie 1985 au
avut ca scop să prevină dificultăţile prin îmbunătăţirea informării conducătorilor de
întreprinderi despre iminenţa unor dificultăţi financiare şi să ofere soluţii necontencioase
acestor dificultăţi.
Prevenirea dificultăţilor se realizează prin trei mijloace: documente contabile
previzionale; proceduri de alertă care pot fi iniţiate de cenzori, salariaţi, asociaţi sau chiar
de preşedintele tribunalului; reglementarea amiabilă prin acordul încheiat de debitor cu
principalii creditori.
Legile din 1985 au prevăzut măsuri de remediere a dificultăţilor şi redresare a
activităţii bazate pe preeminenţa interesului acesteia şi reunirea tuturor celor vizaţi de
acest obiectiv într-o procedură unică.
Din textul primului art. al Legii nr. 85 - 98 din 25 ianuarie 1985 rezultă ordinea de
prioritate: 1) salvarea întreprinderii; 2) menţinerea locurilor de muncă; 3) plata datoriilor
şi mijloacele de realizare: instituirea unei perioade de observaţie pentru a realiza un
diagnostic al situaţiei întreprinderii şi pentru a întocmi bilanţul ei economic şi social, după
care tribunalul poate aproba un plan de redresare care va urmări fie continuarea
întreprinderii după restructurare, fie cesiunea acesteia către o terţă persoană.
În centrul procedurii se plasează întreprinderea şi nu creditorii iar măsurile
procedurale sunt fundamentate economic. Diferenţele de talie economică între diferitele
întreprinderi au corespondent în două variante ale procedurii: o procedură de drept
comun şi alta simplificată. Reţinerea faţă de măsura dezinvestirii conducătorului de
dreptul de a administra averea a fost însoţită de delimitarea atribuţiilor administratorului-
judiciar de cele ale mandatarului-lichidator. Hotărârile tribunalului cu privire la soarta
întreprinderii se bazează şi pe negocierile partenerilor.
5
Legea nr. 84-148 din 1 martie 1984; Legile nr. 85-88 din 25 ianuarie 1985 şi nr. 85-89 din 25 ianuarie 1985 (completate
prin decrete ulterioare) care au intrat în vigoare parţial la 1 martie 1985 şi complet la 1 ianuarie 1986 şi au fost modificate
prin decretul nr. 88-430 din 21 aprilie 1988 şi prin Legea nr. 88-1202 din 30 decembrie 1988.
8
În concluzie, această procedură este mai mult economică decât juridică, dar nu mai
puţin judiciară ci, dimpotrivă, caracterizată prin sporirea atribuţiilor tribunalului, ale
judecătorului-comisar şi al procurorului, în detrimentul prerogativelor creditorilor. Astfel,
tribunalul deschide procedura, numeşte şi înlocuieşte organele procedurii, stabilindu-le
şi atribuţiile, aprobă actele importante şi judecă recursurile contra ordonanţelor
judecătorului-comisar, decide aprobarea planului sau, dimpotrivă, lichidarea.
Judecătorul-comisar devine „omul-orchestră" în procedură, implicându-se din etapa
prealabilă a perioadei de observaţie, în toate etapele următoare prin autorizarea
vânzărilor, constituirea de garanţii, verificarea creanţelor, controlul auxiliarilor justiţiei.
Procurorul poate cere deschiderea procedurii, revocarea unor auxiliari ai justiţiei şi poate
declara recurs contra hotărârilor tribunalului. Creditorilor nu li se mai permite organizarea
în adunare şi ei nu votează asupra planului de redresare. Pe de altă parte, această
procedură este mai umanizată, prin asocierea la procedură a salariaţilor, atenuarea
sancţiunilor faţă de conducători şi prin integrarea în procedură a persoanei care va
prelua întreprinderea. Concomitent cu dispariţia ca organ a adunării creditorilor a fost
creat, ca un nou organ, reprezentantul salariaţilor, având ca obiectiv principal nu
recuperarea creanţelor salariale ci salvarea locurilor de muncă. Atenuarea sancţiunilor
faţă de conducător s-a realizat prin dezinvestirea de la caz la caz, abrogarea unora
dintre incriminările de bancrută, eliminarea diferenţierii între bancruta simplă şi cea
frauduloasă ş.a. Persoana care va prelua întreprinderea va dobândi un statut legal, cu
drepturi şi obligaţii. În principal, el este obligat să plătească preţul cesiunii şi nu-i este
permis să vândă activele întreprinderii (cu excepţia stocurilor) înainte de a-şi fi plătit
datoria, ceea ce înseamnă că nu poate plăti preţul cesiunii cu sume obţinute din
vânzarea bunurilor întreprinderii, aşa cum se procedează la noi astăzi.
Un examen retrospectiv al reformei din 1984 - 1985 a condus la concluzia că
normele legale privind prevenirea insolvenţei au rămas fără efect, fiind rareori aplicate.
Dimpotrivă, normele privind redresarea judiciară au devenit o obişnuinţă.
Sub aspectul economic - financiar, perioada reformei a fost marcată de dispariţia
masivă a întreprinderilor, dar acest efect a avut şi alte cauze, care au fost predominante,
comparativ cu falimentele. Statistic, s-a constatat că 95% din procedurile deschise au
fost finalizate cu falimente şi doar 10% din planurile propuse au fost confirmate. Cauzele
sunt de ordin economic şi nu pot fi explicate doar prin prisma dreptului pozitiv.
Procedurile s-au deschis atunci când întreprinderile erau muribunde, devastate de active
şi supraîndatorate. Oricât de perfectă ar fi fost legislaţia, ea nu putea constitui o salvare.
În cazul întreprinderilor de o anumită importanţă şi care şi-au conservat un minim de
forţe, cesiunea şi planul de redresare au permis plata unui însemnat număr de creditori,
numai că durata de executare a planului se întinde pe cel puţin 3 -10 ani şi preţul plătit
pentru cesiune abia dacă acoperea creanţele privilegiate (îndeosebi cele salariale).
Critica reformei s-a raportat şi la caracterul ei restrictiv. Prevenirea viza doar
întreprinderile importante, neglijându-le pe cele mici şi mijlocii sau individuale, care sunt
şi cele mai vulnerabile. Pe de altă parte, normele legale cu caracter preventiv vizau
cunoaşterea dificultăţilor financiare deja produse, fără a interveni anterior acestui
rezultat. Totodată, aceste norme nu luau în considerare marea diversitate a
întreprinderilor şi se aplicau numai faţă de un număr restrâns dintre acestea. Din cele
trei obiective ale reformei legislative: salvarea întreprinderii, menţinerea locurilor de
muncă şi plata datoriilor, nici unul nu a fost realizat pe deplin, nici chiar obiectivul
prioritar. Aşadar, nimic nu justifică sacrificarea creditorilor, dacă nu se salvează
întreprinderea. O nouă reformă se dovedea necesară.
În acest scop a fost elaborată Legea din 10 iunie 1994 care, în scopul ameliorării
măsurilor preventive, sporind prerogativele preşedintelui tribunalului, lărgeşte domeniul
9
reglementării amiabile, simplifică şi accelerează procedura de redresare şi lichidare
judiciară, întărind drepturile creditorilor şi mărind obligaţiile cesionarilor întreprinderilor.
Reforma continuă şi în prezent. Un anteproiect elaborat la sfârşitul anului 2000 este
axat pe cinci aspecte: înnoirea cadrului juridic, ameliorarea transparenţei, accelerarea
distribuirii fondurilor, un nou regim juridic al micilor proceduri, încurajarea rezolvării
amiabile. Concomitent, se preconizează ameliorarea tehnicilor de detectare precoce a
dificultăţilor şi a rezolvărilor amiabile. Proiectul prevede posibilitatea deschiderii, la
cererea debitorului, a unei proceduri preventive de redresare, înainte de încetarea
plăţilor, precum şi a unei proceduri accelerate de lichidare, atunci când debitorul nu
posedă active. De asemenea, proiectul prevede extinderea procedurii la toate
persoanele liber profesioniste, sporirea rolului procurorului în procedura de cesiune. Şi
noul proiect păstrează ca obiectiv principal salvarea întreprinderii, operând o distincţie,
după gradele dificultăţilor cu care se confruntă, între întreprinderile care sunt încă „in
bonis" şi cele care au încetat deja plăţile. Pe această destinaţie sunt axate tratamentele
juridice diferite ale dificultăţilor întreprinderilor.
Cadrul legal preventiv al dificultăţilor întreprinderilor care nu au încetat plăţile.
Principiul cunoscut în medicină, conform căruia este mai uşor să prevenim decât să
vindecăm o maladie, s-a dovedit a fi aplicabilă şi insolvenţei şi a generat o reacţie
politică de abordare a conceptului de întreprindere prin prisma interesului public pe care
aceasta îl reprezintă. Datorită scopului ei economic şi social, prăbuşirea întreprinderii
interesează ordinea publică. De aceea, prevenirea insolvenţei devine, conform Legii din
10 iunie 1994, cel dintâi imperativ. Ea se bazează pe o detectare precoce a cauzelor
dificultăţilor şi pe intervenţii prin proceduri de alertă, completate cu un tratament amiabil
şi rapid al dificultăţilor.
Soluţiile legislative cu caracter preventiv s-au bazat pe observaţia că pe de o parte
insolvenţa întreprinderilor îşi are sorgintea în subcapitalizare şi insuficienţa fondurilor
proprii iar pe de altă parte dificultăţile financiare pot fi detectate mai curând printr-un
control gestionar riguros. În consecinţă, Legea din 10 iunie 1994 a majorat plafonul
minim al capitalului social al S.R.L. şi S.A. şi a impus utilizarea unor noi documente
contabile cu caracter informativ. Concomitent, a reglementat o procedură de alertă,
pentru situaţiile care ar fi susceptibile să compromită continuarea activităţii întreprinderii.
Una dintre esenţialele inovaţii ale noii legi franceze este aceea conform căreia
debitorul este dator să anticipeze dificultăţile de plată şi să se pună sub protecţia justiţiei
înainte de a ajunge în stare de insolvenţă, realizând o conciliere cu creditorii, pentru
adoptarea unui plan de salvare, în scopul evitării falimentului.
Într-un studiu recent6, am relevat că subcapitalizarea legal tolerată este una dintre
cauzele vulnerabilităţii debitorului la atacul insolvenţei. Nu numai mărimea capitalului
social, ci mai ales cuantumul fondurilor băneşti constituite ca aporturi la capital sau ca
rezerve sunt relevante pentru solvabilitatea probabilă, pe termen scurt, au unei entităţi
aflate sub incidenţa dispoziţiilor legale privind procedura insolvenţei.
Încă o dată, actualitatea românească este desprinsă din Caragiale. După opintiri
care au durat ani buni, s-a ajuns de la capitaluri derizorii la capitaluri ridicole de 200 lei
pentru S.R.L., respectiv de 2500 lei pentru S.A. iar mult trâmbiţata reformă se limitează
la majorarea capitalului S.A. şi S.C.A. la 90.000 lei (în principiu, echivalentul în lei a
25.000 euro). Se pare că, pentru amintita reformă, nu are nici o relevanţă realitatea
6
Ion Turcu, Suspendarea plăţilor - testul insolvenţei - o posibilă soluţie de echilibru între deschiderea precoce şi
deschiderea tardivă a procedurii, RDC nr. 10/2005, p. 9.
10
statistică în conformitate cu care mai mult de 80% din numărul societăţilor comerciale
active sau apte de a deveni active în orice moment sunt societăţi cu răspundere limitată,
rămase în afara prevederilor Legii nr. 302 din 24 octombrie 2005 şi a Legii nr. 441/2006,
care continuă să sfideze cu minusculul capital de 200 lei.
Capitalul social minim (în euro) în 14 ţări ale Uniunii Europene înainte de extindere
Aceste înjghebări suspecte sunt, în bună parte, ursite din naştere să afişeze
„FALIMENT” şi să se pună sub protecţia justiţiei imediat ce şi-au atins scopul şi au dat
„ţepe” sau „tunuri” atât partenerilor de afaceri cât şi băncilor. Legislaţia comunitară
conţine şi reglementările menite să protejeze, în toate statele membre, persoanele care
intră în relaţii de afaceri cu societăţile comerciale7. Pentru a veni în întâmpinarea
„onorabilelor” aspiraţii nu avem nevoie de nici un viitor model francez, pentru că ne-am
croit deja modelul nostru danubiano-pontic încă din 2004, permiţând debitorului să se
adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 64/1995 atunci
când apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Incontestabil că este irezistibil
seducătoare formula „trilogiei eficienţei” pe care o promovează doctrina franceză,
consacrată noii proceduri: „detectare, prevenire, tratament” inspirată de practica
medicală. Este, cel puţin, un sprijin legal pentru debitorul onest, dar ghinionist, care
merită a doua şansă, în stilul american.
Mai presus de orice contestare şi minimalizare a meritelor noii proceduri, credem că
se cuvine să remarcăm, alături de exegeţii francezi, tendinţa acestei legi de a privi
facilitarea accesului la procedură ca fiind expresia unui nou drept al omului: „dreptul de a
falimenta”.
Procedura „salvării” debutează cu etapa concilierii, care ne evocă, nouă, românilor
procedura concordatului preventiv, aplicată între 10 iulie 1929 şi 5 mai 1938, fiind
abrogată după ce s-a constat că nu a dat rezultatele scontate.
Şi în Ardealul aflat sub stăpânirea austriaco-ungară a existat o ordonanţă privind
concordatul forţat, extrafalimentar, Ordonanţa nr. 4070 din 1915 a Consiliului de Miniştri
7
Pentru dezvoltări, Eugenia Florescu, Regimul juridic al titlurilor de credit şi al valorilor mobiliare, Editura Rosetti,
Bucureşti 2005, pag. 15
11
maghiar, dar ea a fost abrogată prin Ordonanţa aceluiaşi consiliu nr. 652 din martie
1925, interzicându-se, pentru viitor, încuviinţarea oricărei cereri de concordat
extrafalimentar.8
În anul 2005, conducerea UNPRL a elaborat un proiect de Lege privind concordatul
preventiv, care, în esenţă, este menit să fie aplicat întreprinderilor aflate în pericol de
insolvenţă într-o perioadă de 90 de zile ulterioare datei cererii de concordat.
Debitorii aflaţi în iminentă sau efectivă insolvenţă sunt sub incidenţa Legii nr.
64/1995.
Aplicarea Legii concordatului preventiv se face numai la cererea debitorului, iar
eşecul acestei proceduri îl exclude pe debitor de la reorganizare judiciară.
Eşecul procedurii concordatului preventiv poate avea mai multe cauze : neîntrunirea
cvorumului adunării creditorilor, nulitatea concordatului, eşecul planului de redresare,
culpa gravă a debitorului în executarea obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv.
Consecinţa este deschiderea procedurii simplificate de insolvenţă (falimentul).
Ceea ce ar fi imperios necesar să se adopte ca model din legea franceză este, în
opinia noastră, detronarea creanţelor bugetare de pe piedestalul „privilegiului exorbitant”
cum îl numea eminentul profesor şi magistrat Ilie Stoenescu. Este cazul şi este
momentul să devenim europeni şi prin abolirea statutului creanţelor bugetare de „mai
egale decât celelalte”.
Dispoziţiile cuprinse în art. 149 alin. (6) – (10) din Codul de procedură fiscală sunt, în
opinia noastră, exorbitante, pentru că se adaugă rangului privilegiat pe care îl deţineau
deja creanţele bugetare, sfidând principiile Băncii Mondiale.
Un alt exemplu demn de urmat până la capăt este diminuarea rolului judecătorului-
sindic, îndeosebi referitor la aplicarea din oficiu a unor măsuri cum sunt, de exemplu,
măsurile asigurătorii prevăzute la art. 139 al Legii nr. 64/1995.
În aceeaşi orientare se înscrie şi necesitatea preluării modelului francez conform
căruia judecătorul-sindic nu ar trebui să participe în completul de judecată care aplică
sancţiunea conducătorilor debitorului persoană juridică, iar tribunalul care judecă
asemenea litigii nu ar trebuie să fie sesizat de administrator sau de către lichidator, ci
doar de alte persoane interesate. Şi mai necesară este interzicerea clară a principiului
autosesizării judecătorului-sindic.
Înclinând balanţa dreptăţii când spre creditori, când spre debitor, succesivele reforme
ale procedurii insolvenţei, scopul acestei proceduri rămâne imuabil: plata datoriilor către
creditori.
O procedură ideală este aceea care oferă maxima recuperare a creanţelor în
minimum de timp şi cu costuri minime.
Recitind opiniile doctrinei franceze, se degajă concluzia conform căreia nici acolo nu
s-a atins punctul de maximă şi unanimă satisfacţie, dar cu certitudine că s-a obţinut un
progres.
Să nu abandonăm speranţa şi hotărârea de a merge pe acelaşi drum, dar cu forţe
proprii!
8
Curtea de Casaţie, 14 aprilie 1926, citată de M.A. Dumitrescu în Codul de comerciu adnotat, vol. II, p. 485, Editura
Cugetarea S. Ciornei şi P. Georgescu.
12
proprii, la constituirea unei societăţi comerciale, sunt relevante pentru
solvabilitatea ei probabilă pe termen scurt. Nu este irelevantă nici calificarea
asociaţilor şi administratorilor pentru activitatea comercială.
Sub acest aspect, legislaţia noastră nu poate fi caracterizată decât ca perfectibilă în
continuare.
Constituite cu un capital social derizoriu (90 mii lei pentru societăţile pe acţiuni
şi două sute lei pentru societăţile cu răspundere limitată), ele par să fie
predestinate unei iminente insolvenţe, dar, nu de puţine ori, sunt înjghebate numai
cu scopul de a da „tunuri" sau cel puţin „ţepe" altor societăţi, cu predilecţie
băncilor.
O.U.G. nr. 32/1997, în art. IV (modificat prin Legea nr.195/1997) a prevăzut obligaţia
societăţilor comerciale existente, care nu au un capital social minim prevăzut de art.10 şi
art.11, de a-l completa în termen de un an de la data intrării în vigoare a ordonanţei.
Foarte puţine societăţi cu răspundere limitată s-au conformat, rămânând la capitalul
iniţial de 100.000 lei. Termenul a fost prelungit şi în ultimă instanţă, după o toleranţă
legislativă de patru ani, a fost adoptată Legea nr. 314/2001 (M. Of. nr.338 din 26 iunie
2001) care, în art.1 prevede că societăţile comerciale, care în termen de 60 de zile de la
data intrării în vigoare a legii nu îşi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit
de Legea nr. 31/1990 (republicată la 29 ian. 1998) sunt dizolvate de drept şi intră în
lichidare pe această dată.
Pentru prevenirea şi detectarea precoce a insolvenţei cu ajutorul informaţiilor
contabile a fost emisă O.U.G. nr. 77 din 1 iunie 1999 (M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999),
modificată prin O.U.G. nr.181 din 11 noiembrie 1999 (M. Of. nr. 555 din 15 noiembrie
1999), cea de a doua fiind aprobată prin Legea nr. 94/2001 (M. Of. nr.155 din 29 martie
2001) iar prima prin Legea nr. 211/2001 (M. Of. nr.213 din 26 aprilie 2001).
În esenţă, prin O.U.G. nr. 77/1999 se instituie obligaţia contribuabililor, persoane
juridice, indiferent de forma de organizare şi de tipul de proprietate, de a ţine evidenţa
contabilă a obligaţiilor de plată şi a creanţelor, pe termene scadente, către orice creditor,
respectiv de la orice debitor, persoană juridică, după caz, cu sediul în România. Pe baza
acestei evidenţe, contribuabilii persoane juridice vor întocmi situaţia sumelor restante,
mai vechi de 30 de zile. Situaţia va conţine datele prevăzute de art. 2 al ordonanţei de
urgenţă. Ea va fi depusă la Institutul de Management şi Informatică din Ministerul
Industriei şi Comerţului, care le va include în procedura de compensare, conform
Regulamentului de compensare aprobat prin H.G. nr. 685 din 23 august 1999 (M. Of.
nr.416 din 30 august 1999). Situaţia va fi actualizată la intervale de cel mult 30 de zile.
Nerespectarea acestor obligaţii se sancţionează contravenţional sau penal, după caz. La
rândul său, institutul va transmite Ministerului Finanţelor, lunar şi la cerere, situaţia
centralizată a compensărilor realizate. Rezultatele acestor măsuri legislative vor fi
sesizabile, poate, mai târziu.
În domeniul bancar, pentru prevenirea insolvabilităţii băncilor, B.N.R. a emis Normele
nr. 8 din 26 aprilie 1999 (M. Of. nr.245 din 1 iunie 1999), care au fost modificate prin
Circulara nr.5 din 12 martie 2001 (M. Of. nr.130 din 15 martie 2001).
Aceste norme reglementează în Capitolul I măsurile pentru limitarea riscurilor de
credit pe care băncile sunt obligate să le aplice, iar în capitolul II mijloacele prin care
B.N.R. supraveghează indicatorii de solvabilitate a băncilor.
Conform dispoziţiilor art. 2, în vederea limitării riscurilor de nerambursare a
creditelor, care pot antrena incapacitatea băncilor de a onora cererile de restituire a
depozitelor şi a soldurilor conturilor curente, băncile sunt obligate :
- să dispună de proceduri de control intern adecvate, care să permită supravegherea
şi gestionarea riscului de credit, precum şi încadrarea permanentă a indicatorilor de
solvabilitate şi a celorlalte expuneri cu risc în limitele prevăzute de aceste norme;
13
- să asigure o evidenţă extracontabilă corespunzătoare, care să stea la baza
întocmirii raportărilor de prudenţă bancară prevăzute de aceste norme;
- să modifice şi să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare grup de persoane
fizice sau juridice care reprezintă un singur debitor;
- să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare persoană fizică sau juridică, care
reprezintă un singur debitor sau care intră în componenţa unui grup reprezentând un
singur debitor sau al altor asemenea grupuri de risc;
- să încheie tranzacţii care conduc la expuneri mari numai pe baza unei decizii luate
de consiliul de administraţie, fundamentată pe un raport al comitetului de risc, având
cuprinsul prevăzut de aceste norme;
- să acorde împrumuturi persoanelor aflate în relaţii speciale cu banca, precum şi
personalului propriu şi familiilor acestuia numai cu respectarea prevederilor acestor
norme.
Conform art. 4, limita minimă a indicatorului de solvabilitate a băncii, calculat ca
raport între nivelul fondurilor proprii şi expunerea netă, va fi de 12% iar limita minimă a
aceluiaşi indicator, calculat ca raport între nivelul capitalului propriu şi expunerea netă va
fi de 8%.
Art. 6 prevede că nivelul unei singure expuneri mari nu poate depăşi 20% din
fondurile proprii ale băncii iar suma totală a expunerilor mari nu va putea depăşi de 8 ori
nivelul fondurilor proprii ale băncii.
Tot în scopul limitării riscului de nerambursare, art. 8 prevede că băncile nu vor
acorda împrumuturi persoanelor cu care se află în relaţii speciale, (în sensul prevăzut de
art.1 alin.2 lit. n, pct.1-4) iar art. 9 prevede că băncile nu vor acorda împrumuturi în
condiţii de favoare persoanelor cu care se află în relaţii speciale (în sensul prevăzut de
art.1 alin.2 lit. n, pct.5 -12) nici personalului propriu şi familiilor acestuia.
Conform art. 10, suma totală a împrumuturilor nete acordate persoanelor aflate în
relaţii speciale cu banca (prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. n), pct. 5-12) nu poate depăşi
20% din fondurile proprii ale băncilor, iar conform art. 11 suma totală a împrumuturilor
nete acordate personalului propriu, inclusiv familiilor acestuia nu poate depăşi 5% din
fondurile proprii.
Alte norme legale având acelaşi scop preventiv sunt cuprinse în Legea nr. 32/2000
privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor9 (art. 29 - 32). Dacă în
urma analizei rapoartelor financiare şi a controalelor efectuate, Comisia de
Supraveghere a Asigurărilor constată că un asigurător, ca urmare a nerespectării legii,
pune în pericol onorarea obligaţiilor asumate faţă de asiguraţi, comisia solicită consiliului
de administraţie al asigurătorului întocmirea şi aplicarea unui plan de redresare
financiară, cu conţinutul prevăzut de art. 29. Dacă se constată că aplicarea planului nu a
dat rezultat, comisia poate, în vederea prevenirii insolvabilităţii asigurătorului, să solicite
Curţii de apel Bucureşti, numirea unui administrator special. Conform prevederilor art.
31, un asigurător intră în lichidare în urma deciziei unei instanţe judecătoreşti luate în
baza legislaţiei din România cu privire la faliment. Prin derogare de la dispoziţiile Legii
nr. 64/1995 (art.108) în procedura de lichidare a unui asigurător, asiguraţii acestuia
beneficiază de prioritate asupra activelor asigurătorului şi au întâietate faţă de toţi ceilalţi
creditori ai asigurătorului după plata cheltuielilor de lichidare. În cazul asigurătorilor care
au exercitat o activitate de asigurare de viaţă, fondurile rezultate din lichidare vor fi
folosite numai pentru achitarea obligaţiilor faţă de asiguraţii care au poliţe de asigurare
de viaţă.
De asemenea, tot în scopul prevenirii insolvenţei au fost emise şi normele
cuprinse în O.U.G. nr. 79/2001 (M. Of. nr.297 din 7 iunie 2001, aplicabile societăţilor şi
9
Publicată în M. Of nr.148 din 10 aprilie 2000
14
Art. 1 Domeniul. Alternative
15
Art. 1 Domeniul. Alternative
Comentariu
Textul art. 1 reglementează deopotrivă cele două forme ale procedurii insolvenţei,
procedura generală şi procedura simplificată şi domeniul de aplicare al fiecăreia dintre
cele două variante.
16
Art. 1 Domeniul. Alternative
prevederi ale procedurii simplificate. Procedura simplificată poate avea ca subiect numai
o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat.
Prezentare succintă a procedurii simplificate (alin. (2) al art. 1)
17
Art. 1 Domeniul. Alternative
Legea nr. 85/2006 defineşte în art. 33, pct. 22 procedura generală astfel: „Procedura
generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care
îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1) fără a le îndeplini simultan şi pe cele de
la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de
reorganizare judiciară şi în procedura de faliment, sau separat, doar în reorganizare
judiciară sau doar în faliment.” Categoriile de debitori cărora li se aplică procedura
generală sunt enumerate în art. 1 alin. (1), cu excluderea comercianţilor persoane fizice,
inclusiv a asociaţiilor familiale.
Cererile introductive aparţin aceloraşi entităţi ca şi în cazul procedurii simplificate. Pe
lângă creditori şi debitor, cererile introductive mai pot aparţine şi Comisiei Naţionale a
Valorilor Mobiliare. În ce priveşte Banca Naţională a României şi Comisia de
Supraveghere a Asigurărilor, acestea sunt supuse unui regim juridic specific.
Cererea introductivă a debitorului nu trebuie să fie deturnată de la raţiunea
recunoaşterii acestui drept pentru a fi redusă la un instrument de tergiversare a
proceselor contra debitorului sau a executărilor silite împotriva averii sale. Cererea
debitorului pentru deschiderea procedurii va fi semnată de reprezentantul statutar. Dacă
acesta nu are puteri depline de administrare şi reprezentare, cererea va fi însoţită şi de
hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin care se împuterniceşte să
înregistreze cererea.
În cuprinsul cererii va fi menţionată starea de insolvenţă efectivă sau iminentă potrivit
aprecierii debitorului, cu argumentele faptice pertinente. Vor fi menţionate datoriile
18
Art. 1 Domeniul. Alternative
10
Ion Turcu, Reorganizarea şi lichidarea judiciară, Lumina Lex, Bucureşti, 1996
19
Art. 1 Domeniul. Alternative
Prin succesivele reforme, s-a ajuns de la formula iniţială a Legii nr. 64/1995 - „unele
categorii de comercianţi, pentru datoriile lor comerciale” - la formula - „comercianţi şi
11
La 7 (19) mai 1856, Domnitorul Moldovei, Grigore Alexandru Ghica, a acordat germanului Friederich Ludwig Nulandt,
preşedinte al Băncii din Dessau, director al Băncii Creditul Mobiliar din Dessau şi totodată preşedinte al Companiei de căi
ferate Leipzig – Magdeburg (aşadar, unui investitor occidental strategic cu ştaif) autorizaţia de constituire a unei bănci de
scont şi circulaţie, care şi-a început activitatea la Iaşi la 12 (24) martie 1857, sub denumirea „Banca Naţională a
Moldovei”. Deşi supravegheată de stat prin doi comisari, după un an a dat faliment. Raportul administraţiei provizorii a
băncii, prezentat de Mihail Kogălniceanu, dezvăluie numeroasele cauze ale eşecului băncii, printre care şi scontul unor
efecte de comerţ prezentate de persoane „a căror insolvenţă era cunoscută de mai mulţi ani de către toţi bancherii
capitalei”.
20
Art. 1 Domeniul. Alternative
12
Ion Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă - necomercianţii, R.D.C. nr. 11/2003, pag.7.
21
Art. 1 Domeniul. Alternative
13
Ioana Ştefan, Categoriile de persoane fizice şi juridice care pot avea calitatea de debitor în procedura insolvenţei,
referat în stagiul de doctorand, nepublicat
14
Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, pag. 181
15
F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, Litec, Paris, 2007.
22
Art. 1 Domeniul. Alternative
Legea nr. 31/1990 (modificată prin Legea nr. 441/2006), în primul său articol enunţă
libertatea asocierii în vederea constituirii societăţilor comerciale, pentru efectuarea de
acte de comerţ, cu respectarea dispoziţiilor acestei legi.
În art. 2 sunt enumerate cele cinci forme de societăţi comerciale:
a) în nume colectiv;
b) în comandită simplă;
c) pe acţiuni;
d) în comandită pe acţiuni;
e) cu răspundere limitată.
Modul de garantare a obligaţiilor acestor persoane juridice diferă în raport cu forma
societăţii. Astfel, toate formele îşi garantează obligaţiile sociale cu patrimoniul social, dar
asociaţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru
obligaţiile sociale, dar numai în subsidiar, creditorii societăţii fiind obligaţi să se îndrepte
mai întâi împotriva acesteia. Ceilalţi asociaţi şi acţionari răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris.
Capitalul social are un cuantum minim obligatoriu la societatea pe acţiuni şi în
comandită pe acţiuni (90.000 lei, în principiu echivalentul a 25.000 euro). Capitalul social
minim al S.R.L. este de 200 de lei16 conform Legii nr. 441/2006 care a modificat Legea
31/1990.
Societăţile comerciale dizolvate pot fi implicate numai în procedura prevăzută la alin.
(2) al art. 1, după cum rezultă din textul acestui alineat, litera e).
Societăţile nelegal constituite, în condiţiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 31/1990
pot fi debitori în procedura insolvenţei17 creditorul care cere deschiderea procedurii nu
are interes să invoce neregularitatea constituirii pentru a-şi promova acţiunea urmărind
lichidarea judiciară.
16
Nu numai în România, ci şi în Franţa, societăţile cu răspundere limitată deţin majoritatea între societăţile înmatriculate
în Registrul Comerţului. Astfel, în Franţa, societăţile cu răspundere limitată reprezintă 85% din totalul societăţilor. În acest
e
sens şi pentru dezvoltări, Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9 édition, Dalloz, Paris, 2003, page
23.
17
Gh. Piperea, În legătură cu aplicabilitatea procedurii reorganizării şi lichidării judiciare în unele situaţii speciale, RDC nr.
7-8/1996, pag. 68
23
Art. 1 Domeniul. Alternative
18
N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, pag. 20
19
Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e édition, Litec, Paris, 2006, page 88; Michel
Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 162; Philippe
e
Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9 édition, Dalloz, Paris, 2003, page 105; F. Lemeunier, SARL Société à
e
responsabilité limitée. Création. Gestion. Evolution. 25 édition, Delmas, Paris, 2006, page 67; Pierre-Michel le Corre,
e
Droit et pratique des procédures collectives, 3 édition, Dalloz, Paris, 2006, page 190; Anne Charvériat, Alain Couret,
Mémento pratique Francis Lefrevre, Droit des affaires, Sociétés commerciales, 2007, Edition Francis Fefevre, Levallois,
2006, page 104; Bernard Soinne, Traité des procédures collectives, 2e édition, Litec, Paris, 1995, page 283.
24
Art. 1 Domeniul. Alternative
Societăţile cooperative
Conform Legii nr. 1/2005, societăţile cooperative de gradul I se pot constitui în una
din următoarele forme: a) meşteşugăreşti; b) de consum; c) de valorificare; d) agricole;
e) de locuinţe; f) pescăreşti; g) de transporturi; h) forestiere; i) de alte forme.
Societăţile cooperative de gradul II se constituie din societăţi cooperative de gradul I
şi alte persoane fizice sau juridice.
Societatea cooperativă este agent economic cu capital privat. Activităţile desfăşurate
sunt supuse regimului de autorizare.
Capitalul social este variabil şi nu poate fi mai mic de 500 lei.
Numărul minim de membri ai unei societăţi cooperative nu poate fi mai mic de 5.
Aporturile în numerar sunt obligatorii, iar cele în natură sunt admise.
Obligaţiile societăţii cooperative sunt garantate cu patrimoniul acesteia, iar membrii
cooperatori sunt ţinuţi pentru obligaţiile societăţii cooperative în limita aportului subscris
de fiecare.
Agricultorii debitori
20
M. A. Dumitrescu, Codul de comerciu comentat, vol. II, Editura Librăriei Leon Alcalay, Bucureşti, 1905, p.13
21
Curtea de Casaţie, s. III, dec. nr. 311/1914, Curierul judiciar nr. 35 din 4 mai 1915, citată de Eftimie Antonescu în
Falimentul, Tipografiile Române Unite, Bucureşti, 1927, Partea I, p. 13
22
I. L. Georgescu, Drept comercial român, I, Editura Socec & Co., Bucureşti, 1946, p. 347
23
Curtea de Casaţie, s. III, 18 martie 1911, Dreptul, p. 499, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p. 362
24
Idem, 16 dec. 1919, Curierul judiciar 1920, p. 96, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.353
25
Art. 1 Domeniul. Alternative
25
Jurisprudenţa citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.356-357
26
Jurisprudenţa citată în Stelian Ionescu, Laurenţiu Preutescu, Codul comercial adnotat, Bucureşti, 1933, p. 22,23 şi în I.
L. Georgescu, op. cit., p.360.
27
M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 25
28
Mai cu seamă dacă se are în vedere unicitatea patrimoniului care le cuprinde.
29
Ion Turcu, Simona Szabo, Procedura colectivă, în colectiv restrâns, R.D.C. nr. 10/2006, p. 9
26
Art. 1 Domeniul. Alternative
30
Traducerea corectă este „grupare” şi nu „grup”.
31 e
Yves Guyon, Droit des affaires, Tome 1, Droit comercial général et Sociétés, 9 Edition, Economica, Paris, 1996, p.553
32
I. L. Georgescu, Societăţile cu răspundere limitată, Îndreptarea S.A., Bucureşti, 1927, p.11
33
Yves Guyon, op. cit., p. 553, 554
27
Art. 1 Domeniul. Alternative
Unităţile administrativ teritoriale. Conform prevederilor art. 74 al Legii nr. 273 din
29 iunie 2006 (M. Of. nr. 618 din 18 iulie 2006) de la 1 ianuarie 2008 unităţile
administrativ-teritoriale vor putea fi considerate în stare de insolvenţă, dacă se află în
una dintre situaţiile enumerate în art. 75 :
„a) neachitarea obligaţiilor de plată, lichide şi exigibile, mai vechi de 120 de zile şi
care depăşesc 50% din bugetul anual, fără a se lua în calcul cele aflate în litigiu
contractual;
b) neachitarea drepturilor salariale prevăzute în bugetul de venituri şi cheltuieli, pe o
perioada mai mare de 120 de zile de la data scadenţei."
Cele zece trăsături specifice ale acestei proceduri de insolvenţă sunt următoarele:
1) Singura cale de ieşire din insolvenţă este planul de redresare;
2) Creditorul sau grupul de creditori poate cere deschiderea procedurii numai
dacă creanţa (creanţele) acestora depăşesc 50% din bugetul anual (fără a se lua în
calcul creanţele aflate în litigiu contractual) şi sunt exigibile de peste 120 de zile;
3) Ordonatorul principal de creanţe al unităţii administrativ-teritoriale este obligat
să ceară deschiderea procedurii insolvenţei în termen de 15 zile de la constatarea
insolvenţei.
4) Judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenţă, va
numi un administrator.
5) În termen de 60 de zile lucrătoare de la numirea administratorului, acesta
întocmeşte, împreună cu structura teritorială a Curţii de Conturi, un plan de redresare a
insolvenţei unităţii administrativ-teritoriale. Planul de redresare a insolvenţei va cuprinde:
a) măsurile de restabilire a viabilităţii financiare a unităţii administrativ-teritoriale;
28
Art. 2 Scopul legii
Art. 2. - Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea
pasivului debitorului aflat în insolvenţă.
Comentariu
34
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211 („La discipline collective”); Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit., în RDC
nr. 10/2006, pag. 9
29
Art. 2 Eficienţa
30
Art. 2 Eficienţa
35
Radu Bufan, Legal şi comercial în procedura insolvenţei comerciale, R.D.C. nr. 5/2004, pag. 34.
36
J. P. Sheppard, „Beautifully Broken Benches: a Typology of Strategic Bankruptcies and the Opportunities for Positive
Shareholder Returns”, https:/www.shsu.edu/~coba/jbs/vol12/no2/12-2-4.htm – “to be defined as a strategic bankruptcy
which targets creditors, there must be some evidence that the filling was part of a plan that the firm’s managers were
unable to execute prepetition, and that the filling was being used as a ploy to force the support of creditors”
37
Gheorghe Piperea, „Preluarea ostilă prinde la procedurile de insolvenţă”
http:/www.business.ro/stiri/2006/10/preluarea_ostila_prinde_la_procedurile_de_insolventa.htm
31
Art. 2 Eficienţa
38
Astfel, de exemplu, în dosarul nr. 5146/1999 al Tribunalului Hunedoara, cererile creditorilor pentru deschiderea
procedurii falimentului S.C. Sidermet S.A. Călan au fost soluţionate după 5 ani de la data înregistrării, prin sentinţa nr.
583/CA/2004 din 4 martie 2004. În cei 5 ani, timp în care dosarul a rămas în nelucrare, imobilele şi alte bunuri din averea
debitorului au suferit deteriorări catastrofale, ceea ce a avut drept consecinţă faptul că nici după 7 licitaţii programate nu s-
au oferit cumpărători.
32
Art. 2 Eficienţa
33
Art. 2 Principiile
Din analiza textului Legii nr. 85/2006 pot fi degajate câteva principii fundamentale:
1) principiul priorităţii acestei proceduri faţă de alte proceduri de recuperare a
creanţei;
2) principiul celerităţii;
3) principiul unităţii şi colectivităţii procedurii;
4) principiul preeminenţei reorganizării;
5) principiul maximizării recuperării creanţelor;
6) principiul continuităţii judecătorului-sindic;
7) principiul ordonării rangului creanţelor.
34
Art. 2 Principiile
Acest principiu poate fi degajat, prin interpretare, din dispoziţiile art. 149 şi ale art. 36
din Legea privind procedura insolvenţei.
Astfel, conform art. 149: „Dispoziţiile prezentei legi se completează în măsura
compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă, Codului civil, Codului
comercial român şi ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat în domeniul insolvenţei". Aşadar în situaţiile în care sunt
prezente condiţiile prevăzute de art. 1 al Legii privind procedura insolvenţei, se aplică
prioritar normele acestei legi şi numai în completare se vor aplica dispoziţiile Codului de
procedură civilă.
Această concluzie este susţinută şi prin dispoziţiile art. 36 conform căreia : „De la
data deschiderii procedurii, se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare
pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale."
Jurisprudenţa elaborată sub incidenţa Legii nr. 64/1995 a confirmat aplicarea acestui
principiu.
S-a decis, în acest sens, că :
- în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii
prevăzute de Legea nr. 64/1995 şi executării silite pornită pe calea dreptului comun, se
aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită39 se suspendă;
- efectul suspendării legale se produce şi cu privire la judecarea cererilor de
poprire asupra fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului40;
- acest efect se constată în fiecare dosar de către instanţa investită cu judecarea
unei acţiuni sau de către organul de executare silită şi nicidecum nu se dispune, cu
caracter general, în dosarul de reorganizare sau de faliment41;
- după rămânerea irevocabilă a sentinţei de deschidere a procedurii falimentului, în
absenţa contestaţiei debitorului, nu poate fi legal admisă cererea debitorului de
suspendare a procedurii în temeiul dispoziţiilor art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă sub
motivul că s-a înregistrat într-un alt dosar o acţiune în anularea titlului de creanţă al
creditorului, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 42 al Legii nr. 64/1995.42
Principiul celerităţii
Acest principiu este consacrat explicit prin art. 5 alin. (2) al Legii nr. 85/2006.
Aplicaţii particulare ale acestui principiu se regăsesc în alte norme ale aceleiaşi legi :
- art. 12, conform căruia hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi
executorii; ele pot fi atacate numai cu recurs;
- art. 8, conform căruia recursul se judecă în termen de 30 de zile de la
înregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea părţilor urmând a fi făcută prin Buletinul
procedurilor de insolvenţă (a se vedea comentariul la art. 7) iar hotărârile recurate (cu 4
excepţii) nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs;
- numeroasele norme din Legea privind procedura insolvenţei stabilesc termene
scurte pentru îndeplinirea unor acte procedurale;
- alte texte legale din acelaşi act normativ prevăd reunirea contestaţiilor sau
obiecţiunilor şi soluţionarea lor printr-o singură sentinţă.
39
C.S.J., s. com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 4/2000, p. 132
40
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388
41
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 391
42
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p.143
35
Art. 2 Principiile
Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu a fost degajat din economia Legii nr.
64/1995 de Curtea Constituţională, în decizia nr. 182 din 16 noiembrie 199944:
„Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, prevăzută de Legea nr. 64/1995, este
o procedură colectivă, unică şi concursuală pentru toţi creditorii, ceea ce înseamnă că
renunţarea la acţiune sau la drept are efect numai pentru creditorul care a renunţat,
chiar dacă la cererea acestuia s-a deschis procedura, iar nu şi pentru ceilalţi creditori
care au solicitat continuarea procedurii falimentului faţă de debitor, pentru că numai
astfel creditorii îşi vor putea recupera creanţele" şi această posibilitate a continuării
procesului nu contravine dispoziţiilor art. 21 din Constituţie.
Jurisprudenţa instanţelor comerciale a urmat acelaşi principiu. Astfel, s-a decis că
faţă de caracterul colectiv al procedurii, nu este legal posibilă închiderea procedurii la
cererea debitorului, motivată cu aceea că a stins prin plată creanţa acelui creditor care a
cerut deschiderea procedurii, dacă şi alţi creditori şi-au înregistrat creanţele şi aceste
datorii nu au fost plătite de debitor45. De asemenea, s-a decis că incapacitatea de plată
se raportează la ansamblul obligaţiilor debitorului, faţă de toţi creditorii săi şi nu doar la
una sau alta dintre aceste obligaţii, privite individual46. În temeiul aceluiaşi principiu s-a
decis că datorită caracterului colectiv al procedurii, corecta aplicare a dispoziţiilor art.
242, alin. (1), pct. 1 din Codul de procedură civilă presupune cu necesitate ca
suspendarea să fie cerută de toate părţile din proces, atât de debitor cât şi de toţi
creditorii47. Într-o altă situaţie s-a decis că procedura falimentului fiind o procedură
colectivă, toate cererile creditorilor trebuie să fie reunite în acelaşi dosar al tribunalului.
Dacă s-a deschis procedura într-un dosar, în baza cererii unuia dintre creditori, cererile
celorlalţi creditori, cu acelaşi obiect, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a
creanţelor, în acelaşi dosar48. Tot în baza aceluiaşi principiu al caracterului colectiv al
43
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1994 din 11 noiembrie 2003.
44
Publicată în M. Of. nr. 3 din 7 ian. 2000, BJ 2000, II, pag. 146. În acelaşi sens, Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont.
adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000 (idem); decizia nr. 63 din 6 feb. 2001, dec. nr. 143 din 6 martie 2001, BJ 2001, pag.
385 şi dec. nr. 328 din 24 aprilie 2001 (idem)
45
Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412
46
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 457 din 9 nov. 1999, BJ 1999, p.426.
47
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 2 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p.141 ; dec.nr. 322 din 25 februarie
2003 şi dec. nr. 799 din 13 mai 2003, inedite
48
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II, p.145.
36
Art. 2 Principiile
49
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 59 din 8 feb. 2000, BJ 2000, II, p.149.
50
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.
37
Art. 2 Principiile
În concluzie, recuzarea în temeiul art. 25 şi art. 27 Cpc, numai dacă are drept cauză
unică modificarea hotărârii în recurs, este incompatibilă cu principiul continuităţii
judecătorului-sindic şi în conformitate cu art. 149 din Legea 85/2006 nu se aplică în
procedura insolvenţei.
Acest principiu îşi găseşte consacrarea explicită în mai multe texte ale Legii privind
procedura insolvenţei: art. 2 privind scopul legii, art. 28 privind anexele la cererea
debitorului, ş.a.
Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu poate fi dedus din mai multe texte ale
Legii nr. 85/2006:
- art. 86 alin. (1): „În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului,
administratorul/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract ... "
- art. 42, privind interzicerea înstrăinării acţiunilor sau a părţilor sociale;
- art. 79 şi 80 privind anularea unor acte ale debitorului ş.a.
51
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.
38
Art. 3 Definiţii
39
Art. 3 Definiţii
10. creanţele salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă între debitor şi
angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către
administratorul judiciar/lichidator;
11. creanţele bugetare reprezintă creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii,
amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora;
12. valoare-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă
cererea creditorului. Acesta este de 10.000 lei (RON), iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii
pe economie;
13. creditorii chirografari sunt creditorii debitorului care nu au constituite garanţii faţă de
patrimoniul debitorului şi care nu au privilegii însoţite de drepturi de retenţie, ale căror
creanţe sunt curente la data deschiderii procedurii, precum şi creanţe noi, aferente
activităţilor curente în perioada de observaţie;
14. activităţile curente reprezintă acele fapte de comerţ şi operaţiuni financiare propuse a
fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al comerţului său, cum
ar fi:
a) continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate;
b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora;
c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente;
15. perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii şi
data confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment;
16. tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de data
deschiderii procedurii curente, scadente, sub condiţie sau în litigiu, acceptate de către
administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma
solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă. În cazul
procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după
deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment;
17. prin tabel definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde toate creanţele asupra
averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva
cărora nu s-au formulat contestaţii în conformitate cu prevederile art. 73, precum şi
creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor. În acest tabel se arată suma solicitată,
suma admisă şi rangul de prioritate a creanţei;
18. tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii
procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către
lichidator în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de
către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă;
19. tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanţelor ce figurează ca admise
în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele
rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a
dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, urmează a se
întocmi o variantă actualizată a tabelului definitiv consolidat, în concordanţă cu programul
de plată a creanţelor, cuprins în planul de reorganizare, şi cu deducerea sumelor achitate
pe parcursul desfăşurării acestuia;
20. reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în
vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura
de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan,
numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat:
a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;
b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
c) restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului;
21. categoria de creanţe defavorizate este prezumată a fi categoria de creanţe pentru
care planul de reorganizare prevede cel puţin una dintre modificările următoare pentru
oricare dintre creanţele categoriei respective:
a) o reducere a cuantumului creanţei;
40
Art. 3 Definiţii
41
Art. 4 Cheltuielile procedurii
31. prin contract financiar calificat se înţelege orice contract având ca obiect operaţiuni cu
instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau
pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate;
32. prin consumator captiv se înţelege consumatorul care, din considerente tehnice,
economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul;
33. operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu
unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre
următoarele operaţiuni:
a) încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau
îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor
contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting);
b) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare
ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a);
c) conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b);
d) compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate
potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c);
34. prin acord de compensare bilaterală (acord de netting) se înţelege:
a) orice înţelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părţi,
prin care se prevede un netting al unor plăţi ori o îndeplinire a unor obligaţii sau o
realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori
mai multe contracte financiare calificate ("acord master de netting");
b) orice acord master de netting între două părţi, prin care se prevede netting-ul între
două sau mai multe acorduri master de netting ("acord master-master de netting");
c) orice înţelegere de garantare subsecventă ori în legătură cu unul sau mai multe
acorduri master de netting;
35. prin înţelegere de garantare se înţelege orice contract/instrument de garantare a unui
acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând fără limitare: gajuri,
scrisori de garanţie, garanţii personale şi altele asemenea.
Comentariu
Art. 4. - (1) Toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv
cele privind notificarea, convocarea şi comunicarea actelor de procedură efectuate de
administratorul judiciar şi/sau de lichidator, vor fi suportate din averea debitorului.
(2) Plăţile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziţii
emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de
lichidator.
(3) Disponibilităţile băneşti vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.
(4) În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plăţile
efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puţin 3 luni, aprobat de
judecătorul-sindic.
(5) Judecătorul-sindic va putea autoriza, pe baza documentelor justificative ataşate la
raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, elaborat potrivit art. 21 alin. (1),
plata, din fondul de lichidare a cheltuielilor ce au depăşit bugetul previzionat.
42
Art. 4 Cheltuielile procedurii
Comentariu
43
Art. 4 Cheltuielile procedurii
52
Curtea de apel Iaşi, secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia nr. 1268 din 20 noiembrie 1999, Ministerul
Justiţiei, Culegere de practică judiciară 1999-2002, pag. 282.
53
Simona Maria Miloş, Ştefan Dinu, Legea nr. 64/1995 comentată şi adnotată, Seminarul „Eficientizarea proceselor de
reconversie şi valorificare a activelor”, Oradea, 2003
54
Curtea de apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 550 din aprilie 2002, Practică judiciară comercială, 2002,
Editura Brilliance, 2004.
44
Art. 5, 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic
Art. 5. - (1) Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-
sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi
operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a
drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participanţi la aceste acte şi operaţiuni.
Comentariu
Comentariu
1
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic
34
Pentru alte situaţii similare, a se vedea Emilian Radu, Sofia-Narcisa Mânzatu, Consideraţii privind congresul anual al
INSOL Europe, Bucureşti, 28.09 – 01.10.2006, în revista Phoenix, nr. 18, octombrie-decembrie 2006, pag. 4-7
35
În acest sens, Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 2 nov. 1999, B.D. 1999, p. 442
36
Cas. II, dec. nr. 51 din 11 feb. 1898, B.D. 1898, p. 288
37
T.S., s. civ., dec. nr. 701/1974, C.D. 1974, p. 254-257 şi dec. nr. 1568/1989, Dreptul nr. 7/1990, p. 68
2
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic
comerciale. Argumentul, dacă este real, este irelevant. Societatea anonimă Canalul
Panama avea sediul la Paris şi întreaga activitate în America Centrală. Sediul nu
coincide obligatoriu cu locul activităţii comerciale ci desemnează locul unde se află
administraţia societăţii. De aceea, numeroase societăţi cu răspundere limitată îşi au
sediul în apartamentele de bloc în care locuiesc asociaţii acestora.
În dosarul de faliment al celebrei societăţi comerciale „CARITAS" SRL, Curtea
Supremă de Justiţie, secţia comercială, prin decizia nr. 282/1996, a stabilit competenţa
teritorială a Tribunalului Braşov, cu motivarea că această societate este înmatriculată în
registrul comerţului Braşov, având sediul în Braşov, chiar dacă centrul activităţii
debitoarei s-a aflat în Cluj-Napoca.39
De altfel, nu se poate ignora că deschiderea procedurii falimentului ridică dreptul
debitorului de a-şi conduce activitatea (art.107), ceea ce include şi dreptul de a-şi muta
sediul.
O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (M. Of. Partea
I nr. 1027 din 27 decembrie 2006) în art. 14 distinge între sediul social şi sediul real.
Printre procedurile reglementate de Legea privind procedura insolvenţei se numără
şi procedura vânzării la licitaţie a imobilelor debitorului (art.117, 120). În consecinţă,
contestaţia la licitaţia prin care a fost adjudecat un imobil din averea debitorului, bazată
pe revendicarea de către contestator a dreptului de proprietate, este tot de competenţa
judecătorului-sindic desemnat în procedura de faliment a debitorului şi nu de
competenţa judecătoriei care a emis încheierea de întabulare a dreptului de proprietate
în favoarea adjudecatarului.40
Date statistice. Statisticile judiciare sunt relevante pentru reflectarea modului în care
a fost realizată în practică celeritatea soluţionării proceselor de insolvenţă41.
Din examinarea acestor date statistice se poate observa că fenomenul procesivităţii
a cunoscut o creştere în 2000, 2001 şi 2002 faţă de anul 1999 şi acestei creşteri i-a
urmat o scădere în 2003. În trimestrul patru 2006 se află în procedură de insolvenţă un
număr de 7000 societăţi comerciale înmatriculate în Registrul comerţului.
Procentul de soluţionare a crescut în primii 3 ani (48%, 53%, 68%) şi a scăzut în
2003 (54%).
Sub aspectul duratei de soluţionare a dosarelor finalizate rezultă că 2/3 din totalul
dosarelor soluţionate au avut o durată de soluţionare de maximum 1 an, ceea ce
reprezintă, în aparenţă, o corectă aplicare a principiului celerităţii. Realitatea statistică
demonstrează că aproape jumătate din totalul dosarelor înregistrate au fost soluţionate
în durata de timp menţionată, celelalte fiind încă nesoluţionate.
În ce priveşte deznodământul procedurilor, situaţia statistică se prezintă astfel:
- s-au finalizat prin lichidare, în anul 2000, un număr de 1.853 dosare şi s-au
confirmat planuri într-un număr de 420 dosare, adică în 22% din numărul total de dosare
finalizate;
- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2001, un număr de 3.217 dosare, iar
prin confirmarea planurilor, un număr de 641 dosare, adică 20% din total;
- s-au finalizat prin lichidare, în anul 2002, un număr de 3.997 dosare şi s-au
confirmat planuri într-un număr de 1.086 dosare, adică în 27% din numărul total de
dosare finalizate;
38
Tribunalul Bucureşti, s. com., sentinţa nr. 4792 din 8 oct. 1999, Edita Lovin, Culegere de jurisprudenţă în materie de
faliment (1999), Editura Monitorul Oficial, 2001, p. 44 (denumită, în continuare CULEGERE).
39
Tribunalul Braşov, s.com. şi de cont. adm., sent. nr.325/S din 15 aprilie 1997, CULEGERE, p.516
40
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 424 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p. 129
41
Sursa datelor statistice: SC RVA, Studiu al insolvenţei în regiunea nord-vest, 2003 şi Phoenix, nr. 9/2004 pag. 5-8.
3
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic
- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2003, un număr de 2.274 dosare, iar
prin confirmarea planurilor, un număr de 1.601 dosare, adică 70% din total.
Nerealizarea unui indice superior al celerităţii se datorează unor cauze variate42.
Astfel, în faza de reorganizare, celeritatea este perturbată prin contestaţiile, recursurile,
cererile de strămutare şi cererile de recuzare a judecătorului-sindic pe care le
promovează abuziv debitorii, acţionarii sau asociaţii acestora şi creditorii. În aceeaşi
fază, judecătorii-sindici recepţionează termenele legale pentru efectuarea unor acte
legale ca fiind termene de recomandare, şi nu le respectă riguros. În faza de faliment,
tergiversarea procedurii este provocată de factori subiectivi, cum sunt, de exemplu,
interminabilele contestaţii ale creanţelor, de numeroasele recursuri declarate la fiecare
etapă a procedurii, de intervenţia statului pentru suspendarea procedurii, de lipsa de
experienţă şi mijloace a unora dintre lichidatori, de absenţa formaţiei profesionale
economice, financiare şi manageriale a judecătorilor-sindici, dar şi de factori obiectivi:
carenţele cererilor pieţei pentru activele supuse lichidării, inexistenţa unor regulamente
specifice pentru circuitul dosarelor în interiorul tribunalului şi între tribunal şi curtea de
apel care are drept consecinţă numeroase suspendări de fapt prin deplasarea întregului
dosar şi oprirea lucrărilor în acesta etc.
Anul 2004
2004 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România
Faliment 1460 7495 889 437 223 260 1386 624 208 330 2031
Procedură
închisă – 753 n/a n/a 264 767 n/a n/a n/a n/a 1408 264
lipsă active
Total 2234 7519 1116 789 990 260 1386 624 208 1738 2320
42
Emilian Radu, preşedintele UNPRL, Phoenix, nr. 3/2003, pag. 4.
43
Sursa: http://www.coface.ro/cofro/studii analize/Analiza%20 cazurilor%20 de%20 faliment%20+n%20 zona%20 central
%20 si %20 est %20 europeană.pdf
4
Anul 2005
2005 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România
Faliment 1205 8099 637 449 293 208 647 577 238 212 3171
Procedură
închisă – 600 n/a n/a 178 1352 n/a n/a n/a n/a 630 255
lipsă active
Total 1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582
8000
7000
6000
5000 2005
4000 2004
3000
2000
1000
0
ia
ia
a
ia
a
ia
a
ri
ci
ni
ni
ni
i
an
on
ar
ân
eh
ga
va
to
o
ve
ng
tu
om
C
st
ol
Le
ul
lo
lo
Li
P
E
U
B
S
S
Comentariu
În anul 2005, Ungaria a înregistrat o creştere de 8% faţă de anul 2004, iar Slovacia o
creştere de 66% faţă de acelaşi an. Tot în anul 2005, în Europa centrală şi de est
cuprinzând cele 11 state de referinţă, numărul debitorilor în insolvenţă a scăzut cu 5% în
timp ce Români a cunoscut o creştere de 56%.
5
Pe ansamblul noilor membri ai UE, anul 2005 nu a marcat o creştere spectaculoasă
a insolvenţei. În opinia vicepreşedintelui UNPRL44, Gheorghe Piperea, numărul de firme
care se vor afla în insolvenţă în 2007, după aderarea României la UE, s-ar putea plasa în
jurul cifrei de 16.000. Cifra indicată nu indică o creştere alarmantă din moment ce, potrivit
datelor UNPRL, la sfârşitul anului 2005 existau deja în lucru 10.813 dosare, din care circa
71% reprezentau falimente, 13% reorganizări judiciare şi 8% lichidări voluntare, diferenţa
de până la 100% fiind reprezentată de societăţile aflate în perioada de observaţie. În
opinia vicepreşedintelui UNPRL creşterea numărului de procese de insolvenţă cu
aproximativ 60% în 2005 este "insignifiantă" raportat la numărul total de 1.200.000 de
agenţi economici activi din România.
Luându-se drept criteriu numărul societăţilor comerciale care activau la sfârşitul
anului 2005 pe piaţa fiecăreia dintre cele unsprezece ţări, România se află pe locul al
treilea în regiunea Europei Centrale şi de Est cu un număr de 525.000 de societăţi active,
determinând o pondere de 8%. În acest clasament, România este devansată doar de
Polonia cu un număr de 3.300.000 societăţi active – ceea ce reprezintă 51% din totalul
societăţilor active din regiune şi de Cehia care are înregistrate 700.000 de societăţi
comerciale active, deţinând astfel o pondere de 10% în regiune. În timp ce Letonia,
Lituania, Slovenia, Estonia şi Croaţia deţin fiecare un număr de sub 200.000 de societăţi
active, Croaţia se găseşte la finalul listei cu numai 64.000 de societăţi active.
44
Sursa: http://www.ziua.ro/display.php?id
6
Rata
Media
insolvenţei în Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România
Regională
2005
Număr
societăţi 700.000 440.000 3.300.000 109.000 434.000 96.000 197.000 164.000 360.000 64.000 525.000 6.389.000
active
Total dosare
1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582 19199
insolvenţă
Rata
0,26% 1,85% 0,02% 0,67% 0,38% 0,22% 0,33% 0,35% 0,07% 1,32% 0,68% 0,30%
insolvenţei
Din tabel se observă că cea mai ridicată rată a insolvenţei o are Ungaria (1.8%),
urmată de Croaţia (1.3%). Este de remarcat gradul scăzut de risc de insolvenţă pe care-l
prezintă societătile poloneze. Rata insolvenţei este de numai 0.02% în cazul Poloniei,
ceea ce determină o scădere a mediei regionale a ratei insolvenţei la 0.3%. Deşi are un
număr de societăţi active de 6 ori mai mare decât cel al României, valoarea absolută a
numărului de falimente este de 3 ori mai mică. Dacă însă eliminăm Polonia din calculul
mediei ratei insolvenţei, media regională este de 0.62%; prin urmare România, cu o rată
de insolvenţă de 0.68%, se va încadra în acest nivel mediu regional.
7
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări
Comentariu
8
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări
Comentariu
Textul citat nu precizează care dintre normele care alcătuiesc Legea nr. 85/2006
sunt de procedură contencioasă şi care sunt de procedură necontencioasă. De aceea,
este necesară o analiză distinctă a fiecărui text pentru a fi clasificat în una dintre cele
două categorii.
Procedura contencioasă de drept comun este situată în codul de procedură civilă
Cartea a II-a, art. 41- art. 3304 şi este alcătuită din şase titluri.
Principala trăsătură specifică constă în aceea că este bilaterală şi presupune un
conflict de interese.
În Legea nr. 85/2006 majoritatea normelor sunt de procedură contencioasă, cele de
procedură necontencioasă fiind excepţia de la regulă.
Procedura necontencioasă este cuprinsă în codul de procedură civilă Cartea a III-a
la art. 331-339 şi are ca obiect cererile pentru dezlegarea cărora este nevoie de
mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o
altă persoană, precum sunt cele privitoarea la darea autorizaţiilor judecătoreşti sau la
luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare.
Criteriile pentru identificarea „materiei necontencioase” sunt numeroase şi
controversate46.
În opinia la care ne raliem, caracteristica specifică a procedurii necontencioase
constă în absenţa unui litigiu şi a unui adversar.
Deşi restrânsă ca sferă de aplicare, procedura necontencioasă este utilă pentru că
permite adoptarea unor măsuri într-un timp scurt cu formalităţi simple şi cu cheltuieli
minime.
Conform art. 341 Cod proc. civ. procedura necontencioasă se aplică domeniilor în
care nu se urmăreşte stabilirea unui drept opozabil altei persoane, deşi sesizarea
instanţei nu poate fi ocolită. Absenţa litigiului este în mod firesc asociată absenţei
adversarului şi a conflictului de interese. De aici şi simplificarea procedurii de investire
printr-o simplă cerere adresată instanţei şi nu printr-o cerere de chemare în judecată a
altei persoane. Cererea îşi justifică totuşi existenţa pentru că este necesar un control
judiciar al actului supus verificării şi omologării pentru ca efectele scontate la întocmirea
actului să se producă. În compensaţie, încheierea judecătorului investit nu are
autoritatea lucrului judecat. Instanţa este legată de hotărârea pronunţată numai în
45
Prin H.G. nr. 124/2007 (M. Of., Partea I, nr. 107 din 13 februarie 2007) s-a aprobat preţul de vânzare al Buletinului.
Vânzarea prin abonament pe suport fix şi pe suport electronic va începe cu trim. II al anului 2007.
46
Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ediţia a Iv-a, revăzută, completată, actualizată, Editura Servo-Sat, 2004, vol. II,
p.344
9
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări
măsura în care starea de fapt rămâne neschimbată. Paradoxul procedurii derivă din
implicarea instanţei cu necesitate dar natura activităţii acesteia nu este specifică
soluţionării conflictului de interese. Este o activitate jurisdicţională atipică dar care are
puncte de contact cu jurisdicţia contencioasă. Încheierea dobândeşte forţă executorie
(art. 336 Cod proc. civ.) şi este supusă căilor de atac ordinare şi extraordinare. Apelul şi
recursul se judecă în cameră de consiliu. De regulă încheierile pronunţate au caracter
constitutiv.
Întreaga procedură necontencioasă se întregeşte cu dispoziţiile de procedură
contencioasă în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura necontencioasă a
cererii.
Totodată procedurile necontencioase cu caracter special sunt supuse acelor
dispoziţii speciale, cu posibilitatea întregirii lor cu procedura contencioasă reglementată
în Codul de procedura civilă Cartea a II-a.
Din analiza textelor Legii nr. 85/2006 se poate concluziona că aparţin procedurii
necontencioase următoarele norme:
- art. 11 lit. c) şi d), privind desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă;
- art.11 lit. j) privind admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau de
lichidare;
- art.11 lit. k) privind soluţionarea cererii de întrerupere a procedurii de
reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;
- art.11 lit. n) privind pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii;
- art. 37 privind notificarea către alte instanţe;
- art. 39 privind ridicarea suspendării;
- art. 42 privind indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale;
- art. 113 alin. (4) privind notificările către alte tribunale;
- art. 138 alin. (3) privind autorizarea comitetului creditorilor;
- art. 141 privind măsurile asiguratorii.
Art. 7 - (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) se vor realiza, conform Codului de
procedură civilă, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii şi
notificarea deschiderii procedurii. Pentru creditorii care nu au putut fi identificaţi în lista
prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), procedura notificării prevăzute la art. 61 va fi considerată
îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.
(4) În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată,
judecătorul-sindic va comunica Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare hotărârea de
deschidere a procedurii.
Comentariu
10
Art. 8 Recursul
Comentariu
47
Gheorghe Buta, Impactul prevederilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 58/2003 asupra procedurii reorganizării judiciare şi a
falimentului, RDC nr. 11/2003, pag. 89.
48
„Repetarea recursului contra aceleiaşi hotărâri a judecătorului-sindic este inadmisibilă, dacă primul recurs s-a finalizat
printr-o decizie de respingere a recursului, conferindu-se astfel hotărârii judecătorului-sindic autoritatea lucrului judecat”.
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1300 din 2 septembrie 2003 (inedită).
49
„Încheierea judecătorului-sindic prin care s-au respins excepţiile privind inadmisibilitatea, prescripţia şi nulitatea
absolută a acţiunii în anulare a unui transfer patrimonial şi s-a stabilit termen de examinare în fond a acestei acţiuni are
caracter interlocutoriu şi nu poate fi atacată separat cu recurs.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1082
din 17 iunie 2003 şi nr. 1301 din 2 septembrie 2003, (inedite).
11
Art. 9, 10 Judecătorul-sindic
dosarul de fond, curtea de apel va pune în vedere părţilor interesate să depună acele
înscrisuri în copie certificată (art. 8 alin. (6)). Această prevedere este cu atât mai utilă şi
chiar necesară dacă se analizează în contextul art. 1341 şi art. 306 alin. (2) din Codul de
procedură civilă. Întrucât nu există calea de atac a apelului în procedura insolvenţei,
recursul nu se limitează la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa având
posibilitatea să examineze cauza sub toate aspectele pe care le consideră necesare.
Totodată, motivele de ordine publică pot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, cu
obligaţia de a le pune în dezbaterea părţilor. Aceste dispoziţii din Codul de procedură
civilă nu ar putea găsi aplicare dacă ar lipsi prevederea finală din alin. (3) al art. 8.
Dosarul va circula între tribunal şi curtea de apel de fiecare dată când va fi declarat
recurs împotriva unei hotărâri a judecătorului-sindic (art. 8 alin. (6)).
Pentru a asigura fluenţa şi celeritatea procedurii, textul art. 8 alin. (7) prevede că prin
derogare de la art. 29 pct. 5 al Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în
situaţia în care dispoziţiile a căror neconstituţionalitate se invocă au făcut obiectul cel
puţin al unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională. Această normă cuprinsă într-o
lege care nu are natura de lege organică dar care modifică atribuţiile Curţii
Constituţionale prevăzute la art. 146, lit. d) din Constituţie este, în opinia noastră cel
puţin discutabilă, iar pretextul asigurării celerităţii procedurii nu constituie o acoperire
suficientă.
Dispoziţiilor menite să asigure celeritatea procedurii expuse mai sus li se adaugă şi
normele privind restrângerea posibilităţilor instanţei de recurs de a suspenda executarea
hotărârii judecătorului-sindic atacată cu recurs la patru situaţii, prevăzute de alin. (5) al
art. 8:
a) hotărârea de respingere a contestaţiei debitorului, bazată pe dispoziţiile art. 33
alin. (4);
b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată;
c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment (art. 107);
d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor
obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe (art. 122 alin. (3))
Datorită decalajului între pronunţarea sentinţei judecătorului-sindic şi pronunţarea
deciziei Curţii de apel asupra recursului, se pot genera situaţii faptice ireversibile. Pentru
a evita asemenea consecinţe, ar fi fost, probabil, mai inspirată reglementarea unei
suspendări prin efectul legii o dată cu înregistrarea recursului în unele situaţii cum ar fi,
de exemplu, hotărârea judecătorului-sindic prin care dispune intrarea în faliment din
procedura generală.
Judecătorul-sindic nu este competent să pronunţe o ordonanţă preşedinţială prin
care să suspende executarea propriei sale sentinţe de deschidere a procedurii
deoarece aceasta ar reprezenta o asumare a competenţei materiale aparţinând
instanţei superioare în grad. 50
Împotriva deciziei comerciale a Curţii de apel prin care s-a soluţionat recursul
declarat contra sentinţei judecătorului-sindic nu se poate declara un nou recurs,
hotărârea fiind irevocabilă, potrivit art. 377 teza II pct. 4 C.pr.civ.51
Jurisprudenţa a concluzionat că enumerarea situaţiilor din alineatul (5) al art. 8 are
caracter limitativ şi de aceea nu poate fi admisă cererea de suspendare a hotărârii de
50
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 377 din 8 martie 2005, inedită.
51
ICCJ , s.com, dec. nr. 1721 din 15 martie 2005.
12
Art. 11 Judecătorul-sindic
Comentariu
Conform dispoziţiilor art.10, în îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul-sindic va
putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le şi remuneraţia,
care va fi plătită în condiţiile prevăzute de art. 4 şi în conformitate cu criteriile care vor fi
stabilite prin hotărâre a Guvernului.
În aplicarea acestei norme legale s-a decis că numirea în cauză a unui avocat, fără a
fi necesară pentru îndeplinirea unui act, şi stabilirea unui onorariu din averea debitorului,
care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a fost numit, nu se încadrează în
dispoziţiile art. 11, deşi, în principiu, persoana de specialitate poate fi şi un avocat.53.
Două texte, art. 10 şi art. 20 alin. (1) lit. l) reglementează implicarea în procedură a
persoanelor de specialitate. Din interpretarea logică a prevederilor art. 10 rezultă că
aceste persoane de specialitate nu pot fi jurişti, pentru că ar avea aceeaşi specialitate cu
judecătorul-sindic.
În situaţia prevăzută de art. 10, plata acestor specialişti se face din fondul prevăzut la
art. 4. Administratorul/lichidatorul poate, de asemenea, angaja avocaţi, conform art. 20,
alin. (1), lit. l). Plata acestor persoane precum şi a altor persoane cu altă specialitate,
conform art. 23 se efectuează în principal din averea debitorului.
Atât numirea cât şi remuneraţiile acestor persoane sunt supuse aprobării comitetului
creditorilor, dacă plăţile se fac din averea debitorului. Nu este necesară o astfel de
aprobare în situaţia în care plata acestor persoane se face din fondul prevăzut la art. 4.
Art. 11. - (1) Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt:
a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în
faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;
b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru
începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;
52
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1323 din 2 sept. 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.344.
53
Curtea de apel Oradea, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 205/C din 9 decembrie 1999, Ministerul Justiţiei, Culegere de
practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 285.
13
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
Comentariu
Art. 12. - (1) Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate
separat cu recurs.
14
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
(2) Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu
sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu
excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs.
Comentariu
Hotărârile judecătorului-sindic
Conform textului alin. (2) al art. 12: „Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură
civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă
succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea
hotărârii în recurs".55
54
A se vedea comentariul la art. 2
55
Pentru propuneri de lege ferenda, Marcel Ioan Rusu, Discuţii cu privire la incompatibilitatea judecătorului-sindic.
Propunere de lege ferenda, RDC nr. 6/2005, p. 40
15
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
Comparând textul citat cu cel din art. 312 alin. (3) şi 304 Cod procedură civilă rezultă
o situaţie paradoxală: judecătorul-sindic este considerat ca inadecvat să continue
procedura numai în cazurile prevăzute la art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 şi 5, dar nu şi în situaţiile
prevăzute la art. 304 pct. 6, 7, 8 şi 9.
Cele patru situaţii prevăzute la art. 304 pct. 6 - 9 sunt următoarele:
„6. Instanţa a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut;
7. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive
contradictorii ori străine de natura pricinii;
8. Instanţa interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii, a schimbat natura ori
înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia;
9. Hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau
aplicarea greşită a legii;”
Este evident că în toate cele patru situaţii de mai sus judecătorul fondului s-a
pronunţat substanţial asupra raportului juridic dintre părţi şi a devenit incompatibil în
etapa rejudecării după admiterea recursului sau, în cazul procedurii insolvenţei el a
devenit inapt pentru a continua procedura după ce a fost modificată o hotărâre, ca
urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre motivele prevăzute la art.304 pct. 6-9.
Cu toate acestea, paradoxal, textul art. 12 alin. (3) nu-l consideră „incompatibil”.
Credem că remediul poate fi oferit de instituţia imparţialităţii consacrată la art. 6 al
Convenţiei europene a drepturilor omului56: 1. Orice persoană are dreptul la judecarea în
mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă
independentă şi imparţială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării
drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în
materie penală îndreptate împotriva sa.
Imparţialitatea obiectivă („funcţională”) se bazează pe aparenţe care ar putea naşte
suspiciunea de lipsă a imparţialităţii judecătorului. Imparţialitatea nu este asigurată
atunci când justiţiabilul poate, în mod legitim, să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat
de hotărârea pronunţată anterior.57 „Această simplă îndoială, oricât de puţin justificată ar
fi ea, este suficientă pentru a altera imparţialitatea tribunalului în cauză”.58
Un judecător nu încalcă obligaţia de imparţialitate prin faptul că intervine de două ori
în acelaşi proces. Pentru a reţine că judecătorul nu este imparţial, este necesar ca
prima lui intervenţie să exprime o apreciere care, în mod obiectiv, să apară ca putând să
aibă o influenţă asupra celei de a doua intervenţii.
Astfel, de exemplu, judecătorul care a menţinut starea de arest preventiv, şi-a format
convingerea unei vinovăţii „foarte clare” a inculpatului şi de aceea imparţialitatea lui
„putea să pară un subiect de îndoială iar temerile petiţionarului în această
privinţă pot fi considerate ca justificate în mod obiectiv.” 59
CEDO a precizat că orice judecător despre care se poate crede, în mod legitim, că
ar fi lipsit de imparţialitate, poate fi recuzat şi trebuie să se abţină, atât recuzarea cât şi
abţinerea fiind garanţii ale imparţialităţii şi ale unui proces echitabil.
Principiul separaţiei funcţiilor justiţiei se aplică puternic. Unele nelinişti ar putea fi
provocate de generalizarea judecătorului unic la prima instanţă, care măresc
suspiciunile de lipsă a imparţialităţii subiective („personale”).
56
Corneliu Bîrsan, Marius Eftimie, Convenţia europeană a drepturilor omului, Editura Hamangiu 2006, pag.10
57 e
Jean-François Renucci, Droit Européen des Droits de L´homme, 2 édition, LGDJ Paris 2001, pag.213
58
CEDO, Cazul PROCOLA contra LUXEMBURGULUI, Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti 1997, pag.169
59
CEDO, CAZUL HAUSCHILDT contra DANEMARCEI, Vincent Bergher, op. cit. pg.174
16
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
60
Thierry Montéran, L’impartialité du juge et les procedures collectives, Revue des procédures collectives civiles et
commerciales, no. 4, Décembre 2002, page 243.
17
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
18
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
produc o stare de recuzare fiind incompatibile, conform art. 149, cu specificul procedurii
insolvenţei.
Studiu de caz
19
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
nr. 64/1995. Concluzia care se impune este că art. 24 Cpc era aplicabil şi sub incidenţa
Legii nr. 64/1995, chiar dacă nu s-a făcut referire la acest aspect într-o formă explicită.
Într-adevăr, şi sub incidenţa legii precedente, incompatibilitatea judecătorului-sindic a
operat în virtutea disp. art. 24 Cpc şi art. 167 Legea nr. 64/1995. Sentinţa pronunţată
după casarea precedentei sale hotărâri este, în situaţia prev. la art. 304 pct. 1 Cpc „când
instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale” şi recursul declarat contra acestei
sentinţe este admisibil cu consecinţa casării cu trimitere a hotărârii pentru rejudecarea
acţiunii creditorului de către un alt judecător-sindic.
În cea de-a doua ipoteză, dacă s-ar aprecia că sensul deciziei a fost de modificare a
sentinţei, recursul împotriva sentinţei dată în rejudecare de „acelaşi” judecător-sindic se
impune să fie admis deoarece acesta a interpretat greşit decizia curţii de apel ca fiind de
casare şi nu de modificare. Dacă decizia curţii de apel a modificat sentinţa precedentă şi
a anulat transferurile, sentinţa dată ulterior de judecătorul-sindic se suprapune deciziei şi
nesocoteşte autoritatea lucrului judecat, făcând astfel necesară admiterea recursului
contrar acestei sentinţe ulterioare şi desfiinţarea ei.
Şi în această ipoteză, recursul contra sentinţei ulterioare dată de judecătorul-sindic
este admisibil pentru motivul că trimiterea spre rejudecare nu s-a făcut „aceluiaşi”
judecător-sindic, iar acel judecător-sindic care a pronunţat prima sentinţă era recuzabil şi
dator să se abţină.
În concluzie, şi actualele texte, prin caracterul lor lacunar oferă suficiente prilejuri de
controverse şi de jurisprudenţă neuniformă. Ideea înlocuirii judecătorului-sindic în
rejudecare după casare sau după modificare nu este suficient conturată în textul Legii
nr. 85/2006. În ce priveşte incompatibilitatea, fără îndoială sunt clare disp. art. 11 alin.
(2) din Legea nr. 85/2006 şi cele ale art. 24 Cpc. În schimb referitor la recuzare şi
abţinere se simte lipsa unui asemenea text, deşi nu s-ar putea nega cu suficient temei
că acel judecător-sindic mai este adecvat să continue a instrumenta în dosar.
Neinterzicerea continuării acţiunii sale este explicabilă fie prin scăparea din vedere a
legiuitorului, fie prin omisiune intenţionată bazată pe ideea că instituţiile recuzării şi
abţinerii sunt inaplicabile în procedura insolvenţei în sensul art. 149 datorită penuriei de
magistraţi. Cu toate acestea, rămâne, în opinia noastră, de neclintit, obligaţia de
înlocuire a judecătorului-sindic care se află în situaţia descrisă la punctul 7 din art. 27
Cod procedură civilă.
20
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
21
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
Studiu de caz
Jurisprudenţa recentă, sub incidenţa Legii nr. 85/2006 s-a pronunţat asupra
raportului între judecătorul-sindic şi administratorul judiciar sub două aspecte:
a) aplicarea art. 138 în privinţa cauzelor insolvenţei şi a persoanelor răspunzătoare;
b) aplicarea art. 22, alin. (2) privind înlocuirea practicianului în insolvenţă.
În primul caz, judecătorul-sindic al Tribunalului Comercial Târgu Mureş în dos. nr.
3224/2002, fiind sesizat cu cererea unui creditor pentru aplicarea dispoziţiile art. 138 faţă
de administratorul societăţii comerciale debitor în procedură a respins cererea prin
sentinţa comercială nr. 2379 din 4 octombrie 2006, stabilind că insolvenţa nu a fost
efectul săvârşirii vreuneia dintre faptele enumerate în art. 138 de către administratorul
debitorului. Sentinţa judecătorului-sindic conţine ideea de principiu conturând raportul
între atribuţiile judecătorului-sindic şi cele ale practicianului în privinţa aplicării
dispoziţiilor art. 138 al Legii nr. 85/2006. Astfel, judecătorul-sindic a interpretat normele
relevante din Legea nr. 85/2006 (art. 20 alin. (1), lit. a) şi b), art. 25, lit. a) şi art. 59 alin.
(1)) în sensul că stabilirea cauzelor şi condiţiilor care au dus la insolvenţă, precum şi
determinarea persoanelor responsabile este atributul exclusiv al practicianului în
insolvenţă. Concluziile acestuia nu pot fi substituite cu propriile concluzii ale
judecătorului-sindic. Cu toate acestea, dacă raportul administratorului judiciar/
lichidatorului este contestat de creditori, care susţin alte concluzii cu privire la cauze,
împrejurări şi persoane răspunzătoare, numai în acest cadru legal de soluţionare a
contestaţiei creditorilor, judecătorul-sindic poate tranşa controversa, analizând cele două
opinii şi poate admite cu judecată proprie. Cum sentinţa judecătorului-sindic a fost
confirmată de Curtea de apel Târgu Mureş, s-a dat girul unei valoroase idei de principiu,
care ar putea fi urmată şi de alte instanţe.
În cel de-al doilea caz, s-a analizat textul art. 22 alin. (2) privind înlocuirea
administratorului judiciar-lichidatorului. Legea nr. 85/2006 nu conţine nici măcar o
enumerare exemplificativă a motivelor care ar putea fundamenta o astfel de măsură.
Singura cerinţă legală este ca încheierea să fie motivată. În acest mod determinarea
motivelor înlocuirii este lăsată la aprecierea suverană a judecătorului-sindic.
22
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
23
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
obiect s-a adoptat la punctul „diverse”, contrar dispoziţiilor art. 15, alin. (2) din Legea nr.
64/1995, deşi la şedinţă nu au participat toţi creditorii. Mai mult chiar, printre cei absenţi
s-a numărat şi un creditor care a fost desemnat în comitetul creditorilor fără să se ofere
voluntar, contrar dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, art. 17, alin. (3).
Aşadar, desemnării nelegale a administratorului judiciar i-a urmat o confirmare
nelegală şi toate aceste încălcări ale legii au avut ca rezultat aservirea întregii proceduri
interesului pecuniar al asociaţilor societăţii de insolvenţă, care în mod concertat au
determinat deschiderea procedurii în momentul ales de auditor şi desemnarea ca
administrator judiciar a societăţii în care auditorul debitorului a deţinut calitatea de
asociat fondator majoritar şi de unic administrator, fiind concomitent şi auditor al
debitorului până la retragerea sa, în preajma deschiderii procedurii la cererea debitorului
auditat.
Se poate astfel reţine concluzia că în cazul din speţă motivul cererii de înlocuire a
administratorului judiciar a fost incompatibilitatea creată prin exercitarea succesivă a
calităţilor de auditor financiar şi de administrator judiciar.
Interdicţia prevăzută de art. 8, alin. (2) şi (3) din O.G. 79/1999, în vigoare la acea
dată, are ca scop evitarea incompatibilităţii menţionate. Această incompatibilitate este
extinsă prin alin. (3) al art. 8 de la persoane fizice la persoane juridice, deoarece acestea
din urmă ar putea servi ca simple paravane pentru acţiunile ilicite ale unor persoane
fizice pentru inducerea în eroare cu privire la identitatea acelei persoane fizice a cărei
manifestare de voinţă direcţionează poziţie persoanei juridice. În această situaţie,
persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică, pentru a li se recunoaşte
voinţa proprie şi distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta a fost şi raţiunea pentru
care în sec. XIX s-a considerat că recunoaşterea personalităţii juridice este rezultatul
unei creaţii arbitrare şi artificiale a normei legale. În sec. XX teoria realităţii tehnice a
considerat că persoana juridică nu este decât o „instituţie”, adică un ansamblu de reguli
de conduită respectate de un grup, cu scopul satisfacerii intereselor comune,
valorificându-se în acest mod un interes colectiv detaşabil de interesele individuale.
În cazul din speţă, este evidentă subordonarea interesului persoanei juridice faţă de
interesul persoanei fizice fondatoare. Înainte de înregistrarea cererii debitorului pentru
deschiderea procedurii, asociatul în discuţie a funcţionat până aproape în ultima clipă în
dubla ipostază, de auditor financiar al debitorului şi de asociat majoritar şi administrator
al societăţii de insolvenţă.
Fişa postului de auditor financiar i-a permis să ia cunoştinţă cu prioritate de iminenţa
stării de insolvenţă şi fără îndoială că tot el a consiliat conducerea debitorului să ia
iniţiativa deschiderii procedurii insolvenţei, probabil unica cerere de acest fel în tot
judeţul Hunedoara. Poziţia de auditor financiar i-a permis să influenţeze momentul
înregistrării cererii de deschidere a procedurii şi astfel a sincronizat înregistrarea acestei
cereri cu cesiunea părţilor sociale la societatea de practicieni. Faptele fiind puse cap la
cap induc concluzia că cel în cauză a orchestrat evenimentele pentru a controla
desemnarea societăţii sale de practicieni în momentul optim pentru administrarea
procedurii de insolvenţă. Nu este credibilă ipoteza unui gest dezinteresat prin cesiunea
părţilor sociale exact în momentul în care ar fi urmat să obţină beneficiul maxim pentru
atingerea scopului constituirii societăţii. Mult mai credibilă este ipoteza conform căreia
cei doi foşti asociaţi au încheiat un aranjament secret pentru a controla de pe două
poziţii procedura insolvenţei debitorului, spre profitul lor maxim. Această năzuinţă ar fi de
înţeles dacă nu ar fi imorală şi ilegală.
24
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
61
Cu privire la problema desemnării administratorului special de către adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor
debitorului, a se vedea comentariul la art. 18
25
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
62
A se vedea comentariul la art. 16
26
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
Document
DESTINUL JUDECĂTORULUI-SINDIC
ÎNTRE OMUL-ORCHESTRĂ ŞI DERIZORIU
I. Perioada 1887 - 1895: Codul comercial
27
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
28
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
lucra sub supravegherea şi controlul unuia din judecătorii tribunalului numit judecător-
comisar.
Multe şi variate au fost abuzurile la care a dat naştere functionarea acestor sindici.
S-a simţit necesitatea de a se schimba sistemul şi s-a reuşit pe deplin prin numirea ca
sindici a unor judecători speciali, care funcţionează pe lângă tribunale. Cu tot sistemul
nou, nu au încetat însă de a funcţiona şi judecătorii-comisari cu vechile lor atribuţiuni.
Dacă era imperios cerută prezenţa judecătorilor-comisari atunci când sindicul era o
persoană în afară de magistratură, acum când sistemul sindicatelor s-a schimbat şi când
sindicul însuşi este un magistrat este lesne de înţeles că supravegherea şi controlul
acestui magistrat de către un coleg, numit judecător-comisar, nu mai are nici o raţiune
de a exista. Aceste consideraţiuni au militat în favoarea ideii de a se suprima judecătorii-
comisari, pe care proiectul de lege o prevede şi pe care am găsit-o nimerită din toate
punctele de vedere."
Concluzii privind condiţia juridică a judecătorului-sindic la începutul anului 1990
a) Atribuţii jurisdicţionale:
- verificarea creanţelor şi soluţionarea în primă instanţă a contestaţiilor la creanţele a
căror cuantum nu depăşeşte 10 milioane lei (art. 772);
- soluţionarea, prin ordonanţă, în contradictoriu cu falitul şi cu creditorii, a cererilor
necontestate de revendicare şi a cererilor contestate dacă valoarea nu depăşeşte 10
milioane lei (art. 817, 812-815);
- discutarea cererii de moratoriu cu creditorii (art. 835);
- participarea la judecarea de către tribunal a cererii de moratoriu (art.837) şi
prezidarea adunării creditorilor pentru concordat (art. 847);
- stabilirea sumelor rezervate pentru creanţele nu au fost trecute în bilanţ (art. 821);
- întocmirea situaţiei repartiţiei sumelor rezultate din lichidarea activului şi supunerea
ei spre aprobare tribunalului (art. 820).
b) Atribuţii de gestiune şi lichidare:
- exercitarea acţiunilor falitului (art. 717, 721, 725, 782);
- inventarierea şi conservarea averii falitului (art. 743-756);
- verificarea bilanţului întocmit de falit sau întocmirea bilanţului în locul falitului (art.
754-756);
- încasarea creanţelor falitului şi conservarea drepturilor acestuia (art. 758);
- încheierea de tranzacţii cu aprobarea tribunalului;
- deschiderea corespondenţei falitului (art. 759);
- convocarea şi prezidarea adunării creditorilor (art. 938);
- lichidarea activului falimentului (art. 803).
Competenţa jurisdicţională este atribuită "tribunalului", în fapt un alt judecător al
aceluiaşi tribunal cu acelaşi statut de magistrat ca şi judecătorul-sindic, care:
- judecă, în primă instanţă, contestaţiile la creanţe de peste 10 milioane lei şi în a
doua instanţă apelurile contra sentinţelor judecătorului-sindic (art. 772, 775);
- exclude unele creanţe şi admite provizoriu creanţe contestate (art. 773, 776);
- ordonă vânzarea gajului (art. 782);
- soluţionează contestaţiile privind privilegiile asupra bunurilor mobile (art. 784);
- supraveghează lichidarea averii debitorului (art. 803);
- autorizează plata datoriilor falitului şi ordonă repartiţia cuvenită fiecărui creditor
(art.819, 820);
- ordonă încetarea operaţiunilor din lipsă de activ şi revocă sentinţa de încetare a
operaţiunilor (art. 832, 833) etc.
29
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
Judecătorul-sindic deţine atribuţii exclusiv jurisdicţionale: art. 6, art. 10-11, art. 12.
S-a normalizat fişa postului de judecător-sindic, dar mai sunt multe dificultăţi de
întâmpinat:
- existenţa concomitentă a patru legi de insolvenţă;
- lipsa unui regulament specific privind structura şi circuitul dosarului;
- lipsa criteriilor legale pentru selecţia administratorului/lichidatorului;
30
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic
31
Art. 13 Adunarea creditorilor
Comentariu
32
Art. 14 Adunarea creditorilor
Comitetul creditorilor sau creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din
valoarea totală a creanţelor faţă de debitor au, de asemenea, dreptul de a cere
convocarea adunării, conform art. 13, alin. (3).
Iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine administratorului judiciar sau, după
caz, lichidatorului, numai dacă judecătorul-sindic nu dispune altfel, de exemplu în
situaţia prevăzută la art. 99 care reglementează convocarea adunării creditorilor pentru
votarea planului, precum şi în situaţia prevăzută la art. 129 privind convocarea adunării
creditorilor pentru prezentarea raportului final.
Rezumând, iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine alternativ:
a) administratorului judiciar;
b) lichidatorului;
c) judecătorului-sindic;
d) comitetului creditorilor;
e) creditorilor deţinând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor.
Comentariu
Dintre creditori fac parte şi salariaţii. Ei sunt reprezentaţi în adunare de doi delegaţi,
care vor vota separat, numai pentru creanţele izvorâte din contractele de muncă,
aferente unei perioade de cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii. Cei doi
reprezentanţi dispun împreună de un singur vot.
Convocatorul va cuprinde ordinea de zi a şedinţei. Este nulă orice deliberare asupra
unei probleme care nu a fost menţionată în convocator, cu excepţia situaţiei în care la
şedinţă participă titularii tuturor creanţelor (art. 14, alin. (2)).
33
Art. 15 Adunarea creditorilor
63
Este un mister cine poate fi acest „preşedinte”, pentru că art. 13 stabileşte că adunarea creditorilor va fi prezidată de
administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator.
34
Art. 15 Adunarea creditorilor
Art. 15. - (1) Cu excepţia cazurilor în care legea cere o majoritate specială, şedinţele
adunării creditorilor vor avea loc în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30%
din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai
comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora, iar deciziile adunării
creditorilor se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi, prin valoare, a creanţelor prezente.
(2) Calculul valorii totale a creanţelor prevăzute la alin. (1) împotriva averii debitorului se
va determina prin raportare la următoarele criterii:
a) ulterior afişării tabelului preliminar şi până la afişarea tabelului definitiv, valoarea
creanţelor verificate şi acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din
cuprinsul tabelului preliminar;
b) ulterior afişării tabelului definitiv şi până la confirmarea unui plan de reorganizare,
astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;
c) ulterior confirmării planului de reorganizare şi până la afişarea tabelului definitiv
consolidat, astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat;
d) ulterior afişării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.
(3) Planul de reorganizare va fi supus votului adunării creditorilor, în condiţiile prevăzute
la art. 101.
Comentariu
35
Exceptând situaţiile în care legea prevede o majoritate specială, şedinţele adunării
pot delibera în mod valabil dacă sunt prezenţi titularii creanţelor însumând cel puţin 30%
din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai
comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora iar hotărârile se
adoptă cu votul titularilor unei majorităţi simple, prin valoare, a creanţelor prezente în
şedinţa adunării creditorilor. Prin creanţe prezente se înţeleg şi cele reprezentate
conform art. 14, alin. (4), în cazul contrar textul ar fi lipsit de orice finalitate. Creanţele
salariale sunt reprezentate de doi delegaţi care au un singur vot şi participă cu acest vot
numai la discutarea drepturilor băneşti ale salariaţilor, cu excepţia votului pentru
aprobarea planului de reorganizare, situaţie în care votează împreună cu ceilalţi creditori
chirografari.
Alineatul (7) al art. 15 conţine o dispoziţie similară cu aceea din art. 11, alin. (2) cu
privire la continuitatea deliberărilor. Dacă examinarea chestiunilor supuse deliberării
creditorilor nu se poate finaliza într-o singură zi, deliberarea va continua de drept în
prima zi lucrătoare următoare, fără o nouă înştiinţare, procedându-se astfel în
continuare, până la rezolvarea tuturor chestiunilor.
36
Sursa: B.P.M.
37
Sursa: B.P.M.
38
Sursa: B.P.M.
39
Sursa: B.P.M.
40
Sursa: B.P.M.
41
Sursa: B.P.M.
42
Sursa: B.P.M.
43
Sursa: B.P.M.
44
Sursa: B.P.M.
45
Sursa: B.P.M.
46
Sursa: B.P.M.
47
Sursa: B.P.M.
48
Sursa: B.P.M.
49
Sursa: B.P.M.
50
Art. 16 Comitetul creditorilor
Comentariu
51
Art. 16 Comitetul creditorilor
52
Sursa: B.P.M.
53
Sursa: B.P.M.
54
Sursa: B.P.M.
55
Sursa: B.P.M.
56
Sursa: B.P.M.
57
Sursa: B.P.M.
58
Sursa: B.P.M.
59
Sursa: B.P.M.
60
Sursa: B.P.M.
61
Sursa: B.P.M.
62
Sursa: B.P.M.
63
Sursa: B.P.M.
64
Sursa: B.P.M.
65
SURSA: B.P.M.
66
Sursa: B.P.M.
67
Sursa: B.P.M.
68
Art. 17 Comitetul creditorilor
Comentariu
69
Art. 17 Comitetul creditorilor
Comentariu
70
Art. 17 Comitetul creditorilor
71
Art. 17 Comitetul creditorilor
Asemenea asociatului unic al S.R.L., acest creditor îşi va asuma rolul de adunare a
creditorilor şi de comitet al creditorilor.
Un argument suplimentar poate fi dedus din textul art. 237 din Legea nr. 31/1990
care permite oricărui creditor să ceară tribunalului dizolvarea societăţii în situaţiile
menţionate.
Este frapantă asemănarea situaţiilor enumerate la art. 237 al Legii nr. 31/1990 cu
situaţiile reglementate la art.1 alin. (2) al Legii nr. 85/2006 privind deschiderea procedurii
simplificate a insolvenţei.
Dacă se acceptă principiul continuării procedurii insolvenţei cu un singur creditor,
acesta poate uza de dispoziţiile art. 79 şi următoarele pentru a cere anularea unor acte
ale debitorului, ca şi de dispoziţiile art.138 pentru a cere să se stabilească răspunderea
membrilor organelor de conducere ale debitorului.
În concluzie finală, în mod paradoxal, caracterul colectiv al procedurii
insolvenţei pare a fi de natura, dar nu şi de esenţa acestei proceduri.
Drept comparat
Legea franceză din 25 ianuarie 1985 a abolit adunarea creditorilor64, conferind
reprezentantului creditorilor, mandatar al justiţiei desemnat de tribunal, puterea de a
acţiona în numele şi în interesul creditorilor65. Profesiunea de mandatar este
incompatibilă cu orice altă profesiune şi trebuie să fie exercitată cu titlu exclusiv66.
Reprezentantul este singurul abilitat să acţioneze atât în interesul colectiv al creditorilor
cât şi în interesul individual al fiecăruia dintre aceştia.
Legea italiană din anul 1942 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267 G.U. 6 aprile 1942, n. 81)
nu reglementa adunarea creditorilor ca organ al procedurii.67 Noua lege italiană care a
intrat în vigoare în anul 2006 prevede la art. 40 numirea comitetului creditorilor de către
judecătorul delegat în termen de 30 de zile de la pronunţarea sentinţei de faliment după
audierea lichidatorului şi a creditorilor care şi-au înscris creanţele. Componenţa
comitetului poate fi ulterior modificată de judecătorul delegat, pentru motive justificate.
Comitetul poate fi alcătuit din 3 sau 5 membri, astfel încât să fie reprezentativ pentru
calitatea şi cantitatea creanţelor. Comitetul îşi desemnează propriul preşedinte.
Comitetul creditorilor supraveghează operaţiunile curatorului şi răspunde la solicitările
judecătorului delegat şi ale tribunalului.
Legea germană (Insolvenzordnung) în vigoare din anul 1999 reglementează atât
comitetul creditorilor (§ 67 - § 73) cât şi adunarea creditorilor (§ 74 - § 79), având drept
principală atribuţie votarea planului (§ 237 - § 246).
Bankruptcy Code (USC Title 11) reglementează în Capitolul II (Reorganization)
atribuţia administratorului (trustee) de a numi unul sau mai multe comitete ale creditorilor
chirografari sau ale altor categorii de creditori. De regulă, un asemenea comitet este
alcătuit din titularii celor mai importante şapte creanţe. Comitetul este mandatarul masei
creditorilor şi în această calitate are atribuţii de investigaţie şi de asistare a debitorului în
administrarea averii şi în elaborarea planului. Comitetul îi informează pe creditori despre
activitatea debitorului şi negociază cu debitorul măsurile de protecţie a intereselor
creditorilor în cadrul planului68.
64
Jean-Luc Vallens, La réforme des procédures collectives: du bon usage du droit comparé, Petites affiches, 18
septembre 1998, No. 112, p. 14 ; Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, Paris,
2006/2007, pag. 415
65
Francoise Pérochon, Régine Bonhomme, op. cit. p.140
66
Corinne Saint Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris 1999, p. 249
67
Aldo Fiale, Diritto falimentare, X edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2000, p.117
68
Pentru dezvoltări, American Bankruptcy Institute, Creditors' Committee Manual, Washington, 1994.
72
Art. 18 Administratorul special
Comentariu
73
Art. 18 Administratorul special
74
Art. 18 Administratorul special
soluţia aplicării cvorumului deliberativ cel mai permisiv pentru facilitarea realizării
scopului şi respectarea principiului celerităţii procedurii consacrat de art. 5 alin. (2).
O altă întrebare care se ridică este dacă hotărârea adunării generale poate sau nu
să fie contestată şi în caz afirmativ în ce termeni şi la ce jurisdicţie? Se resimte absenţa
unei reglementări legale în această privinţă.
Termenul prevăzut de Legea 31/1990 în art. 132 alin. (2) pentru atacarea hotărârii de
desemnare a administratorului special îl considerăm incompatibil cu principiul celerităţii
procedurii insolvenţei. Reprezentantul debitorului în procedură trebuie să fie nominalizat
în cel mult 90 de zile de la deschiderea procedurii. Rezultă cu evidenţă că termenul
prevăzut de Legea societăţilor pentru promovarea acţiunii în anulare a hotărârii adunării
generale este incompatibil.
În aceeaşi situaţie se prezintă şi formalităţile de publicitate prevăzute de Legea
31/1990. Considerăm că hotărârea întemeiată pe art. 3 pct. 26 din Legea 85/2006 nu va
fi supusă publicităţii reglementate pentru societăţile comerciale prin Legea 31/1990.
Credem că textul ar putea fi ameliorat în sensul stipulării exprese a dreptului de
contestare a hotărârii adunării generale în procedura desemnării administratorului
special, în termenul de 5 zile de la data depunerii la dosarul cauzei a procesului-verbal
cuprinzând deliberările şi hotărârile adoptate în acest sens, pentru raţiuni similare celor
acceptate la adoptarea normelor cuprinse în art. 14 alin. (6) coroborate cu art. 21 alin.
(3) din Legea nr. 85/2006.
75
Sursa: B.P.M.
76
Sursa: B.P.M.
77
Sursa: B.P.M.
78
Sursa: B.P.M.
79
Sursa: B.P.M.
80
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
1. Categoriile de practicieni
81
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
82
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
Din coroborarea textelor alin. (2) şi (3) din art. 8 rezultă că aceeaşi persoană nu
poate fi simultan sau succesiv asociat sau colaborator al societăţii administrator judiciar
şi auditor al persoanei juridice în procedura de insolvenţă.
În aceste cazuri, legea prezumă lipsa obiectivităţii şi a imparţialităţii fără a fi necesară
dovada unor elemente concrete ale acestei poziţii subiective a persoanei implicate.
În fapt, societatea S.C. I. S.R.L. s-a constituit la sfârşitul anului 2004 având 2
asociaţi, X şi Y. În aceeaşi perioadă şi în continuare până la începutul anului 2006, Y a
deţinut concomitent calitatea de auditor financiar al S.C. A. S.A. şi calitatea de unic
administrator şi asociat al S.C. I. S.R.L. La 29 noiembrie 2005 X se retrage din
societatea S.C. I. S.R.L. şi cedează părţile sale sociale domnului Y. După două luni şi
jumătate, la 15 februarie 2006, se înregistrează la tribunal cererea S.C. A. S.A. pentru
deschiderea procedurii insolvenţei, iar la 15 martie 2006, judecătorul-sindic desemnează
ca administrator judiciar în acest dosar S.C. I. S.R.L. care nu avea depusă cerere de
desemnare. Concomitent, oferta S.C. E. depusă la 23 februarie 2006 a fost ignorată fără
motivare.
La 2 iulie 2006 este confirmată de adunarea creditorilor desemnarea
administratorului judiciar. Interdicţia prevăzută la art. 8 alin. (2) şi (3) are ca scop
evitarea situaţiei de incompatibilitate între calitatea de auditor financiar şi aceea de
auditor financiar, atât concomitent, cât şi succesiv în timp. Prin testul alin. (3) interdicţia
se extinde de la persoanele fizice la persoane juridice, care ar putea fi simple paravane
pentru acţiunea unor persoane fizice în scopul de a induce în eroare în legătură cu
identitatea persoanei fizice a cărei manifestare de voinţă dirijează poziţia persoanei
juridice.
În asemenea situaţii, persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică,
pentru a i se recunoaşte voinţa proprie distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta este
şi raţiunea pentru care majoritatea juriştilor din secolul XIX au considerat recunoaşterea
personalităţii juridice o creaţie arbitrară şi artificială a legiuitorului. Autorul francez
Gaston Gèze a exprimat această idee într-o frază celebră: „Je n’ai jamais déjeuné avec
une personne morale”, iar un alt autor, Jean Claude Soyer, profesor la Universitatea
Paris II i-a replicat: „Moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition.”69
Abuzul de personalitate juridică a fost frecvent condamnat de justiţie. Există abuz de
personalitate juridică ori de câte ori societatea creată este utilizată pentru eludarea legii.
În cazul din speţă s-a susţinut că nu se poate separa persoana fizică X asociat majoritar
şi administrator al societăţii de insolvenţă de persoana juridică X auditor financiar al
debitorului atât înainte cât şi după deschiderea procedurii şi nici nu se poate detaşa
persoana fizică X de persoana juridică al cărei asociat majoritar şi unic administrator a
fost până foarte aproape de deschiderea procedurii. Însăşi deschiderea procedurii la
cererea debitorului demonstrează conivenţa şi concertarea acţiunilor de retragere din
societate în funcţia de auditor financiar al debitorului pentru a se controla din două
direcţii, atât deschiderea procedurii, cât şi desfăşurarea acesteia. Nu se poate pretinde
să se facă dovada concretă a înţelegerii secrete între X şi Y pentru a controla din
exterior şi din interiorul debitorului mersul procedurii de insolvenţă spre lichidarea
falimentară sau redresarea pe bază de plan în profitul personal. Este cel puţin de
neînţeles retragerea domnului X după un an de inactivitate a societăţii de insolvenţă
tocmai în preajma apariţiei marii ocazii a cărei certitudine era bine cunoscută de către X
prin poziţia sa de auditor financiar. Aşadar, se poate concluziona că societatea de
insolvenţă desemnată ca administrator financiar a fost redusă la rolul de simplu paravan
69
Maurice Causian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e Edition, Litec, Paris, 2006, page 77
83
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
84
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
85
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
Cabinetul individual, ca şi SPPI îşi constituie patrimoniul iniţial din aporturi ale
titularului sau ale asociaţilor, având regimul patrimoniului profesional de afectaţiune
definit la alin. (2) al art. 7. Acest patrimoniu reprezintă un compartiment distinct în
patrimoniul practicianului, separat faţă de gajul general al creditorilor acestuia. În
consecinţă, creanţele născute din activitatea profesională beneficiază de un drept de
preferinţă la urmărirea bunurilor din patrimoniul profesional de afectaţiune.
Părţile sociale deţinute de un practician la o SPPI, precum şi patrimoniul profesional
de afectaţiune pot fi înstrăinate numai dacă dobânditorul este practician în insolvenţă.
Societatea civilă profesională cu personalitate juridică şi răspundere limitată (SPRL)
se constituie prin actul constitutiv de către persoanele fizice sau persoanele juridice cu
calitatea de practician. Aporturile asociaţilor la capitalul social pot fi în industrie (în
activitatea profesională), în bani sau în natură, inclusiv în clientelă. Răspunderea
profesională asociaţilor se limitează la capitalul social subscris şi vărsat.
Societatea dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea actului constitutiv al
SPRL în Registrul societăţilor profesionale. Obligaţiile şi răspunderile societăţii sunt
garantate cu patrimoniul social. Societatea este supusă regimului transparenţei fiscale şi
ţine contabilitatea în partidă simplă. Aceasta poate avea ca obiect unic de activitate
exercitarea profesiei de practician în insolvenţă.
Denumirea specifică a societăţii poate cuprinde numele unuia sau mai multor
asociaţi, urmat de acronimul SPRL sau o denumire proprie, urmată de acelaşi acronim.
Actul constitutiv îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, cu excepţia
situaţiei în care se subscrie ca aport un teren. În acest din urmă caz, actul constitutiv va
îmbrăca forma autentică. Conţinutul principal şi obligatoriu al actului constitutiv este
descris la art. 12 alin. (2). Certificatul de înregistrare este documentul care face dovada
personalităţii juridice în raporturile cu terţii.
Calitatea de asociat o pot avea numai doi sau mai mulţi practicieni definitivi. Capitalul
social trebuie să reprezinte cel puţin echivalentul în lei a 10.000 euro, care să fie vărsat
integral în momentul constituirii. În situaţia transmiterii părţilor sociale, retragerii sau
decesului unui asociat, bunurile şi drepturile aduse ca aport de către acel asociat se
păstrează în proprietatea societăţii dacă actul constitutiv ori legea sau statutul societăţii
nu prevede altfel.
Adunarea asociaţilor este organul de conducere al societăţii. Hotărârile adunării se
iau prin votul reprezentând majoritatea părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede
altfel. Modificarea actului constitutiv necesită acordul unanim al asociaţilor. Activitatea
executivă a societăţii este condusă de unul sau mai mulţi asociaţi coordonatori,
desemnaţi prin votul asociaţilor pentru un mandat de 4 ani reînnoibil. Aceştia reprezintă
societatea în raporturile cu terţele persoane.
Societăţile pot avea cenzori sau un auditor. Pentru transmiterea părţilor sociale către
persoane din afara societăţii trebuie să se realizeze în prealabil notificarea intenţiei către
ceilalţi asociaţi cu minimum 30 de zile anterior transmiterii, indicându-se atât persoana
cât şi preţul. Transmiterea poate fi efectuată numai cu acordul unanim şi scris exprimat
de ceilalţi asociaţi după împlinirea termenului. Retragerea din societate este permisă
oricând, cu condiţia notificării scrise către ceilalţi asociaţi a intenţiei de retragere cu cel
puţin 3 luni înainte. Desocotirea cu ceilalţi asociaţi se face în mod amiabil şi în caz de
neînţelegere, rezolvarea se face prin arbitrajul prevăzut de Regulament.
Dacă societatea, din orice motive, rămâne mai mult de 3 luni cu un singur asociat,
această intră în lichidare, exceptând situaţia în care asociatul rămas decide continuarea
activităţii sub forma cabinetului individual ori a întreprinderii unipersonale cu
personalitate juridică.
86
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
Conform art. 44 al O.U.G. nr. 86/29006 UNPIR este persoană juridică de utilitate
publică, autonomă şi fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvenţă, cu
sediul în municipiul Bucureşti. Misiunea UNPIR este de a controla şi supraveghea
activitatea practicienilor în insolvenţă pe întreg teritoriul ţării. Filialele locale constituite în
Bucureşti şi în reşedinţele de judeţ au personalitate juridică.
UNPIR are competenţa de autoreglementare referitor la organizarea şi exercitarea
profesiei de practician în insolvenţă, codul de etică al profesiei şi procedura disciplinară.
Obiectivele şi atribuţiile UNPIR sunt prevăzute la art. 47 şi art. 48. Astfel, obiectivele
UNPIR sunt următoarele:
a) stabilirea şi menţinerea cadrului reglementar necesar dezvoltării activităţii
practicienilor în insolvenţă;
b) promovarea încrederii în procedurile de insolvenţă şi în activitatea practicienilor
în insolvenţă;
c) asigurarea concurenţei loiale între practicienii în insolvenţă şi combaterea
practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase pe piaţa procedurilor de insolvenţă;
d) asigurarea transparenţei şi informării asupra pieţei procedurilor de insolvenţă;
e) asigurarea aplicării standardelor de practică onestă pe piaţa procedurilor de
insolvenţă.
Principalele atribuţii ale UNPIR sunt:
a) reglementează, controlează şi supraveghează activitatea practicienilor în
insolvenţă;
b) colaborează cu instituţii publice, respectiv cu autorităţile publice centrale şi
locale, cu Consiliul Superior al Magistraturii, ca reprezentant al autorităţii
judecătoreşti, cu Parlamentul, având dreptul la consultarea prealabilă din partea
acestora în chestiuni cu incidenţă asupra activităţii practicienilor în insolvenţă,
putând încheia în acest scop protocoale de colaborare;
c) adoptă regulamente şi instrucţiuni privind activitatea şi conduita etică a
practicienilor în insolvenţă;
d) emite, la cerere sau din oficiu, interpretări oficiale ale reglementărilor emise de
UNPIR;
e) organizează evidenţa practicienilor în insolvenţă şi a societăţilor civile
profesionale prin înscrierea acestora în Tabloul UNPIR;
f) sprijină formarea şi perfecţionarea profesională a practicienilor în insolvenţă;
87
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
88
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
89
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă
În Tabloul UNPIR sunt înscrişi membrii persoane fizice sau societăţi civile
profesionale. Înscrierea se face la cererea persoanei interesate. Registrul societăţilor
civile profesionale de practicieni în insolvenţă se ţine de secretariatul general al UNPIR
prin compartimentul de specialitate. Conţinutul Registrului este prevăzut la art. 66.
8. Drept comparat
În procedura bankruptcy de reorganizare (Capitolul 11) trustee cumulează unele
dintre atribuţiile care, conform Legii nr. 64/1995 revin judecătorului-sindic şi
administratorului. Ea reprezintă patrimoniul debitorului în faţa curţii federale şi poate
angaja experţi când consideră necesar.
Legea italiană, în vigoare din anul 2006, reglementează statutul legal al curatorului
în art. 27-39. Pentru a fi numit prin sentinţa de faliment sau ulterior, curatorul trebuie să
îndeplinească cerinţele prevăzute de art. 28: să fie curat sau o persoană fizică având
studii economice sau persoană juridică reprezentată printr-o persoană fizică având
calificare juridică sau economică. Incompatibilităţile sunt prevăzute la alineatul final al
art. 28. După ce a fost desemnat, curatorul trebuie să prezinte judecătorului-delegat
acceptarea sa. În exercitarea atribuţiilor sale, curatorul este considerat ca funcţionar
public.
Curatorul administrează patrimoniul falimentar şi îndeplineşte toate operaţiunile
procedurii sub supravegherea judecătorului-delegat şi a comitetului creditorilor. El este
obligat să îndeplinească personal sarcinile şi numai cu autorizarea comitetului
creditorilor poate fi ajutat de alte persoane retribuite.
În termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, curatorul trebuie să prezinte
judecătorului-delegat un raport amănunţit cu privire la cauzele şi împrejurările
falimentului, diligenţa falitului în exercitarea activităţii şi cu privire la răspunderea falitului
sau altor persoane care nu prezintă relevanţă, inclusiv sub aspect penal.
După fiecare perioadă de şase luni, curatorul prezintă rapoarte de activitate care pot
fi citate de creditori şi acestea pot formula observaţii scrise.
Actele şi măsurile curatorului pot fi contestate de judecătorul-delegat de debitori şi de
creditori.
Revocarea curatorului poate fi dispusă de tribunal la propunerea judecătorului-
delegat sau a comitetului creditorilor şi chiar din oficiu.
Răspunderea curatorului este reglementată de dispoziţiile art. 38 iar criteriile
retribuţiei sunt prevăzute la art. 39.
Legislaţia franceză (Loi no. 84 -148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés des entreprises; lois 85 - 98, 85 - 99 du 25 janvier
1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires; le décret du 29 décembre 1998)
prevede că tribunalul comercial desemnează un mandatar judiciar, care în procedura de
90
Art. 19 Desemnarea
Art. 19. - (1) Practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare
a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii
de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă,
practicianul în insolvenţă interesat va putea arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse
umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei
administrări a cazului. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic
va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă
ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.
(2) La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei şedinţe a adunării
creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor
pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i şi remuneraţia.
În cazul în care remuneraţia se va achita din fondul constituit conform prevederilor art. 4,
aceasta va fi stabilită de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea
privind profesia de practician în insolvenţă. Creditorii pot decide să confirme
administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic.
(3) Creditorii pot contesta, pe motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2), în
termen de 3 zile, la judecătorul-sindic care va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate
contestaţiile printr-o încheiere prin care va desemna administratorul judiciar/lichidatorul
propus de creditori sau, după caz, va solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt
administrator judiciar/lichidator.
(4) Dacă în termenul stabilit la alin. (3) decizia adunării creditorilor nu este contestată,
judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna administratorul judiciar propus de creditori,
dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a
desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii.
(5) Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv
reprezentantul acesteia, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă, potrivit legii.
Comentariu
70
Pentru detalii interesante privind remuneraţia practicianului în insolvenţă, în dreptul comparat şi în dreptul nostru,
recomand studiul documentat publicat de economistul Bogdan Herzog, în revista PHOENIX - revista de insolvenţă, nr.
1/2002, p. 22 - 25
91
Art. 19 Desemnarea
92
Art. 19 Desemnarea
Comentariu
Art. 19 - (8) Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să facă dovada că
este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare
valabile, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale.
Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecinţa activităţii administratorului judiciar pe
perioada exercitării calităţii sale.
(9) Este interzis administratorului judiciar, sub sancţiunea revocării din funcţie şi a
reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, în mod direct sau indirect, valoarea
sumei asigurate prin contractul de asigurare.
Comentariu
71
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 651 din 12 dec. 2000, BJ 2000, II, p. 137.
93
Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii
Art. 20. - (1) Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, în cadrul prezentei legi,
sunt:
a) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse conform
prevederilor art. 28 şi 35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în
procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii
generale şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta,
dar care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor
şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor
cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în
condiţiile art. 138, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii
debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport
judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de
zile de la desemnarea administratorului judiciar;
c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu şi-a
îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea,
corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost
prezentate de debitor;
d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul
raportului prevăzut la lit. a) şi în condiţiile şi termenele prevăzute la art. 94;
e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;
f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu
respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la
condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului;
72
Viorel Paşca, Răspunderea civilă delictuală a administratorilor judiciari sau a lichidatorilor în relaţiile cu terţii, RDC nr.
5/2005, p. 23.
73
Cu privire la caracterul suveran al aprecierii cuantumul remuneraţiei atât în privinţa hotărârii adunării creditorilor cât şi în
privinţa hotărârii judecătorului-sindic, Curtea de Apel Cluj, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 1311 din 2 septembrie 2003, şi
dec. nr. 1378 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 349, Curtea de apel Cluj, s. com.şi de cont. adm.,
dec. nr. 4 din 11 ianuarie 2005, RDC nr. 4/2005, p. 150. Cu privire la criteriile utilizate în Regatul Unit al Marii Britanii, v.
Sandy Shandro, Liz Osborne, Insolvency Practitioner Fees in the UK, Insol World, Fourth Quarter 2004, p.6
74
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 540 din 31 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 132; dec. nr. 686 din 22
aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352, dec. nr. 1808 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 351
Cu privire la aceeaşi temă: Alexandrina Puşcaş, Înlocuirea administratorului judiciar şi a lichidatorului.
Responsabilitatea acestora, revista Phoenix nr. 5/2003, p. 12, Ioana Ştefan, Înlocuirea lichidatorului în procedura
falimentului, RDC nr. 7-8/2005, p.60.
94
Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii
Comentariu
75
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 6 martie 2001 (inedită).
76
Pentru dezvoltări cu privire la această temă, Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, Seminarul pentru
practicienii în insolvenţă Oradea 2003. Viorica Munteanu, Ilie Handorean, Răspunderea practicianului în reorganizare şi
lichidare, Seminarul UNPRL Braşov, septembrie 2003.
95
Art. 21 Raportul administratorului judiciar
suficiente pentru plata obligaţiilor debitorului izvorâte din aceste contracte, dacă se
identifică furnizori pentru aceleaşi servicii cu costuri mai reduse, etc. şi în funcţie de
concluzii va proceda la menţinerea sau denunţarea contractului.
În practică, se recomandă administratorului judiciar să întocmească împreună cu
comitetul creditorilor un program al adunării creditorilor.
Un aspect particular îl reprezintă aplicarea dispoziţiilor art. 20, alin (1), lit. h) privind
introducerea acţiunilor de către administratorul judiciar. Textul nu conţine precizarea
conform căreia actele vizate trebuie să fie anterioare deschiderii procedurii, aşa cum se
menţionează în art. 79 şi art. 80, ceea ce generează pericolul de interpretare a textului
desprins de dispoziţiile art. 79 şi art. 80 într-un mod independent de contextul legii,
pentru a fi aplicat altor situaţii decât cele reglementate la art. 79 şi art. 80.
Recapitulând atribuţiile administratorului judiciar în procedura generală, constatăm
că el este organul executiv cu competenţă generală şi puteri depline de la data
deschiderii procedurii generale şi până la finalizarea cu succes a planului de
reorganizare, ori, după caz, până la intrarea în faliment. Misiunea lui nu este uşoară
datorită imperativului menţinerii echilibrului între interesele creditorilor şi drepturile
debitorului. O dificultate suplimentară decurge din carenţele legislative ale noului regim
juridic al insolvenţei, cu toate că este net ameliorat faţă de Legea nr. 64/1995.
În ce priveşte delicata problemă a dimensionării remuneraţiei acestuia, în regimul
noii legi, judecătorul-sindic nu poate deroga de la hotărârea creditorilor nici prin majorare
nici prin diminuare.
Pentru delimitarea competenţelor între judecătorul-sindic şi practicianul în insolvenţă,
sunt relevante dispoziţiile alin. (2) al art. 11. Din textul acestui alineat se desprinde
concluzia conform căreia aparţine exclusiv practicianului în insolvenţă atribuţia
prevăzută la art. 20 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 85/2006 de a examina activitatea
debitorului şi de a întocmi un raport amănunţită asupra cauzelor şi împrejurărilor care au
dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă,
şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138.
Concluzia practicianului este bazată pe o analiză de specialitate şi este o concluzie
responsabilă. Judecătorul-sindic nu se poate substitui practicianului în insolvenţă
emiţând o altă apreciere, diferită, dar creditorii nemulţumiţi de constatările şi concluziile
raportului practicianului pot propune alte mijloace de probă, inclusiv expertize, pentru a
combate raportul practicianului, urmând ca judecătorului-sindic să-i revină prerogativa
aprecierii suverane a valorii probatorii fiecărui mijloc de probă.77
77
În acest sens Tribunalul comercial Târgu Mureş, Judecătorul-sindic, sent. com. nr. 2379 din 4 octombrie 2006, inedită
96
Art. 21 Raportul administratorului judiciar
Comentariu
97
Sursa: B.P.M.
98
Sursa: B.P.M.
99
Sursa: B.P.M.
100
Sursa: B.P.M.
101
Art. 22 Sancţiuni
Art. 22. - (1) În cazul în care un practician în insolvenţă desemnat refuză numirea, acesta
are obligaţia de a notifica instanţa, în termen de 5 zile de la comunicarea sentinţei de
numire. Judecătorul-sindic va sancţiona cu amendă judiciară de la 500 lei (RON) la 1.000
lei (RON) necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice. În acest caz sunt
aplicabile dispoziţiile art. 19. Prevederile prezentului articol sunt aplicabile şi în situaţia
prevăzută la art. 34.
(2) În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului
creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru
motive temeinice. Încheierea de înlocuire se pronunţă în camera de consiliu, de urgenţă,
cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor.
(3) Judecătorul-sindic va sancţiona administratorul judiciar cu amendă judiciară de la
1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) în cazul în care acesta, din culpă sau cu rea-credinţă, nu
îşi îndeplineşte sau îndeplineşte cu întârziere atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de
judecătorul-sindic.
(4) Dacă prin fapta prevăzută la alin. (3) administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu,
judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părţi interesate, să îl oblige pe
administratorul judiciar la acoperirea prejudiciului produs.
(5) În cazul amenzilor şi al despăgubirii prevăzute la alin. (1), (3) şi, respectiv la alin. (4),
4 5
urmează a se aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 108 şi 108 din Codul de
procedură civilă.
Comentariu
78
Pentru dezvoltări, Patrick Canet, Liquidation judiciaire, Revue des procedures collectives civiles ei commerciales, no. 4,
Décembre 2002, page 283.
102
Art. 23 Experţi
obligat poate formula cerere de reexaminare pentru a se reveni asupra măsurii sau
pentru a fi diminuată suma. Termenul pentru înregistrarea cererii de reexaminare este
de 15 zile de la luarea măsurii în prezenţa celui obligat sau de la data comunicării către
cel absent. Cererea se soluţionează în cameră de consiliu prin hotărâre irevocabilă de
către judecătorul-sindic care a aplicat amenda sau despăgubirea.
Comentariu
103
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii
Art. 24. - (1) În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna
un lichidator, aplicându-se, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 19, 21, 22, 23 şi ale art.
102 alin. (5).
(2) Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuţiilor
lichidatorului de către judecătorul-sindic.
(3) Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior.
Comentariu
1. Desemnarea lichidatorului
Art. 25. - Principalele atribuţii ale lichidatorului, în cadrul prezentei legi, sunt:
a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în
raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi
împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi
imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art. 138, şi
79
Excepţia de neconstituţionalitate a textelor art. 22, 23, şi 231 din Legea nr. 64/1995 a fost respinsă de Curtea
Constituţională prin deciziile nr. 138/2003 şi nr. 377/2003, C.J. nr. 1/2004, pag. 32.
104
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii
supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu
va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect
nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activităţii debitorului;
c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor
operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de
acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru
conservarea lor;
e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea,
precum şi întocmirea tabelelor creanţelor;
g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri
sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea
creanţelor; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor
debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;
h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;
j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea
la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către
acesta;
l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.
Comentariu
2. Atribuţiile lichidatorului
80
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 224 din 27 martie 2001 (inedită) şi dec. nr. 686 din 22 aprilie
2003, Bj 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352.
81
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 192 din 20 martie 2001 (inedită)
105
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii
aprobare era necesară conform art. 146 şi art. 111 din Legea nr. 31/1990. În drept,
cererea a fost întemeiată pe dispoziţiilor art. 29 din Legea 64/1995.
Doctrina a clasificat nulităţile în relative şi absolute în raport de interesul ocrotit,
privat sau public, după caz. În situaţia încălcării unei norme legale care ocroteşte un
interes public, nulitatea este absolută. Dimpotrivă, în situaţia în care interesul ocrotit este
privat, nulitatea este relativă.
Natura sancţiunii, nulitate absolută sau nulitate relativă este reflectată în termenii
folosiţi de actul normativ sancţionator. Astfel, de exemplu, dispoziţiilor art. 49 din Legea
nr. 64/1995 prevede că sunt nule toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor
ulterior deschiderii procedurii, în timp ce art. 29, lit. c) din aceeaşi lege prevede
posibilitatea ca lichidatorul să introducă acţiuni pentru anularea unor acte doveditoare.
Concluzia certă este că în primul caz textul reflectă sancţiunea nulităţii absolute, în
timp ce în al doilea caz reflectă sancţiunea nulităţii relative.
Remarcăm că lichidatorul a cerut constatarea unei nulităţi absolute bazându-se pe
textul de lege care instituie sancţiunea nulităţii relative, ceea ce reprezintă o încălcare şi
nu o aplicare a textului legal şi ca urmare cererea va fi inadmisibilă.
Consecinţele aplicării regimului de nulitate relativă sunt :
a) cele prevăzute de art. 9 din decretul 168/1958 privind prescripţia extinctivă a
dreptului la acţiune pentru anularea contractelor de ipotecă;
b) constatarea inaplicabilităţii dispoziţiilor art. 56-62 din Legea 64/1995 pentru că
actele atacate se situează în afara perioadei de trei ani anteriori deschiderii procedurii.
Cu privire la acest ultim aspect trebuie să se remarce că textul art. 29 în întregimea sa
constituie o simplă recapitulare a prerogativelor conferite lichidatorului pentru exercitarea
atribuţiilor sale şi nu reprezintă un supliment faţă de normele cuprinse în celelalte art. ale
aceleiaşi legi.
Pe fondul cererii, se poate observa neaplicarea dispoziţiilor art. 146 din Legea
31/1990 cu privire la aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare a
acţionarilor deoarece nu s-a dovedit şi nici nu s-a cerut administrarea dovezii în sensul
că valoarea obiectului contractului de ipotecă depăşeşte jumătate din valoarea contabilă
a activelor societăţii la data încheierii raportului juridic. Nici dispoziţiile art. 111 din Legea
31/1990 nu se aplică pentru că în speţă obiectele fiecăruia dintre contractele de ipotecă
nu pot fi calificate ca „unităţi” neavând autonomie funcţională.
106
Art. 26, 27 Cererile introductive şi cererea debitorului
Art. 26. - (1) Procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către
debitor sau de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituţii prevăzute
expres de lege.
(2) Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare introduce cerere împotriva entităţilor
reglementate şi supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune,
îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru iniţierea procedurii
prevăzute de prezenta lege.
Comentariu
Drept comparat. Legea italiană (în vigoare din anul 2006) în art. 6 prevede că
falimentul se declară, de către tribunal, la cererea debitorului, la cererea unuia sau mai
multor creditori sau la sesizarea ministerului public.
Legea franceză din 25 ianuarie 1985 prevede în art. 3 şi 4 că deschiderea procedurii
poate fi cerută tribunalului de debitor, de creditor, de către procuror sau tribunalul se
poate sesiza din oficiu.
Legea germană, în vigoare din 1999, prevede că procedura poate fi deschisă numai
la cererea creditorilor sau a debitorului.
Art. 27. - (1) Debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o
cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la
apariţia stării de insolvenţă.
(2) Va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei
legi şi debitorul în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă.
76
Pentru dezvoltări privind menţiunile corespunzătoare deschiderii procedurii care trebuie să fie înregistrate în Registrul
Comerţului, Titus Prescure, Realizarea opozabilităţii faţă de terţi a actelor şi faptelor care intervin în cadrul procedurilor
de reorganizare judiciară şi/sau de faliment, în condiţiile Legii nr. 64/1995 şi ale Legii nr. 83/1998, revista Phoenix, nr.
7/2004, pag. 16.
77
Curtea Constituţională a decis că dispoziţiile Legii nr. 64/1995 art. 7, 10 şi 11 nu împiedică accesul la justiţie iar
judecătorul-sindic nu este o instanţă extraordinară ci o instanţă specializată, admisă conform art. 126 alin. (5) din
Constituţie. (Decizia nr. 177 din 20 aprilie 2004 şi Decizia nr. 65 din 9 martie 2005)
1
Art. 27 Cererea debitorului
(3) Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor
constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.
(4) Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere
a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică,
pentru prejudiciile pricinuite.
Comentariu
Pentru a cere deschiderea procedurii, conform dispoziţiilor art. 27, debitorul dispune
de două posibilităţi:
a) poate formula o astfel de cerere în cazul în care apreciază că apariţia stării de
insolvenţă este iminentă;
b) este obligat să înregistreze cererea în termen de maximum 30 de zile78 de la
data la care a cunoscut apariţia stării de insolvenţă.
Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în art. 31, textul art. 27 nu prevede un
cuantum minim al datoriei pentru care s-a creat starea obiectivă de insolvenţă ori este
iminentă apariţia stării de insolvenţă. Valoarea datoriei rămâne, astfel, la aprecierea
debitorului, în cazul iminenţei la care se referă art. 27, alin. (2). Totodată este sancţionat
atât abuzul grav, sub forma calificată a relei-credinţe, în cazul, prematurităţii, cât şi
întârzierea, din neglijenţă sau voită a sesizării tribunalului. Textul art. 27 alin.(4) nu
pretinde rea-credinţă şi la ipoteza tardivei sesizări. Pe de altă parte, ipoteza
neintroducerii cererii, contrar obligaţiei prevăzute în art. 27 alin.(1), fiind o mai gravă
formă de manifestare a tardivităţii, atât neintroducerea cât şi introducerea tardivă de
către debitorul persoană fizică ori de către reprezentantul persoană fizică al debitorului
persoană juridică sunt incriminate sub calificarea juridică de infracţiune de bancrută
simplă şi sunt pedepsite cu închisoarea de la 3 luni la 1 an sau cu amendă, prin
dispoziţiile alineatului (1) al art. 142. Interesele creditorilor sunt prejudiciate atât de
întârziere, prin agravarea stării de insolvenţă, cât şi de prematuritate, prin efectul
paralizant al dispoziţiilor art. 36.
Introducerea prematură şi cu rea-credinţă79, de exemplu numai pentru a suspenda
un proces sau o executare silită80 prin efectul normei legale din art. 36 atrage
răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai
persoanei juridice debitoare, pentru prejudiciile pricinuite. Deşi textul alin. (4) al art. 27
nu precizează, credem că prejudiciul se referă la creditori. Curtea de Casaţie franceză a
78
În legea franceză din anul 1985 (art. 3 alin. 2) acest termen este de numai 15 zile.
79
„Nu este înregistrată prematur, nici cu rea-credinţă, cererea debitorului pentru deschiderea procedurii, faţă de care se
opune creditorul, în situaţia în care se face dovada că activitatea debitorului a încetat, stocurile au fost lichidate şi nu
posedă în contul bancar fonduri disponibile.” (Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 271 din 22
februarie 2005, inedită)
80
Viorel Paşca, Consideraţii privind răspunderea patrimonială pentru declararea prematură sau tardivă a insolvenţei, RDC
nr. 1/2005, p. 27.
2
Art. 28 Cererea debitorului
aplicat norma legală similară din legea franceză în sensul că justifică obligarea la
acoperirea insuficienţei activului debitorului.81
Răspunderea se stabileşte, de judecătorul-sindic, în cadrul procedurii.
Cererea debitorului persoană juridică se semnează de reprezentantul statutar82.
Lipsa fondurilor băneşti disponibile, previzionată de debitor, poate să se refere la
plata obligaţiilor salariale şi a obligaţiilor conexe sau la plata furnizorilor. In primul caz,
restanţele acumulate timp de 2-3 luni permit aprecierea conform căreia până la
deschiderea procedurii, după alte 3-6 luni, se va acumula o întârziere excedând celor 6
luni pentru care se recunosc creanţele salariale şi astfel salariaţii vor pierde drepturile
cuvenite, datorită plasării creanţelor la sfârşitul ordinii de prioritate. Totodată, neplata
creanţelor bugetare antrenează penalităţi şi majorări care accentuează insolvenţa.
Neplata furnizorilor are drept consecinţă firească sistarea prestaţiilor, pe lângă
acumularea penalităţilor.
Art. 28. - (1) Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele acte:
a) bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru
luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;
b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile
prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din
registrele de publicitate;
c) o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau
sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate,
arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;
d) o listă cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120
de zile anterioare înregistrării cererii introductive;
e) o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în perioada de
observaţie;
f) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii;
g) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu
răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită;
h) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată
sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în
tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va
fi depusă până la expirarea termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de
acord cu iniţierea procedurii simplificate;
i) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea
activităţii;
j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat,
sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului
comerţului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să
81
Com. 8 oct. 1996, Petites affiches 7 mars 1997, no. 29, p. 21, obs. D. Gibirila
82
De ex, art. 142, alin. (1), lit. f) din Legea nr. 31/1990, modificată (consiliul de administraţie). O jurisprudenţă interesantă
a concluzionat că pentru semnarea şi înregistrarea cererii de către reprezentantul persoanei juridice, debitor, care solicită
deschiderea procedurii este necesară o prealabilă hotărâre a adunării generale a asociaţilor societăţii comerciale.
Necesitatea unei asemenea hotărâri a fost justificată cu ideea că declanşarea procedurii modifică actul constitutiv al
societăţii prin înlocuirea administratorului statutar cu administratorul sau lichidatorul desemnat după deschiderea
procedurii. (Curtea de apel Braşov, secţia com. şi de cont. adm., dec. nr. 233/R din aprilie 2002, Ministerul Justiţiei,
Culegere de practică judiciară 2002, Ed. All Beck, pag. 243. În acelaşi sens, Curtea de apel Iaşi, s.com. şi de cont. adm.,
dec. nr. 34 din 15 ianuarie 2003, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2003, Ed. All Beck, pag. 186). Credem
că soluţia propusă prin aceste decizii de principiu este eronată, deoarece confundă modificarea actului constitutiv dată în
competenţa adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin Legea nr. 31/1990 cu eventuala înlocuire a organelor de
administrare prin hotărârea judecătorului-sindic, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 64/1995.
3
Art. 28 Cererea debitorului
rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5
ani anterior formulării cererii introductive;
k) o declaraţie pe propria răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat, din
care să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracţiuni prevăzute
în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi că administratorii, directorii şi/sau asociaţii nu au fost
condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de
încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni
prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii;
l) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare
sau a altor instrumente financiare emise.
(2) Dacă debitorul nu dispune, la momentul înregistrării cererii, de vreuna dintre
informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a)- f) şi h), va putea înregistra acea informaţie la
tribunal în termen de 10 zile; dacă nu o va face, cererea sa va fi considerată o
recunoaştere a stării de insolvenţă a patrimoniului său, caz în care judecătorul-sindic va
pronunţa o sentinţă de intrare în procedură simplificată, conform art. 1 alin. (2) lit. c) sau
d).
Comentariu
Actele care vor însoţi în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 28 alin (1).
Toate documentele menţionate se depun în copii certificate de reprezentantul legal al
debitorului, cu aplicarea ştampilei debitorului. Bilanţul contabil va fi certificat de auditor,
ca şi balanţa de verificare pentru luna precedentă şi copiile registrelor contabile curente.
Lista bunurilor imobile va cuprinde datele de identificare de carte funciară şi va menţiona
sarcinile care le afectează neînscrise în cartea funciară. Lista bunurilor mobile va
menţiona numărul de inventar al fiecărui bun. Vor fi anexate cererii de deschidere a
procedurii informaţiile privind executările silite iniţiate de creditori şi aflate în curs la data
înregistrării cererii. De asemenea, se vor menţiona stocurile de mărfuri cu apropiată
expirare a termenului de valabilitate. Un document separat va indica bunurile aflate în
averea debitorului care nu-i aparţin cu titlu de proprietate. Documentaţia anexată cererii
va mai cuprinde:
- lista creanţelor neîncasate de la propriii datornici,
- lista conturilor bancare în România şi în străinătate,
- lista creditorilor înregistraţi în evidenţa contabilă şi omişi din evidenţa contabilă,
- lista completă a plăţilor şi transferurilor patrimoniale efectuate în cele 120 de zile
precedente înregistrării cererii introductive,
- lista activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare debitorul în
perioada de observaţie,
- planul de afaceri cu o durată de minimum şase luni, conţinând atât activităţile
curente cât şi sursa finanţării acestora,
- lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu
răspundere nelimitată,
- certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare la CNVM.
Cu privire la activităţile curente, ele vor cuprinde următoarele aspecte:
1) activităţi contractate;
2) operaţiuni de încasări şi plăţi aferente acestora;
3) asigurarea finanţării capitalului de lucru.
În situaţia în care, la data înregistrării cererii sale, debitorul nu dispune de una sau mai
multe dintre informaţiile enumerate la alin.(1) lit. a)- f) şi h) al art. 28, el mai beneficiază
de un termen de graţie de 10 zile, calculat de la data înregistrării, pentru a completa
documentaţia, sub sancţiunea considerării cererii sala ca o recunoaştere a stării de
4
Art. 28 Cererea debitorului
83
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 635 din 15 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 357.
84
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 157 din 13 martie 2001 (inedită)
5
Art. 29 Cererile unor categorii de debitori
Este, în opinia noastră, vădit exagerată afirmaţia că creditorii sunt neputincioşi în faţa
voinţei debitorului de a intra în procedura de faliment, prevederile art. 94 permiţându-le
să formuleze ei o asemenea propunere. În ce priveşte nedepunerea actelor prevăzute la
art. 28 de către debitor, aceste acte pot fi obţinute prin diligenţa administratorului judiciar
sau a creditorilor conform art. 56 şi art. 58.
Art. 29. - (1) În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în
comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere
nelimitată ori, în condiţiile art. 31-33, şi împotriva lor.
(2) O cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată ori împotriva acestuia
pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau
în comandită din care face parte.
(3) Prevederile alin. (1) şi (2) se aplică, în mod corespunzător, în privinţa cererilor
introduse de grupurile de interes economic sau de membrii acestora.
Comentariu
Cele trei alineate ale art. 29 sunt menite să precizeze efectele cererilor debitorilor în
cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă. Atunci când cererea este
introdusă de societate, ca persoană juridică, ea nu poate fi considerată ca fiind făcută şi
de asociaţii cu răspundere nelimitată sau şi împotriva lor. De asemenea, dacă cererea
este făcută de un asociat răspunzător nelimitat, în nume propriu şi în calitate de
comerciant, sau este introdusă de creditori, pentru datoriile proprii ale asociatului,
cererea nu va avea efecte juridice contra societăţii, ca persoană juridică distinctă.
Aceleaşi prevederi se aplică, în mod corespunzător, cererilor introduse de grupurile de
interes economic sau de membrii acestora.
Art. 30. - Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice,
care în ultimii 5 ani, precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi
unei astfel de proceduri.
Comentariu
85
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 373 din 30 sept. 1999, B.J. 1999, p. 409.
6
În situaţia în care s-au înregistrat atât cererea debitorului cât şi cererile unor creditori,
pentru deschiderea procedurii, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre unică, pe
baza tuturor cererilor (art. 31 alin. (4)). În această situaţie este irelevantă susţinerea că
semnatarul cererii debitorului nu avea calitatea de reprezentant al acestuia.86
86
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 50 din 30 ian. 2001 (inedită)
7
Sursa: B.P.M.
8
Sursa: B.P.M.
9
Sursa: B.P.M.
10
Art. 31 Pluralitatea de cereri
Art. 31. - (1) Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii prevăzute de
prezenta lege împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă poate introduce o cerere
introductivă, în care va preciza:
a) cuantumul şi temeiul creanţei;
b) existenţa unei garanţii reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii;
c) existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;
d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în
care va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de principiu, modalitatea în care înţelege să
participe la reorganizare.
(2) Creditorul va anexa documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire
de garanţii.
Comentariu
Textul art. 31, alin. (1) prevede conţinutul cererii creditorului pentru deschiderea
procedurii.
Referitor la condiţia prevăzută la litera a) sunt relevante dispoziţiile punctului 12 din
art. 3 care definesc valoarea prag. Această valoare prag reprezintă cuantumul minimal
creanţei pentru a putea fi introdusă cererea creditorului: 10.000 lei pentru creditori şi 6
salarii medii pe economie pentru salariaţi. Această precizare a cuantumului creanţei
trebuie să fie percepută ca făcând parte integrantă din textul punctului 6 al art. 3 care
conţine definiţia creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei.
Expresia „orice creditor" are o dublă semnificaţie. Pe de o parte înseamnă că în
această etapă a procedurii nu există nici o discriminare între creditorii chirografari şi cei
cu creanţe garantate, spre deosebire de etapa următoare, în care creditorii sunt grupaţi
pe categorii; pe de altă parte înseamnă că şi un singur creditor izolat are acces la
această procedură.
Reamintim că jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie era categorică şi
statornică în această privinţă. „Comerciantul poate fi declarat în faliment şi pentru
neplata unei singure datorii comerciale, deoarece şi comerciantul cu o singură datorie
poate să fie în încetare de plăţi"87. „Nici o consideraţiune de ordin principial nu se opune
ca o atare instituţiune să fie pusă la îndemâna unui singur creditor"88. În acelaşi sens
este şi jurisprudenţa Curţii de Casaţie Franceze. „Neplata unei datorii sau a unei cambii
poate justifica declanşarea procedurii dacă este vădit că debitorul nu este în măsură să-
şi acopere pasivul exigibil cu activul disponibil".89 Este, însă, cert că, în continuare,
procedura va fi, de regulă, colectivă.
Pentru o mai bună administrare a procedurii, unul şi acelaşi creditor poate înregistra
o singură cerere de deschidere a procedurii faţă de doi debitori, societăţi comerciale cu
răspundere limitată unipersonale, având acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi
administrator, care s-au constituit şi au funcţionat în dispreţul interdicţiei exprese
prevăzute de art. 14 al Legii nr. 31/1990. Conexitatea care decurge din identitatea
asociatului unic este relevantă şi pentru antrenarea răspunderii acestuia conform
dispoziţiilor art. 236 al Legii nr. 31/1990.90
87
Cas. III, dec. 876 din 14 mai 1935, R.D.C. 1937, p. 490.
88
Cas. III, dec. 442 din 12 martie 1937, P.R. 1938, I, p. 82
89
Com. 5 mai 1972, Bull. IV, n.172
90
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p. 139. Art. 236 a fost abrogat prin
Legea nr. 441/2006 (M. Of. Partea I, nr. 955 din 28 noiembrie 2006)
11
Art. 31 Pluralitatea de cereri
Art. 31 - (3) Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării
acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor,
tribunalul va verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenţa dosarului pe rol, va dispune
conexarea acestora şi va stabili îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1) referitoare la
cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor
creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezenta
lege.
(4) Dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitor
şi una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluţionate încă, toate cererile de
deschidere a procedurii se conexează la cererea formulată de debitor.
(5) Dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol,
cu acelaşi obiect, vor fi conexate la acelaşi dosar.
Comentariu
91
Curtea de apel Cluj, s. com. dec. nr. 1177/2001, BJ 2001, p. 382, editura Lumina Lex, 2002; Curtea de apel Cluj, s.
com, dec. nr. 1313/2003, BJ 2003, p. 367, editura Lumina Lex, 2004
12
Art. 31 Pluralitatea de cereri
putea crede, printr-o interpretare pripită că valoarea-prag este verificată numai în cazul
pluralităţii de cereri ale creditorilor, situaţie rar întâlnită. În interpretarea corectă este cert
că valoarea-prag se verifică şi în situaţia cererii creditorului unic.
Nu este exigibilă creanţa, dacă în litigiul dintre părţi, pentru soluţionarea contestaţiei
în anulare s-a suspendat executarea silită a titlului executoriu92.
Creanţa pentru care se cere deschiderea procedurii trebuie să fie opozabilă
debitorului şi nu unui terţ care a dobândit de la debitor un bun prin contract de vânzare-
cumpărare desfiinţat anterior.93
Creanţa pe care se bazează cererea pentru deschiderea procedurii, formulată de
creditor, nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 atunci când
cuantumul creanţei declarate, conform contractului dintre părţi, nu coincide cu preţul
facturat, iar scadenţa plăţii nu este prevăzută nici în contract nici în factură.94
De asemenea, creanţa nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12
în situaţia în care cuantumul este modic, facturile nu sunt acceptate ci sunt contestate
de debitor iar acestuia nu i-a fost pretinsă plata anterior înregistrării cererii creditorului de
deschidere a procedurii.95
Dimpotrivă, este certă creanţa recunoscută integral de administratorul societăţii
comerciale, debitor în procedură, prin menţiune pe extrasul de cont şi prin bilanţul
contabil.96
Cererea creditorului, bazată pe o creanţă cu calităţile prevăzute de alin. (1) al art. 31
şi de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 trebuie să fie admisă, chiar dacă anterior acelaşi creditor a
încercat executarea silită în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă, opţiunea
în favoarea procedurii colective nefiindu-i îngrădită debitorului care posedă o garanţie
reală. Optând pentru procedura insolvenţei, dacă îndeplineşte condiţiile pentru a cere
deschiderea acesteia, creditorul va trebui să respecte până la capăt specificul acestei
proceduri, care, printre altele, se distinge şi prin caracterul colectiv.97
92
Tribunalul Cluj, s.com., sent. nr. 4467/C din 16 octombrie 2003, inedită.
93
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 364.
În speţă, banca creditoare a acordat un împrumut unei societăţi comerciale pentru cumpărarea unei staţii de
comercializarea carburanţilor şi rambursarea creditului a fost garantată prin ipotecă. Staţia a fost vândută unui terţ, dar
contractul a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească definitivă. În aceste condiţii, banca nu avea nici un titlu de creanţă
faţă de terţul cumpărător al staţiei şi nu avea legitimare procesuală să ceară deschiderea procedurii faţă de acesta.
94
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1790 din 19 nov. 2002 (inedită)
95
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 350 din 5 martie 2002 (inedită)
96
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361.
97
Curtea de apel, Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2184 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 350.
În acelaşi sens, Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 278 din 20 aprilie 2001, Ministerul Justiţiei,
Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 299. În sens contrar, decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 a CSJ,
secţia comercială. Considerăm că este greşită concluzia Curţii Supreme de Justiţie , secţia comercială, exprimată prin
Decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 (Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pag.
336) conform căreia “din moment ce creditoarea a pornit la valorificarea creanţei, în condiţiile expuse (prin executare silită
imobiliară şi prin poprire bancară - n.n.) este evident că, nu mai are relevanţă faptul că, debitoarea timp de 30 de zile a
încetat plăţile din lipsa temporară a lichidităţilor. Dar, această concluzie este combătută de probele de la dosar, din care
rezultă că, în ciuda măsurilor şi aprobării acestora, luate de creditoare, pentru recuperarea împrumutului, debitoarea şi-a
continuat activitatea comercială, şi ca urmare a realizat venituri din care a făcut plăţi substanţiale pentru alţi creditori,
astfel că a reuşit să evite o eventuală insolvenţă comercială, care poate fi generată tocmai de măsurile întreprinse de
creditoare, şi care putea genera consecinţe negative şi cu implicaţii grave asupra patrimoniilor ambelor părţi “ Probabil
că, în concepţia instanţei supreme, creditorul este dator să stea blând şi să aştepte cu răbdare o plată incertă, şi
în nici un caz să nu-l indispună pe debitor cu cereri de executare silită. Se pare că, în speţă, debitoarea făcea tot
timpul plăţi, dar instanţa supremă nu a cercetat dacă după aceste plăţi contul debitoarei rămânea cu un sold creditor
suficient pentru acoperirea creanţei băncii creditoare.
13
Art. 31 Pluralitatea de cereri
98
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 23 martie 1999, BJ 1999, Lumina Lex, 2000 pag. 219.
99
„Recurentul nu a făcut dovada că este creditorul pârâtului chemat în judecată şi nu şi-a justificat calitatea procesuală
activă pe care ar fi avut-o la îndemână împotriva pârâtului, care în calitate de comerciant ar fi încetat plăţile. În momentul
în care s-a formulat cererea pentru declararea falimentului, atât recurentul reclamant cât şi intimatul pârât sunt asociaţi ai
aceleiaşi societăţi, iar până în prezent nu s-a pronunţat nici o hotărâre de excludere pentru vreunul dintre ei, astfel că
cererea formulată de recurentul reclamant nu-şi justifică interesul". Curtea de apel Constanţa, dec. civ.17 din 10 ianuarie
1994, Culegere de jurisprudenţă, Editura Dobrogea, 1994, p.149
100
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 355 din 22 sept. 1999, BJ 1999, p. 403
101
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 322 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 159.
102
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 325 din 7 sept. 1999, BJ 1999, p. 400; Curtea de apel Ploieşti,
s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 69 din 9 februarie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-
2002, pag. 284.
14
Art. 31 Pluralitatea de cereri
103
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 975 din 18 iunie 2002 (inedită).
104
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361.
105
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 647 din 4 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 391.
106
În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor, instanţa se va pronunţa cu prioritate
asupra acesteia, şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de lege, referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor.
CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, CJ 3/2003, pag. 103.
107
Acest drept nu s-a stins dacă a fost întrerupt cursul prescripţiei extinctive efectuate faţă de unul dintre codebitorii
solidari, conform dispoziţiilor art. 16 lit. c) din Decretul nr. 167/1958 sau prin efectul angajamentului de plată al debitorului,
exprimând recunoaşterea datoriei, conform art. 16 lit. a) din acelaşi Decret. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm.,
dec. nr. 674 din 11 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 392. Calculul termenului de prescripţie a dreptului de a cere
executarea silită începe cu data rămânerii definitive a hotărârii care constituie titlu executoriu. Curtea de apel Craiova, s.
com., dec. nr. 332 din 6 octombrie 2000, BJ 2000, Lumina Lex 2003, pag. 249.
108
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 75 din 22 feb. 2000, BJ 2000, II, p. 152.
109
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 335 din 27 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 162.
110
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 362 din 4 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 163.
15
Deschiderea procedurii
111
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2001 (inedită).
112
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 357 din 8 mai 2001 BJ 2001 pag. 426, şi dec. nr. 448 din 5 iunie
2001, BJ 2001, pag. 388.
113
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.164 din 28 martie 2000, BJ 2000, II, p. 117
114
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 580 din 3 iulie 2001 BJ 2001, pag. 389.
115
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 380 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 166
116
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 295 din 17 aprilie 2001 (inedită).
117
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 296 din 17 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 420.
118
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 267 din 10 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 422.
16
Deschiderea procedurii
Consideraţii introductive
119
Faţă de cuantumul modic al creanţei, insolvenţa debitorului nu se poate considera ca fiind dovedită prin simplul fapt al
înregistrării la executorul judecătoresc a unei cereri de executare silită, neurmată de o cerere de stăruinţă. Curtea de apel
Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 263 din 16 mai 2000 (inedită)
120
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 563 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 170; dec. nr. 1003 din 30
octombrie 2001, BJ 2001, pag. 407; dec. nr. 1806 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 326. Vasile
Pătulea, Dacă există un drept de opţiune al creditorului între procedura executării silite de drept comun şi procedura
reorganizării judiciare şi a falimentului, Revista Dreptul nr. 1/2004, pag. 79.
121
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm. dec. nr. 1177 din 27 noiembrie 2001, BJ 2001, pag. 382; dec. nr. 1313 din
2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 367.
122
Véronique Martineau-Bourgninaud, La cessation de paiements, notion fonctionnelle, RTD Com, 2002, no.2, p. 245.
17
Deschiderea procedurii
123
Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de
guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a
dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu
creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul
exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5)
masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor
succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul
anumitor grupuri de interese.
18
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului
Art. 32. - (1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27,
judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă
prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) debitorul îşi arată intenţia de a intra în
procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)- f) şi
h) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2) ori se încadrează în una dintre categoriile
prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii
simplificate.
(2) Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune
administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările prevăzute
la art. 61. În cazul în care, în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun
deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 10 zile, o şedinţă la care vor
fi citaţi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii,
în urma căreia va soluţiona, deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia,
judecătorul-sindic va putea păstra deschisă procedura insolvenţei, cu consecinţa
calificării cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea
revoca încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la
cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariţiei stării de
insolvenţă. Reaua-credinţă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se opune la
deschiderea procedurii insolvenţei.
19
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului
Comentariu
Dacă cererea debitorului corespunde exigenţelor art. 3 pct. 1 şi art. 27, judecătorul-
sindic, în camera de consiliu, va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii
generale.
Credem că este inacceptabilă interpretarea art. 32 în sensul că debitorul ar fi privat
de posibilitatea de a uza de procedura generală dacă nu-şi manifestă explicit intenţia de
reorganizare.
Nu credem că este fidelă interpretarea că un debitor este forţat să ceară
reorganizarea judiciară pentru a încerca terenul, în procedura generală, deoarece este
nesigur de starea averii sale şi perioada de observaţie i-ar fi utilă în acest sens. O astfel
de interpretare nu ia în considerare faptul că procedura generală nu este decât premiza
reorganizării şi constituie o etapă obligatorie pentru a obţine confirmarea unui plan de
reorganizare, dar nu este obligatoriu ca din procedura generală să se ajungă
necondiţionat la procedura planului, ci, aşa cum prevede definiţia din art. 3 pct. 24,
procedura generală presupune o perioadă de observaţie după care urmează fie
reorganizarea judiciară şi în caz de eşec falimentul, fie numai reorganizarea judiciară ori
numai falimentul.
Dacă debitorul îşi manifestă intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu
depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) şi h) la termenele prevăzute
în art. 28 alin.(2) sau se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2),
judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
Va putea cere tribunalului deschiderea procedurii şi debitorul aflat în iminenţă de
insolvenţă.
Deodată cu deschiderea procedurii se va desemna şi administratorul/ lichidatorul.
Hotărârea va fi notificată în condiţiile prevăzute de art. 61 de către
administrator/lichidator, conform art. 32 alin. (2).
Notificarea se va adresa:
- tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor;
- debitorului;
- oficiului registrului comerţului sau altui registru unde debitorul este înmatriculat
pentru înregistrarea menţiunii.
Totodată, notificarea va fi publicată conform art. 61.
Notificarea va cuprinde menţiunile prevăzute de art. 62.
Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii ca şi cei care nu au fost
notificaţi, dar au luat cunoştinţă de hotărârea judecătorului-sindic, pot înregistra la
tribunal opoziţie la deschiderea procedurii.
Termenul pentru înregistrarea opoziţiilor este, pentru toţi creditorii, de 15 zile de la
primirea notificării.
Textul art. 32 alin. (2) menţionează că acest termen se calculează „de la notificare”.
Expresia este ambiguă, putând fi interpretată în cel puţin două variante: a) de la
expedierea prin poştă a notificării (art. 7 alin. (3)); b) de la primirea notificării de către
creditor. Considerăm că numai cea de-a doua variantă este corectă pentru că
garantează posibilitatea efectivă de exercitare a dreptului la opoziţie.
Creditorii oponenţi pot invoca, de exemplu, finele de neprimire prevăzut de art. 30,
dovedind că în ultimii 5 ani precedenţi debitorul a mai înregistrat o astfel de cerere sau a
mai fost chemat în judecată de creditori conform art. 30. Textul nu prevede nici o
condiţie referitoare la modul în care s-a soluţionat cererea precedentă. De asemenea,
20
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului
124
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1190 din 3 sept. 2002 (inedită) şi dec. nr. 848 din 16 martie
2004 BJ 2004, p. 586.
125
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1051 din 25 iunie 2002 (inedită).
21
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea debitorului
Comentariu
22
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
Art. 33 - (2) În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie
să recunoască existenţa stării de insolvenţă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenţă,
iar contestaţia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea
judiciară.
Comentariu
Comentariu
131
Idem.
132
Curtea de apel Suceava, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 695 din 11 noiembrie 2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de
practică judiciară 2002, p. 244.
133
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 146.
134
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1990 din 10 dec. 2002 (inedită).
135
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 564 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 134.
23
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
competent136 a soluţionat contestaţia este casabilă conform dispoziţiilor art. 304 pct.1 din
Codul de procedură civilă.
Termenul de contestaţie de 10 zile, prevăzut de alin. (2) al art. 32 este corelat cu
termenul de 15 de zile acordat creditorilor prin art. 32, realizându-se astfel o apropiere
de egalitatea de tratament care lipsea în Legea nr. 64/1995.
Acesta este un termen procedural, care se calculează pe zile libere. Contestaţia nu
este tardivă, atunci când se face dovada cu borderoul de expediţie că a fost predată
oficiului poştal anterior expirării termenului.137 Termenul este susceptibil de întrerupere
(art. 103 C. pr. civ.) şi neîncadrarea în termen este sancţionată cu decăderea,
contestaţia urmând să fie respinsă ca tardivă. Constatarea tardivităţii contestaţiei se
poate face şi direct în recurs, atunci când prima instanţă nu a verificat acest aspect.138
Nefiind un termen de prescripţie extinctivă a dreptului la acţiune, acest termen de
contestaţie nu este susceptibil de repunere în termen139.
Şedinţa pentru judecarea contestaţiei se va ţine în termen de 10 zile, cu citarea
creditorilor care au înregistrat cererea introductivă, a debitorului.
La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii semnatari ai
cererii introductive să consemneze o cauţiune140 (art. 33 alin. (3)). Cererea debitorului
trebuie să aibă o justificare conformă scopului cauţiunii, împiedicarea abuzului de drept
al creditorului.141 Cererea debitorului nu mai poate fi primită după ce s-a pronunţat
sentinţa de deschidere a procedurii, pentru că ar fi lipsită de finalitate, întrucât nu mai
există posibilitatea respingerii cererii creditorului.142 În absenţa unei cereri exprese şi
întemeiate a debitorului, judecătorul-sindic nu este abilitat legal să-l oblige, din oficiu, pe
creditor, la consemnarea unei cauţiuni.143 Consemnarea cauţiunii se face la o bancă
comercială indicată de judecătorul-sindic. Termenul pentru consemnarea cauţiunii este
de 15 de zile, de la data comunicării obligaţiei de consemnare. Cuantumul cauţiunii
poate fi stabilit până la 10% din valoarea creanţei pentru care a fost investit tribunalul cu
deschiderea procedurii.
Este casabilă hotărârea judecătorului-sindic prin care se admite contestaţia
debitorului şi se respinge cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (4),
dacă citaţia, fără menţiunea obligaţiei de consemnare a cauţiunii, a fost afişată, la sediul
creditorului, în ziua precedentă termenului la care s-a pronunţat hotărârea judecătorului-
sindic şi nu există nici o dovadă de primire a adresei prin care i se pune în vedere să
consemneze cauţiunea144.
Credem că judecătorul-sindic trebuie să dea dovadă de multă reţinere în admiterea
cererii de obligare la cauţiune şi să nu cedeze tentaţiei de a uza de această posibilitate
pentru a se debarasa de dosar. El este dator să analizeze cu mult discernământ critic
cererea debitorului şi să-i ceară acestuia să facă dovada susţinerilor. Totodată trebuie
să evite dimensionarea exagerată a cauţiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte şi
136
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 484 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 131
137
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p 168
138
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 185 din 27 aprilie 1999, BJ 1999, p. 393 şi dec. nr. 900 din 16
octombrie 2001, BJ 2001 p. 417.
139
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 437 din 2 nov. 1999, BJ 1999, p. 421; Curtea de apel Ploieşti,
s.com., dec. nr. 631 din 21 septembrie 2002, cu notă de Monna-Lisa Belu Magdo, în RDC nr. 11/2003, p. 235.
140
Excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin.(4) a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr.
297 din 6 noiembrie 2001 (M.Of. nr. 24 din 17 ianuarie 2002).
141
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 990 din 18 iunie 2002 (inedită).
142
Curtea de apel Braşov, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 47/R din 4 mai 2000, R.D.C. nr. 12/2000 p. 193.
143
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 395 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p. 413 şi dec. nr. 218 din 27
martie 2001 BJ 2001, p. 403).
144
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.nr.906 din 16 octombrie 2001, BJ 2001, p.415.
24
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite improductive din momentul
consemnării145.
Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul stabilit este respingerea cererii
introductive, prin sentinţă atacabilă cu recurs.
Comentariu
145
Cauţiunea prevăzută la art. 31 alin. (4) este un instrument la dispoziţia judecătorului-sindic prin care acesta are
posibilitatea de a evita abuzurile de drept ale creditorilor şi nu un pretext facil pentru a scăpa de dosar. Judecătorul-sindic
are obligaţia de a analiza cu multă atenţie existenţa motivelor temeinice pentru obligare la consemnarea cauţiunii şi
totodată trebuie să aibă în vedere ca valoarea acestei cauţiuni să nu fie de natură a-l face pe creditor să suporte o
pagubă suplimentară. O atenţie deosebită trebuie să fie acordată situaţiei în care şi creditorul se află în procedură de
insolvenţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 617 din 9 martie 2004, BJ 2004, p. 588.
146
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 266 din 10 aprilie 2001 (inedită).
147
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1239 din 10 sept. 2002 (inedită).
148
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1128 din 9 iulie 2002 (inedită).
149
Curtea de apel Galaţi, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 171/R/2000 Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară
pe anii 1999-2002, p. 280.
150
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 2 sept. 1999, BJ 1999, p. 398
151
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412
25
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
Comentariu
Art. 33 - (6) Dacă debitorul nu contestă, în termenul prevăzut la alin. (2), că ar fi în stare
de insolvenţă şi îşi exprimă intenţia de a-şi reorganiza activitatea, judecătorul-sindic va da
o sentinţă de deschidere a procedurii generale. În cazul în care, din declaraţia debitorului,
făcută până la data pronunţării sentinţei, rezultă că acesta se încadrează în una dintre
categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani
anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de deschidere a
procedurii simplificate.
Comentariu
152
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.49 din 15 ian. 2002 (inedită).
153
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 396 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.416.
154
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 495 din 30 nov. 1999, BJ 1999, p.432 şi dec. nr. 294 din 17
aprilie 2001, B.J: 2001 p. 416.
155
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2000 (inedită).
26
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor
Comentariu
156
Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 816 din 29 mai 2002 şi dec. nr. 974 din 21
iunie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 244, 246. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.99 din 21
ianuarie 2003, BJ 2003, p.325.
157
Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 54 din 16 ianuarie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 260,
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 140 din 6 martie 2001, BJ 2001 p. 409 şi dec. nr. 357 din 8 mai
2001, BJ 2001, p. 425.
158
Curtea Constituţională, dec. 73 din 26.02.2004 M. Of. nr. 214 bis din 11 martie 2004; Curtea de apel Cluj, s.com. şi de
cont. adm., dec. nr.140 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 409.
159
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.136 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 402.
27
Consecinţele deschiderii procedurii
dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, cu aceeaşi finalitate, vor fi conexate, ca fiind
cereri de înregistrare a creanţelor în cadrul aceluiaşi dosar.160
În situaţia în care s-a dispus anterior închiderea unei proceduri de insolvenţă, pentru
că nu există bunuri în averea debitorului care să acopere cheltuielile lichidării şi nici un
creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, şi totodată s-a dispus
dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii comerciale debitoare din registrul
comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii faţă de acelaşi
debitor, justificată numai cu aceea că nu a fost executată dispoziţia privind radierea161.
Are autoritate de lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a respins
cererea creditorului pentru că debitorul a plătit întreaga datorie, chiar dacă recursul
creditorului contra sentinţei a fost anulat ca netimbrat162. Dimpotrivă, nu are autoritate de
lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic pronunţată anterior, dacă în procesul ulterior
acelaşi creditor îşi bazează noua cerere pe o altă creanţă163.
160
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II,
p. 145 şi dec. nr. 742 din 25 aprilie 2001, BJ 2001, p. 398.
161
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.377 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 210.
162
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 796 din 2 octombrie 2001, BJ 2001, p. 399.
163
Curtea de apel Ploieşti, s.com., dec. nr. 601 din 18 septembrie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară
pe anul 1999-2002, p. 279.
164
Françoise Pérrochon, Régine Bonhomme, Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement, 5 e édition,
L.G.D.J., Paris 2001, p. 119.
165
Jean-Louis Vallens, Droit de la faillite et droits de l'homme, R.T.D. Com 1997, p. 567.
28
Consecinţele deschiderii procedurii
166
Pentru dezvoltări şi drept comparat, Georgiana Tudor, Efectele deschiderii procedurii falimentului în dreptul român şi
comunitar, CJ nr. 10/2003, p.105.
29
Consecinţele deschiderii procedurii
6) creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie
reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel, poate solicita ridicarea suspendării în
condiţiile prevăzute de art. 39;
7) suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute de art.36;
8) stoparea calculului dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel, precum
şi interzicerea adăugării cheltuielilor la creanţele născute anterior deschiderii procedurii
şi negarantate cu garanţii reale ori drept de retenţie, de orice fel sau la părţile
negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii
procedurii (art. 41);
9) interzicerea, sub sancţiunea nulităţii, a înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale
sau a părţilor de interes ale administratorilor debitorilor persoane juridice, deţinute la
debitorul care face obiectul procedurii, fără acordul judecătorului-sindic (art. 42 alin. (1)).
Ca măsură preventivă, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acestor acţiuni
sau părţi sociale sau de interes, în registrele speciale de evidenţă sau în conturile
înregistrate electronic, în cazul acţiunilor dematerializate (art. 42 alin. (2));
10) se suspendă de la tranzacţionare acţiunile emise de debitor pe piaţa
reglementată pe care se tranzacţionează;
11) debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului (sau, după
caz, a lichidatorului) toate informaţiile cerute de acesta cu privire la activitatea şi averea
sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120
de zile anterioare deschiderii procedurii (art. 44). Conform dispoziţiilor art. 55, dacă
debitorul nu a prezentat informaţiile sau le-a prezentat în mod necorespunzător,
administratorul poate, pe cheltuiala averii debitorului, să angajeze, în condiţiile legii, unul
sau mai mulţi experţi de specialitate, care, folosind bilanţul, registrele contabile şi
documentele contabile şi extracontabile ale debitorului, să le întocmească sau, după
caz, să le corecteze cu maximă urgenţă. Pentru identitate de raţiune, administratorul
poate proceda în acelaşi mod şi în cazul neîndeplinirii obligaţiei debitorului prevăzută la
art. 46;
12) obligaţia menţionării „în insolvenţă", „în reorganizare judiciară" sau, după caz,
„în faliment", pe actele şi pe corespondenţa debitorului, în limbile română, engleză şi
franceză (art. 45);
13) “nulitatea tuturor actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de debitor, ulterior
deschiderii procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute de Legea nr. 85/2006 şi a celor
autorizate de judecătorul-sindic” (art. 46);
14) ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea, dacă nu şi-a
declarat, conform legii, intenţia de reorganizare (art. 47 - 48);
15) în perioada de observaţie activităţile curente şi plăţile sunt permise în limitele
prevăzute la art. 49;
16) sunt fără efect întabulările şi orice alte formalităţi similare efectuate după
deschiderea procedurii (art. 50);
17) contractele financiare sunt supuse regimului reglementat la art. 51;
18) compensarea legală a creanţelor reciproce între creditor şi debitor operează
conform art. 52;
19) sunt libere de sarcini bunurile înstrăinate de administratorul judiciar/lichidator
conform art. 53;
20) administratorul întocmeşte raportul de 30 de zile propunând intrarea în
procedura simplificată sau continuarea perioadei de observaţie din procedura generală
(art. 54);
21) instanţa poate stabili condiţiile probaţiunii conform art. 56;
30
Art. 34 Desemnarea provizorie a administratorului judiciar
22) măsurile adecvate situaţiei în care debitorul sau bunurile acestuia nu pot fi
găsite (art. 57-58);
23) administratorul/lichidatorul prezintă raportul de 60 de zile şi adunarea
creditorilor poate hotărî intrarea în faliment a debitorului (art. 59, 60).
Comentariu
31
Art. 35 Obligaţiile debitorului
Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului
Comentariu
Art. 36. - De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare
sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale.
32
Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului
Art. 37. - În vederea aplicării prevederilor art. 36, prin sentinţa de deschidere a procedurii
judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a
căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul comerţului şi tuturor
băncilor unde debitorul are deschise conturi.
Comentariu
167
CSJ, s. com., dec. nr. 6070 din 21 octombrie 2002, Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, p. 333.
168
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr.603 din 12 aprilie 2005 (inedită).
169
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.1361 din 23 martie 2004 (inedită).
170
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 954 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 379.
171
C.S.J., s.com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 12/2000, p. 196
172
Tribunalul Arad, judecătorul-sindic, încheierea din 29 martie 2001, Studia U.B.B. nr. 1/2001, p. 109, cu notă de Ovidiu
Podaru
173
I.C.C.J., secţia de cont. adm., dec. nr. 402 din 3 februarie 2004, Buletinul Casaţiei, 2005, p. 10.
33
Art. 38 Obligaţiile furnizorilor
Art. 39 Ridicarea suspendării
Art. 38. - Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice
sau altele asemenea nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de
reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către
debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de consumator
captiv, potrivit legii.
Comentariu
174
CSJ, s.com. dec. nr. 3642 din 12 iunie 2001, BJ 1990-2003, p.452.
175
CSJ, s.com. dec. nr. 1072 din 19 martie 2002, BJ 1990-2003, p. 453. Considerăm
discutabile ambele soluţii în raport de dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 64/1995 care
atribuie întreaga competenţă judecătorului-sindic.
176
Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388
177
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 390. S-a decis că, în situaţia
în care biletele la ordin emise de debitor în favoarea creditorului au fost examinate sub aspectul validităţii şi cuantumului
creanţei, în cadrul procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 64/1995, nu mai este posibilă, conform dispoziţiilor
art. 42 din aceeaşi lege, rediscutarea creanţei constatate prin biletele la ordin într-un alt dosar al tribunalului, Curtea de
apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1973 din 10 dec. 2002 (inedită).
178
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1080 din 2 iulie 2002 (inedită).
179
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1237 din 10 sept. 2002 (inedită).
34
Art. 39 Ridicarea suspendării
Art. 39. - (1) Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie
reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel poate solicita judecătorului-sindic ridicarea
suspendării prevăzute la art. 36 cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul
procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 116-118 şi cu condiţia achitării
din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă
garanţia sau dreptul de retenţie, în una dintre următoarele situaţii:
A. atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform
standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a
creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect:
a) obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de
reorganizare propus;
b) obiectul garanţiei face parte dintr-un ansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi
vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează;
B. atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu
obiectul garanţiei, din cauza:
a) diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să
sufere o diminuare apreciabilă;
b) diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a
acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu
rang superior;
c) lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării.
(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de
ridicare a suspendării formulată de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul
propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie
corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum:
a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării
valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;
b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor,
majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei
sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o
creanţă cu rang inferior;
c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau
personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.
Comentariu
35
Art. 39 Ridicarea suspendării
Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală
mobiliară, (de exemplu amanetul civil prevăzut de art. 1685-1696 C.civ.) ori drept de
retenţie de orice fel, (de exemplu, dreptul depozitarului prevăzut de art. 1619 C.civ.,
dreptul locatarului prevăzut de art. 1444 C.civ. ş.a.), poate solicita judecătorului-sindic
ridicarea suspendării menţionate la art. 36 cu privire la creanţa sa în una dintre situaţiile
enumerate în art. 39 alin. (1)180:
A. a) atunci când valoarea bunului constituit ca garanţie nu este mai mare decât
valoarea creanţei (sau creanţelor) garantate cu acel obiect181 şi totodată, b) bunul nu
prezintă importanţă vitală pentru succesul unei reorganizări care, în cazul concret, ar
avea şanse efective de realizare;
B. atunci când creanţa nu este suficient protejată prin obiectul garanţiei datorită
uneia dintre următoarele motive:
- valoarea obiectului s-a diminuat sau există un pericol real să sufere o diminuare
apreciabilă;
- ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel la o
creanţă garantată cu rang superior, valoarea părţii garantate în favoarea unei alte
creanţe, cu rang inferior, s-a diminuat, astfel că creanţa cu rang inferior nu mai este
suficient protejată;
- obiectul garanţiei nu este asigurat împotriva riscului pieirii sau degradării.
Ridicare suspendării, în sensul valorificării imediate a bunului constituit ca garanţie a
creanţei nu presupune cu necesitate şi nu se limitează la situaţia începerii executării
silite cu privire la acel bun înainte de deschiderea procedurii. Disp. art. 39 împiedică şi
începerea executării silite referitoare la acel bun după deschiderea procedurii.
Art. 39 - (3) Reclamantul, într-o cerere de ridicare a suspendării, trebuie să facă dovada
faptului prevăzut la alin. (1) lit. A. b), rămânând debitorului/ administratorului sau altei părţi
interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente.
Comentariu
Conform dispoziţiilor alin. (3) al art. 39, creditorului care solicită ridicarea suspendării
îi revine sarcina dovezii situaţiei prevăzute de art. 39 alin. (1).
A. a). Deşi textul se limitează la ipoteza de mai sus, credem că tot creditorului
interesat să obţină ridicarea suspendării îi revine sarcina probei şi în ipoteza prevăzută
la art. 39 alin.(1)
B. În această din urmă ipoteză, cererea va putea fi respinsă dacă administratorul sau
debitorul propune, ca alternativă, adoptarea uneia sau mai multor măsuri de protecţie a
creanţei garantate precum :
a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru acoperirea
diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang
inferior;
b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru satisfacerea
dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea
capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii
garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;
180
Dan Barbu, Influenţa unor norme speciale asupra procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, Phoenix, nr.
5/2003, p. 15.
181
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.682 din 22 aprilie 2003, BJ 2003 p. 380
36
Art. 39 Ridicarea suspendării
37
Sursa: B.P.M.
38
Sursa: B.P.M.
39
Sursa: B.P.M.
40
Art. 40 Suspendarea termenelor de prescripţie Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii
Comentariu
Art. 41. - (1) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită
generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii
procedurii.
Comentariu
182
Abrogate prin Legea nr. 99/1999
41
Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii
183
Abrogată prin O.U.G. nr. 138/2000, cu începere de la 2 mai 2001
184
Dispoziţiile art. 37 nu sunt aplicabile dobânzilor bancare calculate la creditele integral garantate. Curtea de apel
Craiova, s. com., dec. nr. 312 din 22 septembrie 2000, BJ 2000, p. 256, Lumina Lex, 2003. Art. 37 nu este aplicabil nici
dobânzilor acumulate în perioada anterioară deschiderii procedurii. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.
439 din 19 septembrie 2000, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, p. 226.
185
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 945 din 3 iunie 2003 BJ 2003, p. 390.
186
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 51 din 15 ian. 2002 (inedită).
187
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 981 din 18 iunie 2002 (BJ 2002, p. 442.
42
Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii
Persoana faţă de care operează dispoziţiile art. 41. Dispoziţiile art. 41 privind
stoparea calculului dobânzilor operează numai faţă de debitorul contra căruia s-a
deschis procedura, dar nu şi faţă de codebitorii solidari cu acesta, între care se numără
şi fidejusorii (art. 42 C. com.) care nu sunt supuşi acestei proceduri. În consecinţă,
creditorul îşi va calcula, în continuare dobânzile, majorările, penalităţile de întârziere şi
cheltuielile faţă de aceşti codebitori.
Drept comparat. Legea franceză din 25 ianuarie 1985, art. 55, alin. (1): „Le
jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts
légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à
moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une
durée égale ou supérieure à un an de contrats assortis d'un paiement différé d'un
an ou plus. Les cautions et coobligés ne peuvent se prévaloir des dispositions du
présent alinéa."
Observaţii :
- majorările de întârziere şi penalităţile sunt supuse aceluiaşi regim juridic ca şi
dobânzile;
- creanţele garantate şi cele privilegiate sunt asimilate celor negarantate sub
aspectul încetării calculului dobânzilor, majorărilor etc.;
- de stoparea calculului dobânzilor etc. nu beneficiază fidejusorii şi codebitorii
solidari.
43
Art. 41 Creanţele garantate
Art. 41 - (2) Prin excepţie de la alin. (1), creanţele garantate se înscriu în tabelul definitiv
şi/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea garanţiilor, evaluată în
conformitate cu art. 39 alin. (1) lit. A, dar nu mai mult decât valoarea totală a creanţei
garantate de acea garanţie. La distribuţia preţului garanţiei, creditorul garantat va fi
îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa garantată până cel mult la data vânzării
bunului, cu condiţia ca preţul bunului să fie corespunzător mai mare decât valoarea iniţial
evaluată. În cazul în care preţul va fi inferior valorii evaluate, la distribuţie se va ajusta
corespunzător raportul dintre partea garantată şi cea negarantată a creanţei.
Comentariu
Prima excepţie la norma legală din alin. (1) al art. 41 este reglementată de
alineatul (2) al aceluiaşi articol. Creanţele garantate nu se supun dispoziţiilor art. 41
alin.(1). Aceste creanţe se înscriu în tabelul definitiv şi/sau în tabelul definitiv consolidat,
după caz, la valoarea garanţiilor, calculată conform art. 39 alin.(1) lit. A), fără a depăşi
valoarea creanţei garantate. La distribuirea preţului rezultat din valorificarea bunului
constituit ca garanţie reală, creditorul va fi îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa
garantată. Aceste accesorii pot fi calculate numai până la data vânzării bunului şi numai
dacă preţul obţinut a fost într-o măsură suficientă superior iniţialei evaluări. Dacă preţul a
fost inferior estimării valorice iniţiale, la distribuţie se va ajusta corespunzător partea
garantată a creanţei şi partea rămasă negarantată.
Art. 41 - (3) În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori
penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei
deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu
prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, prevederile alin. (1) şi (2)
se aplică corespunzător pentru calculul accesoriilor cuprinse în programul de plăţi, la data
intrării în faliment.
(4) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic
accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute ulterior datei deschiderii atât a
procedurii simplificate, cât şi a celei generale, în cazul în care nici un plan de reorganizare
nu este confirmat.
Comentariu
44
Art. 42 Indisponibilizarea părţilor sociale/acţiunilor
Art. 42. - (1) După ce s-a dispus deschiderea procedurii potrivit art. 33, este interzis
administratorilor debitorilor, persoane juridice, sub sancţiunea nulităţii, să înstrăineze,
fără acordul judecătorului-sindic, acţiunile ori părţile lor sociale sau de interes deţinute de
debitorul care face obiectul acestei proceduri.
(2) Judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor ori a părţilor sociale sau
de interes, potrivit alin. (1), în registrele speciale de evidenţă ori în conturile înregistrate
electronic.
Comentariu
191
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1860 din 26 nov. 2002 , BJ 2002, p. 439, Editura Lumina Lex,
2003).
45
Art. 43 Suspendarea/retragerea de la tranzacţionare
Art. 44 Obligaţiile debitorului Art. 45 Menţiuni trilingve
Este greşită calificarea acestei cereri conform dispoziţiilor art. 80, drept acţiune
pentru anularea unui act fraudulos al debitorului, încheiat anterior deschiderii
procedurii.192
În dosarul nr. 557/2004 al Tribunalului Comercial Cluj, lichidatorul a cerut
judecătorului-sindic să anuleze actul de cesiune de părţi sociale încheiat anterior
deschiderii procedurii, invocând dispoziţiile art. 24 lit. c), art. 29 lit. c) şi art. 60 din Legea
nr. 64/1995. Textele se regăsesc în Legea nr. 85/2006 - art. 20 alin.(1) lit. h), art. 25 lit.
c) şi art. 80. În toate cele trei texte este prezentă aceeaşi normă legală: pot fi atacate
numai actele încheiate de debitor. În cazul din speţă, actul nu a fost încheiat de
debitor, societatea comercială, ci de asociatul acesteia, cu o terţă persoană şi prin
urmare, articolele invocate nu sunt aplicabile. Totodată, obiectul actului juridic atacat nu
este un bun din averea debitorului. Părţile sociale sunt drepturi de creanţă faţă de
averea debitorului. Ele fac parte din patrimoniul asociatului, nu din averea debitorului. În
concluzie, nici subiectul, nici obiectul actului atacat nu sunt cele prevăzute de lege, în
sensul că subiectul nu este debitorul iar obiectul nu este averea debitorului. Actul atacat
a modificat numai persoana asociatului şi nu a afectat în nici o măsură patrimoniul
debitorului.
Competenţa judecării acţiunii în anulare aparţine tot judecătorului-sindic, conform
prevederilor art. 6.
Pentru a preveni încălcarea interdicţiei, judecătorul-sindic va dispune prin sentinţa de
deschidere a procedurii sau printr-o încheiere ulterioară, indisponibilizarea acţiunilor sau
a părţilor sociale, prin înscrierea menţiunii în registrele speciale de evidenţă sau în
conturile înregistrate electronic (art. 177, alin. (1), lit. a) şi alin. (2), art. 179 din Legea nr.
31/1990).
Măsura indisponibilizării este aplicabilă atât în procedura reorganizării judiciare cât şi
în procedura falimentului.
Art. 43. - (1) Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de
reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de
capital, cu modificările şi completările ulterioare, se suspendă de la tranzacţionare cu
începere de la data primirii comunicării de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.
(2) La data primirii de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a comunicării privind
intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piaţa
reglementată pe care acestea se tranzacţionează.
Comentariu
Tot ca efect al deschiderii procedurii, conform art. 43, se suspendă, până la data
confirmării planului de reorganizare, tranzacţionarea acţiunilor debitorului pe piaţa
reglementată pe care s-au tranzacţionat până atunci. Retragerea se efectuează de către
CNVM.
Conform dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, CNVM instituie măsuri
de administrare specială în situaţia în care se constată că o entitate autorizată se află în
situaţia de iminentă insolvenţă sau în situaţia în care conducătorii se fac vinovaţi de
faptele menţionate în art. 264. Administrarea specială se va realiza conform prevederilor
art. 265. Dacă entitatea autorizată nu s-a redresat şi nu se prelungeşte activitatea
192
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 561 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 175.
46
Art. 46 Nulitatea actelor debitorului
Art. 44. - Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţie administratorului judiciar sau,
după caz, lichidatorului toate informaţiile cerute de acesta, precum şi toate informaţiile
apreciate ca necesare, cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând
plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii.
Art. 45. - (1) După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii toate
actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidator vor
cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză,
menţiunea în insolvenţă, in insolvency, en procedure collective.
(2) După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor
purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea în reorganizare judiciară, in judicial
reorganisation, en redressement sau, după caz, în faliment, in bankruptcy, en faillite. După
intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea în faliment, in
bankruptcy, en faillite.
(3) Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă, ca urmare a nerespectării obligaţiei
debitorului menţionate la alin. (1) şi (2), vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care
au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.
Comentariu
Art. 46. - (1) În afară de cazurile prevăzute la art. 49 sau de cele autorizate de judecătorul-
sindic, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii
procedurii sunt nule.
(2) Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt obligaţi să întocmească şi să
păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după
deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora şi a datelor de identificare
a cocontractanţilor.
Comentariu
Nulitatea actelor debitorului. Conform dispoziţiilor art. 46 alin.(1), sunt „nule" toate
actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii inclusiv
înscrierile şi întabulările prevăzute de art. 49, cu două excepţii: a) cazurile în care legea
prevede o derogare de la această regulă ; b) actele autorizate de judecătorul-sindic.193
193
În consecinţă, este legală sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a dispus radierea ipotecii înscrise asupra imobilului
proprietatea debitorului, societate comercială cu răspundere limitată, după deschiderea procedurii, la cererea asociatului
unic al acestei societăţi, pentru o creanţă personală faţă de societatea comercială debitoare. Curtea de apel Cluj, s. com.
şi de cont. adm., dec. nr. 592 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p. 395.
47
Art. 47 Ridicarea dreptului de administrare Art. 48 Dispoziţii date băncilor
În situaţia în care se cere constatarea nulităţii unor acte juridice încheiate de debitor
cu terţe persoane, este necesară citarea acestor persoane pentru a le fi opozabilă
hotărârea judecătorului-sindic.194
În acest scop, atât debitorul cât şi administratorul judiciar sunt obligaţi să
întocmească şi să actualizeze permanent o listă cuprinzând toate actele şi operaţiunile
încheiate după deschiderea procedurii, cu menţionarea naturii şi a valorii acestora
precum şi a datelor de identificare ale cocontractantului.
Prin sintagma „în afară de cazurile prevăzute de prezenta lege sau de cele
autorizate de judecătorul-sindic” se înţeleg şi actele şi operaţiunile, inclusiv utilizarea,
vânzarea şi închirierea de bunuri - precum şi efectuarea de plăţi, dacă se încadrează „în
condiţiile obişnuite” de exercitare a activităţii curente a debitorului. Conceptul „condiţii
obişnuite” fiind nedefinit, trebuie să fie înţeles în fiecare caz concret, prin comparaţie cu
alte acte juridice ale debitorului.
Art. 47. - (1) Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând
în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune
de acestea -, dacă acesta nu şi-a declarat, în condiţiile art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz,
art. 33 alin. (6), intenţia de reorganizare.
(2) Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi
bunurilor pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii.
(3) Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de
administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând
totodată şi condiţia de exercitare a conducerii debitorului de către acesta.
(4) Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune
începerea falimentului.
(5) Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa
judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca
justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a
unui plan raţional de activitate.
(6) Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea prevăzută la alin. (5), într-
o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi
administratorul special.
(7) De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt
necesare derulării operaţiunilor lichidării.
Art. 48. - (1) Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului
de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are
disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului
judiciar/lichidatorului.
(2) Încălcarea dispoziţiilor judecătorului-sindic, menţionate la alin. (1), atrage
răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei
(RON) la 10.000 lei (RON).
Comentariu
194
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397
48
Art. 48 Dispoziţii date băncilor
Dezinvestirea se produce fie prin efectul legii, fie prin hotărârea judecătorului-
sindic195.
Prin efectul legii, dezinvestirea se realizează:
a) ca rezultat al deschiderii procedurii, dacă debitorul nu şi-a declarat, în condiţiile
art. 28 sau, după caz, art. 33 intenţia de reorganizare (art. 28, 74);
b) drept consecinţă a încheierii prin care se decide intrarea în faliment (art. 47 alin.
(4)).
Prin hotărârea judecătorului-sindic, dezinvestirea se dispune sau din oficiu, sau la
cererea creditorilor ori a comitetului creditorilor sau a administratorului judiciar.
Astfel, odată cu desemnarea administratorului (art. 47 alin.(3)), judecătorul-sindic va
putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului,
indicând totodată şi condiţiile de exercitare a acestuia (art.47 alin. (3)).
În orice moment al procedurii, creditorii, individual sau prin comitetul creditorilor, se pot
adresa judecătorului-sindic cu o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare.
Cererea trebuie să fie justificată cu pierderile continue din averea debitorului sau cu lipsa
probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. Această cerere va fi
examinată în termen de 15 zile, într-o şedinţă la care vor fi citaţi debitorul, creditorii,
administratorul judiciar şi comitetul creditorilor.
Natura juridică a ridicării dreptului debitorului de conducere a activităţii şi de
administrare a averii sale este controversată. Cele două calificări pe care le-a atribuit
jurisprudenţa noastră în aplicarea procedurii falimentului sunt nulitatea relativă196 şi
inopozabilitatea197.
Drept comparat. Doctrina franceză este divizată între teoria nulităţii absolute şi
teoria inopozabilităţii. Conform primei teze (G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit
commercial, tome 2, 12-e édition, L.G.D.J., Paris, 1990, p.1100), sub regimul Legii din
1985 privind reorganizarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor, dispariţia masei
creditorilor a antrenat dispariţia noţiunii de inopozabilitate. Printr-un fel de
sechestru legal, patrimoniul debitorului este imobilizat în mâinile lichidatorului, astfel
încât actele efectuate de debitor sunt lovite de nulitate absolută, care poate fi invocată
de orice persoană interesată, pentru că actul debitorului contravine unor norme de
ordine publică. Conform celei de a doua teze, sancţiunea este inopozabilitatea faţă de
creditori şi judecătorul-sindic (sau lichidator) pentru că ridicarea dreptului nu reprezintă o
incapacitate ci doar o măsură de garanţie (F.Derrida, P.Gode, J. P.Sortais,
Redressement et liquidation judiciare des entreprises, 2 éd., Dalloz, 1987, note 421).
Curtea de Casaţie198 a decis că sancţiunea este inopozabilitatea faţă de procedura
colectivă, dar soluţia nu este la adăpost de critica doctrinei (Corrine Saint-Alary-Houin,
Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1999, p. 642).
49
Art. 48 Dispoziţii date băncilor
199
Ineficacitatea actelor prejudiciabile masei credale încheiate de falit nu operează decât în mod relativ, în profitul masei
credale; ca atare acţiunea pentru anularea acestor acte juridice nu poate fi introdusă de falit, deoarece întrucât îl priveşte,
actele juridice încheiate chiar după declararea falimentului sunt perfect valabile, nulitatea prevăzută de art. 724 alin.1 al
Codului comercial nefiind decât o revocare faţă de masa credală a actelor desesizatului, ca o consecinţă imediată a
desesizării şi a indisponibilităţii reale de care este lovit patrimoniul debitorului (Cas. III, 26 sept. 1939, P.R., 1940, III, 119).
200
Com. 22 mars 1960, Bull. III no. 112; 19 mars 1969, Bull IV, no. 107.
201
Tribunalul Dâmboviţa II, 3 nov. 1921, P.R. 1924, III, p. 28.
202
Civ. I, 21 nov. 1978, D.S. 1978, 365.
203
Pentru separaţiunea de patrimonii v. Trib.Ilfov I, 21 martie 1901, Dr.1901, p.383.
204
Paris,11 fév.1964, D. 1964, somm. 11.
205
Com. 12 nov.1969, Bull. IV, n. 328.
206
Com. 6 nov. 1968, Bull. IV, n. 332.
50
Art. 48 Dispoziţii date băncilor
207
Civ. 3e, 29 mai 1969, Bull. III, p. 429.
208
Cas. II, 23 nov.1937, P.R. 1938, III, p. 84.
209
Tribunalul Ilfov I, 21 ianuarie 1926, J.G. 1927, p. 623.
210
Com. 21 juin 1977, D. 1978, I.R. 4.
211
Cas. III, dec. 325 din 14 nov. 1908, C.J. 1909, p. 460; Com. 20 janvier 1987, Bull. IV, n. 23.
212
Cas. II, 12 ianuarie 1932, P.R. 1932, III, 45.
213
Cas. III, dec. 325 din 14 nov.1908, B.D.,1908, p. 1981.
214
Cas. II, dec. 145 din 29 sept. 1909, B.D.,1909, p. 1095; Cas. II, dec. 56 din 4 martie 1914, B.D. 1914, p. 680.
215
Curtea de apel Bucureşti III, 8 martie 1929, J.G. 1929, p. 795.
216
Cas. II, dec. 228 din 2 mai 1930, J.R. 1932, p. 308.
217
Cas. II, dec. 200 din 28 mai 1902, Dr. 1902, p. 445.
218
Banca a primit notificarea blocării conturilor debitorului, dar nu a respectat obligaţia prevăzută de alin.(3) al art. 402 şi a
virat suma la simpla cerere a creditorului bugetar, fără a cere consimţământul administratorului/lichidatorului. În
consecinţă, corect a dispus judecătorul-sindic ca banca să recrediteze contul creditorului cu suma virată. În litigiu nu era
2
necesară participarea creditorului bugetar beneficiar al sumei, pentru că textul alin.(4) al art. 40 stabileşte numai
răspunderea băncii pentru fapta proprie. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4813 din 26 octombrie
2004 (inedită).
51
Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte
lichidatorul. Aşadar, „grava confuzie”, dacă este gravă sau uşoară, aparţine lectorului
grăbit, iar nu „legiuitorului”, acelor persoane care s-au implicat succesiv în procedura
complexă şi îndelungată a elaborării unui act normativ de această anvergură.
Cu siguranţă că textul actual are multe posibilităţi de ameliorare şi suportă critici dar
nu epitete demolatoare aflate, încă, în arsenalul unor maeştrii ai barei. Criticile sunt
necesare întotdeauna, dar sunt utile numai atunci când sunt constructive şi propun
soluţii de ameliorare.
Generalitatea efectului „ridicării dreptului" are şi unele excepţii
Astfel, nu sunt supuse acestui efect bunurile şi drepturile patrimoniale care, conform art.
3 nu „pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă" (art.
406-410)219. De asemenea, debitorul păstrează toate drepturile în tot ce nu priveşte
administrarea bunurilor220. Astfel, debitorul persoană fizică poate exercita o nouă
activitate profesională salariată sau altă activitate lucrativă.
„Ridicarea dreptului" nu împiedică însă participarea, în continuare, a debitorului, la
procedura insolvenţei, prin administratorul special.
Comentariu
219
Jurisprudenţa franceză a exceptat de la efectul „desesizării" şi despăgubirea plătită de societatea de asigurări în
temeiul unui contract de asigurare pentru cazul decesului debitorului comerciant persoană fizică (Com. 8 nov. 1980, D.
1981, I.R. 246).
220
Cas. II, dec. 186 din 18 dec. 1891, Dr. 1892, p. 52.
52
Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte
Art. 51. - (1) Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt
realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de
53
Art. 51 Contracte financiare calificate Art. 52 Compensarea creanţelor
compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocontractant
insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, fiind recunoscute ca bază de
înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezenta lege.
(2) Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui
netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va
fi aceea de a presta (echivalentul) obligaţia (suma de plată sau obligaţie de a face) netă
rezultată în urma nettingului către cocontractantul său.
(3) Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui
netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va
fi acela de a primi (echivalentul) dreptul (suma de plată sau obligaţie de a face) net care
rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său.
(4) Nici o atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura
insolvenţei nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat şi/sau accelerarea
îndeplinirii obligaţiilor de plată ori îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a realizării unui
drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un
acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării
acordului de netting.
(5) Cu excepţia dovedirii intenţiei frauduloase a debitorului în sensul art. 80 alin. (1) lit.
g), nici un lichidator sau, după caz, nici o instanţă judecătorească nu poate împiedica, cere
anularea ori decide desfacerea unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv
ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar
calificat.
Comentariu
Comentariu
54
Art. 53 Bunuri libere de sarcini Art. 54 Raportul de 30 de zile
În această procedură specială, orice creanţă poate fi stinsă, parţial sau total, nu
numai prin plată efectivă ci şi prin efectul compensaţiei legale, dar tot cu respectarea
ordinii de prioritate prevăzută de art. 123.
Compensarea datoriilor băneşti certe, lichide şi exigibile existente concomitent între
debitorul subiect al procedurii şi creditorii acestuia, care îi sunt totodată şi datornici,
operează prin efectul legii (art. 1144 din Codul civil) şi nu poate fi nici aprobată, nici
refuzată de judecătorul-sindic, sub nici un motiv neprevăzut de Codul civil (art. 1143-
1153),221 dar numai în ordinea din art. 123.
Dispoziţiile art. 52 conferă oricăruia dintre creditori dreptul de a invoca compensarea
creanţei sale cu aceea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de Codul
civil în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.
Considerăm că această normă legală este incompatibilă cu principiile specifice
procedurii insolvenţei, pentru următoarele motive:
1) Compensarea operează contrar ordinii de prioritate a creanţelor prevăzută la art.
123 şi deosebit de flagrantă este încălcarea ordinii în cazul creanţelor de la
punctele 8 şi 9 din art. 123.
2) Sunt favorizaţi, prin această compensare, contrar scopului legii prevăzut la art. 2,
creditorii care au şi calitatea de datornici ai debitorului, în prejudiciul celor care
sunt numai creditori (şi unii chiar privilegiaţi), pentru că în averea debitorului nu
mai intră acele fonduri cu care sunt datori creditorii, diminuându-se
corespunzător sumele cuvenite creditorilor prioritari.
3) Compensarea legală operează contrar principiului enunţat în art. 125: creditorii
dintr-o categorie pot primi sume numai după deplina îndestulare a titularilor de
creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute de art. 123.
4) În conformitate cu principiile specifice procedurii insolvenţei singura soluţie
corectă este aceea ca fiecare creditor cu dublă calitate, concomitent creditor şi
datornic al debitorului, să plătească, în calitate de datornic, ceea ce se cuvine
debitorului, şi, concomitent să-şi înscrie creanţa în tabel la rangul de prioritate ce
i se cuvine.
5) Deşi Regulamentul UE 1346/2000, în Preambul, punctul 26, şi în text, art. 6,
conţine aceeaşi normă ca şi art. 52 al Legii nr. 85/2006, preluarea în legislaţia
naţională nu era obligatorie, pentru că nici Danemarca nu a preluat norma
(Preambul, punctul 33), iar O.U.G nr. 10/2004 a refuzat să preia întregul capitol
de reorganizare din Directiva DALEC.
Comentariu
55
Art. 54 Raportul de 30 de zile
Comentariu
56
Art. 54 Raportul de 30 de zile
generat necesitatea susţinerii activităţii din credite bancare va fi verificat modul în care
administratorii au încheia contracte cu partenerii comerciali şi au asigurat încasarea
sumelor cuvenite. În acest scop vor fi verificate documentele emise, facturi şi avize de
expediere sub aspectul conformităţii cu legea contabilităţii. Din analiză se vor desprinde
concluzii sub aspectul calităţii activităţii manageriale.
În legătură cu probabilitatea reuşitei redresării vor fi avute în vedere următoarele
repere:
- sunt create premize obiective pentru susţinerea unui plan de reorganizare?
- există posibilitatea reeşalonării unor datorii faţă de bugetul statului?
- clienţii şi furnizorii sunt de acord să sprijine un plan de reorganizare prin
continuarea relaţiilor comerciale cu debitorul?
- sunt identificate pieţe sigure de desfacere şi eventuali noi clienţi şi furnizori?
- există instituţii financiare disponibile să crediteze debitorul în perioada executării
planului de reorganizare?
- acţionarii (asociaţii) şi-au manifestat disponibilitatea de a finanţa redresarea
sau/şi există alte surse financiare de susţinere?
- s-au identificat posibilităţi interne de autofinanţare prin valorificarea unor bunuri a
căror vânzare nu afectează executarea planului?
- managementul este capabil să execute planul de reorganizare?
Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se
încadrează în una dintre categoriile enumerate la alin.(2) din art. 1.
Procedura simplificată reprezintă, conform punctului 25 al art. 3 procedura prin care
debitorul faţă de care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în
procedura de faliment, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o
perioadă de observaţie de maxim 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele
arătate la art. 1 alin.(2) lit. c) şi d).
Procedura generală se aplică faţă de categoriile de debitori enumerate la alin. (1) al
art. 1.
Procedura generală definită la pct. 24 al art. 3 este procedura prin care un debitor
care îndeplineşte condiţiile prevăzute la alin. (1) al art. 1 dar nu şi pe acelea prevăzute la
alin. (2) al art. 1, după perioada de observaţie, succesiv, intră în procedura de
reorganizare judiciară şi în procedura de faliment sau, separat, numai în reorganizare
judiciară sau doar în faliment.
Durata perioadei de observaţie este cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data
confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment.
Raportul administratorului judiciar propune aplicarea uneia dintre cele două variante
de procedură, bazându-se exclusiv pe identificarea, în speţă, a situaţiilor alternative pe
care le reglementează art. 1.
Dacă raportul va propune aplicarea procedurii simplificate, acesta va conţine
documentele doveditoare, şi administratorul judiciar va notifica această propunere
creditorilor care au depus cererea introductivă şi debitorului, prin administratorul special.
La raport se va anexa dovada îndeplinirii procedurii de notificare .
Persoanele notificate vor fi convocate de judecătorul-sindic prin administratorul
judiciar la o dezbatere în şedinţă publică într-un termen de maxim 20 de zile de la
primirea raportului, dacă se propune intrarea în procedura simplificată.
După ascultarea părţilor interesate, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă prin
care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului, şi va dispune totodată
intrarea în faliment în condiţiile art. 107 alin.(1) lit. D), dacă aprobă propunerea.
57
Art. 55 Reconstituirea documentelor Art. 56 Măsuri pentru accelerarea procedurii
Art. 57 Comunicarea către delegat Art. 58 Relaţii cerute de administratorul judiciar
Comentariu
Art. 56. - Pentru celeritatea procedurii de insolvenţă, în condiţiile art. 1 alin. (2) lit. c) sau
d) instanţa poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de
insolvenţă sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce priveşte
prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele
identificate ca făcând parte din administraţia societăţii, poate solicita asistenţa şi
concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum şi orice alte demersuri
necesare soluţionării cauzei.
Art. 57. - Atunci când la sediul înregistrat în registrul comerţului debitorul nu mai
desfăşoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu
cunoaşte un alt sediu, punct de lucru de desfăşurare a activităţii, şi după ascultarea
raportului administratorului judiciar, prevăzut la art. 54, prin care se constată că debitorul
se găseşte în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. c) sau d), comunicarea,
notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor, inclusiv a celor privind deschiderea
procedurii, se va efectua numai prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Art. 58. - În aplicarea prevederilor art. 54-57, administratorul judiciar va solicita relaţii
privind sediul social al societăţii şi date privind administraţia societăţii, relaţii privind
bunurile patrimoniale şi documentele privind activitatea societăţii de la autorităţile care
deţin sau ar putea să deţină informaţiile solicitate.
Comentariu
58
Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor
Art. 59. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii
simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de
judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport
asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu
menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.
(2) În cazul în care debitorul nu se încadrează în criteriile prevăzute la art. 1 alin. (2),
raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii
debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, va
propune intrarea în faliment.
(3) În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea
debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui
să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie cel propus de debitor, dacă,
la cererea debitorului, colaborează la întocmirea acelui plan ori dacă intenţionează să
propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulţi creditori.
(4) Propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală prevăzută
la alin. (2), va fi supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima şedinţă a
acesteia.
(5) În cazul în care raportul administratorului judiciar va face propunerea de intrare în
faliment, judecătorul-sindic va dispune, în termen de 3 zile de la primirea raportului,
publicarea unui anunţ referitor la raport în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu
indicarea datei adunării creditorilor, într-un termen de maximum 10 zile de la expirarea
termenului prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. e), la care va supune votului adunării creditorilor
propunerea administratorului judiciar şi punctul de vedere al comitetului creditorilor
asupra acesteia.
(6) Administratorul judiciar va asigura posibilitatea consultării raportului prevăzut la alin.
(1) la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. O copie de pe raport va fi depusă la grefa
tribunalului şi la registrul comerţului sau, după caz, la registrul în care este înmatriculat
debitorul şi va fi comunicată debitorului.
Art. 60. - (1) În cadrul şedinţei adunării generale a creditorilor prevăzute la art. 59 alin. (4),
administratorul judiciar îi va informa pe creditorii prezenţi despre voturile valabile primite
în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală.
(2) Adunarea generală a creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar,
prevăzută la art. 59 alin. (2), prin votul titularilor a cel puţin două treimi din creanţele
prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în
care unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în
tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de
reorganizare a debitorului.
(3) În cazul aprobării de către adunarea generală a creditorilor a propunerii
administratorului judiciar prevăzute la art. 59 alin. (2), judecătorul-sindic va decide, prin
sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 107 alin. (1) lit. D.
(4) Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică pentru raportul prevăzut la art. 59 alin. (2), în
cazul în care, până la data şedinţei adunării generale a creditorilor de aprobare a raportului
prevăzut la alin. (1), a fost admis un plan de reorganizare de către judecătorul-sindic.
Comentariu
59
Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor
60
Art. 61, 62 Notificarea creditorilor
Aspecte introductive
Art. 61. - (1) În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare
tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor în conformitate cu art. 28 alin. (1)
lit. c) ori, după caz, în condiţiile art. 32 alin. (2), debitorului şi oficiului registrului
comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul
este înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea menţiunii.
(2) Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezentanţi în ţară,
notificarea va fi trimisă acestora din urmă.
(3) Notificarea prevăzută la alin. (1) se realizează conform prevederilor Codului de
procedură civilă şi se va publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de
largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Comentariu
119
Modelul de notificare este prezentat ca anexă la articolul publicat de Nicoleta Ţăndăreanu, Noi reglementări pentru
stabilirea pasivului debitorului, Phoenix, nr. 3/2003, p. 27.
1
Art. 63 Menţiuni în registrele de publicitate Art. 64 Cererile creditorilor
Comentariu
Art. 63. - Dacă debitorul are bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării în
registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite instanţelor,
autorităţilor ori instituţiilor care ţin aceste registre o copie de pe sentinţa de deschidere a
procedurii, spre a se face menţiune.
Comentariu
Art. 64. - (1) Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de
administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror
creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a
creanţelor în termenul fixat în sentinţa de deschidere a procedurii; cererile de creanţe vor
fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, titularilor de acţiuni la purtător.
(3) Cererea de admitere a creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite
printr-un titlu.
(4) Creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii procedurii vor fi admise
provizoriu la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de sume în
măsura îngăduită de prezenta lege.
(5) Sunt considerate sub condiţie şi acele creanţe care pot fi valorificate împotriva
debitorului numai după executarea unui codebitor principal.
120
Cartea funciară (Legea nr. 7/1996) şi Arhiva Electronică de Garanţii reale Mobiliare (Legea nr. 99/1999, Titlul VI şi
Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 802/1999).
2
Art. 64 Cererile creditorilor
Comentariu
Natura juridică a declaraţiei de creanţe este aceea de act procedural prin care
creditorul având o creanţă născută înainte de deschiderea procedurii îşi manifestă
intenţia de a obţine în procedura colectivă plata sumei care îi este datorată de debitor.
Curtea de casaţie franceză a echivalat declaraţia de creanţe cu o cerere de chemare în
judecată.121 Nu există nici o interdicţie pentru ca un creditor să renunţe la declaraţia de
creanţă, nici dacă renunţarea se produce după verificare. Tot astfel, creditorul care a
desistat poate reveni cu aceeaşi declaraţie de creanţă, dacă mai este în termenul
stabilit.
Efectele declaraţiei de creanţă sunt similare celei produse de o cerere de chemare în
judecată. Se întrerupe cursul prescripţiei pe o durată întinsă până la deschiderea
procedurii. Fiind o obligaţie legală, declaraţia de creanţă nu reprezintă o alegere
ireversibilă între calea civilă şi cea penală. În consecinţă, după înregistrarea declaraţiei
de creanţe, creditorul se poate adresa şi justiţiei penale. De regulă, declaraţia aparţine
însuşi creditorului şi atunci când creditorul este o persoană juridică, declaraţia trebuie
semnată de reprezentantul legal. În cazul unei societăţi în lichidare amiabilă, declaraţia
va fi făcută de lichidator, iar dacă lichidarea este judiciară, aceasta va fi semnată de
lichidatorul desemnat de judecătorul-sindic.
Doctrina şi jurisprudenţa franceză, precum şi noua terminologie a legislaţiei franceze
recente, a distins între creanţele având originea anterioară deschiderii procedurii şi
creanţele născute înainte de deschiderea procedurii. Consecinţa este că nu sunt supuse
obligaţiei de a depune cerere creditorii ale căror creanţe s-au născut după deschiderea
procedurii, chiar dacă originea lor era anterioară deschiderii procedurii. Sunt supuse
înregistrării declaraţiile creditorilor ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere
a procedurii. Nu vor putea fi primite declaraţiile creanţelor care au fost stinse prin plată
primită de la debitor sau de la garant ori asigurător sau prin prescripţie extinctivă. Dacă
modalitatea de plată făcută de debitor a constat în consemnarea sumei, nu se consideră
creanţa stinsă prin plată. Sunt supuse înregistrării numai creanţele constând în sume de
bani, nu şi cele având alt obiect. Este indiferentă natura creanţei.
Creanţele privind sume depuse într-un cont bancar trebuie să fie declarate la pasiv.
De exemplu, fondurile băneşti deţinute într-o bancă aflată în lichidare judiciară. În cazul
creanţelor strâns legate de persoana debitorului, nu există excepţie de la obligaţia de
declarare. Creanţele sub condiţie suspensivă nu sunt nici ele exceptate, la fel şi
creanţele eventuale. În cazul creanţelor eventuale, dificultatea constă în necunoaşterea
cuantumului, ceea ce are drept urmare pretenţia la nivel maxim. Nu se cere constatarea
creanţei prin titlu, dar o creanţă constatată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă
nu mai poate fi contestată. Pentru a fi înscrisă, creanţa trebuie să fie faţă de debitor şi să
reprezinte obligaţie de plată a unei sume de bani.
Determinarea naturii anterioare sau posterioare a unei creanţe faţă de data
deschiderii procedurii se rezolvă în raport de data naşterii creanţei şi nu în raport de
originea acesteia pentru că originea se poate situa înaintea naşterii cu un timp chiar mai
îndelungat. Astfel, de exemplu, în absenţa unei hotărâri de anulare, creanţa privind
restituirea prestaţiei consecutivă anulării nu se poate naşte deşi originea acesteia va fi
găsită anterioară actului anulat. Tot astfel, creanţa împrumutătorului care a făcut din
ofertă prealabilă o ofertă fermă este considerată o creanţă anterioară de îndată ce
121
CASS. Com., 14 déc. 1993, Bull. Joly 1994, 196, note Jeantin, citată de Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des
procédures collectives, 3e edition, 2006, page 1315
3
Art. 65 Cererile creditorilor
4
Art. 65 Cererile creditorilor
Comentariu
5
Art. 66 Verificarea creanţelor
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
Art. 66. - (1) Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezenta
lege, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii.
(2) Nu sunt supuse acestei proceduri creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu
executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale.
(3) Toate creanţele prezentate pentru a fi admise şi înregistrate la grefa tribunalului vor fi
prezumate valabile şi corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, administratorul
judiciar sau creditori.
Comentariu
Art. 67. - (1) Administratorul judiciar va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri şi
a documentelor depuse şi va efectua o cercetare amănunţită pentru a stabili legitimitatea,
valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe.
(2) În vederea îndeplinirii atribuţiei prevăzute la alin. (1), administratorul judiciar va putea
solicita explicaţii de la debitor, va putea să poarte discuţii cu fiecare creditor, solicitându-i,
dacă consideră necesar, informaţii şi documente suplimentare.
Art. 68. - Creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor garantate care nu
sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere vor fi înscrise în tabelul de creanţe
125
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 444 din 4 nov. 1999, BJ 1999, p. 424.
6
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
cu întreaga lor valoare, însă, în cursul falimentului, orice distribuire de sumă pentru astfel
de creanţe se va face cu respectarea dispoziţiilor art. 125.
Art. 69. - (1) Creanţele constând în obligaţii care nu au fost calculate în valoare monetară
sau a căror valoare este supusă modificării vor fi calculate de către administratorul
judiciar/lichidator şi înscrise în tabelul de creanţe cu valoarea nominală pe care o aveau la
data deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va decide asupra oricărei contestaţii
împotriva calculului făcut de administrator pentru astfel de creanţe.
(2) Creanţele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate la valoarea lor în lei,
la cursul Băncii Naţionale a României existent la data deschiderii procedurii.
Art. 70. - O creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari va fi înscrisă în toate
tabelele de creanţe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nici
o reducere a sumei creanţei prevăzute în tabelul de creanţe nu va fi făcută în vreunul
dintre tabelele de creanţe ale debitorilor, până ce creditorul nu a fost deplin satisfăcut, în
numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acţiunile cu
debitorii, va depăşi totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie sumele
primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporţional cu
sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat.
Art. 71. - (1) Un creditor care, înainte de înregistrarea unei cereri de admitere, a primit o
plată parţială pentru creanţa sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului
poate avea creanţa înscrisă în tabelul de creanţe numai pentru partea pe care nu a încasat-
o încă.
(2) Un codebitor sau un fidejusor, care este îndreptăţit la restituire ori la despăgubire din
partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a
plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere să i se plătească,
până la achitarea integrală a creanţei sale, cota cuvenită codebitorului sau fidejusorului,
rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată.
(3) Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are
asupra bunurilor acestuia un drept de garanţie, concură la masa credală, pentru a face
posibilă realizarea garanţiei sale, dar preţul obţinut din vânzarea bunurilor grevate va fi
atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată.
Comentariu
126
Schimbarea formei debitorului, din societate în comandită simplă în societate unipersonală cu răspundere limitată, ca
urmare a retragerii unuia dintre cei doi asociaţi, nu atrage, conform art. 200 al Legii nr. 31/1990 crearea unei persoane
juridice noi. In consecinţă, datoriile societăţii în comandită simplă au fost automat preluate de societatea cu răspundere
limitată, inclusiv obligaţia de plată faţă de asociatul retras a sumei stabile prin sentinţă irevocabilă. Este legală înscrierea
acestei creanţe în procedura insolvenţei societăţii cu răspundere limitată, pentru că titlul executoriu a fost emis atât faţă
de societatea debitoare cu răspundere limitată cât şi faţă de asociatul unic, în solidar. De aceea, procedura trebuie să
continue şi faţă de averea asociatului unic. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 516 din 25 martie 2003,
BJ 2003, p.488.
127
Hotărârea judecătorească irevocabilă pronunţată în litigiul de contencios administrativ cu privire la o creanţă bugetară
are autoritatea lucrului judecat şi în consecinţă nu poate fi contrazisă printr-o altă hotărâre pronunţată în procedura de
faliment în care debitorul contestă aceeaşi creanţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 750 din 6 mai
2003, BJ 2003, p. 420.
7
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
128
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 487 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 190
129
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 435 din 19 martie 2002 (inedită).
130
Nu poate fi înregistrată în tabelul creanţelor cererea băncii care a acordat credit unei societăţi comerciale în vederea
cumpărării unui imobil de la debitor, în situaţia în care actul de vânzare a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească
irevocabilă deoarece banca nu are calitatea de creditor al debitorului. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.
nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, p. 364.
131
Nu se justifică pretenţia creditorului pentru completarea creanţei cu onorariul executorului judecătoresc, dacă
executarea silită nu s-a efectuat, fiind suspendată conform art. 35 al Legii nr. 64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de
cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003 BJ 2003, p. 374.
132
Pretenţia creditorului de a fi înscrisă creanţa sa în tabelul preliminar ca fiind o creanţă integral garantată cu garanţii
reale mobiliare asupra unui autoturism proprietatea debitorului, dobândit prin cumpărare de la un alt debitor al creditorului,
nu poate fi acceptată. Garanţia de care se prevalează creditorul a fost constituită prin contractul de gaj comercial încheiat
în anul 1998, sub incidenţa dispoziţiilor Codului comercial român, dar fără respectarea condiţiei deposedării prevăzute de
art. 481 alin. 2 Cod comercial, contractul fiind astfel sancţionat cu nulitatea absolută. După intrarea în vigoare a Legii nr.
99/1999 garanţia nu a fost înscrisă în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, dar chiar dacă s-ar fi înscris,
nulitatea nu ar fi fost asanată, aşa cum prevăd dispoziţiile alin. (2) din art.29 al Titlului VI din Legea nr.99/1999. Curtea de
apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 3999 din 4 mai 2004, (inedită)
133
În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor instanţa se va pronunţa cu prioritate
asupra acesteia şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de Legea nr. 64/1995 referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil
al creanţelor. CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, BJ 1990-2003, p. 453
8
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
134
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1546 din 22 oct. 2002 (inedită).
135
CSJ, s.com., dec. nr. 129 din 8 februarie 1996, BJ 1996, p. 310.
136
CSJ, s.com., dec. nr. 1747 din 5 mai 1998, BJ 1998, p. 401.
137
CSJ, s.com., dec. nr. 78 din 14 ianuarie, BJ 1999, p. 444.
138
CSJ, s.com., dec. nr. 2901 din 1 iunie 2000, BJ 2000, p. 430.
9
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
pentru că încalcă dispoziţiile de ordine publică ale art. 35 alin. (2) din Codul familiei,
chiar dacă ipoteca a fost înscrisă în cartea funciară.139
Forma autentică este cerută numai pentru contractul de ipotecă, nu şi pentru actul
juridic care constată creanţa garantată. Atunci când imobilul este proprietate comună pe
cote-părţi, contractul de ipotecă se poate încheia sau cu toţi coproprietarii, sau numai cu
debitorul, asupra cotei sale din dreptul de proprietate, dar cu acordul celorlalţi
coproprietari.140
Pentru efectuarea procedurii notariale de autentificare a contractului de ipotecă,
creditorul persoană juridică poate fi reprezentat. Delegaţia dată consilierului juridic de
conducerea băncii creditoare, pentru încheierea unui contract de ipotecă, constituie un
mandat special valabil, în condiţiile art. 35 alin. (1) şi (2) şi art. 36 din Decretul nr.
31/1954 şi art. 1532 şi 1533 C.civ., deoarece art. 1536 C.civ. nu pretinde, în cazul
acestui mandat, forma autentică ad validitatem.141
Forma autentică este o condiţie de validitate a contractului de ipotecă. Disocierea
contractului de constituire a ipotecii de contractul de garanţie este lipsită de temei legal,
ipoteca nefiind altceva decât o garanţie imobiliară.142
În situaţia în care, în contractul de ipotecă nu există nici o referire la izvorul obligaţiei
garantate, acest contract nu poate constitui temei pentru executare silită.143
Cerinţa formei autentice a contractului de ipotecă este îndeplinită numai dacă în faţa
notarului se semnează toate exemplarele actului. 144
Proprietarul imobilului ipotecat nu va putea opune creditorului beneficiul de
discuţiune, pretinzându-i să-l urmărească mai întâi pe debitorul care a contractat
creditul.145
Proprietarul imobilului poate fi reprezentat la semnarea contractului de ipotecă în
formă autentică numai de un posesor al unui mandat autentic special.146
În situaţia în care ipoteca s-a aplicat ca urmare a constituirii unei cauţiuni reale
imobiliare de către proprietarul imobilului, pentru a facilita obţinerea creditorului bancar
de către o altă persoană, obligaţia proprietarului imobilului nu va fi solidară cu obligaţia
debitorului şi nu va putea fi asimilată garanţia reală cu fidejusiunea147.
Cauţiunea reală imobiliară. Aspecte practice. Diagnosticul legal corect al
raportului juridic generat de constituirea ipotecii pentru garantarea de către o altă
persoană decât debitorul a rambursării creditului bancar acordat debitorului este acela
de cauţiune reală imobiliară.
Obiectul contractului este garantarea plăţii eventualei obligaţii a debitorului faţă de
bancă. Cauţiunea presupune existenţa unei obligaţii principale valide asumate de debitor
faţă de bancă.
Obligaţia trebuie să fie precis determinată atât cu privire la persoana debitorului cât
şi cu privire la natura şi întinderea obligaţiei acestuia.
Cerinţa legală a specializării ipotecii prevăzută de art. 1774, 1776 şi 1785 din Codul
civil impune specificarea în contractul de ipotecă a naturii şi situaţiei fiecărui imobil
ipotecat şi precizarea sumei pentru care este constituită ipoteca. Nesatisfacerea acestor
cerinţe este sancţionată expres cu nulitatea contractului de ipotecă.
139
CSJ, s.com., dec. nr. 419 din 27 ianuarie 2000, BJ 2000, p. 421.
140
CSJ, s.com., dec. nr. 536 din 9 octombrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313.
141
CSJ, s.com., dec. nr. 5411 din 7 noiembrie 2000, BJ 2000, p. 423.
142
CSJ, s.com., dec. nr. 225 din 22 ianuarie 2002, BJ 2002, p. 117.
143
CSJ, s.com., dec. nr. 4956 din 25 septembrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313.
144
CSJ, s.com., dec. nr. 339 din 29 ianuarie 2004, BJ 2004 , p. 289.
145
CSJ, s.com., dec. nr. 5170 din 30 noiembrie 2004, BJ 2004, p. 291.
146
CSJ, s.com., dec. nr. 5215 din 2 decembrie 2004, BJ 2004, p. 294.
147
CSJ, s.com., dec. nr. 1024 din 17 martie 2004, BJ 2004, p. 286.
10
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
148
CSJ, s. com. dec. nr. 1012 din 11 martie 1999, B.J. 1999, p. 432
149
Sediul materiei – Codul civil art. 1746 alin. 1-3, art. 1790 – 1794, art. 1802, 1803. Legea nr. 31/1990, art. 16 alin. (2),
art. 83.
11
Art. 67-71 Tabelul de creanţe
150
În textul publicat al art. 3, pct. 9, cuvântul garant a fost scris greşit „garantat”.
12
Art. 72 Tabelul preliminar
Comentariu
151
Curtea de apel Cluj, s. com. si de cont. adm., dec. nr. 487 din 12 iunie 2001 (inedita).
152
Rezerva proprietăţii nu este o garanţie reală, ci un drept care poate fi revendicat în conformitate cu art. 35 al Legii nr.
64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374.
153
Creanţa a fost corect calificată drept creanţă garantată cu ipotecă dacă s-a încheiat contract autentic pentru
constituirea ipotecii, şi în situaţia în care ipoteca nu a fost înscrisă în cartea funciară din cauza inexistenţei cărţii funciare
(Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1622 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374.
154
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1740 din 12 nov. 2002 (inedită).
13
Art. 73 Contestaţii la tabelul preliminar
Art. 73. - (1) Debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze
contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul
judiciar/lichidator în tabelul preliminar de creanţe.
(2) Contestaţiile trebuie depuse la tribunal cu cel puţin 10 zile înainte de data stabilită,
prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creanţe atât în
procedura generală, cât şi în procedura simplificată.
(3) La termenul stabilit prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru definitivarea
tabelului de creanţe, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă,
toate contestaţiile, chiar dacă pentru soluţionarea unora ar fi nevoie de administrare de
probe; în acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate să admită, în tot sau în parte,
creanţele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce priveşte deliberările, cât şi
repartiţiile.
(4) Dacă se admite creanţa fără dreptul de preferinţă pretins, aceasta va participa la
repartiţiile sumelor obţinute din valorificarea bunurilor negrevate de garanţii.
(5) Din sumele care s-ar obţine din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferinţă
contestat se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanţe.
Comentariu
Art. 74. - (1) După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul
judiciar/lichidatorul va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul
acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma,
prioritatea şi situaţia - garantată sau negarantată - a fiecărei creanţe.
(2) După înregistrarea tabelului definitiv, numai titularii creanţelor înregistrate în tabelul
definitiv pot să participe la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de
sume în caz de faliment în procedura simplificată.
155
Diferenţa de preţ rezultând din vânzarea unui imobil nu este o creanţă garantată întrucât privilegiul
vânzătorului decurgând din dispoziţiile art. 1737 C. civ. nu are efect constitutiv de drept faţă de terţi dacă nu
a fost înscris în cartea funciară. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.330 din 25 februarie
2003, BJ 2003, p. 459.
14
Art. 74 Tabelul definitiv
Art. 75 Contestaţiile ulterioare
Comentariu
Art. 75. - (1) După expirarea termenului de depunere a contestaţiilor, prevăzut la art. 73
alin. (2), şi până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestaţie
împotriva trecerii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă în tabel definitiv de creanţe,
în cazul descoperirii existenţei unui fals, dol sau unei erori esenţiale care au determinat
admiterea creanţei sau a dreptului de preferinţă, precum şi în cazul descoperirii unor titluri
hotărâtoare şi până atunci necunoscute.
(2) Judecarea contestaţiei se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorului,
a creditorului care deţine creanţa contestată, dacă acesta nu este chiar contestatorul, a
administratorului judiciar/lichidatorului, a membrilor comitetului creditorilor şi a oricărei
alte părţi interesate, după caz.
(3) Până la judecarea irevocabilă a contestaţiei, judecătorul-sindic va putea declara
creanţa sau dreptul de preferinţă contestat ca admis numai provizoriu.
Comentariu
15
Art. 76 Decăderi
Art. 76. - (1) Cu excepţia cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu
încălcarea dispoziţiilor art. 7, titularul de creanţe anterioare deschiderii procedurii, care nu
depune cererea de admitere a creanţelor până la expirarea termenului prevăzut la art. 62
alin. (1) lit. b), este decăzut, cât priveşte creanţele respective, din următoarele drepturi:
1. dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor;
2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării şi falimentului;
3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor
cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub
rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să
nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase.
(2) Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acţiune
sau excepţie.
Comentariu
Titularul unei creanţe născute anterior datei deschiderii procedurii, care nu şi-a
înregistrat creanţa, în termenul prevăzut de lege este decăzut, pentru creanţa respectivă
din drepturile prevăzute de art. 76 alin. (1):
1. dreptul de a participa la adunarea creditorilor şi de a vota în cadrul acesteia;
2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în procedura reorganizării sau în
procedura falimentului;
3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori
asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii
procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau
frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri
frauduloase.
Această decădere din drepturile prevăzute de art. 76, alin. (1) poate fi invocată
oricând, de orice parte interesată, atât pe cale de acţiune, cât şi pe cale de excepţie.
Drept comparat
156
Cass., com., 16 oct. arrêt no. 1721, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.95
157
Cass., com., 16 oct. 2001, arrêt no. 1718, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.97
158
Audrey Lebois, L’autorité de la chose jugée d’une décision d’admission d’une créance à la procédure collective,
Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 4/2002, p. 234.
16
Art. 77, 78 Acţiuni pentru anularea unor acte ale debitorului
Comentariu
Art. 79. - Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la
judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.
Comentariu
159
Pentru diversitatea de practică judiciară în această privinţă, RDC. nr. 6/2000, p. 101
160
Denumirea „lichidatorul judiciar" din art. 58 este neconcordantă cu denumirea utilizată în art. 28 şi 29, tot aşa cum
denumirea adunarea generală a creditorilor din art. 56 alin. (3) este în contradicţie cu denumirea utilizată în art. 14.
Ambele texte au fost introduse prin Legea nr. 149/2004, şi sunt semnificative pentru atenţia acordată corectei formulări a
textului.
161
Excepţia neconstituţionalităţii art. 42 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2002 publicată în M.
Of. nr. 226 din 4 aprilie 2002 ; Decizia nr. 106 din 2 aprilie 2002, M.OF. nr. 389 din 7 iunie 2002 şi Decizia nr. 74 din 26
februarie 2004, M. Of. nr. 290 din 1 aprilie 2004.
162
Radu Bufan, Anularea operaţiunilor comerciale încheiate de către debitor cu persoane afiliate în anul anterior
deschiderii procedurii Legii nr. 64/1995, RDC nr. 11/2003, p. 98
163
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 dec. 2002 (inedite).
17
Art. 79 Acte frauduloase
Actele frauduloase sunt acelea care „au fost săvârşite cu rea credinţă, în scopul de a
leza dreptul altei persoane"165 (un creditor). Frauda (fraus, fraudis) este definită în
dreptul american ca o denaturare voită a realităţii, cu scopul de a determina o altă
persoană să piardă un bun sau un drept.166
În concluzie, actele vizate de dispoziţiile art. 79 sunt acte săvârşite de debitor167 cu
rea credinţă, în dublu scop:
a) lezarea drepturilor creditorilor sau eludarea legii;
b) obţinerea unui profit pentru debitor sau pentru o altă persoană.
Frauda poate fi săvârşită în două modalităţi :
- de regulă, cu complicitatea unei terţe persoane;
- de însuşi debitorul singur.
Spre deosebire de textul abrogat al art. 725 C.com., art. 79 al Legii nr. 85/2006 nu se
referă la art. 975 C. civ. (acţiunea revocatorie sau „pauliană").
Între cele două acţiuni, acţiunea în anulare bazată pe art. 79 şi acţiunea pauliană
există unele asemănări dar şi unele deosebiri.
Analogia constă în scopul comun: reprimarea fraudei debitorului.
Deosebirile se referă la efecte şi la condiţiile de exercitare. Acţiunea bazată pe art.
79 tinde nu numai la sancţionarea fraudei ci şi la restabilirea echilibrului şanselor
creditorilor. De aceea, această acţiune poate anula şi unele dintre actele intangibile prin
acţiunea pauliană, cum sunt plăţile şi partajele.
Ea se introduce numai la tribunal, fiind de competenţa judecătorului-sindic, spre
deosebire de acţiunea pauliană care se introduce la instanţa competentă în raport de
valoarea obiectului; anularea (şi nu revocarea actului) produce efecte în favoarea tuturor
creditorilor şi nu doar în favoarea creditorului reclamant; promovarea acţiunii pauliene nu
este condiţionată de prealabila constatare a insolvabilităţii debitorului, etc.
Din textul art. 79 rezultă că acţiunea pentru anularea unor acte juridice ale debitorului
are următoarele trăsături :
a) este facultativă pentru administratorul judiciar şi pentru lichidator;
b) poate fi introdusă numai în termen de 18 luni de la data deschiderii procedurii
(art. 81 alin. (1)). Termenul este mai scurt decât cel prevăzut de art. 9 alin. (2) din
Decretul nr. 167/1958 datorită celerităţii procedurii insolvenţei;
c) dacă administratorul judiciar sau lichidatorul refuză să o înregistreze, judecătorul-
sindic poate fi sesizat de comitetul creditorilor cu introducerea unei astfel de
acţiuni (art. 81 alin. (2)), dar tot în termenul de prescripţie de 18 luni168;
164
Pentru cunoaşterea jurisprudenţei Curţii Supreme de Justiţie în acest domeniu, Buletinul Jurisprudenţei 1990-2003,
pag. 452.
165
Larousse de la langue française
166
Black’s Law Dictionary
167
O recentă decizie a Curţii de apel Braşov, publicată în R.D.C. nr. 7-8/2005, p. 226-231, ne oferă un exemplu
concludent de flagrantă ilegalitate, presupunem involuntară, rezultat al lecturii fugitive a textului art. 60 din Legea nr.
64/1995. În speţă, actul atacat era un act de cesiune de părţi sociale, din capitalul unei societăţi cu răspundere limitată.
(Trecem cu vederea inconsecvenţa terminologică a redactorului deciziei, care într-un alineat scrie: a cesionat toate
acţiunile, iar în următorul alineat scrie vânzarea părţilor sociale.)
Atât sentinţa cât şi decizia care o aprobă, sub acest aspect, sunt vădit nelegale. Textul art. 60 al Legii nr. 64/1995
cât şi textele art. 24 lit. g) şi 29 lit. c) se referă strict la actele debitorului. Este evident că debitorul în procedură este
societatea comercială şi nu asociatul acesteia, autorul contractului de cesiune de părţi sociale. Pe de altă parte, obiectul
material al actului juridic nu-l formează bunuri şi valori din averea debitorului, ci părţile sociale, care sunt drepturi de
creanţă din patrimoniul asociatului. În concluzie, textele invocate în motivarea deciziei nu sunt aplicabile, nici sub aspectul
subiectului, nici sub aspectul obiectului.
Actul de cesiune a modificat doar titularul dreptului de creanţă faţă de debitor şi nu afectează în nici un fel
patrimoniul debitorului.
168
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 74/25 ian. 2005, cu notă de I. Turcu, R.D.C. nr. 4/2005,
pag. 154.
18
Art. 79 Acte frauduloase
169
Considerăm nejustificată aplicarea aceleiaşi măsuri prevăzută de art. 44 faţă de un act ulterior deschiderii procedurii în
decizia nr. 463/2001 pronunţată de secţia comercială şi de contencios administrativ a Curţii de apel Constanţa, publicată
în Culegerea de practică judiciară 1999 - 2002 a Ministerului Justiţiei, pag. 276. Credem că în cazul în speţă erau
incidente dispoziţiile art. 40.
170
Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 395 din 12 martie 2002, BJ 2002, p. 450 şi dec. nr. 1856
din 26 noiembrie 2002, BJ 2002, p. 450, Ed. Lumina Lex, 2003; idem dec. nr. 4486 din 21 septembrie 2004, BJ 2004, p.
619, Ed. Lumina Lex, 2005; idem dec. nr. 74 din 25 ianuarie 2005, BJ 2005, Ed. Sfera 2006, p. 568.
171
Curtea de apel Cluj, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 33/18 ian 2005, cu notă de I.
Turcu, R.D.C. nr. 4/2005, pag. 152.
172 e
Bernard Soinne, Traité des procédures collectives. Commentaires de textes. Formules. 2 édition, Litec, Paris, 1995,
page 1445.
173
Directiva nr. 2002/47/CE din 6 iunie 2002.
19
Art. 79 Acte frauduloase
Jurisprudenţă americană
20
Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate
imoral care era plin de erori". În al doilea rând, tranzacţia s-a încheiat în secret, şi era
contrară ordinului Curţii din 15 decembrie 1982, care pretindea că Daniel Rhoades să
notifice consilierul juridic al AGS şi Curţii înainte de transmisiunea oricăror bunuri. Mai
mult, este relevantă sincronizarea tranzacţiei care a avut loc la nouă zile după verdictul
juriului împotriva d-lui Rhoades. În final, ceea ce mai trebuie arătat este insuficienţa
preţului respectiv şi cunoaşterea de către Daniel Rhoades a imposibilităţii sale de a plăti
creanţa AGS.
De fapt, dacă există alte circumstanţe care justifică constatarea intenţiei frauduloase,
convenţia poate fi găsită frauduloasă chiar dacă s-a încheiat la un preţ real (vezi De
Vest, 418 F. Supp. at 1279) sau dacă debitorul rămâne solvabil după încheierea
tranzacţiei (vezi Elliot contra Elliot, 365 F. Supp. 450, 454 S.D.N.Y. 1973).
Pe scurt, am concluzionat că AGS stabilise printr-o probă clară şi convingătoare că
intenţia comună a celor doi pârâţi în tranzacţionarea titlului lui Daniel Rhoades asupra
proprietăţii din districtul Putnam către Norma Rhoades, a fost aceea de a frauda AGS şi
că tranzacţia a fost frauduloasă conform art. 276 din Legea debitorilor şi creditorilor din
N.Y. Norma Rhoades pretinde că, dacă convenţia este declarată frauduloasă, ea nu
este nicidecum îndreptăţită la o garanţie echitabilă asupra proprietăţii. Chiar dacă d-ra
Rhoades era îndreptăţită, în ciuda participării sale la fraudă, pentru o garanţie echitabilă
a dreptului de proprietate, o concluzie care este pe departe de a fi evidentă, ea ar putea
fi îndreptăţită doar la rambursarea cheltuielilor necesare pentru conservarea proprietăţii
şi pentru plata impozitelor. Nu există nici o dovadă că cei 50.000 de dolari, plătiţi de
Norma Rhoades ca impozit pentru proprietatea din districtul Putnam pentru perioada
dintre anii 1983 până în 1987 exced valoarea reală a proprietăţii pentru 4 ani, nici că
plata celorlalte datorii era esenţială pentru conservarea dreptului de proprietate.
Pentru aceste motive, am hotărât ca Norma Rhoades să nu aibă nici un drept la o
garanţie echitabilă asupra proprietăţii din districtul Putnam. Ea reţine, desigur, cota sa
parte de 40% din proprietate, în calitate de coproprietar.
Art. 80. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la
judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi
patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a
valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte:
a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;
sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;
Comentariu
174
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397.
21
Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate
Sunt vizate de textul art. 80 alin. (1) lit. a) toate actele cu titlu gratuit translative de
proprietate mobiliară sau imobiliară.
Explicaţia acestei norme constă în incompatibilitatea actelor cu titlu gratuit, cu starea
de insolvenţă. Nemo liberalis, nisi liberatus. Raţiunea normei legale este evidentă.
Debitorul poate fi generos sau păgubos, numai cu condiţia executării impecabile a
obligaţiilor proprii faţa de creditori. Este nefiresc să faci daruri atunci când nu-ţi poţi plăti
datoriile faţă de alţii.175
În dreptul comercial există şi transferuri cu titlu aparent gratuit, dar în realitate
interesate, cum sunt comodatul, mecenatul şi sponsorizarea. Spre deosebire de
legislaţia franceză, textul art. 80 se referă la sponsorizări în general, exceptându-le doar
pe cele cu scop umanitar.
Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. a) sunt aplicabile tuturor donaţiilor inclusiv darurilor şi
donaţiilor deghizate176 precum şi remiterilor de datorie177 sau renunţării la un drept178 fără
contraprestaţie, tranzacţiilor judiciare dezechilibrate, constituirilor de dote şi cauţiunilor
personale sau reale consimţite de debitor.179
Comentariu
175
Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 414.
176
Req. 5 avril 1875, S.1876, I, 155; Com. 3 mai 1955, Bull. III, n.150; Com. 29 mai 1968, Bull. IV, n. 173; Com 14 fev.
1973, D. 1973, J.R. 85.
177
Trib. com. Nice, 5 mai 1961, Rev. trim. dr. com. 1961, 458; Com. 12 mars 1963, D. 1963, 500.
178
Trib. com. Seine, 6 fév. 1965, Rev. trim. dr. com. 1966, 1026 obs. Houin.
179
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1290.
180
Sunt anulabile actele de transfer patrimonial prin care unicul acţionar a prejudiciat atât pe debitor, cât şi pe debitorii
concurenţi şi şi-a creat un avantaj material. (Curtea de apel Cluj, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi
Fiscal, decizia 279/24 februarie 2004, BJ 2004, pag 615, Ed. Lumina Lex 2005)
22
Art. 80 Comerţ fraudulos
Jurisprudenţă
Prin sentinţa civilă nr. 3107 din 20 iunie 2002 a Tribunalului Cluj, judecătorul-sindic
desemnat în procedura judiciară de reorganizare a debitoarei S.C. AGROINDUSTRIALA
POIANA TURDA S.A. a admis acţiunea administratorului judiciar S.C. EUROCONSULT
S.R.L. Cluj-Napoca împotriva intimatei S.C. FLAVIANI PRODIMPEX S.R.L. Câmpia
Turzii şi a dispus anularea contractului de vânzare-cumpărare nr. 575 din 4 mai 1999
dintre debitoare şi intimată.
De asemenea, s-a dispus restituirea în natură a bunurilor ce au făcut obiectul
contractului anulat, iar părţile au fost repuse în starea anterioară prin restituirea
prestaţiilor reciproce.
Dispoziţiile art. 45 din Legea nr. 64/1995 republicată sancţionează actele săvârşite
de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi. Legea enumeră la lit. a) - f) categoriile de
acte care sunt prezumate a fi frauduloase întrucât aduc atingere drepturilor creditorilor.
În speţă, lezarea creditorilor s-a făcut prin subevaluarea activelor ce fac obiectul
contractului de vânzare-cumpărare fapt ce rezultă din omisiunea reevaluării imobilizărilor
corporale în baza H.G. nr. 26/1992 şi H.G. nr. 500/1994, aşa cum a constatat chiar şi
Curtea de Conturi - Secţia de control financiar Cluj în actul de control încheiat la 31
august 2000.
La grupa I „clădiri”, înregistrările din contabilitate au subevaluat patrimoniul
debitoarei cu cca. 4,3 miliarde lei, iar la construcţii speciale cu 2,1 miliarde lei ca urmare
a utilizării unor coeficienţi de actualizare inferiori celor prevăzuţi în reglementările
menţionate.
Independent de acest aspect, S.C. AGROINDUSTRIALA S.A. se afla în situaţia de a
scoate la vânzare active din patrimoniul său şi, în aceste împrejurări, se presupune că
încearcă să obţină un preţ cât mai mare. Activul denumit generic „Ferma nr. 5 Urca”
cuprinde Brutărie Câmpia Turzii, Depozit, Hală Industrială Turda şi Tabăra Cioara Veche
181
Paris, 10 juillet 1984, D.S. 1984, I.R. 399.
182
Com. 17 déc.1974, Bull. IV, n. 328.
183
Com. 16 fév. 1981, Rev. Jurisp. com. 1982, 52 note Sionne.
184
Com.1 déc.1975, Bull. IV, n. 284.
185
Com. 25 juin 1979, Bull. IV, n. 213.
186
Trib. com. Marseille, 16 avril 1987, Rev. proc. coll, 1987, n. 3, p. 43, obs. Guyon.
187
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1292.
23
Art. 80 Transferuri preferenţiale
evaluată la cel puţin 2,2 miliarde lei, se adjudecă la prima şi ultima licitaţie în favoarea
pârâtei S.C. FLAVIANI S.R.L. pentru un preţ de 400 milioane lei, din care avans 120
milioane lei, iar restul în 36 rate lunare.
Din cele expuse rezultă evident o disproporţie vădită între preţul de adjudecare şi
valoarea bunurilor, acceptată datorită relaţiilor de familie între debitor şi directorul
general al vânzătoarei.
(Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. admin., dec. nr.1851 din 26 nov. 2002, inedită)
Conform dispoziţiilor art. 80, alin. (1), lit. b) administratorul sau lichidatorul, după
caz, poate introduce la tribunal acţiuni pentru anularea constituirilor sau transferului de
drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor
transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin operaţiuni
comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3
ani anteriori deschiderii procedurii iar conform prevederilor lit. c) din acelaşi alineat textul
se aplică şi actelor încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia
tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor
sau de a le leza în orice altfel drepturile.
În speţă tranzacţia care se cere a fi anulată constă în vânzarea de către debitor a
unui imobil către o altă societate comercială, în condiţiile în care cumpărătorul a luat un
împrumut de la o terţă persoană iar garantarea restituirii împrumutului s-a efectuat, prin
mecanismul cauţiunii reale, de către debitorul vânzător, consimţind înscrierea ipotecii
asupra imobilului vândut.
Societatea comercială vânzătoare avea ca asociat şi administrator unic pe B.D.T. iar
societatea comercială cumpărătoare avea ca asociat şi administrator pe acelaşi B.D.T.
Cronologia desfăşurării acestei operaţiuni a fost următoarea :
Prin contractul autentic încheiat la 2 februarie 2001 M.C.M. a împrumutat S.C.
CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. suma de 1,6 miliarde lei pe care părţile au
echivalat-o prin consimţământ la suma de 60.000 dolari SUA, termenul de restituire fiind
30 aprilie 2003. Pentru garantarea acestui împrumut, societatea comercială CENTRUL
MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca, debitorul din prezenta procedură a oferit
drept cauţiune reală ipotecarea imobilului ce urma să fie vândut 4 zile mai târziu. Pe
baza contractului s-a operat şi în cartea funciară înscrierea ipotecii.
Acest act de cauţiune reală, prin care CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. oferă
ca garanţie un bun din patrimoniul său pentru a garanta executarea obligaţiei asumate
de o altă societate comercială excede principiului specialităţii capacităţii juridice a
garantului astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 34 din Decretul nr.31/1954 conform
cărora persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei,
stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în
vederea realizării acestui scop este nul.
Conform dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 31/1990 obligaţiile societăţii comerciale sunt
garantate cu patrimoniul social. Pentru a garanta cu acelaşi patrimoniu social, obligaţiile
altei persoane faţă de terţi este necesar ca în obiectul de activitate al societăţii să fie
menţionată expres activitatea de garantare a obligaţiilor altor persoane. În speţă, nu s-a
făcut o astfel de dovadă şi actul de cauţiune reală a fost încheiat prin depăşirea
24
Art. 80 Transferuri preferenţiale
c) acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor
implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a
le leza în orice alt fel drepturile;
Comentariu
Conform dispoziţiilor art. 80 alin. (1) lit. c), administratorul judiciar/lichidatorul ori
comitetul creditorilor în situaţia prevăzută de art. 81 alin. (2), pot introduce la judecătorul-
25
Art. 80 Transferuri preferenţiale
sindic acţiune pentru anularea oricărui act încheiat de debitor cu terţe persoane, cu
intenţia tuturor părţilor implicate în acest act de a sustrage un bun urmăririi sau de a leza
în orice alt fel drepturile creditorilor.
Condiţiile promovării acestei acţiuni sunt similare celor reglementate de art. 79 şi de
art. 80, alin. (1), lit. a) şi b) de mai sus, cu unele particularităţi. Astfel, spre deosebire de
situaţia reglementată de art. 79, în cazul actelor la care se referă dispoziţiile art. 80, alin.
(1), lit. c) toate părţile actului, atât debitorul cât şi partenerii săi în acel act, au fost
animaţi de intenţia de a-i leza pe creditori prin sustragerea unui bun din sfera celor
urmăribile în temeiul gajului general al creditorilor. În cazul prevăzut de art. 79 nu este
necesară dovada complicităţii terţei persoane la frauda debitorului, pe când în situaţia
prevăzută de art. 70, alin. (1), lit. c) este necesară existenţa unui concert fraudulos.
(d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii
anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al
debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;
Comentariu
Jurisprudenţă
188
Com. 28 avril 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 83 note Guyon.
189
Cass. plén. 22 avril 1974, J.C.P. 1974, II, 17876, note Bénabent.
190
Com. 21 fév. 1967, Bull. III, n. 94.
26
Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate
27
Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale
Drept comparat
Conform § 547 al Bankruptcy Code, the trustee poate cere curţii federale să revoce
orice transfer al proprietăţii debitorului, efectuat către sau pentru beneficiul unui debitor,
pentru sau în contul unei datorii anterioare, în timp ce debitorul se afla în insolvenţă, în
cele 90 de zile anterioare înregistrării cererii introductive, care l-ar face pe creditor să
primească mai mult decât ar fi primit în bankruptcy.
Jurisprudenţă americană
În re CANDOR DIAMOND CORPORATION
United States Bankruptcy Court, S.D. New York, 1986 68 B.R. 588
- extras -
Candor (C), the bankrupt, făcea comerţ cu pietre preţioase. La 10 august 1981 s-a
înregistrat împotriva lui o cerere de bankruptcy. The trustee ar fi putut să recupereze
anumite plăţi efectuate de debitor în mod preferenţial către Navaro (N) ...........................
(4) Conform § 547 (f) debitorul este prezumat a fi în insolvenţă în perioada
preferenţială de 90 de zile ... În speţă, pentru a înlătura prezumţia, Navaro a invocat un
raport, care nu este o expertiză de audit financiar şi care indica un mic excedent al
activului faţă de pasivul averii debitorului ... Evaluând proba invocată de Navaro, o găsim
insuficientă atât pentru a accepta cât şi pentru a respinge prezumţia. Raportul îşi pierde
din greutate pentru că autorii nu sunt experţi financiari autorizaţi şi pentru că acoperă
perioade de timp situate cu 5 - 8 luni înainte de fiecare transfer. Examinarea atentă a
cifrelor conţinute în raport şi a modului în care au fost compilate, reduce şi mai mult
credibilitatea raportului.
(5) Întrucât am determinat că transferurile relevante cu scop preferenţial au fost
efectuate atunci când s-au plătit biletele şi că părţile au stipulat datele plăţilor prin cecuri
şi bilete la ordin, nu mai există nici o problemă privind acest aspect (în timpul celor 90 de
zile anterioare înregistrării cererii introductive) ...
(6) Pentru a stabili că transferul este preferenţial, este necesar ca the trustee să facă
dovada că creditorul a primit mai mult decât în cazul în care transferul nu s-ar fi efectuat
iar cazul judecându-se conform Capitolului 7 creditorul ar fi primit plata numai în limitele
prevăzute de acel capitol ...
Practic, acest element preferenţial este în majoritatea cazurilor îndeplinit când un
debitor transferă proprietate unui creditor chirografar, aşa cum este Navaro şi creditorul
ar primi mai puţin de 100% într-o procedură de lichidare conform Capitolului 7 .
Părţile recunosc că averea debitorului nu este solvabilă şi Navaro nu poate primi tot
ceea ce pretinde din această avere.
În consecinţă, transferurile primite de Navaro au fost preferenţiale………...
Raţionament
1. tranzacţiile privesc transferuri efectuate în intervalul de 90 de zile pentru că :
• cele două cecuri sunt emise în interiorul perioadei (tranzacţia 2 şi 4);
• data transferurilor (plăţilor) prin bilete este data scadenţei acestor bilete şi nu
data la care au fost scontate de N la Bank Leumi, pentru că până la data plăţii efective a
sumelor înscrise pe biletele la ordin N şi-a păstrat nestinsă creanţa.
2. transferul este „preferenţial" pentru că averea debitorului este insuficientă
pentru a se plăti integral toate creanţele.
28
Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate
Comentariu
Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. e) permit administratorului sau lichidatorului (şi în
condiţiile art. 81 alin. (2), comitetului creditorilor) introducerea la judecătorul-sindic a
acţiunii pentru anularea constituirii ori perfectării unei garanţii reale, pentru o creanţă
care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.
Raţiunea textului este tot prezumţia de favorizare a unor creditori prin fraudarea
drepturilor celorlalţi creditori, într-un interval de timp scurt înainte de deschiderea
procedurii.
Textul se aplică garanţiilor reale mobiliare reglementate de Legea nr. 99/1999 şi
ipotecilor convenţionale, precum şi ipotecilor execuţionale.
Scopul normei legale este acela de a se oferi posibilitatea lipsirii de efecte juridice a
manevrei unui creditor chirografar care tinde să-şi amelioreze, în dauna celorlalţi
creditori, condiţia juridică.
Textul este aplicabil în toate situaţiile în care este absentă concomitenţa naşterii
creanţei cu constituirea garanţiei. Creanţa născută chirografară este ulterior naşterii sale
înzestrată cu o garanţie reală.
Data constituirii garanţiei este data actului notarial. Nu se aplică textul reînnoirilor de
garanţii privind aceeaşi creanţă.
Comentariu
Fiind insolvent, adică incapabil să-şi plătească datoriile exigibile, debitorul este şi
incorect dacă le plăteşte pe cele nescadente, favorizând pe unii creditori, în prejudiciul
celorlalţi. De aceea, conform art. 80 alin. (1) lit. f) pot fi anulate „plăţile anticipate ale
datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa
lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii”.
Prin textul comentat sunt vizate numai plăţile efectuate de debitor nu şi plăţile primite
de acesta. Anularea actului produce efecte şi faţă de garantul fidejusor care se va
considera retroactiv că nu a fost liberat prin plata făcută de debitor.
Norma legală comentată este aplicabilă şi creanţelor care nu erau încă născute la
data la care au fost plătite,191 precum şi plăţilor efectuate prin mecanismul juridic al
cesiunii de creanţă sau al delegaţiei de creanţă al novaţiunii sau al dării în plată.
În jurisprudenţa franceză s-a decis că scapă de sub incidenţa normei similare celei
comentate plăţile prin efecte de comerţ (cambie, bilet la ordin, cec) dacă este certă
existenţa creanţei trăgătorului faţă de tras. Excepţia operează şi în cazul plăţilor
191
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1287.
29
Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale
efectuate prin card bancar, precum şi remiterilor în cont curent.192 Nulitatea nu operează
nici în cazul compensărilor legale sau judiciare ale creanţelor, dar norma legală privind
nulitatea este aplicabilă compensărilor convenţionale.
Comentariu
Contractul financiar calificat este definit la art. 3 pct. 31 drept orice contract având ca
obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate,
pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate.
Operaţiunea de compensare bilaterală (netting) este definită la art. 3, pct. 33 şi
presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a
uneia sau a mai multora dintre operaţiunile enumerate la lit. a) – d).
Acordurile de compensare bilaterală (acorduri de netting) sunt definite la art. 3 pct.
34 în variantele a) – c).
Art. 80. - (2) Următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii
cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie
anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor:
a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul
societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor,
atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate
agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;
b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes
economic;
c) cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din
drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul este respectiva
societate pe acţiuni;
d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a
debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după
caz, societate agricolă;
e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie dominantă asupra
debitorului sau a activităţii sale;
f) cu un coindivizar asupra unui bun comun.
Comentariu
192
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1287.
30
Art. 81 Termen de prescripţie
Art. 81. - (1) Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi
patrimoniale, la care se referă art. 79 şi 80, poate fi introdusă de administratorul
judiciar/lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru
întocmirea raportului prevăzut la art. 20 alin. (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la
data deschiderii procedurii.
(2) Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-sindic o astfel de acţiune, dacă
administratorul judiciar/lichidatorul nu o face.
(3) Administratorul judiciar/lichidatorul va putea menţine contractele de credit şi va
putea, cu acordul cocontractanţilor, să le modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure
echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării
comitetului creditorilor, care va avea în vedere dacă acestea sunt atât în folosul averii
debitorului, cât şi în cel al averii creditorilor.
Comentariu
Conform dispoziţiilor art. 46, acţiunile în anulare reglementate de art. 60 şi art. 61 pot
fi introduse în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea
raportului prevăzut de art. 20 alin1 lit.(b) dar nu mai târziu de 18 luni de la deschiderea
procedurii.194
De asemenea, în situaţiile prevăzute de art. 80 alin. (1) şi (2), termenele de 3 ani, de
un an şi de 120 de zile se calculează tot de la data deschiderii procedurii.
Acţiunile reglementate de art. 79 şi 80 pot avea ca obiect numai acte juridice ale
debitorului încheiate anterior deschiderii procedurii. Dacă procedura nu a fost deschisă
din cauza unei vădite omisiuni a judecătorului-sindic, această omisiune nu poate
produce efecte în dauna intereselor şi drepturilor subiective ale participanţilor la
procedură ocrotite prin normele legale.195
Conform prevederilor art. 81 (1) şi (2) acţiunea pentru anularea actelor frauduloase
încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau
transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 şi art. 80, poate fi
introdusă de administratorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului
193
Transferurile patrimoniale efectuate în temeiul hotărârii consiliului local al oraşului şi în temeiul hotărârii adunării
generale a acţionarilor debitorului sunt anulabile conform art. 45 alin. (1) lit. b) şi în temeiul art. 45 alin. (2) lit. b) întrucât
Consiliul Local a profitat de calitatea sa de unic acţionar pentru a vota o hotărâre care prejudiciază atât interesul
debitorului cât şi interesele creditorilor concurenţi şi creează un avantaj material cert în favoarea Consiliului Local,
constând în stingerea creanţei prin compensare la valori derizorii atribuite bunurilor transferate. Curtea de apel Cluj,
s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 279 din 24 februarie 2004 (inedită).
194
Curtea de apel Timişoara, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 508/R din 28 iulie 1999, R.D.C. nr. 3/2001, p. 150; Curtea
de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 641 din 4 sept. 2001 (inedită).
195
Curtea de apel Cluj, s. com. de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 decembrie 2002, (inedită)
31
Art. 81 Termen de prescripţie
stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 20 (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18
luni de la data deschiderii procedurii.
Comitetul creditorilor poate introduce o astfel de acţiune la judecătorul-sindic dacă
administratorul nu valorifică acest drept. Problema care se pune în practică este de a se
determina faţă de cine curge termenul de prescripţie, numai faţă de adm/lichidator, aşa
cum pare să rezulte din textul menţionat sau, concomitent, termenul curge şi faţă de
comitetul creditorilor.
Credem că rezolvarea corectă a dilemei derivă din natura nulităţii actului juridic. Atât
din termenii textului legii: „anularea” şi nu constatarea nulităţii, cât şi din faptul că
această sancţiune ocroteşte un interes privat, al debitorului sau al creditorilor, impune
concluzia certă că nulitatea este relativă.
Spre deosebire de nulitatea absolută, care este imprescriptibilă, nulitatea relativă
este supusă regimului juridic al prescripţiei extinctive cu durata de maximum 18 luni de
la data deschiderii procedurii.
În concluzie, atât pentru administrator/lichidator, cât şi pentru comitetul creditorilor se
aplică termenul de 18 luni, dar totodată acţiunea trebuie să fie promovată înainte de
închiderea procedurii.
Concluzia este valabilă şi în situaţia reglementată la art. 84 şi art. 85 alin. (5).
32
Art. 82. Transferuri supuse anulării
Art. 82. - Nu se va putea cere anularea unui transfer cu caracter patrimonial, făcut de către
debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale curente.
Sursa: B.P.M.
1
Sursa: B.P.M.
2
Sursa: B.P.M.
3
Sursa: B.P.M.
4
Sursa: B.P.M.
5
Sursa: B.P.M.
6
Sursa: B.P.M.
7
Art. 83. Efectele anulării Art. 84 Recuperarea de la subdobânditor
Art. 83. - (1) Terţul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat conform art. 80,
va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există,
valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor.
(2) Terţul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i
fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii o creanţă de aceeaşi valoare,
cu condiţia ca terţul să fi acceptat transferul cu bună-credinţă şi fără intenţia de a-i
împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. În caz contrar, terţul dobânditor
pierde creanţa sau bunul rezultat din repunerea în situaţia anterioară, în favoarea averii
debitorului. Reaua-credinţă a terţului dobânditor trebuie dovedită.
(3) Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credinţă va restitui bunurile în starea în care
se găsesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În
caz de rea-credinţă, terţul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum şi fructele
percepute.
Art. 84. - (1) Administratorul judiciar, lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea
introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului
transferat de către debitor, numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea
corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial
este susceptibil de a fi anulat.
(2) În cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea
inclusiv al debitorului, se prezumă relativ că acesta a cunoscut împrejurarea prevăzută la
alin. (1).
Comentariu
8
Art. 85 Prezumţia de fraudă
Art. 85. - (1) Cererea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial se va nota, din
oficiu, în registrele de publicitate aferente.
(2) O persoană obţinând un titlu sau dobândind o garanţie ori un alt drept real asupra
bunului respectiv după efectuarea unei astfel de notări va avea titlul sau dreptul său,
condiţionat de dreptul de a fi recuperat bunul.
(3) Dacă sunt îndeplinite condiţiile art. 79 şi 80, se instituie o prezumţie relativă de fraudă
în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se extinde la
terţul dobânditor sau subdobânditor.
(4) Prezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale,
debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele la care se
referă art. 79 şi 80.
(5) Legitimarea procesuală activă în acţiunile în anulare reglementate de art. 79 şi 80
aparţine administratorului judiciar şi, respectiv, lichidatorului, iar în cazul prevăzut la art.
81 alin. (2), comitetului creditorilor.
(6) Au calitate procesuală pasivă în acţiunile în anulare prevăzute la art. 79 şi 80 debitorul
şi, după caz, cocontractantul său. Debitorul va fi citat în calitate de pârât prin
administratorul special.
Comentariu
226
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 944 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 391.
9
Art. 86 Contracte în curs de executare
Art. 86. - (1) În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul
judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate
sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în
totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul
judiciar/lichidatorul trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile, unei notificări a
contractantului, prin care i se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea
contractului; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul nu va mai
putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat.
Comentariu
227
Excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 67 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 119 din
24 aprilie 2001 (M. Of. nr. 353 din 30 iunie 2001).
228
„Except as provided in section 765 and 766 of this title and in subsections (b), (c) and (d) of this section, The trustee,
subject to the court's approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the debtor".
10
Art. 86 Contracte în curs de executare
229
În privinţa unui contract de deschidere de credit, Com. 14 février 1989, D.1991, somm. 11, obs. Derrida.
230
Nu constituie un contract în curs de executare o vânzare sub condiţie suspensivă, condiţie care s-a realizat înainte de
deschiderea procedurii, chiar dacă actul autentic încă nu s-a redactat, nici preţul nu s-a plătit (Com. 18 nov.1980,
D.1981,131) nici vânzarea prin care transferul dreptului de proprietate a operat înainte de deschiderea procedurii, chiar
dacă obligaţiile principale ale beneficiarului transmisiunii nu s-au executat (Com. 9 avril 1991, Bull. IV, n. 127).
231
Com. 17 mars 1975, D.S. 1975, 553
11
Art. 86 Contracte în curs de executare
timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către
toate părţile implicate" partenerul contractual al debitorului va putea provoca opţiunea
administratorului (sau lichidatorului) printr-o cerere de a alege între denunţarea sau
menţinerea contractului.
Administratorul (sau lichidatorul) nu este obligat să răspundă, însă absenţa răspun-
sului va reprezenta, prin efectul legii, o denunţare definitivă şi irevocabilă a
contractului232.
Acest efect se produce automat după trecerea unui termen de 30 zile de la
înregistrarea notificării partenerului contractual, dacă administratorul (sau lichidatorul) nu
a răspuns în nici un fel acestei cereri.
Din textul art. 86 alin.(1) rezultă că asumarea (menţinerea) contractului este
întotdeauna expresă, în timp ce denunţarea contractului poate fi exprimată fie printr-o
manifestare de voinţă expresă, fie tacit, prin necomunicarea răspunsului la cererea
celeilalte părţi contractante.
232
Absenţa răspunsului administratorului în termenul de o lună generează prezumţia de renunţare la continuarea
contractului (Aix-en-Provence, 27 mai 1988, J.C.P. 1989, ed E, II,15431 note E. Putman). Prezumţia de renunţare a
administratorului la continuarea contractului este o prezumţie irefragabilă (Com. 11 déc.1990, Bull. IV, n. 319).
12
Art. 86 Contracte în curs de executare
I
Această cauză a fost adusă în faţa instanţei pe baza unei cereri de rejudecare sau
amendare a hotărârii anterioare, înaintate de către reclamantul Burger King Corporation,
în conformitate cu Regula 923 conţinută în „Rules of Bankruptcy Procedure” (Regulile de
Procedură în Faliment).
La data de 2 mai 1980, pârâtul a înaintat o cerere în conformitate cu prevederile
Capitolului 11 din Codul Falimentului. Încă de atunci, debitorul se afla în posesia
proprietăţii sale şi a continuat să menţină funcţionabilă afacerea fără vreo intenţie din
partea administratorului. La momentul intrării cererii, pârâtul era în franciză236 cu
233
Com. 17 fév. 1998, R.J.D.A nr. 6/98, p.535; Paris, 12 oct. 1990, Rev. proc. coll. 1992, p. 175, obs. J. Mestic, A. Laude;
Com 11 avril 1995, Rev. proc. coll. 1995, p. 293, obs. J. Mestic, A. Laude; Com. 12 juin 1990, D. 1990, p.450, note F.
Derrida.
234
Com. 2 mars 1993, D. 1993, p. 572, obs. Ph. Devesa.
235
Com. 20 oct. 1999, Bull IV 1999, p. 8054. Pentru soluţia opusă, v. art. 51 alin. 4 al Legii nr. 64/1995, atunci când
obiectul vânzării este un bun imobil.
236
Prin contractul de franchise se transferă de către franchisor (cel care controlează reţeaua) către franchisee (distribuitor
local) o afacere în format complet, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală şi know-how, în schimbul contribuţiei
financiare necesare pentru instalarea acesteia. Regimul juridic al francizei este determinat prin O.G. nr. 52/1997
(republicată în M.Of. nr.180 din 14 mai 1998)
13
Art. 86 Contracte în curs de executare
II
Reclamantul susţine că respingerea unui contract executoriu neasumat în
prealabil dă dreptul la pretenţii împotriva averii debitorului potrivit secţiunii § 502
(g) din Codul Falimentului. Cu toate acestea, reclamantul mai observă că definirea
termenului de „pretenţii” dată în § 101 (4) din Cod exclude dreptul la reparare echitabilă
pentru neexecutarea contractului, dacă neexecutarea în cauză nu dă dreptul, prin ea
însăşi, la reparaţii băneşti. Reclamantul susţine că reparaţia ce i s-ar cuveni ar fi o
hotărâre judecătorească împotriva pârâtului pentru că contractul de franciză nu prevede
daune băneşti. în concluzie, nu se pune problema unui drept de plată ca element
necesar în ceea ce Codul a definit ca „pretenţii”. Din aceste observaţii reclamantul trage
concluzia că fusese în intenţia Congresului de a acorda părţii care nu e în stare de
faliment posibilitatea de a impune celeilalte obligaţia de a nu o concura.
În continuare, reclamantul susţine că înţelegerea este pe deplin executorie devenind
obligaţie în chiar momentul expirării contractului de franciză. Astfel se susţine că
respectiva clauză de non-concurenţă este separabilă faţă de contractul în sine şi
în consecinţă mai poate fi executată silit prin hotărâre judecătorească, chiar
existând respingerea contractului în conformitate cu prevederile secţiunii § 365
din Cod.
În final, reclamantul propune un motiv alternativ celor evocate deja. În ciuda faptului
că ceea ce îl determinase pe pârât să respingă definirea contractului drept unul
executoriu fusese chiar cererea reclamantului, este acum rândul reclamantului de a
contesta faptul că contractul luat în totalitate ar fi unul executoriu în sensul dat de
legea falimentului. Ca bază pentru această interpretare alternativă aduce argumentul
că respectivul contract este comparabil cu acordarea unei licenţe. În această situaţie,
consecinţa ar fi declararea de către Curte ca îndeplinite a obligaţiilor materiale implicate
de un astfel de contract din partea reclamantului care a oferit franciza pârâtului, moment
în care el consideră a fi îndeplinit în întregime obligaţiile sale contractuale, cu excepţia
unor anumite sarcini pe care le descrie ca administrative şi în consecinţă nemateriale.
14
Art. 86 Contracte în curs de executare
III
Decizia Curţii de a repune în discuţie prezentul caz este o dovadă în plus a
numeroaselor probleme cu care se confruntă instanţele în încercarea lor de a
defini în mod clar şi precis termenul de „contract executoriu” în sensul în care
este folosit de legea falimentului. În decizia anterioară Curtea a pus în discuţie numai
clauza de non-concurenţă şi problema dacă era sau nu o parte executorie a contractului
de franciză. Problema naturii executorii a celorlalte clauze contractuale nu a fost
studiată. La momentul de faţă, în urma unei cumpăniri şi în lumina susţinerii din partea
reclamantului că obligaţiile contractuale ce-i reveneau fuseseră pe deplin executate,
Curtea crede de cuviinţă a cerceta contractul de franciză în întregul său pentru a
decide asupra naturii executorii a acestuia.
IV
Chestiunile de bază ce necesită a fi cercetate sunt după cum urmează:
1. Fusese contractul de franciză unul executoriu în înţelesul secţiunii § 365 a
Codului Falimentului şi în consecinţă i se aplică prevederea referitoare la posibilitatea
respingerii contractului de către cealaltă parte ?
2. Daca contractul fusese unul executoriu în înţelesul anterior menţionat,
respingerea lui de către pârât îl eliberează pe acesta şi afacerea lui de obligaţiile
instituite prin clauza de non-concurenţă, sau se mai poate cere de către reclamant
executarea respectivei clauze, chiar în situaţia respingerii contractului ce o conţine ?
V
Probabil că o analiză exhaustivă a termenului de „contract executoriu” în sensul legii
falimentului se regăseşte în articolul în două părţi al profesorului Vern Countryman,
publicat în 47 Minn. L. Rev. 436 (1973) şi 58 Minn. L. Rev. 479 (1974). Articolul tratează
contractele executorii prevăzute de secţiunea § 70 (b) a Legii Falimentului, în
reglementarea legală anterioară celei conţinute în § 65 din Codul Falimentului.
Definiţia dată contractelor executorii de către profesorul Countryman şi însuşită de
majoritatea instanţelor este după cum urmează :
„Un contract în privinţa căruia obligaţiile părţilor sunt într-o asemenea măsură
în întârziere cu executarea încât eşecul vreuneia în a finaliza execuţia la un
moment dat, îi oferă celeilalte baza pentru invocarea excepţiei de neexecutare a
contractului [57 Minn. L. Rev. 460 (1973)].
Curtea consideră că argumentele profesorului Countryman referitoare la licenţele
de brevete sunt aplicabile şi contractului în discuţie. Contractul respectiv nu
fusese respectat (execuţia materială) în totalitate de către nici una dintre părţi; în
consecinţă, Curtea consideră că se află în faţa unui contract executoriu în
înţelesul secţiunii § 365 a Codului şi astfel supus opţiunii de asumare ori
respingere din partea pârâtului.
Art. 86 - (2) În cazul denunţării unui contract, o acţiune pentru despăgubiri poate fi
introdusă de către contractant împotriva debitorului.
Comentariu
237
Com. 22 juin 1982, Bull. IV, n. 239, 240.
15
Art. 86 Efectele denunţării contractului
Comentariu
238
Com. 5 juillet 1982, Bull. IV, n. 263.
239
Com. 5 juillet 1982, D.S. 1983, I.R. 9, Obs. Derrida
240
Com.19 oct. 1970, Bull. IV, n. 271.
241
Com. 22 janvier 1974, D.S. 1974, 514.
16
Art. 86 Contracte de credit. Rezerva proprietăţii. Contracte de muncă. Contracte de închiriere
242
Com. 13 avril 1999, Bull. civ. IV, no. 87; Grenoble, 6 mai 1998, Code des procédures collectives, Dalloz, 2000, p. 127
243
Trib. gde. inst. Lyon, 9 mars 1988, J.C.P. 89, II, 21243 note Gavalda.
17
Sursa: B.P.M.
18
Sursa: B.P.M.
19
Sursa: B.P.M.
20
Sursa: B.P.M.
21
Art. 86 Restanţe de plăţi
Art. 86 - (4) Dacă vânzătorul unui bun imobil a reţinut titlul de proprietate până la plata
integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu
va fi supusă prevederilor alin. (1).
(5) Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunţat
numai cu respectarea termenelor legale de preaviz.
(6) Prin derogare de la prevederile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi
completările ulterioare, în procedura simplificată, precum şi în cazul intrării în faliment în
procedura generală, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului
debitoarei se va face de urgenţă de către lichidator, fără a fi necesară parcurgerea
procedurii de concediere colectivă. Lichidatorul va acorda personalului concediat doar
preavizul de 15 zile lucrătoare.
Comentariu
Art. 86 - (7) Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea
contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichidator să facă plăţi restante
pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi pot fi formulate
cereri împotriva debitorului.
Comentariu
Un contract în care s-a stipulat obligaţia debitorului de a efectua plăţi periodice poate
fi menţinut de administrator/lichidator fără a-şi asuma obligaţia de a plăti toate restanţele
anterioare procedurii ca o condiţie pentru menţinerea contractului. Datoriile debitorului
aferente perioadei precedente deschiderii procedurii pot forma numai obiectul cererilor
de înscriere a creanţelor în tabelul definitiv.
244
Situaţia contractului în care debitorul deţine calitatea de locator este reglementată de dispoziţiile art. 91.
245
A se vedea şi Directiva 2002/74/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 septembrie 2002 pentru
modificarea Directivei 80/987/CEE a Consiliului privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia
salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului.
22
Art. 87 Bunuri în tranzit Art. 88 Contracte de netting
Art. 87. - Dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era în tranzit la data
deschiderii procedurii şi bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului şi nici alte părţi nu
au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. În acest caz,
toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui să restituie debitorului
orice avans din preţ. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera
preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de creanţe. Dacă administratorul
judiciar/lichidatorul cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din
averea debitorului întregul preţ datorat în baza contractului.
Comentariu
Art. 88. - Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de
netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau
active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente
financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa
intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune
de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting
respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este
creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului.
Comentariu
23
Art. 89 Debitor comisionar
master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii
debitorului, dacă aceasta este creditoare şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este
obligaţia averii debitorului.
Prin operaţiunea de compensare bilaterală (netting), se înţelege realizarea, cu unul
sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau mai multor operaţiuni dintre
cele enumerate în art. 3, pct. 33. Contract financiar calificat este, conform punctului 31 al
art. 3, orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate pe
pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt
acestea reglementate.
Acordul de compensare bilaterală (acord de netting) este definit în art. 3 pct. 34 şi
35.
În esenţă, atunci când debitorul participă la un acord master de netting, pe o piaţă
reglementată, cu un contract având scadenţa după deschiderea procedurii, mai întâi se
vor compensa bilateral toate contractele cuprinse în acord şi abia după această
compensare se va putea determina dacă se înregistrează o creanţă contra averii
debitorului sau debitorul are calitatea de creditor şi creanţa trebuie încasată pentru
averea debitorului.
Art. 89. - Dacă un comisionar, care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori
pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi îndreptăţit să îşi ia
înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.
Comentariu
Conform definiţiei legale (art. 405 C.com.) „comisionul are de obiect tratarea de
afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului". Spre deosebire de
mandatar, comisionarul „tratează" afacerile în numele său propriu246 şi este „direct
obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie"
(art. 406 alin. (1))247. De aceea, în raportul dintre comisionar şi comitent, drepturile
dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, dar în raportul dintre comisionar
şi persoana cu care a „tratat" afacerea drepturile ca şi obligaţiile aparţin comisionarului.
Aşadar, în virtutea contractului de comision dreptul de proprietate asupra bunurilor care
au fost contractate şi dobândite în nume propriu de comisionar trece asupra
comitentului, fiind considerat ca transmis direct de la terţ la comitent. De aceea creditorii
comisionarului nu pot urmări silit, în caz de faliment, bunurile care au fost dobândite de
comisionar „în socoteala comitentului".
Dacă a avansat cheltuielile pentru dobândirea bunurilor de către comisionar,
dispoziţiile art. 89 oferă comitentului opţiunea între a-şi „lua" marfa şi a-şi prezenta
creanţa.
Comisionarul poate avea însărcinarea de a vinde „titlurile" sau marfa comitentului
sau poate avea ca mandat să cumpere valori mobiliare248 ori mărfuri „în socoteala
comitentului".
246
Cas. 12 dec. 1925, R.S.D.C., 1925, p.409
247
Cas. III, 9 iulie 1930, Dr., 1931, p. 19.
248
„O bancă nu poate pretinde că a făcut o operaţiune de vânzare de acţiuni atunci când primind un ordin de cumpărare
de la un client, l-a încunoştiinţat că a executat ordinul cumpărând acţiunile pe preţul fixat. Procurarea unor asemenea
acţiuni constituie o adevărată operaţiune de comision". Cas. III, dec. nr. 636 bis din 2 iunie 1921, P.R. 1922, I, p. 100 cu
notă Emil Ottulescu.
24
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
Art. 90. - (1) Dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun
care aparţine altuia la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru
contestarea cererii creditorilor de către debitor ori a respingerii contestaţiei debitorului
împotriva acestei cereri, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul, în afară de
cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului.
(2) Dacă la una dintre datele menţionate la alin. (1) marfa nu se află în posesia debitorului
şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va fi îndreptăţit să aibă
creanţa înregistrată în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată.
Dacă debitorul se află în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia,
proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.
Comentariu
Debitor consignatar. Prima ipoteză reglementată de alin. (1) al art. 90 este situaţia
în care debitorul, subiect al unei cereri introductive, deţine marfă în calitate de
consignatar.
Contractul de consignaţie, reglementat de Legea nr. 178/1934 (modificată prin Legea
nr. 34/1936) este „convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează
celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe
socoteala consignantului" (art.1).
Contractul de consignaţie este derivat din contractul de comision, tot astfel cum
contractul de comision este derivat din mandatul comercial. Consignantul predă
consignatarului bunurile mobile spre a fi vândute, în numele propriu al consignatarului,
dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat. Consignatarul este obligat să
remită proprietarului bunului preţul obţinut sau să-i restituie bunul nevândut.
Atunci când consignatarul devine subiect al unei cereri introductive reglementată de
Legea nr. 85/2006, proprietarul bunului sau al mărfii va avea dreptul să-şi recupereze
bunul pe calea acţiunii în „revendicare" (restituire), uzând de procedura ordonanţei
preşedinţiale, conform dispoziţiilor art. 4 alin. (1) al Legii pentru reglementarea
contractului de consignaţie. Cererea de ordonanţă preşedinţială se poate soluţiona cu
sau fără citarea părţilor, după cum contractul de consignaţie este constatat prin înscris
sub semnătură privată ori prin înscris autentic (art. 4 alin. (3)). Această procedură
contencioasă poate fi evitată dacă administratorul (lichidatorul) satisface cererea de
restituire formulată de proprietar. Spre deosebire de raportul contractual de consignaţie,
în cazul contractului de vânzare cu rezerva proprietăţii, bunul nu poate fi preluat de
vânzător pe calea ordonanţei preşedinţiale250.
249
Cas. III, dec. 750 din 7 iulie, 1928, R.S.D.C., 1929, p. 155.
250
Tribunalul Ilfov, secţia I com., sentinţa nr. 156 din 31 ianuarie 1935, Pandectele Române, 1936, III, p. 64-65.
25
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
Alte situaţii. Cea de a doua ipoteză a textului art. 90, alin. (1) se referă la toate
situaţiile în care bunuri proprietatea altor persoane se află în detenţia debitorului, cu
orice titlu, la data deschiderii procedurii.
Asemenea situaţii pot fi consecinţa unei mari diversităţi de contracte între
proprietarul bunului şi debitor: vânzare cu rezerva dreptului de proprietate251, depozit252,
închiriere, leasing253 (O.G. nr. 51/1997 republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000,
cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 şi Legea nr. 533/2004), gaj cu
deposedare, comodat, expoziţie, recondiţionare etc. În toate aceste situaţii, conform
prevederilor contractului, proprietarul are dreptul să-şi recupereze bunul de la debitor.
Un exemplu de dată recentă îl oferă Legea nr. 289 din 24 iunie 2004 (M. Of. nr.
611 din 6 iulie 2004) privind regimul juridic al contractelor de credit pentru
consum destinate consumatorilor, persoane fizice. Conform dispoziţiilor art. 10, în
cazul contractelor de credit pentru achiziţia de bunuri, dacă consumatorul nu şi-a
îndeplinit obligaţiile contractuale, creditorul poate apela la căile legale “în vederea
returnării bunurilor”. Înainte de aceasta, creditorul are obligaţia să solicite acordul scris al
consumatorului privind returnarea bunului. Bunurile vor fi ridicate de vânzător, cu
obligaţia de a restitui creditorului contravaloarea acestor bunuri. Deşi textul legii nu
menţionează explicit acest aspect, din articolul citat rezultă implicit că vânzătorul şi-a
rezervat dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat pe credit.
Acţiune specială de revendicare. Ca şi în ipoteza reglementată de art. 89, situaţiile
reglementate de art. 90 se caracterizează prin aceea că averea debitorului prezintă falsa
aparenţă că ar cuprinde şi aceste bunuri, deşi în realitate ele sunt proprietatea altor
persoane. Este firesc ca proprietarul să-şi salveze bunul recuperându-l, pentru a nu fi
obiect al procedurii de insolvenţă.
Acţiunea pentru restituirea bunului nu este o acţiune în revendicare clasică de drept
civil254 ci o acţiune în „revendicare" specială, de drept comercial, bazată pe un raport
juridic preexistent între proprietar şi debitor255, deci pe un drept de creanţă, în timp ce
acţiunea în revendicare de drept civil exclude orice raport preexistent de obligaţiuni şi
pune în discuţie numai dreptul de proprietate al reclamantului256.
251
„Legea din 2 august 1929 (Legea asupra vânzării pe credit a maşinilor industriale, agricole şi autovehiculelor) a validat
regularitatea tuturor vânzărilor de mobile cu rezerva proprietăţii prin art.30, hotărând că dispoziţiunea penală din art. 28 se
aplică la orice vânzare de lucruri mobile la care vânzătorul şi-a rezervat proprietatea, chiar dacă lucrurile mobile nu ar fi
cele prevăzute de această lege şi chiar dacă vânzarea nu a fost făcută în condiţiunile ei, ceea ce implică neapărat
recunoaşterea existenţei tuturor vânzărilor de mobile făcute cu rezerva proprietăţii". Tribunalul Ilfov, s. I-a com., sent. 395
din 6 martie 1935, R.D.C., 1935, p. 458. În acelaşi sens Curtea de apel Cluj, dec. nr. 332/1937, a extins aplicarea textului
la remorcile de automobil şi la aparate Roentgen (Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 11.).
252
„Creditorul depozitar este în drept a revendica marfa aflată în depozitul unei persoane căzute în faliment, însă pentru
aceasta trebuie să facă cererea înainte de încheierea operaţiunilor falimentului. Odată aceste operaţiuni încheiate, el vine
la masă ca şi ceilalţi creditori". Cas. II, decizia nr. 108 din 12 sept. 1890, B.D. 1890, p. 1039.
„Marfa refuzată de destinatar rămâne în mâinile acestuia, până la noi dispoziţiuni din partea proprietarului ei, sub titlu de
depozit. Deci, în caz de faliment, ea nu se poate compta la activ, urmând a fi restituită în natură sau în caz de lipsă
valoarea ei integrală". Curtea de apel Bucureşti, III, 21 aprilie 1890, Dr. 1890, p. 377.
„Cât timp activul unui falit nu a fost vândut, cei de al treilea care au obiecte mobile în casa falitului şi dovedesc că sunt
ale lor, pot cere şi lua în natură obiectele lor". Cas. III, decizia nr. 257 din 12 oct. 1898, B.D. 1898, p. 1216
253
Com. 5 déc.1989, Gaz. Pal.1990, I, 160; Dijon, 25 janv.1990, Gaz. Pal. 1990, 2, 461; Com.15 oct.1991, Bull. IV, n.
291; Com. 29 mai 1991, Bull. IV, n.156
254
„Din moment ce legea falimentelor instituie o procedură specială de revendicare, destinată pe de o parte să evite o
îndelungată judecare pe calea dreptului comun, iar pe de altă parte să asigure masa creditorilor în contra fraudei prin
afirmarea dreptului lor de contestaţie, o atare procedură specială exclude ope legis posibilitatea revendicării pe calea
dreptului comun". Trib. Ilfov, secţia notarială, sent. 544 din 1 august 1930, Stelian Ionescu şi Laurenţiu Preutescu, Codul
comercial român adnotat, Bucureşti, 1933, p. 663(2)
255
Benedict Bernstein, Vânzarea cu rezerva proprietăţii, scurtă privire asupra ultimelor date ale doctrinei şi jurisprudenţei,
în Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 7.
256
Cas. III, 5 martie 1935, P.R., 1936, III, 14
26
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
27
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
259
Cu privire la acceptarea tacită a clauzei, V. Cour d.appel de Versailes, 13 e ch., 28 oct. 2004, Recueil Dalloz, 2005,
No. 1, p.79
260
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 61 din 4 feb. 1998, BJ 1998, p. 249
28
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
cadru sau orice alt document : telex, aviz de expediere, factură, condiţii generale de vân-
zare etc. (Paris, 19 avril 1983, D.S.1984, I.R.I.,161). Jurisprudenţa a pretins să existe un
asemenea înscris pentru fiecare vânzare (Com. 25 janvier 1986, J.C.P. 1986, I, 15380),
fiind irelevantă împrejurarea că ea s-a practicat în relaţiile anterioare dintre părţi (Com. 5
nov. 1985, Bull. IV, n. 259).
Cerinţa ca înscrisul să existe cel mai târziu în momentul livrării este îndeplinită dacă
clauza figurează pe un bon de livrare semnat de cumpărător (Com.11 juillet 1983, Bull.
IV, n. 215).
3) Clauza trebuie să fie acceptată de cumpărător, fie expres fie tacit (Trib. com.
Paris, 10 mars 1986, Rev. jur. com. 1986, 256).
Clauza se înscrie de către vânzător şi de aceea nu este necesară o acceptare scrisă
expresă a cumpărătorului (Com. 19 fév. 1985, Bull. IV, n. 68).
Clauza este opozabilă celorlalţi creditori participanţi la procedura de redresare sau
lichidare judiciară, dacă a fost inserată într-un înscris predat de vânzător debitorului
cumpărător, care a acceptat-o prin executarea contractului în cunoştinţă de cauză (Com.
11 mai 1984, Gaz. Pal.1985, I, 55), fără să formuleze vreo rezervă (Trib. com. Lyon, 25
mai 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 4, p. 68), chiar dacă clauza a fost formulată într-o
limbă străină faţă de limba cumpărătorului (Paris, 28 janvier 1986, D. 1988, somm. 9).
Clauza trebuie să fie aparentă şi nu ascunsă într-un noian de menţiuni sau scrisă cu
caractere microscopice (Paris 19 juin 1983, Gaz. Pal. 1985, I, 57; Orleans, 16 sept.
1986, Juris-Data n. 42379; Com. 29 mars 1989, Rev. dr. bancaire 1990, 51).
29
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
30
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
261
Pentru dezvoltări, Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles et leur
philosophie, în Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p. 123, 147, Christophe
Léguevaques, L’égalité des créanciers dans les procédures collectives: flux et reflux, Gaz Pal. 27-29 janv. 2002, Alain
Lienhard, Clause de réserve de propriété: le paiement n’empêche pas la revendication par le vendeur du prix de revente:
D. 2002, Act.jurispr., p. 573; Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles: Petites
affiches, 13 fevr. 2002, no. 32, p. 4; Stephane Piedelièvre, Un commissionnaire de transport ne peut valablement exercer
son droit de rétention sur des marchandises confiées après le jugement d’ouverture pour obtenir le paiement de créances
antérieures: JCP E 2002, no. 8-9, 370; Georges Teboul, Les nullités facultatives de la période suspecte: décisions
récentes: Gaz. Pal. 23-27 dec. 2001, p. 7.
31
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
32
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane
Jurisprudenţă
În dreptul nostru, Legea din 2 august 1929 asupra vânzării pe credit a maşinilor
industriale, agricole şi autovehiculelor a consacrat validitatea tuturor vânzărilor de bunuri
mobile cu rezerva proprietăţii, prin dispoziţiile art. 30.
262
Pentru dezvoltări, Philippe Simler La réforme du droit des sûretés, La semaine juridique, No 13/2006, p. 597., Philippe
Simler, , Philippe Delebecque, Droit des sûretés, La semaine juridique, No 15/2006, p. 728, Philippe Simler, Avant-
propos, La semaine juridique, No 20/2006, Supplement, p. 3.
33
Art. 91 Imobil închiriat
TRIBUNALUL CALIACRA
Sentinţa nr. 459 din 10 noiembrie 1930
Art. 91. - Faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în prezenta
procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, în afară de cazul în care chiria nu este
inferioară chiriei practicate pe piaţă. Cu toate acestea, administratorul judiciar/lichidatorul
poate să refuze să asigure prestarea oricăror servicii datorate de proprietar chiriaşului pe
timpul închirierii. În acest caz, chiriaşul poate evacua clădirea şi poate să ceară
înregistrarea creanţei sale în tabel sau poate deţine în continuare imobilul, scăzând din
chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Dacă chiriaşul alege să
continue a deţine imobilul, nu va fi îndreptăţit la înscrierea creanţei în tabel, ci va avea
numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de
proprietar.
Comentariu
34
Art. 92 Contracte intuitu personae Art. 93 Debitor acţionar/asociat/membru
Comentariu
Art. 93. - (1) Dacă un asociat dintr-o societate agricolă, societate în nume colectiv,
societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni
este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege şi dacă implicarea debitorului
într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul/lichidatorul
poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaţii
financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi
asociaţi sunt de acord.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, în cazul membrilor societăţilor
cooperative şi ai grupurilor de interes economic.
Comentariu
Textul art. 93, alin. (1) se completează cu alin. (2) în ce priveşte persoanele juridice
vizate. Aceste prevederi se aplică în mod corespunzător membrilor societăţilor
cooperative şi ai GIE.
În situaţia în care debitorul, comerciant persoană fizică sau societate comercială,
este asociat sau acţionar al unei alte societăţi comerciale însă implicarea lui în
procedura de reorganizare sau de lichidare judiciară nu constituie o cauză legală sau
statutară de dizolvare a societăţii comerciale.
Cazurile în care dizolvarea este consecinţa legală a falimentului unuia dintre asociaţi
sunt reglementate de art. 229 al Legii nr. 31/1990:
a) societăţile în nume colectiv şi cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul
unuia dintre asociaţi când, datorită acestei cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul
singur, sau prin falimentul unicului asociat. În ultima ipoteză se aplică şi dispoziţiile art.
236 al Legii nr. 31/1990;
263
Com. 20 février 1973, D.S. 1973, I.R., 109.
264
Amiens, 21 mars 1891, D. 1892, 2, 305.
265
Paris 7 mars 1974, Gaz. Pal.1974, 1, 390.
266
Com. 11 déc. 1990, D. 1991, 440.
35
Art. 94 Propunerea planului
Art. 94. - (1) Următoarele categorii de persoane vor putea propune un plan de
reorganizare în condiţiile de mai jos:
a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de
zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării, potrivit art. 28, a
intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi potrivit art. 33
alin. (6), în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau a mai
multor creditori;
b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen
de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia să îşi fi manifestat
această intenţie până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. (2);
c) unul sau mai mulţi creditori care şi-au anunţat această intenţie până la votarea
raportului prevăzut la art. 59 alin. (2), deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală
a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la data
afişării tabelului definitiv de creanţe.
(2) La cererea oricărei părţi interesate, judecătorul-sindic poate scurta, pentru motive
temeinice, perioadele prevăzute la alin. (1).
…………………………………………………………………………………………………………………
(5) Nerespectarea termenelor prevăzute la alin. (1) conduce la decăderea părţilor
respective din dreptul de a depune un plan de reorganizare şi, ca urmare, la trecerea, din
dispoziţia judecătorului-sindic, la faliment.
Comentariu
267
Cristina Dică, Planul de redresare a companiilor în dificultate, Phoenix, nr. 7/2004, p. 6. Nicoleta Ţăndăreanu, Votarea
şi confirmarea planului de reorganizare judiciară, Phoenix, nr. 7/2004, p.10.
36
Art. 94 Propunerea planului
268
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 159 din 28 martie 2000, BJ 2000, II, p. 177
269
Curtea de apel Cluj,s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 129 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 428.
270
Bibliografie: Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, Seminarul pentru practicienii în insolvenţă,
Oradea 2003; Florin Moţiu, Aplicaţie practică privind reorganizarea judiciară, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei
insolvenţei”, Braşov, septembrie 2003; Simona Maria Miloş, Planul de reorganizare. Propunere. Adoptare. Confirmare.
Aspecte critice, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei insolvenţei”, Braşov, septembrie 2003; Speranţa Munteanu,
Reorganizarea debitorului, studiu de caz, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei insolvenţei”, Braşov, septembrie
2003.
271
Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 1452 din 16 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.
423.
37
Art. 94 Propunerea planului
272
Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 1836 din 22 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 427.
38
Art. 94 Propunerea planului
B. dacă sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care
categoria cu valoarea cea mai mare a creanţelor a acceptat planul;
C. fiecare categorie de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament
corect şi echitabil prin plan.
Există tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
a) niciuna dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge
planul nu primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;
b) nici o categorie sau nici o creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai
mult decât valoarea totală a creanţei sale;
c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de
creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptate, astfel cum rezultă din
ierarhia prevăzută la art. 100, alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul
falimentului.
Pe parcursul executării planului de reorganizare, conform art. 103, alin. (2) debitorul
va fi condus de administratorul special, supravegheat de administratorul judiciar.
Conform art. 104, judecătorul-sindic poate dispune, la cererea furnizorului, obligarea
debitorului să depună o cauţiune la o bancă, în cuantum de maxim 30% din costul
serviciilor prestate şi neplătite anterior deschiderii procedurii.
Dispoziţiile art. 105 reglementează situaţia trecerii în faliment în cazul eşecului
planului, la cererea administratorului judiciar, a comitetului creditorilor sau a oricărui
creditor.
Un element de noutate îl constituie aprobarea de către comitetul creditorilor şi apoi
de către adunarea creditorilor a rapoartelor trimestriale prezentate de debitor prin
administratorul special, sau, după caz, prin administratorul judiciar (art. 106). În acest
mod, creditorii controlează stricta respectare a planului de către debitor şi pot să
propună în timp util măsuri de încadrare în plan sau de trecere la faliment.
Drept comparat. Conform legii franceze privind redresarea şi lichidarea judiciară a
întreprinderilor, planul de redresare sau de lichidare este propus de administrator (art.
18) în procedura obişnuită şi de debitor sau de administrator în procedura simplificată
(art. 145). În cea de a doua ipoteză, dacă debitorul este o societate comercială, planul
de reorganizare poate emana şi de la asociatul majoritar (Com. 22 mai 1990, D. 1990,
415, note Derrida).
În procedura bankruptcy, debitorul în posesie (D.I.P.) trebuie să elaboreze şi să
prezinte un plan de reorganizare în 120 de zile de la înregistrarea cererii introductive,
dar termenul poate fi prelungit, la cererea lui justificată. Dacă debitorul nu a prezentat un
plan, în acest termen, oricare creditor sau comitetul creditorilor va putea propune un
plan.
Comentariu
39
Art. 94 Variantele planului. Persoanele care pot propune un plan
Art. 94 - (4) Nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval
de 5 ani anteriori formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite
în baza prezentei legi şi nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru falsificare sau
pentru infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996 sau ai cărui administratori, directori
şi/sau asociaţi au fost condamnaţi definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune
frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni
de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii
procedurii.
Comentariu
Persoanele care pot propune un plan. Textul primului alineat al art. 94 prevede că
planul de reorganizare poate fi propus de una sau mai multe dintre următoarele
persoane :
a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a asociaţilor (sau acţionarilor), în 30
de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării, potrivit art.28, a
intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată la cererea debitorului şi
potrivit art.33 alin. (6) în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii
unuia sau mai multor creditori (dacă şi-a prezentat intenţia de reorganizare în condiţiile
prevăzute de art. 28, respectiv art. 33);
b) administratorul judiciar de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui
termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia să-şi fi
manifestat această intenţie până la votarea raportului prevăzut la art.59 alin.(2);
c) unul sau mai mulţi creditori, care şi-au anunţat intenţia până la votarea
raportului prevăzut la art.59 alin.(2) şi care deţin împreună cel puţin 20 procente din
valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de
zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe.
Conform art. 94 alin. (4) nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul
care, într-un interval de cinci ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost
subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care a fost
condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de
încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni
prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996 cu modificările ulterioare.
Pentru motive temeinice, la cererea oricărei părţi interesate, conform dispoziţiilor art.
94 alin.(2) judecătorul-sindic poate scurta perioadele prevăzute la alineatele de mai sus.
Textul nu precizează cu cât timp pot fi prelungite sau scurtate. În consecinţă durata
reducerii termenelor pentru propunerea planului de reorganizare este un atribut suveran
40
Art. 95 Cuprinsul planului
Comentariu
Conform dispoziţiilor art. 95, giganticul articol cu peste 1000 de cuvinte, planul de
reorganizare va indica perspectivele de redresare şi măsurile concordante. În mod
obligatoriu el va cuprinde programul de plată a creanţelor şi modalităţile de lichidare
totală sau parţială a pasivului.
Prin program de plată a creanţelor se înţelege, conform pct. 22 al art. 3 tabelul de
creanţe având cuprinsul descris în acest articol.
Art. 95. - (3) Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la
data confirmării.
(4) La recomandarea administratorului judiciar, după trecerea unui termen de cel mult 18
luni de la confirmarea planului, această perioadă va putea fi extinsă cu cel mult încă o
perioadă de un an, dacă propunerea este votată de cel puţin două treimi din creditorii aflaţi
în sold la acea dată.
Comentariu
273
Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 345 din 5 martie 2002, BJ 2002, Lumina Lex, 2003, p. 455.
274
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 899 din 16 octombrie 2001, BJ 2001, p.436
275
Curtea de apel Timişoara, s. com. şi de cont. adm.., dec. nr. 1194 din 14 noiembrie 2002, RDC nr. 5/2004, p. 219.
41
Art. 95 Cuprinsul planului
Comentariu
Art. 95. - (6) Planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, cum ar
fi:
A. păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor, a conducerii activităţii sale,
inclusiv dreptul de dispoziţie asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea activităţii
sale de către administratorul judiciar desemnat în condiţiile legii;
B. obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de
provenienţă a acestora;
C. transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai
multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului;
D. fuziunea debitorului, în condiţiile legii;
E. lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului, separat ori în bloc,
libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora către creditorii debitorului, în contul
creanţelor pe care aceştia le au faţă de averea debitorului;
F. lichidarea parţială sau totală a activului debitorului în vederea executării planului se
face potrivit art. 116-120;
G. modificarea sau stingerea garanţiilor reale, cu acordarea obligatorie, în beneficiul
creditorului garantat, a unei garanţii sau protecţii echivalente, în condiţiile prevăzute la art.
39 alin. (2) lit. c);
H. prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, a penalităţii sau a
oricărei alte clauze din cuprinsul contractului ori a celorlalte izvoare ale obligaţiilor sale;
I. modificarea actului constitutiv al debitorului, în condiţiile legii;
J. emiterea de titluri de valoare de către debitor sau oricare dintre persoanele menţionate
la lit. C şi D, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare, şi de Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
Pentru înscrierea în plan a unei emisiuni de titluri de valoare este necesar acordul expres,
în scris, al creditorului care urmează să primească titlurile de valoare emise, acord ce se
va da înainte de admiterea planului de către judecătorul-sindic, în conformitate cu
prevederile art. 98 alin. (3). Prin excepţie de la prevederile art. 205 alin. (2) din Legea nr.
297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, operaţiunile cuprinse la prezenta literă
sunt considerate operaţiuni exceptate în sensul art. 205 alin. (1) din legea menţionată mai
sus;
K. prin derogare de la prevederile lit. J, planul de reorganizare nu poate prevedea
conversia creanţelor bugetare în titluri de valoare;
L. inserarea în actul constitutiv al debitorului - persoană juridică - sau al persoanelor
menţionate la lit. C şi D a unor prevederi:
a) de prohibire a emiterii de acţiuni fără drept de vot;
b) de determinare, în cazul diferitelor categorii de acţiuni ordinare, a unei distribuţii
corespunzătoare a votului între acestei categorii;
c) în cazul categoriilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar faţă de alte categorii
de acţiuni, de reglementare satisfăcătoare a numirii administratorilor reprezentând
categoriile de acţiuni respective în ipoteza neonorării obligaţiei de plată a dividendelor.
Comentariu
42
Art. 95 Cuprinsul planului
Alin. (6) enumeră, cu titlu exemplificativ, măsurile adecvate pentru aplicarea planului.
Printr-o selecţie arbitrară, considerăm esenţiale următoarele măsuri:
- resursele financiare pentru susţinerea realizării planului;
- măsuri de reorganizare a persoanei juridice (fuziune, absorbţie, transmiterea
bunurilor, etc.);
- lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului şi utilizarea totală
sau parţială a pasivului;
- reeşalonarea datoriilor;
- majorarea capitalului social, etc.
Sub aspectul structurii planului, se recomandă următoarele:
1. informaţii generale (acţionariat, management, domeniu de activitate)
2. activul (prezentare, investiţii necesare. creanţe)
3. evaluarea patrimoniului (estimarea imobilizărilor corporale în condiţiile continuării
activităţii şi în condiţiile sistării activităţii)
4. surse de finanţare (aport al acţionarilor, credite, vânzare de active)
5. pasivul (creanţe faţă de debitor şi programul de plată a datoriilor)
6. fluxurile de numerar previzionate; contul de profit şi pierderi
Printre măsurile adecvate prevăzute de art. 95 se regăseşte şi „lichidarea parţială
sau totală a activului debitorului”, în condiţiile prevăzute la art. 116 -120 care privesc
lichidarea falimentară.
Ce fel de reorganizare izbutită poate fi aceea care se finalizează prin radierea
debitorului? Explicaţia plauzibilă este aceea conform căreia planul poate avea două
variante:
a) plan de redresare
b) plan de lichidare
Textul analizat se raportează exclusiv la cea de-a doua variantă.
Art. 95. - (7) Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările
şi completările ulterioare, şi ale Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările
ulterioare, planul propus de creditori poate prevedea modificarea, fără acordul statutar al
membrilor sau asociaţilor/acţionarilor debitorului, a actului constitutiv, dacă se
îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) planul propus de debitor oferă o recuperare mai redusă a creanţelor debitorului;
b) în caz de faliment, membrilor sau asociaţilor/acţionarilor debitorului nu li s-ar cuveni
nimic din distribuire;
c) membrii sau asociaţii/acţionarii debitorului refuză să participe la planul propus de
creditori.
Comentariu
În condiţiile prevăzute la alin. (7) al art. 95, prin derogare de la dispoziţiile Legilor nr.
31/1990 şi nr. 297/2004, la propunerea creditorilor planul poate să prevadă modificarea
actului constitutiv.
Comentariu
43
Art. 96. Categorie specială cu creanţe. Egalitatea de tratament Art. 97. Nemodificarea creanţelor
Art. 98. Publicitatea. Admiterea planului
Art. 96. - (1) În vederea administrării eficiente a procedurii, planul poate desemna o
categorie separată de creanţe, compusă numai din acele creanţe chirografare care, în
sensul art. 49 alin. (1), aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate
desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi. Lista acestor creanţe trebuie confirmată de
administratorul judiciar.
Comentariu
Art. 96. - (2) Planul va stabili acelaşi tratament pentru fiecare creanţă din cadrul unei
categorii distincte, cu excepţia cazului în care deţinătorul unei creanţe din categoria
respectivă consimte un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa.
Art. 97. - Nu se consideră modificare a creanţei sau a condiţiilor de realizare a acesteia
situaţia în care planul propus prevede revenirea la condiţiile de realizare a creanţei
anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condiţiilor respective,
cum ar fi neplata uneia sau a mai multor rate scadente ale unui împrumut, la termenele şi
în condiţiile stipulate în contract, care conduce la accelerarea plăţii întregului rest al
împrumutului.
Comentariu
Conform alin. (2) al art. 96 planul va respecta egalitatea de tratament pentru toate
creanţele din aceeaşi categorie distinctă. Excepţie de la această regulă se poate face
numai în cazul în care creditorul consimte un tratament mai puţin favorabil pentru
creanţa sa. Nu este considerată ca o modificare a creanţei sau a condiţiilor de realizare
a acesteia situaţia în care planul propus prevede revenirea la condiţiile de realizare a
creanţei anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condiţiilor
respective, cum ar fi neplata uneia sau a mai multor rate scadente ale unui împrumut, la
termenele şi în condiţiile stipulate în contract, care ar conduce la accelerarea plăţii
întregului rest al împrumutului (art. 97).
Analiza textului art. 97 conduce la concluzia că este aplicabil contractelor bancare de
credit. Clauzele uzuale din aceste contracte sunt mobilizatoare pentru plata cu
punctualitate a tranşelor de rambursare la scadenţele stabilite. În acest scop, se
stipulează sancţionarea nerespectării scadenţelor cu exigibilitatea imediată a restituirii
întregului debit restant.
În cazul planului de reorganizare, prin măsurile adecvate planificate, aceste sancţiuni
pot fi înlăturate, revenindu-se la scadenţele contractuale anterioare stării de insolvenţă.
Art. 98. - (1) Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la
oficiul registrului comerţului sau, după caz, la registrul societăţilor agricole şi va fi
44
Art. 98. Publicitatea. Admiterea planului
Comentariu
Conform dispoziţiilor art. 98 alin. (1) câte o copie a planului propus se va depune la
grefa tribunalului şi la registrul comerţului/registrul societăţilor agricole şi alte copii vor fi
comunicate debitorului, administratorului judiciar, administratorului special şi comitetului
creditorilor.
Textul alin. (1) al art. 98 nu precizează cui îi revine obligaţia de a efectua aceste
comunicări. Întrucât administratorul se numără printre cei care vor beneficia de
comunicare, concluzia firească este că procedura comunicării va fi îndeplinită de către
grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic. Câte o copie de pe planul propus va fi
depusă la grefa tribunalului şi la oficiul registrului comerţului sau, după caz, la registrul
societăţilor agricole.
Comentariu
45
b) cuprinde toate informaţiile cerute prin dispoziţiile art. 95 - 96;
c) denotă şanse obiective de realizare. Cu privire la acest aspect judecătorul-
sindic poate să ceară părerea unui practician în insolvenţă. Evident că nu poate fi
confirmat un plan fantezist, fără şanse de realizare276.
Dacă s-au exprimat mai multe intenţii de depunere a unor planuri de reorganizare,
judecătorul-sindic va fixa un termen maxim până la care acestea trebuie să fie depuse,
cu respectarea dispoziţiilor art. 74 alin. (2), astfel încât toate planurile admise să fie
discutate şi votate în aceeaşi şedinţă a adunării creditorilor.
276
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm.., dec. nr. 129 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 428.
46
Sursa: B.P.M.
47
Sursa: B.P.M.
48
Art. 99. Publicarea Art. 100 Votarea planului
Comentariu
Art. 100. - (1) La începutul şedinţei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii
prezenţi despre voturile valabile primite în scris.
(2) Fiecare creanţă beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl exercită în
categoria de creanţe din care face parte creanţa respectivă.
(3) Următoarele creanţe constituie categorii distincte de creanţe, care votează separat:
a) creditorii cu creanţe garantate;
b) creditorii bugetari;
c) creditorii chirografari stabiliţi conform art. 96 alin. (1);
d) ceilalţi creditori chirografari.
(4) Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă
planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie.
(5) Categoriile care, direct sau indirect, controlează, sunt controlate sau se află sub
control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de capital, pot participa la şedinţă,
277
A se vedea comentariul la art. 7
49
Art. 100 Votarea planului
dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar
primi în cazul falimentului.
Comentariu
278
“În speţă, judecătorul-sindic, deşi era obligat să supună votului creditorilor planul de reorganizare judiciară prin
continuarea activităţii debitoarei, nu a mai convocat adunarea creditorilor în acest scop şi, ca atare, în mod nelegal a
dispus încetarea procedurii de reorganizare judiciară şi începerea de îndată a procedurii falimentului”. Curtea de Apel
Timişoara, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1215/R din 20 noiembrie 2002, RDC nr. 5/2004, p. 218.
50
Art. 100 Votarea planului
Conform alin. (5) al art. 99, cele şase categorii obligatorii sunt următoarele :
a) fiecare creanţă garantată care depăşeşte 10% din valoarea tuturor creanţelor
împotriva averii debitorului;
b) toate celelalte creanţe garantate;
c) creanţele menţionate la art. 122 pct. 3 (creanţele izvorâte din raporturi de
muncă, pe cel mult şase luni anterioare deschiderii procedurii); expresia „creanţele
izvorâte din raporturi de muncă" este generică şi nu poate fi interpretată restrictiv doar
cu privire la salarii pentru că ea cuprinde, de exemplu, şi restituirea sumelor reţinute de
plătitor din salarii, cu titlu de garanţii materiale279;
d) creanţele menţionate la art. 122 pct. 4 (creanţele bugetare);
e) creanţele menţionate la art. 122 pct. 6 (creanţele reprezentând sumele
datorate de către debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru
minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă);
f) creanţele creditorilor chirografari.
Conform dispoziţiilor art. 93 alin. (1), în vederea administrării eficiente a procedurii,
planul poate desemna o categorie separată de creanţe, compusă numai din creanţe
chirografare având o valoare redusă, valoare pe care judecătorul-sindic o consideră
adecvată. Aşa cum rezultă şi din alin. (5) al art. 99 această categorie de creanţe se
constituie facultativ, dar odată constituită va vota separat planul ca şi celelalte categorii.
Vor participa la vot, în cazul în care sunt îndreptăţiţi să voteze conform dispoziţiilor
art. 99 alin. (2), care au fost comentate mai sus :
a) titularii fiecărei categorii de creanţe subordonate, în conformitate cu
prevederile art. 122 pct. 10;
b) acţionarii sau asociaţii, pentru drepturile reziduale derivând din calitatea lor
(art. 122 pct. 11).
Conform dispoziţiilor Legii nr.85/2006, categoriile de creanţe care votează distinct
sunt :
a) creditorii cu creanţe garantate;
b) creditorii bugetari;
c) creditorii chirografari stabiliţi conform art. 96 alin. (1);
d) ceilalţi creditori chirografari.
Ca urmare a votului desfăşurat separat pe fiecare categorie de creanţe, un plan se
consideră acceptat prin vot de către o categorie de creanţe, dacă în aceea categorie,
planul a fost acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este
acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie280.
Acele categorii de creanţe care, direct sau indirect, controlează sau sunt controlate
ori se află sub controlul comun împreună cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de
capital, pot participa la şedinţe, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care
acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului281.
279
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1550 din 22 oct. 2002 (inedită).
280
„Recurentul, în calitate de creditor chirografar, trebuie să se supună votului majorităţii creditorilor din această categorie,
creditori care au acceptat planul de reorganizare în care creanţele negarantate au fost înscrise fără dobânzi şi penalităţi. “
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 160 din 13 martie 2001 şi dec. nr. 812 din 2 octombrie 2001, BJ
2001, Lumina Lex, 2002, p. 438, 440.
281
„Recurentul, în calitate de creditor chirografar, trebuie să se supună votului majorităţii creditorilor din această categorie,
creditori care au acceptat planul de reorganizare în care creanţele negarantate au fost înscrise fără dobânzi şi penalităţi. “
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 160 din 13 martie 2001 şi dec. nr. 812 din 2 octombrie 2001, BJ
2001, Lumina Lex, 2002, p. 438, 440. Pentru dezvoltări privind votarea şi confirmarea planului de reorganizare judiciară,
Nicoleta Ţăndăreanu, Studiu de caz, revistea Phoenix, nr. 7/2004, p. 10
51
Art. 101. Confirmarea planului
Art. 101. - (1) La data stabilită, un plan va fi confirmat de către judecătorul-sindic, dacă
sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:
A. cel puţin jumătate plus una dintre categoriile de creanţe menţionate în programul de
plăţi, dintre cele menţionate la art. 100 alin. (3), acceptă sau sunt socotite că acceptă
planul, cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul;
B. în cazul în care sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care
categoria cu valoarea totală cea mai mare a creanţelor a acceptat planul;
C. fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul va fi supusă unui
tratament corect şi echitabil prin plan.
(2) Tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele
condiţii:
a) nici una dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge planul nu
primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;
b) nici o categorie sau nici o creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât
valoarea totală a creanţei sale;
c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de creanţe cu
rang inferior categoriei defavorizate neacceptate, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută
la art. 100 alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului.
Comentariu
Comentariu
După ce un plan de reorganizare a fost confirmat nu mai este legal permisă, conform
alin. (4) al art. 101 propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan.
1
Art. 101. Confirmarea planului
Ca efect al confirmării planului, în situaţia în care prin plan unele creanţe au fost
diminuate faţă de debitor, creditorii aflaţi în această situaţie conservă creanţele lor
pentru întreaga valoare împotriva codebitorilor şi fidejusorilor debitorului, neparticipanţi
la procedură, chiar dacă creditorii au votat pentru acceptarea planului (art. 102 alin.
(2)281).
Dacă nu este confirmat nici un plan, deşi termenul a expirat, judecătorul-sindic
dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, conform art. 102 alin. (3), în
condiţiile prevăzute de art. 107 şi următoarele. Cheltuielile cu remuneraţiile persoanelor
angajate în condiţiile reglementate la art.10, art. 19 alin. (2), art. 23, 24 şi art.98 alin. (3)
precum şi celelalte cheltuieli administrative se vor achita la momentul prevăzut în plan.
Acelaşi plan va menţiona şi sursa plăţilor. În toate situaţiile plăţile se efectuează
trimestrial, pe bază de acte legale (art.102 alin.(4) şi (5)).
Jurisprudenţă americană
În re MERRIMACK VALLEY OIL CO. 32 Bankr. 485
(Bankr. D. Mass. 1983)
GABRIEL, Bankruptcy Judge
Faptele. Cei cinci debitori sunt : Thomas F. Fay, Jr., Oil Saler, Inc („Fay Oil"),
Merrimack Walley Oil Co., Inc. („Merrimack"), The Fay Group, Inc. („Fay Group") şi
Thomas F. Fay, Jr. împreună cu Mary B. Fay, soţi („The Fays"). Cele cinci societăţi
comerciale au înregistrat cereri de aplicare a prevederilor Capitolului 11 la 18 noiembrie
1981 iar soţii Fay au înregistrat cererea în 30 decembrie 1981.
Fay Oil, societatea principală are ca obiect de activitate comerţul cu ridicata de
combustibili lichizi pentru centrale termice de uz menajer şi industrial în North Andover,
Massachusetts. Marrimack este o sucursală a societăţii Fay Oil care desface cu
amănuntul combustibil de uz menajer în North Andover. Cealaltă sucursală a aceleiaşi
societăţi, Fay Group, are ca obiect de activitate comerţul cu cai de curse, creşterea şi
înscrierea la curse a cailor crescuţi conform standardelor. Soţii Fay locuiesc în
Windham, New Hampshire.
Planul debitorilor, înregistrat la 15 octombrie 1982 prevede să se plătească creditorilor
chirografari o cotă de 35% în decurs de trei ani şi creditorului Belcher încă 5% în plus
faţă de ceilalţi creditori.
Cheltuielile administrative (157.000 dolari) urmează să fie plătite împreună cu cele cinci
procente către creditorii chirografari (159.700 dolari) şi cu o parte (20.875 dolari) din
281
A se vedea comentariul la art. 130
2
Art. 101. Confirmarea planului
taxele aferente procedurii. În următorii doi ani debitorii trebuie să efectueze plăţi de câte
339.400 dolari la fiecare dată calendaristică corespunzătoare zilei în care planul a fost
confirmat.
Cea de a treia plată planificată de 136.350 dolari (5% supliment) pentru Belcher se
prevede să fie efectuată împreună cu tranşa a patra de 475.750 dolari la cea de a treia
aniversare a zilei confirmării planului. Totalul plăţilor prevăzute de plan se cifrează la
1.492.125 dolari presupunând că toate cererile creditorilor sunt pe deplin satisfăcute ...
3
Art. 102, 103. Reorganizarea
Art. 102. - (1) Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului
este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte
părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment
ca urmare a eşuării planului sau a unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o
hotărâre definitivă şi irevocabilă împotriva debitorului. Pentru executarea silită a acestor
creanţe, calitatea de titlu executoriu o va avea sentinţa de confirmare a planului.
(2) Creditorii conservă acţiunile lor, pentru întreaga valoare a creanţelor, împotriva
codebitorilor şi a fidejusorilor debitorului, chiar dacă au votat pentru acceptarea planului.
(3) Dacă nici un plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în
condiţiile art. 94, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii
falimentului, în condiţiile art. 107 şi următoarele.
(4) Remuneraţiile persoanelor angajate în temeiul art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23, 24 şi al
art. 98 alin. (3) şi alte cheltuieli administrative vor fi achitate la momentul prevăzut, după
caz, de lege, cu excepţia cazurilor în care părţile interesate ar accepta, în scris, alte
termene de plată. Planul trebuie să precizeze în programul de plăţi cum va fi asigurată
această plată.
(5) Plata va putea fi făcută trimestrial, pe bază de acte legale.
Comentariu
Art. 103. - (1) În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce
activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul
confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii
282
A se vedea comentariul art. 130
4
Art. 103. Reorganizarea Art. 104. Cauţiunea Art. 105. Intrarea în faliment
Art. 104. - Prin excepţie de la dispoziţiile art. 38, judecătorul-sindic poate, la cererea
furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauţiune la o bancă, drept condiţie
pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfăşurării procedurii
prevăzute în prezenta secţiune. O astfel de cauţiune nu va putea depăşi 30% din costul
serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii.
Comentariu
Art. 105. - (1) Dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii
aduce pierderi averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre
creditori, precum şi administratorul special pot solicita oricând judecătorului-sindic să
aprobe intrarea în faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele.
(2) Înregistrarea cererii menţionate la alin. (1) nu suspendă continuarea activităţii
debitorului până când judecătorul-sindic nu hotărăşte asupra ei, prin încheiere.
Comentariu
5
Art. 106. Rapoarte Art. 107. Intrarea în faliment
procedura falimentului, poate rezulta din fapte relevante care constau în : nereuşita
încercării de reluare a producţiei, neplata datoriilor la termenele prevăzute în plan,
neplata salariilor şi a chiriei, etc.283
Înregistrarea cererii nu suspendă continuarea activităţii debitorului, până când
judecătorul-sindic se pronunţă prin încheiere (alin. (1) şi (2) al art. 105).
Dacă judecătorul-sindic aprobă cererea de intrare în faliment, modificările aduse
creanţelor prin planul de reorganizare rămân definitive (art.110)284.
Împrejurarea că propunerea începerii procedurii de faliment s-a făcut la scurt timp
după confirmarea planului de reorganizare, nu poate constitui un motiv întemeiat de
respingere a cererii, din moment ce o atare concluzie este comună administratorului
judiciar şi administratorului debitorului şi este fundamentată pe constatarea imposibilităţii
executării planului.285
Art. 106. - (1) Debitorul, prin administratorul special, sau, după caz, administratorul
judiciar va trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului creditorilor asupra situaţiei
financiare a averii debitorului. Ulterior aprobării de către comitetul creditorilor, rapoartele
vor fi înregistrate la grefa tribunalului, iar debitorul sau, după caz, administratorul judiciar
va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea consultării rapoartelor.
(2) De asemenea, administratorul judiciar va prezenta şi situaţia cheltuielilor efectuate
pentru bunul mers al activităţii, în vederea recuperării acestora, potrivit art. 102 alin. (4),
care va fi avizată de comitetul creditorilor.
(3) În termen de 5 zile de la şedinţa comitetului creditorilor menţionată la alin. (1),
comitetul creditorilor va putea convoca adunarea generală a creditorilor pentru a prezenta
măsurile luate de debitor şi/sau de administratorul judiciar, precum şi efectele acestora şi
să propună motivat şi alte măsuri.
Comentariu
Art. 107. - (1) Judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, în
condiţiile art. 32, intrarea în faliment în următoarele cazuri:
A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată;
b) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de
deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost
respinsă de judecătorul-sindic;
283
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm, dec. nr. 642 din 15 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 435.
284
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1274 din 17 sept. 2002 (inedită).
285
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 445 din 19 martie 2002 (inedită).
6
Art. 107. Intrarea în faliment
Comentariu
7
Art. 107. Contractele intrării în faliment
Art. 107. - (2) Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va
pronunţa dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune:
a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, precum şi
stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin
hotărâre a Guvernului;
c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitate de lichidator al
administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. (2) sau art. 34, după caz;
d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii generale, de predare a
gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista
actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii menţionate la art. 46 alin.
(2);
e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de
maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste
cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în
faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;
f) notificarea intrării în faliment.
(3) În cazul intrării în faliment, încheierea sau, după caz, sentinţa va indica şi termenele
prevăzute la art. 108 alin. (2) sau, după caz, la art. 109 alin. (2).
286
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 627 din 15 aprilie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 447.
8
Art. 107 Profituri şi pierderi
(4) După intrarea în faliment în procedura generală, dispoziţiile art. 62-76 vor fi aplicate,
dacă este necesar, în mod corespunzător, în ceea ce priveşte creanţele născute între data
deschiderii procedurii şi data intrării în faliment, precum şi procedura de admitere a
acestora.
Comentariu
Din textul art. 107 alin. (2) - (4) rezultă următoarele efecte şi măsuri consecutive ale
intrării în faliment :
- dizolvarea de drept a persoanei juridice debitoare, efect care se produce chiar
dacă nu este pronunţată dizolvarea în hotărârea judecătorului-sindic, deoarece
omisiunea de constatare nu împiedică realizarea efectului impus de lege;
- ridicarea dreptului de administrare al debitorului, efect care se produce
diferenţiat în funcţie de forma procedurii în care intervine; dacă prin cererea introductivă
debitorul şi-a manifestat intenţia de a fi supus procedurii simplificate, încheierea
judecătorului-sindic va dispune intrarea direct în faliment şi ridicarea dreptului se va
produce automat conform art. 47 alin. (4); dacă debitorul nu şi-a manifestat intenţia de
reorganizare, dreptul de administrare va fi ridicat automat; în situaţia cererii introductive
aparţinând creditorului, dreptul de administrare al debitorului este ridicat, de asemenea,
automat, ca urmare a intrării directe în faliment.
- desemnarea unui lichidator provizoriu, în cazul procedurii generale, stabilirea
atribuţiilor şi remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criterii aprobate prin hotărârea
Guvernului;
- în procedura simplificată, confirmarea ca lichidator a administratorului judiciar;
- stabilirea termenului maxim pentru predarea gestiunii averii de la debitor/
administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor
efectuate după deschiderea procedurii, menţionate la art. 46 alin. (2);
- întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în
termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a
unei liste cuprinse numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data
intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;
- notificarea intrării în faliment conform art. 108;
- termenele prevăzute la art.108 alin. (2) sau, după caz, art.109 alin. (2);
Referitor la lista prevăzută de litera e) din alin. (2), creanţele existente la data intrării
în faliment sunt cele născute anterior deschiderii procedurii generale şi neachitate
integral pe parcursul acestei proceduri. Unele au fost achitate parţial în perioada de
observaţie de către debitor şi în listă vor fi incluse doar părţile rămase neachitate; alte
creanţe puteau fi achitate parţial în procedura de reorganizare şi în listă se vor menţiona
numai părţile rămase neplătite.
Referitor la persoana căreia îi revine obligaţia de redactare a listei, din analiza
textului rezultă că obligaţia incumbă fie debitorului, dacă în perioada de observaţie nu i-a
fost ridicat dreptul de administrare, fie administratorului judiciar în ipoteza contrară. Tot
debitorului îi revine obligaţia dacă intrarea în faliment s-a făcut după eşecul reorganizării.
În ce priveşte notificarea, sunt posibile două ipoteze: 1) intrarea în faliment în
procedura generală şi 2) intrarea în faliment în procedura simplificată. În prima ipoteză,
conform alin. (4) al art. 107 se vor aplica dispoziţiile art. 62-76, executarea notificării
revenind lichidatorului.
9
Art. 108 Notificări
Art. 107. - (5) Debitorii intraţi în procedura falimentului îşi acoperă pierderile anuale,
stabilite prin declaraţia de impozit pe profit, din profiturile impozabile obţinute în toată
perioada, până la închiderea procedurii falimentului.
Comentariu
Procedura falimentului are ca particularitate şi modalitatea de contabilizare a
pierderilor şi a profitului. În declaraţia de impozit pe profit întocmită şi depusă anual sunt
consemnate pierderile anuale, dar compensarea acestor pierderi nu operează doar
raportat la profitul anual ci la profitul întregii perioade de timp în care se desfăşoară
procedura falimentului, până la închiderea acestei proceduri.
Art. 108. - (1) În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o
notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor/administratorul judiciar,
menţionată la art. 107 alin. (2) lit. e), debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după
caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea
menţiunii. Dispoziţiile alin. (2) şi (3) ale art. 61 se aplică în mod corespunzător.
(2) Notificarea va cuprinde:
a) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor menţionate la alin.
(3), în vederea întocmirii tabelului suplimentar, care va fi de maximum 45 de zile de la data
intrării în faliment, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată
valabilă;
b) termenul de verificare a creanţelor menţionate la alin. (3), de întocmire, afişare şi
comunicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăşi 30 de zile de la
expirarea termenului prevăzut la lit. a);
c) termenul de depunere la tribunal a contestaţiilor, care va fi de cel puţin 10 zile înainte
de data stabilită prin încheierea de intrare în faliment, pentru definitivarea tabelului
definitiv consolidat;
d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăşi 30 de zile de la
expirarea termenului prevăzut la lit. b).
(3) Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele
bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost
modificat faţă de tabelul definitiv de creanţe sau faţă de programul de plată din planul de
reorganizare, ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii.
(4) Creanţele admise în tabelul definitiv de creanţe, în condiţiile art. 74 alin. (2), nu vor mai
fi supuse verificării; titularii acestor creanţe vor putea să formuleze contestaţii cu privire la
creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de lichidator în tabelul suplimentar prevăzut la
alin. (2) lit. b).
(5) Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanţelor admise împotriva averii
debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispoziţiilor art. 110.
(6) Titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de
admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. (2) lit. a), li se aplică, în mod
corespunzător, prevederile art. 76.
Comentariu
Art. 108 şi art. 109 reglementează în mod diferenţiat notificările trimise de lichidator
în cazul intrării în faliment. În timp ce art. 108 reglementează notificarea în cazul intrării
în faliment prin procedura generală, art.109 conţine reguli privind notificarea în cazul
intrării în faliment prin procedura simplificată.
10
Art. 109 Notificări
Art. 109. - (1) În cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul va trimite
o notificare privind intrarea în procedura falimentului şi, în cazul debitorului persoană
juridică, ridicarea dreptului de administrare şi dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor
notificaţi conform art. 61, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz,
registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor în care debitorul
este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. În cazul în care este justificată majorarea, în
sensul art. 62 alin. (2), a termenelor de afişare a tabelului preliminar de creanţe, prevăzut la
art. 62 alin. (1) lit. c), şi de definitivare a tabelului de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit.
d), noile termene astfel fixate vor fi notificate creditorilor.
(2) În cazul în care, până la aprobarea propunerii administratorului judiciar prevăzute la
art. 54 alin. (4), debitorul aflat în faliment prin procedură simplificată şi-a continuat
activitatea, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment,
creditorii deţinând creanţe asupra debitorului, având prioritate conform dispoziţiilor art.
123 pct. 2, născute în perioada de observaţie, solicitându-le să înscrie, în termen de 10 zile
de la primirea notificării, cereri de creanţă însoţite de documente justificative. Notificarea
va cuprinde şi termenele de afişare a tabelului preliminar de creanţe, prevăzut la art. 62
alin. (1) lit. c), şi de definitivare a tabelului de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. d), aşa
cum au fost cuprinse şi în notificarea prevăzută la art. 61 alin. (1) sau la alin. (1) al
11
Art. 109 Notificări
prezentului articol, după caz. Dispoziţiile alin. (2) şi (3) ale art. 61 se aplică în mod
corespunzător.
(3) Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele
bugetare, născute după data deschiderii procedurii.
(4) Titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de
admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. (2), li se aplică, în mod corespunzător,
prevederile art. 76.
Comentariu
12
Art. 110 Distribuiri Art. 111 Garanţiile
(1) sau art.109 alin. (1), după caz. Vor fi şi în această situaţie aplicabile dispoziţiile art.
61 privind procedura de notificare.
Toate creanţele asupra averii debitorului, născute după data deschiderii procedurii,
inclusiv cele bugetare vor fi supuse verificării.
De asemenea, vor fi verificate creanţele al căror cuantum a fost modificat faţă de
tabelul definitiv de creanţe sau faţă de programul de plată din planul de reorganizare, ca
urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii.
Creditorii care nu se conformează termenului pentru depunerea cererii vor suferi
consecinţele prevăzute de art. 76.
Tabelul definitiv consolidat va avea conţinutul prevăzut de art. 3 pct. 19.
Creanţele înscrise în tabelul definitiv consolidat prevăzut la art. 74 alin. (1) nu vor
mai fi supuse verificării iar titularii acestora vor avea calea contestaţiei cu privire la
celelalte creanţe din tabelul suplimentar.
Art. 110. - În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii
creanţelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, astfel cum au fost prezentate în
planul confirmat, mai puţin cota încasată în cursul reorganizării.
Comentariu
Categoriile de creanţe la care se referă art. 110 sunt creanţele pentru care nu s-a
plătit nimic în procedura de reorganizare, deşi erau incluse în programul plăţilor din plan
şi creanţele pentru care s-au făcut plăţi parţiale. Primele vor fi înscrise integral, iar cele
din a doua categorie numai cu partea rămasă neachitată. În acest mod se menţine
situaţia creanţelor din planul de reorganizare.
Art. 111. - Garanţiile reale şi personale constituite pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate
prin planul de reorganizare rămân valabile în favoarea creditorilor pentru plata sumelor
datorate acestora potrivit planului de reorganizare.
Comentariu
Art. 112. - (1) Creditorii nu sunt obligaţi să restituie sumele încasate în cursul
reorganizării.
13
Art. 112 Actele efectuate în perioada reorganizării
(2) Actele cu titlu gratuit, efectuate între data confirmării planului de reorganizare şi
intrarea în faliment, sunt nule.
(3) Celelalte acte efectuate în intervalul prevăzut la alin. (2), exceptându-le pe cele făcute
cu respectarea dispoziţiilor art. 49 alin. (1) şi (2) şi pe cele permise de planul de
reorganizare, sunt prezumate ca fiind în frauda creditorilor şi vor fi anulate, cu excepţia
cazului în care cocontractantul dovedeşte buna sa credinţă la momentul încheierii actului.
Comentariu
Art. 113. - (1) Vor fi puse sub sigilii: magazinele, magaziile, depozitele, birourile,
corespondenţa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaţiei,
contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparţinând averii debitorului.
(2) În situaţia prevăzută la art. 55, inventarul bunurilor debitorului se va face după
obţinerea relaţiilor scrise privind situaţia bunurilor debitorului. Dacă în urma demersurilor
efectuate conform prevederilor art. 56-58, administratorul judiciar nu identifică nici un bun,
inventarul se încheie pe baza comunicărilor scrise transmise de autorităţile relevante.
(3) Nu vor fi puse sub sigilii:
a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă pentru a se evita deteriorarea lor
materială sau pierderea din valoare;
b) registrele de contabilitate;
14
Art. 113 Sigiliile
c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp,
precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de
lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare cerute;
d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului.
(4) Când debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul-sindic va trimite notificări
tribunalelor din acele judeţe, în vederea sigilării de urgenţă a bunurilor.
(5) Documentele întocmite de alte tribunale, certificând că sigiliile au fost aplicate, vor fi
trimise judecătorului-sindic.
(6) În timpul acţiunii de sigilare, lichidatorul va lua măsurile necesare pentru conservarea
bunurilor.
Comentariu
15
Art. 114,115 Inventarul
Art. 114. - (1) Dacă averea debitorului poate fi inventariată complet într-o singură zi,
lichidatorul va putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. În toate celelalte
cazuri se va proceda la inventariere în cel mai scurt timp posibil. Debitorul va trebui să fie
de faţă şi să asiste la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Dacă debitorul nu
se va prezenta, el nu va putea contesta datele din inventar.
(2) Lichidatorul, pe măsura desfăşurării inventarierii, ia în posesie bunurile, devenind
depozitarul lor judiciar.
Comentariu
Art. 114 prevede că debitorul va trebui să fie prezent şi să asiste la inventar numai
dacă judecătorul-sindic dispune în acest sens. Totuşi, dacă debitorul nu se va prezenta,
contrar dispoziţiei judecătorului-sindic, el nu va putea contesta datele din inventar.
Pe măsura inventarierii, lichidatorul ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor
judiciar.
Inventarul va descrie bunurile debitorului şi va indica valoarea lor aproximativă la
acea dată.
Art. 115. - (1) Inventarul va trebui să descrie toate bunurile identificate ale debitorului şi să
indice valoarea lor aproximativă la data inventarului. Cu aprobarea comitetului creditorilor,
lichidatorul va angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru
evaluarea bunurilor atât separat, cât şi ca unul sau mai multe ansambluri în stare de
funcţionare, dacă este cazul.
(2) Actul de inventar va fi semnat de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul
special, iar dacă acesta nu participă la inventariere, numai de către lichidatorul judiciar.
Comentariu
16
Art. 116 Lichidarea
Art. 116. - (1) Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub
controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va
face toate demersurile de expunere pe piaţă, într-o formă adecvată, a acestora, cheltuielile
de publicitate fiind suportate din averea debitorului.
(2) Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor
din averea debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc - ca un ansamblu în stare de
funcţionare - sau individual. Metoda de vânzare a bunurilor, respectiv licitaţie publică,
negociere directă sau o combinaţie a celor două, va fi aprobată de adunarea generală a
creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor.
Lichidatorul va prezenta şi regulamentul de vânzare corespunzător.
(3) Lichidatorul va angaja, în numele debitorului, un evaluator, persoană fizică sau
juridică, ori va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor, un evaluator propriu, pentru a
evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaţionale de
evaluare.
(4) În funcţie de circumstanţele cauzei şi pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor
fi evaluate atât individual, cât şi în bloc; prin bloc, ca ansamblu funcţional, se înţelege o
parte sau toate bunurile debitorului, necesare pentru desfăşurarea unei afaceri, pentru
care un cumpărător oferă un preţ nedefalcat pe bunurile componente.
Comentariu
287
Pentru dezvoltări, Ana-Irina Şarcane, Radu Bufan, Analiza comparativă a vânzării prin negociere directă şi a vânzării
prin licitaţie în procedurile Legii nr. 64/1995, revista Phoenix, nr. 5/2003, p. 24; Nicolae Cazacu, Licitaţiile publice –
instrument la îndemâna lichidatorului, revista Phoenix, nr. 5/2003, p. 7.
17
Art. 117 Vânzare în bloc
prezintă atât avantaje cât şi dezavantaje comparativ cu vânzarea prin licitaţie publică.
Principalele avantaje ale vânzării directe sunt celeritatea, păstrarea controlului asupra
limitei inferioare a preţului, controlul încasării preţului etc. Licitaţia este utilă în situaţia în
care cererea pieţei excede oferta;
f) în vederea vânzării, evaluarea bunurilor, necesară pentru stabilirea preţului de
vânzare directă ori a preţului de strigare se va efectua de un expert, persoană fizică sau
persoană juridică. Evaluatorul va putea fi angajat, în numele debitorului sau va putea fi
evaluatorul propriu al lichidatorului, dacă se obţine acordul comitetului creditorilor în
acest sens. Evaluarea va fi efectuată conform standardelor internaţionale de evaluare.
Art. 117. - (1) În cazul propunerii de vânzare în bloc, lichidatorul va prezenta comitetului
creditorilor un raport în care vor fi indicate, descrise şi evaluate bunurile ce urmează a fi
vândute împreună, precizându-se şi sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însoţit de
propuneri vizând modalităţile de vânzare. O copie de pe raport va fi depusă la grefa
tribunalului, unde va putea fi studiată de orice altă parte interesată.
(2) Raportul prevăzut la alin. (1) va cuprinde propuneri privind modalitatea de vânzare în
bloc, după cum urmează:
a) vânzare prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, cu precizarea
condiţiilor minime ale contractului, cum ar fi preţul şi modalitatea de plată;
b) vânzare prin negociere directă, fără cumpărător identificat, cu precizarea preţului
minim propus. În acest caz, lichidatorul poate negocia preţul concret al vânzării bunurilor,
iar dacă preţul minim nu se poate obţine, adunarea generală a creditorilor se va întruni din
nou pentru a decide dacă preţul minim iniţial scade sau urmează să se treacă la vânzarea
individuală a bunurilor;
c) vânzarea la licitaţie.
(3) Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de
zile de la data şedinţei comitetului creditorilor, înştiinţându-i pe creditori despre
posibilitatea studierii raportului şi a procesului-verbal al şedinţei comitetului creditorilor
privind raportul.
(4) Dacă adunarea generală a creditorilor aprobă raportul, judecătorul-sindic va da
dispoziţie lichidatorului, prin încheiere, să efectueze actele şi operaţiunile de lichidare, în
condiţiile propuse în raport.
(5) Prevederile alin. (1)-(4) se aplică în mod corespunzător şi pentru autorizarea vânzării în
bloc a creanţelor deţinute de debitor împotriva unor terţe persoane.
Comentariu
288
Gheorghe Albu, Valorificarea bunurilor unei societăţi falite prin vânzarea în bloc, revista Phoenix nr. 1/2002, p. 10.
18
Art. 118 Vânzarea directă a imobilelor Art. 119 Vânzarea valorilor mobiliare
Art. 118. - (1) Imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului,
aprobată de adunarea generală a creditorilor.
(2) Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul, prin situaţia de pe teren şi
prin datele din registrele de publicitate imobiliară, să arate sarcinile de care este grevat şi
să indice pasul de supraofertare şi data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt
acceptate supraoferte.
(3) Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor, în termen de maximum 20 de
zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu
garanţii reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenţie de orice fel şi comitetului
creditorilor, supunând votului adunării generale a creditorilor propunerea de vânzare.
(4) Ulterior aprobării de către adunarea generală a creditorilor, vânzarea va putea fi făcută,
sub sancţiunea nulităţii, numai după 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de
lichidator în ziar a anunţului privind condiţiile de supraofertare.
Art. 119. - Valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 297/2004, cu modificările
şi completările ulterioare.
Comentariu
Conform dispoziţiilor art. 118 din Legea nr. 85/2006, propunerea lichidatorului pentru
vânzarea directă a imobilelor, va fi aprobată de adunarea creditorilor, la propunerea
lichidatorului. Propunerea va trebui să identifice imobilul prin datele de pe teren şi cele
din registrele de publicitate imobiliară şi să menţioneze sarcinile care grevează imobilul.
De asemenea, va fi menţionat pasul de supraofertare şi termenul in care vor fi acceptate
supraofertele.
În cuprinsul propunerii, astfel cum rezultă din textul alineatului (2) al art. 118,
cumpărătorul nu este identificat, ceea ce conduce la concluzia că nici hotărârea adunării
19
Art. 119 Vânzarea valorilor mobiliare
Comentariu
289
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1812 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 411.
290
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 188 din 17 februarie 2004 (inedită).
291
Paris 22 fév. 1990, Gaz. Pal. 1991, 1, 314
292
Eugenia Florescu, op. cit.
20
Art. 120 Contracte de vânzare-cumpărare Art. 121 Distribuirea
Art. 121. - (1) Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului, grevate, în
favoarea creditorului, de ipoteci, gajuri sau alte garanţii reale mobiliare ori drepturi de
retenţie de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine:
1. taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv
cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi plata
remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23 şi 24;
2. creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi
penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile.
(2) În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru
plata în întregime a respectivelor creanţe garantate, creditorii vor avea, pentru diferenţă,
creanţe chirografare care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria
corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 123, şi vor fi supuse dispoziţiilor art.
41. Dacă după plata sumelor prevăzute la alin. (1) rezultă o diferenţă în plus, aceasta va fi
depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului.
(3) Un creditor cu creanţă garantată este îndreptăţit să participe la orice distribuire de
sumă făcută înaintea vânzării bunului supus garanţiei lui. Sumele primite din acest fel de
distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăţit să le primească ulterior
din preţul obţinut prin vânzarea bunului supus garanţiei sale, dacă aceasta este necesară
pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă
bunul supus garanţiei sale ar fi fost vândut anterior distribuirii.
Comentariu.
293
„Contractul prin care debitorul remite creditorului său un lucru mobil spre siguranţa datoriei, este un contract de gaj,
care îşi împrumută caracterul de civil sau comercial de la creanţa care o garantează." Curtea de Apel Bucureşti IV, dec.
92 din 17 oct. 1923, P.R. 1925, II, p. 126, cu notă de Stelian Ionescu.
21
Art. 121 Distribuirea
Legea nr. 99/1999 (M. Of. nr.236 din 27 mai 1999) a abrogat art. 478-489 C.com.
şi art. 710, 713 C.proc.civ. privind publicitatea amanetului. Contractele de gaj
comercial încheiate anterior datei de 27 august 1999 sunt supuse condiţiilor de
fond, de formă şi de publicitate reglementate de textele legale în vigoare la data
încheierii lor.
Garanţia reală mobiliară reglementată de Legea nr. 99/1999, modificată prin
Legea nr. 161/2003. Specific. Garanţia reală mobiliară reglementată de Legea nr.
99/1999, Titlul VI se caracterizează, în principal, prin294:
- generalizarea gajului fără deposedare şi fără indisponibilizare;
- posibilitatea garantării unor obligaţii viitoare cu bunuri viitoare;
- subrogaţia reală a bunurilor afectate garanţiei;
- simplificarea şi flexibilitatea procedurii de constituire şi de valorificare;
- crearea unei arhive electronice de gajuri la nivel naţional.
Gajurile comerciale constituite anterior datei de 27 august 1999 rămân supuse
dispoziţiilor legale în vigoare la data constituirii lor (art.102 al Titlului VI din legea
nr.99/1999) numai în ce priveşte validitatea constituirii. Procedura de publicitate,
ordinea de preferinţă şi executarea garanţiilor reale reglementate de Legea nr.
99/1999 sunt de aplicare imediată (după 27 august 1999) şi acestor gajuri
constituite anterior
Obiect. Obiectul garanţiei (art. 6-8) îl pot constitui toate bunurile mobile, corporale
sau incorporale (art. 6 alin. (1)).
Conform dispoziţiilor alin. 2 al art. 6, sunt susceptibile de constituire ca garanţii şi
bunurile mobile corporale accesorii unui bun imobil dar care pot fi înlăturate sau extrase
din acesta, cu excepţia clădirilor şi a materialelor de construcţii, chiar dacă părţile au
denumit contractele respective „ipotecă”. Prin clădiri, în sensul textului art. 6 alin.2 se
înţelege înălţarea unei structuri, deschiderea unei mine sau începerea unei lucrări
executate la suprafaţă sau în subteran. Sunt materiale de construcţii acele materiale
care se încorporează într-o clădire astfel încât pot fi desprinse numai prin producerea
unor daune cu o valoare mai mare decât materialele obţinute prin înlăturare.
Pot fi constituite ca garanţii, conform dispoziţiilor alin. 4 al aceluiaşi articol, bunurile
imobile descrise de art. 467 şi 468 : animalele ce proprietarul fondului dă arendaşului
pentru cultură, cât timp li se păstrează destinaţia lor şi obiectele ce proprietarul unui fond
a pus pe el pentru serviciul şi exploatarea acestui fond; animalele afectate la cultură;
instrumentele arătoare, seminţele date arendaşilor sau dijmaşilor; porumbii din
porumbărie; iepurii de casă; stupii cu roi; peştele din iaz; teascurile, căldările,
alambicurile, căzile şi vasele; instrumentele necesare pentru exploatarea fierăriilor,
fabricilor de hârtie şi altor uzine; paiele şi gunoaiele; toate celelalte bunuri mobile ce
proprietarul a aşezat către fond în perpetuu (în sensul dispoziţiilor art. 469, 470 C. civ.).
De asemenea, sunt susceptibile de afectare ca garanţie bunurile enumerate în art. 6
alin. 5:
a) stocul de bunuri fungibile şi nefungibile;
b) soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele
la termen deschise de instituţii bancare sau financiare;
c) certificate de depozit, consemnare şi alte similare;
d) acţiunile societăţilor pe acţiuni şi părţile sociale din capitalul societăţilor cu
răspundere limitată (deşi acestea din urmă nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile –
294
Pentru dezvoltări privind garantarea obligaţiilor, Adriana Pena, Garantarea obligaţiilor, Culegere de practică judiciară,
Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006; Cristina Cucu, Marilena Gavriş, Contractele comerciale. Practică judiciară, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2006; Cătălin Bădoiu, Cristian Haraga, Obligaţiile comerciale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006
22
Art. 121 Distribuirea
art. 11 alin. 2 al Legii nr. 31/1990 - şi nu pot fi urmărite silit, pe durata societăţii de
creditorii asociatului - art. 66 al Legii nr. 31/1990);
e) drepturile de exploatare a resurselor naturale şi de operare de servicii publice, în
condiţiile prevăzute de lege;
f) drepturile rezultând din invenţii, mărci de fabrică şi alte drepturi de proprietate
intelectuală, industrială sau comercială;
g) drepturile de creanţă garantate;
h) instrumentele negociabile;
i) universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul
bunurilor circulante şi bunurilor viitoare;
j) pădurea, recolta agricolă, mineralele şi hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau
care au fost extrase;
k) poliţele de asigurare;
l) dreptul obţinut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare;
m) echipamentele, instalaţiile, maşinile agricole sau alte asemenea;
n) orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura
servicii, care poate fi cedat de titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricţii
sau dacă necesită consimţământul constitutorului sau autorizarea altei persoane;
o) bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operaţiuni de leasing, pe o
durată mai mare de un an;
p) orice alte asemenea bunuri (de exemplu, un fond de comerţ - art. 10, alin. 3).
Împreună cu bunurile, se constituie în gaj şi produsele obţinute prin valorificarea
acestor bunuri (art.7 şi 12).
Nu sunt aplicabile normele Legii nr. 99/1999 privind regimul juridic al garanţiilor reale
mobiliare, conform dispoziţiilor art. 8 :
a) cesiunii drepturilor succesorale şi cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală şi
industrială;
b) privilegiilor şi dreptului de retenţie, cu excepţia gradului lor de prioritate faţă de o
garanţie reală, potrivit dispoziţiilor prevăzute la cap. III şi IV.
Caractere. Caracterele specifice ale garanţiei reglementate de Legea nr. 99/1999
sunt prevăzute de art. 9 şi 10:
1) este un drept real, care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii
(art. 9, alin. 1);
2) se poate constitui cu sau fără deposedarea celui care constituie garanţia de bunul
afectat garanţiei (art. 9, alin. 3);
3) conferă creditorului garantat dreptul de a urmări bunul în natură în mâinile oricărei
persoane s-ar afla şi de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui
creditor chirografar şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra
bunului gajat au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap. III (art.
9, alin. 2);
4) poate garanta orice tip de obligaţie de a da, a face sau a nu face, prezentă sau
viitoare, sub condiţie divizibilă, sau determinabilă (art.10, alin. (1));
5) acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată, inclusiv: dobânzile acumulate şi
neplătite privind obligaţia principală, cheltuielile suportate de creditor cu luarea în
posesie şi vânzarea bunului gajat, după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor;
cheltuielile rezonabile, costul asigurării şi plata oricăror alte taxe suportate de creditorul
posesor al bunului pentru obţinerea şi menţinerea posesiei bunului şi pentru păstrarea
acestuia în bune condiţii (art. 10, alin. 2).
23
Art. 121 Distribuirea
Constituire. Constituirea garanţiei reale mobiliare este posibilă numai prin contract
încheiat în formă autentică sau materializat prin înscris sub semnătură privată, semnat
de debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care
păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o
formă tangibilă şi nu poate fi schimbată unilateral (art.13, alin. (1), art.14).
Garanţia asupra valorilor mobiliare (acţiuni, obligaţiuni) se va constitui prin
indisponibilizarea acestora conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau în
baza convenţiei părţilor în ceea ce priveşte valorile mobiliare necotate pe o piaţă
autorizată.
Garanţia asupra valorilor mobiliare se poate realiza şi prin andosare, potrivit regulilor
care le reglementează.
Este obligatorie menţiunea, în contract, privind suma maximă a obligaţiei garantate
(art.10, alin. (2), art.15).
Contractul trebuie să conţină descrierea bunului. Acest bun poate fi descris prin gen,
obiect cu obiect sau prin formula generică „toate bunurile prezente şi viitoare” ori „toate
bunurile mobile”. Dacă se constituie asupra soldului creditor al unui cont bancar, contul
trebuie să fie individualizat (art.16, alin. (1)).
Contractul poate să conţină clauza conform căreia creditorul are dreptul de a culege,
în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului, precizându-se condiţiile şi proporţia
în care se va reduce obligaţia garantată.
De asemenea, contractul poate să prevadă garantarea efectuării plăţii în avans (în
înţelesul explicat prin art.16, alin. (3)).
Contractul este titlu executoriu, fără investire cu formulă executorie (art.17 al Titlului
VI din Legea nr. 99/1999 şi art.56 alin. 2 al Legii bancare nr. 58/1998).
Dacă obiectul contractului este un bun viitor, el produce efecte în momentul în care
debitorul obţine proprietatea asupra bunului descris în contract (art.17, alin. (1)).
Contrar principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice
reglementat de art. 34 al Decretului nr. 31/1954, dispoziţiile art. 19 din Titlul VI al Legii
nr. 99/1999 prevăd că orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, poate fi
parte, în orice calitate, în contractul de garanţie a unei obligaţii, pentru orice fel de
tranzacţie, fără distincţie între garantarea obligaţiilor proprii şi garantarea obligaţiilor altor
persoane.
Dacă prin contract se garantează îndeplinirea unor obligaţii viitoare, o astfel de
garanţie produce efecte în momentul în care creditorul transferă fondurile care dau
naştere datoriei (de exemplu, în cazul creditului bancar).
Bunurile reprezentate printr-un titlu, cum sunt recipisele-warant (Legea nr.153 din 5
aprilie 1937) sau conosamentele (art. 565 C. com.) pot fi afectate numai ca garanţie
asupra titlului care le reprezintă, cu respectarea normelor legale speciale care le
reglementează.
Efecte. Dacă debitorul nu îşi execută obligaţia, creditorul are dreptul de a intra în
posesie sau de a reţine bunul şi dreptul de a-l vinde pentru a obţine plata obligaţiei
garantate.
De asemenea, contractul conferă creditorului, conform dispoziţiilor art. 11, alin. (2):
a) dreptul de a inspecta bunul, astfel încât să nu deranjeze activitatea debitorului;
b) dreptul de a considera el însuşi că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a
trece la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a
bunului sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită,
astfel cum sunt determinate aceste „alte fapte” prin clauzele contractului. Această
prevedere legală reprezintă o sursă potenţială de abuzuri ale creditorului şi de aceea
24
Art. 121 Distribuirea
fraza finală a textului încearcă să tempereze fenomenul : acest drept poate fi exercitat
de creditor „numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul a fost sau
este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi
împiedicată.”
Debitorul păstrează, pe toată durata contractului, dreptul de a administra bunul şi
dreptul de a dispune în orice mod de acest bun ca şi de produsele acestuia, inclusiv prin
închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare. De asemenea, independent de voinţa
debitorului, bunul poate fi pus sub sechestru în favoarea unui alt creditor „în temeiul
procedurii de executare judecătorească” (art. 21, alin. (2)).
Actele de dispoziţie ale debitorului asupra bunului sunt valabile, chiar dacă
dobânditorul bunului a luat cunoştinţă de clauza contractului prin care se interzice
transferul proprietăţii bunului sau care declară transferul ca fiind echivalent cu
neîndeplinirea obligaţiei garantate (art. 21, alin. (3)).
În situaţia în care debitorul constituie o a doua garanţie asupra aceluiaşi bun,
clauzele primului contract care ar impune obligaţii de plată anticipată şi imediată la
cerere, parţială sau totală, a obligaţiei garantate sau ar reclama orice altfel de plată sau
datorie a debitorului sunt nule de drept. Excepţie face cazul în care creditorul are motive
obiective să creadă că bunul a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol ori că
perspectiva plăţii a fost sau este pe cale de a fi împiedicată (art. 22, alin. (1)).
Este, de asemenea, nulă, orice clauză a contractului care interzice cesiunea creanţei
garantate sau o condiţionează numai de acordul debitorului ori o consideră ca
neîndeplinire a obligaţiei debitorului (art. 22, alin. (2)).
În situaţia vânzării de către debitor a bunului, pe durata contractului, dacă debitorul
nu-şi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are posibilitatea de a-şi exercita dreptul
asupra bunului aflat în posesia unei terţe persoane sau asupra produselor rezultate ori
asupra ambelor (art. 23, alin. (2)).
Bunul va continua să fie considerat ca atare, chiar dacă a devenit accesoriu al unui
bun imobil conform art. 6 alin. 2. Acelaşi efect se produce şi în cazul produselor bunului
(art. 24, alin. (2)).
Orice bun care înlocuieşte, în patrimoniul debitorului, bunul afectat garanţiei precum
şi bunul în care a trecut valoarea bunului se presupune, până la dovada contrarie, a fi
produs al bunului.
Dacă bunul se găseşte în posesia creditorului sau a unităţii care îl reprezintă, aceştia
au drepturile şi obligaţiile prevăzute de Codul civil privind depozitul voluntar (art.39).
Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului, în contul debitorului. Acestea vor fi
imputate mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra
dobânzilor aferente obligaţiei garantate şi, în final, asupra cuantumului obligaţiei
garantate.
Creditorul sau reprezentantul său, care posedă bunul, este obligat să-l restituie
proprietarului în momentul în care obligaţia garantată a fost executată şi răspunde
pentru orice pagubă datorată pierderii, deteriorării, întârzierii nejustificate în restituirea
bunului sau refuzului nejustificat de acceptare a plăţii obligaţiei garantate (art. 40).
Atunci când bunul rămâne în posesia debitorului, el va fi răspunzător pentru
înstrăinarea bunului, distrugerea sau degradarea datorate neglijenţei ori deprecierea
bunului datorată lipsei de diligenţă, dacă s-au cauzat daune creditorului (art. 41).
Pe lângă drepturile şi obligaţiile stabilite prin contract, posesorul bunului mai este
obligat, conform dispoziţiilor art. 42 şi :
a) să întreţină şi să folosească bunul ca un bun proprietar;
25
Art. 121 Distribuirea
b) să ţină, dacă este cazul, o evidenţă contabilă clară a bunului şi după caz, a
produselor acestuia, conform prevederilor legale.
În timpul duratei contractului, garanţia pe care o conţine este transmisibilă prin
cesiune, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată (art. 43).
Încetare. Efectele contractului încetează odată cu îndeplinirea obligaţiei garantate,
în afară de cazul în care părţile au convenit ca garanţia să acopere şi obligaţii viitoare,
precum şi în alte cazuri prevăzute de lege (art. 27 alin. (1)).
Efectele acestui contract mai pot înceta şi prin :
a) actul liberator al creditorului;
b) hotărârea judecătorească;
Ca urmare a încetării contractului, creditorul este obligat să notifice Arhivei
Electronice de Garanţii Reale Mobiliare stingerea garanţiei reale, într-un termen de 40
de zile (art. 27 alin. (3)).
După îndeplinirea obligaţiei garantate, la cererea debitorului, creditorul este obligat
să restituie imediat posesia bunului gajat (art. 27 alin. (4)).
Nerespectarea oricăreia dintre cele două obligaţii poate atrage răspunderea
creditorului, faţă de debitor, conform prevederilor alin. 5 al art. 27.
Publicitate. Garanţia constituită conform prevederilor Legii nr. 99/1999 are faţă de
terţi, inclusiv faţă de stat, atât efect de opozabilitate cât şi un grad de prioritate care se
stabileşte conform dispoziţiilor art. 32-38, din momentul în care garanţia a fost făcută
publică prin metodele prevăzute de această lege, în capitolul II al Titlului VI295.
Condiţia de publicitate este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie
reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (arhivă).
Simpla înscriere nu conferă validitate unei garanţii reale nule (art.29 alin.(2)).
Înscrierea generează prezumţia cunoaşterii garanţiei de către creditorii pentru care
se înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun, nefiind admisibilă proba
necunoaşterii (art. 29 alin. (3)).
Prin derogare de la prevederile art. 29, publicitatea garanţiei constituite asupra unor
bunuri mobile corporale pentru garantarea unor obligaţii a căror valoare nu depăşeşte
echivalentul în lei al sumei de 300 euro se poate realiza şi prin una dintre cele două
alternative: a) luarea în posesie a bunului; b) înscrierea unui aviz de garanţie la arhivă.
De asemenea, prin excepţie de la regula prevăzută de art. 29, în cazul garanţiei
asupra unor sume în bani, valori mobiliare sau titluri reprezentând bunuri, inclusiv
certificate de depozit şi conosamente negociabile, cecuri şi bilete la ordin, publicitatea se
poate realiza numai prin posesia instrumentului sau prin andosarea (girul) acestuia,
dacă transferul acelui instrument necesită posesia sau andosarea.
În cazul valorilor mobiliare dematerializate, care se transferă prin simpla înregistrare,
publicitatea se face numai prin înregistrare în registrele care deservesc piaţa valorilor
mobiliare pe care sunt vândute.
Garanţia asupra vapoarelor sau avioanelor îşi realizează publicitatea prin înscrierea
în registrul în care se află înscris titlul de proprietate asupra bunului.
Posesia pe care şi-o asumă creditorul sau reprezentantul său trebuie să fie publică,
în sensul de a putea fi uşor cunoscută de terţele persoane şi de a nu se crea aparenţa
că aparţine, în continuare, tot debitorului.
295
Credem că trebuie considerată ca o eroare materială formularea părţii finale a textului art.28 : „prin una din metodele
prevăzute la acest articol”, formularea corectă fiind: „una din metodele prevăzute la acest capitol”.
26
Art. 121 Distribuirea
296
În acelaşi sens dispoziţiile art. 1725 alin. 2 C. civ. Pentru dezvoltări, Emil Poenaru, Garanţiile reale mobiliare, Editura
All Beck, Bucureşti, 2004 ; Adina Laura Pandele, Conosamentul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006
27
Art. 121 Distribuirea
existenţa acesteia (art. 38 alin. (1)). Dimpotrivă, dacă preţul de achiziţie al bunului
depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 1000 euro, orice garanţie reală înscrisă anterior
la arhivă va fi opozabilă cumpărătorului (art. 38 alin. (2)).
Conform dispoziţiilor art. 44, înscrierea unui aviz de garanţie reală este valabilă timp
de 5 ani şi poate fi reînnoită, înainte de expirare, pentru o nouă perioadă, de 5 ani sau
mai scurtă. Dacă nu este reînnoită, arhiva poate şterge orice înscriere.
Executare. Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are
alegerea între a iniţia procedura de executare reglementată de Codul de procedură civilă
(art. 372-580) şi a executa garanţia reală conform dispoziţiilor cuprinse în capitolul V al
titlului VI din Legea nr. 99/1999.
Conform art. 63 din acest capitol, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic,
bunul sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile
care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, fără autorizaţie ori
notificare prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif. Luarea paşnică în posesie a
bunului presupune evitarea tulburării ordinii publice şi a uzului de forţă fizică ori de alt
mijloc de intimidare. Creditorului nu-i este permis să fie însoţit de un funcţionar public
sau poliţienesc. Nerespectarea acestor norme legale se sancţionează conform
prevederilor art. 87.
Pentru a face posibilă luarea în posesie a bunului în mod paşnic, contractul de
garanţie trebuie să conţină formula prevăzută de alin. (4) al art. 63.
Persoana care posedă bunul trebuie să-l predea, la cerere, creditorului a cărui
creanţă a ajuns la scadenţă şi a cărei garanţie are un grad de prioritate mai mare, ceea
ce presupune o informare completă a posesorului asupra datelor înscrise în arhivă şi o
apreciere proprie asupra ordinii de prioritate (art. 64).
Creditorul poate vinde bunul gajat chiar în cazul în care bunul se află în posesia
debitorului. În această situaţie, cumpărătorul se substituie în dreptul creditorului de a
intra paşnic în posesia bunului (art. 65).
După preluarea paşnică a bunului de către creditor şi înainte de vânzarea bunului,
debitorul poate stinge prin plată datoria, inclusiv cheltuielile făcute pentru luarea în
posesie iar creditorul este obligat să restituie bunul.
Dacă preluarea paşnică în posesie nu este posibilă, creditorul poate intra în posesia
bunului gajat prin executorul judecătoresc, executorul bancar sau cu sprijinul oricărui alt
organ de executare.
Organele de poliţie sunt obligate să acorde sprijinul solicitat de aceste organe de
executare.
Conform dispoziţiilor art. 68, în termen de 48 de ore de la solicitarea creditorului,
organul de executare va intra în posesia bunului şi îl va preda imediat creditorului. Dacă
este necesară folosirea forţei, organul de executare este obligat să revină, în aceeaşi zi,
însoţit de poliţie, pentru a lua posesia bunului.
Cheltuielile şi riscurile transportului şi depozitării bunului sunt suportate de creditor
(art. 68 alin. (2)).
Modalitatea vânzării bunului poate fi convenită prin contractul de garanţie. În absenţa
unor clauze cu privire la aceasta, vânzarea se face de către creditor „într-o manieră
comercială rezonabilă", care să asigure obţinerea celui mai bun preţ, cu respectarea
regulilor comerciale adecvate : vânzarea directă către un terţ, vânzarea prin licitaţie
făcută publică în ziar, vânzarea pe pieţe publice etc. Nerespectarea normelor privind
vânzarea bunului se sancţionează conform dispoziţiilor art. 88.
Cumpărătorul dobândeşte bunul liber de orice garanţie reală existentă sau de sarcini
(art. 70 alin. (1))
28
Art. 121 Distribuirea
29
Art. 121 Distribuirea
Este nulă orice convenţie între creditor şi debitor prin care s-ar stabili o altă
destinaţie a sumelor (art. 78 alin. (4)).
În cazul în care bunul este un sold creditor al unui cont bancar, executarea se face
prin blocarea acestuia, conform prevederilor art. 80 -82.
Creditorul va notifica băncii intenţia de a urmări sumele din cont anexând copia
contractului de garanţie. Banca va verifica transcrierea garanţiei la arhivă, gradul de
prioritate al acesteia şi conformitatea semnăturii debitorului de pe contract cu
specimenul de semnătură de pe contractul de cont bancar, după care va accepta numai
creditarea contului, fără a mai onora debitarea lui şi va plăti creanţa creditorului garantat
din soldul contului.
Dacă un alt creditor este prioritar în rang, banca va plăti mai întâi acestuia, chiar
dacă creanţa lui nu este exigibilă. Banca este obligată să-l înştiinţeze pe debitorul titular
al contului blocat, în termen de 24 de ore, despre fiecare operaţiune asupra contului şi
va debloca imediat contul, după plata sumei cuvenite creditorului.
Atunci când garanţia s-a constituit asupra unor titluri reprezentative, inclusiv recipise
warant, creditorul poate vinde bunurile şi poate distribui preţul conform art. 78, uzând şi
de acţiunile cambiale contra giranţilor.
Dacă s-a garantat cu un drept de creanţă, creditorul garantat poate opta între:
a) luarea paşnică în posesie a înscrisului care constată dreptul de creanţă;
b) cesiunea drepturilor de creanţă, până la concurenţa creanţei garantate.
Cesionarul va notifica cesiunea debitorului cedat, prin una dintre modalităţile prevăzute
de art. 85.
Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Arhiva Electronică de Garanţii
Reale Mobiliare297 (arhiva) este un sistem informatic de evidenţă a priorităţii garanţiilor
reale mobiliare, structurată pe persoane şi pe bunuri (art.45 alin.2). Guvernul, prin
Autoritatea de Supraveghere, concesionează prin licitaţie publică dreptul de exploatare
al arhivei către orice persoane fizice sau juridice care întrunesc cerinţele stabilite prin
regulament şi care alcătuiesc corpul operatorilor.298 Persoanele fizice care efectuează
direct înregistrările în arhivă sunt denumite agenţi autorizaţi.
Autoritatea de Supraveghere este o instituţie guvernamentală care supraveghează
corpul operatorilor şi agenţii autorizaţi, pentru a asigura respectarea prevederilor Legii
nr. 99/1999 privind înregistrarea garanţiilor reale mobiliare. Principalele sale atribuţii sunt
următoarele :
- inspectează modul de funcţionare a arhivei (art. 47 alin. (2));
- poate retrage autorizaţia dată unui operator sau agent autorizat;
- investighează orice plângere privind nerespectarea dispoziţiilor legale privind
funcţionarea arhivei (art. 48 alin. (1) şi (2));
- ridică înregistrările arhivei, preia controlul şi efectuează verificarea financiar-
contabilă a serviciului în cauză atunci când constată încălcări grave şi repetate ale legii
(art. 48 alin. (3));
- asigură desfăşurarea corectă a concurenţei între operatori;
- aprobă lista firmelor de control financiar-contabil (art. 52);
297
Regulamentul pentru organizarea şi funcţionarea Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare a fost adoptat prin
H.G. nr.802 din 30 sept. 1999 (M. Of. nr. 499 din 15 oct. 1999)
298
Măsurile pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare au
fost adoptate prin O.G. nr. 89 din 29 aug. 2000 (M. Of. nr.423 din 1 sept. 2000); Instrucţiunile privind criteriile de
autorizare a operatorilor au fost aprobate prin ordinul nr. 1235/C din 14 iunie 2001 al Ministrului Justiţiei (M.Of. nr. 332 din
21 iunie 2001); Instrucţiunile privind modul de încasare şi de plată a taxelor au fost aprobate prin Ordinul ministrului de
stat, ministrul justiţiei şi al ministrului finanţelor nr. 2506/C/1324 (M.Of. nr. 502 din 12 octombrie 2000).
30
Art. 121 Distribuirea
31
Art. 121 Distribuirea
Trustul poate fi utilizat şi pentru garantarea executării unor obligaţii, cum ar fi, de
exemplu:
- plasamente de obligaţiuni, în care trustee se obligă să garanteze executarea
obligaţiilor emitentului, în scopul protejării drepturilor creditorilor obligatari;
- finanţarea şi utilizarea unui terminal petrolier sau de gaz, în care trustee se obligă
să garanteze respectarea obligaţiilor utilizatorilor faţă de băncile finanţatoare;
- „voting trust", prin care un acţionar transferă către trustee, pentru o durată
determinată dreptul de vot aferent acţiunilor, păstrându-şi celelalte drepturi care decurg
din calitatea de acţionar. Acest procedeu este aplicabil şi la noi, ca urmare a privatizării
societăţilor cu capital de stat (Legea nr. 55/1995), marea masă a acţionarilor
manifestând pasivitate în exercitarea de vot în adunările generale.
Ipotecile maritime şi fluviale sau cele asupra aeronavelor. Aceste garanţii
impropriu denumite ipoteci, pentru că se aplică asupra unor bunuri mobile, au ca obiect
nave construite sau în curs de construire. Ele se constituie printr-un contract obligatoriu
constatat printr-un înscris şi înregistrat într-un registru special. În esenţă ele sunt gajuri
fără deposedare (art. 30 alin. (1) lit. d) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999).
299
C. Nacu, profesor la Universitatea din Bucureşti, Dreptul civil rumân, vol. III, Ed. I.V. Socescu, 1903, p. 730-733
32
Art. 121 Distribuirea
300
Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul X, Ed. Socec& Co, Bucureşti,
1911, p. 596-599
301
Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, Studiu de doctrină şi de jurisprudenţă, vol. II. Ed. Socec, 1943, p.
511
302
Matei B. Cantacuzino, Curs de drept civil, ediţia a doua, Ed. Ramuri Craiova, p. 589
303
Cu privire la încheierea contractului de ipotecă între absenţi, Ioana Bosînceanu, Încheierea contractelor la distanţă,
Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 19; Marieta Avram, Probleme teoretice şi practice referitoare la
autentificarea actelor de ipotecă, Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 23
304
Alexandra Ţapu, Posibilitatea instituirii unui drept de ipotecă asupra imobilelor aflate în capitatul social al societăţilor
comerciale, Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 33. A se vedea şi comentariul la art. 67-71.
33
Art. 121 Distribuirea
declaraţia pe propria răspundere că bunurile nu fac parte din capitalul social al societăţii
comerciale, iar unii notari publici solicită să fir prezentată hotărârea adunării generale
extraordinare a acţionarilor de reduce a capitalului social sau alternativa conform căreia
aceeaşi adunare extraordinară a hotărât ca preţul obţinut în urma vânzării imobilului să
fir substituit imobilului în capitalul social. Punctul culminant al argumentării îl constituie
opinia în sensul că executarea silită prin vânzare fiind asimilată înstrăinării, instanţele de
judecată nu se pot substitui voinţei asociaţilor în vederea efectuării reducerii capitalului
social. Dacă executarea silită se va efectua fără formalităţile privind adunarea generală,
băncile creditoare care au pornit executările silite se expun unor riscuri majore din
partea creditorilor chirografari care ar putea introduce contestare la executare sau chiar
şi alte acţiuni care pot duce la imposibilitatea de recuperare pe această cale a creanţelor
bancare.
Opinia exprimată în acest articol este fundamental eronată şi primejdios de
dăunătoare circuitului juridic şi activităţii societăţii comerciale. Cu toate că recunoaşte
calitatea de reprezentare abstractă a capitalului social, autoarea articolului consideră
capitalul social ca pe o expresie fizică, imuabilă şi intangibilă pentru simplul motiv că el
ar constitui gajul general al creditorilor. Operând distincţia între bunurile aduse ca aport
la constituirea capitalul social şi bunurile aflate în patrimoniul societăţii, pentru a susţine
concluzia că primele sunt inalienabile şi nu pot fi nici grevate cu ipoteci, autoarea se află
într-o gravă eroare.
În doctrina de prestigiu, s-a menţionat că bunurile aduse ca aport intră în patrimoniul
societăţii, alături de bunurile dobândite ulterior constituirii305. Esenţialul este că
societatea are obligaţia să conserve intact capitalul social numai în expresie valorică nu
şi în expresie fizică. Patrimoniul este esenţial dinamic în timp ce capitalul este, numai în
expresie valorică, constant. Bunurile aduse ca aport la capitalul social devin bunuri din
activul patrimoniului şi pot fi nu numai grevate ci şi înstrăinate. Desigur că Legea
societăţilor comerciale prevede condiţii protectoare atât pentru grevarea cât şi pentru
înstrăinarea bunurilor importante, fără a distinge între cele care au fost constituite ca
aport la capitalul social şi cele dobândite cu alt titlu. În acest sens, sunt disp. art. 111, lit.
f) privind gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii
şi disp. art. 146 din aceeaşi lege referitoare la dobândirea, înstrăinarea, închirierea,
schimbul sau constituirea ca garanţii a unor bunuri dacă valoarea lor depăşeşte jumătate
din valoarea contabilă a activelor societăţii. Numai aceste prevederi sunt de natură să
genereze precauţii şi formalităţi prealabile, nicidecum apartenenţa la formarea sau
majorarea capitalului social.
În concluzie, este legală constituirea ca aport la capitalul social a unui imobil ipotecat
în favoarea unei bănci precum şi ipotecarea unui imobil constituit ca aport la capitalul
social. Prin aport, dreptul de proprietate asupra imobilului se transmite în patrimoniul
societăţii comerciale. Schimbarea titularului dreptului se operează exclusiv în foaia B a
cărţii funciare fără a influenţa conţinutul foii C în acre s-a înregistrat ipoteca. Creditorul
ipotecar îşi conservă dreptul de a urmări silit imobilul, inclusiv după ce a intrat în
patrimoniul societăţii comerciale. Dreptul de urmărire constituie instrumentul juridic care
permite creditorilor să conserve afectarea de garanţie a valorii bunului ipotecat.
305
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia 5, Editura All Beck, Bucureşti 2004, p. 203
34
Art. 121 Distribuirea
35
Art. 121 Distribuirea
„Debitorul poate reţine ceea ce datoreşte, când creanţa ce are împotriva creditorului
său este exigibilă, cât timp acesta din urmă nu-şi execută obligaţia sa :
1) dacă obligaţiunile izvorăsc din acelaşi raport de drept;
2) dacă obligaţiunea debitorului are drept obiect predare unui lucru iar creanţa sa
împotriva creditorului, înapoierea cheltuielilor ce a făcut pentru acel lucru sau
despăgubirea pentru paguba ce lucrul i-a pricinuit.”
Codul comercial român din 1938 (neaplicat) a recunoscut dreptul de retenţie cu
următoarele condiţii: creanţa să fie comercială pentru ambele părţi iar aceste părţi să fie
comercianţi.
Proiectul de Cod civil român din 1971 în art. 511 a conţinut următoarea reglementare
a dreptului de retenţie: „Dacă obligaţia are ca obiect predarea unui bun, iar debitorul are
împotriva creditorului predării o creanţă exigibilă având ca obiect fie înapoierea
cheltuielilor pe care le-a făcut pentru acel bun, fie despăgubirea pentru paguba pe care
bunul i-a pricinuit-o, debitorul predării îl poate reţine cât timp creditorul nu îşi execută
obligaţia.”
Cel mai recent proiect de Cod civil român, publicat în anul 2004 prevedea în art.
1898: „Cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să-l reţină atâta timp
cât creditorul nu-l despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a făcu
pentru acel bun, ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat.”
(2) Doctrina şi-a asumat sarcina de a determina limitele extinderii dreptului de
retenţie dincolo de situaţiile prevăzute de texte legislative, utilizând criteriul echităţii. S-a
ajuns astfel la concluzia conform căreia dreptul de retenţie aparţine oricărui creditor care
deţine un bun aparţinând debitorului său, atâta timp cât creanţa sa nu a fost stinsă.
Oponenţii acestei opinii invocă atât caracterul imperativ al dispoziţiilor art. 1718 şi 1720
Cod civil cât şi posibila tendinţă abuzivă a debitorului de a-şi salva bunurile de la
urmărirea silită a creditorilor prin predarea lor către creditori fictivi310.
Într-o altă opinie dreptul de retenţie este conceput restrictiv, limitându-se la domeniul
contractual. Deţinerea bunului este consecinţa unui raport juridic născut din acordul
voinţelor, dacă creanţa şi bunul se află în conexiune juridică, chiar şi atunci când creanţa
nu s-a născut în legătură directă cu lucrul311.
O a treia opinie, care se sprijină tot pe criteriul echităţii, acordă legitimitate dreptului
de retenţie, atât în situaţia conexiunii juridice, cât şi în situaţia conexiunii fizice
(materiale).
(3) Jurisprudenţa instanţelor române s-a sprijinit uneori pe teza conexiunii fizice312,
alteori pe conexiunea juridică313.
Conform primei teze dreptul de retenţie este un drept real de garanţie imperfect, în
virtutea căruia cel ce deţine lucrul altuia, cu obligaţia de a-l restitui, are dreptul să refuze
restituirea până când proprietarul bunului îi va plăti cheltuielile efectuate cu conservarea,
întreţinerea bunului sau cu îmbunătăţirile aduse acestuia314.
310
Paul Vasilescu, Privire asupra naturii juridice a dreptului de retenţie, Studia Universitatis Babeş-Bolyai, nr.2/1993, pag.
83; Aladar Sebeni, Scurte consideraţii asupra dreptului de retenţie, Pandectele române, nr.1/2003, supliment, pag.166;
Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 453.
311
Jacques Mestre, Emmanuel Putman, Marc Pilliau, Traité de droit civil. Droit commun des sûretés réelles, sous la
direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Paris 1996, pag. 63.
312
ICCJ, s.civ., dec. nr. 5275 din 22 decembrie 2004; CSJ, s.com., dec. nr. 2640 din 16 mai 2003; CSJ, s. civ., dec.
nr.484 din 11 februarie 2003; Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 683 din 28 martie 2000, dec. nr. 468 din 3 martie 2000;
CSJ, s. civ., dec. nr. 2018 din 2 noiembrie 1992, reproduse în Adriana Pena, Garantarea obligaţiilor, culegere de practică
judiciară, Editura C.H. Beck, Bucureşti , 2006.
313
CSJ, s. com., dec. nr. 1902 din 27 martie 2003, dec. nr. 1770 din 21 martie 2003 şi dec. nr. 1130 din 21 februarie
2003, Adriana Pena, op. cit.
314
Curtea de apel Braşov, s. civ., dec. nr. 282/ R din 9 martie 2001, CABBJ 2001, pag. 21.
36
Art. 121 Distribuirea
Existând o conexiune materială între creanţă şi bunul litigios, deţinătorul bunului are
un drept de retenţie, ca garanţie a plăţii creanţei315 şi totodată ca mijloc de constrângere
a debitorului în vederea executării obligaţiei316.
Conform celei de-a doua teze conexiunea juridică pe care se bazează dreptul de
retenţie este o formă de exprimare a excepţiei de neexecutare317.
Consacrarea legislativă şi extinderea jurisprudenţială. Codul civil român
reglementează dreptul de retenţie în următoarele situaţii:
- dreptul vânzătorului asupra bunului vândut până la plata preţului318 (art. 1322, 1323
Cod civil);
- dreptul depozitarului asupra bunurilor depozitate până la plata cheltuielilor cu
conservarea acelor bunuri (art. 1618, 1619 Cod civil);
- dreptul locatarului asupra bunului închiriat până la plata despăgubirilor datorate de
proprietar (art. 1442, 1444 Cod civil);
- dreptul mandatarului asupra lucrurilor pe care le-a primit în executarea mandatului,
pentru restituirea cheltuielilor cu îndeplinirea mandatului (art. 1549, 1551 Cod civil);
- dreptul comoştenitorului supus raportului de a reţine imobilul la care se referă
raportul până la restituirea cheltuielilor făcute cu ameliorarea imobilului (art. 771 Cod
civil).
Jurisprudenţa a extins dreptul de retenţie la alte cazuri în care există conexiune între
datorie şi lucru, cum ar fi, de exemplu, gestiunea de afaceri, posesia de bună-credinţă şi
altele.
Conexiunea obiectivă (materială, fizică) se creează, de cele mai multe ori, prin
efectuarea unor cheltuieli de conservare, de ameliorare sau de transformare a lucrului.
Uneori conexiunea este consecinţa prejudiciului cauzat de lucru. Metaforic, această
relaţie se poate prezenta ca lucrul însuşi fiind debitorul creanţei. Izvorul conexiunii poate
fi, astfel, un fapt cu sau fără legătură contractuală preexistentă între debitor şi creditor.
Conexiunea fizică a fost recunoscută de jurisprudenţă în situaţiile în care s-au
efectuat cheltuieli de conservare sau de ameliorare a lucrului.
Astfel, s-a admis existenţa dreptului:
1) În situaţia de urgenţă care a impus efectuarea lucrărilor de conservare a lucrului:
„Caracterul de urgenţă şi necesitatea stringentă a efectuării lucrărilor…justifică astfel
efectuarea acestor reparaţii fără acordul locatorului şi fără autorizarea instanţei.
Conservarea imobilului şi sporul de valoare creat, urmare a acestor lucrări, determină,
315
CSJ, s. civ., dec. nr. 484 din 11 februarie 2003, Adriana Pena, op. cit., pag. 65.
316
Curtea de apel Iaşi, s.civ., dec. nr. 1991 din 3 noiembrie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag 69.
317
Dreptul de retenţie conform art.1444 Cod civ. este un mijloc de garantare o obligaţiei şi o excepţie de neexecutare a
hotărârii de evacuare până la plată. Curtea de apel Cluj, s. civ., dec. nr. 571 din 9 martie 2000, CACBJ, 2000, p. 154
318
Emil Poenaru, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, 2004, pag. 138.
37
Art. 121 Distribuirea
conform art. 1444 Cod civil, instituirea, în favoarea chiriaşului, a unui drept de retenţie
până la achitarea integrală de către locator a contravalorii lucrărilor executate”319.
2) În situaţia în care s-au efectuat lucrări de ameliorare a lucrului:
a) „Locatorul care a tolerat efectuarea investiţiilor şi exploatarea obiectului locaţiei,
beneficiind totodată de o cotă parte din venituri, şi-a manifestat astfel acordul tacit la
efectuare investiţiilor. În consecinţă, nu sunt aplicabile prevederile art. 494 alin. (2) Cod
civil privind obligare la ridicarea construcţiilor efectuate. Dimpotrivă, dreptul la acţiune al
locatarului pentru recuperarea contravalorii lucrărilor de îmbunătăţire a spaţiului
comercial închiriat apare ca legitim, acesta beneficiind, în condiţiile art. 1444 Cod civil,
de acordarea dreptului de retenţie asupra spaţiului, până la plata efectivă a acestora.”320
b) „Întrucât amenajările efectuate asupra spaţiului comercial închiriat s-au realizat cu
acordul proprietarului locator, dovedit prin chiar scopul locaţiunii, locatarul este
îndreptăţit la restituirea acestora, beneficiind în condiţiile prevăzute de art. 1444 Cod civil
de acordarea dreptului de retenţie asupra spaţiului până la plata efectivă a acestora.”321
c) „În cazul în care, la imobilul preluat în mod abuziv şi restituit în natură fostului
proprietar, persoana deţinătoare a efectuat lucrări noi şi îmbunătăţiri, aceasta este
îndreptăţită la despăgubiri, în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză. De asemenea,
existând o conexiune materială între creanţa astfel datorată şi imobilul litigios, persoana
deţinătoare este îndreptăţită la acordarea unui drept de retenţie, ca o garanţie a
executării despăgubirilor.”322
d) „Dreptul de retenţie este recunoscut creditorului a cărui creanţă certă, lichidă şi
exigibilă s-a născut în legătură cu bun mobil ori imobil supus restituirii, indiferent de
valoarea creanţei şi a bunului, şi constă în posibilitatea titularului creanţei de a refuza
restituirea bunului până când creditorul proprietar al bunului va plăti sumele pe care le-a
cheltuit cu conservarea, întreţinerea ori îmbunătăţirea acelui bun.”323
e) „Executarea îmbunătăţirilor fiind dovedită şi acceptată tacit de locator…dreptul de
retenţie reprezintă un mijloc de protecţie a creditorilor şi un instrument pentru obligarea
debitorul să-şi execute rapid obligaţia.”324
3) În situaţia accesiunii imobiliare artificiale:
„Deşi prin art. 494 Cod civil se prevede numai că proprietarul care revendică un
imobil pe care s-au făcut plantaţii sau construcţii de o a treia persoană, cu materialul ei
şi cu bună-credinţă, este dator a plăti acelei persoane preţul materialului şi al muncii sau
o sumă egală cu creşterea valorii imobilului revendicat, fără a se prevedea totodată
dreptul de retenţie a imobilului, şi cu toate că acest drept de reţinere a imobilului nu este
prevăzut în nici un text de lege în mod special, totuşi el trebuie să fie acordat ori de câte
ori posesorul care a făcut construcţiile sau plantaţiile va fi condamnat de a restitui
imobilul pe care a făcut acele îmbunătăţiri, căci un asemenea drept rezultă dintr-o justă
interpretare a dispoziţiei cuprinse în art.1021 Cod civil.”325 În sens contrar, CA Bucureşti,
secţia a III-a, dec. nr. 263 din 22 decembrie 1883: „Creanţa constructorului nu este
garantată prin retenţia lucrului clădit, deoarece dreptul de a reţine lucrul până când
debitorul îşi va îndeplini obligaţia sa este o excepţie de la regula comună şi, prin urmare,
de cea mai strictă interpretare. Dacă s-ar admite teoria contrarie, am permite
319
CSJ, s. com. dec. nr. 2640 din 16 mai 2003, Adriana Pena ,op. cit, pag 48
320
CSJ, s. com., dec. nr. 1902 din 27 martie 2003, Adriana Pena, op. cit.,pag. 52
321
CSJ, s. com., dec. nr. 1770 din 21 martie 2003, AdrianaPena, op.cit., pag. 57
322
CSJ, s.civ., dec. nr. 484 din 11 februarie 2003, Adriana Pena, op.cit., pag. 65
323
Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 683 din 28 martie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag. 72
324
Curtea de apel Suceava, s. civ., dec. nr. 324 din 11 februarie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag. 78
325
Curtea de apel Iaşi, secţia I, dec. nr. 74 din 18 iunie 1885, A. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. 1, pag.
605
38
Art. 121 Distribuirea
326
Adriana Pena, op. cit., pag. 81-84
327
ICCJ, s. civ., dec. nr. 5275 din 23 septembrie 2004, Adriana Pena, op. cit., pag. 47-48
328
Curtea de apel Iaşi, s.civ., dec. nr. 1381 din 21 iunie 2000, Adriana Pena , op. cit., pag.70
329
Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 125 din 21 ianuarie 2000, Adriana Pena , op. cit., pag. 77
330
Curtea de apel Braşov, s. civ., dec nr. 282/R din 9 martie 2001, Adriana Pena, op. cit., pag. 68
331
Barthélémy Mercadal, Mémento pratique Francis Lefebvre, Droit des affaires 1993-1994 contrats, biens et droits de l′
entreprise, no. 4977.
332
Barthélémy Mercadal, op. cit., no. 4981.
39
Art. 121 Distribuirea
333
Lamy Droit Economique, no. 7020-7021.
334
Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 2593.
335
Lamy Droit Economique, no. 7021.
336
Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1982/1985, RRD nr. 8/1986, pag.62; idem, dec. nr. 998/1987, RRD nr. 3/1998, pag. 63.
337
Paul Vasilescu, op.cit., pag. 83.
338
Trib jud. Sibiu, s. civ., dec. nr. 846/1970, RRD nr.1/1972, pag. 111-112; Trib. Reg. Cluj, s. civ., dec. nr. 991/1960,
Legalitatea populară, nr. 12/1960, pag. 112-113; Trib. Jud. Suceava, s. civ., dec. nr. 1500/1987, RRD nr. 3/1988, pag 72.
40
Art. 121 Distribuirea
Creanţa poate exista faţă de proprietarul lucrului (în cazul conexiunii fizice) sau faţă
de o altă persoană (în cazul conexiunii juridice). Pentru cea de a doua ipoteză sunt
aplicabile dispoziţiile art.1619 Cod civil. Deponentul poate fi proprietarul lucrului sau o
terţă persoană. Această creanţă trebuie să fie certă, lichidă şi exigibilă (art. 379 C. pr.
civ.) şi să se fi născut anterior, concomitent sau ulterior intrării creditorului în stăpânirea
materială a lucrului.
339
Pentru dezvoltări : Jacques Terray, La titrisation des crédits, Editions Joly, Paris, 1990, p. 3, 72; Pascal Ancel, Manuel
de droit du crédit, Litec, Paris, 1992, p. 86, 162; Jean-Louis Rives-Lange, Monique Contamine-Raynaud, Droit bancaire,
e
6 édition, Dalloz, Paris, 1995, p.663; Christian Garalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire. Institutions - Comptes - Opérations
- Services, troisième édition, Litec, Paris, 1997, p. 263; Thierry Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, Paris, 1994, p.
410; Jacques Ferronnière, Emmanuel de Chillaz, Les opérations de banque, 6e édition, Dalloz, Paris, 1980, p. 638; Michel
e
de Juglart et Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, tome 7, Banques et Bourses, 3 édition par Lucien M. Martin,
Montchrestien, Paris, 1991, p. 326 ; Michel Jeantin, Paul Le Cannu, Thierry Granier, Droit commercial. Instruments de
e
paiement et de crédit. Titrisation. 7 édition, Dalloz 2005, page 341 ; Jean-Claude Woog, Marie-Chriatine Sari, Stéphane
Woog, Stratégie contencieuses du créancier, 2e edition, Dalloz, 2006, page 100 ; Richard Routier, Obligations et
responsabilités du banquier, Dalloz, 2005, page 355
41
Art. 121 Distribuirea
42
Art. 121 Distribuirea
345
Philippe Simler, op. cit.
346
Antichreza a fost reglementată în art. 1697-1703 Cod civil român, textele fiind abrogate prin Legea contra cametei din
1931
43
Art. 121 Distribuirea
explică prin faptul că dreptul de retenţie era prea firesc şi evident, dovadă fiind şi faptul
recunoaşterii acestui drept de către jurisprudenţă.347
Articolul 2286 enumeră situaţiile în care se regăseşte acest drept, criteriul
recunoaşterii, neexprimat dar dedus fiind din conexitatea juridică şi materială. Dreptul se
pierde prin desesizarea voluntară de bunul corporal sau incorporal. Desesizarea
involuntară conferă un drept de revendicare. Calificarea sa juridică, dedusă din natura
sa, nu este nici aceea de garanţie reală, nici aceea de drept real. Este o stare de fapt
căreia legea îi conferă efecte juridice similare garanţiei.348
Ultimul articol (2287) prevede că dispoziţiile cuprinse în Cartea a IV-a nu se opun
aplicării normelor legale referitoare la deschiderea procedurilor colective şi a celor de
supraîndatorare.
Garanţiile personale349. Garanţiile personale sunt enunţate în primul alineat al art.
2287: cauţiunea, garanţia autonomă şi scrisoarea de intenţie.
Cauţiunea este reglementată de textele art. 2288-2320, iar cauţiunea reală îşi are sediul
principal al materiei în art. 2334, conform căruia „creditorul nu are acţiune decât asupra
bunului afectat prin garanţie.” Precizarea prezintă importanţă şi pentru jurisprudenţa
noastră, care, în repetate rânduri, a înclinat balanţa pentru a oferi girul său
clauzelor din contractele bancare de constituire a garanţiilor rambursării
creditelor.350 Conform acestor clauze, garantul fidejusor era ţinut concomitent, personal
şi real. Noul text precizează că nici unul dintre soţi nu poate, fără consimţământul
celuilalt, să afecteze un bun comun ca garanţie oferită unei terţe persoane.
Exemplul francez este demn de a fi urmat şi de legislaţia noastră. Textul legal actual,
alin. (2) al art. 35 din Codul familiei se limitează la terenuri şi construcţii, deşi ar fi indicat
să se extindă la toate bunurile comune în ceea ce priveşte cauţiunea reală.
Garanţiile mobiliare corporale. 1) Principalele opţiuni. Reforma din 23 mai 2006
capătă accente majore în domeniul garanţiilor mobiliare corporale, ale căror caractere
sunt total înnoite, atât în ceea ce priveşte terminologia, cât şi în ce priveşte condiţiile
formării şi efectele. Pe scurt, reforma s-a produs în trei domenii: (i) terminologia, (ii)
renunţarea la caracterul real, (iii) diversificarea.
(i) Noua terminologie distinge între gaj (având ca obiect bunuri corporale),
„nantissement”, cel ce priveşte bunuri incorporale, privilegiile mobiliare şi proprietatea
reţinută ca garanţie.
Gajul nu poate fi aplicat asupra bunurilor imobile, iar ipoteca nu se poate constitui
asupra unui bun mobil, chiar dacă garanţiile mobiliare au un regim juridic apropiat de
garanţiile imobiliare.
(ii) Renunţarea la caracterul real al gajului
Noul text al art. 2333 din Codul civil francez defineşte gajul ca o convenţie prin care
constituentul acordă unui creditor dreptul de a fi plătit cu preferinţă faţă de alţi creditori
asupra unui bun mobil sau asupra unui ansamblu de bunuri mobile corporale, prezente
ori viitoare. Principale inovaţie a reformei este renunţarea la caracterul real al gajului,
care devine, de regulă, fără deposedare (de exemplu, gajul asupra stocurilor de materii
347
I. Turcu, Participarea creditorilor cu creanţe garantate prin dreptul de retenţie la procedura insolvenţei, RDC nr. 7-
8/2006, pag. 9
348
Philippe Simler, Dispositions générales du Livre IV Nouveau du Code civil, JCP/Supplément au no. 20, mai 2006, page
5
349
Philippe Simler, Philippe Delebecque, Droit des sûretés, La semaine juridique, no. 15/2006, page 728; Dimitri
Houtcieff, Les sûretés personnelles, JCP, Supplément au no. 20/2006, page 7
350
CSJ s. com., dec. nr. 1198/7 mai 1997 şi dec. nr. 4520/23 octombrie 2001, BJ 1990-2003, Editura All Beck 2004, pag.
201, 202
44
Art. 121 Distribuirea
45
Art. 121 Distribuirea
introdus în Codul civil la art. 2352. Deposedarea este o ficţiune pentru că în realitate
creditorul deţine numai chitanţa, care îi conferă totuşi un drept de „retenţie” cu privire la
automobil.
3) Gajul fără deposedare de drept comun de inspiraţie americană (Security Interest)
are neajunsul de a nu conferi un drept de retenţie, fiind astfel mai puţin eficient decât cel
cu deposedare în cazul deschiderii noii proceduri colective. Aşa se face că gajul fără
deposedare asupra stocurilor, introdus în Codul comercial francez apare în mod
paradoxal ca fiind mai puţin activ decât gajul fără deposedare din Codul civil francez.
Un paragraf special este rezervat în Codul civil francez gajului fără deposedare. El
are acelaşi câmp de acţiune ca şi gajul cu deposedare, fiind aplicabil atât asupra
stocurilor de mărfuri cât şi asupra creanţelor, inclusiv asupra creanţelor viitoare.
Opozabilitatea sa se realizează prin publicitatea înscrierii într-un registru special
până la stingerea deplină a creanţei garantate şi a accesoriilor acesteia. Este posibilă
înscrierea succesivă a mai multor gajuri asupra aceluiaşi lucru, ordinea de preferinţă
fiind şi ordinea de prioritate în timp a înregistrărilor. În concurenţă cu creditorul care şi-a
constituit gajul cu deposedare, fără a-l înregistra, legal sau formal, are prioritate cel care
şi-a înregistrat gajul, fără a-l deposeda. Rămâne însă învingător dreptul de retenţie, pe
care pe care-l poate exercita creditorul cu gaj cu deposedare. Este posibilă constituirea
gajului fără deposedare şi asupra bunurilor fungibile, care vor fi înlocuite cu alte bunuri
de acelaşi gen.
Gajul pe stocurile de marfă este aplicabil creanţelor aparţinând instituţiilor de credit
faţă de profesionişti (datorii cu scop profesional). Sunt excluse acele stocuri cu privire la
care s-a rezervat dreptul de proprietate. Constituirea gajului se constată printr-un înscris
sub semnătură privată, având conţinutul prevăzut de art. 527 din Codul comercial
francez. Opozabilitatea gajului asupra stocurilor se realizează prin înscriere într-un
registru care conferă şi ordinea de prioritate. Gajurile constituite în perioada suspectă
pot fi nule sau anulate.
Efectele garanţiei se identifică cu obligaţiile debitorului. El trebuie să păstreze
calitativ şi cantitativ stocurile şi să le asigure contra riscurilor de distrugere. Creditorul
poate verifica oricând aceste aspecte. Dacă stocul se diminuează valoric cu 20%
creditorul îl poate pune în întârziere pe debitor, pentru ca acesta să procedeze fie la
reconstituirea integrităţii stocurilor fie de rambursarea proporţională a creditului. Dacă
debitorul nu se conformează, creditorul poate cere rambursarea totală a datoriei, care se
consideră că este în întregime exigibilă. Dacă, indiferent din ce cauză, debitorul
efectuează rambursarea anticipată totală, el nu mai datorează dobânzile până la
scadenţa contractuală. În cazul refuzului creditorului de a primi plata anticipată, debitorul
se poate elibera consemnând suma.
Realizarea gajului este reglementată de art. 2346 şi 2347 din Codul civil francez.
Creditorul îşi poate exercita dreptul de preferinţă asupra preţului cu care vinde bunul sau
poate cere să-i fie atribuite stocurile, după ce vor fi evaluate.
Este considerată ca inexistentă clauza conform căreia creditorul devine proprietarul
bunurilor prin simplul efect al neplăţii datoriei la scadenţă.
Creditorul poate intra în concurs cu alte persoane: vânzătorul care şi-a rezervat
dreptul de proprietate fără a asigura publicitatea şi totuşi va avea preferinţă faţă de
creditorul cu gaj fără deposedare. Creditorul cu gaj fără deposedare anterior va fi
preferat celui posterior, chiar dacă acesta din urmă dispune de un drept de retenţie.
46
Art. 121 Distribuirea
351
După Jean Stoufflet, Le nantissement de meubles incorporels, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006
47
Art. 121 Distribuirea
352
Pentru dezvoltare, Pierre Crocq, La réserve de proprieté, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006
48
Art. 121 Distribuirea
b) În cazul insolvenţei debitorului, creditorul poate cere restituirea bunului, iar dacă
valoarea bunului depăşeşte cuantumul creanţei garantate, diferenţa se restituie
debitorului. (art. 2371)
c) Codul comercial francez, în art. L. 624-16 alin (2) prevedea, anterior reformei, că
clauza rezoluţiei proprietăţii poate fi stipulată unilateral de vânzător, fără să se poată
opune debitorul.
Reforma a abrogat acest text, care contrazice efectul translativ imediat al
contractului.
Antichreza. Art. 1697-1703 din Codul civil român privind antichreza au fost abrogate
prin legea contra cametei (M. Of. nr. 77 din 2 aprilie 1931). Antichreza era definită, în art.
1697 din Codul comercial român ca fiind contractul prin care creditorul dobândeşte
dreptul de a-şi apropria fructele unui imobil, remis lui de datornic, cu îndatorirea de a le
imputa cu prioritate asupra dobânzilor, de sunt datorate şi apoi asupra capitalului
creanţei sale.
În Franţa, textele corespunzătoare nu au fost abrogate iar reforma din martie 2006 a
avut ca obiectiv, sub acest aspect, ameliorarea funcţionării antichrezei în sensul
autorizării creditorului şi închirierii imobilului.
Consecutiv reformei, antichreza devine afectarea unui imobil pentru garantarea unei
obligaţii şi nu doar un simplu drept la culegerea fructelor353.
Constituirea antichrezei. Condiţiile de fond sunt: consimţământul, calitatea,
capacitatea şi puterile constituantului. Constituirea este posibilă doar prin liberul
consimţământ al părţilor, fiind exclusă constrângerea judiciară pentru acest scop. Ea
poate fi consimţită pentru una sau mai multe creanţe, certe dar şi viitoare şi
determinabile. Constituentul poate fi debitorul sau o terţă persoană. Dacă imobilul este
bun comun, consimţământul ambilor este pretins.
Constituentul trebuie să aibă capacitatea de a dispune cu privire la bun, sub
sancţiunea nulităţii absolute.
O caracteristică esenţială a antichrezei este deposedarea materială şi nu numai
juridică, atunci când creditorul culege numai fructele juridice ale imobilului. Creditorul
poate, fără a pierde posesia, să închirieze imobilul debitorului însuşi (art. 2390).
Antichreza este un contract solemn, actul autentic fiind o cerinţă ad validatem, la fel
ca şi publicitatea imobiliară.
Efectele antichrezei. Creditorul percepe fructele imobilului afectat garanţiei,
impunându-le asupra dobânzilor şi, după caz, asupra creanţei. Totodată, creditorul va
plăti sarcinile anuale ale imobilului, va întreţine şi va repara stricăciunile.
Debitorul poate pretinde restituirea imobilului numai după plata întregii datorii. Un drept
de retenţie invincibil va permite creditorului să păstreze imobilul ca garanţie în situaţia
deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitor. Acest drept nu este, însă, opozabil
creditorilor ipotecari înscrişi anterior, cu excepţia situaţiei în care creanţele ipotecare au
un cuantum inferior valorii imobilului.
Dacă se vinde la licitaţie imobilul, în procedura executării silite, creditorul va avea un
rang de prioritate corespunzător datei înregistrării.
Instanţa poate admite cererea creditorului de a-i fi atribuit imobilul şi părţile pot
stipula o clauză în acest sens. Această soluţie de atribuire nu este aplicabilă în două
situaţii: 1) imobilul este reşedinţa principală a debitorului; 2) faţă de debitor s-a deschis
procedura insolvenţei. În toate situaţiile, atribuirea nu este posibilă fără o prealabilă
expertiză de evaluare a imobilului.
353
Pentru dezvoltare, Philippe Dupichot, L’antichrèse, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006, p.26
49
Art. 121 Distribuirea
354
Pentru dezvoltare, Philippe Delebecque, Le régime des hypothèques, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006, p. 29
50
Art. 121 Distribuirea
altul în cazul neplăţii la scadenţă din cauza insolvenţei. Problema care se poate ridica
este opozabilitatea clauzei faţă de un dobânditor al imobilului ipotecat. Răspunsul
afirmativ este incert. O altă problemă care se poate ivi este conflictul cu titularii
drepturilor de preempţiune, care vor trebui să fie purjate.
În cazul deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitor, imobilul înscris în pact va fi
sustras din averea debitorului. Acest efect nu va fi recunoscut dacă însuşi pactul va fi
atacat cu acţiune în anulare pentru că s-a încheiat în perioada suspectă.
Evaluarea imobilului atribuit creditorului se va efectua de câte un expert desemnat
prin judecare sau amiabil. Excedentul valoric al bunului faţă de cuantumul creanţei va fi
predat debitorului sau va fi consemnat, dacă mai sunt şi alţi creditori ipotecari.
51
Art. 121 Distribuirea
355
Pentru dezvoltare, vezi I. Turcu, M. Stan, Eternul model francez – temă de reflecţie pentru noua procedură a
insolvenţei, RDC 1/2006, pag. 9 şi RDC nr. 2/2006, pag. 9
356
Reinhard Dammann,Réflections sur la réforme du droit des sûretés au regard du droit des procedures collectives: pour
une attractivité retrouvée du gage,Recueil Dallov,2005,no.35, p.2447
52
Art. 121 Distribuirea
sunt înregistrate într-un registru centralizat, pentru o durată de cinci ani. Pentru unele
bunuri, creditorul trebuie să aibă posesia sau controlul bunului gajat. În cazul deschiderii
unor proceduri de reorganizare (chapter 11) se suspendă automat urmărirea silită contra
debitorului (automatic stay) inclusiv faţă de creditorii cu creanţe garantate prin gaj
asupra sumelor de bani (cash collateral). În perioada de observaţie, debitorul poate
dispune de activele gajate, dacă asigură o prestaţie corespunzătoare drepturilor
creditorului. Pentru a utiliza sumele de bani gajate, debitorul trebuie să obţină autorizaţia
judecătorului. În cazul lichidării, creditorul are prioritate la distribuirea produsului rezultat
din vânzarea bunului gajat.
În dreptul englez gajul poate fi cu deposedare (pledge) sau fără deposedare
(charge), acesta din urmă fiind supus înregistrării şi având ca obiect bunuri corporale
sau incorporale ori ansambluri (de exemplu floating charge). Deschiderea unei proceduri
de reorganizare (administration) suspendă urmăririle silite inclusiv pentru „charge”. Dacă
nu este posibilă redresarea, administratorul lichidează activele, acordând prioritate
vânzării în bloc sau pe unităţi de producţie. Dacă vânzarea are ca obiect „charge”,
creditorul are drept la opoziţie.
În dreptul german, se practică în mare măsură garanţia sub forma rezervei
proprietăţii (simplă, prelungită sau lărgită), cesiunea de creanţe sau de bunuri imobile ca
garanţie (drept consecinţă băncile sunt proprietarele unei importante părţi din activele
întreprinderilor). Reforma procedurilor de insolvenţă din 1999 a prevăzut că numai
rezerva simplă a proprietăţii permite revendicarea imediată. Aproximativ 10% din preţul
vânzării bunurilor care au fost concesionate cu titlu de garanţie sunt reţinute ca fiind
cheltuieli de procedură. Creditorul cu gaj cu deposedare poate realiza imediat creanţa,
fără a aştepta hotărârea adunării creditorilor.
Propunerile Raportului Garimaldi, în privinţa gajului, erau următoarele: 1) suprimarea
naturii reale a contractului de gaj; 2) lărgirea sferei gajului la bunuri mobile şi la
ansambluri de bunuri mobile, actuale sau viitoare; 3) garantarea creanţelor actuale sau
viitoare; 4) opţiunea liberă între gaj cu deposedare sau fără deposedare, dar cu
înregistrare; 5) posibilitatea constituirii mai multor gajuri asupra aceluiaşi bun; 6)
posibilitatea inserării unui pact comisoriu.
În cazul deschiderii unei proceduri colective faţă de debitor, creditorul cu gaj fără
deposedare se află la egalitate cu creditorul care l-a deposedat pe debitor, cu condiţia
ca primul să-şi fi înregistrat gajul fără deposedare.
În cazul lichidării, creditorul cu gaj trebuie să fie privilegiat. În concluzie, s-au operat
două reforme majore pentru economia franceză şi armonizarea acestora este imperativă
pentru succesul obiectivelor: facilitarea obţinerii creditului şi sporirea şanselor redresării
întreprinderilor în dificultate.
Astfel cum a fost reformată, legislaţia franceză în domeniu se află în concurenţă cu
alte legislaţii şi concepţii juridice. Dacă în secolul IX Codul civil francez a inspirat
numeroase alte legislaţii în Europa şi în lume, situaţia a evoluat şi în prezent legea
franceză şi-a pierdut rolul de motor în favoarea Common Law considerată mai suplă,
mai pragmatică şi mai eficientă. Legea franceză ar putea câştiga din nou în influenţă prin
instrumentele performante pe care le-a creat şi care ar putea fi utilizate în tranzacţiile
internaţionale.357
357
Reihart Dammann,Réflections sur la réforme du droit des sûretés au regard du droit des procedures collectives: pour
une attractivité retrouvée du gage, Recueil Dallov, 2005, no. 35, p.2453
53
Art. 121 Distribuirea
358
Creditorul privilegiat sau ipotecar care depune drept preţ al adjudecării unui imobil al falitului creanţa sa, deducând
ceea ce a primit la masa chirografară, este în rang util şi necontestat, conform art. 551 şi 552 din C.pr.civ. (Cas. II, dec.
nr. 93 din 11 iunie 1890 B.D. 1890, p. 908).
359
Conform art. 480 C. com. creditorul are dreptul de a fi plătit cu privilegiu asupra lucrului ce i s-a constituit gaj, iar acest
privilegiu nu există decât dacă lucrul s-a dat şi se află în posesia creditorului sau unei alte persoane aleasă de părţi. De
aici rezultă că creditorul gagist nu are dreptul de a se opune la urmărirea lucrului dat în gaj ci numai pe acela de a fi plătit
cu preferinţă din preţul lucrului (Cas. II, dec. nr. 168 din 8 oct. 1910 B.D. 1910, p. 1397).
Creditorul gagist anterior falimentului care îşi lichidează creanţa prin vânzarea gajului, nu poate fi considerat
pentru restul rămas neacoperit din preţul gajului ca creditor posterior concordatului. Această lichidaţiune nu dă naştere
unei creanţe noi şi nu face decât o transferare în ceea ce priveşte partea rămasă neacoperită prin insuficienţa gajului, într-
o creanţă chirografară (Tribunalul Covurlui I, 12 martie 1898, Dr. 1989, p.220).
În caz de faliment al chiriaşului, chiar dacă s-a fixat o cotă concordatară pentru toate datoriile sale către alţi creditori,
proprietarul nu poate pierde sau micşora privilegiul său asupra mobilelor chiriaşului, chiar dacă n-ar fi intentat vreo acţiune
sau nu s-ar fi prezentat cu creanţa chiriei la verificare (Cas. I, dec. nr. 255 din 19 iunie 1902, B.D.1902, p. 346).
Când proprietarul unui imobil închiriat unui comerciant care a devenit falit are să primească cu titlu de chirie anumite rate
pentru întreaga durată a contractului de locaţiune el păstrează pentru întreaga sumă privilegiul locatorului prevăzut de art.
1730 C. civ. aplicabil în materie de faliment cu restricţiunile codului comercial arătate în art. 783 şi se poate înscrie cu
precădere la masa falimentului. Situaţia este, desigur, nedreaptă pentru ceilalţi creditori, dar aceştia au facultatea ca prin
sindicul falimentului să renunţe la contract pentru restul timpului, plătind daune. Din moment ce n-au făcut-o, nu se pot
plânge de privilegiul locatorului (Tribunalul Ilfov, 22 noiembrie 1927, P.S., 1928, p.94).
Vânzătorul are dreptul de privilegiu asupra mărfurilor şi mobilelor vândute şi neplătite, chiar dacă ele se află încă în
posesiunea debitorului, chiar şi în cazul în care au fost cumpărate cu termen de plată, şi acest privilegiu trece înaintea
creditorului gagist, dacă acele mărfuri şi mobile se află tot în posesiunea cumpărătorului debitor (Curtea de Apel Bucureşti
II, 3 mai 1899, C.J. 1899, p. 262).
360
În acest sens, Curtea de apel Craiova, s.com., dec. nr.230 din 30 iunie 2000, BJ 2000, Lumina Lex, 2003, p.285. În
sens diferit, Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm, dec. nr.147 din 4 februarie 2002, Ministrul Justiţiei, Culegere
de practică judiciară 2002, Editura All Beck 2003,p.248.
361
„Gajul comercial constituit în anul 1996 pentru bunuri neidentificate, fără deposedarea debitorului era nul ca garanţie
reală conform dispoziţiilor art. 480 Cod comercial. Împrejurarea că, după intrarea în vigoare a Legii nr. 99/1999, Titlul VI,
garanţia a fost înscrisă pe baza aceluiaşi contract, în Arhiva Naţională Electronică de Garanţii Mobiliare nu prezintă
relevanţă pentru nulitatea garanţiei, deoarece, conform art. 29 alin. (2) din Titlul VI al acestei legi, simpla înscriere nu
conferă validitate unei garanţii reale nule.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1178 din 27 noiembrie
2001, BJ 2001, Lumina Lex 2002, p. 469.
54
Art. 121 Distribuirea
Rezultatul efectuării plăţilor către creditorii cu garanţii reale asupra bunurilor vândute
poate fi concretizat în trei ipoteze:
a) acoperirea exactă şi stingerea integrală a creanţelor garantate;
b) stingerea numai parţială a creanţelor garantate;
c) stingerea totală a creanţelor garantate şi degajarea unui excedent de fonduri.
Interes practic prezintă numai ultimele două ipoteze, reglementate de dispoziţiile alin.
(2) al art. 121.
Partea, din creanţele cu garanţii reale, rămasă nestinsă cu preţul vânzării bunurilor
constituite ca garanţie, va avea regimul juridic de creanţă chirografară. Această creanţă
chirografară va concura cu celelalte creanţe chirografare şi nu va mai produce dobânzi
sau alte majorări Dacă se sting integral creanţele cu garanţii reale asupra bunurilor
vândute şi rezultă o diferenţă în plus, fondurile excedentare vor fi consemnate de
lichidator în contul prevăzut de art. 4 alin. (2).
Dacă se fac distribuiri de sume înainte de vânzarea bunurilor care au fost constituite
ca garanţii în favoarea unui anumit creditor, acesta poate participa la distribuire (art.121
alin. (3), fraza întâia) în calitate de creditor chirografar.
Sumele primite de acest creditor într-o asemenea distribuţie vor fi luate în calcul în
momentul vânzării bunurilor care s-au constituit ca garanţie a creanţei sale.
Conform prevederilor art.121 alin. (3), fraza finală, acest creditor nu va putea primi,
în total, ţinând seama şi de ceea ce a primit anterior, mai mult decât preţul obţinut din
vânzarea bunului constituit ca garanţie a creanţei sale. Aşadar suma primită la
distribuirea precedentă este considerată doar ca un avans asupra plăţii cuvenite
creditorului din preţul bunului constituit ca garanţie a creanţei sale şi numai pentru
motivul că acest bun s-a vândut abia ulterior celeilalte distribuiri.
Pentru a beneficia de avantajul priorităţii reglementat prin dispoziţiile art. 121 alin.
(1), creditorul trebuie să posede o garanţie reală legal constituită . Nu se poate prevala
de acest beneficiu creditorul care a acceptat, sub incidenţa dispoziţiilor art. 478-489 din
Codul comercial, un gaj fără deposedare lipsit de efecte juridice. El nu poate invoca
dispoziţiile art. 102 pct. 4 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, conform cărora „garanţiile şi
sarcinile reale create potrivit legii în vigoare la data constituirii lor vor produce efecte în
ceea ce priveşte ordinea de preferinţă şi dreptul de a urmării bunurile afectate garanţiei",
deoarece sunt de aplicaţie imediată numai noile norme privind executarea garanţiilor şi
ordinea de preferinţă. Condiţiile de validitate a constituirii garanţiilor sunt reglementate
tot de legea în vigoare la data constituirii. În consecinţă, dacă gajul fără deposedare era
nul sub incidenţa dispoziţiilor Codului Comercial, nulitatea nu a fost remediată de Legea
nr. 99/1999 (art. 29 alin. (2)).362
Particularităţi ale exercitării dreptului de retenţie în cazul falimentului
proprietarului lucrului reţinut. Dreptul de retenţie este opozabil nu numai proprietarului
lucrului ci şi celorlalţi creditori ai acestuia, inclusiv creditorilor care au o altă garanţie (de
exemplu gajul sau garanţia reală mobiliară) precum şi administratorului judiciar sau
lichidatorului. Aceştia din urmă pot recupera bunul plătind creanţa.
Faptul că detentorul şi-a înregistrat creanţa în tabel nu are drept consecinţă
pierderea dreptului de retenţie.
Jurisprudenţa franceză a recunoscut că dreptul de retenţie în favoarea vânzătorului
unui automobil este opozabil şi Administraţiei Finanţelor Publice. Dacă, însă, vânzătorul
porneşte executarea silită pentru încasarea preţului, el renunţă la dreptul de retenţie, iar
362
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 76 din 13 feb. 2001 (inedită).
55
Art. 121 Distribuirea
363
Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 3149.
364
Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 3259.
365
CA Cluj, s. civ., dec. nr. 571 din 9 martie 2000, BJ 2000, pag. 154
366
CA Iaşi, s. civ., dec. nr. 468 din 3 martie 2000, Adriana Pena, op. cit, pag. 76
367
CA Bucureşti, secţia a treia, dec. nr. 200 din 22 decembrie 1883, Adriana Pena, op. cit., pag. 84
368
CA Constanţa, s. m., dec. nr. 5 din 25 septembrie 1995, CAC BJM nr. 1/1998, pag 152
369
Marin Voicu, Dreptul de retenţie, Lumina Lex, 2001, pag. 121.
56
Art. 121 Distribuirea
Art. 122. - (1) La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării şi cuprinse într-un
program de administrare a lichidării care trebuie întocmit în 30 de zile de la numire,
lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute din
lichidare şi din încasarea de creanţe şi un plan de distribuire între creditori. Raportul va
prevedea şi plata remuneraţiei sale şi a celorlalte cheltuieli prevăzute la art. 123 pct. 1.
(2) Pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o lună sau
poate scurta termenul de prezentare a raportului şi a planului de distribuire. Planul de
distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului şi lichidatorul va notifica aceasta fiecărui
creditor. O copie de pe raport şi o copie de pe planul de distribuire vor fi afişate la uşa
tribunalului.
(3) Comitetul creditorilor sau orice creditor poate formula contestaţii la raport şi la plan, în
termen de 15 zile de la afişare. O copie de pe contestaţie se comunică de urgenţă
lichidatorului.
(4) În termen de 20 de zile de la afişare, judecătorul-sindic va ţine cu lichidatorul, cu
debitorul şi cu creditorii o şedinţă în care va soluţiona deodată, prin sentinţă, toate
contestaţiile.
370
Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 2594, 2696, 3149, 3238, 3259.
57
Art. 122 Distribuirea
Comentariu
Conform dispoziţiilor art.122 al Legii nr. 85/2006. La fiecare trei luni, calculate de la
data începerii lichidării şi cuprinse într-un program de administrare a lichidării care
trebuie întocmit în 30 de zile de la numire, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor
un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe şi un plan
de distribuire între creditori. Raportul va prevedea şi plata remuneraţiei lichidatorului
precum şi toate celelalte cheltuieli la care se referă art.123 pct.1.371
Termenul pentru prezentarea raportului şi a planului de distribuire poate fi prelungit,
de judecătorul-sindic, cu cel mult o lună, pentru motive temeinice, sau poate fi scurtat.372
Planul de distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului de către lichidator. Totodată,
lichidatorul va notifica fiecărui creditor înregistrarea. Copia raportului şi copia planului de
distribuire se vor afişa şi la uşa tribunalului. Procesul-verbal de afişare va fi întocmit şi
semnat de grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic în acel dosar de faliment. Atât
comitetul creditorilor cât şi oricare din creditori poate contesta raportul şi planul, în
termen de 15 zile de la afişare. Textul art. 122 alin. (3) este categoric cu privire la
momentul de la care se calculează termenul pentru formularea obiecţiunilor: 15 zile de la
afişarea raportului şi planului. Chiar dacă aceste documente au fost comunicate în fapt
creditorilor, această comunicare nu modifică data începerii curgerii termenului pentru
formularea de obiecţiuni.373 Conform alineatului (2) al art. 122, ceea ce se notifică
fiecărui creditor este înregistrarea planului la grefa tribunalului374 şi nu însuşi planul375.
Într-un termen de 20 de zile, calculat de la afişare, judecătorul-sindic va ţine o
şedinţă cu lichidatorul, debitorul şi creditorii. Modul de înştiinţare a acestor persoane, de
către judecătorul-sindic, despre data şedinţei, nu este reglementat de dispoziţiile art.
120. De aceea, credem că înştiinţarea s-ar putea efectua prin afişarea unei notificări la
uşa tribunalului, cu cel puţin 10 zile înaintea datei şedinţei.
În această şedinţă, judecătorul-sindic va soluţiona, deodată, prin sentinţă, toate
contestaţiile.
Sentinţa poate fi atacată cu recurs (art. 12) în termen de 10 zile de la comunicare,
numai în ceea ce priveşte modul de soluţionare a contestaţiilor la planul de distribuire.
În absenţa unor dispoziţii legale contrare, concluzionăm că dacă nu s-au înregistrat
contestaţii la planul de distribuire, după expirarea termenului legal de înregistrare a
acestor contestaţii, lichidatorul poate efectua distribuirea, nefiind legal prevăzută
necesitatea unei aprobări a raportului şi a planului de distribuire de către judecătorul-
sindic, în situaţia necontestării acestora de către creditori.
1. taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezenta lege,
inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea
371
Excepţia de neconstituţionalitate a textului art. 107 din Legea nr. 64/1995, corespunzător art. 121 din Legea nr.
85/2006 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 215/1999 (M. Of. nr. 126 din 27 martie 2000)
372
Daniela-Elena Marta, Aspecte teoretice şipractice ale distribuirii, revista Phoenix, nr.7/2004, p.14.
373
Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi
dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită).
374
Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi
dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită).
375
Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi
dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită).
58
Art. 123 Ordinea distribuirii
debitorului, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 10, art. 19
alin. (2), art. 23, 24 şi ale art. 98 alin. (3), sub rezerva celor prevăzute la art. 102 alin. (4);
2. creanţele izvorâte din raportul de muncă;
3. creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de
instituţii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din
continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;
4. creanţele bugetare;
5. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi, în baza unor
obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate
asigurării mijloacelor de existenţă;
6. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea
debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;
7. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele
rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;
8. alte creanţe chirografare;
9. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă:
a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar
deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea
generală a asociaţilor, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;
b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit.
Comentariu.
376
În definiţiile cuprinse în art.3, patrimoniul debitorului şi averea debitorului sunt considerate sinonime,după cum rezultă
din utilizarea lor alternativă în textele de la punctul 2 (averea debitorului), punctul 6 (patrimoniul debitorului), punctul 7
(averea debitorului şi patrimoniul debitorului ), punctul 9 (patrimoniul debitorului ) şi punctul 17 (averea debitorului).
59
Art. 123 Ordinea distribuirii
377
În textul publicat, cuvântul garant a fost scris greşit „garantat”.
378
Deviza optimistului Murphy este cunoscută: întotdeauna se poate şi mai rău. Probabil că reputatul şi venerabilul
profesor Matei B. Cantacuzino şi înaltul magistrat Constantin Hamangiu s-au răsucit în morminte în ziua de 21 iulie 2006
când s-a publicat în M. Of. nr. 632 Ordinul Ministrului Finanţelor nr. 1186 din 11 iulie 2006 privind deschiderea procedurii
de reorganizare judiciară şi faliment de către organele fiscale competente şi propunerile de numire a lichidatorilor.
Deşi, atât Legea nr. 64/1995 (care nu mai era în vigoare la data publicării ordinului), cât şi Legea nr. 85/2006 (care era
în vigoare la data publicării ordinului, dar a fost total ignorată) au atribuit justiţiei competenţa deschiderii procedurii,
Ministerul Finanţelor Publice a hotărât altfel.
Textul ordinului contrazice titlul. Primul articol se referă la ambele legi, nr. 64/1995 şi nr. 85/2006 ca şi cum ar fi posibil
să fie concomitent aplicabile.
Articolul 3 expune etapele premergătoare sesizării instanţei. Parcurgerea acestor etape se pare că este obligatorie şi
nu facultativă : "Înainte de formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, organele fiscale vor parcurge
următoarele etape în vederea recuperării creanţelor fiscale restante:
60
Art. 123 Ordinea distribuirii
Art. 124, 125 Distribuirea
din Legea nr.64/1995) şi privilegiul cheltuielilor de judecată art. 1727 C. civ. şi art. 122
pct. 1 din Legea nr. 64/1995).
Privilegiile generale asupra tuturor bunurilor mobile ale debitorului sunt prevăzute de
art. 1729 C.civ. şi dintre acestea, cele mai semnificative pentru procedura insolvenţei
sunt: cheltuielile de judecată (art. 1729 alin.1 pct.1 C.civ. şi art.122 pct.1 din Legea nr.
64/1995); creanţele salariale (art.1727 alin.1 pct.4 C.civ. şi art.122 pct.3 din Legea nr.
64/1995); creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru
întreţinerea debitorului persoană fizică şi a familiei sale (art.1729 alin.(1) pct. 5 C.civ. şi
art.122 pct.7 din Legea nr.64/1995).
Privilegiile speciale asupra unor bunuri mobile ale debitorului şi rangul lor sunt
enumerate limitativ în art. 1730-1736 C.civ. şi dintre acestea, cele mai semnificative în
procedura insolvenţei sunt : privilegiul creditorului cu gaj (art. 1730 pct. 3 C.civ.; art.478-
487 C.com, abrogat prin Legea nr. 99/1999) sau cu garanţie reală mobiliară (Legea nr.
99/1999 Titlul VI) recunoscut ca garanţie reală prin art. 120 al Legii nr. 64/1995;
privilegiile locatorului de imobile (art.1730 pct.1 C.civ.); privilegiul transportatorului
(art.1730 pct.7 C.civ.); privilegiul vânzătorului (art. 1730 pct. 5 C.civ.); privilegiul
cheltuielilor pentru conservarea bunului (art.1730 pct. 4 C.civ.).
Între diferitele privilegii speciale mobiliare, rangul de prioritate este reglementat prin
dispoziţiile art. 1732 alin. 1, art.733 alin. 1 şi art. 1733 alin. 2 C.civ.
În situaţia concursului între privilegiile speciale mobiliare şi privilegiile generale,
ordinea de prioritate este stabilită de Codul civil în art. 1731, 1732, 1735 şi 1736 şi este
reglementată în mod diferit în art. 71, 72 ale O.G. nr. 11/1996 şi în art. 120, 122 ale Legii
nr. 64/1995.
A. aplicarea modalităţilor de executare silită, prin aplicarea succesivă sau concomitentă a următoarelor modalităţi de
recuperare a obligaţiilor fiscale restante prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003:
a) executarea silită prin poprire asupra oricărei sume urmăribile reprezentând venituri şi disponibilităţi băneşti în lei şi în
valută, titluri de valoare sau alte bunuri mobile necorporale, deţinute şi/sau datorate, cu orice titlu, debitorului de către
terţe persoane sau pe care aceştia le vor datora şi/sau le vor deţine în viitor în temeiul unor raporturi juridice existente;
b) aplicarea de sechestre asupra bunurilor mobile şi imobile ale debitorului şi valorificarea acestora prin modalităţile
prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003;
B. constatarea stării de insolvabilitate, în condiţiile stabilite prin Codul de procedură fiscală;
C. angajarea răspunderii solidare, în condiţiile stabilite de art. 27 şi 28 din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003,
republicată, şi de instrucţiunile date în aplicarea acestor prevederi legale" şi numai dacă nu s-a reuşit recuperarea
creanţelor, dar concomitent sunt îndeplinite condiţiile legale, se va cere deschiderea procedurii insolvenţei.
De la art. 7 şi până la sfârşitul textului, ceea ce reprezintă 50% din numărul total al articolelor ordinului se
reglementează numai onorariul practicianului în insolvenţă.
Ca şi când nu ar fi dată în competenţa adunării creditorilor (art. 19 al Legii nr. 85/2006) stabilirea remuneraţiei
practicianului în insolvenţă, ordinul prevede că organele fiscale nu vor accepta nici un onorariu lunar mai mare de 2.000
lei lunar nici un onorar de succes mai mare de 7% din valoarea bunurilor valorificate (art. 7).
Dacă până aici ordinul a salvat cât de cât aparenţele, utilizând formula „organele fiscale nu vor accepta" în continuare
ordinul îşi arogă prerogativele stabilite de Legea 85/2006 adunării creditorilor: „Onorariul de succes poate fi acordat numai
în condiţiile în care creanţa fiscală este acoperită în integralitate". Cui i se adresează ordinul Ministrului ?
Şi tot în această notă se continuă textul ordinului.
Organul fiscal îşi exercită dreptul de a agrea sau a nu agrea anumiţi practicieni inclusiv pe baza experienţei în
colaborare cu organele fiscale.
Întrebarea este: ce înţelege ordinul prin experienţă şi ce înţelege prin colaborare?
Când dezvăluie criteriile selecţiei, devine evidentă ignorarea de către autorul ordinului a zicalei britanice: „Nu sunt
destul de bogat ca să-mi permit să cumpăr lucruri ieftine".
Din fericire, nu întotdeauna va fi dominată de creditorul fiscal adoptarea hotărârii adunării creditorilor.
Printr-o curioasă coincidenţă, în M. Of. nr. 656 din 28 iulie 2006 a fost publicată Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi
Justiţie nr. 12/2006 prin care, admiţându-se recursul în interesul legii declarat de Colegiul de conducere al Curţii de apel
Bucureşti s-a stabilit că dispoziţiile art. 83 alin. (2) din Legea nr. 64/1995 sunt aplicabile şi în cazul creanţelor preluate de
AVAS. În concluzie creanţele AVAS vor fi înregistrate la valoarea lor în lei şi nu în dolari SUA pentru că în cadrul acestei
proceduri speciale nu pot fi aplicate dispoziţiile dintr-o altă lege, care reglementează o procedură de recuperare
individuală a creanţelor preluate de AVAS.
61
Art. 124, 125 Distribuirea
Art. 124. - Sumele de distribuit între creditori în acelaşi rang de prioritate vor fi acordate
proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă, prin tabelul menţionat la art. 108 alin.
(2) lit. d).
Art. 125. - (1) Titularilor de creanţe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai
după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit
ordinii prevăzute la art. 123.
(2) În cazul insuficienţei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanţelor cu
acelaşi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând
suma proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor
respective.
Comentariu
379
Ion Iordache, Modificarea categoriilor şi drepturilor creditorilor garantaţi, revista Phoenix, nr. 7/2004, p. 25.
380
Excepţia de neconstituţionalitate a textului art. 122 (fost 108) a fost respinsă de Curtea Constituţională prin Deciziile:
nr. 269 din 2 octombrie 2001 (M. Of. nr. 46 din 23 ianuarie 2002); nr. 273 din 2 octombrie 2001 (M. Of. nr. 51 din 24
ianuarie 2002), nr. 283 din 30 octombrie 2001 (M. Of. nr. 27 din 17 ianuarie 2002), nr. 22 din 27 ianuarie 2003 (M. Of. nr.
224 din 3 aprilie 2003) şi nr. 45 din 4 februarie 2003 (M. Of. nr. 239 din 8 aprilie 2003).
381
În sens diferit, Curtea Supremă de Justiţie, s.com., dec. nr. 4956 din 10 iulie 2002, Marin Voicu, Jurisprudenţă
comercială, 2001- 2003, Lumina Lex 2003, p. 338. În opinia noastră, soluţia este greşită sub două aspecte: 1) nu
sesizează că O.U.G. nr. 133/1999 derogă expres de la art. 1722 şi 1725 C.civ., existând cu adevărat un concurs de
privilegii; 2) argumentul conform căruia „jurisprudenţa instanţelor comerciale (a reţinut) constant validitatea contractelor de
gaj în cazul lăsării bunului în posesia debitoarei” este neştiinţific şi contrar principiilor dreptului. O jurisprudenţă, oricât de
statornică, dacă este contrară unei norme legale, nu poate fi calificată decât ca greşită. Decizia C.S.J. apără, fără succes,
erorile în aplicarea normelor Codului comercial (art. 480 şi următoarele) privind constituirea gajului comercial, comise de
bănci din ignoranţă. Conform art. 480 alin. 2 Cod comercial, este sancţionat cu nulitatea gajul constituit fără deposedare,
şi această nulitate nu se asanează, conform Legii nr. 99/1999, prin înscriere în Arhiva Naţională de Garanţii Reale
Mobiliare. Este uşor de observat că prin decizia C.S.J. menţionată mai sus, publicată la p. 339 în volumul menţionat se
încearcă, fără putere de convingere, reabilitarea altei decizii greşite, publicată în acelaşi volum, la p. 232, în care se
afirmă împotriva textului legii şi a jurisprudenţei interbelice a aceleiaşi instanţe supreme că “art. 480 alin. 2 din Codul
comercial lasă posibilitatea ca părţile (creditorul şi debitorul sau girantul – agramatism juridic nepermis unei instanţe
judecătoreşti – n.n. I.T.) să aleagă o persoană căreia să i se predea posesia bunului gajat. Textul astfel formulat nu cere
ca această persoană să fie neapărat un terţ, astfel că bunul poate fi încredinţat de creditor spre păstrare chiar debitorului
sau girantului, aşa cum de regulă procedează toate băncile în contractele de gaj pe care le încheie şi cum a procedat şi
Banca Internaţională a Religiilor sucursala Maramureş în cauza de faţă.” Este evidentă contrarietatea acestei aserţiuni cu
jurisprudenţa interbelică a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a curţilor de apel şi tribunalelor. Pentru dezvoltări, Capitolul
III, Gajul comercial, supra, paragraf 074.
62
Art. 124, 125 Distribuirea
63
Art. 126 Executarea silită contra asociaţilor
Art. 126. - În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic
ori a unei societăţi în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata
creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanţe, împotriva grupului sau a
societăţii judecătorul-sindic va autoriza executarea silită, în condiţiile legii, împotriva
asociaţilor cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunţând o sentinţă
definitivă şi executorie, care va fi pusă în executare de lichidator, prin executor
judecătoresc.
Comentariu
385
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 574 din 3 iulie 2001, BJ 2001, Lumina Lex 2002, p. 466.
386
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 21 ian. 2003 BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 480.
64
Art. 127 Provizionare
continua procedura prin executare silită împotriva bunurilor din averea personală a
asociaţilor sau membrilor.387
Textul art.126 este susceptibil de următoarele observaţii :
- nu se justifică, în nici un fel, implicarea executorului judecătoresc în aceste
acte de executare silită ci dimpotrivă, participarea executorului judecătoresc sporeşte
considerabil cheltuielile executării şi diminuează corespunzător sumele cuvenite
creditorilor, contrar scopului Legii nr. 85/2006, enunţat în art. 2 ;
- textul art. 126 ar necesita completarea cu norme privind aplicarea sechestrului
asigurător asupra bunurilor membrilor sau asociaţilor imediat după deschiderea
procedurii şi cu norme privind posibilitatea introducerii de acţiuni pentru revocarea
actelor de înstrăinare efectuate de asociaţi în perioada anterioară deschiderii procedurii,
în condiţii asemănătoare cu cele reglementate de art. 77 şi următoarele.
Într-o situaţie similară cu aceea reglementată de art. 126 se află şi asociatul
unic al societăţii cu răspundere limitată unipersonală.388
Comentariu
387
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1045 din 25 iunie 2002 (inedită). Cu privire la grupurile de inters
economic, a se vedea şi Titlul V din Legea nr. 161/2003, modificată prin O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006 (M. Of.
Partea I, nr. 1036 din 28 decembrie 2006).
388
Transmisiunea universală a patrimoniului debitorului societate cu răspundere limitată unipersonală către patrimoniul
asociatului unic, în temeiul dispoziţiilor art. 236 al Legii 31/1990, după dizolvarea societăţii prin faliment conform art. 237
alin. (1) lit. f) din aceeaşi lege, operează numai dacă este dovedită confuziunea de patrimonii între asociatul unic şi
societate. Această confuziune, în perioada anterioară deschiderii procedurii insolvenţei, poate rezulta din faptul
neînregistrării contabile a transferurilor între cele două patrimonii, cum sunt, de exemplu, împrumuturile acordate de
asociatul unic propriei sale societăţi, precum şi recuperarea acestor împrumuturi. Asociatul unic, autor al confuziunii şi-a
manifestat în acest mod voinţa de a renunţa la beneficiul limitării răspunderii pentru obligaţiile societăţii la patrimoniul
acesteia. Curtea de apel Cluj, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 372 din 8 martie 2005
(inedită), deciziile nr. 224 din 15 februarie 2005 şi nr. 373 din 8 martie 2005 (inedite). Pentru dezvoltări, Ion Turcu,
Transmisiunea universală a patrimoniului debitorului către asociatul unic – O controversă în dreptul francez şi în dreptul
comercial român, R.D.C. nr. 4-5/2005. Art. 236 al Legii nr. 31/1990 a fost abrogat prin Legea nr. 441/2006, dar
reglementarea aceluiaşi raport juridic se regăseşte în art. 2521, având următorul curpins: “(1) În cazul în care un asociat
răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi
nelimitată şi în faza lichidării societăţii. (2) În cazul în care, pe durata funcţionării societăţii, un asociat răspunde pentru
obligaţiile acesteia în limitele aportului la capitalul social, răspunderea sa va fi limitată la acest aport şi în situaţia lichidării
societăţii. (3) Asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea
juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale acesteia. (4) Răspunderea asociatului
devine nelimitată în condiţiile alin. (3), în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile
sale proprii sau dacă diminuează activul societăţii în beneficiul personal sau al unor terţi, cunoscând sau trebuind să
cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile.”
65
Art. 128 Sume păstrate
Art. 129 Aprobarea raportului final Art. 130 Distribuirea finală
final. În acelaşi mod, vor fi provizionate sumele necesare plăţilor cuvenite titlurilor la
ordin sau la purtător neprezente în original.
Art. 128. - Pentru creditorii cu creanţe înscrise în tabelul consolidat definitiv de creanţe,
cărora li s-au alocat sume numai parţial sau cu creanţe sub condiţie suspensivă şi care au
luat parte la distribuire, sumele cuvenite vor fi păstrate la bancă, într-un cont special de
depozit, până ce situaţia lor va fi lămurită.
Comentariu
Prin creanţele cărora li s-au acordat numai parţial acoperirea se înţeleg creditorii cu
creanţe garantate îndrituiţi să participe la distribuirile care preced lichidarea bunurilor
garanţii reale în condiţiile reglementat la art. 121 alin. (3). Şi pentru aceste creanţe se
constituie provizioane în cont bancar de consemnare, la fel ca şi pentru creanţele
supuse unei condiţii suspensive care au luat parte la distribuirile precedente, spre
deosebire de cele prevăzute la art. 127 pct. 1.
Art. 129. - (1) După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va
supune judecătorului-sindic un raport final însoţit de situaţiile financiare finale; copii de pe
acestea vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorului şi vor fi afişate la uşa
tribunalului. Judecătorul-sindic va convoca adunarea creditorilor în termen de maximum
30 de zile de la afişarea raportului final. Creditorii pot formula obiecţii la raportul final cu
cel puţin 5 zile înainte de data convocării.
(2) La data şedinţei, judecătorul-sindic va soluţiona, prin încheiere, toate obiecţiunile la
raportul final, îl va aproba sau va dispune, dacă este cazul, modificarea corespunzătoare a
acestuia.
(3) Creanţele care la data înregistrării raportului final vor fi încă sub condiţie nu vor
participa la ultima distribuire.
Comentariu
După vânzarea tuturor bunurilor din averea debitorului şi după rezolvarea tuturor
contestaţiilor cu privire la creanţe, lichidatorul întocmeşte şi prezintă judecătorului-sindic
raportul final şi situaţiile financiare finale.
Debitorului şi fiecăruia dintre creditori li se comunică în copie aceste înscrisuri, iar o
altă copie se afişează la uşa tribunalului389. Pentru o lectură superficială, este greu de
înţeles motivul pentru care această comunicare se face şi debitorului care nu are nici un
rol în această fază a procedurii. La o examinare mai atentă, textul poate fi pus în
389
În situaţia în care judecătorul-sindic a încuviinţat raportul final şi tabloul de distribuire finală către creditori mai înainte
ca acestora să le fie comunicate cele două documente şi mai înainte de a se oferi creditorilor posibilitatea de a-şi exercita
dreptul la contestaţie, pentru remedierea acestor deficienţe va fi admis recursul declarat de creditori, înlăturându-se
dispoziţiile încheierii judecătorului-sindic privind încuviinţarea tabelului creditorilor la planul de distribuire precum şi a
raportului final al lichidatorului, iar dosarul va fi restituit judecătorului-sindic pentru a continua procedura de la actul de
comunicare şi afişare a celor două documente. Curtea de apel Cluj, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 621 din 9 martie
2004, (inedită). În acelaşi sens, dec. nr. 2143 din 2 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 469.
66
Art. 131 Închiderea procedurii. Lipsa ori insuficienţa bunurilor
corelaţie cu dispoziţiile art. 132 alin. (2) privind fondurile nereclamate depuse la bancă.
Parţial ar putea fi revendicate de asociaţii/acţionarii/membrii debitorului. În aceeaşi
situaţie se află şi sumele reziduale ultimei distribuiri la care se referă art. 133, sume care
se depun într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz.
Deşi textul art. 129 nu prevede, credem că în formularul de comunicare trebuie să fie
inclusă şi data şedinţei în care vor soluţiona eventualele obiecţiuni.
Într-un termen de maximum 30 de zile de la afişarea raportului final, judecătorul-
sindic va convoca adunarea creditorilor.
Obiecţiile creditorilor la raportul final trebuie să fie înregistrate cu cel puţin 5 zile
înainte de data adunării creditorilor.
În şedinţa adunării creditorilor judecătorul-sindic se pronunţă prin încheiere asupra
tuturor obiecţiunilor la raportul final. Dacă obiecţiunile vor fi respinse în totalitate,
încheierea va aproba raportul final. Dacă obiecţiunile vor fi admise, judecătorul-sindic va
analiza necesitatea de modificare a raportului final sau de refacere a acestuia. Nu
participă la distribuire nici în cadrul raportului final creanţele care, la data predării
raportului final către judecătorul-sindic, erau încă afectate de condiţie.
După aprobarea raportului final şi în conformitate cu acesta lichidatorul va efectua
distribuirea finală a fondurilor din averea debitorului.
În cazul fondurilor nereclamate în termen de 90 de zile, acestea vor rămâne în contul
prevăzut de art. 4, iar lichidatorul va depune extrasul de cont la registrul de valori al
tribunalului. Aceste fonduri vor putea fi utilizate pentru alimentarea fondului de lichidare
în condiţiile art. 4 alin. (4).
Creditorii cu creanţe garantate prin garanţii personale îşi urmăresc garanţii în
afara procedurii insolvenţei, prin executorul judecătoresc, conform dispoziţiilor
din Codul de procedură civilă.
Art. 131. - În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu
există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi
cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele
corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentinţă de închidere a procedurii, prin
care se dispune şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Comentariu
67
Art. 132 Închiderea procedurii planului. Terminarea distribuirii
alin. (4) al art. 4. Sugestia referitoare la oferta creditorului este mai dificil de acceptat
pentru că regimul juridic al acestei creanţe nu este suficient clarificat. În principiu,
creanţa şi-ar găsi locul pe prima poziţie din art. 121 alin. (1) şi din art. 123.
Pentru închiderea procedurii în temeiul art. 131 este irelevantă cauza care a
provocat insolvenţa debitorului.390 În situaţia în care s-a dispus închiderea procedurii în
temeiul art. 131 şi totodată s-a dispus dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii
comerciale debitoare din registrul comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de
deschidere a procedurii falimentului faţă de acelaşi debitor, justificată cu faptul că nu a
fost executată dispoziţia privind radierea.391
Redeschiderea procedurii nu este permisă chiar dacă creditorul nu a participat la
procedură pentru că nu a fost notificat din cauză că în evidenţa contabilă a debitorului nu
figura creanţa lui.392
În situaţia în care judecătorul-sindic a închis procedura în temeiul art. 131 iar ulterior
lichidatorul a depus un raport conform căruia debitorul a plătit integral datoriile şi ca
urmare judecătorul-sindic a rectificat sentinţa corespunzător raportului, este admisibil
recursul creditorului împotriva acestei sentinţe motivat cu aceea că debitorul nu a plătit
integral creanţa, iar atestarea lichidatorului este contrară realităţii.393
Art. 132. - (1) O procedură de reorganizare prin continuarea activităţii sau lichidare pe
bază de plan va fi închisă, prin sentinţă, în urma îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată
asumate în planul confirmat. Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine
faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu dispoziţiile alin. (2).
(2) O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul
final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când
fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. În urma unei cereri a lichidatorului,
judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă, închizând procedura, iar în cazul persoanelor
juridice dispunând şi radierea acestora.
Comentariu
Conform dispoziţiilor alin. (1) al art. 132, o procedură de reorganizare sau de
lichidare judiciară pe bază de plan va fi închisă printr-o sentinţă în urma îndeplinirii
tuturor obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat.
Închiderea procedurii planului la cererea debitorului, care a propus planul de
reorganizare, poate fi justificată sau cu realizarea integrală a planului sau cu
imposibilitatea realizării planului, cu consecinţa deschiderii procedurii falimentului (art.
104 alin. (1)). Nu este admisibilă cererea debitorului de închidere a procedurii planului
de reorganizare propus de el, dacă planul nu a fost executat integral, sub motivul că
creditorii se opun nejustificat noilor propuneri ale debitorului pentru diminuarea
obligaţiilor de plată faţă de creditori, în raport cu prevederile planului confirmat.394
Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, închiderea se va
efectua conform alineatului (2) al art. 132. După aprobarea raportului final de către
judecătorul-sindic, fiind vândute toate bunurile şi distribuite toate fondurile, la cererea
lichidatorului, judecătorul-sindic pronunţă sentinţe de închidere a procedurii, dispunând
şi radierea persoanei juridice.
390
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 590 din 14 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 209.
391
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 377 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 210.
392
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 1762 din 14 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 491.
393
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 130 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 495.
394
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 190 din 20 martie 2001 (inedită).
68
Art. 133 Închiderea procedurii. Acoperirea creanţelor
Art. 133. - Dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-
sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii falimentului şi de radiere a
debitorului din registrul în care este înmatriculat:
a) chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul
în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru
în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special,
urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaţilor/acţionarilor,
corespunzător cotelor de participare la capitalul social;
b) în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a
activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la
dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz.
Comentariu
Art. 134. - (1) În cazul procedurii deschise în urma formulării cererii introductive de către
debitor, în condiţiile art. 32, dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului
pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nici o cerere, va
pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii şi de revocare a hotărârii de deschidere a
procedurii.
(2) În cazul prevăzut la alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute la art.
137. Cu toate acestea, operaţiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului,
îşi vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocare rămân neatinse.
Comentariu
395
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 761 din 6 mai 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 469.
396
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 582 din 14 nov 2000, BJ 2000, II, p. 211.
69
Art. 134 Închiderea procedurii. Absenţa cererilor creditorilor
Art. 135 Notificări Art. 137 Efectele închiderii procedurii
Procedura insolvenţei fiind, prin natura sa, o procedură colectivă nu poate funcţiona
fără cuplul minim: un creditor şi un debitor. De aceea, după expirarea termenelor
prevăzute de art. 74 alin. (1), dacă se constată că nu s-a înregistrat nici o cerere de
declarare a creanţei faţă de debitor, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de
închidere a procedurii, în situaţia în care procedura a fost deschisă la cererea
debitorului, în condiţiile art. 32. Prin aceeaşi încheiere va fi revocată hotărârea de
deschidere a procedurii.
În cazul prevăzut la art.134 alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele
prevăzute la art.137.
Operaţiunile făcute asupra averii debitorului după deschiderea procedurii şi drepturile
dobândite cu privire la această avere în intervalul cuprins între deschiderea procedurii şi
revocarea hotărârii de deschidere a procedurii vor fi păstrate.
Art. 137. - (1) Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi
descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de
a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase; în
astfel de situaţii, el va fi descărcat de obligaţii numai în măsura în care acestea au fost
plătite în cadrul procedurii, cu excepţia cazului prevăzut la art. 76 alin. (1) pct. 3.
(2) La data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferenţa
dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută
în plan.
(3) Descărcarea de obligaţii a debitorului nu atrage descărcarea de obligaţii a fidejusorului
sau a codebitorului principal.
Comentariu
70
Art. 137 Efectele închiderii procedurii
Concluzii
71
Art. 137 Efectele închiderii procedurii
72
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
Comentariu
319
Excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 124 (137) din Legea 64/1995 a fost respinsă de Curtea Constituţională
prin decizia nr. 286/30 oct. 2001 şi prin dec. nr. 25/27 ian. 2004.
320
Pentru stabilirea culpei administratorului trebuia să se promoveze o acţiune separată pe calea dreptului comun, unde,
în urma administrării de probe concludente şi pertinente, să se stabilească irevocabil vinovăţia sa la crearea stării de
insolvenţă a debitoarei. Trib. Sibiu sent. nr. 61/19 ian. 2005, (inedită).
321
Trib. Botoşani, s. com. şi de cont. adm., sent. civilă nr. 410/23 aprilie 2005 dosar nr. 5210/E/2002 inedită. „Dispoz. art.
124 şi 126 din L. 64/1995, texte anterioare modificărilor şi completărilor aduse, reprezintă o veritabilă excepţie la regula
stabilită de art. 6 şi ca atare competenţa soluţionării acţiunilor în răspunderea administratorilor falitei revine tribunalului.”
Trib. Sibiu sent. nr. 153/C/15 feb. 2005, (inedită). Curtea de Apel Cluj, s.com. şi cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 285/30 mai
2000, B.J. 2000, II, p. 216, Lumina Lex, 2003.
322
Imre Miklos Lajos, Răspunderea organelor de conducere ale unei societăţi comerciale (S.A. sau S.R.L.), revista
Phoenix, nr. 6/2003, p. 25.
1
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
323
Legiuitorul folosind în art. 124 următorii termeni: „au folosit”, „au dispus”, „au ţinut”, „au deturnat”, „au ascuns”, „au
plătit” precum şi prin indicarea scopului urmărit „în folosul propriu”, „în interes personal” a vrut să indice că doar
persoanele vinovate desăvârşirea intenţionată a faptelor ilicite pot fi declarate răspunzătoare. Curtea de apel Constanţa,
dec. nr. 66/COM/ 2 februarie 2005 (nepublicată.)
2
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
Societăţile pe acţiuni care fac obiectul auditării sunt administrate de cel puţin 3
administratori.
Conform art. 143, modificat prin Legea 441/2006, consiliul de administraţie poate
delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, unul dintre aceştia fiind
director general. Aceşti directori pot fi desemnaţi dintre administratori sau dintre
persoanele fără calitatea de administrator. Preşedintele consiliului de administraţie poate
fi numit şi director general. Dacă societatea pe acţiuni face obiectul unei obligaţii legale
de auditare financiară este obligatorie delegarea conducerii către director. Alin. (5) al art.
143 defineşte directorul societăţii pe acţiuni ca fiind numai acea persoană căreia i-au
fost delegate atribuţiile de conducere a societăţii. Conform prevederilor alin. (1) al art.
143, oricărei alte persoane, indiferent de denumirea postului ocupat îi sunt aplicabile
dispoziţiile menţionate mai sus.
Prin derogare de la prevederile alin. (1) al art. 143 privind delegarea conducerii
societăţii către director, nu pot fi delegate directorilor competenţele de bază ale
consiliului de administraţie enumerate limitativ la art. 142 alin. (2) şi (3). Aceste
competenţe de bază se referă la stabilirea direcţiilor principale de activitate a sistemului
contabil şi de control financiar precum şi de planificare financiară, numirea şi revocarea
directorilor, stabilirea remuneraţiei lor, supravegherea activităţii directorilor, pregătirea
raportului anual, organizarea adunărilor generale ale acţionarilor şi implementarea
hotărârilor acestora. O prerogativă importantă pentru obiectul studiului de faţă este
introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr.
85/2006, enumerată la art. 142 alin. (2) lit. f) ca fiind o competenţă de bază ce nu poate
fi delegată directorilor.
Nu pot fi delegate directorilor nici acele atribuţii pe care consiliul de administraţie le-a
primit din partea adunării generale a acţionarilor în conformitate cu art. 114, care la
rândul său se referă la exerciţiul atribuţiilor prevăzute la 113 lit. b), c), d) şi f).
În limitele atribuţiilor delegate, precum şi în limitele obiectului de activitate al
societăţii, astfel cum rezultă din lege sau din actul constitutiv, directorii sunt responsabili
cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii. Organizarea activităţii
directorilor poate fi reglementată sau prin actul constitutiv sau prin decizia consiliului de
administraţie.
În acest sistem unitar, conform art. 1431, alin. (3), consiliul de administraţie este
însărcinat cu supravegherea activităţii directorilor şi se circumscrie sintagmei „membrii
organelor de supraveghere” din textul art. 138 alin. (1) lit. a). În acelaşi sistem unitar,
consiliul de administraţie are mandat de reprezentare a societăţii în raport cu terţii şi în
justiţie, cu excepţia situaţiei în care consiliul de administraţie a delegat directorilor
atribuţiile de conducere a societăţii în conformitate cu art. 143. În această situaţie,
puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Consiliul de
administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu
directorii.
Tot pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138 al Legii nr. 85/2006 este relevantă şi norma
cuprinsă în art. 1441 al Legii nr. 31/1990, introdusă prin Legea nr. 441/2006. Membrii
consiliului de administraţie sunt obligaţi să-şi exercite mandatul cu loialitate, în interesul
societăţii. Obligaţia nu este încălcată atunci când la luarea unei decizii de afaceri
administratorul este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul
societăţii şi că această îndreptăţire se întemeiază pe informaţii adecvate.
În conformitate cu art. 1442 alin. (2) administratorii sunt răspunzători faţă de
societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul
încadrat atunci când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea
3
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
impusă prin art. 1431 alin. (3). La rândul lor, directorii sunt obligaţi să înştiinţeze consiliul
de administraţie de orice nereguli constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor.
Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi, dacă, având
cunoştinţă de nereguli săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor, sau, după caz,
auditorilor interni şi auditorului financiar.
Un membru al consiliului de administraţie se poate desolidariza de răspunderea
pentru acte sau omisiuni dacă „au făcut să se consemneze” (a se citi „au cerut să se
consemneze”) în registrul deciziilor consiliului de administraţie împotrivirea lor şi totodată
i-au informat în scris pe cenzori, sau auditorii interni şi pe auditorul financiar despre
opoziţia lor.
Directorii sunt răspunzători pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform art. 152 în
noua configuraţie rezultată din textul Legii nr. 441/2006. Sunt aplicabile şi faţă de
directori prevederile art. 1371 şi ale celorlalte alineate enumerate de art. 152.
Spre deosebire de sistemul unitar, alcătuit din consiliu de administraţie şi directori,
sistemul dualist se caracterizează prin directorat şi consiliu de supraveghere.
Subsecţiunea a 2-a din Secţiunea III a Capitolului IV este consacrată sistemului dualist.
Conform art. 153, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni poate stipula sistemul dualist de
conducere prin directorat şi consiliu de supraveghere. În acest sistem nu sunt aplicabile
dispoziţiile referitoare la cenzori. Directoratului îi revine în exclusivitate conducerea
societăţii şi acestui directorat îi sunt atribuite toate competenţele necesare şi utile pentru
realizarea obiectului activităţii societăţii, cu excepţia celor rezervate consiliul de
supraveghere şi a adunării acţionarilor. Aceste competenţe se exercită sub controlul
consiliul de supraveghere.
Directoratul este alcătuit din mai multe persoane dar poate avea şi un singur director,
cu excepţia situaţiei în care societatea este supusă auditării legale şi are cel puţin 3
membri ai directoratului. Directorii sunt desemnaţi de consiliul de supraveghere care
desemnează şi de preşedintele directoratului. Tot consiliul de supraveghere poate să
revoce membrii directoratului. Directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi în
justiţie, iar consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul.
Directoratul prezintă rapoarte scrise periodice consiliului de supraveghere. Consiliul
de supraveghere este desemnat de adunarea generală a acţionarilor cu excepţia
primilor membri care sunt numiţi prin actul constitutiv. Numărul membrilor consiliului de
supraveghere variază între 3 şi 11 persoane. Atribuţiile principale ale consiliului de
supraveghere sunt enumerate în art. 1539. Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi
nici membrii ai directoratului, nici salariaţi ai societăţii.
Actul constitutiv sau hotărârea adunării generale pot stabili condiţii specifice de
independenţă pentru membrii consiliului de supraveghere. Nu pot fi transferate
consiliului de supraveghere atribuţii de conducere a societăţii. Ambelor sisteme le sunt
aplicabile dispoziţiile comune din art. 15312- 15324. Conform art. 155 acţiunea în
răspundere contra administratorilor, directorilor, membrilor directoratului şi ai consiliului
de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau a auditorilor financiari, pentru daune
cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate aparţine adunării
generale care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 112 (adunare generală
ordinară). Dacă adunarea generală nu introduce acţiune, sunt aplicabile prevederile art.
1551.
Art. 163, în configuraţia rezultată din Legea nr. 441/2006 prevede obligaţia cenzorilor
sau, după caz, a auditorilor interni de a supraveghea gestiunea societăţii şi de a informa
pe membrii consiliului de administraţie asupra neregulilor constatate.
4
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
Drept comparat. Art. 180 - 83 al Legii franceze din 25 ianuarie 1985 reglementează
această răspundere în sarcina tuturor conducătorilor de drept sau de fapt, retribuiţi sau
neretribuiţi. Jurisprudenţa franceză a exclus, pe acest temei, răspunderea cenzorilor
(Com. 9 mai 1978, D. 1978, 419) pentru că nu au atribuţii de conducere. Printre situaţiile
de conducători de fapt, jurisprudenţa a stabilit şi următoarele: conducătorii societăţii
comerciale care au exercitat o influenţă covârşitoare asupra conducerii filialei (Aix-en-
Provence, 26 mai 1981, D.S. 1983, I.R., 60); asociatul care tratează direct cu furnizorii,
încheie contracte şi semnează în numele societăţii (Colmar, 1 juin 1983, Juris-Data n.
41376); fostul conducător, care având specimen de semnătură pentru contul bancar a
fost considerat de subalterni ca un conducător în funcţie (Crim. 6 oct. 1980, Bull. rap. F.
Lefebvre, 1981, n. 1, p.11); asociatul majoritar care s-a comportat ca un adevărat
conducător al societăţii, lăsându-i conducătorului de drept poziţia de simplu executant
lipsit de orice putere de decizie (Com. 25 oct. 1977, Rev. soc. 1978, 294); societatea
bancară, atunci când s-a amestecat în gestiunea societăţii debitoare, participând la
capitalul acesteia şi impunându-i cele mai importante decizii (Paris 3 mars 1978, D.
1978, I.R. 420); Curtea de Apel Versailles, la 29 aprilie 2004 a condamnat o bancă la
acoperirea pasivului reţinând că aceasta a avut calitatea de administrator de fapt prin
persoană interpusă. Calitatea de administrator de fapt a fost dedusă din existenţa unor
relaţii financiare şi juridice între bancă şi societatea în faliment (L’administrateur de fait
par personne interposée, étude, par Philippe Dellebecque, JCP, La Semaine Juridique
no.13/2005 p.612). Statul, în cazul amestecului în gestiunea unei întreprinderi private
(Trib. com. Rouen, 10 mars 1981, J.C.P. 1983, I, 11307, n. 25).
324
„Apărarea recurentei în sensul că s-a retras din funcţia de administrator cu data anterioară deschiderii procedurii este
irelevantă sub două aspecte: a) retragerea nu a fost operată în registrul comerţului şi este inopozabilă terţelor persoane;
b) raportul lichidatorului judiciar atestă că faptele imputate care se subsumează conceptului de neţinere a contabilităţii
conform legii, s-au săvârşit şi în perioada anterioară pretinsei retrageri.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.
nr. 4147 din 15 iunie 2004 (inedită).
„Legea nu distinge între administratorii în funcţie la data deschiderii procedurii şi cei al căror mandat a încetat, astfel că,
în principiu, poate fi antrenată şi răspunderea acestora în măsura în care ei au contribuit, prin fapte din cele enumerate
prin art. 124 la insolvenţa societăţii”. Curtea de Apel Constanţa dec. nr. 67/ COM/ 2 februarie 2005 (nepublicată)
325
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1381 din 1 octombrie 2002, (inedită).
326
Com. 3 mars 1981, J.C.P. 82, II, 177954.
327
Nu este răspunzătoare persoana care, deşi a fost numită formal cenzor, nu a îndeplinit niciuna din obligaţiile specifice
cenzorului şi nu a fost remunerată, nu a depus garanţia şi nu semnat de preluare a funcţiei în registrul comerţului. Curtea
de Apel Iaşi, dec. nr. 110/7 martie 2005 (nepublicată).
328
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5104 din 30 noiembrie 2004 (inedită).
5
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
329
Pentru dezvoltări, Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles, Cambridge University
Press, 2002, p. 510 şi urm.
330
Trib. Arad, s. com şi de cont. adm., s. nr. 214/2001, Studia Universitatis BABEŞ- BOLYAI nr. 1/2001, p. 112, cu notă
de Adina Buciuman
6
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
331
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 273 din 19 februarie 2002 şi nr. 1847 din 26 nov. 2002 (inedite);
dec. nr. 609 din 23 mai 2006 (inedită).
332
“Administratorul răspunde … chiar şi pentru culpa cea mai mică, dar aflată în legătură cauzală cu ajungerea în
imposibilitatea de plată.” (Curtea de apel Galaţi, s.com. şi de cont adm., dec. nr. 114/1998, Sinteza practicii judiciare a
Curţii de apel Galaţi, 1998-2000, p. 168)
333
În multe situaţii persoana răspunzătoare a săvârşit fapte care se încadrează concomitent în mai multe ipoteze
reglementate de alin. (1) al art. 138. În acest sens, Tribunalul Bihor, s.com. sent. nr. 178/F din 4 aprilie 2005 (inedită).
334
Curtea de apel Constanţa, s.com., dec. nr. 66/COM din 2 februarie 2005 (inedită).
335
Curtea de apel Bucureşti, s. VI com., dec. nr. 93/R din 27 ianuarie 2005 şi nr. 107/R din 1 februarie 2005 (inedite).
336
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 923 din 5 septembrie 2006; dec. nr. 736 din 20 iunie
2006 şi dec. nr. 1098 din 12 septembrie 2006 (inedite).
337
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1085 din 12 septembrie 2006.
338
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1100 din 12 septembrie 2006.
339
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 781 din 27 septembrie 2006.
7
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
340
Pentru opinia conform căreia răspunderea este întotdeauna contractuală, Marius Şchiaua, Răspunderea civilă a
membrilor organelor de conducere a societăţilor comerciale reglementată de Legea nr. 64/1995, în vol. Ad honorem
Stanciu D. Cărpenaru, Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 250; Radu Bufan, Aspecte ale
răspunderii juridice conţinute în Legea nr. 64/1995 privind reorganizarea şi lichidarea judiciară în Analele Universităţii din
Timişoara, 1998, pag. 405; Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001, pag. 303; E. Munteanu, Unele aspecte privind răspunderea administratorilor societăţilor comerciale
pentru starea de încetare a plăţilor societăţii, RDC nr. 6/2000, pag. 137; Nicoleta Ţăndăreanu, Răspunderea patrimonială
având ca izvor delictul penal, cu incidenţă în procedura insolvenţei, Curierul judiciar, 2005, nr. 6, pag. 69; C. Popovici,
Răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, RDC, nr. 7-8/2002, pag. 183
341
Rapoartele lichidatorului concluzionează că insolvenţa debitorului s-a datorat conjuncturii economice nefavorabile,
reacţiilor întârziate la schimbările pieţei, angajării în unele proiecte complexe fără asigurarea prealabilă a finanţării şi lipsei
unui capital circulant propriu la nivelul necesarului, toate acestea fiind fapte neprevăzute de art. 124 (137)”: Curtea de
apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 4547 din 28 septembrie 2004, (inedită).
342
„Nu pot antrena răspunderea prevăzută de art. 124 (137) fapte cum sunt: încasarea unor preţuri superioare faţă de
cele legale, prescrierea creanţelor proprii faţă de unii debitori şi neplata datoriilor faţă de banca creditoare”: Curtea de
apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1898 din 28 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 510. „Nu sunt
aplicabile dispoziţiile art. 124 (137) în situaţia în care insolvenţa a fost efectul unor cauze neimputabile, cum sunt
scăderea comenzilor pe piaţa internă şi a celor pentru export, şi blocajul financiar datorat imposibilităţii încasării creanţelor
proprii.”: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2134 din 2 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004,
p. 512. Neplata obligaţiilor fiscale de către debitor nu se regăseşte ca temei de fapt al răspunderii în nici una dintre
ipotezele prevăzute de art. 124 (137).“: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 901 din 27 mai 2003, BJ
2003, Lumina Lex, 2004, p. 522.
343
Curtea de apel Suceava, s.com., dec. nr. 13 din 13 ianuarie 2005, (inedită).
344
Curtea de apel Timişoara, s. com., dec. nr. 100/COM/R din 9 februarie 2005, (inedită).
345
Curtea de apel Suceava, s.com. dec. nr. 19 din 20 ianurie 2005, (inedită).
346
Curtea de apel Iaşi, s.com. dec. nr. 128 din 21 martie 2005, (inedită).
347
Tribunalul Galaţi, s.com. sent. nr. 18 din 24 ianurie 2005, (inedită); Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi
fiscal, dec. nr. 735 din 20 iunie 2006.
348
Curtea de apel Contanţa, secţia comercială, decizie fără număr, publicată în Jurisprudenţa comercială a Curţii de apel
Constanţa, 2005, editura C.H.Beck, Bucureşti 2006, pag. 58
349
Tribunalul Brăila, s.com., sent. nr. 47/S din 11 martie 2005, (inedită).
8
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
350
Tribunalul Comercial Cluj, sent. nr. 191 din 7 februarie 2005, (inedită).
351
Tribunalul Comercial Cluj, sent. nr. 453 din 30 martie 2005 (inedită).
352
Tribunalul Iaşi, s.com., sent. nr. 52 din 22 februarie 2005 (inedită).
353
Curtea de apel Constanţa, s.com., dec. nr. 65/COM din 31 ianuarie 2005, Jurisprudenţa comercială a Curţii de apel
Constanţa 2005, editura C. H. Beck, Bucureşti 2006, pag. 52
354
Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 20R din 13 ianuarie 2005 (inedită).
355
Tribunalul Sibiu, s.com. sent. nr. 80/C din 25 ianuarie 2005 (inedită)
356
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 606 din 23 mai 2006, inedită.
357
Tribunalul Comercial Argeş, sent. nr. 111/C din 2 februarie 2005 (inedită)
358
Tribunalul Constanţa, s.com., sent. nr. 562/C din 14 februarie 2005 (inedită)
359
Tribunalul Constanţa, s.com., sent. nr. 896/C din 15 martie 2005 (inedită).
360
Com. 29 janvier 1973, Rev. trim. dr. com. 1973, p. 353.
361
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 66 din 15 feb. 2000, BJ 2000, II, p. 214
9
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
362
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1554 din 22 oct. 2002 (inedită), Curtea de apel Constanţa, secţia
comercială, dec. nr. 66/COM din 2 februarie 2005, Jurisprudenţa Curţii de apel Constanţa, secţia comercială 2005, editura
C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 55.
363
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 732 din 20 iunie 2006.
364
Curtea de apel Ploieşti, s. com., dec. nr. 113 din 4 februarie 2005 (inedită).
365
Tribunalul Satu Mare, s.com., sent. nr. 18/F din 21 ianuarie 2005 (inedită).
366
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1685 din 7 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 505.
367
Cass. Crim., 13 octombrie 1986: Bull. Jolly, 1986, pag. 836, n. 1029
368
Cass. Crim., 22 avril 1992 : BRDA 15 octombrie 1992, n. 19, p.7
369
Cass. Crim., 13 octombrie 1986: BRDA 1986, n. 22, p. 17
370
Cass. Crim., 28 octombrie 1991: RGDA feb. 1992, p. 114, n. 153
371
Cass. Crim., 3 februarie 1992: ref. Sociétés, 1992, p. 535, note D. Bouloc
372
Court d’appel Angers 17 ianuarie 1971, Droit des sociétés, 1991, p.6, n. 22, obs. J-H. Robert
10
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
În cazul sesizării instanţei penale cu acţiunea civilă alăturată acţiunii penale pentru
aplicarea dispoziţiilor art. 138, s-a considerat că nu reprezintă o încălcare a competenţei
judecătorului-sindic.373 În timpul desfăşurării procesului penal, procedura insolvenţei nu
va fi suspendată, datorită obligaţiei de celeritate prevăzută de alin. (2) al art. 5. S-a
admis totuşi că suspendarea prevăzută de art. 19 Cod procedură penală va fi dispusă
de judecătorul-sindic numai dacă va aprecia că hotărârea pronunţată în penal va avea o
înrâurire hotărâtoare asupra acţiunii bazată pe art. 138.374 S-a opinat în sensul că
acţiunea bazată pe dispoziţiile art. 138 are autonomie şi poate fi exercitată în afara
procedurii insolvenţei.375 Această idee este controversată (a se vedea comentariul la art.
142 alin. (2)). Credem că acţiunea pentru aplicarea prevederilor art. 138 nu poate fi
izolată de procedura insolvenţei pentru a fi exercitată anterior, în procedura de drept
comun.
Interferenţa celor două proceduri poate genera incidente mai puţin analizate până în
prezent. Care va fi soarta acţiunii în situaţia în care judecătorul-sindic se va considera
dezinvestit o dată cu promovarea acţiunii civile cu acelaşi obiect în procesul penal, va
închide procedura fără să rezolve această acţiune iar instanţa penală va lăsa
nesoluţionată acţiunea civilă?376 Cum se va rezolva situaţia în care judecătorul-sindic a
admis acţiunea în temeiul art. 138 alin. (1) lit. a), iar instanţa penală a pronunţat
achitarea ori încetarea procesului penal? Relevantă este achitarea pentru inexistenţa
faptei sau pentru că fapta nu a fost săvârşită de cel inculpat. Conflictele ireconciliabile
între hotărârile definitive pronunţate în procesul penal şi în procedura insolvenţei ar
putea fi soluţionate potrivit Codului de procedură civilă în procedura revizuirii.377
373
Pentru dezvoltări: a se vedea V. Paşca, Exercitarea acţiunii civile în cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă, în RDC
nr. 12/2001, p. 79-82; în sensul că acţiunea civilă exercitată în procesul penal este o acţiune juridică de drept civil,
devenind o acţiune cu o anumită particularitate, cât timp este soluţionată în procesul penal, a se vedea A. Crişu, Drept
procesual penal. Partea generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 101; pentru analiza condiţiilor de exercitare ale acţiunii
civile în procesul penal, a se vedea A. Crişu, op.cit., p. 102; în sensul că enumerarea mijloacelor de probă cuprinse în art.
64 Cod proc. pen. Este limitativă, administrarea probelor neputându-se face decât în temeiul acestora, a se vedea A.
Crişu, op.cit., p. 161; în sensul că prezumţia de nevinovăţie poate fi răsturnată numai prin probe certe de nevinovăţie, a se
vedea A. Crişu, op. cit., p. 38; în sensul că prezumţia de nevinovăţie dăinuie până în momentul instrării hotărârii
judecătoreşti în puterea lucrului judecat şi pentru o expunere în legătură cu dinamica acesteia, a se vedea I. Doltu,
Prezumţia de nevinovăţie în legislaţia românească şi în unele legislaţii din statele Europei, Dreptul, nr. 4, 1998, p. 78-79;
ca o consecinţă a prezumţiei de nevinovăţie în sistemul nostru procesual penal organele judiciare au obligaţia
administrării tuturor probelor în procesul penal, pentru dovedirea nevinovăţiei, în acest sens a se vedea G. Mateuţ,
Prezumţia de nevinovăţie în lumina Convenţiei Europene şi a reglementărilor procedurale interne, Dreptul, nr. 11, 2000, p.
59-67.
374
Pentru dezvoltări referitor la acest aspect, a se vedea Simona Szabo, referatul intitulat „Răspunderea administratorului
pentru folosirea bunurilor şi creditului societăţii”, susţinut în cadrul stagiului de doctorat, nepublicat.
375
Pentru o argumentare în acest sens, a se vedea Simona Szabo, Controverse referitoare la exercitarea acţiunii în
răspunderea administratorilor în noua procedură a insolvenţei, referat doctorat, p. 31.
376
Pentru analiza modalităţilor de rezolvare a acţiunii civile în procesul penal, a se vedea A. Crişu, Drept procesual penal.
Partea generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 117
377
Simona Szabo, op. cit. supra notă subsol 374.
378
Com. 20 juillet 1973, J.C.P.1973, IV, p. 344.
11
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
379
Philippe Merle, Droit commercial. Societes commerciales, 9e edition, Dalloz, Paris, 2003, page 104.
380
Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e édition, Litec, Paris, 2006, page 77.
381
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2105 din 25 noiembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.
444.
382
Este irelevantă susţinerea administratorului că neconducerea evidenţei contabile nu a fost cauza încetării plăţilor,
deoarece textul art. 124 (137) nu pretinde existenţa unui raport cauzal. Utilizarea expresiei „au contribuit" are numai
semnificaţia unei condiţii favorabile pentru producerea efectului: Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 144
din 21 ian 2000, BJ 2000, II, p. 218. În acelaşi sens, Curtea de apel Constanţa, s.com., dec.nr. 106/COM din 17 februarie
2005; Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 4R din 10 ianuarie 2005 (inedite).
383
Crim. 26 janvier 1987, Bull. crim. no. 38; Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1847 din 26 nov. 2002
(inedită).
384
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1317 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.
503.
385
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 925 şi dec. nr. 935 din 5 septembrie 2004, inedite.
386
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5109 din 30 noiembrie 2004, (inedită).
387
Tribunalul Braşov, s.com., sent. nr. 114/SIND din 21 februarie 2005 (inedită).
388
Tribunalul Braşov, s.com., sent. nr. 128/SIND din 23 februarie 2005 (inedită).
12
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
Deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice391 sau
mărirea fictivă a pasivului acesteia392 (lit. e). Faptele se încadrează şi în art. 141 lit.
a), b), privind infracţiunea de bancrută frauduloasă. Printre faptele reţinute sub această
calificare s-a numărat şi încasarea unor remuneraţii abuzive393.
389
Curtea de appel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 612 din 23 mai 2006.
390
Curtea de apel Cluj, secţia com şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 675 din 6 iunie 2006 şi dec. nr. 1234 din 10
septembrie 2006.
391
Crim. 19 janvier 1987, J.C.P. 1981, 2,19640.
392
Crim. 10 novembre 1964, J.C.P. 1965, 2,14146.
393
Paris 28 oct. et 6 nov. 1987, Rev. proc. coll.,1988, p. 325.
394
Crim.18 mai 1976, Banque 1976, p.1278.
395
Crim. 21 déc.1937, Gaz. Pal. 1938, 1, p.148
396
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 737 din 20 iunie 2006.
397
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 901 din 27 mai 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 522.
398
Tribunalul Vaslui, încheierea nr.36/F/22 februarie 2005 (inedită).
399
Curtea de Apel Timişoara, decizia nr.100/COM/R/9 februarie 2005 (inedită).
400
Curtea de Apel Alba –Iulia, decizia nr.191 din 16 februarie 2005 (inedită).
401
Tribunal Iaşi, sent.52 din 22 februarie 2005 (inedită).
402
Tribunalul Sibiu, sentinţa nr.80/C/25 ianuarie 2005 (inedită).
403
Tribunal Galaţi, sentinţa nr.18 din 24 ianuarie 2005 (inedită).
13
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
404
„Faptele petrecute în anii 1996 şi 1997 de care se leagă cererea de aplicare a dispoziţiilor art. 124 (137) lit. d) nu pot fi
considerate că au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă în anul 2002, fiind prea lung intervalul de timp între cele
două repere. În această situaţie se impunea dovada certă a raportului contributiv şi nu opera pur şi simplu prezumţia
existenţei acestui raport. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5110 din 30 noiembrie 2004 (inedită).
405
„Din modul redactării textului art. 137 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 rezultă că legiuitorul nu a considerat necesară
stabilirea unui raport de cauzalitate propriu zis, aflarea pârâtului în una din aceste situaţii fiind suficientă pentru atragerea
răspunderii patrimoniale a administratorului, aceste fapte constituind condiţii favorabile pentru ajungerea în insolvenţă."
Trib. Bistriţa Năsăud, sent. nr. 20/COM din 28 ianuarie 2005, inedită.
406
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1964 din 4 noiembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 507.
407
Tribunalul comercial Argeş, încheierea din 15 martie 2005. „Având în vedere că … pârâtul a fost demis de la
conducerea societăţii cu mai bine de 4 ani înaintea iniţierii procedurii falimentului, în mod corect s-a reţinut că starea de
insolvenţă în care se află societatea nu poate fi imputată acestuia”. Curtea de Apel Suceava, decizia nr.19 din 20 ian.
2005.” Având în vedere faptul că nu s-a putut stabili nici o legătură de cauzalitate între activitatea foştilor administratori din
perioada 1994 – 2001 şi perioada ulterioară în care s-au ivit cauzele care au condus la declanşarea procedurii… instanţa
a respins cererea de stabilire a răspunderii foştilor administratori…”. Tribunalul Vrancea sent. nr.61 din 23 feb.2005
nepublicată. „Argumentele reclamantei privitoare la nerecuperarea creanţelor societăţii şi managementul defectuos nu pot
fi încadrate în ipoteza textului art. 137 alin. (1) lit. c) …”. (inedită).
408
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 605 din 23 mai 2006.
14
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
Este uşor de remarcat că descrierea faptelor din alin. (3) şi (4) ale art. 2521 coincide
în măsură relevantă cu textul art. 138 alin. (1) lit. a), b) şi e). Noua reglementare
constituie un progres evident şi confirmă justeţea rezolvărilor propuse anterior modificării
Legii nr. 31/1990409.
În aceste cazuri, răspunderea pentru plata obligaţiilor sociale izvorăşte direct din
calitatea de asociat al societăţii în nume colectiv (art. 2 lit. a) şi art. 3 alin. (2) al Legii nr.
31/1990) sau de asociat comanditat (art. 2 lit. b) şi art. 3 alin. (2)), iar judecătorul-sindic
procedează direct la executarea silită împotriva acestor categorii de asociaţi, fără a fi
obligat să constate culpa asociaţilor şi să pronunţe obligarea lor la plata datoriilor
sociale.
Aplicarea dispoziţiilor art. 126 reprezintă o extindere automată a procedurii, de la
averea debitorului la averea personală a asociatului răspunzător nelimitat pentru pasivul
societăţii. Contra acestei măsuri a lichidatorului nu este reglementată expres nici o cale
de atac. În consecinţă, conform dispoziţiilor art. 11 alin. (1) lit. g), raportat la art. 25,
măsura poate fi atacată cu contestaţie la judecătorul-sindic.
În situaţiile reglementate de art. 138 nu se extinde procedura faţă de membrii
organelor de conducere, ci se iniţiază o procedură diferită, de stabilire a răspunderii
patrimoniale personale a membrilor organelor de conducere şi de obligare a acestor
persoane la plata unei părţi din pasivul persoanei juridice. Această procedură este
aplicabilă numai atunci când debitorul este o persoană juridică şi numai contra
persoanelor care au săvârşit una dintre faptele comisive sau omisive enumerate limitativ
de art. 137 lit. a) - g).
409
Ion Turcu, Acoperirea pasivului debitorului persoană juridică în procedura insolvenţei, cu patrimonial conducătorului şi
al asociatului, în dreptul commercial roman şi în dreptul comparat (II), Revista de drept commercial nr. 5/2005, pag. 9
410
Pentru dezvoltări,Corinne Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1999,
p. 685; Y. Chaput, L’action en comblement du passif est-elle susceptible d’une transaction?, Rev. Lamy dr.aff., no 42, oct.
2001, suppl., p. 7; Jean-Luc Vallens, Le comblement du passif n’est pas soluble dans une transaction: Rev. Lamy dr. aff.,
même références, p. 18; J.-F. Martin, Comblement du passif: Un jugement de condamnation peut-il être évité?: Rev.
Lamy dr. aff., même références, p. 12; Jean-Michel Deleneuville, L’action en comblement de l’insufisance d’actif social:
Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p. 76.
15
Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere
16
Art. 138 Cererea comitetului creditorilor
Art. 138. - (3) Comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să
introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a
omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea
de insolvenţă a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să
formuleze acţiunea prevăzută la alin. (1) şi răspunderea persoanelor la care se referă alin.
(1) ameninţă să se prescrie.
Comentariu
Investirea judecătorului-sindic. Persoanele abilitate. Conform textului alin. (1) al
art. 138, judecătorul-sindic poate fi investit de administratorul judiciar, de lichidator sau
de comitetul creditorilor.
În ce priveşte comitetul creditorilor, abilitarea legală este condiţionată de prealabila
autorizare a judecătorului-sindic, iar cererea de acordare a autorizării este condiţionată,
la rândul acesteia, de cel puţin una dintre următoarele împrejurări:
17
Art. 138 Cererea comitetului creditorilor
18
Art. 138 Cererea comitetului creditorilor
411
Potrivit dispoziţiilor art.128 din Legea nr.64/1995, republicată, dispoziţiile prezentei proceduri se completează în
măsura compatibilităţii lor cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului comercial.
412
Curtea de apel Constanţa - Decizia nr.101 din 17 februarie 2005
413
CSJ, s.com., dec. nr. 2135 din 27 mai 1999, BJ CD 1999, p. 386
414
C.S.J., s.com, dec. nr. 3058 din 14 iulie 1998, BJ 1990-2003, p. 900, Editura All Beck, Bucureşti 2004
415
Curtea de apel Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 794 din 30 mai 1997 în CPJC 1993-1998, p. 263
416
Corneliu Bîrsan, Marius Eftimie, Convenţia europeană a drepturilor omului , ed. Hamangiu 2006, pag.10
19
Art. 138 Cererea comitetului creditorilor
417
Jean-Francois Renucci, Droit Européen des droits de l´homme, 2eédition, L.G.D.J, 2001, pag.212
418
Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Cazul PROCOLA contra LUXEMBURGULUI, Vincent Bergher, Jurisprudenţa
CEDO, INSTITUTUL ROMÂN pentru DREPTURILE OMULUI, Bucureşti, 1997, pag.169
419
CEDO, CAZUL HAUSCHILDT contra DANEMARCEI, Vincent Bergher, op. cit. pg.174
420
CEDO, Cazul PADOVANI contra ITALIEI, 26 feb.1993
421
CEDO, Cazul MOREL contra FRANTEI, 6 iunie 2000
20
Art. 138 Cererea comitetului creditorilor
422
A se vedea: Simona Szabo„Controverse referitoare la exercitarea acţiunii în răspunderea administratorilor în noua
procedură a insolvenţei”, referat prezentat în cadrul stagiului de doctorat la Universitatea Babes Bolyai, pag.10
21
Art. 138 Pluralitate de persoane răspunzătoare
comitet al creditorilor423. În această plurală calitate este logic să aibă şi dreptul de a-l
investi pe judecătorul-sindic cu cererea pentru aplicarea art. 138.
Situaţia creditorilor inerţi. În situaţia în care procedura este colectivă dar creditorii,
cu o singură excepţie, sunt inactivi şi nu se întrunesc nici în adunarea generală, nici în
comitetul creditorilor, unicul creditor activ, care nu deţine 30 procente din valoarea totală
a creanţelor faţă de averea debitorului, ar putea fi legitimat să exercite prerogativele
adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor, dar numai cu condiţia să facă dovada
că a fost efectiv şi procedural convocată adunarea creditorilor de către administratorul
judiciar sau de către lichidator ori de către creditorul care deţine 30 procente din
valoarea creanţelor, fără a obţine rezultatul scontat. Şi în acest mod se poate
recunoaşte unicului creditor activ dreptul de a sesiza judecătorul-sindic cu
cererea prevăzută la art. 138.
Art. 138. - (4) În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este
solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară
perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi
putut cauza insolvenţa. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele
colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au
cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţa şi au făcut
să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.
Comentariu
O reglementare distinctă este consacrată cazului coautoratului la una sau la mai
multe dintre faptele care au cauzat insolvenţa.
(1) Astfel, de exemplu, faptele descrise la literele a) - g) s-au săvârşit de către
membrii consiliului de administraţie al S.A. prin hotărâri luate în şedinţele de consiliu (art.
151 al Legii nr. 31/1990) cu unanimitate sau cu majoritate de voturi, în prezenţa tuturor
membrilor sau numai a unora dintre membri. Hotărârile luate cu majoritate de voturi sunt
opozabile şi celor care au votat împotrivă sau nu au votat pentru că nu au fost prezenţi.
Hotărârea este, aşadar, comună tuturor membrilor consiliului de administraţie şi fapta
423
Pentru opinia contrară, Tribunalul Comercial Cluj, sentinţa nr.143 din 26 ianuarie 2005 şi sentinţa nr. 329 din 7 martie
2005, nepublicate
22
Art. 139 Prescripţia Art. 140 Destinaţia sumelor
Art. 141 Măsuri asiguratorii Art. 142 Executarea silită
comuna atrage răspunderea solidară. Pentru a se desolidariza, cei care s-au opus ori au
lipsit trebuie să facă dovada acestor împrejurări.
În această privinţă, formularea textului nu este cea mai reuşită.
Astfel, alineatul final al art. 138 pretinde ca persoanele în cauză să fi „făcut să se
consemneze ulterior luării deciziei, opoziţia lor…”
Cuvântul „făcut” are înţelesul de rezultat obţinut, ceea ce nu poate fi pretins
persoanei în cauză, pentru că nu are fizic această posibilitate. Tot ceea ce poate să facă
este să ceară să se consemneze nominal că a votat împotrivă, aşa cum se întâmplă, de
exemplu, în cazul votului în adunarea generală a acţionarilor (alin. (2) al art. 132 din
Legea nr. 31/1990).
(2) O altă problemă pe care o ridică solidaritatea este semnificaţia condiţiei „ca
apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care
şi-au exercitat mandatul sau în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa”.
Dacă factorii cu care se operează în acest raţionament sunt fapta-cauză şi
insolvenţa-efect şi dacă admitem că factorul cauzal precede în timp factorul efect, este
greu de acceptat că ar putea fi răspunzător cel în cauză în situaţia în care apariţia stării
de insolvenţă a fost anterioară dobândirii mandatului său, în cazurile enumerate la
alin.(1) lit. a) - e) şi g)424. Este discutabilă regăsirea situaţiei în ipoteza de la litera f) dar
şi aici, insolvenţa a fost amânată şi nu s-a manifestat anterior mandatului celui în cauză.
Dovada raportului de cauzalitate nu poate fi suficientă atunci când rezultă numai din
afirmaţiile administratorului judiciar425.
Tot pornind de la raportul de cauzalitate, s-a decis că în situaţia în care consiliul de
administraţie a împărţit sarcinile şi responsabilităţile între administratori, fapta omisivă a
unuia dintre administratori poate fi în afara raportului de cauzalitate cu generarea stării
de insolvenţă a societăţii.426
Art. 139. - Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data la care
a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de
insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.
Art. 140. - Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 138 alin. (1) vor intra în averea
debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare
continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.
Art. 141. - (1) Odată cu cererea formulată conform art. 138 alin. (1) sau, după caz, art. 138
alin. (3), administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va
putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea
persoanelor urmărite conform art. 138. Fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea
pretenţiilor este obligatorie.
(2) Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii
prevăzute la art. 138.
424
„ Având în vedere faptul că din probatoriul efectuat nu s-a putut stabili nicio legătură de cauzalitate între activitatea
foştilor administratori ai debitoarei din perioada 1994-2001 şi perioada ulterioară, în care s-au ivit cauzele care au condus
la declanşarea procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995 republicată, instanţa a respins cererea de angajare a
răspunderii foştilor administratori.” (Tribunalul Vrancea, s.com. sent. nr. 61 din 23 februarie 2005, inedită).
425
„Judecătorul-sindic s-a găsit în imposibilitatea de a-şi exercita rolul său activ, în sensul efectuării unei expertize
financiar-contabile în cauză, neputându-se fixa obiectivele unei atare expertize, în lipsa unei concretizări din partea
creditorului cu privire la faptele imputate administratorului societăţii şi totodată ca urmare a refuzului creditorului de a
avansa fondurile necesare continuării procedurii. Raportul administratorului judiciar, prin el însuşi, nu are valoarea
probatorie suficientă pentru a antrena răspunderea membrilor organelor de conducere iar la dosar nu există alte probe în
acest sens.” (Tribunalul Satu Mare, s.com. sent. nr. 27/F din 1 februarie 2005, inedită).
426
Curtea de apel Cluj, secţia adm. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 391 din 28 martie 2006, inedită.
23
Art. 139 Prescripţia Art. 140 Destinaţia sumelor
Art. 141 Măsuri asiguratorii Art. 142 Executarea silită
Art. 142. - (1) Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 138 alin. (1) se
efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă.
(2) După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi
repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile prezentei legi,
în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidator.
Comentariu
427
În acest sens Curtea de apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 254/R/10 martie 2005; Curtea de apel
Ploieşti, decizia nr.190 din 21 februarie 2005; Tribunalul Satu Mare, sentinţa nr.108/F/8 martie 2005, Curtea de apel Cluj,
secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 878 din 10 mai 2005, inedite.
24
Art. 142 Executarea silită
428
Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 700 din 13 iunie 2006.
429
Tribunalul comercial Argeş, sentinţa nr.118/C/15 martie 2005, inedită
430
Curtea de apel Suceava, decizia nr. 67 din 10 februarie 2005, inedită
25
Art. 143 Bancruta simplă şi bancruta frauduloasă
Comentariu
Comentariu
26
Art. 144 Gestiunea frauduloasă
Art. 144. - (1) Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 1 din Codul
penal, se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci când este săvârşită de
administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant
sau prepus al acestuia.
(2) Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 2 din Codul penal, se
pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când este săvârşită de
administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant
sau prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
(3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte.
Comentariu
Cele două forme de săvârşire a infracţiunii de gestiune frauduloasă prevăzute la alin.
(1) şi (2) ale art. 214 Cod penal cunosc o agravare substanţială dacă sunt săvârşite de
administratorul judiciar sau de lichidator, precum şi de orice reprezentant sau prepus a
acesteia. Atât limita inferioară cât şi limita superioară a pedepselor sunt substanţial
majorate, ceea ce reflectă un grad de pericol social mult mai accentuat.
Art. 145. - (1) Însuşirea, folosirea sau traficarea de către administratorul judiciar ori
lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia de
bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie
infracţiunea de delapidare şi se pedepseşte cu închisoare de la unu la 15 ani şi
interzicerea unor drepturi.
27
Art. 145 Delapidarea Art. 146 Creanţe inexistente Art. 147 Refuzul debitorului
(2) În cazul în care delapidarea a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este
închisoarea de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
(3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte.
Comentariu
Art. 146. - Fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicită
înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe inexistente asupra averii debitorului se
pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.
Comentariu
Comentariu
Art. 148. - Infracţiunile prevăzute la art. 143-147 se judecă în primă instanţă de tribunal,
cu celeritate.
Comentariu
Competenţa judecării infracţiunilor descrise la art. 143-147 aparţine secţiei penale a
tribunalului sediului debitorului sau a tribunalului locului săvârşirii infracţiunii, în primă
instanţă.
28
Art. 149 Dreptul comun
Comentariu
431
Pentru dezvoltări, Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Volumul I, Ediţia a III-a revăzută, completată şi actualizată,
Editura Servosat 2003, pag.15 şi referinţele bibliografice ale autorului.
432
ibidem
29
Art. 149 Dreptul comun
şi în instanţa de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice apelului (art. 298 Cod
procedură civilă) iar dispoziţiile de procedură privind judecata în apel sunt aplicabile şi în
instanţa de recurs, dacă nu contravin reglementării recursului (art. 316 Cod procedură
civilă). Chiar în domeniile în care este permisă aplicarea prin analogie a unor dispoziţii
legale, această metodă îşi găseşte locul numai în cazul lacunelor legislative. De aceea,
este greşită şi nelegală înlăturarea unei norme existente şi aplicarea altei prevederi
legale sub pretextul că ar părea să fie mai adecvată situaţiei433.
Clasificarea normelor de procedură civilă. a) În raport de criteriul obiectului,
normele de procedură civilă se pot clasifica în următoarele categorii:
1) Norme care determină organizarea justiţiei;
2) Norme care stabilesc competenţa organelor care înfăptuiesc justiţia civilă:
- reglementând distincţia între prerogativele de jurisdicţie ale instanţelor
judecătoreşti pentru a le deosebi de prerogativele altor autorităţi publice (competenţa
generală);
- stabilind competenţa pe verticală în ierarhia instanţelor judecătoreşti şi între
instanţele judecătoreşti şi alte organe cu activitate jurisdicţională (competenţa materială);
- operând distincţia competenţei pe orizontală (teritorială) între instanţele
judecătoreşti de acelaşi grad;
3) Norme care stabilesc modul de exercitare a acţiunii în justiţie, regulile dezbaterilor,
modul de elaborare a hotărârii judecătoreşti, căile de atac etc.;
4) Norme care reglementează executarea hotărârilor judecătoreşti pronunţate în
procese civile, care garantează autoritatea lucrului judecat şi realizarea drepturilor
subiective supuse judecăţii.
b) În raport cu caracterul acestora, normele de procedură civilă sunt
imperative sau dispozitive.
Sunt imperative normele care, în modul onerativ sau în modul prohibitiv obligă pe
titularul dreptului subiectiv la o conduită strict determinată, prevăzută cu o sancţiune
legală.
Sunt dispozitive toate celelalte norme procesuale.
Interesul practic al distincţiei este următorul:
1) În cazul normele imperative, sesizarea pentru aplicarea sancţiunii poate aparţine
oricărei dintre părţi, Ministerului Public sau chiar instanţei, din oficiu;
2) Sesizarea poate fi efectuată în orice fază a procesului;
3) Sancţiunea procedurală va fi nulitatea, decăderea, perimarea, suspendarea sau
amenda;
4) De regulă nu va fi permisă acoperirea viciului procedural.
Dimpotrivă, în cazul normelor dispozitive, sesizarea încălcării aparţine exclusiv părţii
interesate legal şi poate fi efectuată numai în intervalul de timp sau în faza procedurală
determinate iar consecinţa nerespectărilor va fi aplicarea unei sancţiuni relative.
Asanarea neregularităţii poate fi realizată prin acordul părţilor sau prin neinvocarea ei.
Sunt imperative normele de procedură civilă care privesc organizarea judecătorească,
competenţa generală a instanţelor judecătoreşti, competenţa materială şi cea teritorială
exclusivă sau excepţională, etapele procesului civil, principiile fundamentale sau regulile
esenţiale ale procedurii civile, procedura prealabilă sesizării instanţei, puterea probantă
a înscrisurilor autentice, termenele pentru exercitarea căilor de atac şi executarea silită.
Astfel, de exemplu sunt imperative dispoziţiile art. 159 Cod procedură civilă privind
necompetenţa de ordine publică. Cele ale art. 85 Cod procedură civilă privind
433
Curtea Supremă de Justiţie, secţia de contencios administrativ - decizia nr.749/1996 în Revista „Dreptul” nr. 5/1997
pag. 94. Cu privire la natura Codului de procedură civilă de lege organică, a se vedea Ion Deleanu, op. cit. pag.19 sub.2
30
Art. 149 Dreptul comun
investirea instanţei şi citarea părţilor; dispoziţiile art. 109 Cod procedură civilă privind
investirea instanţei competente cu cererea reclamantului. Sunt, dispozitive normele
cuprinse în art. 119 alin. (1) Cod procedură civilă referitoare la cererea reconvenţională
şi cele ale art. 37 alin. (1) privind cererea de strămutare.
Norme cu caracter general şi norme cu caracter special. După criteriul sferei de
aplicare, normele de procedură civilă se clasifică în norme generale (de drept comun) şi
norme speciale.
Normele generale se aplică, de regulă, oricărui proces, şi în orice materie dacă nu se
prevede altfel printr-o altă normă juridică de procedură civilă. Normele speciale se aplică
în anumite materii, derogând de la normele de drept comun.
Distincţia îşi are aplicarea practică în conflictul de norme care au acelaşi obiect de
reglementare. Regulile care soluţionează acest conflict sunt următoarele:
a) normele speciale sunt de strictă interpretare, nefiind permisă extensia
domeniului lor de aplicare;
b) normele speciale au prioritate faţă de normele de drept comun;
c) legea specială nouă abrogă, în limitele domeniului lor de reglementare, legea
generală precedentă;
d) norma specială se întregeşte, în măsura necesară şi în limita compatibilităţii
cu norma generală;
Ambele proceduri au acelaşi scop: stingerea creanţelor faţă de debitor; ambele sunt
proceduri legale, dominate de dispoziţii de ordine publică; ambele sunt proceduri
judiciare execuţionale. Procedura insolvenţei cuprinde şi momente şi efecte care nu mai
pot fi identificate în procedura reglementată de Codul de procedură civilă: reintegrarea
unor valori în vederea debitorului, diminuarea unor creanţe, suspendarea curgerii
dobânzilor, desesizarea debitorului de ansamblul averii etc. Trăsătura de executare silită
se estompează în procedura planului de reorganizare care se aseamănă sub unele
aspecte cu executarea voluntară şi cu contractul judiciar434
Procedura insolvenţei se distinge de procedura executării silite prin caractere
specifice: este o procedură colectivă (concursuală) şi nu individuală; este aplicată averii
debitorului în ansamblu, fără posibilitatea creditorilor de a-şi alege bunurile urmărite , dar
cu posibilitatea de a-şi constitui garanţii reale; este o procedură unică, toţi creditorii fiind
obligaţi să adere la procedura deschisă.
Procedura insolvenţei este mai simplă decât procedura executării silite care rămâne
dreptul comun şi pentru procedura insolvenţei.
434
Ion Băcanu, Capitolul XV, Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului în Savelly Zilberstein, Viorel Mihai
Ciobanu, Tratat de executare silită, Lumina Lex 2001, pag. 556
31
Art. 149 Dreptul comun
435
CSJ, s.com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, RDC nr. 4/2000, p.132
436
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm. dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p.388
437
idem, dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 391
438
idem, dec. nr. 321 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 143
439
Trib. Bacău, s. com., sent. judecătorului-sindic, nr. 2271 din 8 sept. 2003, inedită
440
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 2184 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, p. 359
32
Art. 149 Dreptul comun
1) Competenţa materială
Conform art. 2 pct. 1 lit. a) Cod procedură civilă tribunalul judecă în primă instanţă
procesele şi cererile în materie comercială al căror obiect are o valoare de peste 1
miliard lei, precum şi procesele şi cererile în această materie al căror obiect este
neevaluabil în bani. Textul este compatibil cu art. 6 din Legea nr. 85/2006 care prevede
că toate procedurile prevăzute de această lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8,
sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul.
Textul art. 3 pct. 3 Cod procedură civilă care atribuie curţii de apel competenţa de
judecată ca instanţă de recurs pentru recursurile declarate împotriva hotărârilor
pronunţate în primă instanţă de tribunale, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului,
sunt compatibile cu prevederile art. 8 al Legii nr. 85/2006.
2) Competenţa teritorială
33
Art. 149 Dreptul comun
Dispoziţiile art. 5 şi art. 7 din Codul de procedură civilă privind competenţa teritorială
sunt compatibile cu dispoziţiile art. 6 al Legii nr. 85/2006. Dimpotrivă dispoziţiile art.9
Cod procedură civilă nu sunt compatibile cu specificul procedurii falimentului care
presupune unicitatea debitorului aşa cum rezultă din prevederile art.1, art. 27 şi art. 31.
Deşi sub aspect lingvistic se întrebuinţează uneori pluralul, nu se poate interpreta
în sensul că ar fi posibilă deschiderea procedurii în acelaşi dosar contra mai multor
debitori. Totuşi, jurisprudenţa a cunoscut o situaţie de excepţie în care s-a deschis
procedura faţă de două societăţi comerciale cu răspundere limitată unipersonală, pentru
că aveau acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi administrator, fiind constituite în
dispreţul interdicţiei exprese din art. 14 al Legii nr. 31/1990. Cum conexitatea a fost
justificată de identitatea asociatului unic, aspect relevant pentru antrenarea răspunderii
acestuia conform dispoziţiilor art. 236 al Legii nr. 31/1990441
Dispoziţiile art. 10 privind competenţa alternativă sunt incompatibile cu prevederile
art. 6 al Legii nr. 85/2006. Prevederile punctelor 3 şi 4 din art. 10 nu pot fi interpretate ca
posibile derogări.
Pentru aceleaşi motive, nici textul art. 10 nu este compatibil cu art. 6 din Legea nr.
85/2006.
Textul art. 16 Cod procedură civilă este identic cu textul art. 6 din Legea nr. 85/2006.
Prevederile art. 17 Cod procedură civilă privind cererile accesorii şi incidentale sunt
compatibile cu dispoziţiile cuprinse în art. 11 alin. (1) lit. b), f), g), h), i), k), l) şi m)
precum şi cu dispoziţiile art. 39, 47 alin. (5), 49 alin. (2) şi (3), 52, 73, 75, 77 - 85 şi
altele.
Dispoziţiile art. 19 privind convenţiile de determinare a competenţei Cod procedură
civilă nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei, fiind incompatibile cu art. 6 al Legii nr.
85/2006.
441
Ion Turcu, op. cit. pag. 302
34
Art. 149 Dreptul comun
instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă
persoană, precum sunt cele privitoarea la darea autorizaţiilor judecătoreşti sau la luarea
unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare.
Criteriile pentru identificarea „materiei necontencioase sunt numeroase şi
controversate442.
În opinia la care ne raliem, caracteristica specifică a procedurii necontencioase
constă în absenţa unui litigiu şi a unui adversar.
Din analiza textelor Legii nr. 85/2006 se poate concluziona că aparţin procedurii
necontencioase următoarele norme: art. 11 lit. c) şi d), privind desemnarea provizorie a
practicianului în insolvenţă, art. 11 lit. j) privind admiterea şi confirmarea planului de
reorganizare sau de lichidare, art. 11 lit. k) privind soluţionarea cererii de întrerupere a
procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; art. 11 lit. n) privind
pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii; art. 37 privind notificarea către alte
instanţe, art. 39 privind ridicarea suspendării, art. 42 privind indisponibilizarea acţiunilor
sau părţilor sociale, art. 113 alin. (4) privind notificări către alte tribunale, art. 138 alin. (3)
privind autorizarea comitetului creditorilor şi art. 141 privind măsurile asiguratorii.
442
Ion Deleanu, op. cit. volumul II pag. 373-375
35
Art. 149 Dreptul comun
intervenţiei unei bănci sau a unui garant în interesul debitorului atunci când cererea de
deschidere a procedurii aparţine unui creditor şi banca sprijină contestaţia debitorului,
care neagă starea de insolvenţă. Tot o intervenţie în interesul debitorului este posibilă şi
din partea unui garant, care poate fi şi o instituţie de credit în scopul de a conforta pe
creditori cu sprijinul acordat debitorului pentru un plan de redresare.
5) Prevederile art. 57 Cod proc. civ. sunt compatibile cu normele cuprinse în Legea
nr. 85/2006 dacă chemarea în judecată o face debitorul urmărind să demonstreze că o
creanţă nu aparţine celui care o reclamă (de exemplu în situaţia în care cesiunea de
creanţă nu şi-a produs efectele).
6) Chemarea în garanţie (art. 60 - 63 Cod proc. civ.) este compatibilă cu dispoziţiile
art. 138 al Legii nr. 85/2006, în ipoteza în care un conducător faţă de care s-a cerut
stabilirea răspunderii urmăreşte să facă dovada că şi alte persoane sunt răspunzătoare
pentru prejudiciul cauzat.
7) Prevederile art. 64 Cod proc. civ. privind arătarea titularului dreptului sunt
compatibile cu dispoziţiile art. 89-90 privind contestarea creanţelor şi în mod deosebit în
situaţia în care debitorul este consignatar sau comisionar. (art. 90 şi respectiv art. 89 din
Legea nr. 85/2006).
8) Prevederile art. 67 Cod proc. civ. referitoare la reprezentare sunt compatibile cu
normele cuprinse în Legea nr. 85/2006 şi în mod deosebit cu art. 18 privind debitorul
persoană juridică reprezentat prin administratorul special (art. 18), precum şi cu
prevederile art. 14 alin. (3) care reglementează reprezentarea creditorilor. Totodată, pot
fi introduse şi susţinute prin administrator, mandatar sau avocat, cererile de deschidere
a procedurii, în cazul debitorilor persoane fizice sau asociaţii familiale la care se referă
art. 1 alin. (2) lit. a) sau b).
1) Cererile. Art. 82 Cod proc. civ., care reglementează cererile, împreună cu art.
7203 Cod proc. civ. conţine dispoziţii compatibile cu art. 27, 28 şi 31 din Legea nr.
85/2006 şi cu prevederile art. 65 şi art. 64 din Legea nr. 85/2006 referitoare la cererile de
înscriere a creanţelor.
2) Citaţii şi comunicările. Dispoziţiile art. 85 Cod proc. civ. sunt compatibile cu art.
7 al legii nr. 85/2006.
Art. 86 C. proc. civ este compatibil cu prevederile alin. (1) al art. 7 din Legea nr.
85/2006 privind procedura cu persoane aflate în străinătate, dar nu sunt compatibile cu
ipoteza întâia din alin. (1) deoarece regula în procedura insolvenţei este citarea părţilor,
comunicarea actelor de procedură, a convocărilor şi notificărilor prin Buletinul
procedurilor de insolvenţă.
3) Termenele (art. 101 şi urm. Cod proc. civ.)443. După scopul lor, termenele pot fi
imperative (active, peremptorii, prescrise în vederea efectuării unui act de procedură) şi
termene prohibitive (de inhibiţie, dilatorii), urmărind interzicerea îndeplinirii unui act de
procedură. După izvorul lor, termenele sunt legale, judecătoreşti sau convenţionale.
Termenele legale sunt stabilite prin act normativ, iar cele judecătoreşti sunt fixate de
443
Pentru dezvoltări privind termenele de procedură civilă şi sancţiunile nerespectării lor, a se vedea: Graţian Porumb,
Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. 1, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 208; Ilie Stoenescu şi Graţian
Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1967, p. 224; Gheorghe Tocilescu, Curs
de procedură civilă, partea a III-a, vol. II, Bucureşti, 1893, p.11 nr. 8, E. Herovanu, Tratat de procedură civilă,vol. 1,
Bucureşti, 1926, Dumitru C. Florescu, Sancţiunile procedurale civile, Editura Paideia, Bucureşti, 2005, p. 215, împreună
cu bibliografia indicată de autor.
36
Art. 149 Dreptul comun
instanţă. Termenele pot fi absolute, impunându-se atât părţilor cât şi instanţei şi fiind
însoţite de sancţiunea decăderii sau a nulităţii, sau pot fi relative, în sensul că
nerespectarea lor nu influenţează desfăşurarea procesului. Unele termene sunt fixe (cu
durată fixă), iar altele sunt cu durată variabilă. Sancţiunea nerespectării termenelor
legale imperative este decăderea, constând în pierderea unui drept pentru introducerea
unei căi de atac sau pentru îndeplinirea unui act de procedură, iar termenele
judecătoreşti nu sunt sancţionate cu decăderea, dar sunt cominatorii în sensul că
judecătorul va putea aprecia dacă vor fi reînnoite sau nu vor beneficia de acest
tratament.
Termenele procedurale, reglementate lapidar în art. 101-104 Cod proc. civ., au o
dublă utilitate, aceea de a împiedica tergiversarea proceselor şi aceea de a proteja
contra surprizelor părţii adverse. Termenele judecătoreşti se acordă pentru
administrarea probelor, pentru depunerea concluziilor acrise sau pentru îndeplinirea
altor acte de procedură. Dispoziţiile art. 101-104 Cod proc. civ. sunt compatibile atât cu
termenele legale prevăzute în Legea nr. 85/2006, cât şi cu termenele judecătoreşti
reglementate de aceeaşi lege. Trăsătura specifică o constituie faptul că vor beneficia de
acelaşi tratament ca şi termenele judecătoreşti şi termenele fixate de mandatarii justiţiei,
aşa cum sunt în procedura insolvenţei administratorii judiciari şi lichidatorii, deoarece ei
au preluat multe şi importante prerogative care în trecut aparţineau judecătorului-sindic.
Termenele judecătoreşti, inclusiv cele fixate de practicienii în insolvenţă, pe
parcursul derulării procedurii, nu sunt riguroase, şi în consecinţă nu sunt sancţionate cu
decăderea, în sensul uzual al termenului, deoarece au un regim juridic diferit de cel
reglementat pentru termenele legale.444
Termenele judecătoreşti, în accepţiunea precizată mai sus sunt sancţionate prin puterea
pe care o au magistraţii de a nu mai acorda un nou termen. Sancţiunea este suficientă şi
eficientă, având practic acelaşi deznodământ ca şi decăderea. Aceste termene sunt
denumite cominatorii şi în acest sens aprecierea judecătorului dacă le va reînnoi sau le
va refuza reînnoirea este discreţionară. Astfel, de exemplu, termenul pentru depunerea
ofertelor în cazul lichidării falimentare în condiţiile art. 116 şi urm. Din Legea nr. 85/2006
poate fi prelungit pentru toţi ofertanţii concurenţi dacă prin aceasta se oferă şansa
obţinerii unui preţ mai bun. Prelungirea pentru toţi ofertanţii concurenţi trebuie să fie
astfel concepută încât să excludă posibilitatea abuzului ofertanţilor. Termenul
suplimentar acordat trebuie să fie jalonat cu etape precise pentru verificarea, pe bază de
dovezi incontestabile a mersului neabătut al operaţiunilor spre ţinta propusă.
Exemplificativ, în Legea nr. 85/2006 sunt termene legale cele prevăzute la art. 3 pct.
1 lit. a); art. 8 alin. (2) şi (3); art. 14 (4, 6); art. 19 (3, 4); art. 22, 27 (1), art. 28 (1) d), j),
k); art. 30; art. 32 (2) termenul de 15 zile şi altele, toate fiind sancţionate cu decăderea.
Sunt termene judecătoreşti cominutive, de exemplu cele prevăzute la art.: 3 pct. 22 b); 3
pct. 25, 26; 4 (4); 20 a) ,b); 21 (1, 3); 25 a); 32 (2) termenul de 10 zile şi altele.
4) Nulitatea actelor de procedură. Dispoziţiile art. 105-108 din Codul de Procedură
civilă sunt compatibile cu principiile procedurii insolvenţei. Nulităţile procedurale au
aceleaşi raţiuni şi în procedura insolvenţei, vătămarea drepturilor subiective ale părţii în
litigiu. Drept consecinţă în situaţiile în care, prin nerespectarea unor cerinţe legale la
efectuarea actului de procedură nu s-a cauzat nici o vătămare actul va fi menţinut şi va
444
E. Herovanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, organizare judecătorească şi competenţă, Institutul de arte
grafice Viaţa Românească, Iaşi, 1926; E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, Institutul de arte grafice Lupta,
Bucureşti, 1933, vol. II, citat de Dumitru C. Florescu în op. cit.
37
Art. 149 Dreptul comun
445
Traian Ionaşcu, E.A. Barasch, Nulitatea actului juridic civil, în Tratat de drept civil, Partea generală, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1968, pag. 326. Aceeaşi concluzie a fost adoptată şi în procedura penală: Ion Neagu, Tratat de procedură
penală, Ed. Pro 1997, pag. 383
446
Ilie Stoenescu şi Graţian Porumb, Dreptul procesual civil român, pag. 306; Graţian Porumb, Codul de Procedură civilă
comentat şi adnotat, volumul 2, comentariu art. 304, pct. 9, pag, 40
447
Curtea de apel Cluj, secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 275 din 24 februarie 2004 B. J.
2004, Lumina Lex 2005, pag. 574
448
I. Turcu, op. cit, p. 308. În acelaşi sens Curtea de apel Cjuj, s. com şi de cont. adm şi fisc. dec. nr. 1177 din 27
noiembrie 2001, B.J. 2001, p. 382, Lumina Lex 2002 ; dec. nr. 1313 din 2 septembrie 2003, B.J. 2003, p. 367, Lumina Lex
2004 ; Trib. Bacău, sent. 2271 din 8 septembrie 2003, nepublicată.
38
Art. 149 Dreptul comun
alin. (2) din Legea nr. 85/2006 este încheierea de deschidere a procedurii pronunţată la
cererea debitorului.
Art. 114 Cod proc. civ. este compatibil cu art. 28 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 iar
prevederile art. 1141 Cod proc. civ. nu sunt reluate în Legea nr. 85/2006 deoarece
repartizarea cauzelor se face conform art. 9 în mod aleatoriu în sistem informatizat.
B. Întâmpinarea. Prevederile art. 115 Cod proc. civ. nu sunt compatibile cu
dispoziţiile art. 32 şi 33 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 care consacră alte căi de replică,
opoziţia creditorilor (art. 32 alin. (2)) şi contestaţia debitorului (art. 33 alin. (2)).
C. Cererea reconvenţională. Prevederile art. 119 – 120 Cod proc. civ. sunt
inaplicabile în procedura insolvenţei, cu singura excepţie reglementată de art. 52 din
Legea nr. 85/2006, privind compensarea creanţelor reciproce între creditor şi debitor.
Dispoziţiile art. 121 alin. (1) Cod proc. civ. sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei.
În temeiul aceleiaşi reguli, şedinţele vor fi publice în situaţiile prevăzute de art.: 8 alin.
(3); 11 lit. a), b), f), g), h), j), k) - n). În situaţia prevăzută de art. 11 lit. f) se aplică
dispoziţiile art. 47 în aceea prevăzută la lit. g) se aplică art. 138; în cazul prevăzut la lit.
h) se aplică art. 79 şi 80; lit. k) se aplică în art. 105; lit. m) se aplică în cazul art. 14 alin.
(7) iar lit. n) se aplică în situaţiile prevăzute la art. 131 -134.
Prevederile art. 122 - 124 sunt compatibile cu procedura insolvenţei.
Şedinţele vor fi nepublice, în cameră de consiliu în situaţiile prevăzute la art. 10, 11
lit. c), d), e) şi art. 22 alin. (1) şi (2); art. 32 alin. (1) şi art. 21 alin. (4).
3. Judecata
A. Înfăţişări şi dezbateri (art. 125 - 254). Art. 125 şi 126 Cod proc. civ. sunt
compatibile cu procedura insolvenţei, dacă nu au natura unor termene de graţie. Textul
art. 1101 Cod civil este inaplicabil în materie comercială, după cum rezultă din art. 44
Cod com. Debitorului insolvent nu i se poate acorda termenul de graţie, nici dacă
cererea este disimulată în solicitarea bazată pe art. 126 Cod proc. civ.
Prevederile art. 127-130 Cod proc. civ. sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei dar
împăcarea la care se referă art. 131 Cod proc. civ. nu este compatibilă cu caracterul
colectiv al procedurii insolvenţei.
Prevederile art. 132 Cod proc. civ. sunt compatibile cu cele ale art. 28 alin. (2) din
Legea nr. 85/2006 dar prevederile art. 133 Cod proc. civ. nu sunt compatibile cu
prevederile art. 28 alin. (2) din Legea nr. 85/2006. Nu sunt compatibile cu specificul
procedurii insolvenţei dispoziţiile art. 135 Cod proc. civ. datorită caracterului colectiv al
procedurii insolvenţei care impune ca toate raporturile juridice să fie susţinute şi
soluţionate în acest dosar. Sunt compatibile prevederile art. 134, 136, 137 şi 138 alin (1),
pct. 2 şi 3. Nu se aplică dispoziţiile pct. 4 din art. 138 alin. (1) Cod proc. civ. deoarece
participanţii sunt profesionişti.
Sunt compatibile prevederile art. 138 alin. (2) şi (3) şi ale art. 139 - 144 Cod proc.
civ.. Nu sunt compatibile cele ale art. 144 Cod proc. civ. privind minorii.
Sunt compatibile dispoziţiile art. 145 - 152 Cod proc. civ. Prevederile art. 153 Cod
proc. civ. sunt compatibile cu dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 85/2006.
Se aplică şi în procedura insolvenţei prevederile art. 155 Cod proc. civ., mai ales
cele din alin. (3) privind luarea în cunoştinţă a termenului.
39
Art. 149 Dreptul comun
Nu sunt aplicabile prevederile art. 155 Cod proc. civ. privind suspendarea procedurii
datorită incompatibilităţii lor cu principiul celerităţii prevăzut la art. 5 alin. (2) din Legea
nr. 85/2006.
B. Excepţii de procedură şi excepţia puterii de lucru judecat (art. 158-166).
Prevederile art. 158 - 160 Cod proc. civ. sunt compatibile cu dispoziţiile art. 6 din Legea
nr. 85/2006 la fel ca şi art. 163 Cod proc. civ.. Dispoziţiile art. 161, 162 Cod proc. civ.
sunt compatibile cu dispoziţiile art. 13 - 15 din Legea nr. 85/2006 privind votul în
adunarea creditorilor.
Art. 164 Cod proc. civ. este compatibil cu art. 31, alin. (3) - (4) din Legea nr. 85/2006,
însă art. 165 Cod proc. civ. este inaplicabil datorită caracterului colectiv al procedurii
insolvenţei.
Art. 166 Cod proc. civ. privind autoritatea lucrului judecat este compatibil cu
principiile Legii nr. 85/2006. Autoritatea de lucru judecat poate fi materializată în sentinţa
pronunţată anterior, în acelaşi dosar, de acelaşi judecător-sindic, cu privire la aceleaşi
persoane, referitor la aplicarea dispoziţiilor aceluiaşi text legal (art. 140 din Legea nr.
64/1995), fiind sesizat de un alt creditor. În măsura în care, în considerentele hotărârii
precedente, judecătorul reţine că faţă de persoanele vizate de prima cerere nu se poate
dovedi săvârşirea nici uneia dintre faptele enumerate în alin. (1) din art. 140, această
hotărâre are puterea lucrului judecat, conform art. 1210 Cod civil în raport cu cererea
ulterioară, semnată de alt creditor, prin care se solicită aplicarea aceluiaşi articol faţă de
aceleiaşi persoane.
Dacă s-ar considera că autoritatea lucrului judecat nu apare ca evidentă, în ce
priveşte identitatea de părţi şi de obiect, pentru că cererea ulterioară aparţine altui
creditor, concluzia ar fi eronată. Caracterul colectiv al procedurii insolvenţei are ca efect
şi opozabilitatea faţă de toţi creditorii participanţi a fiecăreia dintre hotărârile pronunţate
de judecătorul singur. Din această cauză orice creditor poate ataca oricare dintre
hotărârile pronunţate, chiar dacă nu este autorul cererii judecate.
Autoritatea lucrului judecat nu se aplică şi hotărârilor care nu soluţionează fondul
cauzei, ci se pronunţă asupra unor excepţii prealabile.449
De asemenea, autoritatea lucrului judecat nu operează în cazul în care cererea
ulterioară se bazează pe temeiuri de fapt schimbate. De exemplu, situaţia financiară a
debitorului este diferită de aceea existentă în momentul pronunţării precedentei hotărâri
de respingere a acelui creditor.450
Autoritatea lucrului judecat a fost reţinută şi în situaţia în care, cu privire la o creanţă
bugetară lungă s+a pronunţat într-un alt litigiu o hotărâre irevocabilă ce nu poate fi
contrazisă printr-o alta în procedura de faliment unde este din nou contestată de
debitori451.
C. Administrarea dovezilor (art. 167 - 241). Dispoziţiile generale (art. 167 - 1711)
sunt compatibile cu procedura insolvenţei.
D. Mijloacele de probă şi administrarea lor (art. 172-225). Normele procedurale
menţionate sunt compatibile şi cu procedura insolvenţei.
Nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei dispoziţiile art. 235 - 241 privind
asigurarea dovezilor, deoarece toate măsurile procedurale în acest domeniu pot fi luate
numai de judecătorul-sindic, după deschiderea procedurii.
Sunt, de asemenea inaplicabile în procedura insolvenţei dispoziţiile art. 2411 - 24122.
E. Suspendarea judecăţii (art. 242-245).
449
Tribunalul Bacău, s.com., sent. nr. 2131 din 18 august 2003, nepublicată
450
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont., adm., dec. nr. 42 din 14 ianuarie 2003, B.J. 2003, p.324
451
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont., adm., dec. nr. 750 din 6 mai 2003, B.J. 2003, p.420
40
Art. 149 Dreptul comun
452
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 3974 din 27 aprilie 2004.
453
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, încheierea. nr. 4001 din 4 mai 2004, BJ 2004, p.569;
41
Art. 149 Dreptul comun
454
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 4759 din 19 octombrie 2004, BJ 2004, p. 590;
455
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm., dec. nr. 799 din 13 martie 2003, BJ 2003, p. 496;
42
Art. 149 Dreptul comun
faza de judecată a recursului la curtea de apel (art. 8 al Legii nr. 85/2006). Prevederile
art. 260, 261 Cod procedură civilă sunt comptabile cu procedura insolvenţei atât în primă
instanţă cât şi în recurs.
Nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei prevederile art. 262 Cod procedură
civilă privind acordarea termenului pentru executarea hotărârii deoarece contravin
principiului celerităţii prev. de art. 5 alin. (2) Cod procedură civilă.
Sunt aplicabile prevederile art. 263 Cod procedură civilă care trimit expres la
faliment.
Prevederile art. 264 - 269 privind motivarea hotărârii şi investirea cu formulă
executorie sunt compatibile cu procedura insolvenţei, hotărârile date în primă instanţă în
materie comercială fiind executorii conform art. 7208 Cod procedură civilă.
Nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei prevederile art. 270 - 273 Cod
procedură civilă privind hotărârile parţiale şi hotărârile care consfinţesc învoiala părţilor,
dar sunt compatibile dispoziţiile secţiunii a IV-a (art. 274 - 277) privind cheltuielile de
judecată.
Sunt compatibile cu procedura insolvenţei dispoziţiile art. 278 pct.8 conform cu art.
7208 Cod procedură civilă. Nu sunt compatibile prevederile art. 279 privind încuviinţarea
execuţiei vremelnice, dar sunt compatibile prevederile art. 280, 281 privind suspendarea
executării vremelnice şi respectiv îndreptarea, lămurirea şi completarea hotărârii.
Este incompatibilă cu dispoziţiile art. 8 al Legii nr. 85/2006 aplicarea dispoziţiilor art.
282 - 298 privind apelul, singura cale de atac împotriva hotărârii primei instanţei în
procedura insolvenţei fiind recursul.
Sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei dispoziţiile cuprinse în Codul de procedură
civilă sub Titlul V „Căile extraordinare de atac” (art. 299 - 328) şi sub Titlul VI „Recursul
în interesul legii” (art. 329 - 3304).
Nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei normele codului de procedură civilă
Cartea IV „Despre arbitraj”.
8. Executarea silită (art. 3711 - 5805)
43
1 3
Art. 404 - 404 ; 406-428, compatibile cu art. 126 şi
art. 142; art. 432, 436, 439(compatibil cu art. 116);
1
art. 439 , 443, 444; art. 452-461, art. 463-470, art.
5
488-580 , toate compatibile cu art. 126 şi 142; art.
492,493; art. 494 compatibil cu art. 116; art. 506-
512 compatibile cu art. 118-120
a) Observaţii preliminare
Textul art. 150 (fost art. 147 din Legea nr. 64/1995 )a fost păstrat neatins de toate
reformele legislative de după 1995, ca şi cum ar fi fost bănuit, pe nedrept, de
perfecţiune.
Într-o analiză critică, textul este, mai curând, o capcană şi totodată un instrument
facil de interpretare a legii în o mie şi una de variante, după interesul celui care-l invocă.
Aşa se face că unii vor pune accentul pe aplicarea normelor codului de procedură civilă,
în timp ce alţii vor sublinia condiţia compatibilităţii acestor norme cu specificul procedurii
falimentului.
Adevărata problemă este, însă, absenţa unor prevederi în legea insolvenţei, care să
determine cu maximă precizie posibilă ceea ce este specificul acestei proceduri. Mai
concret, legea nu conţine nici măcar o enunţare a tuturor principiilor specifice, cum ar fi :
caracterul colectiv al procedurii, preeminenţa reorganizării, maximizarea recuperării
creanţelor etc. Chiar şi în situaţia în care aceste principii s-ar regăsi în textul legii, ele nu
ar fi suficiente pentru a delimita cu precizie acele texte din codul de procedură civilă care
nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei.
Numai un inventar complet al acestor texte ar putea constitui un instrument eficient,
dar cine se încumetă să realizeze o astfel de lucrare, mai ales în condiţiile eternelor
modificări ale codului? O clădire pe un nisip mişcător. Până la edificiul ferm şi stabil mai
este de aşteptat. Cât despre dinamismul (instabilitatea?) legii insolvenţei, este evident
că rivalizează cu legile proprietăţii şi ale privatizării, pe poligonul de testare a reformei
legislative.
44
Art. 149 Dreptul comun
caz, strigările vor începe de la preţul menţionat în publicaţia de vânzare, fără scăderea
arătată în art. 509 alin. (3).
Dacă nu s-a oferit nici preţul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la
un alt termen, de cel mult 60 de zile, pentru care se va face o nouă publicaţie în
condiţiile art. 504 alin. (3). La acest termen, licitaţia va începe de la preţul de 75% din cel
la care imobilul a fost evaluat. Dacă nu se obţine preţul de începere a licitaţiei, la acelaşi
termen bunul va fi vândut la cel mai mare preţ oferit. Vânzarea se va putea face chiar
dacă se prezintă o singură persoană care oferă preţul de la care începe licitaţia.
Adjudecatarul va fi persoana care la termenul de licitaţie, a oferit preţul de vânzare
potrivit dispoziţiilor art. 509. La preţ egal, va fi preferat cel care are un drept de
preempţiune asupra bunului urmărit.
În toate cazurile, creditorii urmăritorii sau intervenienţii nu pot să adjudece bunurile
oferite spre vânzare la un preţ mai mic de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat.
Tot în sens diferit faţă de reglementarea Codului de procedură civilă s-a constituit o
practică în aplicarea prevederilor art. 119 (fostul art. 116 din Legea 64/1995), care
reglementează vânzarea directă a imobilului. Conform acestui text legal imobilele vor
putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de judecătorul-sindic.
Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul prin situaţia de pe teren şi
prin datele din registrele de publicitate imobiliară şi să arate sarcinile de care este
grevat.
Judecătorul-sindic va convoca o şedinţă, în termen de maximum 20 de zile de la
data primirii cererii, notificând propunerea debitorului şi creditorilor cu garanţii reale
asupra bunului şi înştiinţându-i despre posibilitatea de a depune contestaţii motivate cu
cel puţin 5 zile înainte de data convocării.
În cadrul şedinţei prevăzute la alin. (3), judecătorul-sindic va soluţiona toate
contestaţiile şi va decide, prin încheiere, asupra propunerii formulate de lichidator;
încheierea va fi notificată celor menţionaţi la alin. (3), dacă nu au dat urmare citării,
afişată la imobilul care urmează a fi vândut şi publicată în două ziare locale de largă
difuzare.
45
Art. 149 Dreptul comun
f) Compatibilitatea dispoziţiilor art. 591 alin (2) Cod proc. civ. cu prevederile art.
139 din Legea nr. 64/1995. Aplicarea măsurilor asiguratorii în temeiul art. 139 din
Legea nr. 64/1995 şi art. 591 alin.(2) Cod proc. civ.
Studiu de caz.
Într-un dosar de insolvenţă al Tribunalului comercial Târgu Mureş s-a formulat cerere
pentru aplicarea dispoziţiilor art. 140 şi art. 142. Pentru a dispune aplicarea măsurilor
asiguratorii în temeiul art. 142, judecătorul-sindic a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute de art. 591 alin. (2) Cod proc. civ.
Această concluzie este eronată, deoarece textul menţionat prevede şi depunerea,
odată cu cererea de sechestru, a unei cauţiuni de jumătate din valoarea reclamată, ceea
ce în speţă nu s-a efectuat.
Cererea pentru aplicarea măsurilor asigurătorii aparţine direcţiei finanţelor publice şi
nu a fost motivată în drept. Căutând temeiul legal, după o atentă analiză a tuturor
ipotezelor posibile, judecătorul-sindic a concluzionat că cererea este întemeiată, cel mai
probabil, pe art. 591 alin. (2) Cod proc. civ.. Este semnificativă lipsa totală de convingere
intimă a judecătorului-sindic care utilizează termenii elocvenţi de "oarecare
superficialitate", "prezumtivul prejudiciu" şi "posibilă creanţă".
Ceea ce a omis, probabil nu întâmplător, încheierea judecătorului-sindic a fost
citarea completă a textului art. 592 Cod proc. civ. pe care îşi întemeiază încheierea.
Acest text prevede ca o condiţie de admisibilitate a cererii de sechestru asigurător
depunerea cauţiunii de jumătate din valoarea reclamată. Dacă se invoca scutirea legală
de cauţiune, erau relevante următoarele texte din Codul de procedură fiscală republicat
în M. Of. nr. 873 din 26 septembrie 2005.
456
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 4382 din 7 septembrie 2004, BJ 2004, p. 638;
46
Art. 149 Dreptul comun
g) Compatibilitatea dispoziţiilor art. 581 Cod proc civ. cu prevederile art. 8 alin. (5)
şi art. 12
Conform dispoziţiilor art. 12, hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi
executorii. Ele pot fi atacate separat cu recurs, iar instanţa de recurs este curtea de apel,
conform art. 8. Hotărârile judecătorului-sindic nu pot fi suspendate de instanţa de recurs,
cu excepţia celor enumerate la literele a) - c) din alineatul (5) al art. 8. Judecătorul-sindic
nu este competent să pronunţe o ordonanţă preşedinţială prin care să suspende
executarea propriei sale sentinţe de deschidere a procedurii, deoarece acesta ar
reprezenta o asumare a competenţei materiale aparţinând instanţei superioare în grad.
h) Situaţia adjudecatarului care nu şi-a onorat obligaţiile (art. 512 Cod proc. civ.)
47
Art. 149 Dreptul comun
depusă de adjudecatar se va reţine, cu precădere, suma datorată potrivit alin. (1) şi (2).
În măsura în care cauţiunea nu acoperă suma datorată, adjudecatarul datorează
diferenţa între preţul obţinut la prima licitaţie şi neplătit de adjudecatar şi preţul obţinut la
cea de-a doua licitaţie. Această obligaţie are ca unică alternativă plata preţului iniţial,
împreună cu cheltuielile noii licitaţii.
Nu este corectă teza conform căreia adjudecatarul neserios pierde numai cauţiunea.
Raţiunea textului art. 513 este aceea de a da eficienţă primei licitaţii şi angajamentului
juridic asumat de primul adjudecatar. Nimic nu justifică adoptarea unei soluţii diferite în
cazul licitaţiilor lichidatorului în procedura insolvenţei.457
Textul art. 143 al Legii privind procedura insolvenţei (Proiect) prevede că executarea
silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 140 alin. (1) se efectuează de către
executorul judecătoresc conform Codului de procedură civilă. Alin. (2) al aceluiaşi articol
prevede că după închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea
silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile
acestei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispoziţia sa de către
lichidator.
În coroborarea art. 143 cu art. 141 rezultă că numai după închiderea procedurii
falimentului competenţa executării silite aparţine executorului judecătoresc şi acesta
aplică codul de procedură civilă, nu şi în caz de reorganizare. În această din urmă
situaţie sumele vor fi realizate tot de administrator şi vor servi nu pentru plăţi faţă de
creditori ci pentru completarea fondurilor necesare continuării activităţii debitorului.
Şi în proiectul Legii privind procedura insolvenţei Capitolul 4 referitor la răspunderea
membrilor organelor de conducere rămâne plasat după Secţiunea a VIII care
reglementează închiderea procedurii. Opţiunea pentru plasarea acestui capitol înainte
sau după închiderea procedurii a fost dificilă pentru că textele acestui capitol se aplică şi
în procedura planului şi în procedura falimentului.
Este neîndoielnic că aplicarea art. 140 şi a dispoziţiilor art. 141, 142 din Proiect este
dată în competenţa judecătorului-sindic şi acesta nu poate să mai aplice aceste norme
după dezinvestirea sa prin închiderea procedurii. Pe de altă parte conform art. 141
sumele obţinute vor intra în averea debitorului, atât în cazul reorganizării cât şi în cazul
falimentului iar averea debitorului este o entitate care aparţine procedurii şi reprezintă
însuşi obiectul acesteia. Cât timp se operează cu averea debitorului procedura nu poate
fi închisă.
Cu toate acestea prevederile art. 143 sunt categorice în sensul că misiunea
executorului judecătoresc începe după închiderea procedurii, deşi sumele obţinute intră
în averea debitorului. Alin. (2) al art. 143 stabileşte în atribuţia executorului-judecătoresc
repartizarea sumelor obţinute luând în considerare ordinea plăţilor din tabelul definitiv
consolidat. Este însă irelevant acest tabel, deoarece este depăşit de evenimente datorită
plăţilor efectuate pe parcurs şi îndestulării unora dintre creditori. Mai adecvat credem că
ar fi pentru orientarea executorului judecătoresc raportul final al lichidatorului şi
distribuirea finală.
Din lectura textului art. 143 alin. (2) se poate rămâne cu impresia că executorul
judecătoresc repartizează aceste sume în afara oricărui control al judecătorului-sindic
care este dezinvestit şi descărcat de răspundere.
457
Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 475 din 22 martie 2005. În acelaşi sens, Trib. Iaşi s. com.
sent. nr. 111 din 27 februarie 2003 (ambele inedite).
48
În această situaţie credem că remediu nemenţionat în textul proiectului este
contestaţia la executare reglementată de art. 399 - 404 Cod proc. civ. Această
contestaţie se adresează instanţei de executare şi nu judecătorului-sindic.
Independent de considerentele expuse mai sus trebuie să remarcăm că implicarea
executorului-judecătoresc nu face decât să diminueze rentabilitatea procedurii pentru
creditori prin sporirea inutilă a costurilor, în timp ce avantajele practice a soluţiei alese
sunt categoric inexistente. Dimpotrivă, apariţia executorului-judecătoresc după
închiderea procedurii, până în acel moment fiind total străin de dosar face ca erorile la
distribuirea sumelor să fie mai mult decât probabile.
Art. 150. - Cuantumul amenzilor prevăzute de prezenta lege se va modifica periodic, prin
hotărâre a Guvernului, în funcţie de indicele inflaţiei.
Art. 152. - Orice referire, în actele normative existente, la data intrării în vigoare a
prezentului act normativ, la Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a
falimentului şi orice trimitere la actul normativ menţionat se vor considera ca
referire/trimitere la prezenta lege şi/sau la secţiunile corespunzătoare din prezenta lege,
după caz.
Art. 153. - În toate actele normative în care figurează termenul insolvabilitate în contextul
procedurilor de reorganizare şi de faliment, cu sau fără referire la Legea nr. 64/1995, se
înlocuieşte cu termenul insolvenţă.
Art. 154. - La art. II din Legea nr. 149/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr.
64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte
normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004, cu modificările ulterioare, şi în toate actele
normative subsecvente, sintagma Buletinul procedurilor de reorganizare judiciară şi
faliment va fi înlocuită cu sintagma Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Art. 155. - În termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi, va fi adoptat,
prin ordin al ministrului justiţiei, Manualul privind bunele practici în aplicarea procedurii
insolvenţei.
Art. 156. - (1) Prezenta lege intră în vigoare la 90 de zile de la data publicării în Monitorul
Oficial al României, Partea I.
(2) Citarea, comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor notificărilor prin
Buletinul procedurilor de insolvenţă, conform art. 7 din prezenta lege, vor fi efectuate şi
potrivit Codului de procedură civilă pe durata a 6 luni de la data intrării în vigoare a
prezentei legi.
(3) La data intrării în vigoare a prezentei legi, Legea nr. 64/1995 privind procedura
reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare, art. 282 din
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările
ulterioare, precum şi orice altă dispoziţie contrară se abrogă.
49