You are on page 1of 414

Prof. univ. dr.

Ion Turcu

LEGEA NR. 85/2006 PRIVIND PROCEDURA INSOLVENŢEI – COMENTATĂ

COMENTARIU GENERAL PRIVIND PROCEDURA INSOLVENŢEI

Un subiect fabulos

Falimentul a fost şi rămâne o temă generoasă pentru scriitorii de toate genurile, dar
pentru falit el constituie o realitate contradictorie.
Unii o trăiesc la modul dramatic. Père Grandet îi spune fiicei sale: „Eugenie:
Falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecţia sa.”
Alţii tind să găsească şi în faliment o ilustrare a zicalei: „În tot răul este şi un bine.” În
secolul IV, î. Chr., în Grecia antică, un bancher ca mulţi alţii din orăşelul Sinope,
falimentează şi ca o consecinţă directă, Diogene, fiul său refugiat la Atena, devine primul
filosof european cinic şi primul homeless celebru. Fără falimentul patern, s-ar fi pierdut în
mediocritate.
În fine, sunt şi autori care consideră că falimentul este reconfortant şi profitabil. În
secolul XVIII, poetul britanic Charles Churcill, scria versurile: „Falimentul, tihnit şi
sănătos, se scaldă în bogăţia din vreme protejată.” Veşnic reîncarnatul Caţavencu,
neobosit militant pentru atingerea standardelor europene exclamă patetic: „Numai noi să
n-avem faliţii noştri!” Care va să zică, în manejul perpetuu al scrisorii pierdute, „falit” este
un titlu de onoare. Aşa se face că istoria consemnează în ultimele două secole
numeroase falimente, de la cele mărunte, pe care încerca să le controleze proiectul de
regulament asupra bancruţilor din 1832, până la scandaloasele falimente bancare: 1858,
Banca Naţională a Moldovei; 1929 Banca franco-română; 1932 Banca Marmorosch,
Blank & Co.

Avertisment

Cititorul avizat care, perseverând, va străbate dincolo de bariera textului Legii nr.
85/2006, va descoperi o altă lume a comerţului, decât aceea obişnuită. Datornicul, de
cele mai puţine ori onest, îşi autodenunţă insolvenţa, ca să-i surprindă pe creditori. El
devine, astfel, stăpânul vremelnic al timpului, pe care vrea să îl îngheţe, paralizându-şi
creditorii. Aceştia realizează că plătesc scump ceea ce i-au acordat ca fiind firesc şi
necesar: creditul comercial. Creditorii nu şi-au revenit încă din prima buimăceală, când
debitorul le flutură prin faţa ochilor un plan de redresare, aproape întotdeauna fantezist,
fără suport financiar, dar care va consuma un timp la fel de preţios pentru debitor, pe cât
de salvator a fost anul pe care l-a obţinut de la sultan Nastratin Hogea în schimbul
făgăduinţei că îşi va învăţa măgarul să vorbească fluent turceşte. Şi nu este decât
începutul unei proceduri construită din paradoxuri şi înţesată cu sfidări ale principiilor
dreptului care păreau sortite să dăinuie o eternitate. Contracte având o forţă egală cu
legea se sfărâmă cu uşurinţă incredibilă sau devin maleabile în interesul debitorului.
Incompatibilitatea normelor procedurii insolvenţei cu unele principii ale Codului civil
privind forţa obligatorie a convenţiilor este uneori flagrantă, de exemplu în privinţa
reglementării deznodământului contractelor debitorului aflate în curs de executare.
Textul art. 86 prevede că „în vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului,
administratorul judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract”.
Acest mod de exprimare diferă esenţial de terminologia Codului civil („încheierea,

1
executarea, rezilierea, rezoluţiunea”) şi creează dificultăţi de înţelegere şi de
interpretare.
Contrazicând flagrant normele Codului civil privind forţa obligatorie a convenţiilor
legal încheiate, paradoxul procedurii insolvenţei constă în atribuirea în favoarea
debitorului a prerogativei exorbitante de a impune creditorului continuarea executării
prestaţiilor în condiţiile în care numai debitorul este cel în culpă pentru neplata propriei
datorii.
Acelaşi paradox derutant se manifestă şi în cazul recunoaşterii dreptului debitorului,
prin administratul judiciar/lichidator, de a cere rezilierea contractului deşi el este singurul
vinovat pentru că nu poate fi continuată executarea lui.
Justificarea acestor negări ale normelor Codului civil poate fi cercetată numai la
adăpostul specificului procedurii insolvenţei care, proclamând scopul acoperirii pasivului
debitorului indică drept mijloc prioritar redresarea.
Este evident că acest obiectiv îşi aserveşte toate celelalte resorturi legale, generând
paradoxul priorităţii faptelor asupra legii, pe care ni-l dezvăluie doi autori americani:
James J. White şi Raymond T. Nimmer: „Prea adesea novicele crede că legea este
totul. Veteranul, însă, ştie foarte bine că legea nu este nimic, faptele sunt totul.”
Iar autorul francez Bernard Soinne adaugă: „În sport se spune că esenţialul este să
participi. În procedura insolvenţei, dimpotrivă, esenţialul este să nu participi.”

Cadrul legal şi premiza economică obiectivă

Cadrul legal al insolvenţei poate fi concordant cu cerinţele obiective ale economiei


tranziţiei numai dacă este integrat armonios în sistemul legislaţiei naţionale, în
ansamblul reglementărilor vieţii economice. Aceste reglementări clare şi coerente
trasează limitele legale de comportare pe piaţă şi sancţiunile încălcării lor, conferind
entităţilor vizate siguranţa şi previzibilitatea necesare unei activităţi corecte, inclusiv în
confruntarea cu fenomenul inerent economiei de piaţă al insolvenţei proprii sau al
insolvenţei partenerilor de afaceri.
O legislaţie a insolvenţei adecvată nu poate şi nu trebuie să tindă la îngrădirea legilor
economice ale pieţei, în special a libertăţii concurenţei între entităţile prospere şi cele
insolvenţe.
Principala menire a legii insolvenţei este de a institui criterii corecte de operare şi
tratament faţă de debitorul insolvent.
În accepţiune restrânsă, legea insolvenţei conţine norme de procedură colectivă a
executării silite faţă de anumite entităţi. În sens mai larg, ea se extinde şi la dispoziţiile
legale care reglementează efectele mai ample ale fenomenului economic, reglementări
aparţinând legii societăţilor comerciale, ale activităţii bancare, ale creditului pentru
consum, concurenţei comerciale, legislaţiei muncii, fiscalităţii, dreptului procesual etc. De
aceea, legea insolvenţei trebuie să determine cât mai precis posibil relaţia sa ca
lege specială cu „dreptul comun” la care face apel în subsidiar (de exemplu, relaţia
cu Codul de procedură civilă)1. Totodată, legislaţiile complementare trebuie să ofere
soluţii adecvate privind protecţia creditorilor şi echilibrul corect între interesele acestora
şi interesele legitime ale debitorilor, ocrotirea salariaţilor prin menţinerea locurilor de
muncă, standarde uniforme şi obligatorii pentru contabilitate şi pentru situaţiile
financiare, represiunea penală a faptelor antisociale în domeniu, sistemul eficient de
garanţii şi facilitatea utilizării acestora.

1
Ion Turcu, Mădălina Stan, Compatibilitatea normelor Codului de procedură civilă cu specificul procedurii insolvenţei,
R.D.C. nr. 12/2005, p. 9.

2
Condiţiile instaurării unei legislaţii coerente a insolvenţei. Legea insolvenţei
trebuie să fie concepută astfel încât să se integreze ca o piesă funcţională a
mecanismului legislativ. Acest mecanism trebuie să elimine, cu minimum de costuri şi să
sancţioneze entităţile care au sucombat datorită comportamentului ilicit şi concomitent
să le protejeze pe cele care au funcţionat corect, dar au eşuat pentru motive
neimputabile.
Fenomenul insolvenţei este complex, iar componenta sa economică este cea care îi
interesează, în primul rând, pe creditori. Comerţul modern se bazează pe credit, pe
încrederea acordată partenerului de afaceri că îşi va plăti, la scadenţă, datoria. Neplata,
având ca motiv insuficienţa fondurilor băneşti disponibile constituie un incident grav,
care poate degenera într-un lanţ de incapacităţi de plată şi chiar într-o criză sistemică.
În această privinţă nu s-a schimbat nimic în ultimii 80 de ani, după cum se poate
constata din textul următor aparţinând unui reputat autor român, Mihail Paşcanu:
„Încetarea plăţilor comercianţilor prezintă mult mai mare importanţă decât rămânerea în
suferinţă a datoriilor civililor şi în tot cazul poate avea urmări cu totul grave şi necunoscute dincolo
de cercul profesional al negoţului. În prim rând, într’adevăr, datoriile neguţătorilor sunt cu mult
mai numeroase şi întotdeauna reprezintă pentru fiecare profesionist câtimi de cifre, pe care nici
pe departe nu le poate atinge debitul necomercial.
Pe de altă parte, un singur faliment poate să căşuneze încetarea plăţilor a unui număr mare
de alţi comercianţi (faillite par ricochet) şi care sporeşte în raport cu întinderea relaţiilor de afaceri.
Adeseori de pildă comercianţii angrosişti cad în stare de faliment; numai pentru că şi-au
încetat plăţile unii dintre detailiştii cu care stau în relaţii (corespondenţi).
În fine, întreg creditul unei ţări depinde de punctualitatea efectuării plăţilor în afacerile de negoţ şi
din care cauză, în epocile nesigure, - ca de pildă după Marele Război - pretutindeni cursul
valutelor naţionale a depins de fluctuaţiile creditului comercial, înrâurind într-o mare măsură,
întreaga activitate economică.
Dată fiind această solidaritate dintre punctualitatea în afaceri şi nivelul creditului general,
există un sistem universal de represiune a abuzurilor de credit, în relaţiile profesionale
neguţătoreşti şi care formează ceea ce se cheamă represiunea bancrutelor (art. 876-882 şi urm.
C.com.); regim care implică necesitatea examinării cauzelor falimentelor, pentru stabilirea
nedestoiniciei s a u imprudenţelor, or i c ulpelor şi abuzurilor profesionale şi aplicarea sancţiunilor
penale.
Într’adevăr, încurcăturile băneşti cari dau loc la aplicarea falimentului pot să provină din
cauzele cele mai felurile şi cari să nu angajeze în chip identic răspunderile. Uneori încetarea
plăţilor poate fi pricinuită de cauze fortuite şi neimputabile ca de pildă: scăderea preţurilor şi
deprecierea mărfurilor, neputinţa de grabnică realizare prin desfacerea stocurilor, încetarea
plăţilor corespondenţilor (faillites par ricochet), etc. Situaţiunea dificilă a profesionistului, în toate
asemenea cazuri, se datoreşte unui hazard nenorocos şi necum lipsei sale de prevedere, ori
speculaţiunilor prea îndrăzneţe şi insuficient cumpănite. (…)
De ordinar însă, falimentul este consecinţa firească a nedestoiniciei profesionale, adică a
imprudenţelor sau greşelilor, ori a abuzurilor comise în exerciţiul meseriei, fie din pricina relelor
calculări a preţurilor de cost sau de vânzare, ori a cheltuielilor exagerate, fie din pricina risipei
pentru lux şi plăceri, etc. Pe nesimţite, cheltuielile mănâncă şi rod capitalul disponibil şi-l nimicesc
cu desăvârşire, provocând falimentele zise „de longue haleine“, unde creditorii treziţi prea târziu,
nu mai găsesc nici un mod de satisfacţie, deoarece tot activul a fost consumat din vreme.
În fine, în majoritatea cazurilor în vechiul Regat, care a avut într’acestă privinţă celebrii lui
specialişti, falimentele au fost datorite unor adevărate abuzuri, deoarece s’au văzut comercianţi
faliţi fiindcă speculaseră la Bursă.” (Mihail Paşcanu, Dreptul falimentar român, Editura Cugetarea,
S. Ciornei & P.C. Georgescu, Bucureşti, 1926, pag. 9-10)

Întrucât creditorii sunt cei mai afectaţi de insolvenţa debitorilor, ei trebuie să


deţină rolul principal în procedura insolvenţei iar justiţia să se limiteze la controlul
procedurii, fără a fi obligată să arbitreze în mod părtinitor, favorizând creanţele
bugetare.

3
Regimul legal privilegiat, în special sub aspectul datoriilor faţă de buget, acordat unor
întreprinderi cu capital integral sau majoritar de stat, în curs de privatizare, are drept
rezultat funcţionarea a două economii paralele, în locul unei singure economii de piaţă.
Acest dualism nu poate fi perpetuat. De aceea sunt obligatorii măsurile consecvente
în direcţia privatizării întregii economii, a restructurării ramurilor economice şi a
redresării întreprinderilor prin mecanismele pieţei, cu consecinţa firească a
eliminării celor neviabile.

Cauzele insolvenţei. Tranziţia îi confruntă pe agenţii economici cu realităţi noi:


concurenţa liberă, reducerea sau chiar suprimarea ajutorului de stat, schimbarea
orientării consumului etc. Capacitatea de reacţie la aceste încercări dure2 diferă de la o
entitate la alta şi depinde într-o măsură importantă, dar nu exclusiv, de calitatea şi
loialitatea managementului. Este nerealist să explicăm eşecurile numai prin cauze
interne. Blocajul financiar, cu efect de domino, poate deveni statornic şi victimele nu sunt
întotdeauna culpabile. Eliminarea de pe piaţă a entităţilor care au sucombat din cauza
insolvenţei poate avea drept consecinţă înfiinţarea sau extinderea altora, pe când
terapia cu fonduri publice este sortită să prelungească agonia, întârziind cu costuri
importante pentru contribuabili, deznodământul fatal.
Guvernările succesive au ezitat să treacă la reforme radicale: exigenţă bugetară
fără excepţii, disciplină financiară riguroasă, privatizare rapidă, restructurare pe
criterii strict economice.
S-a omis, în acelaşi timp aplicarea, fără părtinire, a procedurii insolvenţei, indiferent
de forma proprietăţii.

Scurt istoric al regimului legal al insolvenţei în dreptul român

Spre deosebire de Codul comercial de la 1887 de inspiraţie italiană, care a


reglementat o singură procedură – falimentul, Legea nr. 64/1995, de inspiraţie
preponderent americană, a reglementat două proceduri: (i) redresarea, cu aceleaşi
active sau cu vânzarea unora dintre active şi (ii) falimentul, în această ordine de
prioritate. Tot spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul
comercial, procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 s-a aplicat nu doar
comercianţilor şi nu doar pentru datoriile lor comerciale, ci a fost aplicată şi unor
necomercianţi şi pentru orice fel de datorie. O altă caracteristică: procedura este
condusă de judecătorul sindic şi nu de creditori.
Patru reforme legislative importante au modificat treptat Legea nr. 64/1995. Cea de-a
5-a reformă a constat în adoptarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.
„Sistemul legislativ românesc nu prevede mecanisme adecvate şi eficiente pentru
ieşirea de pe piaţă a operatorilor economici”. Concluzia aparţine Raportului Comisiei
Europene cu privire la progresele înregistrate de România în cursul anului 2004, în
procesul de aderare la Uniunea Europeană. Această concluzie se bazează pe
constatarea că actuala legislaţie în domeniu are neajunsuri importante, cum sunt, de
exemplu, complexitatea procedurii, aplicarea neuniformă a legislaţiei în materie,
protecţia redusă de care beneficiază creditorii.

2
Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de
guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a
dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu
creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul
exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5)
masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor
succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul
anumitor grupuri de interese.

4
Ca urmare, Guvernul României a iniţiat elaborarea unui nou act normativ privind
procedura insolvenţei, pornindu-se de la acquis-ul comunitar în domeniu:
Regulamentul Consiliului nr. 1346/2000 privind procedura insolvenţei; Directiva
2002/74 din 22 septembrie 2002 pentru modificarea Directivei 80/97/EEC privind
protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului; Directiva 2001/17/EEC din
19 martie 2001 privind reorganizarea şi falimentul societăţilor de asigurări;
Directiva 2001/24/EC privind reorganizarea şi falimentul instituţiilor de credit.
Pentru sporirea eficienţei procedurii insolvenţei s-au avut în vedere următoarele
modificări de principiu:
- introducerea unei proceduri simplificate, ca alternativă la procedura generală (a se
vedea comentariul la alin. (2) al art. 1);
- redefinirea rolului judecătorului-sindic şi a raporturilor sale cu ceilalţi protagonişti ai
procedurii (a se vedea comentariul la art. 11);
- stimularea uniformizării jurisprudenţei;
- asigurarea unui echilibru între şansele de redresare şi eliminarea controlată de pe
piaţă a agenţilor neviabili, concomitent cu creşterea eficienţei economice şi comerciale a
procedurii;
- creşterea transparenţei procedurii şi a încrederii mediului de afaceri în soluţiile
oferite prin potenţarea rolului creditorilor în supravegherea activităţilor şi operaţiunilor
comerciale efectuate de administratorul judiciar/lichidator şi transferarea aspectelor
economice în responsabilitatea comitetului creditorilor. Comitetul devine un organ de
decizie, care adoptă hotărâri prin vot majoritar, după modelul adunării creditorilor;
- clarificarea modalităţilor de citare, notificare şi comunicare şi instituirea Buletinului
Procedurilor de Insolvenţă;
- îmbunătăţirea eficienţei procedurii prin eliminarea tendinţelor de utilizare abuzivă,
îmbunătăţirea sistemului de vot;
- conturarea mai precisă a conceptului de reorganizare şi creşterea transparenţei
procedurilor de vânzare în faliment;
- organizarea secţiilor de faliment în tribunalele situate în localitatea de reşedinţă a
curţilor de apel (obiectiv ratat din motive de politicianism populist);
- adaptarea legislaţiei secundare la modificările aduse procedurii insolvenţei prin
noua lege (Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, capitolul privind lichidarea
voluntară; Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, capitolul privind efectuarea
înregistrărilor ş.a.).

Profilaxia insolvenţei. Măsuri profilactice privind situaţia debitorului

Experienţa legislativă franceză. Reformele legislative succesive. Situaţia


înainte de reforma din anul 1967. Codul comercial francez din anul 1807, în
elaborarea căruia s-a implicat personal Napoleon Bonaparte, ca şi Codul comercial
român din anul 1887, se caracteriza prin tratamentul accentuat represiv aplicat falitului,
începând cu sancţiunea nulităţii actelor sale, continuând cu privarea de libertate şi
„moartea civilă" şi culminând cu pedeapsa de 20 de ani muncă silnică pentru bancrută
frauduloasă.
Procedura falimentului era unicul remediu legal al insolvenţei şi totodată o cale fără
întoarcere. Rigoarea excesivă a tratamentului legal a generat la comercianţi reacţia de
ocolire prin concordat preventiv. Soarta unora era mai puţin dramatică decât a celorlalţi.
(„Il y a donc deux faillites: la faillite du négociant qui veut ressaisir les affaires, et la
faillite du négociant qui, tombé dans l'eau, se contente d'aller au fond de la rivière."3).

3
Honoré de Balzac, César Birotteau, Gallimard, 1975, p. 357

5
După reacţia comercianţilor, a urmat aceea a legiuitorului: atenuarea rigorii tratamentului
legal. Noile legi, din 28 mai 1838 şi din 4 martie 1889 exprimând voinţa statului de a
controla desfăşurarea procedurii, au diminuat măsurile punitive, au prevăzut posibilitatea
închiderii procedurii pentru insuficienţa activului şi în final au realizat conceptul de
lichidare judiciară ca alternativă la faliment, cea de a doua variantă rămânând aplicabilă
comerciantului culpabil sau necinstit. Important pentru creditori era faptul că lichidarea
judiciară realiza într-o măsură mai satisfăcătoare creanţele.
Cu timpul, de această alternativă s-a abuzat, astfel că a devenit necesară o nouă
perioadă de severitate, al cărui debut a fost marcat prin decretele-legi din 8 august 1935.
Cele trei decrete-legi s-au caracterizat, în principal, prin: simplificarea şi accelerarea
procedurii; creşterea rolului judecătorului-comisar; ameliorarea regimului creanţelor
salariale; instituirea de sancţiuni faţă de administratorii societăţii falite care au abuzat de
bunurile societăţii. Ulterior, legea din 16 noiembrie 1940 privind societăţile pe acţiuni
(anonime) a prevăzut posibilitatea obligării administratorilor la suportarea în totul sau în
parte a pasivului societăţii în faliment iar decretul-lege din 9 august 1953 a extins
măsura la administratorii societăţilor cu răspundere limitată.
O nouă reformă a fost înfăptuită prin decretul din 20 mai 1955, realizându-se o
distincţie clară între faliment şi plata judiciară (care înlocuia conceptul de lichidare
judiciară). Procedura de drept comun a devenit plata (le règlement judiciaire) iar
falimentul a rămas excepţia. Reglementarea judiciară a plăţii datoriilor poate fi cerută
atât de creditori, cât şi de debitorul aflat în încetare de plăţi dar cu şanse de continuare a
activităţii. Debitorul este doar asistat de un sindic, fără a-i fi ridicat dreptul de a-şi
administra averea. Procedura se finaliza, de cele mai multe ori cu un concordat, dar nu
era exclusă nici trecerea la procedura falimentului. Aceasta din urmă devine excepţie,
menită să-l sancţioneze pe comerciantul necinstit, să asaneze profesiunea comercială şi
să protejeze economia naţională. Alegerea procedurii de către tribunalul comercial avea
drept criteriu culpa debitorului. În cazul debitorului vinovat, se aplică procedura
falimentului; în cazul contrariu, se aplică reglementarea judiciară a plăţilor. Criteriul
opţiunii, focalizat pe conducătorul întreprinderii, era anti-economic, deoarece chiar şi o
întreprindere viabilă şi prosperă poate avea un conducător necinstit şi vice-versa, oricât
de inocent ar fi conducătorul, întreprinderea poate fi economic iremediabil compromisă.
Reforma legislativă din anul 19674. Această reformă s-a realizat prin trei noi
proceduri: 1) reglementarea judiciară a plăţilor (le règlement judiciaire); 2) lichidarea
bunurilor; 3) suspendarea provizorie a urmăririi silite. Trăsătura dominantă este
disocierea conducătorului de întreprinderea sa şi prefigurarea conceptului de
„întreprindere în dificultate". În timp ce primele două proceduri sunt destinate
întreprinderilor aflate în încetare de plăţi, cea de a treia procedură, cu caracter preventiv,
era aplicabilă întreprinderilor care încă nu au sistat plăţile.
Reglementarea judiciară a plăţilor şi lichidarea bunurilor posedă trei caractere
comune: a) sunt proceduri colective; b) sunt proceduri judiciare; c) disociază soarta
conducătorului de soarta întreprinderii. În acest scop, sunt reglementate distinct măsurile
patrimoniale faţă de întreprindere şi sancţiunile aplicabile conducătorilor. În ce priveşte
soarta întreprinderii, dacă este viabilă şi prezintă un concordat serios, tribunalul
comercial aplică procedura reglementării judiciare a plăţilor. Dacă întreprinderea nu are
şanse de redresare, se aplică procedura lichidării bunurilor. În primul caz, debitorul este
asistat de sindic şi trebuie să obţină acordul acestuia pentru anumite acte, iar
concordatul cu creditorii este supus omologării tribunalului. În cel de al doilea caz, se
ridică dreptul debitorului de a-şi administra averea, acest drept revenind sindicului care

4
Legea nr. 67 - 563 din 13 iulie 1967; decretul nr. 67 - 1120 din 22 decembrie 1967; ordonanţa nr. 67 - 820 din 23
septembrie 1967 şi decretul nr. 67 - 1255 din 31 decembrie 1967.

6
lichidează patrimoniul pentru a plăti creditorii. Comercianţii persoane fizice şi
conducătorii societăţilor comerciale care sunt culpabili pot fi sancţionaţi cu falimentul
personal (constând în interdicţia de a gestiona întreprinderi comerciale sau
meşteşugăreşti şi alte sancţiuni de drepturi civice) sau chiar cu sancţiuni penale
(bancrută).
Cele două proceduri sunt colective, în sensul că: toţi creditorii sunt obligatoriu grupaţi
în masa credală, reprezentată de sindic, dotată cu personalitate juridică (implicit cu
patrimoniu distinct de acela al debitorului); creditorii nu mai pot acţiona individual contra
debitorului şi calculul dobânzilor este sistat pentru creanţele lor, care sunt plasate pe
picior de egalitate şi verificate fără excepţie; patrimoniul debitorului este obiect al unui
gen de sechestru asigurător în favoarea masei credale, acesta ne mai având dreptul de
a acţiona singur ci doar asistat sau chiar reprezentat de sindic; plata către creditori se
efectuează conform unei ordini riguroase: mai întâi creditorii cu garanţii reale şi numai
după aceea creditorii chirografari, proporţional cu ponderea creanţei fiecăruia. Rolul
dominant în procedură aparţine creditorilor, care decid soarta întreprinderii prin votul
asupra concordatului, tribunalul limitându-se la omologarea acestuia.
Cele două proceduri sunt judiciare, pentru că: tribunalul comercial dispune
deschiderea procedurii faţă de comercianţi şi desemnează sindicul şi judecătorul-
comisar, omologhează concordatul, dispune lichidarea bunurilor şi sancţionează
conducătorii. Aceleaşi atribuţii revin tribunalului civil de mare instanţă pentru
necomercianţi persoane juridice (asociaţii şi societăţi civile); judecătorul-comisar,
desemnat dintre judecătorii tribunalului, întocmeşte tabloul creditorilor, autorizează
sindicul să efectueze anumite acte importante, sesizează tribunalul pentru a hotărî
asupra contestaţiilor, aprobă vânzările în lichidare etc.; ministerul public, prin procurorii
parchetelor, poate cere deschiderea procedurii sau înlocuirea sindicului. Acest caracter
accentuat judiciar al procedurii nu a exclus posibilitatea ocolirii procedurii prin acorduri
extrajudiciare ale partenerilor economici sau prin intervenţii ale autorităţilor
administrative.
Cea de a treia procedură, cu caracter preventiv, era menită să permită unei
întreprinderi în dificultate să elaboreze un plan de redresare, suspendându-se urmărirea
creditorilor şi obţinând unele reduceri ale datoriilor şi unele amânări ale plăţilor. Ea se
aplică întreprinderilor în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, a
căror dispariţie ar fi de natură să provoace o gravă perturbare a economiei naţionale sau
regionale şi care ar putea fi evitată în condiţii compatibile cu interesul creditorilor. Scopul
este, aşadar, salvarea întreprinderilor înainte ca acestea să înceteze plăţile. Procedura
este una de excepţie, aplicabilă numai dacă trei condiţii sunt cumulativ îndeplinite: a)
întreprinderea se află în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, fiind
doar ameninţată de încetarea plăţilor; b) are perspective rapide şi totale de redresare; c)
este o întreprindere importantă pentru economia naţională sau regională, sub aspectul
cifrei de afaceri şi al obiectului activităţii. Totodată ea este o procedură dominată de
raţiuni economice şi mai puţin colectivă. În timpul perioadei iniţiale, de observaţie,
întreprinderea în dificultate financiară elaborează un plan de redresare. În acest scop,
tribunalul, la sesizarea debitorului, sau a ministerului public, sau a unui creditor sau chiar
din oficiu, dacă va constata că întreprinderea nu se află în încetare de plăţi, va dispune
suspendarea provizorie a urmăririi silite contra averii debitorului, pe o durată de trei luni.
În perioada de observaţie, de trei luni, debitorul este asistat de un curator, desemnat de
tribunal, întocmeşte planul de redresare, nu efectuează plăţi către creditori şi nu
constituie garanţii reale în favoarea acestora. Planul este aprobat dacă asigură atât
redresarea economică a întreprinderii cât şi plata datoriilor faţă de creditori. Sub aspectul
reorganizării economice, planul poate să prevadă sistarea unor activităţi nerentabile şi
începerea unor noi activităţi. În ce priveşte plata creditorilor, planul poate să prevadă

7
atât reeşalonări ale scadenţei cât şi reduceri de creanţe. Dacă planul este respins, se
deschide procedura reglementării judiciare a plăţilor sau, după caz, procedura lichidării
bunurilor. Procedura preventivă de suspendare provizorie a urmăririlor silite nu
antrenează participarea creditorilor, fiind astfel mai puţin colectivă.
Celor trei proceduri reglementate de actele normative li s-au reproşat tot atâtea
deficienţe: tardive, inadaptabile şi incomplete. În cele mai multe cazuri, aplicarea
procedurii preventive era cerută după ce plăţile încetaseră iar obiectivul salvării
întreprinderii prin redresare nu era realizabil, în majoritatea situaţiilor concrete
înregistrate statistic. Pe de altă parte, majoritatea covârşitoare (85%) a procedurilor se
finalizau prin lichidarea bunurilor, dar fără a se obţine o plată satisfăcătoare a creanţelor
comerciale (doar 30 - 40% pentru creditorii cu garanţii şi cel mult 10% pentru creditorii
chirografari), iar pentru creanţele salariale s-a instituit un sistem paralel de asigurări. Sub
cel de al treilea aspect, salariaţii nu aveau nici un rol în desfăşurarea procedurii,
posibilitatea preluării întreprinderii nu era reglementată, debitorul era imediat dezinvestit
de dreptul de a-şi administra averea iar sindicul îndeplinea un cumul de funcţii
incompatibile: organ al procedurii, reprezentant al creditorilor şi reprezentant al
debitorului.
Aceste deficienţe ale reformei din 1967 au determinat necesitatea unei noi reforme,
înfăptuită în 1985.
Scurtă prezentare a reformelor din anii 1984 şi 19855.Caracteristica
fundamentală comună a legilor de înfăptuire a acestei noi reforme este introducerea
tehnicilor de prevenire şi tratament al dificultăţilor întreprinderilor.
Atât Legea din 1 martie 1984 cât şi decretul pentru aplicarea ei din 1 martie 1985 au
avut ca scop să prevină dificultăţile prin îmbunătăţirea informării conducătorilor de
întreprinderi despre iminenţa unor dificultăţi financiare şi să ofere soluţii necontencioase
acestor dificultăţi.
Prevenirea dificultăţilor se realizează prin trei mijloace: documente contabile
previzionale; proceduri de alertă care pot fi iniţiate de cenzori, salariaţi, asociaţi sau chiar
de preşedintele tribunalului; reglementarea amiabilă prin acordul încheiat de debitor cu
principalii creditori.
Legile din 1985 au prevăzut măsuri de remediere a dificultăţilor şi redresare a
activităţii bazate pe preeminenţa interesului acesteia şi reunirea tuturor celor vizaţi de
acest obiectiv într-o procedură unică.
Din textul primului art. al Legii nr. 85 - 98 din 25 ianuarie 1985 rezultă ordinea de
prioritate: 1) salvarea întreprinderii; 2) menţinerea locurilor de muncă; 3) plata datoriilor
şi mijloacele de realizare: instituirea unei perioade de observaţie pentru a realiza un
diagnostic al situaţiei întreprinderii şi pentru a întocmi bilanţul ei economic şi social, după
care tribunalul poate aproba un plan de redresare care va urmări fie continuarea
întreprinderii după restructurare, fie cesiunea acesteia către o terţă persoană.
În centrul procedurii se plasează întreprinderea şi nu creditorii iar măsurile
procedurale sunt fundamentate economic. Diferenţele de talie economică între diferitele
întreprinderi au corespondent în două variante ale procedurii: o procedură de drept
comun şi alta simplificată. Reţinerea faţă de măsura dezinvestirii conducătorului de
dreptul de a administra averea a fost însoţită de delimitarea atribuţiilor administratorului-
judiciar de cele ale mandatarului-lichidator. Hotărârile tribunalului cu privire la soarta
întreprinderii se bazează şi pe negocierile partenerilor.

5
Legea nr. 84-148 din 1 martie 1984; Legile nr. 85-88 din 25 ianuarie 1985 şi nr. 85-89 din 25 ianuarie 1985 (completate
prin decrete ulterioare) care au intrat în vigoare parţial la 1 martie 1985 şi complet la 1 ianuarie 1986 şi au fost modificate
prin decretul nr. 88-430 din 21 aprilie 1988 şi prin Legea nr. 88-1202 din 30 decembrie 1988.

8
În concluzie, această procedură este mai mult economică decât juridică, dar nu mai
puţin judiciară ci, dimpotrivă, caracterizată prin sporirea atribuţiilor tribunalului, ale
judecătorului-comisar şi al procurorului, în detrimentul prerogativelor creditorilor. Astfel,
tribunalul deschide procedura, numeşte şi înlocuieşte organele procedurii, stabilindu-le
şi atribuţiile, aprobă actele importante şi judecă recursurile contra ordonanţelor
judecătorului-comisar, decide aprobarea planului sau, dimpotrivă, lichidarea.
Judecătorul-comisar devine „omul-orchestră" în procedură, implicându-se din etapa
prealabilă a perioadei de observaţie, în toate etapele următoare prin autorizarea
vânzărilor, constituirea de garanţii, verificarea creanţelor, controlul auxiliarilor justiţiei.
Procurorul poate cere deschiderea procedurii, revocarea unor auxiliari ai justiţiei şi poate
declara recurs contra hotărârilor tribunalului. Creditorilor nu li se mai permite organizarea
în adunare şi ei nu votează asupra planului de redresare. Pe de altă parte, această
procedură este mai umanizată, prin asocierea la procedură a salariaţilor, atenuarea
sancţiunilor faţă de conducători şi prin integrarea în procedură a persoanei care va
prelua întreprinderea. Concomitent cu dispariţia ca organ a adunării creditorilor a fost
creat, ca un nou organ, reprezentantul salariaţilor, având ca obiectiv principal nu
recuperarea creanţelor salariale ci salvarea locurilor de muncă. Atenuarea sancţiunilor
faţă de conducător s-a realizat prin dezinvestirea de la caz la caz, abrogarea unora
dintre incriminările de bancrută, eliminarea diferenţierii între bancruta simplă şi cea
frauduloasă ş.a. Persoana care va prelua întreprinderea va dobândi un statut legal, cu
drepturi şi obligaţii. În principal, el este obligat să plătească preţul cesiunii şi nu-i este
permis să vândă activele întreprinderii (cu excepţia stocurilor) înainte de a-şi fi plătit
datoria, ceea ce înseamnă că nu poate plăti preţul cesiunii cu sume obţinute din
vânzarea bunurilor întreprinderii, aşa cum se procedează la noi astăzi.
Un examen retrospectiv al reformei din 1984 - 1985 a condus la concluzia că
normele legale privind prevenirea insolvenţei au rămas fără efect, fiind rareori aplicate.
Dimpotrivă, normele privind redresarea judiciară au devenit o obişnuinţă.
Sub aspectul economic - financiar, perioada reformei a fost marcată de dispariţia
masivă a întreprinderilor, dar acest efect a avut şi alte cauze, care au fost predominante,
comparativ cu falimentele. Statistic, s-a constatat că 95% din procedurile deschise au
fost finalizate cu falimente şi doar 10% din planurile propuse au fost confirmate. Cauzele
sunt de ordin economic şi nu pot fi explicate doar prin prisma dreptului pozitiv.
Procedurile s-au deschis atunci când întreprinderile erau muribunde, devastate de active
şi supraîndatorate. Oricât de perfectă ar fi fost legislaţia, ea nu putea constitui o salvare.
În cazul întreprinderilor de o anumită importanţă şi care şi-au conservat un minim de
forţe, cesiunea şi planul de redresare au permis plata unui însemnat număr de creditori,
numai că durata de executare a planului se întinde pe cel puţin 3 -10 ani şi preţul plătit
pentru cesiune abia dacă acoperea creanţele privilegiate (îndeosebi cele salariale).
Critica reformei s-a raportat şi la caracterul ei restrictiv. Prevenirea viza doar
întreprinderile importante, neglijându-le pe cele mici şi mijlocii sau individuale, care sunt
şi cele mai vulnerabile. Pe de altă parte, normele legale cu caracter preventiv vizau
cunoaşterea dificultăţilor financiare deja produse, fără a interveni anterior acestui
rezultat. Totodată, aceste norme nu luau în considerare marea diversitate a
întreprinderilor şi se aplicau numai faţă de un număr restrâns dintre acestea. Din cele
trei obiective ale reformei legislative: salvarea întreprinderii, menţinerea locurilor de
muncă şi plata datoriilor, nici unul nu a fost realizat pe deplin, nici chiar obiectivul
prioritar. Aşadar, nimic nu justifică sacrificarea creditorilor, dacă nu se salvează
întreprinderea. O nouă reformă se dovedea necesară.
În acest scop a fost elaborată Legea din 10 iunie 1994 care, în scopul ameliorării
măsurilor preventive, sporind prerogativele preşedintelui tribunalului, lărgeşte domeniul

9
reglementării amiabile, simplifică şi accelerează procedura de redresare şi lichidare
judiciară, întărind drepturile creditorilor şi mărind obligaţiile cesionarilor întreprinderilor.
Reforma continuă şi în prezent. Un anteproiect elaborat la sfârşitul anului 2000 este
axat pe cinci aspecte: înnoirea cadrului juridic, ameliorarea transparenţei, accelerarea
distribuirii fondurilor, un nou regim juridic al micilor proceduri, încurajarea rezolvării
amiabile. Concomitent, se preconizează ameliorarea tehnicilor de detectare precoce a
dificultăţilor şi a rezolvărilor amiabile. Proiectul prevede posibilitatea deschiderii, la
cererea debitorului, a unei proceduri preventive de redresare, înainte de încetarea
plăţilor, precum şi a unei proceduri accelerate de lichidare, atunci când debitorul nu
posedă active. De asemenea, proiectul prevede extinderea procedurii la toate
persoanele liber profesioniste, sporirea rolului procurorului în procedura de cesiune. Şi
noul proiect păstrează ca obiectiv principal salvarea întreprinderii, operând o distincţie,
după gradele dificultăţilor cu care se confruntă, între întreprinderile care sunt încă „in
bonis" şi cele care au încetat deja plăţile. Pe această destinaţie sunt axate tratamentele
juridice diferite ale dificultăţilor întreprinderilor.
Cadrul legal preventiv al dificultăţilor întreprinderilor care nu au încetat plăţile.
Principiul cunoscut în medicină, conform căruia este mai uşor să prevenim decât să
vindecăm o maladie, s-a dovedit a fi aplicabilă şi insolvenţei şi a generat o reacţie
politică de abordare a conceptului de întreprindere prin prisma interesului public pe care
aceasta îl reprezintă. Datorită scopului ei economic şi social, prăbuşirea întreprinderii
interesează ordinea publică. De aceea, prevenirea insolvenţei devine, conform Legii din
10 iunie 1994, cel dintâi imperativ. Ea se bazează pe o detectare precoce a cauzelor
dificultăţilor şi pe intervenţii prin proceduri de alertă, completate cu un tratament amiabil
şi rapid al dificultăţilor.
Soluţiile legislative cu caracter preventiv s-au bazat pe observaţia că pe de o parte
insolvenţa întreprinderilor îşi are sorgintea în subcapitalizare şi insuficienţa fondurilor
proprii iar pe de altă parte dificultăţile financiare pot fi detectate mai curând printr-un
control gestionar riguros. În consecinţă, Legea din 10 iunie 1994 a majorat plafonul
minim al capitalului social al S.R.L. şi S.A. şi a impus utilizarea unor noi documente
contabile cu caracter informativ. Concomitent, a reglementat o procedură de alertă,
pentru situaţiile care ar fi susceptibile să compromită continuarea activităţii întreprinderii.

Concluzii utile pentru o altă viitoare reformă a procedurii insolvenţei

Una dintre esenţialele inovaţii ale noii legi franceze este aceea conform căreia
debitorul este dator să anticipeze dificultăţile de plată şi să se pună sub protecţia justiţiei
înainte de a ajunge în stare de insolvenţă, realizând o conciliere cu creditorii, pentru
adoptarea unui plan de salvare, în scopul evitării falimentului.
Într-un studiu recent6, am relevat că subcapitalizarea legal tolerată este una dintre
cauzele vulnerabilităţii debitorului la atacul insolvenţei. Nu numai mărimea capitalului
social, ci mai ales cuantumul fondurilor băneşti constituite ca aporturi la capital sau ca
rezerve sunt relevante pentru solvabilitatea probabilă, pe termen scurt, au unei entităţi
aflate sub incidenţa dispoziţiilor legale privind procedura insolvenţei.
Încă o dată, actualitatea românească este desprinsă din Caragiale. După opintiri
care au durat ani buni, s-a ajuns de la capitaluri derizorii la capitaluri ridicole de 200 lei
pentru S.R.L., respectiv de 2500 lei pentru S.A. iar mult trâmbiţata reformă se limitează
la majorarea capitalului S.A. şi S.C.A. la 90.000 lei (în principiu, echivalentul în lei a
25.000 euro). Se pare că, pentru amintita reformă, nu are nici o relevanţă realitatea

6
Ion Turcu, Suspendarea plăţilor - testul insolvenţei - o posibilă soluţie de echilibru între deschiderea precoce şi
deschiderea tardivă a procedurii, RDC nr. 10/2005, p. 9.

10
statistică în conformitate cu care mai mult de 80% din numărul societăţilor comerciale
active sau apte de a deveni active în orice moment sunt societăţi cu răspundere limitată,
rămase în afara prevederilor Legii nr. 302 din 24 octombrie 2005 şi a Legii nr. 441/2006,
care continuă să sfideze cu minusculul capital de 200 lei.

Capitalul social minim (în euro) în 14 ţări ale Uniunii Europene înainte de extindere

Statul membru Capitalul S.R.L. minim


Franţa Fără limită minimă
Regatul Unit Idem
Suedia Idem
Germania 25.500
Belgia 18.500
Italia 10.000
Spania 3.000
Olanda 18.000
Portugalia 19.900
Grecia 23.477
Finlanda 8.000
Austria 35.000
Irlanda 1
Danemarca 16.780

Sursa: F. Lemeunier, SARL Société à responsabilité limitée, Création, Gestion,


Evolution, 25e édition, Delmas, 2006, pag. 13

Aceste înjghebări suspecte sunt, în bună parte, ursite din naştere să afişeze
„FALIMENT” şi să se pună sub protecţia justiţiei imediat ce şi-au atins scopul şi au dat
„ţepe” sau „tunuri” atât partenerilor de afaceri cât şi băncilor. Legislaţia comunitară
conţine şi reglementările menite să protejeze, în toate statele membre, persoanele care
intră în relaţii de afaceri cu societăţile comerciale7. Pentru a veni în întâmpinarea
„onorabilelor” aspiraţii nu avem nevoie de nici un viitor model francez, pentru că ne-am
croit deja modelul nostru danubiano-pontic încă din 2004, permiţând debitorului să se
adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 64/1995 atunci
când apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Incontestabil că este irezistibil
seducătoare formula „trilogiei eficienţei” pe care o promovează doctrina franceză,
consacrată noii proceduri: „detectare, prevenire, tratament” inspirată de practica
medicală. Este, cel puţin, un sprijin legal pentru debitorul onest, dar ghinionist, care
merită a doua şansă, în stilul american.
Mai presus de orice contestare şi minimalizare a meritelor noii proceduri, credem că
se cuvine să remarcăm, alături de exegeţii francezi, tendinţa acestei legi de a privi
facilitarea accesului la procedură ca fiind expresia unui nou drept al omului: „dreptul de a
falimenta”.
Procedura „salvării” debutează cu etapa concilierii, care ne evocă, nouă, românilor
procedura concordatului preventiv, aplicată între 10 iulie 1929 şi 5 mai 1938, fiind
abrogată după ce s-a constat că nu a dat rezultatele scontate.
Şi în Ardealul aflat sub stăpânirea austriaco-ungară a existat o ordonanţă privind
concordatul forţat, extrafalimentar, Ordonanţa nr. 4070 din 1915 a Consiliului de Miniştri
7
Pentru dezvoltări, Eugenia Florescu, Regimul juridic al titlurilor de credit şi al valorilor mobiliare, Editura Rosetti,
Bucureşti 2005, pag. 15

11
maghiar, dar ea a fost abrogată prin Ordonanţa aceluiaşi consiliu nr. 652 din martie
1925, interzicându-se, pentru viitor, încuviinţarea oricărei cereri de concordat
extrafalimentar.8
În anul 2005, conducerea UNPRL a elaborat un proiect de Lege privind concordatul
preventiv, care, în esenţă, este menit să fie aplicat întreprinderilor aflate în pericol de
insolvenţă într-o perioadă de 90 de zile ulterioare datei cererii de concordat.
Debitorii aflaţi în iminentă sau efectivă insolvenţă sunt sub incidenţa Legii nr.
64/1995.
Aplicarea Legii concordatului preventiv se face numai la cererea debitorului, iar
eşecul acestei proceduri îl exclude pe debitor de la reorganizare judiciară.
Eşecul procedurii concordatului preventiv poate avea mai multe cauze : neîntrunirea
cvorumului adunării creditorilor, nulitatea concordatului, eşecul planului de redresare,
culpa gravă a debitorului în executarea obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv.
Consecinţa este deschiderea procedurii simplificate de insolvenţă (falimentul).
Ceea ce ar fi imperios necesar să se adopte ca model din legea franceză este, în
opinia noastră, detronarea creanţelor bugetare de pe piedestalul „privilegiului exorbitant”
cum îl numea eminentul profesor şi magistrat Ilie Stoenescu. Este cazul şi este
momentul să devenim europeni şi prin abolirea statutului creanţelor bugetare de „mai
egale decât celelalte”.
Dispoziţiile cuprinse în art. 149 alin. (6) – (10) din Codul de procedură fiscală sunt, în
opinia noastră, exorbitante, pentru că se adaugă rangului privilegiat pe care îl deţineau
deja creanţele bugetare, sfidând principiile Băncii Mondiale.
Un alt exemplu demn de urmat până la capăt este diminuarea rolului judecătorului-
sindic, îndeosebi referitor la aplicarea din oficiu a unor măsuri cum sunt, de exemplu,
măsurile asigurătorii prevăzute la art. 139 al Legii nr. 64/1995.
În aceeaşi orientare se înscrie şi necesitatea preluării modelului francez conform
căruia judecătorul-sindic nu ar trebui să participe în completul de judecată care aplică
sancţiunea conducătorilor debitorului persoană juridică, iar tribunalul care judecă
asemenea litigii nu ar trebuie să fie sesizat de administrator sau de către lichidator, ci
doar de alte persoane interesate. Şi mai necesară este interzicerea clară a principiului
autosesizării judecătorului-sindic.
Înclinând balanţa dreptăţii când spre creditori, când spre debitor, succesivele reforme
ale procedurii insolvenţei, scopul acestei proceduri rămâne imuabil: plata datoriilor către
creditori.
O procedură ideală este aceea care oferă maxima recuperare a creanţelor în
minimum de timp şi cu costuri minime.
Recitind opiniile doctrinei franceze, se degajă concluzia conform căreia nici acolo nu
s-a atins punctul de maximă şi unanimă satisfacţie, dar cu certitudine că s-a obţinut un
progres.
Să nu abandonăm speranţa şi hotărârea de a merge pe acelaşi drum, dar cu forţe
proprii!

Cadrul legislativ naţional

Eforturile legislaţiei franceze pentru căutarea soluţiilor preventive relevă necesitatea


intervenţiilor anterior încetării plăţilor, dar rezultatele acestor eforturi sunt
nesatisfăcătoare şi pun problema dacă intervenţia nu ar trebui plasată chiar la momentul
constituirii întreprinderii. Atât mărimea capitalului social cât şi cuantumul fondurilor

8
Curtea de Casaţie, 14 aprilie 1926, citată de M.A. Dumitrescu în Codul de comerciu adnotat, vol. II, p. 485, Editura
Cugetarea S. Ciornei şi P. Georgescu.

12
proprii, la constituirea unei societăţi comerciale, sunt relevante pentru
solvabilitatea ei probabilă pe termen scurt. Nu este irelevantă nici calificarea
asociaţilor şi administratorilor pentru activitatea comercială.
Sub acest aspect, legislaţia noastră nu poate fi caracterizată decât ca perfectibilă în
continuare.
Constituite cu un capital social derizoriu (90 mii lei pentru societăţile pe acţiuni
şi două sute lei pentru societăţile cu răspundere limitată), ele par să fie
predestinate unei iminente insolvenţe, dar, nu de puţine ori, sunt înjghebate numai
cu scopul de a da „tunuri" sau cel puţin „ţepe" altor societăţi, cu predilecţie
băncilor.
O.U.G. nr. 32/1997, în art. IV (modificat prin Legea nr.195/1997) a prevăzut obligaţia
societăţilor comerciale existente, care nu au un capital social minim prevăzut de art.10 şi
art.11, de a-l completa în termen de un an de la data intrării în vigoare a ordonanţei.
Foarte puţine societăţi cu răspundere limitată s-au conformat, rămânând la capitalul
iniţial de 100.000 lei. Termenul a fost prelungit şi în ultimă instanţă, după o toleranţă
legislativă de patru ani, a fost adoptată Legea nr. 314/2001 (M. Of. nr.338 din 26 iunie
2001) care, în art.1 prevede că societăţile comerciale, care în termen de 60 de zile de la
data intrării în vigoare a legii nu îşi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit
de Legea nr. 31/1990 (republicată la 29 ian. 1998) sunt dizolvate de drept şi intră în
lichidare pe această dată.
Pentru prevenirea şi detectarea precoce a insolvenţei cu ajutorul informaţiilor
contabile a fost emisă O.U.G. nr. 77 din 1 iunie 1999 (M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999),
modificată prin O.U.G. nr.181 din 11 noiembrie 1999 (M. Of. nr. 555 din 15 noiembrie
1999), cea de a doua fiind aprobată prin Legea nr. 94/2001 (M. Of. nr.155 din 29 martie
2001) iar prima prin Legea nr. 211/2001 (M. Of. nr.213 din 26 aprilie 2001).
În esenţă, prin O.U.G. nr. 77/1999 se instituie obligaţia contribuabililor, persoane
juridice, indiferent de forma de organizare şi de tipul de proprietate, de a ţine evidenţa
contabilă a obligaţiilor de plată şi a creanţelor, pe termene scadente, către orice creditor,
respectiv de la orice debitor, persoană juridică, după caz, cu sediul în România. Pe baza
acestei evidenţe, contribuabilii persoane juridice vor întocmi situaţia sumelor restante,
mai vechi de 30 de zile. Situaţia va conţine datele prevăzute de art. 2 al ordonanţei de
urgenţă. Ea va fi depusă la Institutul de Management şi Informatică din Ministerul
Industriei şi Comerţului, care le va include în procedura de compensare, conform
Regulamentului de compensare aprobat prin H.G. nr. 685 din 23 august 1999 (M. Of.
nr.416 din 30 august 1999). Situaţia va fi actualizată la intervale de cel mult 30 de zile.
Nerespectarea acestor obligaţii se sancţionează contravenţional sau penal, după caz. La
rândul său, institutul va transmite Ministerului Finanţelor, lunar şi la cerere, situaţia
centralizată a compensărilor realizate. Rezultatele acestor măsuri legislative vor fi
sesizabile, poate, mai târziu.
În domeniul bancar, pentru prevenirea insolvabilităţii băncilor, B.N.R. a emis Normele
nr. 8 din 26 aprilie 1999 (M. Of. nr.245 din 1 iunie 1999), care au fost modificate prin
Circulara nr.5 din 12 martie 2001 (M. Of. nr.130 din 15 martie 2001).
Aceste norme reglementează în Capitolul I măsurile pentru limitarea riscurilor de
credit pe care băncile sunt obligate să le aplice, iar în capitolul II mijloacele prin care
B.N.R. supraveghează indicatorii de solvabilitate a băncilor.
Conform dispoziţiilor art. 2, în vederea limitării riscurilor de nerambursare a
creditelor, care pot antrena incapacitatea băncilor de a onora cererile de restituire a
depozitelor şi a soldurilor conturilor curente, băncile sunt obligate :
- să dispună de proceduri de control intern adecvate, care să permită supravegherea
şi gestionarea riscului de credit, precum şi încadrarea permanentă a indicatorilor de
solvabilitate şi a celorlalte expuneri cu risc în limitele prevăzute de aceste norme;

13
- să asigure o evidenţă extracontabilă corespunzătoare, care să stea la baza
întocmirii raportărilor de prudenţă bancară prevăzute de aceste norme;
- să modifice şi să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare grup de persoane
fizice sau juridice care reprezintă un singur debitor;
- să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare persoană fizică sau juridică, care
reprezintă un singur debitor sau care intră în componenţa unui grup reprezentând un
singur debitor sau al altor asemenea grupuri de risc;
- să încheie tranzacţii care conduc la expuneri mari numai pe baza unei decizii luate
de consiliul de administraţie, fundamentată pe un raport al comitetului de risc, având
cuprinsul prevăzut de aceste norme;
- să acorde împrumuturi persoanelor aflate în relaţii speciale cu banca, precum şi
personalului propriu şi familiilor acestuia numai cu respectarea prevederilor acestor
norme.
Conform art. 4, limita minimă a indicatorului de solvabilitate a băncii, calculat ca
raport între nivelul fondurilor proprii şi expunerea netă, va fi de 12% iar limita minimă a
aceluiaşi indicator, calculat ca raport între nivelul capitalului propriu şi expunerea netă va
fi de 8%.
Art. 6 prevede că nivelul unei singure expuneri mari nu poate depăşi 20% din
fondurile proprii ale băncii iar suma totală a expunerilor mari nu va putea depăşi de 8 ori
nivelul fondurilor proprii ale băncii.
Tot în scopul limitării riscului de nerambursare, art. 8 prevede că băncile nu vor
acorda împrumuturi persoanelor cu care se află în relaţii speciale, (în sensul prevăzut de
art.1 alin.2 lit. n, pct.1-4) iar art. 9 prevede că băncile nu vor acorda împrumuturi în
condiţii de favoare persoanelor cu care se află în relaţii speciale (în sensul prevăzut de
art.1 alin.2 lit. n, pct.5 -12) nici personalului propriu şi familiilor acestuia.
Conform art. 10, suma totală a împrumuturilor nete acordate persoanelor aflate în
relaţii speciale cu banca (prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. n), pct. 5-12) nu poate depăşi
20% din fondurile proprii ale băncilor, iar conform art. 11 suma totală a împrumuturilor
nete acordate personalului propriu, inclusiv familiilor acestuia nu poate depăşi 5% din
fondurile proprii.
Alte norme legale având acelaşi scop preventiv sunt cuprinse în Legea nr. 32/2000
privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor9 (art. 29 - 32). Dacă în
urma analizei rapoartelor financiare şi a controalelor efectuate, Comisia de
Supraveghere a Asigurărilor constată că un asigurător, ca urmare a nerespectării legii,
pune în pericol onorarea obligaţiilor asumate faţă de asiguraţi, comisia solicită consiliului
de administraţie al asigurătorului întocmirea şi aplicarea unui plan de redresare
financiară, cu conţinutul prevăzut de art. 29. Dacă se constată că aplicarea planului nu a
dat rezultat, comisia poate, în vederea prevenirii insolvabilităţii asigurătorului, să solicite
Curţii de apel Bucureşti, numirea unui administrator special. Conform prevederilor art.
31, un asigurător intră în lichidare în urma deciziei unei instanţe judecătoreşti luate în
baza legislaţiei din România cu privire la faliment. Prin derogare de la dispoziţiile Legii
nr. 64/1995 (art.108) în procedura de lichidare a unui asigurător, asiguraţii acestuia
beneficiază de prioritate asupra activelor asigurătorului şi au întâietate faţă de toţi ceilalţi
creditori ai asigurătorului după plata cheltuielilor de lichidare. În cazul asigurătorilor care
au exercitat o activitate de asigurare de viaţă, fondurile rezultate din lichidare vor fi
folosite numai pentru achitarea obligaţiilor faţă de asiguraţii care au poliţe de asigurare
de viaţă.
De asemenea, tot în scopul prevenirii insolvenţei au fost emise şi normele
cuprinse în O.U.G. nr. 79/2001 (M. Of. nr.297 din 7 iunie 2001, aplicabile societăţilor şi
9
Publicată în M. Of nr.148 din 10 aprilie 2000

14
Art. 1 Domeniul. Alternative

companiilor naţionale la care statul sau o unitate administrativ teritorială este


acţionar majoritar.
Recent, prin Legea nr. 161/2003 (M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003) s-au introdus
unele măsuri pentru transparenţa informaţiilor.
În practică se constată că în covârşitoarea majoritate a dosarelor de insolvenţă se
înregistrează creanţe de ordinul miliardelor având ca titulari creditori bugetari.
Prin noile norme legale se urmăreşte descurajarea acumulării de arierate bugetare
de către contribuabili, inclusiv comercianţii supuşi regimului juridic al insolvenţei
reglementat de Legea nr. 64/1995.
Principalii creditori bugetari, Ministerul Finanţelor Publice, Ministerul Muncii şi
Solidarităţii Sociale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi autorităţile administraţiei
publice locale au obligaţia conform art. 1 al Legii nr. 161/2003 de a aduce la cunoştinţa
publică, pe pagina proprie de Internet sau prin alte mijloace, după caz, lista
contribuabililor (cu excepţia microîntreprinderilor) care înregistrează obligaţii restante la
bugetele gestionate de aceste instituţii.
Înainte de publicarea obligaţiilor bugetare restante, debitorii vor fi notificaţi pentru a
plăti sumele restante.
Dispoziţiile art.1- 3 nu se aplică acelor persoane juridice faţă de care s-a declanşat
procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, iar obligaţiile bugetare cu privire la care
contribuabilul a exercitat căile legale de atac nu sunt făcute publice până la soluţionarea
căilor de atac.

CAPITOLUL I Dispoziţii generale

Art. 1. - (1) Procedura generală prevăzută de prezenta lege se aplică următoarelor


categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, cu excepţia
celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d):
1. societăţile comerciale;
2. societăţile cooperative;
3. organizaţiile cooperatiste;
4. societăţile agricole;
5. grupurile de interes economic;
6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
(2) Procedura simplificată prevăzută de prezenta lege se aplică debitorilor aflaţi în stare
de insolvenţă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:
a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual;
b) asociaţii familiale;
c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una
dintre următoarele condiţii:
1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
3. administratorul nu poate fi găsit;
4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului;
d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat
documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege;
e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau
care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută
de prezenta lege.

15
Art. 1 Domeniul. Alternative

Comentariu
Textul art. 1 reglementează deopotrivă cele două forme ale procedurii insolvenţei,
procedura generală şi procedura simplificată şi domeniul de aplicare al fiecăreia dintre
cele două variante.

Variantele procedurii şi domeniul de aplicare al fiecărei variante

Procedura generală este definită în textul punctului 24 al art. 3: „Procedura generală


reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege prin care un debitor care îndeplineşte
condiţiile prevăzute la art. 1 alin (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin
(2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară
şi în procedura falimentului sau separat, numai în procedura de reorganizare judiciară,
ori numai în procedura falimentului.”
Procedura generală se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de
insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, cu excepţia celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d):
1. societăţile comerciale;
2. societăţile cooperative;
3. organizaţiile cooperatiste;
4. societăţile agricole;
5. grupurile de interes economic;
6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
Procedura simplificată este definită la punctul 25 al art. 3 astfel: „procedura simplificată
reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte
condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie o dată cu
deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie la maximum 60 de
zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. (2) lit. c) şi d).”
Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se
încadrează în una dintre următoarele categorii:
a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual;
b) asociaţii familiale;
c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una
dintre următoarele condiţii:
1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
3. administratorul nu poate fi găsit;
4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului;
d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat
documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege;
e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau
care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută
de această lege.
Procedura simplificată de faliment se aplică, în egală măsură, atât persoanelor fizice
care acţionează independent şi asociaţiilor familiale fără personalitate juridică cât şi
persoanelor juridice cu sau fără calitate de comerciant enumerate la alin (1) al art. 1
dacă se află în situaţiile prevăzute la alin (2). Persoane juridice dizolvate anterior
înregistrării cererii introductive în temeiul prevederilor Legii nr. 31/1990 privind dizolvarea
societăţilor comerciale sau a dispoziţiilor Legii nr. 359/2004 sunt supuse aceloraşi

16
Art. 1 Domeniul. Alternative

prevederi ale procedurii simplificate. Procedura simplificată poate avea ca subiect numai
o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat.
Prezentare succintă a procedurii simplificate (alin. (2) al art. 1)

Unul dintre elementele inovatoare ale procedurii insolvenţei reglementate de Legea


nr. 85/2006 îl reprezintă procedura simplificată.
Reglementarea unei proceduri simplificate a răspuns necesităţii de gestionare
operativă a numărului exagerat de mare de dosare având ca debitori entităţi cu activitate
redusă sau inexistentă, cu active derizorii sau absente care frânau procedurile relevante
şi consumau timp şi fonduri fără eficienţă.
Aceste entităţi se caracterizează şi prin numărul redus de salariaţi, neîndeplinirea
obligaţiilor de depunere a situaţiilor financiare, abandonul sediului şi dispariţia
administratorului.
Procedura simplificată este unica procedură aplicabilă debitorilor persoane fizice şi
asociaţiilor familiale. Pentru celelalte categorii de debitori, această procedură este
alternativă faţă de procedura generală.
Principalele texte sunt art. 1, alin. (2), art. 3, pct. 23, 24, art. 19, 34, art. 20, 25, 28 şi
altele.
Debitorii supuşi acestei proceduri nu mai parcurg perioada de observaţie în situaţia
în care procedura s-a deschis la cererea lor.
Participanţii în procedura simplificată sunt, în afară de creditori:
- administratorul special (art. 3, pct. 24);
- administratorul judiciar (art. 19, 34) în ipoteza cererii introductive aparţinând
creditorului, dar nu şi în ipoteza în care debitorul şi-a manifestat voinţa de a se
supune procedurii simplificate; atribuţiile sale principale sunt concentrate pe
redactarea raportului de 30 de zile (art. 20) şi cererea de intrare a debitorului în
procedura de faliment, reconstituirea evidenţelor contabile ale debitorului,
obţinerea de informaţii privind pe debitor şi activitatea acestuia de la autorităţile
care le deţin;
- lichidatorul (art. 3, pct. 26) implicat în procedura deschisă la cererea debitorului
care şi-a manifestat intenţia de a fi supus procedurii falimentului; în alte ipoteze,
administratorul judiciar desemnat provizoriu poate fi convertit în lichidator la
cererea creditorului; principalele sale atribuţii sunt enumerate în art. 25.
Procedura simplificată este iniţiată, într-o primă ipoteză, la cererea de deschidere a
procedurii aparţinând debitorului, ca urmare a cererii sale alăturate cererii introductive
sau ca urmare a cererii depuse după 10 zile de la înregistrarea cererii introductive.
Înregistrarea unei astfel de cereri nu înlătură obligaţia debitorului de a depune
documentele prevăzute la art. 28.
Declaraţia privind opţiunea pentru procedura simplificată va fi semnată de debitorul
persoană fizică, de titularul autorizaţiei eliberate pentru asociaţia familială şi, după caz,
de reprezentantul statutar al persoanei juridice cu calitatea de debitor.
Şedinţa convocată de judecătorul-sindic după primirea raportului de 30 de zile şi
ascultarea părţilor interesate se poate finaliza prin sentinţa care aprobă raportul şi
dispune intrarea în procedura de faliment.
Efectele imediate sunt: ridicarea dreptului de administrare al debitorului şi notificarea
acestei măsuri creditorilor debitorului, oficiului registrului comerţului sau, după caz, al
societăţilor agricole sau al persoanelor de drept privat fără scop lucrativ.

17
Art. 1 Domeniul. Alternative

Administratorului special îi revine calitatea de reprezentant al intereselor debitorului


şi al acţionarilor/asociaţilor/membrilor acestuia, dar numai în relaţiile cu lichidatorul
deoarece faţă de terţi, debitorul este reprezentat prin lichidatorul desemnat.
Activitatea debitorului se reduce la închiderea controlată a afacerii şi la actele de
conservare menite să diminueze pierderile.
Lichidatorul va exercita acţiunile pentru reîntregirea averii debitorului prin anularea
unor acte juridice anterioare deschiderii procedurii, constatarea nulităţii actelor
debitorului după deschiderea procedurii şi renunţarea sau rezilierea cu privire la
contractele în curs de executare, inclusiv contractele de muncă cu personalul salariat.
Concomitent, vor fi notificaţi creditorii pentru a-şi depune cererile de înregistrare a
creanţelor, vor fi verificate aceste creanţe, se va întocmi şi afişa tabelul preliminar al
creanţelor, toate acestea în termene reduse la jumătate din durata alocată în procedura
generală.
Inventarul averii debitorului se desfăşoară după aceleaşi reguli ca şi în procedura
generală. În situaţia în care nu se identifică bunuri în averea debitorului sau bunurile
existente nu acoperă cheltuielile şi creditorii nu avansează aceste cheltuieli, procedura
va putea fi închisă conform art. 131, alin. (1).
În ipoteza debitorului grup de interes economic, societate în nume colectiv sau în
comandită pot deveni aplicabile prevederile art. 125, fiind valorificate şi bunurile
asociaţilor/membrilor, înainte de închiderea procedurii. Închiderea poate fi pronunţată şi
în temeiul art. 133, după plata creanţelor şi lichidarea restului averii debitorului.
Procedura deschisă la cererea debitorului poate fi terminată şi prin revocarea
hotărârii de deschidere în condiţiile art. 134. Sentinţa de închidere a procedurii, care se
notifică în conformitate cu dispoziţiile art. 135 produce efectele prevăzute de art. 136 şi
137 în aceleiaşi condiţii ca şi în procedura generală.

Scurt parcurs al procedurii generale

Legea nr. 85/2006 defineşte în art. 33, pct. 22 procedura generală astfel: „Procedura
generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care
îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1) fără a le îndeplini simultan şi pe cele de
la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de
reorganizare judiciară şi în procedura de faliment, sau separat, doar în reorganizare
judiciară sau doar în faliment.” Categoriile de debitori cărora li se aplică procedura
generală sunt enumerate în art. 1 alin. (1), cu excluderea comercianţilor persoane fizice,
inclusiv a asociaţiilor familiale.
Cererile introductive aparţin aceloraşi entităţi ca şi în cazul procedurii simplificate. Pe
lângă creditori şi debitor, cererile introductive mai pot aparţine şi Comisiei Naţionale a
Valorilor Mobiliare. În ce priveşte Banca Naţională a României şi Comisia de
Supraveghere a Asigurărilor, acestea sunt supuse unui regim juridic specific.
Cererea introductivă a debitorului nu trebuie să fie deturnată de la raţiunea
recunoaşterii acestui drept pentru a fi redusă la un instrument de tergiversare a
proceselor contra debitorului sau a executărilor silite împotriva averii sale. Cererea
debitorului pentru deschiderea procedurii va fi semnată de reprezentantul statutar. Dacă
acesta nu are puteri depline de administrare şi reprezentare, cererea va fi însoţită şi de
hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin care se împuterniceşte să
înregistreze cererea.
În cuprinsul cererii va fi menţionată starea de insolvenţă efectivă sau iminentă potrivit
aprecierii debitorului, cu argumentele faptice pertinente. Vor fi menţionate datoriile

18
Art. 1 Domeniul. Alternative

exigibile de mai mult de 30 de zile şi fondurile băneşti disponibile insuficiente pentru


plata acestora. Insolvenţa iminentă va avea justificarea specifică în aprecierea
previzională a unei apropiate instalării depline a stării de insolvenţă. Metodele ştiinţifice
de previziune a evoluţiei fluxurilor de numerar, conform standardelor internaţionale de
contabilitate, în vigoare de la 1 ianuarie 2006, permit fundamentarea obiectivă a
iminenţei insolvenţei.
Nu există, în cazul cererii debitorului, acelaşi prag valoric pretins cererii creditorului.
Insolvenţa trebuie să se raporteze totuşi la datorii importante al căror cuantum se poate
orienta după exigenţa aplicată cererii creditorului. Atât prematuritatea cât şi întârzierea
sunt sancţionate. Cererea va fi însoţită de documentele enumerate la art. 28.
Încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorului poate întâmpina opoziţia
creditorilor întemeiată pe prematuritatea sau reaua-credinţă a debitorului. Opoziţia nu
poate fi omisă prin atacarea directă cu recurs a încheierii deoarece opoziţia este o cale
de atac prealabilă de natura unei retractări.
Creditorul îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii este definit la pct. 6 al art. 3,
iar conţinutul cererii introductive este descris la art. 31, valoarea-prag a creanţei fiind cea
menţionată la pct. 12 al art. 3. După comunicarea cererii către debitor, acesta o poate
contesta în termen de 10 zile. Dacă recunoaşte starea de insolvenţă, are vocaţia să
propună un plan de reorganizare. Dacă cererea introductivă este admisă, efectele
deschiderii procedurii sunt cele enumerate la art. 33 – 53. Debitorul va fi reprezentat de
administratorul special conform art. 18. Prin raportul administratorului judiciar prezentat
după 30 de zile de la desemnare, se va putea propune fie intrarea în procedura
simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală. În acest din
urmă caz se vor lua măsurile prevăzute la art. 56 – 58. Prin raportul prezentat după 60
de zile de la desemnare, administratorul judiciar va indica existenţa sau inexistenţa
posibilităţii reale de reorganizare efectivă. În cea de-a doua variantă, propunerea de
intrare în faliment va fi votată de adunarea creditorilor. În prima variantă, se va derula
procedura planului reglementată de art. 94 – 105. Concomitent, vor fi aplicate dispoziţiile
art. 61 – 76 privind primele măsuri şi dispoziţiile art. 77 – 93 privind situaţia unor acte
juridice ale debitorului. Finalizarea cu succes a planului de reorganizare va avea drept
consecinţă închiderea procedurii conform art. 142 alin. (1), prima frază. Eşecul planului
şi intrarea în faliment se va solda cu închiderea procedurii în temeiul prevederilor art.
132, alin. (1) fraza a 2-a. Lichidarea averii debitorului se va efectua ca şi în procedura
simplificată conform art. 113 – 120, iar distribuirile se vor efectua tot ca în procedura
simplificată respectându-se dispoziţiilor art. 121 – 130. Închiderea procedurii va fi
efectuată conform art. 131, 132 alin. (2), 133 - 137, după caz. Şi în procedura generală,
ca şi în procedura simplificată vor putea fi aplicate prevederilor art. 138 – 142 privind
răspunderea membrilor organelor de conducere.

Insolvenţa şi cele două forme ale sale

În urmă cu un deceniu am publicat Reorganizarea şi lichidarea judiciară10 în care am


pledat pentru reintroducerea termenului „insolvenţă”. Am explicat necesitatea distincţiei
între incapacitatea de plată, insolvabilitate şi refuzul de plată şi am argumentat această
cerinţă cu o vastă jurisprudenţă (pag. 23 – 27).
Reintroducerea termenului insolvenţă este justificată prin:

10
Ion Turcu, Reorganizarea şi lichidarea judiciară, Lumina Lex, Bucureşti, 1996

19
Art. 1 Domeniul. Alternative

1) Tradiţia jurisprudenţei şi a doctrinei.


Termenul „insolvenţă”, în accepţiunea pe care o are în prezent în textul alineatului
(2) al art. 1 era uzual în practica relaţiilor comerciale din Principatele Române11 încă de
la mijlocul secolului al XIX-lea, fiind împrumutat din dreptul comercial italian (lo stato
d’insolvenza).
2) Concordanţa terminologică între textul art. 1 alin. (1) şi titlul legii, concordanţă
obligatorie conform dispoziţiilor art. 35 al Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică
legislativă pentru elaborarea actelor normative (republicată în M. Of. nr. 777 din 25
august 2004).
3) Concordanţa cu terminologia europeană şi mondială.
4) Cerinţa de stabilitate legislativă, începând cu titlul legii, impusă prin dispoziţiile art.
22 alin. (2) al Legii nr. 24/2000.
Variaţiunile istorice au fost următoarele:
a) 1995 - Lege privind reorganizarea şi lichidarea judiciară;
b) 1999 - Lege privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului;
c) 2006 - Lege privind procedura insolvenţei.
Art. 3 alin. (1) din noua lege defineşte insolvenţa şi cele două forme ale insolvenţei.
Termenul insolvenţă este definit în art. 3 punctul 1 astfel: „insolvenţa este acea stare
a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti
disponibile pentru plata datoriilor exigibile:
a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de
la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori;
b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la
scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.”

Raportarea insolvenţei la toate categoriile de obligaţii băneşti ale debitorului

Această concepţie a pasivului debitorului este mai realistă deoarece incapacitatea de


plată sau insuficienţa fondurilor disponibile se raportează în mod firesc şi necesar la
totalitatea obligaţiilor băneşti din patrimoniul unic al debitorului.
Această concepţie a fost promovată cu un secol în urmă în opera monumentală a
profesorului M. A. Dumitrescu, Codul de comerciu comentat, 1905, volumul VI, pag. 33:
„Creditul sau insolvabilitatea unei persoane este ceva indivizibil; este greu să-ţi închipui
un comersant, care este în stare de deconfitură pentru obligaţiile civile şi în stare
prosperă în întreprinderea lui comercială. În realitate, toată averea unei persoane
formează gajul tuturor creditorilor ei.”

Categoriile de debitori faţă de care se aplică legea

Prin succesivele reforme, s-a ajuns de la formula iniţială a Legii nr. 64/1995 - „unele
categorii de comercianţi, pentru datoriile lor comerciale” - la formula - „comercianţi şi

11
La 7 (19) mai 1856, Domnitorul Moldovei, Grigore Alexandru Ghica, a acordat germanului Friederich Ludwig Nulandt,
preşedinte al Băncii din Dessau, director al Băncii Creditul Mobiliar din Dessau şi totodată preşedinte al Companiei de căi
ferate Leipzig – Magdeburg (aşadar, unui investitor occidental strategic cu ştaif) autorizaţia de constituire a unei bănci de
scont şi circulaţie, care şi-a început activitatea la Iaşi la 12 (24) martie 1857, sub denumirea „Banca Naţională a
Moldovei”. Deşi supravegheată de stat prin doi comisari, după un an a dat faliment. Raportul administraţiei provizorii a
băncii, prezentat de Mihail Kogălniceanu, dezvăluie numeroasele cauze ale eşecului băncii, printre care şi scontul unor
efecte de comerţ prezentate de persoane „a căror insolvenţă era cunoscută de mai mulţi ani de către toţi bancherii
capitalei”.

20
Art. 1 Domeniul. Alternative

necomercianţi, pentru datoriile lor de orice natură”. Sintagma „insolvenţa comercianţilor”


este depăşită şi rămâne „insolvenţa” pură şi simplă.
Categoriile de comercianţi faţă de care se aplică procedura generală sau
simplificată, după caz, o dată cu intrarea în vigoare a Legii privind procedura insolvenţei
sunt :
1. societăţile comerciale, inclusiv sucursalele din România ale societăţilor comerciale
străine (Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006);
2. societăţile cooperative (Legea nr. 1/2005);
3. cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti, denumite organizaţii
cooperatiste, asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti,
constituite potrivit Decretului-lege nr. 66/1990 (partea rămasă neabrogată prin Legea nr.
1/2005) privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti, cu modificările
ulterioare, şi respectiv Legii nr. 109/1996 (partea rămasă neabrogată prin Legea nr.
1/2005) privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de
credit, cu modificările ulterioare, precum şi societăţile cooperative;
4. persoanele fizice care acţionează individual sau în asociaţii familiale (Legile nr.
509/2002 şi nr. 300/2004).
Categoriile de necomercianţi faţă de care este aplicabilă procedura sunt:
1. societăţile agricole;
2. grupurile de interes economic12 (Legea nr. 161/2003, Titlul V, modificată prin
O.U.G. nr. 119/21 decembrie 2006, M. Of. Partea I, nr. 1036/28 decembrie 2006);
3. unităţile administrativ teritoriale;
4. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi
economice.
Categoriile de debitori faţă de care se aplică procedura simplificată sunt
enumerate de alin. (2). Aceste categorii de debitori sunt supuse procedurii simplificate
dacă se află în stare de insolvenţă prezumată ca fiind vădită şi se încadrează în
următoarele situaţii:
a) sunt comercianţi persoane fizice, acţionând individual;
b) sunt comercianţi persoane fizice acţionând în asociaţii familiale;
c) sunt comercianţi incluşi în enumerarea din alin. (1) al art. 1 punctele 1 - 6 şi
îndeplinesc una dintre următoarele condiţii:
1. nu deţin nici un bun în patrimoniu;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
3. administratorul nu poate fi găsit;
4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului şi nu
au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul
prevăzut de lege;
d) societăţile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
e) debitorii care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în
faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare
judiciară.
Se impune o remarcă: textul de la lit. c) din alin. (2) restricţionează accesul la
procedura simplificată şi permite utilizarea acesteia numai în cazul comercianţilor,
excluzând, în mod nejustificat necomercianţii: grupuri de interes economic fără calitate
de comerciant, societăţi agricole şi persoane juridice de drept privat cu activitate

12
Ion Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă - necomercianţii, R.D.C. nr. 11/2003, pag.7.

21
Art. 1 Domeniul. Alternative

economică13. Discriminarea este anacronică, neconcordantă cu extinderea procedurii


care poate fi caracterizată drept o veritabilă tendinţă înnoitoare. În opinia noastră nu se
poate identifica un motiv legal şi rezonabil pentru a-i împiedica pe necomercianţii
enumeraţi la alin. (1) al art. 1 să fie supuşi procedurii simplificate. Cele patru situaţii
enumerate în alin. (2) lit. c) ar putea fi regăsite şi în cazul necomercianţilor, mai ales că
unii dintre aceştia, grupurile de interes economic fără calitate de comerciant se pot
constitui şi fără capital.
Opinăm, pentru o reformă ulterioară a acestei proceduri, înlocuirea cuvântului
„comercianţi” de la lit. c) cu „debitori” pentru a fi aplicabil textul şi necomercianţilor.
Extinderea sferei categoriilor de debitori cărora le este aplicabilă această procedură
poate servi şi ca instrument de înlăturare a blocajului financiar.

Drept comparat. Extinderea domeniului procedurilor colective în Franţa.


Extinderea progresivă a domeniului s-a produs prin actele normative succesive. Astfel,
conform legii din 13 iulie 1967 în procedură puteau fi cuprinşi numai comercianţii
persoane fizice, precum şi comercianţii persoane juridice de drept privat. Legea din 25
ianuarie 1985 a extins aplicarea procedurii şi faţă de meşteşugarii persoane fizice, iar
Legea din 30 decembrie 1988 a permis aplicarea procedurii colective şi faţă de
agricultori. Legea mai recentă din 26 iulie 2005 a desăvârşit extinderea aceleiaşi
proceduri la orice persoană fizică exercitând o activitate profesională independentă,
inclusiv o profesiune liberală având statut legislativ sau regulamentar, al cărui titlu este
protejat.14
Extinderea legislativă a domeniului nu se confundă cu extinderea procedurii pe baza
criteriilor fictivităţii şi confuziunii patrimoniilor. Criteriile extinderii pe fundamentul fictivităţii
aparţin teoriei generale a simulaţiei. Personalitatea juridică nu este decât o aparenţă, o
societate de faţadă, cum s-a decis în cazul Métal Europ: lipsită de orice autonomie
decizională, inclusiv în ce priveşte existenţa ei. Chiar şi în acest cadru al personalităţii
juridice aparente se operează cu distincţia între extinderea pe fundamentul fictivităţii şi
acţiunea în anulare a societăţii.
Indiciile fictivităţii se găsesc în absenţa vieţii sociale: nu se întrunesc adunările
generale, nu se ţine contabilitatea. Pretinsa persoană juridică nu posedă o activitate
distinctă de aceea a conducătorului ei, persoana fizică. Fictivitatea nu se confundă cu
confuziunea patrimoniului. Extinderea pe temeiul fictivităţii este menită să pună în
concordanţă realitatea juridică cu cea economică.
De sorginte jurisprudenţială, extinderea pe fundamentul confuziunii patrimoniilor15
este, în prezent, legiferată în Franţa. Problema cere se cere a fi rezolvată este dacă
extinderea poate fi operată asupra persoanei în procedură de insolvenţă. Dacă această
procedură este de lichidare falimentară, extinderea nu este posibilă – a decis Curtea de
casaţie.
Criteriul unic al confuziunii este nedelimitarea suficientă a patrimoniilor,
întrepătrunderea conturilor pe de o parte, relaţiile financiare anormale, pe de altă parte:
- mişcări de fonduri inexplicabile;
- suportarea unor sarcini financiare aparţinând altei persoane;
- facturări anormale datorită absenţei raporturilor juridice sau anormale sub
aspectul cuantumului;

13
Ioana Ştefan, Categoriile de persoane fizice şi juridice care pot avea calitatea de debitor în procedura insolvenţei,
referat în stagiul de doctorand, nepublicat
14
Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, pag. 181
15
F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, Litec, Paris, 2007.

22
Art. 1 Domeniul. Alternative

- plăţi de salarii fără contraprestaţie şi nejustificarea absenţei contraprestaţiei;


- susţinere financiară anormală.
În dreptul francez au fost considerate ca false extinderi ale procedurii:
1) extinderea asupra asociaţilor/membrilor responsabili nelimitat şi solidar de
pasivul persoanei juridice;
2) extinderea-sancţiune ;
3) extinderea pe fundamentul co-exploatării.
În primul caz sunt vizaţi asociaţii în nume colectiv şi comanditaţii din societatea în
comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, precum şi membrii societăţii civile
profesionale.
Cea de-a doua situaţie se referă la conducătorii delegaţi să suporte pasivul social,
care nu plătesc datoriile (abrogată prin Legea din 26 iulie 2005).
În cea de-a treia situaţie se află soţul debitorului faţă de care se deschide o
procedură distinctă.

Societăţile comerciale (prezentare succintă)

Legea nr. 31/1990 (modificată prin Legea nr. 441/2006), în primul său articol enunţă
libertatea asocierii în vederea constituirii societăţilor comerciale, pentru efectuarea de
acte de comerţ, cu respectarea dispoziţiilor acestei legi.
În art. 2 sunt enumerate cele cinci forme de societăţi comerciale:
a) în nume colectiv;
b) în comandită simplă;
c) pe acţiuni;
d) în comandită pe acţiuni;
e) cu răspundere limitată.
Modul de garantare a obligaţiilor acestor persoane juridice diferă în raport cu forma
societăţii. Astfel, toate formele îşi garantează obligaţiile sociale cu patrimoniul social, dar
asociaţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru
obligaţiile sociale, dar numai în subsidiar, creditorii societăţii fiind obligaţi să se îndrepte
mai întâi împotriva acesteia. Ceilalţi asociaţi şi acţionari răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris.
Capitalul social are un cuantum minim obligatoriu la societatea pe acţiuni şi în
comandită pe acţiuni (90.000 lei, în principiu echivalentul a 25.000 euro). Capitalul social
minim al S.R.L. este de 200 de lei16 conform Legii nr. 441/2006 care a modificat Legea
31/1990.
Societăţile comerciale dizolvate pot fi implicate numai în procedura prevăzută la alin.
(2) al art. 1, după cum rezultă din textul acestui alineat, litera e).
Societăţile nelegal constituite, în condiţiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 31/1990
pot fi debitori în procedura insolvenţei17 creditorul care cere deschiderea procedurii nu
are interes să invoce neregularitatea constituirii pentru a-şi promova acţiunea urmărind
lichidarea judiciară.

16
Nu numai în România, ci şi în Franţa, societăţile cu răspundere limitată deţin majoritatea între societăţile înmatriculate
în Registrul Comerţului. Astfel, în Franţa, societăţile cu răspundere limitată reprezintă 85% din totalul societăţilor. În acest
e
sens şi pentru dezvoltări, Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9 édition, Dalloz, Paris, 2003, page
23.
17
Gh. Piperea, În legătură cu aplicabilitatea procedurii reorganizării şi lichidării judiciare în unele situaţii speciale, RDC nr.
7-8/1996, pag. 68

23
Art. 1 Domeniul. Alternative

Dacă după investirea judecătorului-sindic rămâne definitivă o hotărâre


judecătorească de constatare a nulităţii societăţii, judecătorul-sindic va aplica numai
procedura falimentului.
Societăţile în curs de constituire dar neînmatriculate nu pot fi debitori în procedura
insolvenţei.18 Şi în dreptul francez al procedurilor colective, societăţile neînmatriculate nu
pot avea calitatea de debitori.19

Influenţa dreptului comunitar asupra regimului juridic al societăţilor


comerciale. Şi legislaţia română reglementând regimul juridic al societăţilor comerciale
a fost influenţată de eforturile Uniunii Europene pentru coordonarea drepturilor naţionale
ale ţărilor membre. În prezent, scopul este uniformizarea legislaţiilor statelor membre în
acest domeniu.
Prima directivă, nr. 68/151 din 9 martie 1968 priveşte societăţile pe acţiuni,
societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată şi se referă la
publicitatea, validitatea obligaţiilor asumate şi nulitatea societăţii.
Cea de-a doua directivă, nr. 77/91 din 13 decembrie 1976 priveşte constituirea
societăţilor pe acţiuni, menţinerea integrităţii capitalului social şi modificările care pot fi
aduse acesteia privind majorarea sau reducerea.
Cea de-a treia directivă, nr. 78/855 din 9 octombrie 1978 se referă la fuziunile
societăţilor pe acţiuni.
Cea de-a patra directivă, nr. 78/660 din 25 iulie 1978 priveşte conturile anuale şi
rapoartele de gestiune, precum şi modurile de evaluare.
Cea de-a cincea directivă privind coordonarea garanţiilor şi alte aspecte nu a mai
fost adoptată şi se consideră abandonată pentru moment.
A şasea directivă, nr. 82/891 din 17 decembrie 1982 reglementează divizarea
societăţilor pe acţiuni.
A şaptea directivă, nr. 83/349 din 13 iunie 1983 reglementează conturile consolidate.
A opta directivă, nr. 84/253 din 10 aprilie 1984, priveşte cenzorii şi controlul
conturilor anuale.
A zecea directivă, nr. 2005/56 din 26 octombrie 2005, se referă la fuziune a
societăţilor pe acţiuni din state membre diferite.
A unsprezecea directivă, nr. 89/666 din 21 decembrie 1989, reglementează
constituirea unei sucursale într-un alt stat membru sau într-un alt stat nemembru.
A douăsprezecea directivă, nr. 89/667 din 21 decembrie 1989, reglementează
societatea cu răspundere limitată unipersonală.
A treisprezecea directivă, nr. 2004/25 din 21 aprilie 2004, are ca obiect protecţia
intereselor acţionarilor în cazul de ofertă publică de cumpărare sau de schimb.
Regulamentul Consiliului Uniunii Europene, nr. 2157/01 din 8-10-2001
reglementează statutul societăţii europene, societate pe acţiuni de drept comunitar care
permite operarea în mai multe state membre după reguli unice, fără constituirea de filiale
supuse legislaţiei fiecărui stat.

18
N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, pag. 20
19
Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e édition, Litec, Paris, 2006, page 88; Michel
Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 162; Philippe
e
Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9 édition, Dalloz, Paris, 2003, page 105; F. Lemeunier, SARL Société à
e
responsabilité limitée. Création. Gestion. Evolution. 25 édition, Delmas, Paris, 2006, page 67; Pierre-Michel le Corre,
e
Droit et pratique des procédures collectives, 3 édition, Dalloz, Paris, 2006, page 190; Anne Charvériat, Alain Couret,
Mémento pratique Francis Lefrevre, Droit des affaires, Sociétés commerciales, 2007, Edition Francis Fefevre, Levallois,
2006, page 104; Bernard Soinne, Traité des procédures collectives, 2e édition, Litec, Paris, 1995, page 283.

24
Art. 1 Domeniul. Alternative

Societăţile cooperative
Conform Legii nr. 1/2005, societăţile cooperative de gradul I se pot constitui în una
din următoarele forme: a) meşteşugăreşti; b) de consum; c) de valorificare; d) agricole;
e) de locuinţe; f) pescăreşti; g) de transporturi; h) forestiere; i) de alte forme.
Societăţile cooperative de gradul II se constituie din societăţi cooperative de gradul I
şi alte persoane fizice sau juridice.
Societatea cooperativă este agent economic cu capital privat. Activităţile desfăşurate
sunt supuse regimului de autorizare.
Capitalul social este variabil şi nu poate fi mai mic de 500 lei.
Numărul minim de membri ai unei societăţi cooperative nu poate fi mai mic de 5.
Aporturile în numerar sunt obligatorii, iar cele în natură sunt admise.
Obligaţiile societăţii cooperative sunt garantate cu patrimoniul acesteia, iar membrii
cooperatori sunt ţinuţi pentru obligaţiile societăţii cooperative în limita aportului subscris
de fiecare.

Agricultorii debitori

Tradiţia doctrinară opera cu distincţia între falimentul comercianţilor şi deconfitura


necomercianţilor: „Observăm că numai comercianţii şi societăţile comerciale pot să cadă
în stare de faliment; ne-comercianţii, când încetează plăţile, sunt în stare de
deconfitură."20
Jurisprudenţa noastră a observat şi ea, cu rigoare, dispoziţiile art. 695 C. com.
concluzionând că: „Din combinaţia art. 695 şi 704 C. com. rezultă pe de o parte, că nu
se poate pronunţa declararea în stare de faliment a cuiva decât numai dacă el este
comerciant şi a încetat plăţile pentru datoriile sale derivând din afacerile sale comerciale,
iar, pe de altă parte, că creditorul care cere declararea trebuie să dovedească, că
creanţa sa are o cauză comercială şi că debitorul său este în adevăr comerciant."21
Literatura juridică a remarcat că problema raporturilor dintre agricultură şi comerţ
„este delicată prin aceea că operaţiunile agrare se situează la periferia celor două ramuri
ale dreptului privat, civil şi comercial, într-o zonă de frontieră nesigură şi
schimbătoare."22
Asimilarea agricultorilor cu comercianţii şi extinderea regimului insolvenţei şi faţă de
agricultorii necomercianţi nu este, cel puţin în teorie, o noutate.
Ceea ce a mai rămas în vigoare din Codul comercial este categoric în ce priveşte
necomercialitatea activităţii de cultivare a solului: „Nu se poate considera ca fapt de
comerţ ... nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după
pământul său, sau cel cultivat de dânsul" (art. 5). Jurisprudenţa noastră a fost statornică
în aplicarea fidelă a acestei norme, concluzionând că nu face fapte de comerţ
cultivatorul, în general, proprietar sau arendaş al terenului, atunci când îşi desface
produsele, cu ridicata sau cu amănuntul,23 în târguri sau în localuri.24 Aceeaşi calificare a
fost atribuită aceluia care vinde materialul lemnos recoltat de pe propriul teren, precum şi

20
M. A. Dumitrescu, Codul de comerciu comentat, vol. II, Editura Librăriei Leon Alcalay, Bucureşti, 1905, p.13
21
Curtea de Casaţie, s. III, dec. nr. 311/1914, Curierul judiciar nr. 35 din 4 mai 1915, citată de Eftimie Antonescu în
Falimentul, Tipografiile Române Unite, Bucureşti, 1927, Partea I, p. 13
22
I. L. Georgescu, Drept comercial român, I, Editura Socec & Co., Bucureşti, 1946, p. 347
23
Curtea de Casaţie, s. III, 18 martie 1911, Dreptul, p. 499, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p. 362
24
Idem, 16 dec. 1919, Curierul judiciar 1920, p. 96, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.353

25
Art. 1 Domeniul. Alternative

horticultorului sau floricultorului.25 Tot necomercianţi sunt, pentru aceeaşi raţiune,


piscicultorul şi crescătorul de animale26, chiar dacă, pentru întreţinerea animalelor se
cumpără furaje ori când animalele nu provin din prăsila proprie. În situaţia în care terenul
serveşte doar ca adăpost vremelnic pentru animalele cumpărate spre a fi revândute,
calificarea a fost aceea de fapt de comerţ.
Cu un secol în urmă s-a emis opinia conform căreia legiuitorul ar trebui „să întindă
falimentul şi la necomercianţi"27, pentru următoarele motive:
a) Este ilogic ca acelaşi fapt, încetarea de plăţi comerciale să aibă consecinţe
diferite după cum debitorul este comerciant sau necomerciant. După declararea
falimentului (deschiderea procedurii), la procedură participă şi creditorii cu creanţe civile,
alături de cei cu creanţe comerciale. Dacă se asimilează creditorii civili şi cei comerciali,
de ce să nu se asimileze şi debitorii civili cu debitorii comerciali. În timpurile moderne,
necomercianţii recurg deseori la credit comercial sau bancar ca şi comercianţii. Distincţia
între datoriile civile şi cele comerciale este cu desăvârşire arbitrară.28
b) Este necesară protecţia drepturilor şi a intereselor creditorilor deopotrivă şi în
raport cu debitorul civil ca şi în raport cu debitorul comerciant. Nu se justifică lăsarea
debitorilor civili să-şi administreze averea, având astfel posibilitatea să-şi ascundă
activul, să-şi mărească fraudulos pasivul sau să facă învoieli cu unii creditori, în dauna
celorlalţi. Nu este just ca unii creditori să-şi încaseze integral creanţele iar alţii să nu
obţină nimic. Pot exista societăţi civile care să efectueze operaţiuni la fel de importante
şi hazardate ca şi societăţile comerciale dar creditorii lor să nu aibă aceeaşi protecţie ca
şi în procedura falimentului.
c) Ordinea publică este interesată să fie sancţionaţi şi deconfiţii, ca şi faliţii.
d) Dacă în favoarea comerciantului s-a creat posibilitatea concordatului,
moratoriului, ajutorului pecuniar, de ce să nu beneficieze şi debitorul necomerciant de
acelaşi tratament?
e) Argumentul bazat pe numărul mare al creditorilor şi pe depărtarea lor nu are
importanţă pentru că şi în cazul falimentului este posibil să existe puţini creditori, chiar şi
unul singur29 şi aceştia pot fi situaţi oricât de aproape.
f) În antichitate şi în evul mediu procedura falimentului se aplica şi
necomercianţilor. La noi, sub Codul Calimach şi sub Codul Caragea, civilul putea fi
mofluz, ca şi comerciantul. În timpurile moderne legislaţia este diferită, în această
privinţă, dar în numeroase ţări se aplică procedura falimentului, identic sau cu unele
particularităţi, şi faţă de necomercianţi (Anglia, Germania, Statele Unite, Olanda ş.a.).
Rămânând fidelă spiritului Codului comercial, conform căruia agricultorul nu este
comerciant, Legea nr. 36 din 30 aprilie 1991 privind societăţile agricole şi alte forme de
asociere în agricultură (M. Of. nr. 97 din 6 mai 1991) prevede că proprietarii de terenuri
agricole pot să-şi exploateze pământul nu doar individual ci şi în formele de asociere
alternative:
a) asocierile simple, fără personalitate juridică pe bază de înţelegere scrisă ori
verbală între două sau mai multe familii, având ca scop exploatarea terenurilor agricole,
creşterea animalelor, aprovizionarea, depozitarea, condiţionarea, prelucrarea şi
vânzarea produselor, prestarea unor servicii, precum şi alte activităţi (art. 2 alin. (1) -
(3));

25
Jurisprudenţa citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.356-357
26
Jurisprudenţa citată în Stelian Ionescu, Laurenţiu Preutescu, Codul comercial adnotat, Bucureşti, 1933, p. 22,23 şi în I.
L. Georgescu, op. cit., p.360.
27
M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 25
28
Mai cu seamă dacă se are în vedere unicitatea patrimoniului care le cuprinde.
29
Ion Turcu, Simona Szabo, Procedura colectivă, în colectiv restrâns, R.D.C. nr. 10/2006, p. 9

26
Art. 1 Domeniul. Alternative

b) societăţile civile fără personalitate juridică, constituite în temeiul prevederilor


art. 1491 şi urm. din Codul civil;
c) societăţile comerciale, cu personalitate juridică, constituite conform dispoziţiilor
Legii nr. 31/1990;
d) societăţile agricole, cu personalitate juridică, constituite conform normelor
legale cuprinse în Titlul II al Legii nr. 36/1991.
În concluzie, includerea societăţilor agricole între persoanele cărora le sunt aplicabile
dispoziţiile Legii privind procedura insolvenţei este în concordanţă atât cu doctrina cât şi
cu alte legislaţii europene dar totodată corespunde intereselor acestor societăţi, care
sunt mai bine protejate în procedura insolvenţei decât în procedura de drept comun
reglementată de Codul de procedură civilă. Dacă, oricum, nu au nici o posibilitate de
a evita calitatea de debitor, atunci cel puţin să aibă avantajele debitorului în
insolvenţă, pentru că pericolul insolvenţei este mai pronunţat în agricultură, unde
roadele muncii sunt uneori la discreţia unor factori care depind de hazard.
Includerea societăţilor agricole în lista debitorilor în insolvenţă nu va genera dificultăţi
de adaptare datorită şi faptului că organizarea şi funcţionarea lor este, în multe privinţe,
asemănătoare societăţilor comerciale.
În opinia noastră, după consumarea şocului ruperii cu tradiţia, se zăresc beneficiile
soluţiei inovatoare. Întreprinderea agricolă, organizată ca societate, ar fi avantajată prin
aplicarea procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 comparativ cu situaţia actuală,
când este executată silit averea sa conform procedurii prevăzute de Codul de procedură
civilă. Noua procedură îi oferă nu doar contestaţia la titlu sau la executarea propriu-zisă
ci şi posibilitatea de a beneficia de suspendarea din oficiu (art. 42) şi de a propune un
plan (art. 91), care lipsesc din procedura de drept comun.

Grupurile30 de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

Grupul de interes economic, ca persoană juridică, este o creaţie originală a dreptului


francez31, tot aşa cum, la sfârşitul secolului al XIX-lea, societatea cu răspundere limitată
era creaţia dreptului german.32
În legislaţia noastră, grupurile de interes economic au fost reglementate, în premieră,
în cuprinsul Legii nr. 161/2003 (M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, modificată prin O.U.G.
119 din 21 decembrie 2006, M. Of. Partea I nr. 1036 din 28 decembrie 2006).
Comparativ cu modelul francez, legea noastră este mai amplă (114 articole consacrate
G.I.E., faţă de 22 articole în legea franceză, Ordonanţa nr. 67 - 821 din 23 septembrie
1967).
Creaţia franceză nu a fost întâmplătoare ci, dimpotrivă, a reprezentat o reacţie
necesară a fenomenului economic care caracteriza anul 1967: deschiderea economiei
franceze către Piaţa comună. Întreprinderile franceze se confruntau cu riscul de a nu
putea suporta acest şoc şi de aceea guvernul a obţinut în Parlament aprobarea pentru
emiterea unei ordonanţe cu putere de lege, prin care să adopte măsurile adecvate
pentru pregătirea deschiderii frontierelor. Aceste măsuri aveau ca scop constituirea unor
întreprinderi de talie suficient de mare pentru a înfrunta concurenţa internaţională, dar nu
au fost neglijate nici întreprinderile mici şi mijlocii.33 România s-a aflat în faţa aceleiaşi

30
Traducerea corectă este „grupare” şi nu „grup”.
31 e
Yves Guyon, Droit des affaires, Tome 1, Droit comercial général et Sociétés, 9 Edition, Economica, Paris, 1996, p.553
32
I. L. Georgescu, Societăţile cu răspundere limitată, Îndreptarea S.A., Bucureşti, 1927, p.11
33
Yves Guyon, op. cit., p. 553, 554

27
Art. 1 Domeniul. Alternative

perspective pentru extinderea din 2007 şi era îndreptăţită să procedeze în acelaşi


mod.
Alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
Asociaţiile şi fundaţiile constituite conform prevederilor O.G. nr. 26/2000, modificată prin
O.G. nr. 37/2003 sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial, care
urmăresc desfăşurarea unor activităţi de interes general sau comunitar ori personal
nepatrimonial (art. 1). Domeniile de interes general sunt enumerate în art. 11, printre
acestea primul fiind „dezvoltarea economică."
Comparând textele art. 1 şi 11 din O.G. nr. 26/2000 cu textul art. 165 din Cartea a II-
a, Titlul V al Legii nr. 162/2003 „Grupul de interes economic nu poate avea drept scop
obţinerea de profituri pentru sine" nu poate fi trecută cu vederea asemănarea celor două
persoane juridice.
Din prevederile art. 46 al O.G. nr. 26/2000, alin. (1) lit. c) şi d) privind veniturile
asociaţiilor sau federaţiilor rezultă că aceste persoane juridice fără scop lucrativ şi fără
calitate de comerciant pot înfiinţa societăţi comerciale dar totodată pot realiza şi activităţi
economice directe. Aceleaşi surse de venituri sunt permise şi fundaţiilor, după cum
rezultă explicit din textul alin. (2) al aceluiaşi articol.
În concluzie, asociaţia sau fundaţia pot face fapte de comerţ fie nemijlocit („activităţi
economice directe"), fie mijlocit, prin înfiinţarea unei societăţi comerciale. De asemenea
pot face agricultură, în mod nemijlocit, la fel ca societăţile agricole.
De aceea, credem că au existat raţiuni solide pentru a include asociaţiile şi fundaţiile
ale căror obligaţii sunt garantate cu patrimoniul propriu între entităţile care beneficiază
de avantajele procedurii insolvenţei, din moment ce nu există nici un impediment ca
acestea să dobândească involuntar şi inevitabil calitatea de debitor.

Unităţile administrativ teritoriale. Conform prevederilor art. 74 al Legii nr. 273 din
29 iunie 2006 (M. Of. nr. 618 din 18 iulie 2006) de la 1 ianuarie 2008 unităţile
administrativ-teritoriale vor putea fi considerate în stare de insolvenţă, dacă se află în
una dintre situaţiile enumerate în art. 75 :
„a) neachitarea obligaţiilor de plată, lichide şi exigibile, mai vechi de 120 de zile şi
care depăşesc 50% din bugetul anual, fără a se lua în calcul cele aflate în litigiu
contractual;
b) neachitarea drepturilor salariale prevăzute în bugetul de venituri şi cheltuieli, pe o
perioada mai mare de 120 de zile de la data scadenţei."
Cele zece trăsături specifice ale acestei proceduri de insolvenţă sunt următoarele:
1) Singura cale de ieşire din insolvenţă este planul de redresare;
2) Creditorul sau grupul de creditori poate cere deschiderea procedurii numai
dacă creanţa (creanţele) acestora depăşesc 50% din bugetul anual (fără a se lua în
calcul creanţele aflate în litigiu contractual) şi sunt exigibile de peste 120 de zile;
3) Ordonatorul principal de creanţe al unităţii administrativ-teritoriale este obligat
să ceară deschiderea procedurii insolvenţei în termen de 15 zile de la constatarea
insolvenţei.
4) Judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenţă, va
numi un administrator.
5) În termen de 60 de zile lucrătoare de la numirea administratorului, acesta
întocmeşte, împreună cu structura teritorială a Curţii de Conturi, un plan de redresare a
insolvenţei unităţii administrativ-teritoriale. Planul de redresare a insolvenţei va cuprinde:
a) măsurile de restabilire a viabilităţii financiare a unităţii administrativ-teritoriale;

28
Art. 2 Scopul legii

b) măsurile de continuare a prestării serviciilor esenţiale ale unităţii administrativ-


teritoriale, pe toată perioada insolvenţei acesteia;
c) planul de achitare a debitelor către creditori.
6) Planul de redresare a insolvenţei se supune aprobării consiliului local, în
termen de 10 zile de la întocmire, conform prevederilor alin. (7), şi devine obligatoriu
atât pentru autoritatea deliberativă, cât şi pentru ordonatorul principal de credite al
unităţii administrativ-teritoriale.
7) În caz de neadoptare în termenul prevăzut, administratorul va propune
judecătorului-sindic emiterea hotărârii de preluare a atribuţiilor de ordonator principal de
credite de către administrator. Administratorul va monitoriza respectarea planului de
redresare a insolvenţei.
8) În cazul în care se constată încetarea stării de insolvenţă prevăzute la alin. (1),
judecătorul-sindic, la propunerea administratorului, va pronunţa o sentinţă de închidere a
procedurii de insolvenţă a unităţii administrativ-teritoriale. Administratorul are obligaţia de
a notifica sentinţa de închidere a procedurii de insolvenţă ordonatorului principal de
credite, creditorilor şi oricăror persoane interesate.
9) Unitatea administrativ-teritorială revine la statutul de criză financiară, iar
ordonatorul principal de credite şi consiliul local îşi reiau atribuţiile şi vor proceda
conform art. 74 la aplicarea întocmai a planului de redresare financiară pentru ieşirea
unităţii administrativ-teritoriale din criza financiară.
10) Situaţia de deschidere a procedurii de insolvenţă, respectiv de închidere a
acesteia, se înregistrează în termen de 5 zile de la declararea situaţiei de insolvenţă,
respectiv de la notificarea hotărârii judecătoreşti de închidere a procedurii de către
ordonatorul principal de credite, în registrul local al situaţiilor de insolvenţă a unităţilor
administrativ-teritoriale, care este gestionat de direcţiile generale ale finanţelor publice
judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti. Acestea vor comunica lunar situaţiile de
deschidere sau de închidere a procedurilor de insolvenţă înregistrate Ministerului
Finanţelor Publice, pentru a fi înregistrate în registrul naţional al situaţiilor de insolvenţă a
unităţilor administrativ-teritoriale.

Art. 2. - Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea
pasivului debitorului aflat în insolvenţă.

Comentariu

Textul art. 2 proclamă scopul legii: acoperirea pasivului debitorului.


Din nefericire, realizarea acestui scop este serios ameninţată de existenţa altor
prevederi ale aceleiaşi legi care reglementează o procedură a planului rămasă tot
complicată, de cheltuielile de procedură excesive şi uneori inutile, aceste cheltuieli
diminuând plăţile către creditori.
La prima analiză a textului art. 2 se desprind două concluzii :
a) caracterul colectiv al procedurii34;
b) scopul acestei proceduri - acoperirea pasivului -- poate fi atins prin două
mijloace:
1. redresarea economică a debitorului şi stingerea datoriilor sale către creditori sau
2. lichidarea averii debitorului prin faliment, dizolvarea şi radierea acestuia.

34
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211 („La discipline collective”); Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit., în RDC
nr. 10/2006, pag. 9

29
Art. 2 Eficienţa

Observaţie: Textul art. 2 utilizează sintagma „acoperirea pasivului” în loc de „plata


pasivului”, sugerând astfel că pasivul poate fi stins nu numai prin plată, ci şi prin dare în
plată sau alte mijloace legale.
Scopul procedurii insolvenţei nu are aceeaşi semnificaţie pentru toţi protagoniştii.
Astfel, pentru debitor, scopul este atins atunci când a reuşit redresarea şi continuarea
activităţii normale. Creditorii consideră că scopul a fost atins dacă gradul de recuperare
a creanţelor reflectă pierderea suferită prin întârzierea momentului distribuirii în favoarea
lor faţă de data deschiderii procedurii. Concomitent, interesul creditorilor este să
păstreze în persoana debitorului un partener de afaceri. Pentru mediul de afaceri în
general, scopul este realizat dacă procedura judiciară este transparentă şi previzibilă.
Principiile Băncii Mondiale privind procedurile de insolvenţă consideră că scopul
acestor procedurii poate fi atins numai dacă:
- sunt armonios integrate în contextul legislaţiei comerciale naţionale;
- asigură maximizarea valorii averii debitorului prin şansa reorganizării;
- menţine un echilibru corect între reorganizare şi lichidare falimentară;
- oferă un tratament corect şi echitabil creditorilor situaţi pe aceeaşi poziţie,
inclusiv creditorilor străini;
- cenzurează iniţiativele creditorilor de a dezmembra averea debitorului;
- conferă procedurii insolvenţei transparenţă şi previzibilitate;
- păstrează rigoarea ordinii de prioritate legală a creanţelor;
- asigură reciprocitatea informaţiei în cazurile de insolvenţă transfrontalieră.

Comentariu terminologic. Termenul „reorganizare” nu reflectă corect mijlocul şi


rezultatul procedurii. În limba română, acest termen nu are semnificaţia revenirii la o
situaţie economică şi financiară normală şi induce impresia falsă că ar fi suficiente
măsurile organizatorice, de tipul „rotirii cadrelor”, cunoscute în economia planificată. Mai
curând, termenul de „redresare” induce această finalitate a procedurii. Acest din urmă
termen este regăsit în legea franceză din 1985 şi în Legea română nr. 503/2004 privind
redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurări. Credem că preluarea
mecanică a termenului reorganizare din legislaţia americană nu este adecvată sub
aspect filologic pentru terminologia românească.

Funcţiile procedurii insolvenţei. Toate legislaţiile naţionale atribuie procedurii


falimentului funcţiuni complexe, între care trei sunt fundamentale:
1) eliminarea, pedepsirea şi obligarea la despăgubiri a debitorilor şi a
managerilor necinstiţi;
2) plata creditorilor pe o bază colectivă şi echitabilă;
3) redresarea debitorului în dificultate.
Condus de raţiuni istorice sau de oportunitate, legiuitorul accentuează una dintre
aceste funcţiuni, estompându-le pe celelalte.
Textul articolului 2 reflectă şi ierarhia scopurilor în concepţia legiuitorului: în primul
plan este plasată reorganizarea, menţinerea activităţii şi a utilizării forţei de muncă,
concomitent cu stingerea datoriilor. Se consacră în acest fel funcţia economică a acestei
proceduri: nu numai supravieţuirea întreprinderii ci mai cu seamă restructurarea
economică într-un context concurenţial. Asigurarea continuităţii întreprinderii în dificultate
nu presupune cu necesitate menţinerea autonomiei acesteia ci poate avea în vedere şi
restructurarea acesteia. De aceea este încurajată creditarea acestei întreprinderi în
etapa de reorganizare prin recunoaşterea unui rang prioritar creanţelor băncilor care au
acordat sprijin financiar întreprinderii în această perioadă.

30
Art. 2 Eficienţa

În concluzie, procedura are drept scop principal menţinerea întreprinderii pe baza


unui plan de reorganizare, care poate să impună restructurări de activităţi şi de personal,
dar numai atunci când întreprinderea este viabilă. Aprecierea viabilităţii nu se limitează
la aspectul financiar ci se extinde şi asupra dimensiunii umane, individuale şi colective.
Planul ideal este acela care asigură menţinerea aceluiaşi nivel al activităţii cu acelaşi
personal şi în acelaşi domeniu. Salvarea intereselor creditorilor este subordonată
interesului menţinerii întreprinderii. „Acoperirea pasivului" nu înseamnă neapărat
stingerea integrală a datoriilor debitorului ci mai curând încheierea conturilor pentru
perioada anterioară. Influenţa legislaţiilor moderne (franceză şi americană îndeosebi)
este evidentă. Este preferată soluţia continuării întreprinderii graţie sacrificiului
creditorilor. Impunându-li-se un sacrificiu imediat, se speră că se va obţine un avantaj nu
numai pentru colectivitate ci şi pentru creditori, pentru că ei vor dispune în continuare de
un furnizor sau de un beneficiar.
Ar fi, însă, absurd să fie sacrificate interesele creditorilor, fără a fi salvate locurile de
muncă.
Ar fi cinic şi periculos să fie sacrificate interesele creditorilor numai pentru a fi
exonerat debitorul de obligaţii.
Ar fi injust să fie sacrificate interesele creditorilor numai pentru îmbogăţirea
lichidatorilor.
Întrucât scopul procedurii - acoperirea pasivului debitorului – se realizează prin
valorificarea averii debitorului, rezultă implicit, aşa cum s-a remarcat, că scopul vizează
„maximizarea raportului dintre suma obţinută pentru satisfacerea creditorilor şi
cheltuielilor aferente colectării acestor sume.”35
Modalităţile de reglementare a procedurilor de insolvenţă pot servi creditorilor şi
acţionarilor ca mijloace de preluare a controlului sau de menţinere a controlului asupra
debitorului, după caz. Prezintă relevanţă în acest sens modul în care este reglementată
deschiderea procedurii. Astfel, capitolul 11 din Bankrupcy Code poate fi utilizat pentru o
refinanţare prin fresh money în vederea obţinerii unui fresh start. Doctrina în domeniu
distinge insolvenţa strategică de cea nestrategică. Este strategică procedura de
insolvenţă în care planul de reorganizare s-a elaborat de către debitor anterior
deschiderii procedurii, astfel încât să fie acceptat de creditori, ale căror aşteptări sunt
anticipate. Succesul depinde în măsură importantă de acceptarea de către stakeholders.
O dată cu agrementul acestora, beneficiind şi de protecţia justiţiei, debitorul poate
impune celorlalţi creditori un plan pe care, în alte împrejurări, nu l-ar fi acceptat36.
În doctrina noastră s-a remarcat, de asemenea, că procedura insolvenţei poate
deveni şi o formă extremă de control prin care acesta este transferat de la acţionari la
creditori37, prin intermediul practicienilor în insolvenţă, controlaţi sub aspectul legalităţii
de judecătorul-sindic şi sub aspectul economic de comitetul creditorilor. Preluarea poate
fi caracterizată ca ostilă dacă creditorii reuşesc să controleze în acest mod activitatea
debitorului şi să-i decidă soarta. Uneori preluarea poate deveni un mijloc de a preveni
instalarea insolvenţei. Un exemplu de preluare este sugerat de disp. art. 43.
Tranzacţionarea pe piaţa de capital a acţiunilor societăţii debitoare emitente este
suspendată ca urmare a primirii de către CMVM a notificării deschiderii procedurii.

35
Radu Bufan, Legal şi comercial în procedura insolvenţei comerciale, R.D.C. nr. 5/2004, pag. 34.
36
J. P. Sheppard, „Beautifully Broken Benches: a Typology of Strategic Bankruptcies and the Opportunities for Positive
Shareholder Returns”, https:/www.shsu.edu/~coba/jbs/vol12/no2/12-2-4.htm – “to be defined as a strategic bankruptcy
which targets creditors, there must be some evidence that the filling was part of a plan that the firm’s managers were
unable to execute prepetition, and that the filling was being used as a ploy to force the support of creditors”
37
Gheorghe Piperea, „Preluarea ostilă prinde la procedurile de insolvenţă”
http:/www.business.ro/stiri/2006/10/preluarea_ostila_prinde_la_procedurile_de_insolventa.htm

31
Art. 2 Eficienţa

Suspendarea durează până la confirmarea planului de reorganizare. Profitând de


intervalul între înregistrarea cererii introductive şi sentinţa de deschidere a procedurii,
creditorii pot încerca o preluare, asumându-şi riscurile corespunzătoare.

Eficienţa procedurii insolvenţei poate fi influenţată de reglementările concurente


privind executarea silită cuprinse în Codul de procedură civilă sau în acte normative
speciale. După 1995, numeroase acte normative au favorizat făţiş creanţele bugetare şi
pe debitorii cu capital integral sau majoritar de stat, incluşi în planuri de privatizare,
precum şi regiile autonome. Treptat, succesivele reforme legislative au suprimat, într-o
măsură importantă, aceste avantaje discriminatorii, dar nu le-au eliminat cu desăvârşire.
Evaluarea eficienţei procedurii se poate efectua numai dacă se utilizează drept
criteriu atât scopul procedurii - maximizarea acoperirii creanţelor - cât şi principiul
nediscriminării creditorilor având creanţe de acelaşi rang legal. De aceea, favorizarea
creanţelor bugetare apare ca incompatibilă cu criteriile eficienţei procedurii. Efectul
secundar al acestei discriminări ar putea fi conduita nedisciplinată a debitorilor din
sectorul de stat, cu consecinţe dăunătoare asupra sectorului privat şi, datorită acumulării
arieratelor, este prejudiciată întreaga economie naţională.
Soluţiile economice cu efecte pe termen lung, menite să înlăture criza de lichidităţi a
agenţilor economici cu capital de stat sunt greu de găsit, chiar dacă unele cauze
generatoare ale crizei sunt identificate, de exemplu, menţinerea unor activităţi
economice care nu mai corespund noilor condiţii impuse de trecerea spre economia de
piaţă. Oricât ar fi de ridicate costurile sociale, dispariţia acestor activităţi constituie o
cerinţă obiectivă a tranziţiei iar rezultatul pozitiv ar putea fi reducerea drastică a
arieratelor.
Eficienţa acoperirii datoriilor debitorului poate fi influenţată şi prin norme legale, cum
sunt cele privind evidenţa contabilă, acordarea creditelor bancare, fiscalitatea. Din
nefericire, nu toate crizele au soluţii economice identificate şi verificate. Este, însă,
confirmată soluţia privatizării, fără a se nesocoti dificultatea aplicării acestei metode faţă
de entităţile cu deficit financiar.
O pondere importantă o deţin normele privind sistemul de garanţii ale creanţelor şi,
în special, procedurile de valorificare a acestora.
Eficienţa procedurii de insolvenţă este condiţionată, într-o măsură importantă, de
rapiditatea derulării fazelor procedurale. În repetatele reforme legislative se remarcă
prezenţa statornică a preocupării pentru scurtarea termenelor, dar unele faze rămân în
afara controlului prin termene procedurale care, de altfel, în majoritatea cazurilor, sunt
termene de recomandare. Durata cuprinsă între înregistrarea cererii introductive şi
hotărârea de deschidere a procedurii scapă de sub control şi prelungirea ei nejustificată
poate oferi prilejul eludării drepturilor creditorilor prin acte ale debitorului care ar putea fi,
în fapt, ireversibile.38 O posibilă soluţie ar putea fi impunerea prin lege a efectului
retroactiv al hotărârii de deschidere a procedurii, până la data înregistrării cererii
introductive. Acelaşi efect l-ar putea avea şi dispoziţiile legale referitoare la suspendarea
procedurilor individuale de executare silită contra averii debitorului.

38
Astfel, de exemplu, în dosarul nr. 5146/1999 al Tribunalului Hunedoara, cererile creditorilor pentru deschiderea
procedurii falimentului S.C. Sidermet S.A. Călan au fost soluţionate după 5 ani de la data înregistrării, prin sentinţa nr.
583/CA/2004 din 4 martie 2004. În cei 5 ani, timp în care dosarul a rămas în nelucrare, imobilele şi alte bunuri din averea
debitorului au suferit deteriorări catastrofale, ceea ce a avut drept consecinţă faptul că nici după 7 licitaţii programate nu s-
au oferit cumpărători.

32
Art. 2 Eficienţa

Eficienţa procedurii insolvenţei în actuala reglementare poate fi apreciată şi prin


prisma avantajelor şi dezavantajelor pe care le generează pentru debitori şi pentru
creditori.
Principalele avantaje ale creditorilor pot fi sintetizate astfel:
- celeritatea procedurii (alineatul (2) al art. 5);
- cheltuielile procedurii se suportă din averea debitorului sau din fondul de
lichidare (art. 4);
- adunarea creditorilor desemnează administratorul şi comitetul creditorilor,
exercită controlul asupra actelor administratorului/lichidatorului, stabileşte retribuţia
acestora, atacă măsurile luate de administrator şi aprobă raportul administratorului prin
care se propune intrarea în faliment, solicită înlocuirea administratorului/lichidatorului;
- creditorii pot cere deschiderea procedurii;
- suspendarea executărilor silite individuale şi a acţiunilor judiciare contra
debitorului şi bunurilor sale; asigură tratamentul egalitar al diferiţilor creditori şi triumful
ordinii legale de prioritate;
- suspendarea termenelor de prescripţie împiedică stingerea drepturilor
creditorilor împiedicaţi să-şi valorifice creanţele;
- interzicerea înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale aparţinând administratorilor
debitorului;
- interdicţia constituirii de noi garanţii reale sau personale, sub sancţiunea
nulităţii, impusă debitorului;
- cercetarea cauzelor şi împrejurărilor care au condus la insolvenţă pentru a se
responsabiliza conducătorii vinovaţi;
- exonerarea de taxe pentru acţiunile care tind la desfiinţarea actelor frauduloase
sau a transferurilor patrimoniale incorecte din trecutul activităţii debitorului şi posibilitatea
promovării acestor acţiuni;
- prerogativa acordată administratorului/lichidatorului de a opta între asumarea şi
denunţarea unor contracte în curs de executare, pentru maximizarea recuperărilor în
favoarea creditorilor;
- posibilitatea unei proceduri de redresare care să ofere un grad mai înalt de
satisfacere a creanţelor;
- interdicţia impusă debitorului de a abuza de procedura planului;
- desesizarea debitorului în privinţa conducerii activităţii şi administrării averii;
- instituirea unor reguli precise şi corecte cu privire la declararea şi verificarea
creanţelor;
- posibilitatea contestării creanţelor;
- criterii echitabile de stabilire a rangului priorităţii creanţelor;
- stabilirea răspunderii conducătorilor.
Principalele neajunsuri pentru creditori ar putea fi următoarele:
- posibilitatea obligării la consemnarea cauţiunii;
- stoparea calculului dobânzilor, majorărilor, penalităţilor de orice fel, ori
cheltuielilor;
- posibilitatea menţinerii unor contracte în curs de executare, contrar intereselor
creditorilor;
- creditorii furnizori de servicii (electricitate, gaze, etc.) nu pot refuza nici întrerupe
astfel de servicii către debitor în perioada de reorganizare;
- interdicţia modificării ulterioare a creanţelor diminuate prin prevederile planului
confirmat;
- descărcarea de datorii a debitorului .

33
Art. 2 Principiile

Principalele avantaje pe care le prezintă procedura insolvenţei pentru debitor:


- dreptul de a contesta măsurile luate de administrator-lichidator;
- dreptul de a cere deschiderea procedurii;
- dreptul de a contesta cererea creditorului pentru deschiderea procedurii;
- posibilitatea de a depune şi ulterior unele documente;
- dreptul de a cere obligarea creditorului la cauţiune;
- scăderea automată a presiunii creditorilor ca urmare a suspendării acţiunilor
judiciare sau extrajudiciare;
- stoparea calculului dobânzilor, penalităţilor, etc.;
- posibilitatea desfiinţării unor transferuri patrimoniale dezechilibrate şi
posibilitatea asumării
unor contracte în curs de executare, contrar intereselor creditorilor;
- dreptul debitorului de a propune un plan de redresare ;
- prioritatea planului propus de debitor şi confirmat faţă de planurile propuse de
alte persoane ;
- dreptul debitorului de a-şi conduce activitatea, sub supravegherea
administratorului, în perioada de executare a planului;
- dreptul debitorului de a pretinde furnizorilor de servicii să continue prestarea
acestor utilităţi;
- descărcarea de datorii.
Dezavantajele pentru debitor sunt următoarele:
- interdicţia de a repeta cererea de reorganizare;
- vulnerabilitatea faţă de dreptul creditorului de a cere deschiderea procedurii
pentru creanţe de orice fel ;
- posibilitatea de a fi obligat să depună o cauţiune în favoarea prestatorilor de
servicii ;
- desesizarea debitorului din dreptul de a-şi administra averea .
Eficienţa procedurii este compromisă de unele norme care se află în opoziţie cu alte
reglementări cuprinse în acelaşi act normativ.
Astfel, cererea debitorului pentru deschiderea procedurii determină posibila opoziţie
a creditorilor iar cererea creditorului pentru deschiderea procedurii poate avea drept
consecinţă contestaţia debitorului.

Principiile procedurii insolvenţei

Din analiza textului Legii nr. 85/2006 pot fi degajate câteva principii fundamentale:
1) principiul priorităţii acestei proceduri faţă de alte proceduri de recuperare a
creanţei;
2) principiul celerităţii;
3) principiul unităţii şi colectivităţii procedurii;
4) principiul preeminenţei reorganizării;
5) principiul maximizării recuperării creanţelor;
6) principiul continuităţii judecătorului-sindic;
7) principiul ordonării rangului creanţelor.

Principiul priorităţii procedurii speciale reglementate de Legea nr. 85/2006 faţă


de procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă

34
Art. 2 Principiile

Acest principiu poate fi degajat, prin interpretare, din dispoziţiile art. 149 şi ale art. 36
din Legea privind procedura insolvenţei.
Astfel, conform art. 149: „Dispoziţiile prezentei legi se completează în măsura
compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă, Codului civil, Codului
comercial român şi ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat în domeniul insolvenţei". Aşadar în situaţiile în care sunt
prezente condiţiile prevăzute de art. 1 al Legii privind procedura insolvenţei, se aplică
prioritar normele acestei legi şi numai în completare se vor aplica dispoziţiile Codului de
procedură civilă.
Această concluzie este susţinută şi prin dispoziţiile art. 36 conform căreia : „De la
data deschiderii procedurii, se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare
pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale."
Jurisprudenţa elaborată sub incidenţa Legii nr. 64/1995 a confirmat aplicarea acestui
principiu.
S-a decis, în acest sens, că :
- în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii
prevăzute de Legea nr. 64/1995 şi executării silite pornită pe calea dreptului comun, se
aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită39 se suspendă;
- efectul suspendării legale se produce şi cu privire la judecarea cererilor de
poprire asupra fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului40;
- acest efect se constată în fiecare dosar de către instanţa investită cu judecarea
unei acţiuni sau de către organul de executare silită şi nicidecum nu se dispune, cu
caracter general, în dosarul de reorganizare sau de faliment41;
- după rămânerea irevocabilă a sentinţei de deschidere a procedurii falimentului, în
absenţa contestaţiei debitorului, nu poate fi legal admisă cererea debitorului de
suspendare a procedurii în temeiul dispoziţiilor art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă sub
motivul că s-a înregistrat într-un alt dosar o acţiune în anularea titlului de creanţă al
creditorului, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 42 al Legii nr. 64/1995.42

Principiul celerităţii

Acest principiu este consacrat explicit prin art. 5 alin. (2) al Legii nr. 85/2006.
Aplicaţii particulare ale acestui principiu se regăsesc în alte norme ale aceleiaşi legi :
- art. 12, conform căruia hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi
executorii; ele pot fi atacate numai cu recurs;
- art. 8, conform căruia recursul se judecă în termen de 30 de zile de la
înregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea părţilor urmând a fi făcută prin Buletinul
procedurilor de insolvenţă (a se vedea comentariul la art. 7) iar hotărârile recurate (cu 4
excepţii) nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs;
- numeroasele norme din Legea privind procedura insolvenţei stabilesc termene
scurte pentru îndeplinirea unor acte procedurale;
- alte texte legale din acelaşi act normativ prevăd reunirea contestaţiilor sau
obiecţiunilor şi soluţionarea lor printr-o singură sentinţă.

39
C.S.J., s. com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 4/2000, p. 132
40
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388
41
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 391
42
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p.143

35
Art. 2 Principiile

Celeritatea procedurii insolvenţei comerciale este impusă de necesitatea obiectivă a


rapidităţii operaţiunilor comerciale. Aceluiaşi imperativ îi corespund şi alte norme ale
dreptului comercial care simplifică formalităţile privind încheierea contractelor şi
constituirea garanţiilor, introduc mecanisme specifice de naştere, transmitere şi stingere
a obligaţiilor (efectele de comerţ, viramentul, contul curent etc.), garantează
punctualitatea executării obligaţiilor asumate (termenul esenţial, interdicţia acordării
termenului de graţie, curgerea de drept a dobânzii etc.).
Tot acelaşi principiu al celerităţii se opune aplicării măsurii suspendării judecăţii în
temeiul art. 1551 C.pr.civ. Textul acestui articol prevede că în situaţia în care
desfăşurarea normală a procesului este împiedicată din vina părţii reclamante, prin
neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege, ori stabilite la primirea cererii de chemare în
judecată sau în cursul judecăţii, instanţa poate suspenda judecata, arătând în încheiere
care anume obligaţii nu au fost respectate. Încheierea de suspendare care nu
menţionează obligaţia neîndeplinită este nelegală şi trebuie să fie desfiinţată pe calea
recursului43.

Principiul unităţii şi colectivităţii procedurii

Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu a fost degajat din economia Legii nr.
64/1995 de Curtea Constituţională, în decizia nr. 182 din 16 noiembrie 199944:
„Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, prevăzută de Legea nr. 64/1995, este
o procedură colectivă, unică şi concursuală pentru toţi creditorii, ceea ce înseamnă că
renunţarea la acţiune sau la drept are efect numai pentru creditorul care a renunţat,
chiar dacă la cererea acestuia s-a deschis procedura, iar nu şi pentru ceilalţi creditori
care au solicitat continuarea procedurii falimentului faţă de debitor, pentru că numai
astfel creditorii îşi vor putea recupera creanţele" şi această posibilitate a continuării
procesului nu contravine dispoziţiilor art. 21 din Constituţie.
Jurisprudenţa instanţelor comerciale a urmat acelaşi principiu. Astfel, s-a decis că
faţă de caracterul colectiv al procedurii, nu este legal posibilă închiderea procedurii la
cererea debitorului, motivată cu aceea că a stins prin plată creanţa acelui creditor care a
cerut deschiderea procedurii, dacă şi alţi creditori şi-au înregistrat creanţele şi aceste
datorii nu au fost plătite de debitor45. De asemenea, s-a decis că incapacitatea de plată
se raportează la ansamblul obligaţiilor debitorului, faţă de toţi creditorii săi şi nu doar la
una sau alta dintre aceste obligaţii, privite individual46. În temeiul aceluiaşi principiu s-a
decis că datorită caracterului colectiv al procedurii, corecta aplicare a dispoziţiilor art.
242, alin. (1), pct. 1 din Codul de procedură civilă presupune cu necesitate ca
suspendarea să fie cerută de toate părţile din proces, atât de debitor cât şi de toţi
creditorii47. Într-o altă situaţie s-a decis că procedura falimentului fiind o procedură
colectivă, toate cererile creditorilor trebuie să fie reunite în acelaşi dosar al tribunalului.
Dacă s-a deschis procedura într-un dosar, în baza cererii unuia dintre creditori, cererile
celorlalţi creditori, cu acelaşi obiect, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a
creanţelor, în acelaşi dosar48. Tot în baza aceluiaşi principiu al caracterului colectiv al
43
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1994 din 11 noiembrie 2003.
44
Publicată în M. Of. nr. 3 din 7 ian. 2000, BJ 2000, II, pag. 146. În acelaşi sens, Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont.
adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000 (idem); decizia nr. 63 din 6 feb. 2001, dec. nr. 143 din 6 martie 2001, BJ 2001, pag.
385 şi dec. nr. 328 din 24 aprilie 2001 (idem)
45
Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412
46
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 457 din 9 nov. 1999, BJ 1999, p.426.
47
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 2 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p.141 ; dec.nr. 322 din 25 februarie
2003 şi dec. nr. 799 din 13 mai 2003, inedite
48
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II, p.145.

36
Art. 2 Principiile

procedurii s-a decis că principiul disponibilităţii, care ar împiedica verificarea


recunoaşterii creanţei de către debitor, nu poate funcţiona în procedura colectivă şi
concursuală a falimentului, deoarece o recunoaştere care ar excede cuantumului real al
creanţei ar prejudicia interesele legitime ale celorlalţi creditori. În consecinţă, judecătorul-
sindic este abilitat legal să diminueze creanţa contestată sub cuantumul recunoscut de
debitor49.
Caracterul colectiv al procedurii determină şi gruparea creditorilor în adunarea
creditorilor (art. 14, 16) şi în comitetul creditorilor (art. 17, 18) ca structuri reprezentative
cu prerogative stabilite prin aceste norme legale (a se vedea şi nota 14).
Caracterul colectiv al procedurii insolvenţei este de natura, dar nu şi de esenţa
acestei proceduri50 (a se vedea comentariul la art. 12, alin. (2) şi comentariul la art. 17
alin. (5) şi (6) infra).

Principiul continuităţii judecătorului-sindic

Din art. 12 rezultă că pe măsura derulării procedurii, judecătorul-sindic pronunţă


încheieri şi sentinţe şi fiecare dintre acestea poate fi atacată separat cu recurs. Conform
disp. art. 12, aceste hotărâri sunt executorii şi ele pot fi executate chiar şi atunci când au
fost executate. Pentru unele dintre aceste hotărâri, (enumerate la alin. (5) al art. 8),
curtea de apel poate dispune suspendarea executării, dar dacă nu se dispune
suspendarea sau dacă nu este permisă suspendarea, executarea hotărârii se duce la
îndeplinire fără a fi influenţată de declararea recursului.
Curtea de apel poate respinge recursul sau îl poate admite sau îl poate anula ori
poate constata perimarea lui conform art. 312, alin. (1). În caz de admitere a recursului,
hotărârea judecătorului-sindic poate fi modificată sau casată, în toate sau în parte.
În situaţia casării hotărârii, judecătorul-sindic devine incompatibil conform art. 24
Cpc, alin. (1), după cum rezultă explicit din alin. (2) al art. 12 din Legea 85/2006. În
situaţia modificării hotărârii de către curtea de apel, nu se prevede o consecinţă similară
deşi este evident că judecătorul-sindic este recuzabil în „pricină” pentru că şi-a spus
părerea cu privire la pricina care se judecă (art. 27, pct. 7) şi totodată legea (art. 25 Cpc)
îl obligă să se abţină de la judecarea „pricinii” şi deci a întregului dosar. Cu toate
acestea, nici o prevedere a Legii nr. 85/2006 nu interzice judecătorului să continue să
instrumenteze în acel dosar.
În plus, situaţia în care se află judecătorul-sindic după modificarea unei hotărâri de
către instanţa de recurs se identifică drept o situaţie de lipsă a imparţialităţii, contrară
Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului, art. 6 (vezi comentariul la art.
12).
Dacă se aplică normele Cpc art. 25 şi art. 27 se generează un conflict insolubil între
fapte şi lege. Faptele se opun aplicării legii pentru că nici un tribunal din România nu are
suficienţi judecători-sindici pentru a prelua toate dosarele în care ceilalţi judecători-
sindici au devenit incompatibili sau recuzabili. Plimbarea dosarului de la un judecător-
sindic la altul este echivalentă cu un blocaj la scară naţională şi evident nu poate fi
acceptat.
Rezultă astfel că principiul continuităţii judecătorului-sindic este incompatibil cu
recuzarea bazată pe dispoziţiile punctului 7 art. 27 numai dacă se află în situaţia
modificării hotărârii în recurs.

49
Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 59 din 8 feb. 2000, BJ 2000, II, p.149.
50
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.

37
Art. 2 Principiile

În concluzie, recuzarea în temeiul art. 25 şi art. 27 Cpc, numai dacă are drept cauză
unică modificarea hotărârii în recurs, este incompatibilă cu principiul continuităţii
judecătorului-sindic şi în conformitate cu art. 149 din Legea 85/2006 nu se aplică în
procedura insolvenţei.

Principiul preeminenţei reorganizării

Acest principiu îşi găseşte consacrarea explicită în mai multe texte ale Legii privind
procedura insolvenţei: art. 2 privind scopul legii, art. 28 privind anexele la cererea
debitorului, ş.a.

Principiul maximizării recuperării creanţelor

Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu poate fi dedus din mai multe texte ale
Legii nr. 85/2006:
- art. 86 alin. (1): „În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului,
administratorul/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract ... "
- art. 42, privind interzicerea înstrăinării acţiunilor sau a părţilor sociale;
- art. 79 şi 80 privind anularea unor acte ale debitorului ş.a.

Principiul ordonării rangului creanţelor

Natura colectivă a procedurii obligă pe creditori la respectarea unei discipline


colective.51 Blocarea urmăririlor individuale îi concentrează la procedura comună. Aici
sunt supuşi la sacrificiu pentru că probabil nici unul dintre ei nu va primi ceea ce i se
cuvine, dar nici mărimea sacrificiilor nu va fi egală pentru că vor opera privilegiile şi
garanţiile.
În procedura de verificare a creanţelor, administratorul judiciar va proceda la
verificarea fiecărei creanţe şi a documentelor depuse pentru a stabili legitimitatea,
valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe. Ca rezultat al verificărilor, va întocmi
tabelul preliminar cuprinzând toate creanţele faşă de averea debitorului cu precizarea
dacă sunt chirografare, garantate cu garanţii reale, sunt cu priorităţi sau sunt sub
condiţie ori sunt nescadente.
Ordinea de prioritate a creanţelor distinge între:
- creanţele posterioare şi cele anterioare deschiderii procedurii
- creditorii cu garanţii reale şi creditorii chirografari prioritari
- creditorii ipotecari sau cu garanţii reale mobiliare cu rang prioritar
- creditorii fără garanţii reale dar cu privilegiu şi ceilalţi creditori
- creditorii privilegiaţi cu drept de retenţie şi ceilalţi creditori
- creditorii chirografari care, în calitate de acţionari, au împrumutat debitorul şi alţi
creditori chirografari.
Rezultă din aceste distincţii şi ierarhizări urm ordine de prioritate a plăţilor:
a) ordinea stabilită prin art. 121:
1. cheltuieli de procedură;
2. creanţele creditorilor garantaţi;
b) ordinea stabilită prin art. 123:
1. cheltuieli de procedură;

51
Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.

38
Art. 3 Definiţii

2. creanţe izvorâte din raportul de muncă;


3. creanţe reprezentând creditele acordate de instituţii de credit după deschiderea
procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului
după deschiderea procedurii;
4. creanţele bugetare;
5. creanţe privind obligaţii de întreţinere;
6. creanţe pentru întreţinerea debitorului persoană fizică;
7. creanţe reprezentând credite bancare sau rezultând din livrări de produse,
prestări de servicii sau alte lucrări ori din chirii;
8. alte creanţe chirografare;
9. creanţe subordonate.

Art. 3. - În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele


semnificaţii:
1. insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin
insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile:
a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la
scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori;
b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la
scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei;
2. averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale -
inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei -, care pot face obiectul executării
silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedură civilă;
3. procedura colectivă este procedura în care creditorii recunoscuţi participă împreună la
urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege;
4. data deschiderii procedurii reprezintă:
a) în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data pronunţării încheierii
prevăzute la art. 32 alin. (1);
b) în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunţării sentinţei
judecătorului-sindic, prevăzută la art. 33 alin. (4) sau (6);
5. debitorul este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte din
una dintre categoriile prevăzute la art. 1, al cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă;
6. prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege
creditorul a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă
de mai mult de 30 de zile;
7. prin creditor se înţelege persoana fizică sau juridică ce deţine un drept de creanţă
asupra averii debitorului şi care a solicitat, în mod expres, instanţei să îi fie înregistrată
creanţa în tabelul definitiv de creanţe sau în tabelul definitiv consolidat de creanţe şi care
poate face dovada creanţei sale faţă de patrimoniul debitorului, în condiţiile prezentei legi.
Au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii
debitorului;
8. creditorul îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei este acel creditor care a
formulat şi i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanţei sale pe
tabelul definitiv al creanţelor contra debitorului şi care are dreptul de a participa şi de a
vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis de
judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor, de a
participa la distribuţiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului sau
din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfăşurarea
procedurii şi de a participa la orice altă procedură reglementată de prezenta lege;
9. creanţele garantate sunt creanţele persoanelor care beneficiază de o garanţie reală
asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal
sau terţ garantat faţă de persoanele beneficiare ale garanţiilor reale;

39
Art. 3 Definiţii

10. creanţele salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă între debitor şi
angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către
administratorul judiciar/lichidator;
11. creanţele bugetare reprezintă creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii,
amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora;
12. valoare-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă
cererea creditorului. Acesta este de 10.000 lei (RON), iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii
pe economie;
13. creditorii chirografari sunt creditorii debitorului care nu au constituite garanţii faţă de
patrimoniul debitorului şi care nu au privilegii însoţite de drepturi de retenţie, ale căror
creanţe sunt curente la data deschiderii procedurii, precum şi creanţe noi, aferente
activităţilor curente în perioada de observaţie;
14. activităţile curente reprezintă acele fapte de comerţ şi operaţiuni financiare propuse a
fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al comerţului său, cum
ar fi:
a) continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate;
b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora;
c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente;
15. perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii şi
data confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment;
16. tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de data
deschiderii procedurii curente, scadente, sub condiţie sau în litigiu, acceptate de către
administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma
solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă. În cazul
procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după
deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment;
17. prin tabel definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde toate creanţele asupra
averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva
cărora nu s-au formulat contestaţii în conformitate cu prevederile art. 73, precum şi
creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor. În acest tabel se arată suma solicitată,
suma admisă şi rangul de prioritate a creanţei;
18. tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii
procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către
lichidator în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de
către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă;
19. tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanţelor ce figurează ca admise
în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele
rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a
dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, urmează a se
întocmi o variantă actualizată a tabelului definitiv consolidat, în concordanţă cu programul
de plată a creanţelor, cuprins în planul de reorganizare, şi cu deducerea sumelor achitate
pe parcursul desfăşurării acestuia;
20. reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în
vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura
de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan,
numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat:
a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;
b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
c) restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului;
21. categoria de creanţe defavorizate este prezumată a fi categoria de creanţe pentru
care planul de reorganizare prevede cel puţin una dintre modificările următoare pentru
oricare dintre creanţele categoriei respective:
a) o reducere a cuantumului creanţei;

40
Art. 3 Definiţii

b) o reducere a garanţiilor sau a altor accesorii, cum ar fi reeşalonarea plăţilor în


defavoarea creditorului;
c) valoarea actualizată cu dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României, dacă nu
este stabilit altfel prin contractul privind creanţa respectivă sau prin legi speciale, este mai
mică decât valoarea la care a fost înscrisă în tabelul definitiv de creanţe;
22. prin program de plată a creanţelor se înţelege tabelul de creanţe menţionat în planul
de reorganizare care cuprinde cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le
plătească creditorilor, prin raportare la tabelul definitiv de creanţe şi la fluxurile de
numerar aferente planului de reorganizare, şi care cuprinde:
a) cuantumul sumelor datorate creditorilor conform tabelului definitiv de creanţe pe care
debitorul se obligă să le plătească acestora;
b) termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume;
23. prin procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală
colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru
acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat;
24. procedura generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care un
debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1), fără a le îndeplini simultan
şi pe cele de la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de
reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare
judiciară ori doar în procedura falimentului;
25. procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care
debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în procedura
falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de
observaţie de maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la
art. 1 alin. (2) lit. c) şi d);
26. administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a
acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele şi pe seama
acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se
permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe
perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Adunarea generală a
acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de
administratorul judiciar ori de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în
termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea
dreptului debitorului de a-şi administra averea. Adunarea generală va fi prezidată de
administratorul judiciar sau de lichidator, după caz;
27. administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă,
autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute la art. 20 în perioada
de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare;
28. lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă, autorizat în
condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile
prevăzute la art. 25 în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în
cea simplificată;
29. Buletinul procedurilor de insolvenţă reprezintă publicaţia editată de Oficiul Naţional
al Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor,
notificărilor şi comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti,
administratorul judiciar/lichidator după deschiderea procedurii prevăzute de prezenta
lege;
30. ridicarea dreptului de administrare atrage suspendarea mandatului administratorului
special sau al consiliului de administraţie al debitorului. În cazul ridicării dreptului de
administrare al debitorului, conducerea acestuia este preluată de administratorul judiciar
sau de lichidator, după caz;

41
Art. 4 Cheltuielile procedurii

31. prin contract financiar calificat se înţelege orice contract având ca obiect operaţiuni cu
instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau
pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate;
32. prin consumator captiv se înţelege consumatorul care, din considerente tehnice,
economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul;
33. operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu
unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre
următoarele operaţiuni:
a) încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau
îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor
contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting);
b) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare
ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a);
c) conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b);
d) compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate
potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c);
34. prin acord de compensare bilaterală (acord de netting) se înţelege:
a) orice înţelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părţi,
prin care se prevede un netting al unor plăţi ori o îndeplinire a unor obligaţii sau o
realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori
mai multe contracte financiare calificate ("acord master de netting");
b) orice acord master de netting între două părţi, prin care se prevede netting-ul între
două sau mai multe acorduri master de netting ("acord master-master de netting");
c) orice înţelegere de garantare subsecventă ori în legătură cu unul sau mai multe
acorduri master de netting;
35. prin înţelegere de garantare se înţelege orice contract/instrument de garantare a unui
acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând fără limitare: gajuri,
scrisori de garanţie, garanţii personale şi altele asemenea.

Comentariu

Conform tehnicii legislative moderne, în partea introductivă a actului normativ sunt


incluse definiţiile termenilor importanţi cu care operează actul normativ. Textul art. 3
defineşte insolvenţa, averea debitorului, procedura colectivă, deschiderea procedurii,
creditorii, creanţele, varietăţile procedurii, organele procedurii, momentele importante ale
procedurii etc.
În mod firesc, comentariile la articolele următoare vor face referire la definiţiile
preluate din art. 3.

Art. 4. - (1) Toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv
cele privind notificarea, convocarea şi comunicarea actelor de procedură efectuate de
administratorul judiciar şi/sau de lichidator, vor fi suportate din averea debitorului.
(2) Plăţile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziţii
emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de
lichidator.
(3) Disponibilităţile băneşti vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.
(4) În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plăţile
efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puţin 3 luni, aprobat de
judecătorul-sindic.
(5) Judecătorul-sindic va putea autoriza, pe baza documentelor justificative ataşate la
raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, elaborat potrivit art. 21 alin. (1),
plata, din fondul de lichidare a cheltuielilor ce au depăşit bugetul previzionat.

42
Art. 4 Cheltuielile procedurii

(6) Fondul prevăzut la alin. (4) va fi constituit prin:


a) majorarea cu 20% a taxelor percepute de oficiile registrului comerţului de pe lângă
tribunale pentru operaţiunile de înregistrare;
b) majorarea cu 20% a taxelor percepute pentru operaţiunile de înregistrare în registrul
societăţilor agricole şi, în cazul asociaţiilor şi fundaţiilor ce desfăşoară activităţi
economice, în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor.
(7) Sumele prevăzute la alin. (1) vor fi virate de oficiile registrului comerţului, prin Oficiul
Naţional al Registrului Comerţului, în contul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă
din România, denumită în continuare U.N.P.I.R., iar taxele prevăzute la alin. (6) lit. b) vor fi
achitate la orice unitate bancară în contul menţionat.
(8) U.N.P.I.R. va comunica la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi la instanţele
judecătoreşti pe lângă care funcţionează registrul societăţilor agricole, respectiv registrul
asociaţiilor şi fundaţiilor, numărul contului şi unitatea la care acesta este deschis şi orice
modificări ulterioare ale acestuia.
(9) Sumele menţionate la alin. (1) vor fi considerate cheltuieli de lichidare în conformitate
cu art. 121 şi art. 123 pct. 1 şi vor fi înscrise în planul de distribuire prevăzut la art. 122 alin.
(1).

Comentariu

În art. 4 se reglementează modul de suportare a cheltuielilor procedurii. Aceste


cheltuieli sunt importante datorită costurilor de publicitate şi de remuneraţie.
În principiu şi cu prioritate, cheltuielile procedurii se suportă din averea debitorului,
astfel încât nu trebuie să fie avansate de creditori.
Contul averii debitorului, deschis de administratorul judiciar sau de lichidator va fi
alimentat cu disponibilităţile băneşti ale debitorului şi va fi debitat pe baza dispoziţiilor de
plată emise de debitor sau după caz de administratorul judiciar, iar în procedura
falimentului de lichidator.
În cazul absenţei disponibilităţilor debitorului, plăţile se vor face din fondul de
lichidare, cu autorizarea judecătorului sindic, pe baza documentelor justificative
prezentate de administratorul judiciar/lichidator.
Fondul se va constitui conform alin. (6) – (9) din art. 4.
Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 4 a fost emis Ordinul comun al Ministerului Justiţiei,
Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi Fondului Proprietăţii de Stat, publicat în M.
Of. nr. 4 din 7 ianuarie 2000, prin care se aprobă Normele metodologice.
Conform acestor norme, în termen de 2 zile de la primirea notificării deschiderii
procedurii, debitorul sau, după caz, administratorul/lichidatorul vor deschide, la banca la
care debitorul are contul pentru operaţiunile sale curente, un cont distinct, pe numele
averii debitorului, destinat să suporte toate cheltuielile aferente procedurii insolvenţei.
În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, plăţile se vor efectua din fondul de
lichidare, pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puţin 3 luni, întocmit de
administratorul judiciar/lichidator şi aprobat de judecătorul-sindic. Pe baza documentelor
justificative ataşate la raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, elaborat
conform art. 21 alin. (1) se vor putea efectua plăţi din acelaşi fond şi pentru sumele care
depăşesc bugetul previzionat.
Regula suportării cheltuielilor din averea debitorului presupune distincţia dintre
cheltuielile de administrare şi conservare, pe de o parte şi cheltuielile impuse de
continuarea activităţii, pe de altă parte. Aceste din urmă cheltuieli se justifică în măsura
în care activitatea continuată generează profit operaţional sau dacă sunt premize certe
că eventualele pierderi operaţionale pasagere vor fi recuperate prin continuarea
activităţii.

43
Art. 4 Cheltuielile procedurii

Utilizarea fondului de lichidare presupune justificarea absenţei disponibilităţilor


debitorului sub aspectul dacă absenţa este definitivă sau este doar trecătoare. În cea
de-a doua ipoteză, sumele deblocate de fond sunt supuse restituirii înainte de alte
distribuiri.
Contribuţiile registrului comerţului şi ale celorlalte două registre se vor vira în contul
Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România (UNPIR).
Jurisprudenţa a interpretat aceste dispoziţii legale, anterior publicării normelor
metodologice, în sensul că deschiderea contului colector prevăzut de art. 4 nu trebuie să
fie realizată la banca având calitatea de creditor în procedură, pentru că s-ar crea “un
precedent periculos pentru siguranţa depunerilor la bănci aflate în situaţii dificile” şi s-ar
putea genera “dispute, în situaţia mai multor bănci la care debitorul are împrumuturi şi
conturi deschise”52.
Doctrina a opinat in sensul că soldul creditor al acestui cont, având o destinaţie
expres prevăzută în lege, nu este susceptibil de poprire. Dacă s-ar admite o cerere de
poprire a unui creditor, acesta ar fi satisfăcut cu prioritate, în detrimentul celorlalţi, fiind
încălcat astfel caracterul concursual al procedurii şi, totodată, ordinea de distribuire a
sumelor între creditori prevăzută de lege53.
La epuizarea disponibilului din contul averii debitorului, notificată de bancă, în
condiţiile menţionate mai sus, judecătorul-sindic va împuternici, prin încheiere,
persoanele care vor avea dreptul să semneze ordine de plată pentru debitarea contului,
în cazul următoarelor categorii de cheltuieli, fără a se plăti anticipat comisionul
lichidatorului:
a) plata experţilor şi a persoanelor de specialitate desemnate prin încheieri de
judecătorul-sindic, în scopul de a-l ajuta;
b) cheltuielile ocazionate de inventarierea, evaluarea averii debitorului şi alte
asemenea cheltuieli;
c) cheltuieli pentru paza bunurilor debitorului;
d) documentaţiile topo pentru obţinerea titlului de proprietate asupra terenurilor,
precum şi cele pentru întocmirea bilanţului de mediu;
e) cheltuieli de publicitate şi poştale;
f) cheltuieli pentru demolarea, dezmembrarea activelor şi pentru realizarea
lucrărilor de ecologizare a terenului aferent;
g) alte cheltuieli pentru procedură.
Pe măsura noilor creditări ale contului averii debitorului cu sume rezultate din
lichidări, se va relua finanţarea procedurii din contul averii debitorului.
În cazul închiderii procedurii, judecătorul-sindic va informa în scris atât Oficiul
Registrului Comerţului cât şi banca, menţionând totalul sumelor utilizate din fondul de
lichidare.
Din interpretarea dispoziţiilor art. 4 s-a concluzionat că legea nu permite obligarea
creditorului la plata cheltuielilor aferente procedurii falimentului54.

52
Curtea de apel Iaşi, secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia nr. 1268 din 20 noiembrie 1999, Ministerul
Justiţiei, Culegere de practică judiciară 1999-2002, pag. 282.
53
Simona Maria Miloş, Ştefan Dinu, Legea nr. 64/1995 comentată şi adnotată, Seminarul „Eficientizarea proceselor de
reconversie şi valorificare a activelor”, Oradea, 2003
54
Curtea de apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 550 din aprilie 2002, Practică judiciară comercială, 2002,
Editura Brilliance, 2004.

44
Art. 5, 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic

CAPITOLUL II Participanţii la procedura insolvenţei

Art. 5. - (1) Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-
sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi
operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a
drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participanţi la aceste acte şi operaţiuni.

Comentariu

Din titlul Capitolului II rezultă că participanţii la procedură au roluri diferite. Unii


participanţi au misiunea de organe care aplică procedura, în timp ce alţii sunt părţi care
îşi promovează propriile interese.
Autorul francez prof. Frison-Roche a definit organele procedurii astfel: „persoană
identificată, dezinteresată în sensul că nu este personal parte a litigiului, însărcinată cu o
misiune care concură la exercitarea justiţiei şi înzestrată, cu acest titlu, cu prerogative
adecvate.”
Primul alin. al art. 5 enunţă organele care aplică procedura, iar în secţiunile 1-6 sunt
reglementate atât atribuţiile organelor (secţiunile 1, 2, 5, 6) cât şi protagoniştii interesaţi
(secţiunile 3, 4).
Cel de-al doilea alineat al art. 5 consacră principiul celerităţii procedurii (a se vedea
comentariul la art. 2).

SECŢIUNEA 1 Instanţele judecătoreşti

Art. 6. - Toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la


art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul,
astfel cum figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor
agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, şi sunt exercitate de un judecător-sindic.

Comentariu

Credem că texul alin. (1) al art. 5 enumeră distinct instanţele judecătoreşti şi


judecătorul-sindic pentru că în Secţiunea a II-a reglementarea este consacrată exclusiv
acestui judecător-sindic.
Alocarea unei secţiuni exclusiv judecătorului-sindic este pe deplin justificată, dar nu
poate modifica o realitate incontestabilă: judecătorul-sindic este o instanţă şi ca atare
titlul Secţiunii I îl cuprinde şi pe judecătorul-sindic în mod obiectiv.
Nu toate instanţele, ci numai judecătorul-sindic şi curtea de apel sunt competente
material să aplice procedura insolvenţei, ambele având, deopotrivă, îndatorirea
prevăzută de alin. (2) al art. 5 de a asigura celeritatea procedurii şi totodată realizarea
drepturilor şi obligaţiilor participanţilor.
Competenţa teritorială de primă instanţă aparţine judecătorului-sindic, desemnat
aleatoriu, aparţinând tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care
figurează în registrul comerţului sau, după caz, registrul societăţilor agricole sau registrul
asociaţiilor şi fundaţiilor.
Pentru determinarea tribunalului competent teritorial, conform dispoziţiilor art. 6, prezintă
relevanţă juridică numai sediul pe care debitorul îl avea, înscris în registrul comerţului,

1
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic

registrul societăţile agricole sau, după caz, registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, în


momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii.

Jurisprudenţă comunitară. Curtea supremă a Irlandei a dresat Curţii de Justiţie a


Comunităţilor Europene întrebări referitoare la interpretarea reglementărilor europene în
materie de insolvenţă, privind determinarea jurisdicţiei competente. În speţă, întrebările
erau legate de procedura de reorganizare a societăţii italiene Parmalat SPA a cărei
filială, Eurofood IFSC Ltd., avea sediul în Dublin. În Italia, Eurofood IFSC Ltd. a fost
supusă procedurii de administrare extraordinară la 9 februarie 2004, iar la 23 martie
2004 Înalta Curte din Irlanda a decis că procedura de insolvenţă deschisă în Irlanda în
ianuarie 2004 la cererea Băncii America NA este o procedură principală pentru că
centrul intereselor Eurofood IFSC Ltd. se află în Irlanda. Curtea de Justiţie a
Comunităţilor Europene a decis la 2 mai 2006 că jurisdicţia competentă este cea a
statului unde se află centrul principal al afacerilor debitorului, adică sediul statutar unde
se află administraţia sa. Aceasta este o prezumţie relativă care poate fi înlăturată în
situaţia în care elemente obiective şi verificabile determină stabilirea unei situaţii reale,
alta decât aceea ce rezultă din existenţa sediului statutar. Un exemplu în acest sens
este cazul în care o societate nu exercită nici un fel de activitate la sediul social. În
schimb, dacă o societate desfăşoară activitate la sediul social, faptul că această
activitate este controlată de o societate-mamă situată pe teritoriul unui alt stat-membru
nu înlătură prezumţia ce decurge din sediul statutar.34
Reglementările comunitare prevăd că o procedură deschisă pe teritoriul unui stat-
membru se bucură de recunoaştere din momentul în care ea produce efecte pe teritoriul
statului unde a fost deschisă. Regula reciprocităţii presupune că jurisdicţiile celorlalte
state-membre recunosc decizia de deschidere fără să controleze competenţa jurisdicţiei
care a deschis-o. Mecanismul repartizării competenţelor ar fi grav perturbat dacă s-ar
recunoaşte competenţe paralele. Refuzul recunoaşterii unei proceduri deschise în alt
stat-membru ar putea fi admis numai cu condiţia să fie dovedită împrejurarea că
recunoaşterea ar genera efecte contrare ordinii publice, principiilor fundamentale ale
drepturilor şi libertăţilor individuale garantate de Constituţie. Astfel, Curtea de Casaţie
Franceză a decis că nu constituie o încălcare vizibilă a drepturilor unei persoane lipsa
audierii reprezentanţilor salariaţilor anterior deciziei de deschidere a procedurii.

Mutarea ulterioară a sediului, după deschiderea procedurii, nu influenţează


competenţa judecătorului-sindic investit cu cererea de deschidere a procedurii.35
Acest principiu a fost reafirmat statornic de Curtea de Casaţie36 şi de Tribunalul
Suprem37 şi, în conformitate cu art. 149 al Legii nr. 85/2006, nu există argumente
convingătoare pentru o soluţie contrară în materia insolvenţei.
Cu rarisime excepţii, tertipul mutării sediului după deschiderea procedurii
urmăreşte tergiversarea procedurii şi chiar împotmolirea ei definitivă iar unii
judecători-sindici au achiesat la cererea de declinare a competenţei, pentru că astfel
s-au debarasat uşor de dosar.
În mod frecvent, mutarea sediului nu este justificată nici de formă38, dar uneori se
utilizează ca pretext deplasarea (tocmai la momentul potrivit!) a centrului activităţii

34
Pentru alte situaţii similare, a se vedea Emilian Radu, Sofia-Narcisa Mânzatu, Consideraţii privind congresul anual al
INSOL Europe, Bucureşti, 28.09 – 01.10.2006, în revista Phoenix, nr. 18, octombrie-decembrie 2006, pag. 4-7
35
În acest sens, Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 2 nov. 1999, B.D. 1999, p. 442
36
Cas. II, dec. nr. 51 din 11 feb. 1898, B.D. 1898, p. 288
37
T.S., s. civ., dec. nr. 701/1974, C.D. 1974, p. 254-257 şi dec. nr. 1568/1989, Dreptul nr. 7/1990, p. 68

2
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic

comerciale. Argumentul, dacă este real, este irelevant. Societatea anonimă Canalul
Panama avea sediul la Paris şi întreaga activitate în America Centrală. Sediul nu
coincide obligatoriu cu locul activităţii comerciale ci desemnează locul unde se află
administraţia societăţii. De aceea, numeroase societăţi cu răspundere limitată îşi au
sediul în apartamentele de bloc în care locuiesc asociaţii acestora.
În dosarul de faliment al celebrei societăţi comerciale „CARITAS" SRL, Curtea
Supremă de Justiţie, secţia comercială, prin decizia nr. 282/1996, a stabilit competenţa
teritorială a Tribunalului Braşov, cu motivarea că această societate este înmatriculată în
registrul comerţului Braşov, având sediul în Braşov, chiar dacă centrul activităţii
debitoarei s-a aflat în Cluj-Napoca.39
De altfel, nu se poate ignora că deschiderea procedurii falimentului ridică dreptul
debitorului de a-şi conduce activitatea (art.107), ceea ce include şi dreptul de a-şi muta
sediul.
O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (M. Of. Partea
I nr. 1027 din 27 decembrie 2006) în art. 14 distinge între sediul social şi sediul real.
Printre procedurile reglementate de Legea privind procedura insolvenţei se numără
şi procedura vânzării la licitaţie a imobilelor debitorului (art.117, 120). În consecinţă,
contestaţia la licitaţia prin care a fost adjudecat un imobil din averea debitorului, bazată
pe revendicarea de către contestator a dreptului de proprietate, este tot de competenţa
judecătorului-sindic desemnat în procedura de faliment a debitorului şi nu de
competenţa judecătoriei care a emis încheierea de întabulare a dreptului de proprietate
în favoarea adjudecatarului.40

Date statistice. Statisticile judiciare sunt relevante pentru reflectarea modului în care
a fost realizată în practică celeritatea soluţionării proceselor de insolvenţă41.
Din examinarea acestor date statistice se poate observa că fenomenul procesivităţii
a cunoscut o creştere în 2000, 2001 şi 2002 faţă de anul 1999 şi acestei creşteri i-a
urmat o scădere în 2003. În trimestrul patru 2006 se află în procedură de insolvenţă un
număr de 7000 societăţi comerciale înmatriculate în Registrul comerţului.
Procentul de soluţionare a crescut în primii 3 ani (48%, 53%, 68%) şi a scăzut în
2003 (54%).
Sub aspectul duratei de soluţionare a dosarelor finalizate rezultă că 2/3 din totalul
dosarelor soluţionate au avut o durată de soluţionare de maximum 1 an, ceea ce
reprezintă, în aparenţă, o corectă aplicare a principiului celerităţii. Realitatea statistică
demonstrează că aproape jumătate din totalul dosarelor înregistrate au fost soluţionate
în durata de timp menţionată, celelalte fiind încă nesoluţionate.
În ce priveşte deznodământul procedurilor, situaţia statistică se prezintă astfel:
- s-au finalizat prin lichidare, în anul 2000, un număr de 1.853 dosare şi s-au
confirmat planuri într-un număr de 420 dosare, adică în 22% din numărul total de dosare
finalizate;
- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2001, un număr de 3.217 dosare, iar
prin confirmarea planurilor, un număr de 641 dosare, adică 20% din total;
- s-au finalizat prin lichidare, în anul 2002, un număr de 3.997 dosare şi s-au
confirmat planuri într-un număr de 1.086 dosare, adică în 27% din numărul total de
dosare finalizate;
38
Tribunalul Bucureşti, s. com., sentinţa nr. 4792 din 8 oct. 1999, Edita Lovin, Culegere de jurisprudenţă în materie de
faliment (1999), Editura Monitorul Oficial, 2001, p. 44 (denumită, în continuare CULEGERE).
39
Tribunalul Braşov, s.com. şi de cont. adm., sent. nr.325/S din 15 aprilie 1997, CULEGERE, p.516
40
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 424 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p. 129
41
Sursa datelor statistice: SC RVA, Studiu al insolvenţei în regiunea nord-vest, 2003 şi Phoenix, nr. 9/2004 pag. 5-8.

3
Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic

- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2003, un număr de 2.274 dosare, iar
prin confirmarea planurilor, un număr de 1.601 dosare, adică 70% din total.
Nerealizarea unui indice superior al celerităţii se datorează unor cauze variate42.
Astfel, în faza de reorganizare, celeritatea este perturbată prin contestaţiile, recursurile,
cererile de strămutare şi cererile de recuzare a judecătorului-sindic pe care le
promovează abuziv debitorii, acţionarii sau asociaţii acestora şi creditorii. În aceeaşi
fază, judecătorii-sindici recepţionează termenele legale pentru efectuarea unor acte
legale ca fiind termene de recomandare, şi nu le respectă riguros. În faza de faliment,
tergiversarea procedurii este provocată de factori subiectivi, cum sunt, de exemplu,
interminabilele contestaţii ale creanţelor, de numeroasele recursuri declarate la fiecare
etapă a procedurii, de intervenţia statului pentru suspendarea procedurii, de lipsa de
experienţă şi mijloace a unora dintre lichidatori, de absenţa formaţiei profesionale
economice, financiare şi manageriale a judecătorilor-sindici, dar şi de factori obiectivi:
carenţele cererilor pieţei pentru activele supuse lichidării, inexistenţa unor regulamente
specifice pentru circuitul dosarelor în interiorul tribunalului şi între tribunal şi curtea de
apel care are drept consecinţă numeroase suspendări de fapt prin deplasarea întregului
dosar şi oprirea lucrărilor în acesta etc.

Date statistice privind fenomenul insolvenţei în 11 ţări europene, comparabile


cu România în raport cu varietatea procedurii aplicate43

Anul 2004

2004 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România

Reorganizare 21 24 227 88 0 n/a n/a n/a n/a n/a 25

Faliment 1460 7495 889 437 223 260 1386 624 208 330 2031

Procedură
închisă – 753 n/a n/a 264 767 n/a n/a n/a n/a 1408 264
lipsă active

Total 2234 7519 1116 789 990 260 1386 624 208 1738 2320

42
Emilian Radu, preşedintele UNPRL, Phoenix, nr. 3/2003, pag. 4.
43
Sursa: http://www.coface.ro/cofro/studii analize/Analiza%20 cazurilor%20 de%20 faliment%20+n%20 zona%20 central
%20 si %20 est %20 europeană.pdf

4
Anul 2005

2005 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România

Reorganizare 2 27 156 106 0 n/a n/a n/a n/a n/a 156

Faliment 1205 8099 637 449 293 208 647 577 238 212 3171

Procedură
închisă – 600 n/a n/a 178 1352 n/a n/a n/a n/a 630 255
lipsă active

Total 1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582

Volumul contenciosului de insolvenţă

Evoluţia numărului dosarelor de insolvenţă în Europa Centrală


şi de Est în anul 2005 comparativ cu anul 2004
9000

8000

7000

6000

5000 2005
4000 2004

3000

2000

1000

0
ia

ia
a

ia
a

ia
a

ri
ci

ni
ni

ni
i

an
on
ar

ân
eh

ga
va

to
o

ve
ng

tu

om
C

st
ol

Le

ul
lo
lo

Li
P

E
U

B
S
S

Comentariu

În anul 2005, Ungaria a înregistrat o creştere de 8% faţă de anul 2004, iar Slovacia o
creştere de 66% faţă de acelaşi an. Tot în anul 2005, în Europa centrală şi de est
cuprinzând cele 11 state de referinţă, numărul debitorilor în insolvenţă a scăzut cu 5% în
timp ce Români a cunoscut o creştere de 56%.

5
Pe ansamblul noilor membri ai UE, anul 2005 nu a marcat o creştere spectaculoasă
a insolvenţei. În opinia vicepreşedintelui UNPRL44, Gheorghe Piperea, numărul de firme
care se vor afla în insolvenţă în 2007, după aderarea României la UE, s-ar putea plasa în
jurul cifrei de 16.000. Cifra indicată nu indică o creştere alarmantă din moment ce, potrivit
datelor UNPRL, la sfârşitul anului 2005 existau deja în lucru 10.813 dosare, din care circa
71% reprezentau falimente, 13% reorganizări judiciare şi 8% lichidări voluntare, diferenţa
de până la 100% fiind reprezentată de societăţile aflate în perioada de observaţie. În
opinia vicepreşedintelui UNPRL creşterea numărului de procese de insolvenţă cu
aproximativ 60% în 2005 este "insignifiantă" raportat la numărul total de 1.200.000 de
agenţi economici activi din România.
Luându-se drept criteriu numărul societăţilor comerciale care activau la sfârşitul
anului 2005 pe piaţa fiecăreia dintre cele unsprezece ţări, România se află pe locul al
treilea în regiunea Europei Centrale şi de Est cu un număr de 525.000 de societăţi active,
determinând o pondere de 8%. În acest clasament, România este devansată doar de
Polonia cu un număr de 3.300.000 societăţi active – ceea ce reprezintă 51% din totalul
societăţilor active din regiune şi de Cehia care are înregistrate 700.000 de societăţi
comerciale active, deţinând astfel o pondere de 10% în regiune. În timp ce Letonia,
Lituania, Slovenia, Estonia şi Croaţia deţin fiecare un număr de sub 200.000 de societăţi
active, Croaţia se găseşte la finalul listei cu numai 64.000 de societăţi active.

Cunoscându-se atât numărul societăţilor supuse procedurii insolvenţei cât şi numărul


total al societăţilor active din fiecare ţară s-a calculat rata insolvenţei, ca pondere a
societăţilor aflate in insolvenţă din totalul societăţilor active pe piaţă.

44
Sursa: http://www.ziua.ro/display.php?id

6
Rata
Media
insolvenţei în Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România
Regională
2005
Număr
societăţi 700.000 440.000 3.300.000 109.000 434.000 96.000 197.000 164.000 360.000 64.000 525.000 6.389.000
active
Total dosare
1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582 19199
insolvenţă
Rata
0,26% 1,85% 0,02% 0,67% 0,38% 0,22% 0,33% 0,35% 0,07% 1,32% 0,68% 0,30%
insolvenţei

Din tabel se observă că cea mai ridicată rată a insolvenţei o are Ungaria (1.8%),
urmată de Croaţia (1.3%). Este de remarcat gradul scăzut de risc de insolvenţă pe care-l
prezintă societătile poloneze. Rata insolvenţei este de numai 0.02% în cazul Poloniei,
ceea ce determină o scădere a mediei regionale a ratei insolvenţei la 0.3%. Deşi are un
număr de societăţi active de 6 ori mai mare decât cel al României, valoarea absolută a
numărului de falimente este de 3 ori mai mică. Dacă însă eliminăm Polonia din calculul
mediei ratei insolvenţei, media regională este de 0.62%; prin urmare România, cu o rată
de insolvenţă de 0.68%, se va încadra în acest nivel mediu regional.

Din punctul de vedere al ponderii în totalul cazurilor de insolvenţă înregistrate în


regiunea analizată, România se află pe locul al doilea cu o pondere de 19%, fiind
întrecută numai de Ungaria, care deţine nu mai puţin de 43% din totalul absolut al
numărului de societăţi în insolvenţă.

7
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări

Art. 7. - (1) Citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a


convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Comunicarea citaţiilor, a convocărilor şi notificărilor faţă de participanţii la proces, al căror
sediu, domiciliu sau reşedinţă se află în străinătate, este supusă dispoziţiilor Codului de
procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare. Buletinul procedurilor de
insolvenţă va fi realizat şi în formă electronică.
(5) Formatul şi conţinutul-cadru ale actelor care se publică în Buletinul procedurilor de
insolvenţă şi ale dovezii privind îndeplinirea procedurii de citare, convocare, notificare şi
comunicare se stabilesc prin ordin al ministrului justiţiei şi sunt utilizate în mod
obligatoriu de toţi participanţii la procedură.
(6) Notificările, cu excepţia cazului în care sarcina notificării aparţine altor organe care
aplică procedura, şi convocările prevăzute de prezenta lege cad în sarcina
administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz.
(7) Creditorii care au înregistrat cereri de admitere a creanţelor sunt prezumaţi că au în
cunoştinţă termenele prevăzute la art. 62 ori la art. 107, 108 sau 109, după caz, şi nu vor
mai fi citaţi.
(8) În vederea publicării citaţiilor, convocărilor şi notificărilor actelor de procedură
efectuate de instanţele judecătoreşti, după deschiderea procedurii prevăzute de prezenta
lege, se editează Buletinul procedurilor de insolvenţă, publicaţie editată de Oficiul Naţional
al Registrului Comerţului.
(9) Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătoreşti în Buletinul
procedurilor de insolvenţă înlocuieşte, de la data publicării acestora, citarea, convocarea
şi notificarea actelor de procedură efectuate individual faţă de participanţii la proces,
acestea fiind prezumate a fi îndeplinite la data publicării.

Comentariu

Art. 7 instituie regula conform căreia citarea părţilor şi comunicarea actelor de


procedură, inclusiv convocările şi notificările se efectuează prin Buletinul procedurilor de
insolvenţă, editat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, atât pe suport de hârtie
cât şi în format electronic (H.G. nr. 460/2005, modificată prin H.G. nr. 1881/2006, M. Of.
Partea I nr. 17/10 ianuarie 2007).
Conţinutul buletinului este alcătuit din următoarele tipuri de acte: citaţii, convocări,
notificări, comunicări şi hotărâri pronunţate de instanţele judecătoreşti care aplică
procedura insolvenţei şi alte categorii de acte.
Informaţia este structurată pe judeţe, pe debitori, pe organe care aplică procedura şi
pe categorii de acte. Informaţia cu privire la debitori cuprinde denumirea, codul unic şi
numărul de ordine din registrul comerţului iar informaţia cu privire la organe menţionează
instanţa, judecătorul-sindic, administratorul şi lichidatorul. Buletinul publică şi
documentele însoţitoare ale actelor de procedură menţionate mai sus.
Hotărârea Guvernului enumeră la art. 2 menţiunile pe care le cuprinde citaţia, la art. 3
menţiunile convocării, la art. 4 menţiunile notificării şi la art. 5 menţiunile comunicării
hotărârilor. La art. 51 sunt prevăzute menţiunile pe care trebuie să le cuprindă hotărârile
judecătoreşti şi celelalte acte de procedură care se publică în buletin, precum şi
menţiunile obligatorii ale dovezilor de îndeplinire a procedurilor de citare, comunicare,
etc. Instanţele judecătoreşti sunt obligate, la fel ca şi judecătorii-sindici, administratorii şi
lichidatorii, să transmită la Oficiul Registrului Comerţului unde este înregistrat debitorul

8
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări

un exemplar de pe actele de procedură şi de pe hotărâri, în vederea publicării acestora


în Buletin.45

Art. 7 - (2) În procedurile contencioase reglementate de prezenta lege vor fi citate în


calitate de părţi numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre
soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri
se aplică dispoziţiile din Codul de procedură civilă referitoare la procedura
necontencioasă, în măsura în care nu contravin unor dispoziţii exprese prevăzute de
prezenta lege.

Comentariu

Textul citat nu precizează care dintre normele care alcătuiesc Legea nr. 85/2006
sunt de procedură contencioasă şi care sunt de procedură necontencioasă. De aceea,
este necesară o analiză distinctă a fiecărui text pentru a fi clasificat în una dintre cele
două categorii.
Procedura contencioasă de drept comun este situată în codul de procedură civilă
Cartea a II-a, art. 41- art. 3304 şi este alcătuită din şase titluri.
Principala trăsătură specifică constă în aceea că este bilaterală şi presupune un
conflict de interese.
În Legea nr. 85/2006 majoritatea normelor sunt de procedură contencioasă, cele de
procedură necontencioasă fiind excepţia de la regulă.
Procedura necontencioasă este cuprinsă în codul de procedură civilă Cartea a III-a
la art. 331-339 şi are ca obiect cererile pentru dezlegarea cărora este nevoie de
mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o
altă persoană, precum sunt cele privitoarea la darea autorizaţiilor judecătoreşti sau la
luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare.
Criteriile pentru identificarea „materiei necontencioase” sunt numeroase şi
controversate46.
În opinia la care ne raliem, caracteristica specifică a procedurii necontencioase
constă în absenţa unui litigiu şi a unui adversar.
Deşi restrânsă ca sferă de aplicare, procedura necontencioasă este utilă pentru că
permite adoptarea unor măsuri într-un timp scurt cu formalităţi simple şi cu cheltuieli
minime.
Conform art. 341 Cod proc. civ. procedura necontencioasă se aplică domeniilor în
care nu se urmăreşte stabilirea unui drept opozabil altei persoane, deşi sesizarea
instanţei nu poate fi ocolită. Absenţa litigiului este în mod firesc asociată absenţei
adversarului şi a conflictului de interese. De aici şi simplificarea procedurii de investire
printr-o simplă cerere adresată instanţei şi nu printr-o cerere de chemare în judecată a
altei persoane. Cererea îşi justifică totuşi existenţa pentru că este necesar un control
judiciar al actului supus verificării şi omologării pentru ca efectele scontate la întocmirea
actului să se producă. În compensaţie, încheierea judecătorului investit nu are
autoritatea lucrului judecat. Instanţa este legată de hotărârea pronunţată numai în

45
Prin H.G. nr. 124/2007 (M. Of., Partea I, nr. 107 din 13 februarie 2007) s-a aprobat preţul de vânzare al Buletinului.
Vânzarea prin abonament pe suport fix şi pe suport electronic va începe cu trim. II al anului 2007.
46
Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ediţia a Iv-a, revăzută, completată, actualizată, Editura Servo-Sat, 2004, vol. II,
p.344

9
Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări

măsura în care starea de fapt rămâne neschimbată. Paradoxul procedurii derivă din
implicarea instanţei cu necesitate dar natura activităţii acesteia nu este specifică
soluţionării conflictului de interese. Este o activitate jurisdicţională atipică dar care are
puncte de contact cu jurisdicţia contencioasă. Încheierea dobândeşte forţă executorie
(art. 336 Cod proc. civ.) şi este supusă căilor de atac ordinare şi extraordinare. Apelul şi
recursul se judecă în cameră de consiliu. De regulă încheierile pronunţate au caracter
constitutiv.
Întreaga procedură necontencioasă se întregeşte cu dispoziţiile de procedură
contencioasă în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura necontencioasă a
cererii.
Totodată procedurile necontencioase cu caracter special sunt supuse acelor
dispoziţii speciale, cu posibilitatea întregirii lor cu procedura contencioasă reglementată
în Codul de procedura civilă Cartea a II-a.
Din analiza textelor Legii nr. 85/2006 se poate concluziona că aparţin procedurii
necontencioase următoarele norme:
- art. 11 lit. c) şi d), privind desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă;
- art.11 lit. j) privind admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau de
lichidare;
- art.11 lit. k) privind soluţionarea cererii de întrerupere a procedurii de
reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;
- art.11 lit. n) privind pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii;
- art. 37 privind notificarea către alte instanţe;
- art. 39 privind ridicarea suspendării;
- art. 42 privind indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale;
- art. 113 alin. (4) privind notificările către alte tribunale;
- art. 138 alin. (3) privind autorizarea comitetului creditorilor;
- art. 141 privind măsurile asiguratorii.

Art. 7 - (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) se vor realiza, conform Codului de
procedură civilă, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii şi
notificarea deschiderii procedurii. Pentru creditorii care nu au putut fi identificaţi în lista
prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), procedura notificării prevăzute la art. 61 va fi considerată
îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.
(4) În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată,
judecătorul-sindic va comunica Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare hotărârea de
deschidere a procedurii.

Comentariu

Nu vor fi aplicate dispoziţiile art. 7, alin (1) comunicării actelor de procedură


anterioare deschiderii acestei proceduri inclusiv notificării deschiderii procedurii.
De asemenea, pentru creditorii care nu s-au putut identifica, pentru că nu au fost
incluşi în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), notificarea prevăzută la art. 61 va fi
efectuată prin buletinul procedurilor de insolvenţă.
Notificarea deschiderii procedurii, faţă de debitorul societate tranzacţionată pe o
piaţă reglementată, se va realiza şi cu Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

10
Art. 8 Recursul

Art. 8. - (1) Curtea de apel va fi instanţa de recurs pentru hotărârile pronunţate de


judecătorul-sindic în temeiul art. 11.
(2) Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede
altfel.
(3) Recursul va fi judecat de completuri specializate, în termen de 30 de zile de la
înregistrarea dosarului la curtea de apel. Citarea părţilor se face prin Buletinul procedurilor
de insolvenţă. În vederea soluţionării recursului, se trimit la curtea de apel, în copie
certificată de grefierul-şef al tribunalului, numai actele care interesează soluţionarea căii
de atac, selectate de judecătorul-sindic. În cazul în care instanţa de recurs consideră
necesare şi alte acte din dosarul de fond, va pune în vedere părţilor interesate să le
depună în copie certificată.
(4) Prin derogare de la prevederile art. 300 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură civilă, cu
modificările şi completările ulterioare, hotărârile judecătorului-sindic nu vor putea fi
suspendate de instanţa de recurs.
(5) Prevederile alin. (4) nu se aplică în cazul judecării recursului împotriva următoarelor
hotărâri ale judecătorului-sindic:
a) sentinţa de respingere a contestaţiei debitorului, introdusă în temeiul art. 33 alin. (4);
b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată;
c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment, pronunţată în condiţiile art. 107;
d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor obţinute din
lichidare şi din încasarea de creanţe, introdusă în temeiul art. 122 alin. (3).
(6) Pentru toate cererile de recurs formulate împotriva hotărârilor pronunţate de
judecătorul-sindic în cadrul procedurii se constituie un singur dosar.
(7) Prin derogare de la art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi
funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, judecătorul-sindic va putea să nu dispună
suspendarea cauzei, în situaţia în care dispoziţiile a căror neconstituţionalitate se invocă
au făcut obiectul cel puţin al unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională.

Comentariu

Judecarea recursurilor contra hotărârilor date de judecătorul-sindic este de


competenţa curţii de apel47 (art. 8)48. Conform dispoziţiilor art. 149, sunt compatibile cu
prevederile art. 282 alin. (2) C.pr.civ. regulile privind recursul contra hotărârii pronunţate
de judecătorul-sindic. Astfel, încheierile premergătoare date de judecătorul-sindic pot fi
atacate cu recurs numai odată cu fondul, în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt
cursul judecăţii49.
Termenul de declarare a recursului este de numai 10 zile de la comunicarea
hotărârii, dacă nu se aplică o altă prevedere legală contrară (art. 8 alin. (2)).
Recursul se va judeca în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea
de apel, de complete specializate. Citarea părţilor se va face prin Buletinul procedurilor
de insolvenţă (H.G. nr. 460/2005, modificată prin H.G. nr. 1881/2006).
Pentru soluţionarea recursului, grefierul-şef al tribunalului va forma un dosar “navetă”
care va conţine numai actele interesând rezolvarea recursului, selectate de judecătorul-
sindic. Dacă în instanţa de recurs se apreciază că ar mai fi necesare şi alte acte din

47
Gheorghe Buta, Impactul prevederilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 58/2003 asupra procedurii reorganizării judiciare şi a
falimentului, RDC nr. 11/2003, pag. 89.
48
„Repetarea recursului contra aceleiaşi hotărâri a judecătorului-sindic este inadmisibilă, dacă primul recurs s-a finalizat
printr-o decizie de respingere a recursului, conferindu-se astfel hotărârii judecătorului-sindic autoritatea lucrului judecat”.
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1300 din 2 septembrie 2003 (inedită).
49
„Încheierea judecătorului-sindic prin care s-au respins excepţiile privind inadmisibilitatea, prescripţia şi nulitatea
absolută a acţiunii în anulare a unui transfer patrimonial şi s-a stabilit termen de examinare în fond a acestei acţiuni are
caracter interlocutoriu şi nu poate fi atacată separat cu recurs.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1082
din 17 iunie 2003 şi nr. 1301 din 2 septembrie 2003, (inedite).

11
Art. 9, 10 Judecătorul-sindic

dosarul de fond, curtea de apel va pune în vedere părţilor interesate să depună acele
înscrisuri în copie certificată (art. 8 alin. (6)). Această prevedere este cu atât mai utilă şi
chiar necesară dacă se analizează în contextul art. 1341 şi art. 306 alin. (2) din Codul de
procedură civilă. Întrucât nu există calea de atac a apelului în procedura insolvenţei,
recursul nu se limitează la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa având
posibilitatea să examineze cauza sub toate aspectele pe care le consideră necesare.
Totodată, motivele de ordine publică pot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, cu
obligaţia de a le pune în dezbaterea părţilor. Aceste dispoziţii din Codul de procedură
civilă nu ar putea găsi aplicare dacă ar lipsi prevederea finală din alin. (3) al art. 8.
Dosarul va circula între tribunal şi curtea de apel de fiecare dată când va fi declarat
recurs împotriva unei hotărâri a judecătorului-sindic (art. 8 alin. (6)).
Pentru a asigura fluenţa şi celeritatea procedurii, textul art. 8 alin. (7) prevede că prin
derogare de la art. 29 pct. 5 al Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în
situaţia în care dispoziţiile a căror neconstituţionalitate se invocă au făcut obiectul cel
puţin al unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională. Această normă cuprinsă într-o
lege care nu are natura de lege organică dar care modifică atribuţiile Curţii
Constituţionale prevăzute la art. 146, lit. d) din Constituţie este, în opinia noastră cel
puţin discutabilă, iar pretextul asigurării celerităţii procedurii nu constituie o acoperire
suficientă.
Dispoziţiilor menite să asigure celeritatea procedurii expuse mai sus li se adaugă şi
normele privind restrângerea posibilităţilor instanţei de recurs de a suspenda executarea
hotărârii judecătorului-sindic atacată cu recurs la patru situaţii, prevăzute de alin. (5) al
art. 8:
a) hotărârea de respingere a contestaţiei debitorului, bazată pe dispoziţiile art. 33
alin. (4);
b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată;
c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment (art. 107);
d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor
obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe (art. 122 alin. (3))
Datorită decalajului între pronunţarea sentinţei judecătorului-sindic şi pronunţarea
deciziei Curţii de apel asupra recursului, se pot genera situaţii faptice ireversibile. Pentru
a evita asemenea consecinţe, ar fi fost, probabil, mai inspirată reglementarea unei
suspendări prin efectul legii o dată cu înregistrarea recursului în unele situaţii cum ar fi,
de exemplu, hotărârea judecătorului-sindic prin care dispune intrarea în faliment din
procedura generală.
Judecătorul-sindic nu este competent să pronunţe o ordonanţă preşedinţială prin
care să suspende executarea propriei sale sentinţe de deschidere a procedurii
deoarece aceasta ar reprezenta o asumare a competenţei materiale aparţinând
instanţei superioare în grad. 50
Împotriva deciziei comerciale a Curţii de apel prin care s-a soluţionat recursul
declarat contra sentinţei judecătorului-sindic nu se poate declara un nou recurs,
hotărârea fiind irevocabilă, potrivit art. 377 teza II pct. 4 C.pr.civ.51
Jurisprudenţa a concluzionat că enumerarea situaţiilor din alineatul (5) al art. 8 are
caracter limitativ şi de aceea nu poate fi admisă cererea de suspendare a hotărârii de

50
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 377 din 8 martie 2005, inedită.
51
ICCJ , s.com, dec. nr. 1721 din 15 martie 2005.

12
Art. 11 Judecătorul-sindic

deschidere a procedurii formulată de debitorul care nu a înregistrat contestaţie la


cererea creditorului52.
În practica unor judecători-sindici, suspendarea s-a realizat de facto prin trimiterea
întregului dosar, împreună cu recursul, la curtea de apel şi sistarea oricărui act de
procedură până la restituirea dosarului. Se învederează, încă odată, necesitatea unui
regulament specific privind circuitul dosarelor având ca obiect procedura insolvenţei.
Până atunci se aplică dispoziţiile art. 8, alin. (3) şi (6).

SECŢIUNEA a 2-a Judecătorul-sindic

Art. 9. - Repartizarea cauzelor având ca obiect procedura prevăzută de prezenta lege


judecătorilor desemnaţi ca judecători-sindici se realizează potrivit art. 53 din Legea nr.
304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, în mod aleatoriu, în sistem
informatizat.
Art. 10. - În îndeplinirea îndatoririlor sale, judecătorul-sindic va putea desemna, prin
încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le şi remuneraţia. Remuneraţiile vor fi
plătite din contul prevăzut la art. 4 alin. (2), în conformitate cu criteriile stabilite prin
hotărâre a Guvernului.

Comentariu
Conform dispoziţiilor art.10, în îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul-sindic va
putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le şi remuneraţia,
care va fi plătită în condiţiile prevăzute de art. 4 şi în conformitate cu criteriile care vor fi
stabilite prin hotărâre a Guvernului.
În aplicarea acestei norme legale s-a decis că numirea în cauză a unui avocat, fără a
fi necesară pentru îndeplinirea unui act, şi stabilirea unui onorariu din averea debitorului,
care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a fost numit, nu se încadrează în
dispoziţiile art. 11, deşi, în principiu, persoana de specialitate poate fi şi un avocat.53.
Două texte, art. 10 şi art. 20 alin. (1) lit. l) reglementează implicarea în procedură a
persoanelor de specialitate. Din interpretarea logică a prevederilor art. 10 rezultă că
aceste persoane de specialitate nu pot fi jurişti, pentru că ar avea aceeaşi specialitate cu
judecătorul-sindic.
În situaţia prevăzută de art. 10, plata acestor specialişti se face din fondul prevăzut la
art. 4. Administratorul/lichidatorul poate, de asemenea, angaja avocaţi, conform art. 20,
alin. (1), lit. l). Plata acestor persoane precum şi a altor persoane cu altă specialitate,
conform art. 23 se efectuează în principal din averea debitorului.
Atât numirea cât şi remuneraţiile acestor persoane sunt supuse aprobării comitetului
creditorilor, dacă plăţile se fac din averea debitorului. Nu este necesară o astfel de
aprobare în situaţia în care plata acestor persoane se face din fondul prevăzut la art. 4.

Art. 11. - (1) Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt:
a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în
faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;
b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru
începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;

52
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1323 din 2 sept. 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.344.
53
Curtea de apel Oradea, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 205/C din 9 decembrie 1999, Ministerul Justiţiei, Culegere de
practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 285.

13
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în


insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a
administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra
procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor,
stabilirea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a
profesiei de practician în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această
perioadă. În vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic
va ţine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens
depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine;
d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat
de adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor;
e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a
lichidatorului;
f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;
g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care
au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art. 138, sesizarea organelor de
cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute la art. 143-147;
h) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru
anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial,
anterioare deschiderii procedurii;
i) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei
persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;
j) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după
votarea lui de către creditori;
k) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de
întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;
l) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale
lichidatorului;
m) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;
n) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.
(2) Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii
administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură
judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului
judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat
dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul
oportunităţii de către creditori, prin organele acestora.

Comentariu

Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic sunt enumerate în art. 11.


Aceste atribuţii vor fi analizate pe întreg parcursul textului legal comentat,
enumerarea cuprinsă în art. 11 fiind o sinteză anticipativă a celorlalte articole din lege.
Controlul judecătoresc exercitat de judecătorul-sindic este limitat la activitatea
administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului, precum şi la procesele şi
cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei.
Administratorului sau lichidatorului îi revin atribuţiile manageriale cu excepţia celor
îngăduite, în mod excepţional, debitorului. Deciziile manageriale ale administratorului
judiciar sau, după caz, ale lichidatorului sunt supuse controlului oportunităţii, de către
creditori, prin organele acestora.

Art. 12. - (1) Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate
separat cu recurs.

14
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

(2) Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu
sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu
excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs.

Comentariu

Hotărârile judecătorului-sindic

Se numesc încheieri sau sentinţe, după următoarele distincţii:


- în procedura necontencioasă, prin încheiere se deschide procedura la cererea
debitorului, care îşi arată intenţia de a intra direct în procedura simplificată sau
când se prezumă această intenţie din nedepunerea documentelor prevăzute la
art. 28, alin. (2) ori când debitorul se află în una dinte situaţiile enumerate la alin.
(2) din art. 1;
- în procedura contencioasă, aplicabilă în situaţiile următoare, hotărârea se
numeşte sentinţă:
- respingerea contestaţiei debitorului (alin. (4) al art. 33);
- debitorul îşi exprimă intenţia de a propune un plan de reorganizare (art. 33,
alin. (6)) în procedura iniţiată de creditor;
- sentinţa de intrare în procedură simplificată atunci când debitorul declară că
se află în una dintre situaţiile enumerate la alin. (2) al art. 1;
- hotărârea de deschidere a procedurii simplificate faţă de debitorul care a mai
beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani.

Caracterul definitiv şi executoriu al hotărârilor

Acest caracter este justificat de necesitatea derulării cu celeritate a procedurii.


Reversul îl constituie generarea unor stări de fapt ireversibile sau dificil de înlăturat.
Desfiinţarea în recurs a hotărârii judecătorului-sindic are efect retroactiv dar actele
efectuate după pronunţarea hotărârii casate sau pronunţate nu îşi găsesc un regim
juridic explicit din textul legii. De exemplu, hotărârea prin care se dispune intrarea în
faliment este urmată de măsurile legale corespunzătoare (dacă nu s-a cerut ori nu s-a
obţinut suspendarea) şi în cazul desfiinţări ei în recurs ar putea fi confirmat un plan de
reorganizare dar măsurile ulterioare sentinţei ar putea fi ireversibile cu consecinţa
modificării premizelor planului. Acest exemplu şi altele pot acredita ideea instituirii unei
suspendări, prin efectul legii, o dată cu înregistrarea recursului, a executării sentinţei, în
cele patru situaţii enumerate la alin. (5) al art. 8.

Independenţa, imparţialitatea şi incompatibilitatea judecătorului-sindic54

Conform textului alin. (2) al art. 12: „Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură
civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă
succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea
hotărârii în recurs".55

54
A se vedea comentariul la art. 2
55
Pentru propuneri de lege ferenda, Marcel Ioan Rusu, Discuţii cu privire la incompatibilitatea judecătorului-sindic.
Propunere de lege ferenda, RDC nr. 6/2005, p. 40

15
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Comparând textul citat cu cel din art. 312 alin. (3) şi 304 Cod procedură civilă rezultă
o situaţie paradoxală: judecătorul-sindic este considerat ca inadecvat să continue
procedura numai în cazurile prevăzute la art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 şi 5, dar nu şi în situaţiile
prevăzute la art. 304 pct. 6, 7, 8 şi 9.
Cele patru situaţii prevăzute la art. 304 pct. 6 - 9 sunt următoarele:
„6. Instanţa a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut;
7. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive
contradictorii ori străine de natura pricinii;
8. Instanţa interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii, a schimbat natura ori
înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia;
9. Hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau
aplicarea greşită a legii;”
Este evident că în toate cele patru situaţii de mai sus judecătorul fondului s-a
pronunţat substanţial asupra raportului juridic dintre părţi şi a devenit incompatibil în
etapa rejudecării după admiterea recursului sau, în cazul procedurii insolvenţei el a
devenit inapt pentru a continua procedura după ce a fost modificată o hotărâre, ca
urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre motivele prevăzute la art.304 pct. 6-9.
Cu toate acestea, paradoxal, textul art. 12 alin. (3) nu-l consideră „incompatibil”.
Credem că remediul poate fi oferit de instituţia imparţialităţii consacrată la art. 6 al
Convenţiei europene a drepturilor omului56: 1. Orice persoană are dreptul la judecarea în
mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă
independentă şi imparţială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării
drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în
materie penală îndreptate împotriva sa.
Imparţialitatea obiectivă („funcţională”) se bazează pe aparenţe care ar putea naşte
suspiciunea de lipsă a imparţialităţii judecătorului. Imparţialitatea nu este asigurată
atunci când justiţiabilul poate, în mod legitim, să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat
de hotărârea pronunţată anterior.57 „Această simplă îndoială, oricât de puţin justificată ar
fi ea, este suficientă pentru a altera imparţialitatea tribunalului în cauză”.58
Un judecător nu încalcă obligaţia de imparţialitate prin faptul că intervine de două ori
în acelaşi proces. Pentru a reţine că judecătorul nu este imparţial, este necesar ca
prima lui intervenţie să exprime o apreciere care, în mod obiectiv, să apară ca putând să
aibă o influenţă asupra celei de a doua intervenţii.
Astfel, de exemplu, judecătorul care a menţinut starea de arest preventiv, şi-a format
convingerea unei vinovăţii „foarte clare” a inculpatului şi de aceea imparţialitatea lui
„putea să pară un subiect de îndoială iar temerile petiţionarului în această
privinţă pot fi considerate ca justificate în mod obiectiv.” 59
CEDO a precizat că orice judecător despre care se poate crede, în mod legitim, că
ar fi lipsit de imparţialitate, poate fi recuzat şi trebuie să se abţină, atât recuzarea cât şi
abţinerea fiind garanţii ale imparţialităţii şi ale unui proces echitabil.
Principiul separaţiei funcţiilor justiţiei se aplică puternic. Unele nelinişti ar putea fi
provocate de generalizarea judecătorului unic la prima instanţă, care măresc
suspiciunile de lipsă a imparţialităţii subiective („personale”).

56
Corneliu Bîrsan, Marius Eftimie, Convenţia europeană a drepturilor omului, Editura Hamangiu 2006, pag.10
57 e
Jean-François Renucci, Droit Européen des Droits de L´homme, 2 édition, LGDJ Paris 2001, pag.213
58
CEDO, Cazul PROCOLA contra LUXEMBURGULUI, Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti 1997, pag.169
59
CEDO, CAZUL HAUSCHILDT contra DANEMARCEI, Vincent Bergher, op. cit. pg.174

16
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În concluzie, imparţialitatea judecătorului nu este asigurată ori de câte ori


justiţiabilul, în mod legitim, poate să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat de
autorizarea pe care a dat-o anterior. Această simplă îndoială este suficientă pentru
a considera inexistentă imparţialitatea instanţei.
Curtea de Apel Paris a decis la 25 februarie 2005 (RG 04/07412, Porche/Coudray
est Qualites), ca urmare a unei sesizări din oficiu, că principiile convenţionale ale
procesului echitabil sunt incompatibile cu situaţia de rejudecare a unui proces de către
acelaşi magistrat pentru că nu se asigură imparţialitatea subiectivă a judecătorului.

Drept comparat. Imparţialitatea judecătorului şi Convenţia Europeană pentru


Apărarea Drepturilor Omului în dreptul francez.60
Deşi Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului nu se referă la
dreptul afacerilor, având ca scop protecţia drepturilor fundamentale ale persoanelor
particulare, această convenţie este tot mai frecvent invocată în contenciosul afacerilor,
mai ales art. 6 paragraful 1, conform căruia „orice persoană are dreptul să fie audiată
echitabil, de către un tribunal independent şi imparţial, prevăzut de lege, care va decide
asupra drepturilor şi obligaţiilor sale contestate”. Acest text enunţă principiul dreptului
oricărui justiţiabil, persoană fizică sau juridică, de a fi judecată de un tribunal imparţial
atât în materie civilă cât şi în materie penală. Imparţialitatea poate fi concepută ca
obiectivă, atunci când rezultă din existenţa unor garanţii suficiente de imparţialitate:
compunerea instanţei, statutul magistraţilor; iar imparţialitatea subiectivă rezultă din
comportamentul efectiv al judecătorului desemnat. Această imparţialitate interzice nu
dreptul judecătorului de a avea o opinie personală, ci de a nu admite să o schimbe, de a
fi din start în afara dezbaterii, sau de a avea o prejudecată. Imparţialitatea se distinge,
prin urmare, de independenţă, care implică numai absenţa subordonării.
Independenţa poate fi cea mai bună condiţie a imparţialităţii, şi totuşi nu este o
garanţie pentru aceasta.
În domeniul contenciosului procedurilor colective, imparţialitatea a fost invocată în
legătură cu prezenţa judecătorului-comisar în completul de judecată şi în legătură cu
raportul prealabil al judecătorului în procedura investirii din oficiu.
Curtea de Casaţie, în două decizii ale secţiei comerciale, din 3 noiembrie 1992 şi din
16 martie 1993 s-a pronunţat în sensul că nu este contrară dispoziţiilor art. 6 paragraful
1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului prezenţa judecătorului-
comisar în instanţa care hotărăşte asupra deschiderii procedurii. Imparţialitatea se
apreciază după o dublă verificare: prima constă în încercarea de a determina
convingerea personală a unuia sau altuia dintre judecători, într-o situaţie concretă; cea
de-a doua conduce la asigurarea că el oferă suficiente garanţii pentru a exclude în
această privinţă orice îndoială legitimă. Imparţialitatea subiectivă a unui magistrat este
prezumată până la proba contrară. În ce priveşte imparţialitatea obiectivă, ea se discută
atunci când, într-o jurisdicţie colegială, independent de atitudinea personală a unuia sau
altuia dintre membri, anumite fapte verificabile autorizează punerea în cauză a
imparţialităţii acelei instanţe.
Din considerentele deciziilor Curţii de Casaţie se poate degaja un criteriu general
privind imparţialitatea obiectivă aparentă. Nu este imparţial magistratul care deja s-a
pronunţat într-un anumit fel asupra fondului.

60
Thierry Montéran, L’impartialité du juge et les procedures collectives, Revue des procédures collectives civiles et
commerciales, no. 4, Décembre 2002, page 243.

17
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Efectele incompatibilităţii. Jurisprudenţa şi doctrina sunt divizate în determinarea


consecinţelor incompatibilităţii judecătorului-sindic ca urmare a incidenţei dispoziţiilor
alin. (2) teza finală din art. 12. Într-o opinie se susţine că incompatibilitatea se raportează
strict la problema soluţionată prin hotărârea casată. Drept consecinţă, asupra acestei
unice probleme trebuie să se pronunţe un alt judecător-sindic, după care va continua în
acelaşi dosar procedura judecătorul desemnat iniţial.
În opinia noastră o asemenea interpretare nu este conformă cu prevederile art. 12,
alin. (2): „Dispoziţiile art. 24, alin. (1) din Codul de procedură civilă privind
incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv
hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în
recurs.” Suntem obligaţi să remarcăm două aspecte:
- referirea explicită la textul art. 24, alin. (1) din Codul de procedură civilă;
- precizarea conform căreia incompatibilitatea se raportează la pronunţarea de
hotărâri în acelaşi dosar.
Credem că unica interpretare corectă trebuie să ţină seama de ambele aspecte.
Textul art. 24 precizează: „Judecătorul care a pronunţat o hotărâre într-o pricină nu
poate lua parte la judecata aceleiaşi pricini în apel sau în recurs şi nici în caz de
rejudecare după casare.”
Atât expresia „pricină” cât şi expresia „acelaşi dosar” din cele două texte citate au
acelaşi înţeles, care se raportează la dosar şi nu la un segment izolat din procedura de
soluţionare a dosarului. În deplină obiectivitate, se cuvine să observăm că nu are nici un
suport legislativ soluţia propusă în sensul reîntoarcerii procedurii la judecătorul
desemnat iniţial.
Aşadar, judecătorul-sindic devine inapt să continue procedura şi atunci când este
casată una dintre hotărârile sale deoarece devine incompatibil şi în situaţia în care a fost
doar modificată hotărârea în recurs pentru că este recuzabil.
Este inevitabil ca starea de incompatibilitate să fie constatată cu întârziere, după
executarea hotărârii casate sau modificate şi chiar după pronunţarea şi executarea altor
hotărâri consecutive pronunţate în perioada de timp care s-a scurs până la decizia curţii
de apel.
Sub un alt aspect, este important să se reţină că judecătorul-sindic devine recuzabil
şi este obligat să se abţină (art. 25, 27, pct. 7 Cpc) după ce i-a fost modificată în recurs o
hotărâre. Abţinerea se referă la întregul dosar şi nu doar la un episod al soluţionării lui.
În această situaţie se poate genera un conflict ireconciliabil între fapte şi lege.
Faptele se opun aplicării legii pentru că nici un tribunal nu are suficienţi judecători-sindici
pentru a prelua toate dosarele în care alţii au devenit recuzabili sau incompatibili.
Neîndoielnic, aceste argumente de fapt, sunt inacceptabile în motivarea unei hotărâri
judecătoreşti.
În acest impas se deschide totuşi o ieşire în direcţia art. 149 al Legii nr. 85/2006.
Aceste dispoziţii din art. 149 sunt menite să reglementeze raportul dintre Legea nr.
85/2006 ca lege specială, pe de o parte, Codul de procedură civilă şi alte acte normative
pe de altă parte.
Conform art. 721 Cpc dispoziţiile acestui cod au natura de drept comun pentru
celelalte proceduri iar art. 149 din Legea nr. 85/2006 confirmă acest raport.
Din art. 12 alin. (2) se poate deprinde principiul continuităţii judecătorului-sindic (a se
vedea comentariul la art. 12). În virtutea acestui principiu, judecătorul-sindic va continua
să instrumenteze dosarul în toate situaţiile, cu singura excepţie pe care o prevede alin.
(2) al art. 12 (casarea hotărârii) pentru că celelalte situaţii de modificare a hotărârii nu

18
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

produc o stare de recuzare fiind incompatibile, conform art. 149, cu specificul procedurii
insolvenţei.

Studiu de caz

În anul 2005 curtea de apel admite un recurs declarat de un creditor împotriva


sentinţei judecătorului-sindic prin care a fost respinsă cererea acelui creditor pentru
anularea unor transferuri patrimoniale efectuate de debitor în favoarea unui dobânditor şi
consecutiv de dobânditor în favoarea unui subdobânditor.
Dispozitivul deciziei care a admis recursul a fost redactat cu o notă de ambiguitate
pentru că s-a admis recursul şi s-a modificat sentinţa în sensul admiterii cererii
creditorului pentru anularea transferurilor, dar în continuare s-a dispus trimiterea
dosarului judecătorului-sindic (fără a se preciza „aceluiaşi judecător-sindic”) pentru ca
acesta să dispună anularea transferului. După restituirea dosarului, acelaşi judecător-
sindic a luat act, conform disp. art. 315 Cpc, de conţinutul deciziei de casare a hotărârii
sale precedente şi considerându-le obligatorii îndrumările deciziei de casare a dispus
pentru acest singur motiv anularea transferului.
Prima problemă care se cere a fi analizată este calificarea deciziei curţii de apel ca
fiind de casare sau de modificare. Una dintre propoziţii care conţine admiterea cererii
creditorului lasă impresia că decizia modifică sentinţa admiţând ea însăşi acţiunea. Pe
de altă parte, fraza din dispozitiv care trimite dosarul judecătorului-sindic pentru anularea
transferurilor sugerează o casare cu trimitere pentru rejudecare. Din modul de
interpretare a semnificaţiei şi efectelor deciziei curţii de apel decurg concluzii
corespunzătoare privind incompatibilitatea aceluiaşi judecător-sindic de a rejudeca
acţiunea sau situaţia aceluiaşi judecător de a fi în poziţie de recuzare.
Dacă s-ar porni de la premiza că textul art. 11 alin. (2) al Legii nr. 85/2006 cu privire
la incompatibilitate nu retroactivează, se poate analiza acest incident sub aspectul
aplicării textului art. 24 din Cpc şi înainte de adoptarea Legii nr. 85/2006 deoarece şi sub
incidenţa Legii nr. 64/1995 opera dispoziţia cuprinsă în art. 147 din această lege, care
făceau aplicabile dispoziţiile art. 24 Cpc. Judecătorul-sindic, primind dosarul, a procedat
la rejudecare, interpretând decizia ca fiind de casare cu trimitere. Misiunea de a
rejudeca a aparţinut aceluiaşi judecător-sindic, care a pronunţat şi sentinţa anterioară,
asupra căreia a decis curtea de apel în modul arătat mai sus, deşi în dispozitivul deciziei
nu s-a menţionat că se va rejudeca de către acelaşi judecător-sindic.
Cea mai convingătoare şi indiscutabilă dovadă că judecătorul-sindic a calificat
decizia ca fiind de casare o constituie motivarea sentinţei judecătorului-sindic exclusiv
pe temeiul dispoziţiilor art. 315 Cpc, care reglementează numai situaţia casării şi
stabileşte caracterul obligatoriu, pentru instanţa de rejudecare, a modului în care a
dezlegat problemele de drept instanţa de casare sau referitor la probele pe care aceeaşi
instanţă de casare le consideră ca fiind necesare pentru a fi administrate cu ocazia
rejudecării. Aspectele relevante pe care le ridică această situaţie se referă la
incompatibilitatea „aceluiaşi” judecător-sindic şi alternativ la recuzarea „aceluiaşi”
judecător în faza de rejudecare. În prima ipoteză, calificarea deciziei ca fiind de casare
creează incidentul incompatibilităţii, iar cea de-a doua creează situaţia de recuzare şi
abţinere sau de lipsă a imparţialităţii şi de abţinere a „aceluiaşi” judecător-sindic.
Dacă se formulează excepţia în sensul că textul alin. (2) al art. 12 din Legea nr.
85/2006 nu retroactivează pentru că se opun disp. art. 721 din Codul de procedură
civilă, aplicabile conform art. 149 al Legii nr. 85/2006 se poate replica cu aceleaşi
argumente de text. Art. 149 din Legea nr. 85/2006 repetă dispoziţiile art. 167 din Legea

19
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

nr. 64/1995. Concluzia care se impune este că art. 24 Cpc era aplicabil şi sub incidenţa
Legii nr. 64/1995, chiar dacă nu s-a făcut referire la acest aspect într-o formă explicită.
Într-adevăr, şi sub incidenţa legii precedente, incompatibilitatea judecătorului-sindic a
operat în virtutea disp. art. 24 Cpc şi art. 167 Legea nr. 64/1995. Sentinţa pronunţată
după casarea precedentei sale hotărâri este, în situaţia prev. la art. 304 pct. 1 Cpc „când
instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale” şi recursul declarat contra acestei
sentinţe este admisibil cu consecinţa casării cu trimitere a hotărârii pentru rejudecarea
acţiunii creditorului de către un alt judecător-sindic.
În cea de-a doua ipoteză, dacă s-ar aprecia că sensul deciziei a fost de modificare a
sentinţei, recursul împotriva sentinţei dată în rejudecare de „acelaşi” judecător-sindic se
impune să fie admis deoarece acesta a interpretat greşit decizia curţii de apel ca fiind de
casare şi nu de modificare. Dacă decizia curţii de apel a modificat sentinţa precedentă şi
a anulat transferurile, sentinţa dată ulterior de judecătorul-sindic se suprapune deciziei şi
nesocoteşte autoritatea lucrului judecat, făcând astfel necesară admiterea recursului
contrar acestei sentinţe ulterioare şi desfiinţarea ei.
Şi în această ipoteză, recursul contra sentinţei ulterioare dată de judecătorul-sindic
este admisibil pentru motivul că trimiterea spre rejudecare nu s-a făcut „aceluiaşi”
judecător-sindic, iar acel judecător-sindic care a pronunţat prima sentinţă era recuzabil şi
dator să se abţină.
În concluzie, şi actualele texte, prin caracterul lor lacunar oferă suficiente prilejuri de
controverse şi de jurisprudenţă neuniformă. Ideea înlocuirii judecătorului-sindic în
rejudecare după casare sau după modificare nu este suficient conturată în textul Legii
nr. 85/2006. În ce priveşte incompatibilitatea, fără îndoială sunt clare disp. art. 11 alin.
(2) din Legea nr. 85/2006 şi cele ale art. 24 Cpc. În schimb referitor la recuzare şi
abţinere se simte lipsa unui asemenea text, deşi nu s-ar putea nega cu suficient temei
că acel judecător-sindic mai este adecvat să continue a instrumenta în dosar.
Neinterzicerea continuării acţiunii sale este explicabilă fie prin scăparea din vedere a
legiuitorului, fie prin omisiune intenţionată bazată pe ideea că instituţiile recuzării şi
abţinerii sunt inaplicabile în procedura insolvenţei în sensul art. 149 datorită penuriei de
magistraţi. Cu toate acestea, rămâne, în opinia noastră, de neclintit, obligaţia de
înlocuire a judecătorului-sindic care se află în situaţia descrisă la punctul 7 din art. 27
Cod procedură civilă.

Concluzii privind redefinirea rolului judecătorului-sindic şi a raporturilor sale


cu ceilalţi participanţi în procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006

Judecătorul-sindic este desemnat aleatoriu dintre judecătorii tribunalului sau


judecătorii secţiei comerciale, dacă există, sau dintre magistraţii unicei secţii de
falimente, existentă la Tribunalul municipiului Bucureşti. Proiectul legii privind procedura
insolvenţei a prevăzut constituirea mai multor secţii de falimente specializate cu un
număr important de magistraţi, în cadrul tribunalului având sediul în aceeaşi localitate cu
sediul curţii de apel.
Proiectul nu a fost consacrat legislativ în această privinţă şi a rămas neatinsă
structura existentă sub incidenţa Legii nr. 64/1995.
Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii şi pentru că, pe parcursul
procedurii el pronunţă mai multe hotărâri. Din această situaţie decurg trei consecinţe:

20
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

1) Prin pronunţarea unei hotărâri judecătorul-sindic nu se dezinvesteşte şi nu


devine incompatibil pentru a continua să opereze în acelaşi dosar;
2) Hotărârile fiind executorii din momentul pronunţării, ele pot fi puse imediat în
executare de către ceilalţi participanţi la procedură;
3) Atacarea unei hotărâri cu recurs nu presupune deplasarea dosarului la curtea
de apel conform procedurii de drept comun, ci numai alcătuirea unui dosar
„navetă” conţinând înscrisurile necesare soluţionării recursului.
Caracterul definitiv al hotărârilor judecătorului-sindic este justificat de principiul
celerităţii procedurii. Efectul secundar şi nedorit îl constituie generarea stărilor de fapt
ireversibile sau cu consecinţe greu de şters după executarea acestora şi apoi, după
desfiinţarea lor, în recurs. Desfiinţarea cu efect retroactiv demonstrează deficienţa legii
care nu conţine un regim juridic explicit al actelor de executare înfăptuite între
pronunţarea hotărârii judecătorului-sindic şi decizia curţii de apel. Un exemplu este
hotărârea prin care se dispune intrarea în faliment. Consecutiv acestei hotărâri se
produc importante schimbări în averea debitorului. Atunci când intrarea în faliment s-a
dispus pentru neconformarea planului de reorganizare este posibil ca decizia curţii de
apel să ajungă la concluzia opusă şi să restituie dosarul pentru a continua planul de
reorganizare. Într-o asemenea situaţie, actele de procedură efectuate în cadrul lichidării
falimentare ar putea să distrugă baza materială a planului şi decizia curţii de apel să
devină inaplicabilă. O soluţie remediu ar putea fi aceea ca suspendarea executării
hotărârii de intrare în faliment în cele patru cazuri prevăzute la alin. (5) al art. 8 să fie
operantă prin efectul legii şi nu prin decizia curţii de apel la cererea părţii interesate.
Hotărârile judecătorului-sindic se numesc încheieri sau se numesc sentinţe după
distincţia următoare:
- se numesc încheieri, în procedura necontencioasă, hotărârile prin care se
deschide procedura la cererea debitorului care şi-a exprimat opţiunea pentru
procedura simplificată sau alegerea acestei proceduri se prezumă datorită
nedepunerii documentelor prevăzute la art. 28, alin. (2) ori pentru că debitorul se
află într-una dintre situaţiile enumerate la art. 1, alin. (2);
- hotărârea se numeşte sentinţă în procedura contencioasă în următoarele
ipoteze:
a) respingerea contestaţiei debitorului (alin. (4) al art. 33);
b) debitorul îşi exprimă intenţia de a propune un plan de reorganizare, deodată cu
depunerea cererii sale de deschidere a procedurii (alin. (6) al art. 33);
c) intrarea în procedura simplificată atunci când debitorul se află în una dintre
situaţiile enumerate la alin. (2) al art. 1;
d) hotărârea de deschidere a procedurii simplificate contra debitorului care a mai
beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani.

Legea nr. 85/2006 a adus schimbări importante de roluri şi atribuţii în


repartizarea prerogativelor între organele procedurii, judecătorul-sindic pe de o
parte, practicienii în insolvenţă pe de altă parte. Textul esenţial este alin. (2) al art. 11
care prevede, la nivel de principiu, că atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la
controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau lichidatorului şi la
procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile
manageriale sunt date în competenţă administratorului judiciar sau, după caz,
lichidatorului şi în mod excepţional sunt lăsate pe seama debitorului, dacă nu s-a ridicat
dreptul de administrare a propriei sale averi.

21
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În ce priveşte atribuţiile manageriale date în competenţa practicianului în insolvenţă,


aceste atribuţii nu pot fi sustrase oricărui control. De aceea, se conferă creditorilor
controlul oportunităţii măsurilor practicianului în insolvenţă. În concluzie, distribuirea
competenţelor şi atribuţiilor poate fi reprezentată de următoarele idei principale:
- judecătorul-sindic conduce întreaga procedură de la deschidere şi până la
închidere şi pronunţă hotărâri denumite încheieri sau sentinţe, marcând etapele
parcurse de procedură şi tranşând asupra conflictelor şi litigiilor sau rezolvând
cererile cu privire la drepturile participanţei. În toate aceste situaţii conflictuale,
judecătorul-sindic exercită controlul de legalitate privind măsurile luate de
practicianul în insolvenţă sau soluţionează contestaţiile şi obiecţiunile
participanţilor la procedură;
- ceea ce scapă controlului exercitat de judecătorul-sindic este oportunitatea
măsurilor manageriale ale practicianului în insolvenţă. Explicaţia este lipsa de
calificare sub acest aspect a judecătorului-sindic. Pentru a nu scoate de sub
orice control activitatea practicianului în insolvenţă se atribuie organelor
creditorilor, adunarea şi comitetul, prerogativa controlului oportunităţii deciziilor
manageriale ale practicianului.

Studiu de caz

Jurisprudenţa recentă, sub incidenţa Legii nr. 85/2006 s-a pronunţat asupra
raportului între judecătorul-sindic şi administratorul judiciar sub două aspecte:
a) aplicarea art. 138 în privinţa cauzelor insolvenţei şi a persoanelor răspunzătoare;
b) aplicarea art. 22, alin. (2) privind înlocuirea practicianului în insolvenţă.
În primul caz, judecătorul-sindic al Tribunalului Comercial Târgu Mureş în dos. nr.
3224/2002, fiind sesizat cu cererea unui creditor pentru aplicarea dispoziţiile art. 138 faţă
de administratorul societăţii comerciale debitor în procedură a respins cererea prin
sentinţa comercială nr. 2379 din 4 octombrie 2006, stabilind că insolvenţa nu a fost
efectul săvârşirii vreuneia dintre faptele enumerate în art. 138 de către administratorul
debitorului. Sentinţa judecătorului-sindic conţine ideea de principiu conturând raportul
între atribuţiile judecătorului-sindic şi cele ale practicianului în privinţa aplicării
dispoziţiilor art. 138 al Legii nr. 85/2006. Astfel, judecătorul-sindic a interpretat normele
relevante din Legea nr. 85/2006 (art. 20 alin. (1), lit. a) şi b), art. 25, lit. a) şi art. 59 alin.
(1)) în sensul că stabilirea cauzelor şi condiţiilor care au dus la insolvenţă, precum şi
determinarea persoanelor responsabile este atributul exclusiv al practicianului în
insolvenţă. Concluziile acestuia nu pot fi substituite cu propriile concluzii ale
judecătorului-sindic. Cu toate acestea, dacă raportul administratorului judiciar/
lichidatorului este contestat de creditori, care susţin alte concluzii cu privire la cauze,
împrejurări şi persoane răspunzătoare, numai în acest cadru legal de soluţionare a
contestaţiei creditorilor, judecătorul-sindic poate tranşa controversa, analizând cele două
opinii şi poate admite cu judecată proprie. Cum sentinţa judecătorului-sindic a fost
confirmată de Curtea de apel Târgu Mureş, s-a dat girul unei valoroase idei de principiu,
care ar putea fi urmată şi de alte instanţe.
În cel de-al doilea caz, s-a analizat textul art. 22 alin. (2) privind înlocuirea
administratorului judiciar-lichidatorului. Legea nr. 85/2006 nu conţine nici măcar o
enumerare exemplificativă a motivelor care ar putea fundamenta o astfel de măsură.
Singura cerinţă legală este ca încheierea să fie motivată. În acest mod determinarea
motivelor înlocuirii este lăsată la aprecierea suverană a judecătorului-sindic.

22
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Într-o speţă soluţionată de Tribunalul Hunedoara, în fond şi de Curtea de apel Alba


Iulia în recurs, un creditor s-a adresat judecătorului-sindic cu cererea de a se autoinvesti
pentru înlocuirea administratorului judiciar pentru incompatibilitate. În speţă, societatea
comercială desemnată ca administrator judiciar s-a constituit cu aproximativ un an
înainte de deschiderea procedurii la cererea debitorului. Numai unul din cei doi asociaţi
ai societăţii a avut calitatea de practician în insolvenţă, deţinând şi funcţia de unic
administrator. Cu aproximativ 2-3 luni înainte de deschiderea procedurii, acest asociat,
care în tot timpul a deţinut şi funcţia de auditor al debitorului, s-a retras din societate
cedând toate părţile sociale celuilalt asociat, dar păstrându-şi calitatea de auditor al
viitorului debitor. Creditorul care a cerut judecătorului-sindic înlocuirea administratorului
judiciar a invocat acest caz de incompatibilitate expunând faptele care urmează. Înainte
de constituirea societăţii de practicieni, pe toată durata calităţii sale de asociat, precum
şi după renunţarea la această calitate şi în prezent, persoana fizică retrasă din societate
a avut şi continuă să aibă calitatea de auditor al debitorului. Această calitate este
incompatibilă cu aceea de administrator judiciar sau de lichidator. Chiar dacă aceste
calităţi se exercită consecutiv şi nu concomitent, subzistă incompatibilitatea. Acestor
temeiuri ale cererii de înlocuire li s-a opus excepţia conform căreia calitatea de
administrator judiciar o deţine societatea comercială de practicieni, astfel cum a fost ea
structurată după retragerea aceluia care este auditor, astfel că societatea de practicieni
nu a fost niciodată auditor al debitorului şi deci nu există identitate de persoane, nici
identitate de calităţi.
În replică, creditorul care a cerut înlocuirea a invocat abuzul de personalitate juridică
asupra căruia au atras atenţia numeroşi autori. Chiar şi legislaţia recentă, de exemplu
Legea nr. 441/2006, care a modificat Legea nr. 31/1990 sancţionează în art. 2521 abuzul
de personalitate juridică. Astfel, alin. (3) al acestui articol stabileşte că va răspunde
nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii comerciale asociatul care, în frauda
creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea
juridică a societăţii. În concordanţă cu această normă legală şi cu ideea de protecţie
contra abuzului de personalitate juridică au fost edictate şi dispoziţiile O.U.G. nr.
99/2006 art. 13 şi art. 108 alin. (2) („În cazul instituţiilor de credit, responsabilităţile de
administrare prevăzute la alin. (1) pot fi exercitate numai de persoane fizice”), conform
cărora doar o persoană fizică, nu şi o persoană juridică poate deţine calitatea de
conducător al unei instituţii de credit.
În cazul din speţă, abuzul de personalitate juridică a constat în aceea că nu s-a luat
în considerare identitatea persoanei fizice care a fost concomitent şi apoi succesiv
asociat al administratorului judiciar persoană juridică şi auditor al debitorului.
Examinarea interesului pecuniar este şi mai relevantă în această privinţă. Societatea de
practicieni s-a constituit cu aproximativ un an înainte de a se deschide procedura
insolvenţei la cererea debitorului şi cu aproximativ două luni înainte de înregistrarea
cererii debitorului asociatul majoritar şi unic administrator s-a retras din societate dar a
rămas în continuare auditor al debitorului. Retragerea s-a efectuat după ce timp de un
an de funcţionare societatea nu a avut nici o activitate şi nici un câştig. În preajma
deschiderii procedurii în care urma să fie desemnat ca administrator renunţă la calitatea
de asociat dar păstrează calitatea de auditor al debitorului. Pe de altă parte,
desemnarea administratorului judiciar s-a făcut fără ca acesta să depună oferta şi alte
oferte relevante au fost respinse fără explicaţii. Desemnarea, în aceste condiţii nefireşti,
a fost ulterior confirmată de adunarea creditorilor, care a adoptat hotărârea de
desemnare tot în condiţii de nelegalitate. Astfel, în convocatorul adunării creditorilor nu a
fost înscrisă pe ordinea de zi desemnarea administratorului judiciar şi hotărârea cu acest

23
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

obiect s-a adoptat la punctul „diverse”, contrar dispoziţiilor art. 15, alin. (2) din Legea nr.
64/1995, deşi la şedinţă nu au participat toţi creditorii. Mai mult chiar, printre cei absenţi
s-a numărat şi un creditor care a fost desemnat în comitetul creditorilor fără să se ofere
voluntar, contrar dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, art. 17, alin. (3).
Aşadar, desemnării nelegale a administratorului judiciar i-a urmat o confirmare
nelegală şi toate aceste încălcări ale legii au avut ca rezultat aservirea întregii proceduri
interesului pecuniar al asociaţilor societăţii de insolvenţă, care în mod concertat au
determinat deschiderea procedurii în momentul ales de auditor şi desemnarea ca
administrator judiciar a societăţii în care auditorul debitorului a deţinut calitatea de
asociat fondator majoritar şi de unic administrator, fiind concomitent şi auditor al
debitorului până la retragerea sa, în preajma deschiderii procedurii la cererea debitorului
auditat.
Se poate astfel reţine concluzia că în cazul din speţă motivul cererii de înlocuire a
administratorului judiciar a fost incompatibilitatea creată prin exercitarea succesivă a
calităţilor de auditor financiar şi de administrator judiciar.
Interdicţia prevăzută de art. 8, alin. (2) şi (3) din O.G. 79/1999, în vigoare la acea
dată, are ca scop evitarea incompatibilităţii menţionate. Această incompatibilitate este
extinsă prin alin. (3) al art. 8 de la persoane fizice la persoane juridice, deoarece acestea
din urmă ar putea servi ca simple paravane pentru acţiunile ilicite ale unor persoane
fizice pentru inducerea în eroare cu privire la identitatea acelei persoane fizice a cărei
manifestare de voinţă direcţionează poziţie persoanei juridice. În această situaţie,
persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică, pentru a li se recunoaşte
voinţa proprie şi distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta a fost şi raţiunea pentru
care în sec. XIX s-a considerat că recunoaşterea personalităţii juridice este rezultatul
unei creaţii arbitrare şi artificiale a normei legale. În sec. XX teoria realităţii tehnice a
considerat că persoana juridică nu este decât o „instituţie”, adică un ansamblu de reguli
de conduită respectate de un grup, cu scopul satisfacerii intereselor comune,
valorificându-se în acest mod un interes colectiv detaşabil de interesele individuale.
În cazul din speţă, este evidentă subordonarea interesului persoanei juridice faţă de
interesul persoanei fizice fondatoare. Înainte de înregistrarea cererii debitorului pentru
deschiderea procedurii, asociatul în discuţie a funcţionat până aproape în ultima clipă în
dubla ipostază, de auditor financiar al debitorului şi de asociat majoritar şi administrator
al societăţii de insolvenţă.
Fişa postului de auditor financiar i-a permis să ia cunoştinţă cu prioritate de iminenţa
stării de insolvenţă şi fără îndoială că tot el a consiliat conducerea debitorului să ia
iniţiativa deschiderii procedurii insolvenţei, probabil unica cerere de acest fel în tot
judeţul Hunedoara. Poziţia de auditor financiar i-a permis să influenţeze momentul
înregistrării cererii de deschidere a procedurii şi astfel a sincronizat înregistrarea acestei
cereri cu cesiunea părţilor sociale la societatea de practicieni. Faptele fiind puse cap la
cap induc concluzia că cel în cauză a orchestrat evenimentele pentru a controla
desemnarea societăţii sale de practicieni în momentul optim pentru administrarea
procedurii de insolvenţă. Nu este credibilă ipoteza unui gest dezinteresat prin cesiunea
părţilor sociale exact în momentul în care ar fi urmat să obţină beneficiul maxim pentru
atingerea scopului constituirii societăţii. Mult mai credibilă este ipoteza conform căreia
cei doi foşti asociaţi au încheiat un aranjament secret pentru a controla de pe două
poziţii procedura insolvenţei debitorului, spre profitul lor maxim. Această năzuinţă ar fi de
înţeles dacă nu ar fi imorală şi ilegală.

24
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În cazul prezentat mai sus, ambele instanţe au concluzionat că nu există


incompatibilitate pentru că persoana juridică este distinctă de persoana fizică.
Societatea de practicieni nu a fost niciodată auditor al debitorului şi astfel nu există
incompatibilitate.

Un aspect inovator îl prezintă relaţia judecătorului-sindic cu administratorul


special.61 Numai în cazul contestării legalităţii desemnării administratorului special,
judecătorul-sindic va avea competenţa să verifice două aspecte: legalitatea convocării şi
desfăşurării adunării generale ordinare şi respectarea termenului pentru atacarea
hotărârii adoptate.
Atribuţiile administratorului special se interferează cu cele ale administratorului
judiciar. În perioada cuprinsă între deschiderea procedurii şi închiderea acesteia,
administratorul special este plătit de acţionari/asociaţi, neavând vocaţia să fie remunerat
din averea debitorului sau din fondul special prevăzut la art. 4.
Între momentul deschiderii procedurii şi momentul ridicării dreptului de administrare
al debitorului, administratorul special are concomitent atât atribuţii de administrare a
averii debitorului şi concomitent de reprezentare a intereselor asociaţilor/acţionarilor.
După ridicarea dreptului de administrare a debitorului, administratorul special nu mai
poate participa la procedură ca reprezentant al debitorului pentru că această calitate,
împreună cu aceea de administrator al averii debitorului este transferată
administratorului judiciar. Puterile administratorului special se reduc din acest moment la
reprezentarea intereselor proprii ale acţionarilor/asociaţilor în procedură.
În cadrul acestor faze ale procedurii, se inserează la art. 114 o referire la
administratorul special, fără a-l denumi explicit ca atare. Textul prevede prezenţa
debitorului la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Deşi este limpede că în
această fază administratorul special nu-l mai reprezintă pe debitor, ci numai pe
acţionari/asociaţi, textul utilizează formula „debitor”. Cum acesta nu posedă un alt
reprezentant, se poate înţelege că cel ce îl reprezintă pe debitor la inventar este tot
administratorul special dacă judecătorul-sindic dispune în acest mod. Textul concordă cu
cel din art. 18 alin. (2) lit. f), care prevede participarea la inventar a administratorului
special, după intrarea în faliment. Acest text se conjugă cu cel al art. 114, rezultând
concluzia că participarea este condiţionată de dispoziţia judecătorului-sindic. Aspecte
ale relaţiei judecătorului-sindic cu administratorul special sunt reglementate şi în alte
faze ale procedurii. Astfel, în art. 18, alin. (2), lit. a) se reglementează manifestarea
intenţiei de a propune un plan, conjugată cu depunerea declaraţiei prevăzute la art. 28,
alin. (1), lit. h) şi cu dispoziţia art. 33, alin. (6) privind aceeaşi declaraţie. Intenţia de a
propune un plan se adresează judecătorului-sindic şi are ca efect orientarea procedurii
către forma de procedură generală dacă sunt îndeplinite şi celelalte cerinţe ale art. 28 şi
33. Acelaşi administrator special se prezintă în faţă judecătorului-sindic ca reprezentant
al debitorului la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi art. 80 promovate de
administratorul judiciar pentru anularea unor acte ale debitorului. Alături de
administratorul special, calitatea de pârât o are şi persoana care a contractat cu
debitorul.
În calitate de reprezentant al debitorului şi numai pe durata existenţei acestei calităţi,
administratorul special poate formula contestaţii la creanţe şi contra măsurilor luate de
administratorul judiciar şi poate declara recurs împotriva hotărârilor judecătorului-sindic.
În perioada cuprinsă între deschiderea procedurii şi ridicarea dreptului de administrare,

61
Cu privire la problema desemnării administratorului special de către adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor
debitorului, a se vedea comentariul la art. 18

25
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

administratorul judiciar va administra averea debitorului sub supravegherea


administratorului special, după confirmarea planului. În faza de închidere a procedurii,
administratorul special primeşte notificare închiderii procedurii în numele
acţionarilor/asociaţilor şi nu în numele debitorului.

Raportul judecătorului-sindic cu adunarea creditorilor. De regulă, judecătorul-


sindic nu are raporturi directe cu adunarea creditorilor, fiind investit numai cu cenzurarea
legalităţii hotărârilor adoptate, dacă sunt contestate. Excepţie face confirmarea planului
votat de creditori, situaţie în care nu este necesară investirea prin contestaţie.
Judecătorul-sindic confirmă, prin încheiere, administratorul judiciar/lichidatorul
desemnat de adunarea creditorilor.
Cel care se află în raporturi statornice şi semnificative cu adunarea creditorilor, ca şi
cu comitetul creditorilor şi cu creditorii individual determinaţi este administratorul
judiciar/lichidatorul. Acesta convoacă adunarea creditorilor, prezidează lucrările adunării
şi asigură secretariatul. Excepţia face situaţia în care judecătorul-sindic îşi asumă el
singur conducerea lucrărilor adunării.
Administratorul judiciar/lichidatorul poate convoca oricând consideră necesar
adunarea creditorilor din proprie iniţiativă ori la cererea unuia sau mai multor creditori
deţinând 30% sau mai mult din valoarea creanţelor. Expresia „va putea fi convocată” nu
are semnificaţia unei simple opţiuni discreţionare pentru că refuzul îndeplinirii cererii va
opera intrarea în funcţiune a prerogativei judecătorului-sindic de a convoca adunarea
creditorilor. Comitetul creditorilor are şi el dreptul de a convoca adunarea creditorilor în
mod nemijlocit, din proprie iniţiativă sau la cererea unuia sau mai multor creditori
deţinând împreună cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor.
Judecând acţiunile pentru anularea hotărârilor adunării creditorilor, judecătorul-sindic
exercită numai controlul de legalitate nu şi controlul de oportunitate. Nelegalitatea poate
privi procedura de convocare sau de vot în prezenţă sau prin corespondenţă, inclusiv în
format electronic, modul de consemnare a deliberărilor, legalitatea semnăturilor, etc. Un
aspect important este controlul cvorumului de prezenţă şi de vot (art. 15 şi art. 101).

Raportul judecătorului-sindic cu comitetul creditorilor. Legea nr. 85/2006


reglementează două proceduri de desemnare a comitetului creditorilor: 1) desemnarea
de către judecătorul-sindic (art. 16 alin. (1) şi (2)); 2) desemnarea de către adunarea
creditorilor (art. 16 alin. (4) şi (5)). Între cele două alternative există deosebiri structurale
care se referă atât la numărul membrilor, cât şi la calitatea creanţelor acestora.62
Relaţiile dintre judecătorul-sindic şi comitet, în mod nemijlocit sau prin
preşedintele/delegatul comitetului prind contur pe parcursul procedurii sub forma
contestaţiilor comitetului la rapoartele administratorului judiciar/lichidatorului, sub forma
cererii pentru ridicarea dreptului de administrare şi sub forma acţiunilor pentru anularea
unor acte ale debitorului.
În noua procedură, rolul comitetului a crescut substanţial deoarece el s-a transformat
dintr-un grup nesudat de creditori cu interese divergente într-un organ reprezentativ şi
deliberativ care adoptă hotărâri în legătură cu mersul procedurii. El îşi desfăşoară
lucrările în prezenţa administratorului/lichidatorului adoptând hotărâri cu majoritatea
simplă din numărul total al membrilor.

62
A se vedea comentariul la art. 16

26
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Document
DESTINUL JUDECĂTORULUI-SINDIC
ÎNTRE OMUL-ORCHESTRĂ ŞI DERIZORIU
I. Perioada 1887 - 1895: Codul comercial

1887. La început a fost sindicul...


Raportul deputatului Petre Borş (M.Of.1786 - 1887, p. 1204-1207).
„Domnilor deputaţi,
Materia falimentului este partea cea mai importantă a codicelui comercial. Sufletul
comerţului este creditul, fiindcă el, ca o a doua monedă, dă impulsiune vitală
circulaţiunii. Când se simte lipsa creditului, sau când acesta întâmpină obstacole, tot
edificiul comercial ameninţă cădere, sau cel puţin echilibrul său zdruncinat produce
efecte dezastruoase. Este trist spectacol a vedea mulţimea comercianţilor inspirându-se
în actele lor de negoţ numai de reaua-credinţă şi de fraudă. Este dureros a constata că
mulţi din ei fac din faliment un mijloc lesnicios şi imoral de repede înavuţire, fără să se
sfiiască a repeta falimentul de câte două şi trei ori!
O datorie imperioasă, morală şi politică, un suprem interes public se impune
legiuitorului înţelept de a grăbi să procure societăţii speculate remedii cât mai eficace,
pentru a pune stavilă răului, pentru a curma cu o stare de nesiguranţă. Ştim cum frauda
se manifestă în culorile cele mai variate şi cum ea se furişează sub cele mai dibace
mijloace pentru a frustra averea publicului. Ştim asemenea că sunt comercianţi, al căror
far în toate actele lor este onestitatea şi buna-credinţă dar pe cari numai nenorocirea şi
evenimentele neprevăzute i-au făcut să cadă în faliment, în asemenea împrejurări,
meritul legiuitorului este să intervină a confecţiona o lege, care să ridice comercianţilor
frauduloşi orice speranţă de nepedepsire şi care, în acelaşi timp să garanteze onoarea
comercianţilor inocenţi şi nenorociţi în contra dispreţului public."
„Trecând la titlul II, găsim prima inovaţiune în art. 727, care acordă tribunalului de
comerţ dreptul să numească un sindic dintre persoanele străine masei creditorilor.
Numirea sindicului ca în actuala lege (art. 206) de către tribunal după avizul creditorilor,
a dovedit în practică că acest mod de numire este o plagă a falimentelor. În primele
adunări ale creditorilor în de comun vin creditori care sunt mai mult în conivenţă cu
falitul, astfel că ies nişte sindicate care sunt un flagel când pentru falit când pentru
creditor. Sindicul are o misiune însemnată specialmente în administraţiunea falimentului,
în privinţa conservărei şi lichidărei bunurilor falitului, în privinţa deosebirei activului de
pasiv şi a repartiţiunei între creditori. Este, dar, un interes legitim ca dânsul să nu fie ales
dintre creditori, pentru a neglija interesele generale ale tuturor celorlalţi creditori şi aş
face mai mult propriile afaceri. Proiectul, cu multă dreptate, prescrie să se numească
dintre persoanele străine masei creditorilor şi pe cari desigur tribunalele îl vor alege
dintre jurisconsulţi, a căror aptitudine în ştiinţa dreptului dă toată competenţa pentru o
sarcină delicată şi grea. Mai mult, proiectul, în scop de a nu agrava masa creditorilor şi
patrimoniul falitului cum şi pentru a nu paraliza procedura falimentului prin deosebire de
vederi, nu admite numirea mai multor sindici."

1895 : Modificarea Codului Comercial, Cartea a III-a


Expunerea de motive a Ministrului Justiţiei Al. Marghiloman (M. Of. 1894 - 1895, p.
1441-1443):
„Legislaţiunea falimentului , astfel cum a fost organizată de codul
de comerţ de la 1887, a dat loc la critici vii şi întemeiate. Lipsa de control în operaţiunile
falimentului; lăsarea intereselor masei credale la discreţiunea creditorilor, de multe ori

27
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

fictivi; posibilitatea de a modifica în continuu această masă prin producţiuni tardive de


creanţe, a căror verificare se face în afară de controlul creditorilor; înlesnirea peste
măsură a concordatelor; acordarea prea facilă a reabilitării, sunt tot atâtea cauze de
înmulţire a falimentelor şi de slăbire, în proporţiune, a creditului comerţului nostru.
Dispoziţiunile din codul italian pe care ni le-am însuşit, pe care cîteodată ni le-am
lărgit chiar, nu corespund cu situaţiunea şi cu trebuinţele comerţului nostru. Camera de
Comerţ din Bucureşti a putut zice, în această privinţă, cu drept cuvânt că falimentele au
ajuns la noi o adevărată profesiune.
Spre a îndrepta aceste lacune, cred că este necesar să se revizuiască întreagă
Cartea a III-a a Codului de comerţ.
Principalul factor al conducerii operaţiunilor unui faliment este sindicul. El ar trebui să
fie totdeauna auxiliarul justiţiei, pentru a se stabili cu preciziune cauzele care au
determinat falimentul şi pentru a se descoperi fraudele ce s-au putut comite. Din
nenorocire însă, se întâmplă că în practică sindicul devine cîte odată avocatul falitului
mai mult decât delegatul justiţiei. Aceasta provine din greşita recrutare a personalului,
din lipsa de răspundere penală şi din primejdioasa facultate lăsată falitului de a regula el
plata sindicului.
In privinţa onorariului, dacă-l ţărmurim în limitele proporţionale cu activul, facem să
dispară remuneraţiunile de favoare, care au fost găsite uneori scandaloase; şi dacă dăm
numai tribunalului dreptul de a-l determina, curmăm acordurile compromiţătoare dintre
sindic şi falit. Complementul necesar al acestei din urmă măsuri este pedeapsa ce
propun pentru sindicul care va fi primit direct sau indirect, ceva de la falit.
Experienţa a dovedit că persoana căreia tribunalul i-a încredinţat în mod provizoriu
sarcina sindicului era întotdeauna menţinută de creditori ca sindic definitiv, astfel că
consultarea creditorilor era o simplă formalitate care aducea înârzieri. "
Raportul deputatului C. G. Ioan :
„Sindicul nu este altceva, în sistemul legii noastre comerciale, decât administratorul
patrimoniului falitului şi reprezentantul legal al persoanei lui, devenită incapabilă de a
exercita orice drepturi şi orice acţiuni. Atribuţiunea sindicului nu este alta decât
conservarea şi lichidarea bunurilor falitului şi repartiţiunea lor între creditori.
Sindicul va fi numit de aici înainte prin decret regal şi va fi un singur sindic pentru
toate falimentele pendinte. la tribunalul fiecărui judeţ, afară de tribunalul de Ilfov, care va
avea trei sindici, şi de cel de Iaşi care va avea doi.
Aceşti sindici fac parte din corpul judecătoresc, cu rangul, drepturile şi avantajele
judecătorilor de şedinţă cu care sunt asimilaţi, putând chiar, în unele împrejurări, să fie
delegaţi a îndeplini funcţiuni judecătoreşti.
Cu aceasta s-a modificat de tot rolul şi caracterul sindicului. Pentru viitor el nu va mai fi
un simplu administrator al averii creditorilor, al patrimoniului falitului, pe care e însărcinat
să-l conserve şi să-l administreze şi să-l distribuie între creditori. El nu mai este un
simplu auxiliar al justiţiei, ci devine un adevărat magistrat, un al doilea judecător-
comisar.
Atribuţiile privind conservarea şi administrarea activului s-au deferit la alţi funcţionari
care se vor numi fie de tribunal fie de adunările creditorilor."

1899. O nouă modificare. Raportul senatorului Alexandru Constantinescu.

„Sub imperiul vechiului cod de comerţ operaţiunile falimentului erau conduse de un


sindic numit de tribunal şi care reprezenta atât pe falit cât şi masa creditorilor şi care

28
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

lucra sub supravegherea şi controlul unuia din judecătorii tribunalului numit judecător-
comisar.
Multe şi variate au fost abuzurile la care a dat naştere functionarea acestor sindici.
S-a simţit necesitatea de a se schimba sistemul şi s-a reuşit pe deplin prin numirea ca
sindici a unor judecători speciali, care funcţionează pe lângă tribunale. Cu tot sistemul
nou, nu au încetat însă de a funcţiona şi judecătorii-comisari cu vechile lor atribuţiuni.
Dacă era imperios cerută prezenţa judecătorilor-comisari atunci când sindicul era o
persoană în afară de magistratură, acum când sistemul sindicatelor s-a schimbat şi când
sindicul însuşi este un magistrat este lesne de înţeles că supravegherea şi controlul
acestui magistrat de către un coleg, numit judecător-comisar, nu mai are nici o raţiune
de a exista. Aceste consideraţiuni au militat în favoarea ideii de a se suprima judecătorii-
comisari, pe care proiectul de lege o prevede şi pe care am găsit-o nimerită din toate
punctele de vedere."
Concluzii privind condiţia juridică a judecătorului-sindic la începutul anului 1990
a) Atribuţii jurisdicţionale:
- verificarea creanţelor şi soluţionarea în primă instanţă a contestaţiilor la creanţele a
căror cuantum nu depăşeşte 10 milioane lei (art. 772);
- soluţionarea, prin ordonanţă, în contradictoriu cu falitul şi cu creditorii, a cererilor
necontestate de revendicare şi a cererilor contestate dacă valoarea nu depăşeşte 10
milioane lei (art. 817, 812-815);
- discutarea cererii de moratoriu cu creditorii (art. 835);
- participarea la judecarea de către tribunal a cererii de moratoriu (art.837) şi
prezidarea adunării creditorilor pentru concordat (art. 847);
- stabilirea sumelor rezervate pentru creanţele nu au fost trecute în bilanţ (art. 821);
- întocmirea situaţiei repartiţiei sumelor rezultate din lichidarea activului şi supunerea
ei spre aprobare tribunalului (art. 820).
b) Atribuţii de gestiune şi lichidare:
- exercitarea acţiunilor falitului (art. 717, 721, 725, 782);
- inventarierea şi conservarea averii falitului (art. 743-756);
- verificarea bilanţului întocmit de falit sau întocmirea bilanţului în locul falitului (art.
754-756);
- încasarea creanţelor falitului şi conservarea drepturilor acestuia (art. 758);
- încheierea de tranzacţii cu aprobarea tribunalului;
- deschiderea corespondenţei falitului (art. 759);
- convocarea şi prezidarea adunării creditorilor (art. 938);
- lichidarea activului falimentului (art. 803).
Competenţa jurisdicţională este atribuită "tribunalului", în fapt un alt judecător al
aceluiaşi tribunal cu acelaşi statut de magistrat ca şi judecătorul-sindic, care:
- judecă, în primă instanţă, contestaţiile la creanţe de peste 10 milioane lei şi în a
doua instanţă apelurile contra sentinţelor judecătorului-sindic (art. 772, 775);
- exclude unele creanţe şi admite provizoriu creanţe contestate (art. 773, 776);
- ordonă vânzarea gajului (art. 782);
- soluţionează contestaţiile privind privilegiile asupra bunurilor mobile (art. 784);
- supraveghează lichidarea averii debitorului (art. 803);
- autorizează plata datoriilor falitului şi ordonă repartiţia cuvenită fiecărui creditor
(art.819, 820);
- ordonă încetarea operaţiunilor din lipsă de activ şi revocă sentinţa de încetare a
operaţiunilor (art. 832, 833) etc.

29
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Critica fişei postului de judecător-sindic. Reformele legislative din 1895 şi 1899


au avut drept consecinţă că funcţia de judecător-sindic a câştigat în prestanţă dar nu au
putut conduce şi la obţinerea aceleiaşi creşteri în ce priveşte competenţa, pentru că
judecătorii de atunci ca şi cei de astăzi nu aveau o pregătire economică şi managerială
pentru se putea substitui directorului, contabilului şi inginerului-şef. Judecătorul-sindic
are de ales între exerciţiul fără competenţă a unei funcţiuni pentru care nu este calificat
şi acceptarea eventualităţii de a fi manipulat, de alţii. Dacă mulţi economişti, cu
dezinvoltură fac drept fără să-l fi învăţat vreodată, aşa cum domnul Jourdain făcea
proză, este mai greu de acceptat ideea că un jurist face contabilitate, controlându-i şi
corectându-i pe contabili.
Pe de altă parte, judecătorul-sindic este implicat în activităţi tehnico-materiale sub
condiţia sa de magistrat (inventare, sigilii, vânzări la licitaţie) sau străine de această
profesiune (reprezentarea falitului la procese).
Este adevărat că tribunalul îi permite, în principiu, să utilizeze specialişti (avocaţi,
contabili, preţuitori etc.) dar în practică problema renumerării acestor auxiliari nu este
solubilă, în condiţiile în care nici personalul întreprinderii debitoare nu mai poate fi plătit.

Perioada 1995-1999: Legea nr. 64/1995

Judecătorul-sindic are atribuţii jurisdicţionale şi atribuţii de gestiune şi lichidare.


Atribuţiile jurisdicţionale sunt:
- desemnarea, stabilirea retribuţiei şi conducerea activităţii experţilor (art.9, 10);
- stabilirea atribuţiilor administratorului şi ale lichidatorului (art.10);
- stabilirea datelor şi prezidarea şedinţelor adunării creditorilor (art.10);
- desemnarea comitetului creditorilor (art.15);
- examinarea şi admiterea creanţelor;
- admiterea planului (art.62) etc.
Atribuţiile de gestionare şi de lichidare a averii debitorului:
- aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor debitorului (art.10);
- urmărirea încasării creanţelor debitorului (art.10);
- primirea plăţilor cuvenite debitorului, transformarea bunurilor în numerar
(art.10);
- asumarea sau respingerea unor contracte (art.46,52) etc.
Atribuţiile jurisdicţionale sunt rezervate în continuare „tribunalului", adică în fapt altui
magistrat al aceluiaşi tribunal (art.6).
Concluzie: se menţine condiţia juridică a judecătorului-sindic din procedura
falimentului reglementată de Codul comercial.
Explicaţia: încă nu au apărut practicienii în reorganizare şi lichidare judiciară.

Perioada 1999 - 2004: Legea nr. 64/1995 republicată la 13 decembrie 1999,


modificată prin O.G. nr. 38/2002

Judecătorul-sindic deţine atribuţii exclusiv jurisdicţionale: art. 6, art. 10-11, art. 12.
S-a normalizat fişa postului de judecător-sindic, dar mai sunt multe dificultăţi de
întâmpinat:
- existenţa concomitentă a patru legi de insolvenţă;
- lipsa unui regulament specific privind structura şi circuitul dosarului;
- lipsa criteriilor legale pentru selecţia administratorului/lichidatorului;

30
Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

- lipsa criteriilor legale pentru stabilirea retribuţiei administratorului/lichidatorului;


- dileme în privinţa înţelesului unora dintre dispoziţiile Legii nr. 64/1995 :
- plasarea art. 124 după închiderea procedurii;
- menţinerea până în 2002 a „tribunalului" în art. 124;
- menţinerea până azi a „tribunalului" în art. 5 alin. (2), art. 12, art. 44, 45 alin. (1);
- menţinerea în art. 58 a „judecătorului-sindic" în loc de administrator/ lichidator;
- contradicţia ireconciliabilă între art. 67 alin.(1) şi art. 13 alin.(4) privind votul în
adunarea creditorilor;
- termeni metaforici şi nedefiniţi („vădită", „extrem de ridicat", „cazuri extraordinare",
„vitală").
- absenţa din art. 6 a precizării necesare că judecătorul-sindic nu devine incompatibil
prin pronunţarea unei hotărâri pe parcursul procedurii.

Ordonanţa Guvernului nr. 10 din 22 ianuarie 2004

Analiza evoluţiei legislaţiei falimentului în perioada 1887-2004 poate conduce la


concluzia că destinul judecătorului-sindic a evoluat de la omul-orchestră la derizoriu.
În perioada 1995-1999, Legea nr. 64/1995 prevede pentru judecătorul-sindic atât
atribuţii jurisdicţionale de importanţă redusă cât şi atribuţii de gestionare şi de lichidare a
averii debitorului, cele mai importante atribuţii jurisdicţionale fiind rezervate „tribunalului”,
în fapt altui magistrat de acelaşi rang cu judecătorul-sindic.
Modificarea legislativă efectuată în 1999 a restituit judecătorului-sindic statutul de
magistrat, lăsând multe lacune şi contradicţii în reglementarea procedurii insolvenţei.
O.G. nr. 38/2002 a menţinut acelaşi rol de magistrat care soluţionează aspectele
litigioase care decurg din derularea procedurii şi a adus importante ameliorări textului
legii, dar şi unele schimbări neinspirate.
Ordonanţa guvernului nr. 10 din 22 ianuarie 2004 modifică radical statutul juridic al
judecătorului-sindic.
Privat de prerogativele sale jurisdicţionale, judecătorul-sindic încetează de a mai fi
judecător şi devine un simplu „sindic” persoană de contact între „tribunal” şi
administrator/lichidator, rol insignifiant şi inutil, completat în mod neinspirat cu sarcina de
a face avocatură în beneficiul debitorului.
În opinia noastră, decât să aibă un rol derizoriu şi inadecvat calităţii de magistrat, ar
fi preferabil ca judecătorul-sindic să nu participe la procedura insolvenţei instituţiilor de
credit.
Oricum, se pare că ghinionul se ţine scai de acest personaj, de parcă ar fi fost gravat
adânc în destinul său. Ordonanţa Guvernului nr.10/2004 debutează cu stângul, pentru
că în art. 3 sunt două norme legale care se exclud reciproc :
- alineatul (3) „Judecătorul-sindic este nominalizat, în fiecare caz, de preşedintele
tribunalului dintre judecătorii desemnaţi ca judecători-sindici, în temeiul art. 12 alin. (3)
din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare.”
- alineatul (4) “Principalele atribuţii ale tribunalului, potrivit prezentei ordonanţe, sunt:
c) „desemnarea, prin hotărâre, a judecătorului-sindic, a administratorului sau a
lichidatorului, stabilirea atribuţiilor acestora şi, dacă este cazul, înlocuirea lor ;”
Eroarea este prea gravă ca să poată fi „scoasă la vopsea’’, printr-o interpretare
dibace, şi de aceea propunem abrogarea, prin ordonanţă de urgenţă, a textului
alineatului (4), lit. c), urmând ca în temeiul prevederilor alineatului (3), preşedintele

31
Art. 13 Adunarea creditorilor

tribunalului să-l desemneze pe judecătorul-sindic şi tot el să desemneze şi completul de


judecată care va juca rolul tribunalului.
Credem că la redactarea O.G. nr. 10/2004 s-a avut în vedere perspectiva modificării
Legii nr. 92/1992, care va prevedea complete de doi judecători la fond pentru toate
instanţele. Astfel, actuala nepotrivire va fi parţial acoperită cu justificarea că doi
judecători gândesc mai bine decât unul singur. Din nefericire, ordonanţa intră în vigoare
sub incidenţa actualei Legi de organizare judecătorească, ceea ce înseamnă că
„tribunalul’’ reprezintă în fapt un alt judecător al aceluiaşi tribunal.
Dacă nu se desemnează şi „tribunalul’’ prin aceeaşi rezoluţie a preşedintelui
tribunalului, compunerea instanţei poate fi modificată la fiecare etapă a procesului, ceea
ce ar putea genera o diversitate de soluţii dăunătoare soluţionării corecte a procesului,
ca urmare a schimbării completului la fiecare termen sau pentru fiecare cerere formulată
în cadrul aceleiaşi proceduri. Lipsa de continuitate ar putea afecta grav operativitatea.
În contextul actualei legislaţii textul art. 3 generează o discriminare nejustificată între
magistraţii de rang egal distribuiţi în rolul de judecător sau de judecător-sindic sau în
acela de „tribunal’’.
Atribuţiile judecătorului sindic sunt parţial inadecvate statutului de magistrat, (cele
prevăzute la art. 5 lit. f) şi g), în mod special), sau sunt străine de calificarea profesională
a judecătorului, implicând cunoştinţe din domeniul economic pe care el nu le posedă.
(Cele prevăzute de art. 5 lit. a), c) d) şi e), în mod deosebit).
Este profund inechitabilă şi lipsită de raţiune legală posibilitatea oferită în prezent
„tribunalului’’, adică altui magistrat de acelaşi rang, de a-l înlocui, prin încheiere
irevocabilă, dată în camera de consiliu, pe colegul său judecător-sindic (alin. (1) al art.
9), desemnat anterior de preşedintele tribunalului (alin. (3) al art. 3).
(R.D.C. nr. 3/2004, Medalion, pag. 292)

SECŢIUNEA a 3-a Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

Art. 13. - (1) Adunarea creditorilor va fi convocată şi prezidată de administratorul judiciar


sau, după caz, de lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel;
secretariatul şedinţelor adunărilor creditorilor este în sarcina administratorului judiciar
sau, după caz, a lichidatorului.
(2) Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidator în
cazurile prevăzute expres de lege şi ori de câte ori este necesar.
(3) Adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de comitetul creditorilor sau la cererea
creditorilor deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a acestora.

Comentariu

În vreme ce legislaţia franceză, modelul nostru tradiţional de reglementare legală, a


renunţat, încă din anul 1985, la adunarea creditorilor, O.G. nr. 38/2002 şi Legea nr.
85/2006 au amplificat reglementarea consacrată acestui domeniu.
Adunarea creditorilor, fără personalitate juridică, este alcătuită din totalitatea
creditorilor cunoscuţi.
Adunarea creditorilor este convocată şi prezidată de către administratorul judiciar
sau, după caz, de către lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.
Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidator în
cazurile prevăzute expres de lege şi ori de câte ori consideră necesar.

32
Art. 14 Adunarea creditorilor

Comitetul creditorilor sau creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din
valoarea totală a creanţelor faţă de debitor au, de asemenea, dreptul de a cere
convocarea adunării, conform art. 13, alin. (3).
Iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine administratorului judiciar sau, după
caz, lichidatorului, numai dacă judecătorul-sindic nu dispune altfel, de exemplu în
situaţia prevăzută la art. 99 care reglementează convocarea adunării creditorilor pentru
votarea planului, precum şi în situaţia prevăzută la art. 129 privind convocarea adunării
creditorilor pentru prezentarea raportului final.
Rezumând, iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine alternativ:
a) administratorului judiciar;
b) lichidatorului;
c) judecătorului-sindic;
d) comitetului creditorilor;
e) creditorilor deţinând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor.

Art. 14. - (1) Convocarea creditorilor va trebui să cuprindă ordinea de zi a şedinţei.


(2) Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepţia
cazului în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor.
(3) Creditorii pot fi reprezentaţi în adunare prin împuterniciţi cu procură specială
autentică sau, în cazul creditorilor bugetari şi al celorlalte persoane juridice, cu delegaţie
semnată de conducătorul unităţii.
(4) Dacă legea nu interzice în mod expres, creditorii vor putea vota şi prin
corespondenţă. Scrisoarea prin care se exprimă votul, semnată de creditor, semnătura
fiind legalizată de notarul public ori certificată şi atestată de către un avocat, sau înscrisul
în format electronic, căruia i s-a încorporat, ataşat ori asociat semnătura electronică
extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil, poate fi comunicată prin orice mijloace şi
înregistrată la administratorul judiciar/lichidator, cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată
pentru exprimarea votului.
(5) La şedinţele adunării creditorilor vor putea participa 2 delegaţi ai salariaţilor
debitorului, votând pentru creanţele reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti.
(6) Deliberările şi hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal,
care va fi semnat de preşedintele şedinţei, membrii comitetului creditorilor, precum şi de
administratorul judiciar sau de lichidator, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija
administratorului judiciar/lichidatorului, la dosarul cauzei, în termen de două zile
lucrătoare de la data adunării creditorilor.
(7) Hotărârea adunării creditorilor poate fi desfiinţată de judecătorul-sindic pentru
nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective şi au
făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea
creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei, care au lipsit motivat de la
şedinţa adunării creditorilor.

Comentariu

Dintre creditori fac parte şi salariaţii. Ei sunt reprezentaţi în adunare de doi delegaţi,
care vor vota separat, numai pentru creanţele izvorâte din contractele de muncă,
aferente unei perioade de cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii. Cei doi
reprezentanţi dispun împreună de un singur vot.
Convocatorul va cuprinde ordinea de zi a şedinţei. Este nulă orice deliberare asupra
unei probleme care nu a fost menţionată în convocator, cu excepţia situaţiei în care la
şedinţă participă titularii tuturor creanţelor (art. 14, alin. (2)).

33
Art. 15 Adunarea creditorilor

La deliberările adunării, creditorii pot fi reprezentaţi prin împuterniciţi cu procură


autentică şi specială sau, în cazul persoanelor juridice, inclusiv al creditorilor bugetari,
prin împuterniciţi cu delegaţie semnată de „conducătorul unităţii" (art. 14 alin. (3)).
Prevederile alin. (3) trebuie să fie interpretate în sensul că o împuternicire îşi epuizează
destinul în şedinţa adunării creditorilor pentru care a fost eliberată. Pe de altă parte,
împuterniciţii creditorilor persoane fizice trebuie să posede procură specială autentică
spre deosebire de împuterniciţii creditorilor persoane juridice care posedă delegaţii
semnate de conducătorii creditorilor. Împuternicirea pentru participarea la şedinţa
adunării creditorilor este diferită de împuternicirea de reprezentare în procedură.
Aceasta din urmă nu poate fi utilizată în locul primei împuterniciri. Împuternicirea conferă
dreptul la vot şi în consecinţă dacă misiunea unui delegat al creditorului se limitează la
depunerea unui înscris la dosar, nu se poate pretinde, în opinia noastră, ca şi acest
delegat care nu votează să posede o împuternicire similară situaţiei expuse anterior.
Atunci când nu există o interdicţie legală expresă, va fi admis şi votul prin
corespondenţă. Scrisoarea semnată de creditor va conţine semnătura legalizată de
notar public sau va fi certificată şi atestată de un avocat.
Corespondenţa în format electronic va încorpora sau va avea ataşată semnătura
electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil. Această corespondenţă va fi
comunicată prin orice mijloace şi va fi înregistrată de administratorul judiciar cu cel puţin
5 zile înainte de data fixată pentru ziua votului.
În practică se constată că nu toţi creditorii convocaţi se prezintă la şedinţa adunării
creditorilor. Uneori aceştia nu trimit opinia lor nici prin corespondenţă. Cum poate fi
interpretată absenţa oricărui vot datorită absenţei manifestării de voinţă a creditorului?
Opinia conform căreia reticenţa are valoarea votului în favoarea propunerii înscrise pe
ordinea de zi este discutabilă, în absenţa unei prezumţii legale. Putem spera, însă, într-o
reglementare viitoare care va clarifica dilema.
Procesul-verbal al şedinţei adunării creditorilor va fi semnat de preşedintele
şedinţei63, membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar sau de
lichidator, după caz. Prezidarea lucrărilor şedinţei “adunării creditorilor” maschează o
capcană mai greu sesizabilă. Mai întâi, să remarcăm inconsecvenţa terminologică. După
câteva denumiri corecte (art. 3 pct. 8, art. 13-16, art. 59, alin. (5)) în câteva alte articole
entitatea este denumită “adunarea generală a creditorilor” (art. 59, alin. (4), art. 60, art.
99, alin. (1), art. 106, alin. (3), art. 163, alin. (2), art. 117, alin. (3), (4) şi art. 118, alin. (3),
(4)).
O altă serioasă capcană este problema prezidării şedinţelor adunării creditorilor. În
art. 13 şi art. 20, alin. (1), lit. g) este clar exprimată ideea că această sarcină este
asumată de administrator/lichidator. Cu toate acestea, art. 14, alin (6) prevede că
procesul-verbal al şedinţei adunării creditorilor este semnat de “preşedintele şedinţei”,
de membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar/lichidator, după
caz. Cine este preşedintele şedinţei în această situaţie şi cum a apărut acest personaj
pe scena procedurii? O ipoteză plauzibilă ar fi aceea că însuşi judecătorul-sindic
prezidează.
Procesul-verbal va cuprinde în rezumat, dezbaterile ţinute, votul creditorilor pentru
fiecare chestiune şi deciziile adoptate şi va fi depus prin grija administratorului
judiciar/lichidatorului la dosarul cauzei în termen de două zile lucrătoare de la data
adunării creditorilor.

63
Este un mister cine poate fi acest „preşedinte”, pentru că art. 13 stabileşte că adunarea creditorilor va fi prezidată de
administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator.

34
Art. 15 Adunarea creditorilor

Judecătorul-sindic este competent şi pentru a judeca cererea creditorilor prin care se


atacă hotărârea adunării creditorilor.
Au abilitare legală pentru a investi judecătorul-sindic cu o astfel de cerere creditorii
care, fiind prezenţi în şedinţa adunării au votat împotriva hotărârii adoptate „şi au făcut
să se consemneze aceasta” în procesul-verbal al adunării.
Acelaşi drept de a ataca hotărârea adoptată îl au şi creditorii absenţi la şedinţă dacă
îndeplinesc două condiţii:
1) erau îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei
2) au lipsit motivat de la această şedinţă.
Creditorul îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei este acel creditor care “a
formulat şi i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanţei sale pe
tabelul definitiv al creanţelor contra debitorului şi care are dreptul de a participa şi de a
vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis
de judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor,
de a participa la distribuţiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului
sau din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfăşurarea
procedurii şi de a participa la orice altă procedură reglementată de prezenta lege” (art. 3
pct. 8).
Cea de-a doua condiţie pe care trebuie s-o îndeplinească creditorii absenţi este
invocarea şi dovedirea motivului absenţei.
Deşi textul nu precizează, se subînţelege că motivul absenţei trebuie să fie întemeiat
pe o împiedicare serioasă. Temeinicia motivului va fi apreciată tot de judecătorul-sindic
în cadrul verificării calităţii procesuale şi a legitimării necesare pentru a uza de calea de
atac.
Controlul judecătoresc exercitat prin soluţionarea căilor de atac împotriva hotărârilor
adunării creditorilor se limitează la verificare legalităţii hotărârii, de exemplu,
nerespectarea dispoziţiilor legale privind convocarea, reprezentarea, votul şi
interpretarea acestuia în cazul absenţilor. Cenzura judecătorului-sindic nu se extinde şi
la controlul de oportunitate al acestor hotărâri.

Art. 15. - (1) Cu excepţia cazurilor în care legea cere o majoritate specială, şedinţele
adunării creditorilor vor avea loc în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30%
din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai
comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora, iar deciziile adunării
creditorilor se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi, prin valoare, a creanţelor prezente.
(2) Calculul valorii totale a creanţelor prevăzute la alin. (1) împotriva averii debitorului se
va determina prin raportare la următoarele criterii:
a) ulterior afişării tabelului preliminar şi până la afişarea tabelului definitiv, valoarea
creanţelor verificate şi acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din
cuprinsul tabelului preliminar;
b) ulterior afişării tabelului definitiv şi până la confirmarea unui plan de reorganizare,
astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;
c) ulterior confirmării planului de reorganizare şi până la afişarea tabelului definitiv
consolidat, astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat;
d) ulterior afişării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.
(3) Planul de reorganizare va fi supus votului adunării creditorilor, în condiţiile prevăzute
la art. 101.

Comentariu

35
Exceptând situaţiile în care legea prevede o majoritate specială, şedinţele adunării
pot delibera în mod valabil dacă sunt prezenţi titularii creanţelor însumând cel puţin 30%
din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai
comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora iar hotărârile se
adoptă cu votul titularilor unei majorităţi simple, prin valoare, a creanţelor prezente în
şedinţa adunării creditorilor. Prin creanţe prezente se înţeleg şi cele reprezentate
conform art. 14, alin. (4), în cazul contrar textul ar fi lipsit de orice finalitate. Creanţele
salariale sunt reprezentate de doi delegaţi care au un singur vot şi participă cu acest vot
numai la discutarea drepturilor băneşti ale salariaţilor, cu excepţia votului pentru
aprobarea planului de reorganizare, situaţie în care votează împreună cu ceilalţi creditori
chirografari.
Alineatul (7) al art. 15 conţine o dispoziţie similară cu aceea din art. 11, alin. (2) cu
privire la continuitatea deliberărilor. Dacă examinarea chestiunilor supuse deliberării
creditorilor nu se poate finaliza într-o singură zi, deliberarea va continua de drept în
prima zi lucrătoare următoare, fără o nouă înştiinţare, procedându-se astfel în
continuare, până la rezolvarea tuturor chestiunilor.

36
Sursa: B.P.M.

37
Sursa: B.P.M.

38
Sursa: B.P.M.

39
Sursa: B.P.M.

40
Sursa: B.P.M.

41
Sursa: B.P.M.

42
Sursa: B.P.M.

43
Sursa: B.P.M.

44
Sursa: B.P.M.

45
Sursa: B.P.M.

46
Sursa: B.P.M.

47
Sursa: B.P.M.

48
Sursa: B.P.M.

49
Sursa: B.P.M.

50
Art. 16 Comitetul creditorilor

Art. 16. - (1) Judecătorul-sindic va desemna, în raport cu proporţiile cazului, un comitet


format din 3-7 creditori dintre cei cu creanţe garantate, bugetare şi chirografare cele mai
mari, prin valoare.
(2) Desemnarea se va face, prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de
creanţe.
(3) Pentru necesităţile procedurii, judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerii
creditorilor, un preşedinte al comitetului creditorilor. Comitetul creditorilor va fi citat în
persoana preşedintelui astfel desemnat, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii comitetului
creditorilor.
(4) În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia vor putea alege un comitet
format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanţe garantate şi cei chirografari, dintre primii
20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar; comitetul astfel desemnat va
înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.
(5) Dacă nu se va obţine majoritatea necesară, se va menţine comitetul desemnat
anterior de judecătorul-sindic. La propunerea administratorului judiciar sau a celorlalţi
membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin încheiere,
modificarea componenţei acestuia, astfel încât criteriile prevăzute la alin. (4) să fie
respectate în toate fazele procedurii.
(6) În cursul derulării procedurii, judecătorul-sindic va putea cere asistenţa comitetului
creditorilor sau a unui delegat al acestuia.

Comentariu

Cum se alcătuieşte comitetul creditorilor, pare să fie nu tocmai clar


Conform art. 16 judecătorul-sindic desemnează un comitet al creditorilor alcătuit din
3 - 7 membri, nu neapărat în număr impar, înainte de prima şedinţă a adunării
creditorilor şi totodată numeşte un preşedinte al comitetului „pe baza propunerilor
creditorilor”. Este interesant de ghicit cum se primesc aceste propuneri înainte de
prima şedinţă, probabil prin corespondenţă.
Momentul incertitudinii nu se consumă încă şi apare comitetul desemnat de
adunarea creditorilor conform art. 16, mai puţin numeros decât cel anterior, pentru că
are doar 3 sau 5 creditori şi fără multă discuţie îl înlocuieşte pe cel desemnat de
judecătorul-sindic. Nici de astă dată nu s-a terminat incertitudinea pentru că este posibil
ca în adunarea creditorilor să nu se poată obţine un vot majoritar necesar pentru
desemnarea comitetului. În această situaţie se va menţine comitetul desemnat anterior
de judecătorul-sindic.
Rămâne să se răspundă la câteva întrebări, printre care şi următoarele:
- Cine prezidează şedinţele comitetului?
- Cine scrie procesul-verbal?
- Cine rezolvă divergenţele în primele două aspecte?
Inovaţia esenţială a noii legi constă în transformarea comitetului creditorilor dintr-un
grup consultativ într-un organ deliberativ al procedurii, care îşi asumă responsabilităţi în
domeniul gestiunii procedurii şi preia o parte dintre atribuţiile pe care Legea nr. 64/1995
le stabilea în favoarea adunării creditorilor.
Este, totuşi, greu de explicat de ce unui organ atât de important ca rol i s-a rezervat
un text atât de confuz şi contradictoriu la art. 16. Datorită acestei neatenţii comitetul
creditorilor are până la 7 membri în primul alineat şi până la 5 membri în alineatul (4).
Desemnarea comitetului creditorilor, alcătuit din 3-7 dintre creditorii cu creanţele
garantate, bugetare şi chirografare cele mai mari, prin valoare, înscrişi în tabelul
preliminar de creanţe, se poate face în două modalităţi: prin hotărârea judecătorului-
sindic sau prin hotărârea adunării creditorilor.

51
Art. 16 Comitetul creditorilor

Este interesant de remarcat neconcordanţa structurală a celor două comitete şi este


greu de înţeles rostul acestei discordanţe.
Astfel, comitetul desemnat de judecătorul-sindic are 3-7 membrii reprezentând trei
categorii de creanţe: creanţe cu garanţii reale, creanţe bugetare şi creanţe chirografare.
Din fiecare categorie se va selecţiona un număr de creditori începând cu cea mai mare
creanţă prin valoare.
Totodată, judecătorul-sindic va desemna, analizând propunerile creditorilor un
preşedinte al comitetului. Funcţia lui va fi de agent de legătură cu judecătorul-sindic şi de
reprezentat al întregului comitet în relaţia cu judecătorul-sindic.
Această structură este, prin vocaţie, efemeră.
În prima şedinţa a adunării creditorilor va putea fi ales un nou comitet.
Formula „va putea” sugerează, nu fără o doză de ambiguitate atât situaţia nealegerii,
indiferent de motive a unui nou comitet(de exemplu, neincluderea pe ordinea de zi a
problemei alegerii comitetului sau neobţinerea cu cvorumul de vot prevăzut la art.15),
cât şi situaţia atacării hotărârii adunării creditorilor în condiţiile alin. (7) al art. 14.
În ipoteza neobţinerii unei majorităţi conform art. 15 alin. (1) pentru desemnarea
comitetului în adunarea creditorilor, rămâne să funcţioneze comitetul desemnat de
judecătorul-sindic până când se va reuşi alegerea.
Comitetul desemnat de judecătorul-sindic va funcţiona în structura stabilită de acesta
conform art. 16 alin. (1) numai până la data nereuşitei alegerii noului comitet dacă după
această dată intervine propunerea administratorului judiciar pentru modificarea
componenţei acestui comitet în aşa fel încât structura lui să fie conformă cu prevederile
alin. (4) al art. 16.
Această nouă structură este diferită de structura primului comitet atât prin numărul
membrilor comitetului, cât şi prin categoriile de creanţe reprezentate, precum şi prin
modalitatea selecţiei.
Restructurarea comitetului desemnat de judecătorul-sindic presupune obligatoriu
diminuarea de la 7 la 5 membrii sau chiar la 3 membrii, în număr impar. Totodată,
restructurarea obligatorie presupune eliminarea categoriei de creditori bugetari,
menţinându-se doar reprezentanţii a două categorii de creanţe: creanţe cu garanţii reale
şi creanţe chirografare. Selecţionarea reprezentanţilor în comitet a fiecărei categorii de
creanţe se va face prin ofertă voluntară, dintre primii 20 de creditori în ordinea
descrescândă a valorii.
Întrebarea legitimă este dacă nu ar fi fost mai simplu să se reglementeze o singură
structură a comitetului în ambele situaţii de constituire.
O altă întrebare posibilă ar fi cine sunt „ceilalţi membrii” ai comitetului creditorilor
care ar putea să propună modificarea componenţei comitetului creditorilor?
Un fenomen interesant se petrece cu preşedintele comitetului. Dacă în alin. (3)
creditorul este înălţat la rangul de preşedinte, în alin. (6) el este retrogradat la calitatea
de „delegat”. Sic transit….

52
Sursa: B.P.M.

53
Sursa: B.P.M.

54
Sursa: B.P.M.

55
Sursa: B.P.M.

56
Sursa: B.P.M.

57
Sursa: B.P.M.

58
Sursa: B.P.M.

59
Sursa: B.P.M.

60
Sursa: B.P.M.

61
Sursa: B.P.M.

62
Sursa: B.P.M.

63
Sursa: B.P.M.

64
Sursa: B.P.M.

65
SURSA: B.P.M.

66
Sursa: B.P.M.

67
Sursa: B.P.M.

68
Art. 17 Comitetul creditorilor

Art. 17. - (1) Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii:


a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire
la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;
b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie
desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării
creditorilor astfel de numiri;
c) să ia cunoştinţă despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de
lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea;
d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile
luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună,
motivat, şi alte măsuri;
e) să solicite, în temeiul art. 47 alin. (5), ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de
debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de
administratorul judiciar sau de lichidator.
(2) Comitetul creditorilor se întruneşte lunar şi, la cererea administratorului judiciar sau a
lichidatorului, după caz, ori a cel puţin 2 dintre membrii săi, ori de câte ori este necesar.
(3) Deliberările comitetului creditorilor vor avea loc în prezenţa administratorului
judiciar/lichidatorului şi vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reţine pe scurt
conţinutul deliberărilor, precum şi hotărârile luate.
(4) Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de
membri ai acestuia.

Comentariu

Atribuţiile de substanţă ale comitetului creditorilor (art.17) sunt :


a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu
privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;
b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie
desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării
creditorilor astfel de numiri;
c) să ia la cunoştinţă rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de
lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea;
d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind
măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să
propună, motivat, şi alte măsuri;
e) să solicite, în temeiul art. 47, alin. (5), ridicarea dreptului de administrare al
debitorului;
f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial,
făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse
de administratorul judiciar sau de lichidator.
Comitetul creditorilor, fiind organ colegial, deliberativ, se întruneşte lunar şi ori de
câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau lichidatorului, ori la
cererea a cel puţin doi dintre membrii săi. Deliberările au loc în prezenţa
administratorului judiciar/lichidatorului şi se consemnează în proces verbal, împreună cu
hotărârile luate, cu majoritatea simplă din numărul total de membri. Membrii aflaţi în
conflict de interese cu interesul concursual (comun) al creditorilor participanţi la
procedură se vor abţine de la vot.
Hotărârile, acţiunile şi măsurile comitetului creditorilor sunt atacabile de oricare dintre
creditori cu contestaţie la adunarea creditorilor. Dreptul de contestaţie la adunarea

69
Art. 17 Comitetul creditorilor

creditorilor este condiţionat de prealabila sesizare a creditorului la comitetul creditorilor


şi de soluţia nesatisfăcătoare pentru creditor adoptată de comitet. Rezultă astfel că
numai după epuizarea căii de retractare este posibilă exercitarea căii de atac la
adunarea creditorilor.
Textul conţine cel puţin două lacune destul de serioase pentru a genera dificultăţi în
aplicarea procedurii:
1) Cine prezidează şedinţele comitetului, pentru o dezbatere ordonată?
2) Cine scrie procesul-verbal al şedinţei creditorilor?
Pentru deblocarea situaţiei ar putea fi interpretate dispoziţiile art. 16, alin. (3) în
sensul că se aplică nu numai comitetului desemnat de judecătorul-sindic, ci şi celui de-al
doilea comitet ales de adunarea creditorilor.
În absenţa răspunsului la cea de-a doua întrebare nu ne rămâne decât să sperăm
într-un consens deplin al membrilor comitetului pentru aşternerea unei punţi peste
această lacună.

Art. 17 - (5) Dacă un membru al comitetului creditorilor se află, datorită interesului


propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanţi la
procedură, acesta se va abţine de la vot.
(6) Împotriva acţiunilor, măsurilor şi deciziilor luate de comitetul creditorilor orice
creditor poate formula contestaţie la adunarea creditorilor, după ce, în prealabil, a sesizat
comitetul creditorilor cu privire la măsurile contestate, iar soluţia adoptată de acesta nu
răspunde intereselor creditorului.

Comentariu

„Interesul concursual al creditorilor"

Este firească şi pe deplin justificată promovarea interesului individual al fiecăruia


dintre creditori, la concurenţă cu ceilalţi. Fiecare creditor tinde să-şi maximizeze
recuperarea creanţei. Procedura este colectivă pentru că îi obligă pe toţi creditorii să se
reunească într-o singură procedură comună. Ea este concursuală (concurenţială)
pentru că interesul individual al fiecărui creditor intră în conflict cu interesul celorlalţi.
Ceea ce primeşte un creditor diminuează şansele celorlalţi de a-şi recupera creanţele.
Pare paradoxal să se vorbească, în aceste condiţii, despre interesul comun al
creditorilor participanţi la procedură.
La o analiză mai atentă, paradoxul se dovedeşte a fi doar o simplă aparenţă.
Cererea unuia dintre creditori pentru deschiderea procedurii este promovată, fără
îndoială în interesul individual al acestuia, dar admiterea acestei cereri profită tuturor
creditorilor. La fel, comitetul creditorilor acţionează în interesul comun al masei credale
atunci când promovează acţiunile prevăzute la art. 81, alin. (3). Unul sau mai mulţi
creditori, deţinând împreună cel puţin 20 procente din valoarea totală a creanţelor
cuprinse în tabelul definitiv pot propune un plan de reorganizare conform disp. art. 94
alin. (1), lit. c). Comitetul creditorilor, cu autorizarea judecătorului-sindic, va putea să
introducă acţiunea prevăzută la alin. (1) al art.138. în toate situaţiile enumerate cu titlu
exemplificativ mai sus, acţiunile şi măsurile sunt promovate fie de un singur creditor, fie
de unul sau mai mult creditori, fie de comitetul creditorilor, dar efectul acest demersuri se
reflectă în maximizarea averii debitorului şi cel puţin teoretic profită tuturor creditorilor.
Recapitulând cele expuse mai sus, textul art.17 alin. (5) îl obligă să se abţină de vot,
în adunarea creditorilor sau în comitetul creditorilor, de acel creditor care, în problema
supusă la vot, are un interes individual ireconciliabil cu interesul colectiv al masei

70
Art. 17 Comitetul creditorilor

credale. De exemplu, un creditor cu creanţa garantată s-ar putea afla în conflict de


interese cu interesul masei credale în ce priveşte aprobarea raportului de evaluare a
bunurilor constituite ca garanţii reale ale creanţei sale. Interesul creditorului cu garanţiei
reală este recuperarea neîntârziată a propriei creanţe şi în acest scop este dispus să
accepte o evaluare mai mică, dacă acoperă creanţa, deşi evaluarea pusă în discuţie
este superioară, generând astfel resurse pentru acoperirea creanţelor altor creditori.

Procedura colectivă…în colectiv restrâns

Actuala procedură a insolvenţei nu este lipsită de paradoxuri.


Pe de o parte, oricărui creditor, acţionând individual şi exclusiv în propriul interes, îi
este legal permis să ceară deschiderea procedurii insolvenţei, să acţioneze în procedură
pentru valorificarea creanţei sale, înregistrând cererea de participare a creanţei la
procedură, contestând creanţele altor creditori, atacând măsurile administratorului/
lichidatorului şi hotărârile judecătorului-sindic.
Pe de altă parte, caracterul colectiv al procedurii impune manifestarea voinţelor
creditorilor concurenţi în cadru organizat: adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor, în
vederea exercitării drepturilor şi intereselor colective.
În opinia noastră, nu este, însă, exclusă ipoteza neconstituirii comitetului creditorilor,
fie datorită faptului că judecătorul sindic a omis să-l desemneze, fie datorită împrejurării
că adunarea creditorilor nu l-a ales, fie datorită situaţiei particulare a numărului restrâns
de creditori.
O situaţie limită, dar nu fantezistă, este aceea a creditorului unic, care poată să
apară, la prima impresie, bizară.
Legea nr. 85/2006 în art. 2 şi art. 3 pct. 3 accentuează, prin repetare, într-o manieră
care exclude orice interpretare alternativă, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei,
ceea ce presupune că în procedură sunt implicaţi cel puţin doi creditori.
Totodată, este indiscutabil, că procedura insolvenţei prezintă unele avantaje atât
pentru debitor (posibilitatea reorganizării) cât şi pentru creditori (posibilitatea utilizării
dispoziţiilor art. 73, alin.(2) din Legea nr. 31/1990 şi a dispoziţiilor art.138 din Legea nr.
85/2006 contra administratorilor). Aceste instrumente nu stau la dispoziţia creditorului în
procedura executării silite reglementată de Codul de procedură civilă sau în procedura
reglementată de Codul de procedură fiscală.
Întrebarea care se naşte este aceea dacă este îngăduit creditorului să invoce un
avantaj legal (de exemplu art. 79 din Legea nr. 85/2006) pentru a eluda o cerinţă legală
(colectivitatea creditorilor prevăzută de art. 3 pct. 3)?
Un răspuns afirmativ îl poate oferi art. 31 alin. (1): „orice creditor” (deci şi unul singur)
şi art. 34 alin. (1): nici un creditor nu şi-a înregistrat creanţa, cu consecinţa revocării
hotărârii de deschidere a procedurii la cererea debitorului şi închiderea procedurii.
Aşadar, procedura colectivă este iniţiată de un singur creditor şi totodată poate fi
deschisă la unica cerere a debitorului.
Se impune o remarcă: numai în cazul unei cereri a debitorului este prevăzută
stoparea procedurii, revocarea hotărârii de deschidere şi pronunţarea hotărârii de
închidere a procedurii.
Nici un text similar, care să dispună închiderea procedurii, nu poate fi identificat, în
cazul deschiderii procedurii la cererea unui creditor, dacă la expirarea termenului
prevăzut la art.134 nu s-au mai înregistrat şi cererile altor creditori.
Concluzia paradoxală: procedura insolvenţei îşi poate urma cursul şi cu un singur
creditor.

71
Art. 17 Comitetul creditorilor

Asemenea asociatului unic al S.R.L., acest creditor îşi va asuma rolul de adunare a
creditorilor şi de comitet al creditorilor.
Un argument suplimentar poate fi dedus din textul art. 237 din Legea nr. 31/1990
care permite oricărui creditor să ceară tribunalului dizolvarea societăţii în situaţiile
menţionate.
Este frapantă asemănarea situaţiilor enumerate la art. 237 al Legii nr. 31/1990 cu
situaţiile reglementate la art.1 alin. (2) al Legii nr. 85/2006 privind deschiderea procedurii
simplificate a insolvenţei.
Dacă se acceptă principiul continuării procedurii insolvenţei cu un singur creditor,
acesta poate uza de dispoziţiile art. 79 şi următoarele pentru a cere anularea unor acte
ale debitorului, ca şi de dispoziţiile art.138 pentru a cere să se stabilească răspunderea
membrilor organelor de conducere ale debitorului.
În concluzie finală, în mod paradoxal, caracterul colectiv al procedurii
insolvenţei pare a fi de natura, dar nu şi de esenţa acestei proceduri.

Drept comparat
Legea franceză din 25 ianuarie 1985 a abolit adunarea creditorilor64, conferind
reprezentantului creditorilor, mandatar al justiţiei desemnat de tribunal, puterea de a
acţiona în numele şi în interesul creditorilor65. Profesiunea de mandatar este
incompatibilă cu orice altă profesiune şi trebuie să fie exercitată cu titlu exclusiv66.
Reprezentantul este singurul abilitat să acţioneze atât în interesul colectiv al creditorilor
cât şi în interesul individual al fiecăruia dintre aceştia.
Legea italiană din anul 1942 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267 G.U. 6 aprile 1942, n. 81)
nu reglementa adunarea creditorilor ca organ al procedurii.67 Noua lege italiană care a
intrat în vigoare în anul 2006 prevede la art. 40 numirea comitetului creditorilor de către
judecătorul delegat în termen de 30 de zile de la pronunţarea sentinţei de faliment după
audierea lichidatorului şi a creditorilor care şi-au înscris creanţele. Componenţa
comitetului poate fi ulterior modificată de judecătorul delegat, pentru motive justificate.
Comitetul poate fi alcătuit din 3 sau 5 membri, astfel încât să fie reprezentativ pentru
calitatea şi cantitatea creanţelor. Comitetul îşi desemnează propriul preşedinte.
Comitetul creditorilor supraveghează operaţiunile curatorului şi răspunde la solicitările
judecătorului delegat şi ale tribunalului.
Legea germană (Insolvenzordnung) în vigoare din anul 1999 reglementează atât
comitetul creditorilor (§ 67 - § 73) cât şi adunarea creditorilor (§ 74 - § 79), având drept
principală atribuţie votarea planului (§ 237 - § 246).
Bankruptcy Code (USC Title 11) reglementează în Capitolul II (Reorganization)
atribuţia administratorului (trustee) de a numi unul sau mai multe comitete ale creditorilor
chirografari sau ale altor categorii de creditori. De regulă, un asemenea comitet este
alcătuit din titularii celor mai importante şapte creanţe. Comitetul este mandatarul masei
creditorilor şi în această calitate are atribuţii de investigaţie şi de asistare a debitorului în
administrarea averii şi în elaborarea planului. Comitetul îi informează pe creditori despre
activitatea debitorului şi negociază cu debitorul măsurile de protecţie a intereselor
creditorilor în cadrul planului68.

64
Jean-Luc Vallens, La réforme des procédures collectives: du bon usage du droit comparé, Petites affiches, 18
septembre 1998, No. 112, p. 14 ; Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, Paris,
2006/2007, pag. 415
65
Francoise Pérochon, Régine Bonhomme, op. cit. p.140
66
Corinne Saint Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris 1999, p. 249
67
Aldo Fiale, Diritto falimentare, X edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2000, p.117
68
Pentru dezvoltări, American Bankruptcy Institute, Creditors' Committee Manual, Washington, 1994.

72
Art. 18 Administratorul special

În concluzie, reglementarea franceză este cea mai eficientă şi mai puţin


costisitoare şi de aceea reprezintă, pentru legislaţia noastră, modelul cel mai
adecvat. Costurile mai reduse ale procedurii înseamnă mai mulţi bani rămaşi
pentru plata creditorilor şi o celeritate mai mare pentru derularea procedurii.
În opinia noastră, o ţară săracă şi înapoiată nu-şi poate permite nici risipa de
bani, nici risipa de timp, dacă vrea să atingă standardele europene.

SECŢIUNEA a 4-a Administratorul special

Art. 18. - (1) După deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor


debitorului, persoană juridică, va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant,
persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societăţii
şi ale acestora şi să participe la procedură, pe seama debitorului. După ridicarea dreptului
de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidator care îi
conduce şi activitatea comercială, iar mandatul administratorului special va fi redus la a
reprezenta interesele acţionarilor/asociaţilor.
(2) Administratorul special are următoarele atribuţii:
a) exprimă intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h),
coroborat cu art. 33 alin. (2);
b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la
art. 79 şi 80;
c) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
d) propune un plan de reorganizare;
e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar,
după confirmarea planului;
f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi
bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi
aprobarea raportului;
g) primeşte notificarea închiderii procedurii.

Comentariu

1. Desemnarea administratorului special

O inovaţie importantă a Legii privind procedura insolvenţei, comparativ cu Legea nr.


64/1995, este instituţia administratorului special, care înlocuieşte instituţia reprezentantul
asociaţilor/acţionarilor reglementată de legea precedentă în art. 19-22.
După deschiderea procedurii insolvenţei, adunarea generală a asociaţilor/
acţionarilor debitorului persoană juridică desemnează un reprezentant persoană fizică
sau juridică drept administrator special şi reprezentant al intereselor societăţii şi ale
acţionarilor/asociaţilor. Poate fi desemnat în această funcţie şi unul dintre administratorii
existenţi, după cum poate fi nominalizat un specialist în situaţii de criză. Administratorul
special participă la procedură „pe seama debitorului”, adică reprezentându-l pe acesta.
Rolul său este diferit, în desfăşurarea procedurii.
În perioada în care debitorul are permisiunea legală să-şi administreze activitatea,
administratorul special are ca atribuţie efectuarea actelor de administrare necesare
precum şi reprezentarea intereselor debitorului în procedură.
După ce debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, el păstrează numai atribuţia
de reprezentare a debitorului în procedură.

73
Art. 18 Administratorul special

Conform dispoziţiilor art. 18, desemnarea administratorului special se hotărăşte de


adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului persoană juridică, după
deschiderea procedurii.
Între textul art. 3 pct. 24 şi textul art. 18, apare o neconcordanţă în exprimarea
atribuţiilor administratorului special. Art. 18 nu reflectă suficient de clar că acest
administrator special va efectua şi actele de administrare a averii debitorului între
momentul deschiderii procedurii şi momentul ridicării dreptului de administrare. Această
prerogativă, menţinută explicit în textul art. 3 pct. 24 se deduce şi din textul art. 18 numai
prin raţionamentul conform căruia însăşi denumirea funcţiei de „administrator special” îşi
găseşte justificarea numai în măsura în care posedă şi atribuţii de administrare. În cazul
contrar, denumirea ar fi aceea de „reprezentant special” şi nu de „administrator special”.
Textul art. 18 nu se opune ca adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor să
desemneze ca administrator special pe însuşi administratorul statutar sau, după caz, pe
unul dintre administratorii statutari. În cazul societăţii unipersonale cu răspundere
limitată, de cele mai multe ori, asociatul unic cumulează şi atribuţiile de administrator
unic, alături de funcţia de adunare generală şi este uşor de înţeles că această persoană
se va autodesemna pentru funcţia de administrator special.
Este indicat ca adunarea generală să evite desemnarea administratorului statutar şi
să se orienteze spre desemnarea unui administrator specialist în managementul crizei,
mai, ales în situaţia în care se preconizează o reorganizare judiciară. De altfel, conform
art. 47 alin. (1) dacă debitorul nu îşi declară intenţia de reorganizare în condiţiile
prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. (6), dreptul debitorului de
a-şi administra activitatea este suspendat de drept şi intră în funcţie plenară
administratorul judiciar sau lichidatorul, după caz.
Legea nu reglementează nici o sancţiune explicită pentru nedesemnarea
administratorului special de către adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor, dar este
uşor de înţeles că într-o asemenea situaţie vor reveni numai administratorului judiciar
toate atribuţiile de administrare şi reprezentare a debitorului.
Legea nr. 85/2006 nu menţionează care va fi cvorumul deliberativ pentru
desemnarea administratorului special. Întrebarea este dacă este sau nu compatibilă
procedura de drept comun cu specificul procedurii insolvenţei? Credem că în absenţa
unor reglementări exprese derogatorii, răspunsul este afirmativ.
Dacă, însă, procesul decizional va fi, într-un fel sau în altul, paralizat, această
conduită obstrucţionistă a deliberativului nu are sancţiune. Totodată, nimeni nu se poate
substitui acestui organ în procedura desemnării administratorului special. Rămâne o
problemă discutabilă dacă, în ipoteza paralizării voinţei sociale, prin exercitarea abuzivă
a drepturilor conferite de lege unuia dintre asociaţi, se pot aplica sau nu, prin analogie,
dispoziţiile din Legea 31/1990, incidente în situaţia societăţilor pe acţiuni pentru
nominalizarea, cu caracter provizoriu a unui administrator special.
Credem că desemnarea administratorului special nu poate fi legal calificată ca
modificare a actelor constitutive, presupunând drept consecinţă un cvorum deliberativ
special, prevăzut de art. 113 al Legii 31/1990 pentru adunarea generală extraordinară.
Distincţia între adunarea generală ordinară şi cea extraordinară are drept criteriu
importanţa deosebită a problemelor care cad în competenţa celei de-a doua forme şi
nicidecum caracterul neobişnuit al convocării adunării, ceea ce permite ca una şi
aceeaşi adunare să funcţioneze ca adunare ordinară pentru alegerea administratorilor şi
cenzorilor [art. 111, alin. (2), lit. b)] şi totodată ca adunare generală extraordinară pentru
majorarea capitalului social sau oricare altă modificare a actului constitutiv. Sugerăm

74
Art. 18 Administratorul special

soluţia aplicării cvorumului deliberativ cel mai permisiv pentru facilitarea realizării
scopului şi respectarea principiului celerităţii procedurii consacrat de art. 5 alin. (2).
O altă întrebare care se ridică este dacă hotărârea adunării generale poate sau nu
să fie contestată şi în caz afirmativ în ce termeni şi la ce jurisdicţie? Se resimte absenţa
unei reglementări legale în această privinţă.
Termenul prevăzut de Legea 31/1990 în art. 132 alin. (2) pentru atacarea hotărârii de
desemnare a administratorului special îl considerăm incompatibil cu principiul celerităţii
procedurii insolvenţei. Reprezentantul debitorului în procedură trebuie să fie nominalizat
în cel mult 90 de zile de la deschiderea procedurii. Rezultă cu evidenţă că termenul
prevăzut de Legea societăţilor pentru promovarea acţiunii în anulare a hotărârii adunării
generale este incompatibil.
În aceeaşi situaţie se prezintă şi formalităţile de publicitate prevăzute de Legea
31/1990. Considerăm că hotărârea întemeiată pe art. 3 pct. 26 din Legea 85/2006 nu va
fi supusă publicităţii reglementate pentru societăţile comerciale prin Legea 31/1990.
Credem că textul ar putea fi ameliorat în sensul stipulării exprese a dreptului de
contestare a hotărârii adunării generale în procedura desemnării administratorului
special, în termenul de 5 zile de la data depunerii la dosarul cauzei a procesului-verbal
cuprinzând deliberările şi hotărârile adoptate în acest sens, pentru raţiuni similare celor
acceptate la adoptarea normelor cuprinse în art. 14 alin. (6) coroborate cu art. 21 alin.
(3) din Legea nr. 85/2006.

2. Atribuţiile administratorului special

Atunci când are numai calitatea de reprezentant al debitorului, administratorul


special are următoarele atribuţii, enumerate la art. 18:
a) de a exprima intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. art. 28 alin.
(1), lit. g) coroborat cu art. 33 alin. (2);
b) de a participa, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor
prevăzute la art. 79 şi 80 din lege;
c) de a formula contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
d) de a propune un plan de reorganizare;
e) de a administra activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului
judiciar, după confirmarea planului;
f) după intrarea în faliment, de a participa la inventar, semnând actul, de a primi
raportul final şi bilanţul de închidere şi de a participa la şedinţa convocată pentru
soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului;
g) de a primi notificarea închiderii procedurii.
Şi în această calitate este recomandabil să fie desemnată o altă persoană decât
administratorul statutar, pentru că ar fi mai bine situată să aprecieze cu detaşare şi
obiectivitate eventualitatea aplicării prevederilor art. 138 şi urm. din Legea privind
procedura insolvenţei care reglementează obligarea conducătorilor debitorului persoană
juridică să suporte din averea personală o parte din pasivul debitorului.
Prevederile art. 18 alin. (2), lit. a) referitoare la exprimarea intenţiei debitorului de a
propune un plan semnifică precauţia debitorului de a desemna administratorul special
deodată cu intenţia de a înregistra cererea introductivă. Această desemnare este
realizată prin hotărârea adunării generale ordinare (şi nu extraordinare deoarece nu se
modifică actul constitutiv).

75
Sursa: B.P.M.

76
Sursa: B.P.M.

77
Sursa: B.P.M.

78
Sursa: B.P.M.

79
Sursa: B.P.M.

80
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

SECŢIUNEA a 5-a Administratorul judiciar şi SECŢIUNEA a 6-a lichidatorul

Organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă

1. Categoriile de practicieni

În expunerea de motive a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 86 din 8 noiembrie


2006 (Monitorul Oficial, Partea I, Nr. 944/22.XI.2006) privind organizarea activităţii
practicienilor în insolvenţă se arată că este extrem de dificilă aplicarea noilor prevederi
ale Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (publicată în Monitorul Oficial, Partea
I, Nr. 359 din 21 aprilie 2006) intrată în vigoare la 20 iulie 2006 în absenţa unei
reglementări adecvate a profesiei de practician în insolvenţă. Totodată, este necesară
constituirea cadrului legal care să permită preluarea şi gestionarea în mod transparent a
fondului de gestionare de către Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă. De
asemenea, elaborarea noului act normativ are ca scop şi necesitatea stringentă de
amendare a reglementării profesiei de practician în noul context de liberalizare a
legislaţiei comunitare în materia liberei circulaţii a serviciilor (Directiva 2005/36/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene din 7 septembrie 2005 privind
recunoaşterea calificărilor profesionale).
Domeniile în care se implică practicienii în insolvenţă sunt menţionate în art. 1 al
O.U.G. nr. 86/2006: 1) procedurile de insolvenţă; 2) procedurile de lichidare voluntară
sau amiabilă; 3) procedurile de prevenire a insolvenţei, inclusiv măsurile de
supraveghere financiară ori de administrare specială. În toate aceste domenii
procedurile sunt conduse de practicienii în insolvenţă, persoane fizice sau persoane
juridice, acţionând în calitate de administrator judiciar sau de lichidator.
Administratorul judiciar este definit la art. 2 ca fiind persoana fizică sau persoana
juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite
atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de instanţa judecătorească, în procedura
insolvenţei, în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare.
Lichidatorul, conform prevederilor art. 3 este persoana fizică sau persoana juridică,
practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să conducă activitatea
debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât şi în cea
simplificată, şi să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de instanţa
judecătorească.

2. Dobândirea calităţii de practician în insolvenţă

Conform dispoziţiilor art. 25-43, calitatea de practician în insolvenţă se dobândeşte,


se exercită şi încetează în condiţiile descrise la aceste articole. Pentru a dobândi
calitatea de practician în insolvenţă este necesară îndeplinirea condiţiilor prevăzute la
art. 25, literele a)- c): diplomă de studii de învăţământ superior de lungă durată în drept,
ştiinţe economice sau în inginerie şi o experienţă în domeniul juridic sau economic de
cel puţin 3 ani după obţinerea diplomei, promovarea examenului de admitere în profesie
şi inexistenţa vreunei cauze de nedemnitate prevăzută de Ordonanţa de Urgenţă.
La art. 26 se reglementează modul în care pot exercita în România profesia de
practician în insolvenţă persoanele fizice şi juridice străine, precum şi cele având
cetăţenia/naţionalitatea unui stat membru al Uniunii Europene sau a unui stat aparţinând
Spaţiului Economic European.

81
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Nedemnitatea de a fi practician în insolvenţă este reglementată la art. 27 şi se referă


la săvârşirea unor infracţiuni enumerate la alin. (1), iar incompatibilitatea exercitării
profesiei de practician este prevăzută în cele patru situaţii enumerate în alin. (1) al art.
28. Sunt compatibile cu exercitarea profesiei de practician în insolvenţă activităţile şi
funcţiile enumerate la alin. (2) al art. 28. Conform art. 29 nu poate fi numit în calitate de
administrator sau lichidator în raza instanţei în care a funcţionat cel ce a fost anterior
judecător-sindic, timp de 2 ani de la încetarea funcţiei de magistrat. O persoană nu
poate exercita profesia de practician în insolvenţă la acele instanţe la care aceasta are
soţ, rudă ori afini până la gradul III inclusiv, îndeplinind funcţia de judecător sau procuror.
Un practician în insolvenţă nu poate avea simultan ori succesiv, într-o perioadă de 2
ani, pentru aceeaşi persoană, şi calitatea de avocat, consilier juridic, auditor financiar,
expert contabil, contabil autorizat, evaluator, arbitru, mediator, conciliator sau expert
judiciar.
Nu poate fi desemnată în calitate de practician în insolvenţă la o persoană juridică
persoana care a deţinut calitatea de administrator, asociat, acţionar, director sau
membru în consiliul de administraţie sau alte funcţii similare la acea persoană juridică.
Nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al
creditorului acestuia unul şi acelaşi practician în insolvenţă. Este obligat să se abţină
practicianul care se află în conflict de interese aşa cum sunt acestea definite în
Regulament şi în Codul de etică profesională sau în unul din cazurile prevăzute la art.
127 din Codul de procedură civilă.
Admiterea în profesie se face pe baza unui examen organizat de UNPIR conform
prevederilor Ordonanţei de Urgenţă şi a Regulamentului. În condiţiile prevăzute la alin.
(2) al art. 32, o persoană poate fi primită în profesie cu scutire de examen. Jurământul
scris la primirea în profesie este prevăzut la alin. (4) al art. 32. La începutul exercitării
profesiei, practicianul în insolvenţă efectuează un stagiu de pregătire profesională cu
durata de 2 ani, în acest timp având calitatea de stagiar. Ca stagiar, nu poate profesa
independent ci numai în calitate de salariat sau colaborator al unui practician definitiv
sau al unei societăţi civile profesionale. Condiţiile stagiului, drepturile şi obligaţiile
stagiarului şi ale îndrumătorului sunt reglementate prin Regulament. La sfârşitul
perioadei de stagiu se susţine examenul de definitivare.
Calitatea de practician în insolvenţă definitiv este dobândită de practicianul stagiar
care a promovat examenul de definitivare, precum şi de persoana care a fost primită în
profesie cu scutire de examen. Această calitate se suspendă în situaţiile prevăzute la
art. 35. Aceeaşi calitate încetează conform art. 36 prin renunţare la exerciţiul profesiei
prin deces, în cazul unei situaţii de nedemnitate, ca urmare a excluderii din profesie ca
sancţiune disciplinară sau dacă împotriva practicianului în insolvenţă a fost deschisă prin
hotărâre irevocabilă procedura falimentului.

Studiu de caz. În procedura de insolvenţă a debitorului S.C. A. S.A. a fost desemnat


ca administrator judiciar S.C. I. S.R.L. prin sentinţa de deschidere a procedurii
pronunţată de judecătorul-sindic .
Un creditor a cerut judecătorului-sindic să sesizeze din oficiu incompatibilitatea
administratorului judiciar în condiţiile prevăzute de alin. (3) al art. 8 din O.G. 79/1999
aplicabilă în acea perioadă. Creditorul s-a prevalat de textul legal conform căruia
„aceeaşi persoană nu poate avea simultan sau succesiv pentru aceeaşi societate
comercială calitatea de avocat, auditor financiar, expert contabil ori contabil autorizat ori
de administrator judiciar ori lichidator.” Interdicţia se aplică de asemenea asociaţilor,
colaboratorilor şi salariaţilor societăţii.

82
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Din coroborarea textelor alin. (2) şi (3) din art. 8 rezultă că aceeaşi persoană nu
poate fi simultan sau succesiv asociat sau colaborator al societăţii administrator judiciar
şi auditor al persoanei juridice în procedura de insolvenţă.
În aceste cazuri, legea prezumă lipsa obiectivităţii şi a imparţialităţii fără a fi necesară
dovada unor elemente concrete ale acestei poziţii subiective a persoanei implicate.
În fapt, societatea S.C. I. S.R.L. s-a constituit la sfârşitul anului 2004 având 2
asociaţi, X şi Y. În aceeaşi perioadă şi în continuare până la începutul anului 2006, Y a
deţinut concomitent calitatea de auditor financiar al S.C. A. S.A. şi calitatea de unic
administrator şi asociat al S.C. I. S.R.L. La 29 noiembrie 2005 X se retrage din
societatea S.C. I. S.R.L. şi cedează părţile sale sociale domnului Y. După două luni şi
jumătate, la 15 februarie 2006, se înregistrează la tribunal cererea S.C. A. S.A. pentru
deschiderea procedurii insolvenţei, iar la 15 martie 2006, judecătorul-sindic desemnează
ca administrator judiciar în acest dosar S.C. I. S.R.L. care nu avea depusă cerere de
desemnare. Concomitent, oferta S.C. E. depusă la 23 februarie 2006 a fost ignorată fără
motivare.
La 2 iulie 2006 este confirmată de adunarea creditorilor desemnarea
administratorului judiciar. Interdicţia prevăzută la art. 8 alin. (2) şi (3) are ca scop
evitarea situaţiei de incompatibilitate între calitatea de auditor financiar şi aceea de
auditor financiar, atât concomitent, cât şi succesiv în timp. Prin testul alin. (3) interdicţia
se extinde de la persoanele fizice la persoane juridice, care ar putea fi simple paravane
pentru acţiunea unor persoane fizice în scopul de a induce în eroare în legătură cu
identitatea persoanei fizice a cărei manifestare de voinţă dirijează poziţia persoanei
juridice.
În asemenea situaţii, persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică,
pentru a i se recunoaşte voinţa proprie distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta este
şi raţiunea pentru care majoritatea juriştilor din secolul XIX au considerat recunoaşterea
personalităţii juridice o creaţie arbitrară şi artificială a legiuitorului. Autorul francez
Gaston Gèze a exprimat această idee într-o frază celebră: „Je n’ai jamais déjeuné avec
une personne morale”, iar un alt autor, Jean Claude Soyer, profesor la Universitatea
Paris II i-a replicat: „Moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition.”69
Abuzul de personalitate juridică a fost frecvent condamnat de justiţie. Există abuz de
personalitate juridică ori de câte ori societatea creată este utilizată pentru eludarea legii.
În cazul din speţă s-a susţinut că nu se poate separa persoana fizică X asociat majoritar
şi administrator al societăţii de insolvenţă de persoana juridică X auditor financiar al
debitorului atât înainte cât şi după deschiderea procedurii şi nici nu se poate detaşa
persoana fizică X de persoana juridică al cărei asociat majoritar şi unic administrator a
fost până foarte aproape de deschiderea procedurii. Însăşi deschiderea procedurii la
cererea debitorului demonstrează conivenţa şi concertarea acţiunilor de retragere din
societate în funcţia de auditor financiar al debitorului pentru a se controla din două
direcţii, atât deschiderea procedurii, cât şi desfăşurarea acesteia. Nu se poate pretinde
să se facă dovada concretă a înţelegerii secrete între X şi Y pentru a controla din
exterior şi din interiorul debitorului mersul procedurii de insolvenţă spre lichidarea
falimentară sau redresarea pe bază de plan în profitul personal. Este cel puţin de
neînţeles retragerea domnului X după un an de inactivitate a societăţii de insolvenţă
tocmai în preajma apariţiei marii ocazii a cărei certitudine era bine cunoscută de către X
prin poziţia sa de auditor financiar. Aşadar, se poate concluziona că societatea de
insolvenţă desemnată ca administrator financiar a fost redusă la rolul de simplu paravan

69
Maurice Causian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e Edition, Litec, Paris, 2006, page 77

83
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

pentru exercitarea ilicită a controlului procedurii de pe poziţii concertate şi incompatibile,


ocupate succesiv de X în complicitate cu Y.
Sunt pe deplin aplicabile în cazul din speţă prevederile art. 8 alin. (2) şi (3) din O.G.
nr. 79/1999 şi drept consecinţă societatea de insolvenţă S.C. I. S.R.L. este
incompatibilă să preia funcţia de administrator financiar în procedura insolvenţei S.C. A.
S.A.
Neexistând „crimă” perfectă, greşelile trădătoare de intenţii ilicite s-au produs şi în
acest caz:
- graba derulării etapelor (cesiune de părţi sociale după un an fără activitate în
imediata proximitate a deschiderii procedurii insolvenţei);
- renunţarea „generoasă” a domnului X la un câştig sigur şi foarte apropiat;
- nedepunerea candidaturii societăţii de insolvenţă pentru funcţia de administrator
datorită sentimentului de certitudine a desemnării sale;
- încălcarea prevederii Legii nr. 64/1995 privind hotărârea adunării creditorilor de
confirmare a desemnării administratorului judiciar prin aceea că problema nu a
fost inclusă în convocator şi nu toţi creditorii au fost prezenţi;
- alegerea comitetului creditorilor cu nerespectarea art. 17, alin. (3) fiind desemnat
un creditor absent şi care nu şi-a manifestat voinţa în favoarea desemnării.
Prin încheierea nr. 390/F/2006, judecătorul-sindic a respins sesizarea creditorului
pentru a se investi din oficiu cu constatarea incompatibilităţii administratorului judiciar şi
pentru înlocuirea acestuia. În motivarea încheierii s-a invocat argumentul conform căruia
adunarea creditorilor din 15 mai 2006 a aprobat menţinerea administratorului judiciar.
Din nou, problema asupra căreia s-a pronunţat hotărârea adunării creditorilor nu a
fost înscrisă pe ordinea de zi cuprinsă în convocator şi persoanele juridice cu calitatea
de creditor participante nu au dat mandat reprezentanţilor să se pronunţe asupra acestei
probleme din cauza neînscrierii pe ordinea de zi. Oricum s-ar aborda problema,
incompatibilitatea este o sancţiune prevăzută de o normă legală care ocroteşte un
interes public şi nu poate fi asanată.

3. Drepturile şi obligaţiile profesionale ale practicienilor în insolvenţă

Pentru activitatea desfăşurată, practicienii în insolvenţă au dreptul la onorarii fixe,


onorarii de succes sau o combinaţie a acestora. Criteriile legale de stabilire a nivelului
onorariului, bazate pe gradul de complexitate al activităţii depuse sunt cele enumerate la
art. 37, alin. (2):
a) numărul de salariaţi ai debitorului;
b) riscul privind conflictele de muncă;
c) cifra de afaceri a debitorului în ultimii 3 ani;
d) valoarea totală a datoriilor şi numărul creditorilor;
e) valoarea creanţelor şi numărul debitorilor;
f) numărul şi complexitatea litigiilor aflate pe rol în care debitorul are calitatea de
reclamant sau de pârât;
g) valoarea patrimoniului, potrivit evaluării;
h) natura activelor, atractivitatea pe piaţă, riscurile legate de conservarea lor;
i) nivelul de lichidităţi aflate la dispoziţie debitorului pentru acoperirea cheltuielilor iniţiale
de lichidare.

84
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Iniţial onorariul provizoriu se stabileşte de judecătorul-sindic şi ulterior va putea fi


modificat, dar numai pentru viitor, nu şi retroactiv, de adunarea creditorilor. În caz de
necesitate, organele de poliţie, jandarmerie sau alţi agenţi ai forţei publice acordă
concursul necesar şi solicitat de practicianul insolvenţei.
Tot practicienii în insolvenţă efectuează expertizele dispuse de organul de urmărire
penală ori de instanţa de judecată în situaţiile care privesc activităţi specifice
practicienilor în insolvenţă.
Dispoziţiile art. 39 prevăd obligaţia abţinerii practicienilor de la orice fapte de
concurenţă neloială, orice practici anticoncurenţiale şi intrare în conflict de interese.
Atribuţiile practicianului în insolvenţă prevăzute de lege ori stabilite de judecătorul-
sindic în procedurile de insolvenţă nu pot fi exercitate prin reprezentare, iar societăţile
civile profesionale ale practicienilor pot fi reprezentate legal sau convenţional numai de
către persoanele care posedă calitatea de practician în insolvenţă compatibil. În
condiţiile legii, pentru încheierea sau exercitarea unor acte juridice ori procesuale care
nu presupun exerciţiul atribuţiilor exclusive ale practicianului în insolvenţă, acesta poate
fi asistat de avocat şi poate da mandat de reprezentare. Atribuţiile exclusive ale
practicianului în insolvenţă sunt enumerate la alin. (4) al art. 40.
În desfăşurarea activităţii lor, practicienii în insolvenţă răspund disciplinar,
administrativ, civil sau penal, după caz. Fiecare practician este obligat să subscrie o
poliţă de asigurare pentru riscul profesional în condiţiile prevăzute la art. 41 şi să
plătească cotizaţia reglementată la art. 42.

4. Formele de exercitare a profesiei

Practicienii în insolvenţă îşi pot exercita profesia sau ca persoane fizice


independente sau ca asociaţi, colaboratori ori angajaţi ai unor societăţi profesionale cu
personalitate juridică. Ca persoane fizice independente, practicienii în insolvenţă îşi
exercită profesia în cabinete individuale, cabinete asociate sau societăţi profesionale
fără personalitate juridică.
Persoanele juridice pot să se constituie sub forma societăţii profesionale cu
personalitate juridică sau sub forma întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată.
Unul şi acelaşi practician nu poate exercita profesia ca persoană fizică independentă
decât într-o singură formă de organizare a profesie. Totodată, o persoană fizică nu
poate avea calitatea de asociat decât într-o singură societate civilă profesională, cu sau
fără personalitate juridică.
Persoanele fizice independente acţionează în cabinete individuale, constituite pe
baza decizie practicianului în insolvenţă înregistrată la UNPIR. Bunurile constituite ca
aport la cabinet au regimul patrimoniului profesional de afectaţiune. Prin contract, în
scopul exercitării în comun a profesiei, cabinetele individuale se pot asocia, drepturile şi
obligaţiile titularilor păstrându-şi caracterul personal şi independent şi neputând fi
cedate. De asemenea, cabinetele individuale se pot asocia şi cu societăţile civile
profesionale.
Societatea civilă profesională, fără personalitate juridică (SPPI) se constituie prin
contract de societate civilă, prin care asociaţii pun în comun bunuri, numerar, clientelă
sau industrie, în vederea obţinerii de beneficii ori a împărţirii pierderilor din activitatea
comună. Contractul se înregistrează în Registrul societăţilor profesionale ţinut de
Secretariatul general al UNPIR. Numai practicienii definitivi pot deţine calitatea de
asociaţi.

85
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Cabinetul individual, ca şi SPPI îşi constituie patrimoniul iniţial din aporturi ale
titularului sau ale asociaţilor, având regimul patrimoniului profesional de afectaţiune
definit la alin. (2) al art. 7. Acest patrimoniu reprezintă un compartiment distinct în
patrimoniul practicianului, separat faţă de gajul general al creditorilor acestuia. În
consecinţă, creanţele născute din activitatea profesională beneficiază de un drept de
preferinţă la urmărirea bunurilor din patrimoniul profesional de afectaţiune.
Părţile sociale deţinute de un practician la o SPPI, precum şi patrimoniul profesional
de afectaţiune pot fi înstrăinate numai dacă dobânditorul este practician în insolvenţă.
Societatea civilă profesională cu personalitate juridică şi răspundere limitată (SPRL)
se constituie prin actul constitutiv de către persoanele fizice sau persoanele juridice cu
calitatea de practician. Aporturile asociaţilor la capitalul social pot fi în industrie (în
activitatea profesională), în bani sau în natură, inclusiv în clientelă. Răspunderea
profesională asociaţilor se limitează la capitalul social subscris şi vărsat.
Societatea dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea actului constitutiv al
SPRL în Registrul societăţilor profesionale. Obligaţiile şi răspunderile societăţii sunt
garantate cu patrimoniul social. Societatea este supusă regimului transparenţei fiscale şi
ţine contabilitatea în partidă simplă. Aceasta poate avea ca obiect unic de activitate
exercitarea profesiei de practician în insolvenţă.
Denumirea specifică a societăţii poate cuprinde numele unuia sau mai multor
asociaţi, urmat de acronimul SPRL sau o denumire proprie, urmată de acelaşi acronim.
Actul constitutiv îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, cu excepţia
situaţiei în care se subscrie ca aport un teren. În acest din urmă caz, actul constitutiv va
îmbrăca forma autentică. Conţinutul principal şi obligatoriu al actului constitutiv este
descris la art. 12 alin. (2). Certificatul de înregistrare este documentul care face dovada
personalităţii juridice în raporturile cu terţii.
Calitatea de asociat o pot avea numai doi sau mai mulţi practicieni definitivi. Capitalul
social trebuie să reprezinte cel puţin echivalentul în lei a 10.000 euro, care să fie vărsat
integral în momentul constituirii. În situaţia transmiterii părţilor sociale, retragerii sau
decesului unui asociat, bunurile şi drepturile aduse ca aport de către acel asociat se
păstrează în proprietatea societăţii dacă actul constitutiv ori legea sau statutul societăţii
nu prevede altfel.
Adunarea asociaţilor este organul de conducere al societăţii. Hotărârile adunării se
iau prin votul reprezentând majoritatea părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede
altfel. Modificarea actului constitutiv necesită acordul unanim al asociaţilor. Activitatea
executivă a societăţii este condusă de unul sau mai mulţi asociaţi coordonatori,
desemnaţi prin votul asociaţilor pentru un mandat de 4 ani reînnoibil. Aceştia reprezintă
societatea în raporturile cu terţele persoane.
Societăţile pot avea cenzori sau un auditor. Pentru transmiterea părţilor sociale către
persoane din afara societăţii trebuie să se realizeze în prealabil notificarea intenţiei către
ceilalţi asociaţi cu minimum 30 de zile anterior transmiterii, indicându-se atât persoana
cât şi preţul. Transmiterea poate fi efectuată numai cu acordul unanim şi scris exprimat
de ceilalţi asociaţi după împlinirea termenului. Retragerea din societate este permisă
oricând, cu condiţia notificării scrise către ceilalţi asociaţi a intenţiei de retragere cu cel
puţin 3 luni înainte. Desocotirea cu ceilalţi asociaţi se face în mod amiabil şi în caz de
neînţelegere, rezolvarea se face prin arbitrajul prevăzut de Regulament.
Dacă societatea, din orice motive, rămâne mai mult de 3 luni cu un singur asociat,
această intră în lichidare, exceptând situaţia în care asociatul rămas decide continuarea
activităţii sub forma cabinetului individual ori a întreprinderii unipersonale cu
personalitate juridică.

86
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Cu caracter excepţional exercitarea profesiei se poate realiza şi ca întreprindere


profesională unipersonală cu răspundere limitată (IPURL) constituită prin actul de voinţă
al unui singur practician în insolvenţă sau drept consecinţă a decesului, incompatibilităţii,
retragerii sau excluderii unuia ori mai multor asociaţi dintr-o societate. Una şi aceeaşi
persoană fizică sau persoană juridică nu poate fi asociat decât într-o singură IPURL.
Forma de exercitare a profesiei poate fi schimbată oricând, cu înştiinţarea UNPIR,
fără a intra în lichidare. Transformarea poate fi înfăptuită şi deodată cu fuziunea,
absorbţia ori divizarea totală ori parţială. În cazul transformării, asociaţii sau practicienii
titulari de cabinete individuale pot aporta cota-parte indiviză din patrimoniul de
afectaţiune profesională.

5. Organizarea şi funcţionarea UNPIR

Conform art. 44 al O.U.G. nr. 86/29006 UNPIR este persoană juridică de utilitate
publică, autonomă şi fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvenţă, cu
sediul în municipiul Bucureşti. Misiunea UNPIR este de a controla şi supraveghea
activitatea practicienilor în insolvenţă pe întreg teritoriul ţării. Filialele locale constituite în
Bucureşti şi în reşedinţele de judeţ au personalitate juridică.
UNPIR are competenţa de autoreglementare referitor la organizarea şi exercitarea
profesiei de practician în insolvenţă, codul de etică al profesiei şi procedura disciplinară.
Obiectivele şi atribuţiile UNPIR sunt prevăzute la art. 47 şi art. 48. Astfel, obiectivele
UNPIR sunt următoarele:
a) stabilirea şi menţinerea cadrului reglementar necesar dezvoltării activităţii
practicienilor în insolvenţă;
b) promovarea încrederii în procedurile de insolvenţă şi în activitatea practicienilor
în insolvenţă;
c) asigurarea concurenţei loiale între practicienii în insolvenţă şi combaterea
practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase pe piaţa procedurilor de insolvenţă;
d) asigurarea transparenţei şi informării asupra pieţei procedurilor de insolvenţă;
e) asigurarea aplicării standardelor de practică onestă pe piaţa procedurilor de
insolvenţă.
Principalele atribuţii ale UNPIR sunt:
a) reglementează, controlează şi supraveghează activitatea practicienilor în
insolvenţă;
b) colaborează cu instituţii publice, respectiv cu autorităţile publice centrale şi
locale, cu Consiliul Superior al Magistraturii, ca reprezentant al autorităţii
judecătoreşti, cu Parlamentul, având dreptul la consultarea prealabilă din partea
acestora în chestiuni cu incidenţă asupra activităţii practicienilor în insolvenţă,
putând încheia în acest scop protocoale de colaborare;
c) adoptă regulamente şi instrucţiuni privind activitatea şi conduita etică a
practicienilor în insolvenţă;
d) emite, la cerere sau din oficiu, interpretări oficiale ale reglementărilor emise de
UNPIR;
e) organizează evidenţa practicienilor în insolvenţă şi a societăţilor civile
profesionale prin înscrierea acestora în Tabloul UNPIR;
f) sprijină formarea şi perfecţionarea profesională a practicienilor în insolvenţă;

87
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

g) apără prestigiul şi independenţa profesională ale membrilor săi în raporturile cu


autorităţile publice, organismele specializate, precum şi cu alte persoane fizice şi
juridice din ţară şi din străinătate;
h) colaborează cu asociaţii profesionale din ţară şi din străinătate;
i) editează publicaţii de specialitate;
j) administrează fondul de lichidare constituit potrivit legii, în conformitate cu
prevederile Regulamentului. Toate cheltuielile efectuate de UNPIR pentru
administrarea fondului de lichidare, atât la nivel central, cât şi la nivelul filialelor,
sunt suportate din fondul de lichidare constituit conform art. 4 din Legea nr.
85/2006;
k) îndeplineşte alte atribuţii stabilite prin lege sau prin Regulament.

Organele de conducere centrale ale UNPIR sunt Congresul, preşedintele şi Consiliul


naţional. Activitatea curentă este susţinută de un secretariat general. Congresul UNPIR
reuneşte membrii Consiliului naţionale de conducere, membrii consiliilor de conducere
ale filialelor, comisiilor de disciplină şi câte un reprezentant pentru fiecare grup de 20 de
membrii din fiecare filială, reprezentant desemnat de adunarea generală a filialei.
Atât Congresul, cât şi adunările generale ale filialei se reunesc o dată pe an,
obligatoriu şi de câte ori se consideră necesar. De asemenea, convocarea Congresului
şi a adunărilor generale se poate realiza de către Consiliul naţional de conducere,
respectiv consiliul de conducere al filialei. Poate cere convocarea adunării generale şi un
număr de membrii reprezentând 25% din total.
Congresul este legal constituit dacă sunt prezenţi majoritatea membrilor din care
este alcătuit, iar hotărârile sunt valabil adoptate prin votul majorităţii membrilor prezenţi
sau reprezentaţi.
Atribuţiile Congresului UNPIR sunt enumerate la art. 52. Printre cele mai importante
sunt următoarele:
- stabilirea coordonatelor de bază ale activităţii practicienilor în insolvenţă;
- adoptarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a UNPIR, a
codului de etică profesională şi a regulamentului de procedură
disciplinară;
- alegerea şi revocarea organelor de conducere;
- hotărăşte sancţionarea disciplinară a membrilor Consiliului naţional de
conducere şi al consiliului de conducere al filialelor;
- poate decide organizarea Casei de asigurări pentru răspunderea
profesională a membrilor UNPIR şi a Casei de asigurări sociale a UNPIR.
Consiliul naţional de conducere este alcătuit din 11 membri titulari, dintre care un
preşedinte, 3 vicepreşedinţi, 7 membrii, precum şi 5 supleanţi. Principalele atribuţii sunt
enumerate la art. 53, literele a)- p). Membrii Consiliului naţional de conducere sunt aleşi
prin vot secret pe o perioadă de 4 ani şi pot fi realeşi o singură dată.
Pe lângă Consiliul naţional de conducere funcţionează Comisia superioară de
disciplină, precum şi comisia de cenzori.

Conducerea filialelor UNPIR este asumată de adunarea generală şi consiliul de


conducere. Adunarea generală reuneşte practicienii în insolvenţă cu domiciliul/sediul în
municipiul respectiv sau în Bucureşti, după caz. Adunarea generală este legal constituită
în prezenţa majoritatea membrilor iar hotărârile sunt valabil adoptate cu majoritatea celor
prezenţi. Atribuţiile adunării generale sunt prevăzute la art. 58.

88
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Consiliul de conducere al filialei convoacă adunarea generală şi gestionează sumele


din fondul de lichidare. Pe lângă consiliul de conducere, funcţionează o comisie de
disciplină şi o comisie de cenzori. Cheltuielile uniunii şi ale filialelor se acoperă din
veniturile proprii enumerate la art. 61.

6. Răspunderea disciplinară şi răspunderea penală

Abaterile disciplinare sunt enumerate limitativ la art. 68:


a) îndeplinirea de activităţi specifice profesiei pentru persoane cu interese contrare;
b) divulgarea secretului profesional, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege;
c) nerespectarea obligaţiei de asigurare de răspundere profesională;
d) neplata primei de asigurare;
e) încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională;
f) desfăşurarea de activităţi politice în cadrul UNPIR şi cu ocazia manifestărilor
organizate de aceasta;
g) neparticiparea fără motive temeinice a membrilor Congresului UNPIR la două
congrese succesive la care au fost convocaţi;
h) neparticiparea fără motive temeinice a membrilor adunărilor generale ale filialelor la
două adunări generale succesive la care au fost convocaţi;
i) neplata cotizaţiei şi a contribuţiei conform art. 42;
j) declararea incorectă a veniturilor obţinute ca urmare a desfăşurării activităţii de
practician în insolvenţă şi, implicit, plata unei contribuţii anuale pe tranşe de venituri
neconforme cu realitatea;
k) necomunicarea în termen de 30 de zile a schimbărilor intervenite în legătură cu datele
înscrise în Tabloul UNPIR şi în Registrul societăţilor profesionale.
Sancţiunile disciplinare, aplicabile în raport cu gravitatea abaterilor sunt cele
prevăzute la art. 69:
a) avertisment scris;
b) suspendarea calităţii de practician în insolvenţă pe o perioadă cuprinsă între 3
luni şi 1 an;
c) sancţiuni pecuniare, care se fac venit la bugetul UNPIR şi al căror cuantum se
stabileşte şi se actualizează periodic prin hotărâre a Congresului UNPIR;
d) excluderea definitivă din UNPIR, însoţită de pierderea calităţii de practician în
insolvenţă; excluderea societăţii civile profesionale atrage dizolvarea de drept şi
lichidarea acesteia.
Comisia de disciplină a filialei judecă în complet de 3 membri. Hotărârea comisiei
poate fi atacată cu contestaţie la comisia superioară de disciplină. Aceasta din urmă
poate suspenda, la cerere, executarea hotărârii atacate. Contra deciziei comisiei
superioare de disciplină se poate formula acţiune în contencios administrativ la Curtea
de apel Bucureşti.
Infracţiunile specifice domeniului sunt prevăzute la art. 70 şi la art. 71. Art. 70
incriminează exercitarea fără drept a activităţilor specifice calităţii de practician în
insolvenţă, iar la art. 71 sunt prevăzute şi pedepsite faptele de ameninţare, lovire,
vătămare corporală simplă sau gravă contra unui practician în insolvenţă.

7. Tabloul UNPIR şi Registrul societăţilor profesionale

89
O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

În Tabloul UNPIR sunt înscrişi membrii persoane fizice sau societăţi civile
profesionale. Înscrierea se face la cererea persoanei interesate. Registrul societăţilor
civile profesionale de practicieni în insolvenţă se ţine de secretariatul general al UNPIR
prin compartimentul de specialitate. Conţinutul Registrului este prevăzut la art. 66.

8. Drept comparat
În procedura bankruptcy de reorganizare (Capitolul 11) trustee cumulează unele
dintre atribuţiile care, conform Legii nr. 64/1995 revin judecătorului-sindic şi
administratorului. Ea reprezintă patrimoniul debitorului în faţa curţii federale şi poate
angaja experţi când consideră necesar.

Legea italiană, în vigoare din anul 2006, reglementează statutul legal al curatorului
în art. 27-39. Pentru a fi numit prin sentinţa de faliment sau ulterior, curatorul trebuie să
îndeplinească cerinţele prevăzute de art. 28: să fie curat sau o persoană fizică având
studii economice sau persoană juridică reprezentată printr-o persoană fizică având
calificare juridică sau economică. Incompatibilităţile sunt prevăzute la alineatul final al
art. 28. După ce a fost desemnat, curatorul trebuie să prezinte judecătorului-delegat
acceptarea sa. În exercitarea atribuţiilor sale, curatorul este considerat ca funcţionar
public.
Curatorul administrează patrimoniul falimentar şi îndeplineşte toate operaţiunile
procedurii sub supravegherea judecătorului-delegat şi a comitetului creditorilor. El este
obligat să îndeplinească personal sarcinile şi numai cu autorizarea comitetului
creditorilor poate fi ajutat de alte persoane retribuite.
În termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, curatorul trebuie să prezinte
judecătorului-delegat un raport amănunţit cu privire la cauzele şi împrejurările
falimentului, diligenţa falitului în exercitarea activităţii şi cu privire la răspunderea falitului
sau altor persoane care nu prezintă relevanţă, inclusiv sub aspect penal.
După fiecare perioadă de şase luni, curatorul prezintă rapoarte de activitate care pot
fi citate de creditori şi acestea pot formula observaţii scrise.
Actele şi măsurile curatorului pot fi contestate de judecătorul-delegat de debitori şi de
creditori.
Revocarea curatorului poate fi dispusă de tribunal la propunerea judecătorului-
delegat sau a comitetului creditorilor şi chiar din oficiu.
Răspunderea curatorului este reglementată de dispoziţiile art. 38 iar criteriile
retribuţiei sunt prevăzute la art. 39.

Legea germană (Insolvenzordnung) din 5 octombrie 1994 reglementează, în § 56 -


66, statutul juridic al administratorului. El poate fi numai o persoană fizică, experimentată
şi calificată, numită de tribunal sau de adunarea creditorilor şi care acţionează sub
controlul tribunalului. Această instanţă îl poate sancţiona cu amendă şi îl poate revoca
pentru un motiv grav. Administratorul este răspunzător pentru prejudiciul cauzat prin
măsurile sale ilegale. Remuneraţia administratorului, calculată procentual din valoarea
masei falimentare, este determinată de tribunal, detaliile de calcul fiind prevăzute prin
norme emise de Ministerul Federal al Justiţiei.

Legislaţia franceză (Loi no. 84 -148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés des entreprises; lois 85 - 98, 85 - 99 du 25 janvier
1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires; le décret du 29 décembre 1998)
prevede că tribunalul comercial desemnează un mandatar judiciar, care în procedura de

90
Art. 19 Desemnarea

reorganizare judiciară se numeşte reprezentantul creditorilor iar în procedura de


lichidare judiciară se numeşte lichidator. El este ales de pe lista curţii de apel.
Profesiunea de mandatar judiciar se exercită cu titlu exclusiv, fiind incompatibilă cu
oricare altă funcţie sau profesie (Loi no. 90 - 1259 du 31 décembre 1990) în concordanţă
cu directiva CEE din 21 decembrie 1988 privind recunoaşterea diplomelor. Statutul
juridic al profesiei a fost precizat prin decretul nr. 98 - 1232 din 29 decembrie 1988, mai
ales în ce priveşte accesul la profesie şi remuneraţie. Exerciţiul funcţiei de mandatar
judiciar se poate realiza fie cu titlu individual, fie în cadrul colectiv (societate civilă
profesională, societate în participaţiune, grup de interes economic, societate de exerciţiu
al unei profesiuni liberale) sub controlul unui magistrat al ordinului judiciar desemnat de
Ministerul Justiţiei şi acest exerciţiu este strict reglementat. Remuneraţia este
determinată conform unui tarif prevăzut de decretul nr. 85 - 1390 din 27 decembrie
1985. Ea constă într-o sumă fixă de bază (15.000 FRF, în prezent recalculată în euro)
plus câte o sumă fixă pentru fiecare creanţă verificată (150 sau 250 FRF) plus o altă
sumă variabilă în funcţie de numărul salariaţilor debitorului care au creanţe, plus câte o
sumă proporţională pentru fiecare creanţă contestată (5% din diferenţa între cuantumul
creanţei declarate şi cuantumul creanţei admise definitiv). Remuneraţia astfel calculată
poate fi plafonată la 450.000 FRF, prin decizia preşedintelui tribunalului, la propunerea
judecătorului-comisar.70

Art. 19. - (1) Practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare
a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii
de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă,
practicianul în insolvenţă interesat va putea arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse
umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei
administrări a cazului. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic
va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă
ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.
(2) La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei şedinţe a adunării
creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor
pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i şi remuneraţia.
În cazul în care remuneraţia se va achita din fondul constituit conform prevederilor art. 4,
aceasta va fi stabilită de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea
privind profesia de practician în insolvenţă. Creditorii pot decide să confirme
administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic.
(3) Creditorii pot contesta, pe motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2), în
termen de 3 zile, la judecătorul-sindic care va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate
contestaţiile printr-o încheiere prin care va desemna administratorul judiciar/lichidatorul
propus de creditori sau, după caz, va solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt
administrator judiciar/lichidator.
(4) Dacă în termenul stabilit la alin. (3) decizia adunării creditorilor nu este contestată,
judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna administratorul judiciar propus de creditori,
dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a
desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii.
(5) Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv
reprezentantul acesteia, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă, potrivit legii.

Comentariu

70
Pentru detalii interesante privind remuneraţia practicianului în insolvenţă, în dreptul comparat şi în dreptul nostru,
recomand studiul documentat publicat de economistul Bogdan Herzog, în revista PHOENIX - revista de insolvenţă, nr.
1/2002, p. 22 - 25

91
Art. 19 Desemnarea

Desemnarea administratorului judiciar

Administratorul judiciar este desemnat, de regulă, de către judecătorul-sindic, prin


hotărârea de deschidere a procedurii (art. 34).
În vederea desemnării, practicienii în insolvenţă pot înregistra la dosar ofertă de
preluare a poziţiei de administrator judiciar, anexând la ofertă dovada calităţii de
practician în insolvenţă şi copia poliţei de asigurare profesională.
Oferta va conţine informaţii privind disponibilitatea de timp şi resurse umane precum
şi experienţa generală sau specială necesare preluării dosarului şi bunei administrări.
Dacă nu se oferă nimeni, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima
adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din tabloul
UNPIR.
În prima şedinţă a adunării creditorilor sau ulterior, la recomandarea comitetului
creditorilor, se poate decide, cu votul creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea
totală a creanţelor desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, şi stabilirea
remuneraţie acestuia.
Creditorii pot desemna în acest mod şi pe administratorul judiciar sau lichidatorul
desemnat provizoriu, anterior, de către judecătorul-sindic.
Numai pentru motive de nelegalitate decizia de mai sus poate fi atacată cu
contestaţie de către creditori la judecătorul-sindic. Acesta va desemna persoana
propusă de creditori sau după caz, va cere adunării creditorilor să desemneze un alt
administrator judiciar/lichidator.
Dacă nu se contestă decizia adunării creditorilor, judecătorul-sindic, prin încheiere,
desemnează administratorul judiciar propus de creditori şi îl eliberează din funcţie pe
administratorul provizoriu desemnat la deschiderea procedurii.
Administratorul judiciar, persoană fizică sau juridică, inclusiv reprezentantul acestuia
trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă dobândită legal.
Administratorul judiciar, persoană fizică, sau delegatul permanent, persoană fizică, al
societăţii comerciale administratoare va trebui să posede calitatea de practician în
reorganizare şi lichidare, obţinută în condiţiile legii (O.G. nr. 79/1999 sau O.U.G. nr.
86/2006).
Conform statisticilor publicate de UNPRL în anul 2005, structura profesională a
practicienilor era următoarea: economişti - 61%, jurişti - 9%, avocaţi - 13% şi ingineri -
17%. Conform aceloraşi statistici, în anul 2003 economiştii deţineau o pondere de 61%,
juriştii - 9%, avocaţii - 9% şi inginerii - 21%.
La sfârşitul anului 1999 UNPRL avea 662 membri iar la începutul anului 2006
număra 2102 membri dintre care : persoane fizice compatibile 1171, persoane juridice
compatibile 394, iar persoane incompatibile 537.
Dintre membrii persoane fizice, după profesia de bază, la începutul anului 2006
componenţa era următoarea : economişti 61%; jurişti 21%; ingineri 17%.
Este vizibilă ascensiunea economiştilor, stabilitatea proporţiei licenţiaţilor în drept şi
descreşterea ponderii inginerilor.
Deşi poate fi desemnat şi de creditori, credem că administratorul judiciar acţionează
ca mandatar al justiţiei şi nu al creditorilor iar termenul de desemnare, exprimă ideea de
implicare a administratorului în procedură.

Art. 19 - (6) Sunt incompatibile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă)


următoarele categorii de persoane:

92
Art. 19 Desemnarea

a) persoana fizică ce are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al


unui comerciant, persoană juridică, potrivit art. 6 şi 138 din Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;
b) executorii judecătoreşti;
c) persoanele fizice sau juridice având calitatea de lichidator (expert în insolvenţă),
cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1-9 din Codul de procedură civilă.
(7) În situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligaţia de abţinere. În
cazul neconformării, persoana interesată poate iniţia procedura recuzării, conform
dispoziţiilor Codului de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.

Comentariu

Incompatibilităţile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) sunt, conform art.


19 alin. (6) lit. a) sunt, următoarele:
a) persoana fizică având calitatea de fondator, administrator, cenzor sau
reprezentant al unui comerciant persoană juridică, potrivit art. 6 şi art. 138 din Legea nr.
31/1990;
b) executorii judecătoreşti;
c) persoanele fizice sau juridice cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă)
cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1-9 din Codul de procedură civilă privind
recuzarea judecătorilor.
Este recuzabil şi este obligat să se abţină şi de a exercita funcţia expertul în
insolvenţă care se află în situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990.
Conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 86/2006, aceeaşi persoană nu poate avea, simultan
ori succesiv, pentru aceeaşi societate comercială, calitatea de avocat, auditor financiar,
expert contabil ori contabil autorizat şi de administrator judiciar sau lichidator judiciar. În
situaţia în care administratorul sau lichidatorul desemnat de judecătorul-sindic a
efectuat, în acelaşi dosar, o expertiză contabilă, această expertiză va fi refăcută printr-un
alt expert71. Legea franceză privind redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor
conţine o asemenea prevedere (art. 10 alin. (3)).

Art. 19 - (8) Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să facă dovada că
este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare
valabile, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale.
Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecinţa activităţii administratorului judiciar pe
perioada exercitării calităţii sale.
(9) Este interzis administratorului judiciar, sub sancţiunea revocării din funcţie şi a
reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, în mod direct sau indirect, valoarea
sumei asigurate prin contractul de asigurare.

Comentariu

Înainte de a fi desemnat, administratorul judiciar trebuie să subscrie o poliţă de


asigurare de răspundere profesională. El nu poate diminua valoarea sumei asigurate.
Amenzile judiciare pe care judecătorul-sindic le poate aplica administratorului
judiciar sunt prevăzute de art. 22 alin. (3).

71
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 651 din 12 dec. 2000, BJ 2000, II, p. 137.

93
Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii

Pentru prejudiciile cauzate în exercitarea atribuţiilor sale, administratorul judiciar


poate fi obligat la despăgubiri72, prin hotărârea judecătorului-sindic, la cererea părţii
interesate.
Atât în privinţa amenzilor judiciare cât şi în privinţa despăgubirilor sunt aplicabile
dispoziţiile art. 1084 si 1085 din Codul de procedură civilă.
La fel ca lichidatorul şi expertul, administratorul este remunerat din averea debitorului
sau, după caz, din fondurile de lichidare, pe baza ordinului de plată semnat de
judecătorul-sindic. Absenţa criteriilor de determinare a remuneraţiei a generat o mare
diversitate de practică judiciară, după cum s-a semnalat anterior73. În prezent, aceste
criterii sunt enumerate la art. 37 alin. (2) al O.U.G. nr. 86/2006.
În orice stadiu al procedurii, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, pentru
motive temeinice, care sunt bazate pe dolul sau culpa gravă a administratorului judiciar,
judecătorul-sindic îl poate înlocui, prin încheiere motivată, pronunţată de urgenţă, după
citarea, în camera de consiliu, atât a administratorului judiciar cât şi a comitetului
creditorilor, conform art. 20, alin. (3), (4). De exemplu, măsura este justificată dacă cel în
cauză a întârziat nepermis de mult îndeplinirea sarcinilor sale74.

Art. 20. - (1) Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, în cadrul prezentei legi,
sunt:
a) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse conform
prevederilor art. 28 şi 35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în
procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii
generale şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta,
dar care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor
şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor
cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în
condiţiile art. 138, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii
debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport
judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de
zile de la desemnarea administratorului judiciar;
c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu şi-a
îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea,
corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost
prezentate de debitor;
d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul
raportului prevăzut la lit. a) şi în condiţiile şi termenele prevăzute la art. 94;
e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;
f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu
respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la
condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului;

72
Viorel Paşca, Răspunderea civilă delictuală a administratorilor judiciari sau a lichidatorilor în relaţiile cu terţii, RDC nr.
5/2005, p. 23.
73
Cu privire la caracterul suveran al aprecierii cuantumul remuneraţiei atât în privinţa hotărârii adunării creditorilor cât şi în
privinţa hotărârii judecătorului-sindic, Curtea de Apel Cluj, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 1311 din 2 septembrie 2003, şi
dec. nr. 1378 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 349, Curtea de apel Cluj, s. com.şi de cont. adm.,
dec. nr. 4 din 11 ianuarie 2005, RDC nr. 4/2005, p. 150. Cu privire la criteriile utilizate în Regatul Unit al Marii Britanii, v.
Sandy Shandro, Liz Osborne, Insolvency Practitioner Fees in the UK, Insol World, Fourth Quarter 2004, p.6
74
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 540 din 31 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 132; dec. nr. 686 din 22
aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352, dec. nr. 1808 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 351
Cu privire la aceeaşi temă: Alexandrina Puşcaş, Înlocuirea administratorului judiciar şi a lichidatorului.
Responsabilitatea acestora, revista Phoenix nr. 5/2003, p. 12, Ioana Ştefan, Înlocuirea lichidatorului în procedura
falimentului, RDC nr. 7-8/2005, p.60.

94
Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii

g) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor


sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică;
h) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor
operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de
acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
i) sesizarea de urgenţă a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există
bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile
administrative;
j) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;
k) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea,
precum şi întocmirea tabelelor creanţelor;
l) încasarea creanţelor; urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea
debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea
procedurii; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor
debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;
m) cu condiţia confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacţii,
descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale;
n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare
de către acesta.
(2) Judecătorul-sindic poate stabili administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte
atribuţii în afara celor stabilite la alin. (1), cu excepţia celor prevăzute de lege în
competenţa exclusivă a acestuia.

Comentariu

Una dintre principalele atribuţii ale judecătorului-sindic este şi stabilirea, prin


hotărâre, a atribuţiilor administratorului judiciar (art. 11 lit. c)).
Judecătorul-sindic trebuie să stabilească atribuţiile administratorului judiciar cu
referire precisă la textele art. 20 şi nu cu referire generală la dispoziţiile legale75.
Textul art. 20 enumeră principalele atribuţii ale administratorului în procedura
insolvenţei.
Pe lângă atribuţiile enumerate, judecătorul-sindic mai poate fi investit de către
administratorul judiciar şi cu orice alte probleme întâmpinate în derularea procedurii cu
condiţia ca aceste probleme să poată fi subsumate atribuţiilor judecătorului-sindic.
Concluzia rezultă din finalul textului alin (1) din art. 20: „n) sesizarea judecătorului-sindic
în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta”.76
Totodată, la rândul său, judecătorul-sindic este abilitat prin textul alin. (2) al art. 20 să
atribuie administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte sarcini, în afara celor
enumerate mai sus, în alin. (1). Excepţie fac atribuţiile legale exclusive ale judecătorului-
sindic.
În perioada de observaţie, administratorul judiciar va supraveghea permanent
operaţiunile financiare ale debitorului şi va supune analizei încasările şi plăţile
săptămânale, confruntând raportările administratorului special cu propriile constatări.
De asemenea, administratorul judiciar va supraveghea executarea contractelor
debitorului cu furnizorii şi beneficiarii acestuia, verificând dacă menţinerea relaţiilor
contractuale este în interesul debitorului, dacă averea debitorului conţine resurse

75
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 6 martie 2001 (inedită).
76
Pentru dezvoltări cu privire la această temă, Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, Seminarul pentru
practicienii în insolvenţă Oradea 2003. Viorica Munteanu, Ilie Handorean, Răspunderea practicianului în reorganizare şi
lichidare, Seminarul UNPRL Braşov, septembrie 2003.

95
Art. 21 Raportul administratorului judiciar

suficiente pentru plata obligaţiilor debitorului izvorâte din aceste contracte, dacă se
identifică furnizori pentru aceleaşi servicii cu costuri mai reduse, etc. şi în funcţie de
concluzii va proceda la menţinerea sau denunţarea contractului.
În practică, se recomandă administratorului judiciar să întocmească împreună cu
comitetul creditorilor un program al adunării creditorilor.
Un aspect particular îl reprezintă aplicarea dispoziţiilor art. 20, alin (1), lit. h) privind
introducerea acţiunilor de către administratorul judiciar. Textul nu conţine precizarea
conform căreia actele vizate trebuie să fie anterioare deschiderii procedurii, aşa cum se
menţionează în art. 79 şi art. 80, ceea ce generează pericolul de interpretare a textului
desprins de dispoziţiile art. 79 şi art. 80 într-un mod independent de contextul legii,
pentru a fi aplicat altor situaţii decât cele reglementate la art. 79 şi art. 80.
Recapitulând atribuţiile administratorului judiciar în procedura generală, constatăm
că el este organul executiv cu competenţă generală şi puteri depline de la data
deschiderii procedurii generale şi până la finalizarea cu succes a planului de
reorganizare, ori, după caz, până la intrarea în faliment. Misiunea lui nu este uşoară
datorită imperativului menţinerii echilibrului între interesele creditorilor şi drepturile
debitorului. O dificultate suplimentară decurge din carenţele legislative ale noului regim
juridic al insolvenţei, cu toate că este net ameliorat faţă de Legea nr. 64/1995.
În ce priveşte delicata problemă a dimensionării remuneraţiei acestuia, în regimul
noii legi, judecătorul-sindic nu poate deroga de la hotărârea creditorilor nici prin majorare
nici prin diminuare.
Pentru delimitarea competenţelor între judecătorul-sindic şi practicianul în insolvenţă,
sunt relevante dispoziţiile alin. (2) al art. 11. Din textul acestui alineat se desprinde
concluzia conform căreia aparţine exclusiv practicianului în insolvenţă atribuţia
prevăzută la art. 20 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 85/2006 de a examina activitatea
debitorului şi de a întocmi un raport amănunţită asupra cauzelor şi împrejurărilor care au
dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă,
şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138.
Concluzia practicianului este bazată pe o analiză de specialitate şi este o concluzie
responsabilă. Judecătorul-sindic nu se poate substitui practicianului în insolvenţă
emiţând o altă apreciere, diferită, dar creditorii nemulţumiţi de constatările şi concluziile
raportului practicianului pot propune alte mijloace de probă, inclusiv expertize, pentru a
combate raportul practicianului, urmând ca judecătorului-sindic să-i revină prerogativa
aprecierii suverane a valorii probatorii fiecărui mijloc de probă.77

Art. 21. - (1) La fiecare termen de continuare a procedurii, administratorul judiciar va


prezenta judecătorului-sindic un raport cuprinzând descrierea modului în care şi-a
îndeplinit atribuţiile, precum şi o justificare a cheltuielilor efectuate cu administrarea
procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului.
Baza de raportare este luna întreagă, raportul putând cuprinde mai multe luni.
(2) Debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică,
oricare dintre creditori, precum şi orice altă persoană interesată pot face contestaţie
împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar.
(3) Contestaţia trebuie să fie înregistrată în termen de 5 zile de la depunerea raportului
prevăzut la alin. (1).
(4) Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 10 zile de la înregistrarea ei,
în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar şi a

77
În acest sens Tribunalul comercial Târgu Mureş, Judecătorul-sindic, sent. com. nr. 2379 din 4 octombrie 2006, inedită

96
Art. 21 Raportul administratorului judiciar

comitetului creditorilor, putând, la cererea contestatorului, să suspende executarea


măsurii contestate.

Comentariu

În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor şi actelor administratorului judiciar


precum şi în vederea asigurării celerităţii procedurii, prezumându-se că celeritatea este
iluzorie fără punctualitate riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispoziţiile art. 21 instituie
proceduri concrete la dispoziţia judecătorului-sindic.
Astfel, la fiecare termen de continuare a procedurii, conform art. 21, administratorul
judiciar va prezenta judecătorului-sindic un raport. Conţinutul raportului va cuprinde,
obligatoriu, relatarea modului în care şi-a îndeplinit atribuţiile, precum şi justificarea
cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii şi a altor eventuale cheltuieli din
fondurile averii debitorului. Sub aspect temporal, raportul de va referi la întreaga durată
a lunii sau, eventual, a lunilor respective.
Măsurile luate de administratorul judiciar pot fi contestate de debitorul persoană
fizică sau administratorul special al debitorului persoană juridică sau de oricare dintre
creditori şi de orice altă persoană interesată. Termenul pentru înregistrarea contestaţiei
este de 5 zile de la depunerea raportului. Aşa cum am remarcat anterior, sub incidenţa
dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, textul preluat necritic din legea precedentă este
fundamental greşit pentru că momentul depunerii este necunoscut celor vizaţi la alin. (1)
şi termenele căilor de atac nu sunt corelate cu fapte sau acte imposibil de a fi cunoscute
de cei interesaţi. Acest text legal va trebui să fie amendat de jurisprudenţă pentru ca
momentul începerii curgerii termenului să fie corelat cu luarea la cunoştinţă a raportului
de către persoana îndreptăţită să-l atace.
Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia în termen de 10 zile de la înregistrarea ei,
în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar şi a
comitetului creditor, putând, la cererea contestatorului, dacă va considera necesar, să
suspende executarea măsurii contestate.
În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna
persoane de specialitate. Atât numirea cât şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor
fi supuse aprobării comitetului creditorilor, cu excepţia cazurilor în care se plătesc din
fondul prevăzut de art. 4.
Raportul lunar de activitate prevăzut la art. 21 alin (1) va conţine cel puţin
următoarele elemente structurale:
- introducerea, care prezintă circumstanţele desemnării şi preluării funcţiei;
- relaţii şi sesizări primite de la comitetul creditorilor;
- acţiuni întreprinse, măsuri adoptate şi executate şi rezultatul acestora;
- coordonatele activităţii debitorului în perioada de raportare: vânzări, închirieri,
acte de comerţ, măsuri administrative, orice alte activităţi;
- încasări şi plăţi efectuate în perioada de raportare;
- şedinţele adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor în perioada de
raportare;
- litigii judiciare în perioada de raportare şi rezultatele acestora.

97
Sursa: B.P.M.

98
Sursa: B.P.M.

99
Sursa: B.P.M.

100
Sursa: B.P.M.

101
Art. 22 Sancţiuni

Drept comparat. Tranzacţiile administratorului/lichidatorului în dreptul francez


În dreptul francez al procedurilor colective, problema validităţii tranzacţiilor
administratorului/lichidatorului a fost examinată în legătură cu următoarele situaţii:
- lichidatorul nu are puterea de a renunţa la stingerea unei creanţe, nici dacă este
autorizat de judecătorul-comisar;
- nu este susceptibilă de tranzacţie soluţionarea acţiunii pentru obligarea la
acoperirea pasivului de către persoanele care au contribuit la insuficienţa activului printr-
o greşeală de gestiune (art. 180 al Legii din 25 ianuarie 1985).78

Art. 22. - (1) În cazul în care un practician în insolvenţă desemnat refuză numirea, acesta
are obligaţia de a notifica instanţa, în termen de 5 zile de la comunicarea sentinţei de
numire. Judecătorul-sindic va sancţiona cu amendă judiciară de la 500 lei (RON) la 1.000
lei (RON) necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice. În acest caz sunt
aplicabile dispoziţiile art. 19. Prevederile prezentului articol sunt aplicabile şi în situaţia
prevăzută la art. 34.
(2) În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului
creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru
motive temeinice. Încheierea de înlocuire se pronunţă în camera de consiliu, de urgenţă,
cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor.
(3) Judecătorul-sindic va sancţiona administratorul judiciar cu amendă judiciară de la
1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) în cazul în care acesta, din culpă sau cu rea-credinţă, nu
îşi îndeplineşte sau îndeplineşte cu întârziere atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de
judecătorul-sindic.
(4) Dacă prin fapta prevăzută la alin. (3) administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu,
judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părţi interesate, să îl oblige pe
administratorul judiciar la acoperirea prejudiciului produs.
(5) În cazul amenzilor şi al despăgubirii prevăzute la alin. (1), (3) şi, respectiv la alin. (4),
4 5
urmează a se aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 108 şi 108 din Codul de
procedură civilă.

Comentariu

Sancţionarea şi obligarea la despăgubiri a administratorului judiciar

Atunci când un practician în insolvenţă refuză desemnarea, singura lui îndatorire


este să comunice instanţei (judecătorului-sindic) acest refuz în termen de 5 zile de la
primirea investiturii. Nerespectarea acestui termen obligă pe judecătorul-sindic să îl
sancţioneze pe cel în culpă, dacă întârzierea nu este temeinic motivată.
Alin (3) al art. 22 instituie posibilitatea sancţionării administratorului judiciar cu
amendă, prin hotărârea judecătorului sindic pentru situaţiile în care din culpă sau cu rea
credinţă acesta nu-şi îndeplineşte sau întârzie îndeplinirea atribuţiilor legale sau a
sarcinilor stabilite de judecătorul-sindic în temeiul alin (2) al art. 22. Dacă fapta de mai
sus este generatoare de prejudicii, partea lezată va putea cere judecătorului-sindic să-l
oblige pe administratorul judiciar la repararea pagubelor.
Atât în cazul despăgubirilor cât şi în cazul amenzilor sus menţionate, sumele se
stabilesc prin încheiere executorie conform art. 1084 şi 1085. Împotriva încheierii, cel

78
Pentru dezvoltări, Patrick Canet, Liquidation judiciaire, Revue des procedures collectives civiles ei commerciales, no. 4,
Décembre 2002, page 283.

102
Art. 23 Experţi

obligat poate formula cerere de reexaminare pentru a se reveni asupra măsurii sau
pentru a fi diminuată suma. Termenul pentru înregistrarea cererii de reexaminare este
de 15 zile de la luarea măsurii în prezenţa celui obligat sau de la data comunicării către
cel absent. Cererea se soluţionează în cameră de consiliu prin hotărâre irevocabilă de
către judecătorul-sindic care a aplicat amenda sau despăgubirea.

Înlocuirea administratorului judiciar

Înlocuirea administratorului judiciar poate fi justificată numai prin motive temeinice,


dar sintagma motive temeinice nefiind definită sau cel puţin exemplificată, rămâne la
aprecierea suverană a judecătorului-sindic. Cu titlu de exemplu, aceste motive ar putea
consta în: nedepunerea raportului prevăzut la art. 21 sau a raportului prevăzut la art. 25,
culpa sau dezinteresul pentru realizarea planului de reorganizare sau acte de
împiedicare a realizării planului.
Judecătorul-sindic poate fi investit prin cererea de înlocuire formulată de comitetul
creditorilor sau se poate investi din oficiu, sesizând nemijlocit existenţa motivelor
temeinice.
O a treia posibilitate care decurge din logica faptelor este aceea ca un creditor sau
mai mulţi creditori acţionând fără suportul comitetului creditorilor să prezinte
judecătorului-sindic faptele care ar putea constitui motive temeinice, cerându-i să se
autoinvestească cu măsura înlocuirii administratorului judiciar.
În toate ipotezele, procedura înlocuirii este aceea descrisă în alin (2) al art. 22.
Înlocuirea se poate produce în orice stadiu al procedurii, soluţionarea investirii sau
autoinvestirii are loc în camera de consiliu, în regim de urgenţă, cu citarea
administratorului judiciar precum şi a comitetului creditorilor. Încheierea se pronunţă tot
în cameră de consiliu şi trebuie să fie motivată, prin concretizarea motivelor temeinice.
Aceste motive se pot referi la încălcarea gravă a atribuţiilor constând, de exemplu, în
neprezentarea rapoartelor, ignorarea hotărârilor comitetului creditorilor, imprimarea voită
şi nejustificată a orientării procedurii spre intrarea în faliment, etc.
Cererea comitetului creditorilor pentru înlocuirea administratorului judiciar ar trebui
să fie respinsă dacă nu se întemeiază pe asemenea motive temeinice. Investirea din
oficiu a judecătorului-sindic cu o astfel de măsură presupune citarea comitetului
creditorilor şi obţinerea consimţământului acestuia. Dacă se opune comitetul creditorilor,
judecătorul-sindic poate adopta măsura dar numai justificată prin gravitatea abaterilor
administratorului judiciar. În general, se recomandă aplicarea graduală a sancţiunilor
înainte de aplicarea măsurii înlocuirii.

Art. 23. - În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea


desemna persoane de specialitate. Numirea şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor
fi supuse aprobării comitetului creditorilor, cu excepţia cazurilor în care va fi stabilit că
acestea vor fi achitate din fondul constituit conform art. 4.

Comentariu

Administratorul judiciar se confruntă cu numeroase probleme de complexitate variabilă


care însă necesită uneori cunoştinţe de specialitate pe care nu le posedă, inclusiv
cunoştinţe de drept. Pentru a soluţiona corect aceste probleme, el poate consulta
specialişti, experţi, dar numai cu aprobarea comitetului creditorilor, atât în ce priveşte

103
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii

persoana desemnată, cât şi nivelul remuneraţiei ce va fi plătită. Aprobarea nu este


necesară dacă plata nu se face din averea debitorului, ci din fondul prevăzut la art. 4.
Deşi textul art. 23 nu este suficient de precis, prin interpretare logică se poate
concluziona că aprobarea trebuie să fie prealabilă şi nu ulterioară.
În procedura de faliment, principalele operaţiuni care implică utilizarea experţilor sunt
evaluarea, consultanţa tehnică, expertiza contabilă, expertiza legală şi expertiza de
mediu. În domenii în care nu sunt reglementate expertizele, se pot solicita opiniile unor
personalităţi de prestigiu din domeniul respectiv, de exemplu opinia legală a unei
personalităţi care s-a afirmat în domeniul procedurii insolvenţei. Dacă se consideră
necesar, opinia legală va putea fi susţinută în camera de consiliu în adunarea creditorilor
sau în şedinţa comitetului creditorilor.
Expertiza de evaluare a patrimoniului va avea, în principiu, ca obiectiv, determinarea
valorii de lichidare a averii debitorului atât în varianta vânzării în bloc cât şi în varianta
vânzării individuale. Expertul trebuie să fie, de regulă, membru ANEVAR. Evaluarea se
va baza pe standardele internaţionale IVSC. Pentru obiecte care nu se încadrează în
aria de expertiză ANEVAR (obiecte de artă, bijuterii, pietre preţioase, filatelie, antichităţi,
etc.) evaluarea se va încredinţa unor experţi atestaţi.
Expertiza de mediu va fi efectuată de un expert atestat în domeniu, în situaţiile în
care a expirat autorizaţia de mediu a debitorului ori s-a depistat existenţa în averea
debitorului a unor substanţe cu potenţial poluant ridicat.

SECŢIUNEA a 6-a Lichidatorul

Art. 24. - (1) În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna
un lichidator, aplicându-se, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 19, 21, 22, 23 şi ale art.
102 alin. (5).
(2) Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuţiilor
lichidatorului de către judecătorul-sindic.
(3) Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior.

Comentariu

1. Desemnarea lichidatorului

Conform dispoziţiilor art. 24 alin. (1) judecătorul-sindic va desemna un lichidator, în


cazul în care dispune trecerea la faliment, aplicându-se în mod corespunzător art. 19,
21, 22, 23 şi art. 102 alin. (5)79.
Dacă anterior a fost numit un administrator judiciar, atribuţiile acestuia încetează
odată cu stabilirea atribuţiilor lichidatorului prin hotărârea judecătorului-sindic. Poate fi
desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior.

Art. 25. - Principalele atribuţii ale lichidatorului, în cadrul prezentei legi, sunt:
a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în
raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi
împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi
imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art. 138, şi

79
Excepţia de neconstituţionalitate a textelor art. 22, 23, şi 231 din Legea nr. 64/1995 a fost respinsă de Curtea
Constituţională prin deciziile nr. 138/2003 şi nr. 377/2003, C.J. nr. 1/2004, pag. 32.

104
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii

supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu
va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect
nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activităţii debitorului;
c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor
operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de
acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru
conservarea lor;
e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea,
precum şi întocmirea tabelelor creanţelor;
g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri
sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea
creanţelor; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor
debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;
h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;
j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea
la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către
acesta;
l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Comentariu

2. Atribuţiile lichidatorului

Principalele atribuţii ale lichidatorului sunt cele prevăzute de art. 25 şi comentariul


referitor la aceste atribuţii se va prezenta cu ocazia examinării fiecărei faze procedurale
în care ele se manifestă.
Sunt aplicabile şi lichidatorului dispoziţiile privind numirea administratorului,
contestarea măsurilor acestuia, înlocuirea lui etc.
Referitor la înlocuirea lichidatorului, s-a decis că nu constituie un motiv temeinic
pentru a fi înlocuit împrejurarea că sediul acestuia este situat la o distanţă de 70 de km
de sediul debitorului80, dar constituie un motiv temeinic culpa gravă a acestuia constând
în repetate întârzieri nejustificate ale executării dispoziţiilor judecătorului-sindic81.

Studiu de caz (art. 29, lit. c) din Legea 64/1995)

În dos. nr. 1467/2005 al Tribunalului Hunedoara lichidatorul desemnat a cerut


judecătorului-sindic să constate nulitatea absolută a contractelor de ipotecă pentru
garantarea rambursării creditelor bancare obţinute de debitor. Cererea a fost justificată
cu aceea că a lipsit total consimţământul debitorului la formarea contractului de ipotecă
întrucât reprezentanţii debitorului la autentificarea contractului nu au avut aprobarea
prealabilă a adunării generale a societăţii pe acţiuni, debitor în procedură. Această

80
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 224 din 27 martie 2001 (inedită) şi dec. nr. 686 din 22 aprilie
2003, Bj 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352.
81
Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 192 din 20 martie 2001 (inedită)

105
Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii

aprobare era necesară conform art. 146 şi art. 111 din Legea nr. 31/1990. În drept,
cererea a fost întemeiată pe dispoziţiilor art. 29 din Legea 64/1995.
Doctrina a clasificat nulităţile în relative şi absolute în raport de interesul ocrotit,
privat sau public, după caz. În situaţia încălcării unei norme legale care ocroteşte un
interes public, nulitatea este absolută. Dimpotrivă, în situaţia în care interesul ocrotit este
privat, nulitatea este relativă.
Natura sancţiunii, nulitate absolută sau nulitate relativă este reflectată în termenii
folosiţi de actul normativ sancţionator. Astfel, de exemplu, dispoziţiilor art. 49 din Legea
nr. 64/1995 prevede că sunt nule toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor
ulterior deschiderii procedurii, în timp ce art. 29, lit. c) din aceeaşi lege prevede
posibilitatea ca lichidatorul să introducă acţiuni pentru anularea unor acte doveditoare.
Concluzia certă este că în primul caz textul reflectă sancţiunea nulităţii absolute, în
timp ce în al doilea caz reflectă sancţiunea nulităţii relative.
Remarcăm că lichidatorul a cerut constatarea unei nulităţi absolute bazându-se pe
textul de lege care instituie sancţiunea nulităţii relative, ceea ce reprezintă o încălcare şi
nu o aplicare a textului legal şi ca urmare cererea va fi inadmisibilă.
Consecinţele aplicării regimului de nulitate relativă sunt :
a) cele prevăzute de art. 9 din decretul 168/1958 privind prescripţia extinctivă a
dreptului la acţiune pentru anularea contractelor de ipotecă;
b) constatarea inaplicabilităţii dispoziţiilor art. 56-62 din Legea 64/1995 pentru că
actele atacate se situează în afara perioadei de trei ani anteriori deschiderii procedurii.
Cu privire la acest ultim aspect trebuie să se remarce că textul art. 29 în întregimea sa
constituie o simplă recapitulare a prerogativelor conferite lichidatorului pentru exercitarea
atribuţiilor sale şi nu reprezintă un supliment faţă de normele cuprinse în celelalte art. ale
aceleiaşi legi.
Pe fondul cererii, se poate observa neaplicarea dispoziţiilor art. 146 din Legea
31/1990 cu privire la aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare a
acţionarilor deoarece nu s-a dovedit şi nici nu s-a cerut administrarea dovezii în sensul
că valoarea obiectului contractului de ipotecă depăşeşte jumătate din valoarea contabilă
a activelor societăţii la data încheierii raportului juridic. Nici dispoziţiile art. 111 din Legea
31/1990 nu se aplică pentru că în speţă obiectele fiecăruia dintre contractele de ipotecă
nu pot fi calificate ca „unităţi” neavând autonomie funcţională.

106
Art. 26, 27 Cererile introductive şi cererea debitorului

CAPITOLUL III Procedura

SECŢIUNEA 1 Cererile introductive

Art. 26. - (1) Procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către
debitor sau de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituţii prevăzute
expres de lege.
(2) Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare introduce cerere împotriva entităţilor
reglementate şi supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune,
îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru iniţierea procedurii
prevăzute de prezenta lege.

Comentariu

Procedura insolvenţei poate fi deschisă, conform art. 26 alin.(1), numai la cerere76.


Sunt abilitaţi în acest sens, prin textul art. 26 alin. (1), debitorul, creditorii acestuia şi
orice alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege. 77
Spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul comercial, Legea
privind procedura insolvenţei nu oferă şi alternativa de autoinvestire pentru deschiderea
procedurii.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare va putea introduce cerere împotriva


persoanelor juridice aflate sub supravegherea şi controlul acesteia, care, potrivit datelor
de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru
iniţierea procedurii.

Drept comparat. Legea italiană (în vigoare din anul 2006) în art. 6 prevede că
falimentul se declară, de către tribunal, la cererea debitorului, la cererea unuia sau mai
multor creditori sau la sesizarea ministerului public.
Legea franceză din 25 ianuarie 1985 prevede în art. 3 şi 4 că deschiderea procedurii
poate fi cerută tribunalului de debitor, de creditor, de către procuror sau tribunalul se
poate sesiza din oficiu.
Legea germană, în vigoare din 1999, prevede că procedura poate fi deschisă numai
la cererea creditorilor sau a debitorului.

§.1. Cererea debitorului

Art. 27. - (1) Debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o
cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la
apariţia stării de insolvenţă.
(2) Va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei
legi şi debitorul în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă.

76
Pentru dezvoltări privind menţiunile corespunzătoare deschiderii procedurii care trebuie să fie înregistrate în Registrul
Comerţului, Titus Prescure, Realizarea opozabilităţii faţă de terţi a actelor şi faptelor care intervin în cadrul procedurilor
de reorganizare judiciară şi/sau de faliment, în condiţiile Legii nr. 64/1995 şi ale Legii nr. 83/1998, revista Phoenix, nr.
7/2004, pag. 16.
77
Curtea Constituţională a decis că dispoziţiile Legii nr. 64/1995 art. 7, 10 şi 11 nu împiedică accesul la justiţie iar
judecătorul-sindic nu este o instanţă extraordinară ci o instanţă specializată, admisă conform art. 126 alin. (5) din
Constituţie. (Decizia nr. 177 din 20 aprilie 2004 şi Decizia nr. 65 din 9 martie 2005)

1
Art. 27 Cererea debitorului

(3) Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor
constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.
(4) Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere
a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică,
pentru prejudiciile pricinuite.

Comentariu

Înţelegerea resorturilor intime care uneori îl determină pe debitor să ceară


deschiderea procedurii poate fi realizată şi prin referire la o replică din piesa „Don
Juan" de Molière : „C'est une fort mauvaise politique que de se faire celer aux
créanciers. Il est bon de les payer de quelque chose, et j'ai le secret de les
renvoyer satisfaits sans leur donner un double." („E o foarte proastă socoteală să
crezi că poţi scăpa de creditori cu una, cu două. Trebuie să-i plăteşti într-un chip
oarecare. Am eu un meşteşug ca să-i facă să plece mulţumiţi fără să le dau un
gologan.")(Versiunea românească de Alexandru Khiriţescu).

Pentru a cere deschiderea procedurii, conform dispoziţiilor art. 27, debitorul dispune
de două posibilităţi:
a) poate formula o astfel de cerere în cazul în care apreciază că apariţia stării de
insolvenţă este iminentă;
b) este obligat să înregistreze cererea în termen de maximum 30 de zile78 de la
data la care a cunoscut apariţia stării de insolvenţă.
Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în art. 31, textul art. 27 nu prevede un
cuantum minim al datoriei pentru care s-a creat starea obiectivă de insolvenţă ori este
iminentă apariţia stării de insolvenţă. Valoarea datoriei rămâne, astfel, la aprecierea
debitorului, în cazul iminenţei la care se referă art. 27, alin. (2). Totodată este sancţionat
atât abuzul grav, sub forma calificată a relei-credinţe, în cazul, prematurităţii, cât şi
întârzierea, din neglijenţă sau voită a sesizării tribunalului. Textul art. 27 alin.(4) nu
pretinde rea-credinţă şi la ipoteza tardivei sesizări. Pe de altă parte, ipoteza
neintroducerii cererii, contrar obligaţiei prevăzute în art. 27 alin.(1), fiind o mai gravă
formă de manifestare a tardivităţii, atât neintroducerea cât şi introducerea tardivă de
către debitorul persoană fizică ori de către reprezentantul persoană fizică al debitorului
persoană juridică sunt incriminate sub calificarea juridică de infracţiune de bancrută
simplă şi sunt pedepsite cu închisoarea de la 3 luni la 1 an sau cu amendă, prin
dispoziţiile alineatului (1) al art. 142. Interesele creditorilor sunt prejudiciate atât de
întârziere, prin agravarea stării de insolvenţă, cât şi de prematuritate, prin efectul
paralizant al dispoziţiilor art. 36.
Introducerea prematură şi cu rea-credinţă79, de exemplu numai pentru a suspenda
un proces sau o executare silită80 prin efectul normei legale din art. 36 atrage
răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai
persoanei juridice debitoare, pentru prejudiciile pricinuite. Deşi textul alin. (4) al art. 27
nu precizează, credem că prejudiciul se referă la creditori. Curtea de Casaţie franceză a

78
În legea franceză din anul 1985 (art. 3 alin. 2) acest termen este de numai 15 zile.
79
„Nu este înregistrată prematur, nici cu rea-credinţă, cererea debitorului pentru deschiderea procedurii, faţă de care se
opune creditorul, în situaţia în care se face dovada că activitatea debitorului a încetat, stocurile au fost lichidate şi nu
posedă în contul bancar fonduri disponibile.” (Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 271 din 22
februarie 2005, inedită)
80
Viorel Paşca, Consideraţii privind răspunderea patrimonială pentru declararea prematură sau tardivă a insolvenţei, RDC
nr. 1/2005, p. 27.

2
Art. 28 Cererea debitorului

aplicat norma legală similară din legea franceză în sensul că justifică obligarea la
acoperirea insuficienţei activului debitorului.81
Răspunderea se stabileşte, de judecătorul-sindic, în cadrul procedurii.
Cererea debitorului persoană juridică se semnează de reprezentantul statutar82.
Lipsa fondurilor băneşti disponibile, previzionată de debitor, poate să se refere la
plata obligaţiilor salariale şi a obligaţiilor conexe sau la plata furnizorilor. In primul caz,
restanţele acumulate timp de 2-3 luni permit aprecierea conform căreia până la
deschiderea procedurii, după alte 3-6 luni, se va acumula o întârziere excedând celor 6
luni pentru care se recunosc creanţele salariale şi astfel salariaţii vor pierde drepturile
cuvenite, datorită plasării creanţelor la sfârşitul ordinii de prioritate. Totodată, neplata
creanţelor bugetare antrenează penalităţi şi majorări care accentuează insolvenţa.
Neplata furnizorilor are drept consecinţă firească sistarea prestaţiilor, pe lângă
acumularea penalităţilor.

Art. 28. - (1) Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele acte:
a) bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru
luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;
b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile
prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din
registrele de publicitate;
c) o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau
sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate,
arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;
d) o listă cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120
de zile anterioare înregistrării cererii introductive;
e) o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în perioada de
observaţie;
f) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii;
g) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu
răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită;
h) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată
sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în
tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va
fi depusă până la expirarea termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de
acord cu iniţierea procedurii simplificate;
i) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea
activităţii;
j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat,
sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului
comerţului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să

81
Com. 8 oct. 1996, Petites affiches 7 mars 1997, no. 29, p. 21, obs. D. Gibirila
82
De ex, art. 142, alin. (1), lit. f) din Legea nr. 31/1990, modificată (consiliul de administraţie). O jurisprudenţă interesantă
a concluzionat că pentru semnarea şi înregistrarea cererii de către reprezentantul persoanei juridice, debitor, care solicită
deschiderea procedurii este necesară o prealabilă hotărâre a adunării generale a asociaţilor societăţii comerciale.
Necesitatea unei asemenea hotărâri a fost justificată cu ideea că declanşarea procedurii modifică actul constitutiv al
societăţii prin înlocuirea administratorului statutar cu administratorul sau lichidatorul desemnat după deschiderea
procedurii. (Curtea de apel Braşov, secţia com. şi de cont. adm., dec. nr. 233/R din aprilie 2002, Ministerul Justiţiei,
Culegere de practică judiciară 2002, Ed. All Beck, pag. 243. În acelaşi sens, Curtea de apel Iaşi, s.com. şi de cont. adm.,
dec. nr. 34 din 15 ianuarie 2003, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2003, Ed. All Beck, pag. 186). Credem
că soluţia propusă prin aceste decizii de principiu este eronată, deoarece confundă modificarea actului constitutiv dată în
competenţa adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin Legea nr. 31/1990 cu eventuala înlocuire a organelor de
administrare prin hotărârea judecătorului-sindic, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 64/1995.

3
Art. 28 Cererea debitorului

rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5
ani anterior formulării cererii introductive;
k) o declaraţie pe propria răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat, din
care să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracţiuni prevăzute
în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi că administratorii, directorii şi/sau asociaţii nu au fost
condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de
încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni
prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii;
l) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare
sau a altor instrumente financiare emise.
(2) Dacă debitorul nu dispune, la momentul înregistrării cererii, de vreuna dintre
informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a)- f) şi h), va putea înregistra acea informaţie la
tribunal în termen de 10 zile; dacă nu o va face, cererea sa va fi considerată o
recunoaştere a stării de insolvenţă a patrimoniului său, caz în care judecătorul-sindic va
pronunţa o sentinţă de intrare în procedură simplificată, conform art. 1 alin. (2) lit. c) sau
d).

Comentariu

Actele care vor însoţi în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 28 alin (1).
Toate documentele menţionate se depun în copii certificate de reprezentantul legal al
debitorului, cu aplicarea ştampilei debitorului. Bilanţul contabil va fi certificat de auditor,
ca şi balanţa de verificare pentru luna precedentă şi copiile registrelor contabile curente.
Lista bunurilor imobile va cuprinde datele de identificare de carte funciară şi va menţiona
sarcinile care le afectează neînscrise în cartea funciară. Lista bunurilor mobile va
menţiona numărul de inventar al fiecărui bun. Vor fi anexate cererii de deschidere a
procedurii informaţiile privind executările silite iniţiate de creditori şi aflate în curs la data
înregistrării cererii. De asemenea, se vor menţiona stocurile de mărfuri cu apropiată
expirare a termenului de valabilitate. Un document separat va indica bunurile aflate în
averea debitorului care nu-i aparţin cu titlu de proprietate. Documentaţia anexată cererii
va mai cuprinde:
- lista creanţelor neîncasate de la propriii datornici,
- lista conturilor bancare în România şi în străinătate,
- lista creditorilor înregistraţi în evidenţa contabilă şi omişi din evidenţa contabilă,
- lista completă a plăţilor şi transferurilor patrimoniale efectuate în cele 120 de zile
precedente înregistrării cererii introductive,
- lista activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare debitorul în
perioada de observaţie,
- planul de afaceri cu o durată de minimum şase luni, conţinând atât activităţile
curente cât şi sursa finanţării acestora,
- lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu
răspundere nelimitată,
- certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare la CNVM.
Cu privire la activităţile curente, ele vor cuprinde următoarele aspecte:
1) activităţi contractate;
2) operaţiuni de încasări şi plăţi aferente acestora;
3) asigurarea finanţării capitalului de lucru.
În situaţia în care, la data înregistrării cererii sale, debitorul nu dispune de una sau mai
multe dintre informaţiile enumerate la alin.(1) lit. a)- f) şi h) al art. 28, el mai beneficiază
de un termen de graţie de 10 zile, calculat de la data înregistrării, pentru a completa
documentaţia, sub sancţiunea considerării cererii sala ca o recunoaştere a stării de

4
Art. 28 Cererea debitorului

insolvenţă a patrimoniului său. In această situaţie judecătorul-sindic va pronunţa o


sentinţă de intrare în procedura simplificată, conform dispoziţiilor art. 28 alin. (2))83
raportate la dispoziţiile art. 1 alin. (2) lit. c) sau d).
Dacă un creditor a fost omis din lista depusă de debitor conform art. 28 alin. (1) lit.
c), deşi includerea creanţei era obligatorie, cu consecinţa necitării acelui creditor în
procedura deschisă la cererea debitorului, nu este legală respingerea ulterioară, pentru
tardivitate, a cererii creditorului pentru înregistrarea creanţei.84
Acelaşi termen este acordat şi pentru depunerea declaraţiei prevăzute de art. 28
alin. (1) lit. h), dar cu consecinţe diferite. Dacă aceasta este singura informaţie care
lipseşte, cererea nu va fi respinsă, ci se va prezuma, până la proba contrarie, că
debitorul este de acord cu deschiderea procedurii simplificate.
În opinia noastră, nu se poate acredita ideea conform căreia debitorul care cere
deschiderea procedurii nu ar avea acces la intrarea în procedura generală, opţiunile sale
fiind limitate la alternativele faliment sau reorganizare judiciară. Totodată, credem că
critica reglementării actuale în domeniu exagerează afirmând că actul normativ, prin
modul de formulare a textului art. 27 şi art. 28 alin. (1) lit. h) încurajează reaua-credinţă a
debitorului care îşi lichidează societatea păgubindu-i pe creditori cărora procedura
reorganizării le-ar fi oferit şanse sporite de recuperare a creanţelor.
S-a mai afirmat că creditorii sunt puşi în faţa unui obstacol de neînlăturat lăsat de
lege la îndemâna debitorului de rea-credinţă.
Situaţia discutată vizează pe debitorul nehotărât care oscilează între o posibilă
reorganizare şi alternativa intrării în procedura simplificată. Autorul cererii introductive
fiind însuşi debitorul, este realistă aprecierea conform căreia a avut un răgaz rezonabil şi
totodată celeritatea procedurii îl obligă să opteze rapid şi fără ezitări îndelungate. Este,
însă exagerată, în opinia noastră, susţinerea conform căreia creditorii sunt şi
neputincioşi şi păgubiţi prin conduita debitorului încurajat de lege.
În realitate, susţinerile menţionate nu pot fi acceptate. Ipotetica şansă de a obţine o
mai bună recuperare a creanţelor în procedura reorganizării este mai mult sau mai puţin
hazardată, procentul de succes al reorganizării fiind derizoriu.
Pe de altă parte, propunerea unui plan de reorganizare nu este o prerogativă
exclusivă a debitorului ci, conform art. 94, ea aparţine şi administratorului judiciar şi
creditorilor.
Sub alt aspect, critica catastrofică şi fatalistă este nejustificată deoarece şi în
procedura simplificată se poate face uz de acţiunile pentru anularea unor acte ale
debitorului prevăzute de art. 77 şi următoarele, precum şi de dispoziţiile art. 138 şi
următoarele privind răspunderea organelor de conducere.
Inconsistenţa criticilor actului normativ sub acest aspect este evidentă şi faţă de
prevederile art. 32 alin. (1) conform cărora, dacă cererea debitorului corespunde
condiţiilor prevăzute la art. 27, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere
a procedurii generale. Procedura generală permite şi dezvoltarea ca procedură a
planului de reorganizare. În concluzie, creditorul diligent nu are de pierdut datorită
defecţiunilor de redactare a textului legii.
Pe de altă parte, este incert dacă creditorul pierde mai mult din cauză că debitorul
vrea să falimenteze sau creditorul este favorizat de prevederile art. 28 alin. (1) lit. j) care
îi interzic reorganizarea dacă în ultimii 5 ani a mai fost supus procedurii de redresare şi
în consecinţă nu poate beneficia de procedura generală şi de reorganizare.

83
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 635 din 15 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 357.
84
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 157 din 13 martie 2001 (inedită)

5
Art. 29 Cererile unor categorii de debitori

Este, în opinia noastră, vădit exagerată afirmaţia că creditorii sunt neputincioşi în faţa
voinţei debitorului de a intra în procedura de faliment, prevederile art. 94 permiţându-le
să formuleze ei o asemenea propunere. În ce priveşte nedepunerea actelor prevăzute la
art. 28 de către debitor, aceste acte pot fi obţinute prin diligenţa administratorului judiciar
sau a creditorilor conform art. 56 şi art. 58.

Art. 29. - (1) În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în
comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere
nelimitată ori, în condiţiile art. 31-33, şi împotriva lor.
(2) O cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată ori împotriva acestuia
pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau
în comandită din care face parte.
(3) Prevederile alin. (1) şi (2) se aplică, în mod corespunzător, în privinţa cererilor
introduse de grupurile de interes economic sau de membrii acestora.

Comentariu

Cele trei alineate ale art. 29 sunt menite să precizeze efectele cererilor debitorilor în
cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă. Atunci când cererea este
introdusă de societate, ca persoană juridică, ea nu poate fi considerată ca fiind făcută şi
de asociaţii cu răspundere nelimitată sau şi împotriva lor. De asemenea, dacă cererea
este făcută de un asociat răspunzător nelimitat, în nume propriu şi în calitate de
comerciant, sau este introdusă de creditori, pentru datoriile proprii ale asociatului,
cererea nu va avea efecte juridice contra societăţii, ca persoană juridică distinctă.
Aceleaşi prevederi se aplică, în mod corespunzător, cererilor introduse de grupurile de
interes economic sau de membrii acestora.

Art. 30. - Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice,
care în ultimii 5 ani, precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi
unei astfel de proceduri.

Comentariu

Cererea de reorganizare introdusă de debitor poate fi respinsă, fără altă procedură


de cercetare dacă acel debitor a mai făcut o astfel de cerere în ultimii 5 ani precedenţi
hotărârii de deschidere a procedurii sau, în acelaşi interval de timp a mai fost obiectul
unei astfel de cereri introduse de creditori (art. 30). Aşadar, dacă s-au scurs mai mult de
5 ani de la închiderea procedurii de reorganizare anterioară, debitorul poate să propună
un nou plan de redresare. Prin expresia „unei astfel de proceduri” se înţelege, evident,
procedura reglementată de Legea 64/1995.
Renunţarea ulterioară la judecată a debitorului care a cerut deschiderea procedurii
nu are ca efect împiedicarea continuării procedurii, pe baza declaraţiilor de creanţă
înregistrate de creditori. Specificul procedurii colective reglementate de Legea privind
procedura insolvenţei, faţă de procedura de drept comun, constă şi în aceea că
renunţarea la judecată a unuia dintre participanţii la procedură nu împiedică nicidecum
continuarea, la cererea celorlalţi participanţi.85

85
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 373 din 30 sept. 1999, B.J. 1999, p. 409.

6
În situaţia în care s-au înregistrat atât cererea debitorului cât şi cererile unor creditori,
pentru deschiderea procedurii, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre unică, pe
baza tuturor cererilor (art. 31 alin. (4)). În această situaţie este irelevantă susţinerea că
semnatarul cererii debitorului nu avea calitatea de reprezentant al acestuia.86

86
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 50 din 30 ian. 2001 (inedită)

7
Sursa: B.P.M.

8
Sursa: B.P.M.

9
Sursa: B.P.M.

10
Art. 31 Pluralitatea de cereri

§.2. Cererile creditorilor

Art. 31. - (1) Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii prevăzute de
prezenta lege împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă poate introduce o cerere
introductivă, în care va preciza:
a) cuantumul şi temeiul creanţei;
b) existenţa unei garanţii reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii;
c) existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;
d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în
care va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de principiu, modalitatea în care înţelege să
participe la reorganizare.
(2) Creditorul va anexa documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire
de garanţii.

Comentariu

Textul art. 31, alin. (1) prevede conţinutul cererii creditorului pentru deschiderea
procedurii.
Referitor la condiţia prevăzută la litera a) sunt relevante dispoziţiile punctului 12 din
art. 3 care definesc valoarea prag. Această valoare prag reprezintă cuantumul minimal
creanţei pentru a putea fi introdusă cererea creditorului: 10.000 lei pentru creditori şi 6
salarii medii pe economie pentru salariaţi. Această precizare a cuantumului creanţei
trebuie să fie percepută ca făcând parte integrantă din textul punctului 6 al art. 3 care
conţine definiţia creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei.
Expresia „orice creditor" are o dublă semnificaţie. Pe de o parte înseamnă că în
această etapă a procedurii nu există nici o discriminare între creditorii chirografari şi cei
cu creanţe garantate, spre deosebire de etapa următoare, în care creditorii sunt grupaţi
pe categorii; pe de altă parte înseamnă că şi un singur creditor izolat are acces la
această procedură.
Reamintim că jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie era categorică şi
statornică în această privinţă. „Comerciantul poate fi declarat în faliment şi pentru
neplata unei singure datorii comerciale, deoarece şi comerciantul cu o singură datorie
poate să fie în încetare de plăţi"87. „Nici o consideraţiune de ordin principial nu se opune
ca o atare instituţiune să fie pusă la îndemâna unui singur creditor"88. În acelaşi sens
este şi jurisprudenţa Curţii de Casaţie Franceze. „Neplata unei datorii sau a unei cambii
poate justifica declanşarea procedurii dacă este vădit că debitorul nu este în măsură să-
şi acopere pasivul exigibil cu activul disponibil".89 Este, însă, cert că, în continuare,
procedura va fi, de regulă, colectivă.
Pentru o mai bună administrare a procedurii, unul şi acelaşi creditor poate înregistra
o singură cerere de deschidere a procedurii faţă de doi debitori, societăţi comerciale cu
răspundere limitată unipersonale, având acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi
administrator, care s-au constituit şi au funcţionat în dispreţul interdicţiei exprese
prevăzute de art. 14 al Legii nr. 31/1990. Conexitatea care decurge din identitatea
asociatului unic este relevantă şi pentru antrenarea răspunderii acestuia conform
dispoziţiilor art. 236 al Legii nr. 31/1990.90

87
Cas. III, dec. 876 din 14 mai 1935, R.D.C. 1937, p. 490.
88
Cas. III, dec. 442 din 12 martie 1937, P.R. 1938, I, p. 82
89
Com. 5 mai 1972, Bull. IV, n.172
90
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p. 139. Art. 236 a fost abrogat prin
Legea nr. 441/2006 (M. Of. Partea I, nr. 955 din 28 noiembrie 2006)

11
Art. 31 Pluralitatea de cereri

Tribunalul va da curs cererii creditorului dacă din conţinutul ei rezultă că sunt


întrunite cumulativ următoarele cerinţe :
a) semnatarul cererii este titularul unei creanţe în cuantumul prevăzut de lege
faţă de debitor;
b) creanţa este certă, lichidă şi exigibilă;
c) neplata datoriei este consecinţa stării de insolvenţă a debitorului;
d) această situaţie a debitorului durează de cel puţin 30 de zile.
Acel creditor care este îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii îşi cunoaşte
numai propria creanţă dar ignoră starea averii debitorului. El nu poate avea altă idee
decât aceea sugerată de prezumţie: debitorul este în stare de insolvenţă în înţelesul
prevăzut la art. 3, pct. 1, lit. a).
Nu există temeiuri raţionale pentru a se acredita ideea că un creditor ar putea cere
deschiderea procedurii bazându-se pe iminenţa insolvenţei şi pe o creanţă încă
neexigibilă.
Contestarea creanţei de către debitor este soluţionată de judecătorul-sindic care nu
era obligat, în absenţa contestaţiei, să facă un examen amănunţit al documentaţiei
anexate cererii creditorului.
Creditorul autor al cererii introductive nu are obligaţia de a face dovada pretinsă prin
art. 7201 din Codul de procedură civilă pentru că aceste dispoziţii referitoare la prealabila
conciliere directă sunt incompatibile cu specificul procedurii insolvenţei în sensul art. 149
al Legii nr. 85/2006. Procedura insolvenţei este colectivă şi antrenează pe toţi creditorii,
nu numai pe autorul cererii introductive. Este, în consecinţă, lipsită de orice eficienţă dar
totodată contraproductivă, prin împiedicarea celerităţii procedurii, o încercare de
conciliere cu unul singur dintre creditori91.

Art. 31 - (3) Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării
acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor,
tribunalul va verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenţa dosarului pe rol, va dispune
conexarea acestora şi va stabili îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1) referitoare la
cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor
creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezenta
lege.
(4) Dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitor
şi una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluţionate încă, toate cererile de
deschidere a procedurii se conexează la cererea formulată de debitor.
(5) Dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol,
cu acelaşi obiect, vor fi conexate la acelaşi dosar.

Comentariu

Cine se va împiedica de prag? Art. 3 pct. 12 defineşte valoarea-prag drept


cuantumul minim al creanţei pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este
de 10.000 lei, iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii pe economie. În paragraful consacrat
cererilor creditorilor (art. 31) nu se mai aminteşte despre prag în alineatul 1 consacrat
cererii creditorului unic. În alineatul 3, în ipoteza mai multor creditori contra aceluiaşi
debitor, se reglementează însumarea creanţelor pentru respectarea valorii-prag. S-ar

91
Curtea de apel Cluj, s. com. dec. nr. 1177/2001, BJ 2001, p. 382, editura Lumina Lex, 2002; Curtea de apel Cluj, s.
com, dec. nr. 1313/2003, BJ 2003, p. 367, editura Lumina Lex, 2004

12
Art. 31 Pluralitatea de cereri

putea crede, printr-o interpretare pripită că valoarea-prag este verificată numai în cazul
pluralităţii de cereri ale creditorilor, situaţie rar întâlnită. În interpretarea corectă este cert
că valoarea-prag se verifică şi în situaţia cererii creditorului unic.
Nu este exigibilă creanţa, dacă în litigiul dintre părţi, pentru soluţionarea contestaţiei
în anulare s-a suspendat executarea silită a titlului executoriu92.
Creanţa pentru care se cere deschiderea procedurii trebuie să fie opozabilă
debitorului şi nu unui terţ care a dobândit de la debitor un bun prin contract de vânzare-
cumpărare desfiinţat anterior.93
Creanţa pe care se bazează cererea pentru deschiderea procedurii, formulată de
creditor, nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 atunci când
cuantumul creanţei declarate, conform contractului dintre părţi, nu coincide cu preţul
facturat, iar scadenţa plăţii nu este prevăzută nici în contract nici în factură.94
De asemenea, creanţa nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12
în situaţia în care cuantumul este modic, facturile nu sunt acceptate ci sunt contestate
de debitor iar acestuia nu i-a fost pretinsă plata anterior înregistrării cererii creditorului de
deschidere a procedurii.95
Dimpotrivă, este certă creanţa recunoscută integral de administratorul societăţii
comerciale, debitor în procedură, prin menţiune pe extrasul de cont şi prin bilanţul
contabil.96
Cererea creditorului, bazată pe o creanţă cu calităţile prevăzute de alin. (1) al art. 31
şi de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 trebuie să fie admisă, chiar dacă anterior acelaşi creditor a
încercat executarea silită în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă, opţiunea
în favoarea procedurii colective nefiindu-i îngrădită debitorului care posedă o garanţie
reală. Optând pentru procedura insolvenţei, dacă îndeplineşte condiţiile pentru a cere
deschiderea acesteia, creditorul va trebui să respecte până la capăt specificul acestei
proceduri, care, printre altele, se distinge şi prin caracterul colectiv.97

Cerinţa comercialităţii creanţei, prevăzută de actul normativ anterior (Legea nr.


64/1995, cerinţă suprimată prin O.G. nr. 38/2002) era satisfăcută dacă pentru debitor
datoria era comercială, în sensul că a izvorât dintr-un act de comerţ obiectiv sau

92
Tribunalul Cluj, s.com., sent. nr. 4467/C din 16 octombrie 2003, inedită.
93
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 364.
În speţă, banca creditoare a acordat un împrumut unei societăţi comerciale pentru cumpărarea unei staţii de
comercializarea carburanţilor şi rambursarea creditului a fost garantată prin ipotecă. Staţia a fost vândută unui terţ, dar
contractul a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească definitivă. În aceste condiţii, banca nu avea nici un titlu de creanţă
faţă de terţul cumpărător al staţiei şi nu avea legitimare procesuală să ceară deschiderea procedurii faţă de acesta.
94
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1790 din 19 nov. 2002 (inedită)
95
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 350 din 5 martie 2002 (inedită)
96
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361.
97
Curtea de apel, Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2184 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 350.
În acelaşi sens, Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 278 din 20 aprilie 2001, Ministerul Justiţiei,
Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 299. În sens contrar, decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 a CSJ,
secţia comercială. Considerăm că este greşită concluzia Curţii Supreme de Justiţie , secţia comercială, exprimată prin
Decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 (Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pag.
336) conform căreia “din moment ce creditoarea a pornit la valorificarea creanţei, în condiţiile expuse (prin executare silită
imobiliară şi prin poprire bancară - n.n.) este evident că, nu mai are relevanţă faptul că, debitoarea timp de 30 de zile a
încetat plăţile din lipsa temporară a lichidităţilor. Dar, această concluzie este combătută de probele de la dosar, din care
rezultă că, în ciuda măsurilor şi aprobării acestora, luate de creditoare, pentru recuperarea împrumutului, debitoarea şi-a
continuat activitatea comercială, şi ca urmare a realizat venituri din care a făcut plăţi substanţiale pentru alţi creditori,
astfel că a reuşit să evite o eventuală insolvenţă comercială, care poate fi generată tocmai de măsurile întreprinse de
creditoare, şi care putea genera consecinţe negative şi cu implicaţii grave asupra patrimoniilor ambelor părţi “ Probabil
că, în concepţia instanţei supreme, creditorul este dator să stea blând şi să aştepte cu răbdare o plată incertă, şi
în nici un caz să nu-l indispună pe debitor cu cereri de executare silită. Se pare că, în speţă, debitoarea făcea tot
timpul plăţi, dar instanţa supremă nu a cercetat dacă după aceste plăţi contul debitoarei rămânea cu un sold creditor
suficient pentru acoperirea creanţei băncii creditoare.

13
Art. 31 Pluralitatea de cereri

subiectiv (art. 4 C. com.). Nu era necesar ca creditorul, semnatar al cererii, să fie


comerciant, după cum nu era suficient ca debitorul să fie comerciant. Noul text al art. 31,
permite înregistrarea cererii pentru o creanţă, indiferent de natura acesteia.
Procedura poate fi deschisă şi la cererea unui creditor care posedă o creanţă
bugetară98 sau o creanţă civilă, de exemplu o creanţă pentru pensie de întreţinere sau
pentru drepturi salariale.
În raport de natura creanţei, ea trebuie să aibă un cuantum minim, pentru a fi serios
şi important, astfel încât să se justifice deschiderea procedurii colective, în locul celei
obişnuite, reglementate de Codul de procedură civilă (art. 3 pct. 12).
Astfel, creanţa izvorâtă din raporturi de muncă trebuie să aibă un cuantum superior
valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condiţiile legii şi calculate la
data formulării cererii introductive. De exemplu, Legea nr.774 din 6 dec. 2001 (M. Of.
nr.785 din 11 dec. 2001) pentru aprobarea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul
2002 a prevăzut în art. 18 un cuantum al salariului mediu pe economie de 5.585.000 lei,
iar Legea nr.632/2002 cu acelaşi obiect, a prevăzut un cuantum al salariului mediu brut
pentru anul 2003 de 6.962.000 lei. Legea nr. 519/2003 (M. Of. nr.864 din 4 decembrie
2003) pentru aprobarea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2004 a stabilit prin
art. 21 alin. (1) cuantumul salariului mediu brut pentru anul 2004 la 7.682.000 lei. Legea
nr. 512/2004 pentru aprobarea bugetului de stat pe anul 2005 (M. Of. nr. 1128 din 30
noiembrie 2004), a stabilit prin art. 24 salariul mediu brut pe economie la cuantumul de
9.211.000 lei.
În celelalte cazuri, creanţa comercială sau bugetară trebuie să aibă un cuantum
minim de 10.000 RON (art. 3, pct. 12).

Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a


cuantumului cert99 (art. 379 (3) C. pr. civ.), lichidă şi exigibilă.
Nu este certă, de exemplu, creanţa pentru plata preţului unor produse facturate,
dacă nu s-a făcut dovada că debitorul a primit aceste produse,100 nici creanţa
reprezentând majorări de întârziere, contestată de debitorul care a plătit datoria
principală.101
Certitudinea creanţei există nu numai atunci când este constatată printr-un titlu
executoriu, hotărâre judecătorească sau efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau cec)
investite cu formulă executorie ori act administrativ (de exemplu în cazul obligaţiilor
fiscale) ci şi atunci când este constatată printr-un înscris sub semnătură privată (de ex.
un contract bancar de credit)102, precum şi atunci când nu este stabilită printr-un titlu.
Motivul respingerii cererii creditorului, acela că creanţa nu este certă, lichidă şi
exigibilă pentru că facturile fiscale nu poartă antetul debitorului şi nu atestă primirea
mărfii de către acesta este nefondat, în situaţia în care facturile emise de creditor sunt

98
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 23 martie 1999, BJ 1999, Lumina Lex, 2000 pag. 219.
99
„Recurentul nu a făcut dovada că este creditorul pârâtului chemat în judecată şi nu şi-a justificat calitatea procesuală
activă pe care ar fi avut-o la îndemână împotriva pârâtului, care în calitate de comerciant ar fi încetat plăţile. În momentul
în care s-a formulat cererea pentru declararea falimentului, atât recurentul reclamant cât şi intimatul pârât sunt asociaţi ai
aceleiaşi societăţi, iar până în prezent nu s-a pronunţat nici o hotărâre de excludere pentru vreunul dintre ei, astfel că
cererea formulată de recurentul reclamant nu-şi justifică interesul". Curtea de apel Constanţa, dec. civ.17 din 10 ianuarie
1994, Culegere de jurisprudenţă, Editura Dobrogea, 1994, p.149
100
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 355 din 22 sept. 1999, BJ 1999, p. 403
101
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 322 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 159.
102
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 325 din 7 sept. 1999, BJ 1999, p. 400; Curtea de apel Ploieşti,
s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 69 din 9 februarie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-
2002, pag. 284.

14
Art. 31 Pluralitatea de cereri

redactate pe formularul tipizat, sunt înseriate şi completate la toate rubricile, inclusiv la


rubrica privind semnătura beneficiarului de primire a mărfii şi la rubrica privind
identificarea mijlocului de transport.103 Certitudinea creanţei poate să rezulte şi din
recunoaşterea integrală a cuantumului acesteia de administratorul debitorului prin
menţiune pe extrasul de cont şi prin bilanţ.104
Lichiditatea creanţei constă în aceea că se referă la o datorie de plată a unei sume
în lei sau în valută (art. 379 (4) Cod procedură civilă), pe care debitorul nu o poate
efectua „cu sumele de bani disponibile" (art. 3, pct. 1)
Exigibilă este creanţa pentru o datorie scadentă, al cărei termen de plată a expirat şi
pentru plata căreia creditorul poate obţine intervenţia coercitivă a forţei publice. În
consecinţă, creditorul nu poate declanşa procedura nici pentru o datorie neajunsă la
scadenţă nici pentru o datorie a cărei scadenţă nu a fost încă determinată105, chiar dacă
ar invoca incapacitatea notorie de plată a debitorului, nici pentru o datorie a cărei
scadenţă a fost amânată, nici pentru o datorie scadentă a cărei plată creditorul nu a
cerut-o debitorului. „Mieux vaudrait parler de passif exigé que de passif seulement
exigible" (Yves Guyon). ("Mai bine s-ar vorbi despre pasivul pretins, decât de pasivul
exigibil.").
De asemenea, cererea de deschidere a procedurii nu poate fi admisă dacă s-a
prescris dreptul de a cere executarea silită a acelei creanţe106.
În situaţia în care debitorului i-a fost respins recursul contra încheierii de deschidere
a procedurii, bazat pe motivul că pentru creanţa invocată în cererea creditorului este
prescris dreptul de a cere executarea silită107, nu este legală admiterea unei contestaţii
ulterioare a aceluiaşi debitor prin care se invocă, faţă de aceeaşi creanţă, aceeaşi
excepţie a prescripţiei deoarece operează autoritatea lucrului judecat prevăzută de
art.1201 Cod civil.108
Procedura nu poate fi deschisă nici în situaţia în care creanţa a fost stinsă prin plata
efectuată de debitor.109 Este îndeplinită condiţia exigibilităţii creanţei, prevăzută de art.
31, alin. (1), atunci când cursul prescripţiei extinctive a dreptului de a cere executarea
silită a fost întrerupt, de exemplu, prin acordul expres al administratorului unic al
debitorului pentru vânzarea la licitaţie a imobilului ipotecat ca garanţie a creanţei şi
efectiv a avut loc această licitaţie.110
Neplata la scadenţă trebuie să fie efectul incapacităţii debitorului de a plăti datoria cu
sumele de bani disponibile.
Dovada acestei incapacităţi, care este o situaţie de fapt internă a debitorului, se
poate face cu orice mijloc de probă, apt de a demonstra cauza unei situaţii externe şi
obiective: încetarea plăţilor.

103
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 975 din 18 iunie 2002 (inedită).
104
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361.
105
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 647 din 4 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 391.
106
În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor, instanţa se va pronunţa cu prioritate
asupra acesteia, şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de lege, referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor.
CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, CJ 3/2003, pag. 103.
107
Acest drept nu s-a stins dacă a fost întrerupt cursul prescripţiei extinctive efectuate faţă de unul dintre codebitorii
solidari, conform dispoziţiilor art. 16 lit. c) din Decretul nr. 167/1958 sau prin efectul angajamentului de plată al debitorului,
exprimând recunoaşterea datoriei, conform art. 16 lit. a) din acelaşi Decret. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm.,
dec. nr. 674 din 11 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 392. Calculul termenului de prescripţie a dreptului de a cere
executarea silită începe cu data rămânerii definitive a hotărârii care constituie titlu executoriu. Curtea de apel Craiova, s.
com., dec. nr. 332 din 6 octombrie 2000, BJ 2000, Lumina Lex 2003, pag. 249.
108
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 75 din 22 feb. 2000, BJ 2000, II, p. 152.
109
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 335 din 27 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 162.
110
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 362 din 4 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 163.

15
Deschiderea procedurii

Nu este obligatoriu ca dovada să provină dintr-o mărturisire a debitorului sau dintr-o


atestare a băncii sale, ori din protestul unui efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau
cec). Sarcina probei încetării plăţilor era înlesnită prin prezumţia consacrată de art. 10
alin. (1) al Legii nr. 76/1992 : „sunt consideraţi în incapacitate de plată agenţii economici,
indiferent de forma de organizare şi tipul de proprietate, care au plăţi restante a căror
scadenţă a fost depăşită cu 30 de zile calendaristice". Conform dispoziţiilor alin. (2) şi (3)
ale art. 10 din aceeaşi lege, incapacitatea de plată se constată şi se comunică
debitorului de orice creditor după expirarea acestui termen. Pentru obligaţiile faţă de
bugetul de stat, starea de incapacitate de plată se constată şi se comunică de Ministerul
Finanţelor. Aceste norme nu au fost reiterate de O.U.G. nr. 10/1997, dar au fost incluse
în noul text al art. 36 alin. (1) din Legea nr. 64/1995, prin Legea nr. 149/2004.
Respingerea cererii creditorului este justificată în situaţia în care debitorul posedă în
contul bancar disponibil suficient pentru a face faţă datoriei pe care o are faţă de
creditorul care a cerut deschiderea procedurii.111 Nu se află în insolvenţă debitorul care
dispune de fonduri suficiente, dar refuză, chiar şi cu rea-credinţă, să-şi plătească
datoria.112
Procedura insolvenţei nu este menită să fie utilizată ca instrument de constrângere a
debitorului pentru ca acesta să-şi plătească datoriile „sub ameninţarea cu falimentul",
dacă debitorul are fonduri disponibile pentru a plăti sau dacă invocă o excepţie aparent
întemeiată.113
Este, de asemenea justificată respingerea cererii creditorului în situaţia în care
acesta nu a anexat nici o dovadă a existenţei creanţei sale, limitându-se la ataşarea unui
tabel nesemnat, conţinând o listă a facturilor pretins adresate debitorului.114
La fel, s-a decis că nu se va deschide procedura insolvenţei în situaţia în care
debitorul invocă drept excepţie împrejurarea că nu a plătit redevenţa datorată ca
utilizator, în baza contractului de leasing încheiat cu creditorul, pentru că nici creditorul
nu şi-a executat obligaţia de a-i preda bunul în starea de folosinţă normală115. S-a
considerat întemeiat refuzul debitorului de a plăti preţul unor utilaje defecte, care
necesită remedieri costisitoare.116 De asemenea s-a considerat întemeiată contestaţia
debitorului care a invocat amânarea, de către creditor, a exigibilităţii creanţei, prin
aprobarea reeşalonării plăţilor, dacă debitorul a plătit datoria la noile scadenţe.117
Dimpotrivă nu a fost acceptată ca motiv temeinic al contestaţiei susţinerea că
debitorului i-a fost suspendată autorizaţia de funcţionare o perioadă de timp, nici blocajul
financiar care a determinat neîncasarea propriilor creanţe.118
Textul al art. 36 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, preluat din art. 696 C. com.,
introducea un element subiectiv care nu era compatibil cu concepţia obiectivă pe care se
bazează definiţia insolvenţei cuprinsă în art. 3 pct. 1 al Legii privind procedura
insolvenţei. Credem că starea de insolvenţă, astfel cum este definită art. 3 pct. 1, există
sau nu există în mod obiectiv şi total independent de atitudinea psihică a debitorului, de
buna sau de reaua credinţă în poziţia sa faţă de creanţa celui care a cerut deschiderea
procedurii.

111
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2001 (inedită).
112
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 357 din 8 mai 2001 BJ 2001 pag. 426, şi dec. nr. 448 din 5 iunie
2001, BJ 2001, pag. 388.
113
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.164 din 28 martie 2000, BJ 2000, II, p. 117
114
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 580 din 3 iulie 2001 BJ 2001, pag. 389.
115
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 380 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 166
116
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 295 din 17 aprilie 2001 (inedită).
117
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 296 din 17 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 420.
118
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 267 din 10 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 422.

16
Deschiderea procedurii

Cerinţa ca starea de insolvenţă a debitorului să dureze de cel puţin 30 de zile,


conform art. 3 pct. 1, este menită să prevină declanşarea procedurii în situaţii de jenă
financiară temporară care nu sunt consecinţa incapacităţii de „a face faţă" datoriilor.
De aceea, după propria constatare a incapacităţii de plată a debitorului, creditorul va fi
obligat să aştepte încă 30 de zile înainte de a înregistra la tribunal cererea bazată pe
dispoziţiile art. 31. Aşadar, neplata la scadenţă va declanşa automat curgerea
termenului de 30 de zile calendaristice; împlinirea acestui termen naşte prezumţia
de insolvenţă119 şi permite creditorului să constate această situaţie şi să
înregistreze la tribunal cererea prevăzută de art. 31.
Se află în stare de încetare a plăţilor, conform prevederilor 3 pct. 1, nu numai
debitorul care nu a efectuat nici o plată, în perioada de 30 de zile, ci şi debitorul care, în
aceeaşi perioadă, a efectuat unele plăţi modice în contul datoriei faţă de creditorul
reclamant sau faţă de alţi creditori.120
Concilierea directă prealabilă reglementată de art. 7201 C.pr.civ. nu este
obligatorie în cazul cererii creditorului prevăzută de art. 31.121
În virtutea naturii colective a procedurii insolvenţei toate cererile creditorilor contra
aceluiaşi debitor pentru deschiderea procedurii se conexează chiar şi atunci când în
două sau mai multe dosare s-a deschis procedura (art. 31 alin. (3)).

SECŢIUNEA a 2-a Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii

Consideraţii introductive

„În zilele întunecate dinaintea iniţierii procedurilor de faliment, debitorii şi


creditorii disperaţi sunt tentaţi să găsească modalităţi de a-şi îmbunătăţi situaţiile.
Un debitor a cărui societate merge în jos ar putea să-i „dea" yahtul „său" soţiei pentru a
nu fi la îndemâna creditorilor societăţii. Un creditor ar putea să perfecteze o garanţie
(security interest) solidă, sau să facă presiuni asupra debitorului ca acesta să acorde o
garanţie pentru prima oară.
Acest comportament poate fi comparat cu cel al unui echipaj de vapor care
ştie că nava se scufundă, dar preferă să fugă cu puţinele bărci de salvare
disponibile decât să informeze pasagerii.”
(James J. White, Raymond T. Nimmer)

Studiul legislaţiei franceze ne dezvăluie concepţia asupra încetării plăţilor care a


evoluat de la noţiunea materială la noţiunea funcţională, permiţând deschiderea precoce
a procedurii şi favorizarea redresării. Concomitent, jurisprudenţa franceză a fost marcată
de un dualism interpretativ al elementelor structurale: o concepţie univocă a activului
disponibil şi concomitent o concepţie echivocă a pasivului exigibil.122

119
Faţă de cuantumul modic al creanţei, insolvenţa debitorului nu se poate considera ca fiind dovedită prin simplul fapt al
înregistrării la executorul judecătoresc a unei cereri de executare silită, neurmată de o cerere de stăruinţă. Curtea de apel
Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 263 din 16 mai 2000 (inedită)
120
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 563 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 170; dec. nr. 1003 din 30
octombrie 2001, BJ 2001, pag. 407; dec. nr. 1806 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 326. Vasile
Pătulea, Dacă există un drept de opţiune al creditorului între procedura executării silite de drept comun şi procedura
reorganizării judiciare şi a falimentului, Revista Dreptul nr. 1/2004, pag. 79.
121
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm. dec. nr. 1177 din 27 noiembrie 2001, BJ 2001, pag. 382; dec. nr. 1313 din
2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 367.
122
Véronique Martineau-Bourgninaud, La cessation de paiements, notion fonctionnelle, RTD Com, 2002, no.2, p. 245.

17
Deschiderea procedurii

Fragilitatea subcapitalizării şi concepţia restrictivă a insolvenţei - factori


generatori ai predispoziţiei pentru insolvenţa precoce
Suntem confruntaţi în România cu o realitate contradictorie: legalizarea insolvenţei
precoce conduce la deschiderea precoce a procedurii, iar aceasta din urmă favorizează
redresarea.
Definiţia legală a insolvenţei (alin. (1) al art. 1 şi alin. (1) al art. 36) are drept rezultat
posibilitatea deschiderii procedurii cu mult mai devreme decât este permisă în legislaţia
franceză. În plus, debitorul poate cere deschiderea procedurii chiar şi în situaţia de
iminenţă a insolvenţei.
Desigur, faptul că nu s-a cronicizat insolvenţa, că starea de încetare a plăţilor nu s-a
învechit şi nu a devenit fenomen ireversibil, favorizează, în unele cazuri, redresarea. Tot
atât de evident este şi că posibilitatea deschiderii precoce a procedurii generează un
contencios abundent, care nu mai poate fi gestionat la parametri calitativi
corespunzători, şi deznodământul este relevat de statistici: mai puţin de 5% dintre
proceduri se finalizează ca reorganizări reuşite.
Eforturile legislative franceze, menite să prevină deschiderea procedurilor colective
prin intervenţii anterioare momentului încetării plăţilor, nu au condus la rezultate
satisfăcătoare. Drept consecinţă, s-a pus problema dacă intervenţia salvatoare nu ar
trebui să fie plasată chiar la momentul constituirii debitorului.
Este axiomatic acceptată concluzia conform căreia nu numai mărimea capitalului
social, ci mai ales cuantumul fondurilor băneşti constituite ca aporturi la capital
sunt relevante pentru solvabilitatea probabilă pe termen scurt a unei societăţi
comerciale.
În această privinţă, legislaţia noastră nu poate fi caracterizată decât ca perfectibilă în
continuare.
În concluzie, subcapitalizarea permisă legal este una dintre cauzele
vulnerabilităţii debitorului la atacul insolvenţei.
Remediul legislativ ar putea fi modificarea art. 10 şi 11 din Legea nr. 31/1990, în
sensul majorării substanţiale a cuantumului capitalului social, până la cel prevăzut în
legislaţiile statelor din Uniunea Europeană, precum şi modificarea art. 16 al aceleiaşi
legi, în sensul stabilirii unei ponderi importante (de exemplu 80%) a fondurilor băneşti în
totalul aporturilor la capitalul social.

Destinul implacabil al insolvenţei tardiv detectate


Cauzele insolvenţei sunt în indisolubilă relaţie cu fenomenele economice ale
tranziţiei. Agenţii economici sunt confruntaţi cu realităţi noi: concurenţa liberă, reducerea
sau chiar suprimarea ajutorului de stat, schimbarea orientării consumului etc.
Capacitatea de reacţie la aceste încercări dure123 diferă de la o entitate la alta şi depinde
într-o măsură importantă, dar nu exclusiv, de calitatea şi loialitatea managementului.
Este nerealist să explicăm eşecurile numai prin cauze interne. Blocajul financiar, cu
efect de domino, poate deveni statornic şi victimele nu sunt întotdeauna culpabile.

123
Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de
guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a
dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu
creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul
exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5)
masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor
succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul
anumitor grupuri de interese.

18
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

Eliminarea de pe piaţă a entităţilor care au sucombat din cauza insolvenţei poate


avea drept consecinţă înfiinţarea sau extinderea altora, pe când terapia cu fonduri
publice este sortită să prelungească agonia, întârziind cu costuri importante pe
contribuabili, deznodământul fatal.
Întârzierile în deschiderea procedurii insolvenţei, indiferent de motivele sau
pretextele cu care sunt justificate, pot genera stări de insolvenţă ireversibilă, cu efecte
letale. Insolvenţa tardivă nu mai are şanse de redresare, de resuscitare şi soarta ei este
pecetluită. Unica sarcină care stă în faţa instanţei este să controleze lichidarea
falimentară.

Soluţia de echilibru între deschiderea precoce şi deschiderea tardivă a procedurii


Expunerea de mai sus ne conduce în mod firesc la următoarele concluzii:
Definirea insolvenţei ca raport între datoriile exigibile de orice natură faţă de mai
mulţi creditori pe de o parte, şi fondurile băneşti disponibile, pe de altă parte, generează
pericolul deschiderii precoce a procedurii, sub influenţa condiţiei favorizante a
subcapitalizării legale. Urmarea este un contencios abundent, greu de absorbit de
tribunale în condiţii de celeritate.
O contribuţie la creşterea procesivităţii o poate avea şi norma legală introdusă la
alineatul (2) al art. 32 privind posibilitatea înregistrării cererii debitorului în cazul
iminenţei insolvenţei.
Deschiderea precoce prezintă însă şi avantajul unei sporite posibilităţi de realizare a
unui plan de redresare.
O soluţie verificată, în Franţa, contra deschiderii precoce a procedurii, este
raportarea datoriilor exigibile (şi totodată pretinse?) la activele disponibile, cu înalt grad
de lichiditate, şi nu doar la fondurile băneşti.
Totodată, credem că ar trebui să se renunţe la expresia din art. 36 („încetarea
plăţilor”) pentru că această expresie sugerează o stare ireversibilă, incompatibilă cu
redresarea. Ea ar putea fi înlocuită cu „suspendarea plăţilor”, care are înţelesul comun al
unei stări de fapt temporare, de natură să permită reluarea plăţilor, prin aplicarea
procedurii colective.

Art. 32. - (1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27,
judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă
prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) debitorul îşi arată intenţia de a intra în
procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)- f) şi
h) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2) ori se încadrează în una dintre categoriile
prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii
simplificate.
(2) Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune
administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările prevăzute
la art. 61. În cazul în care, în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun
deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 10 zile, o şedinţă la care vor
fi citaţi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii,
în urma căreia va soluţiona, deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia,
judecătorul-sindic va putea păstra deschisă procedura insolvenţei, cu consecinţa
calificării cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea
revoca încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la
cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariţiei stării de
insolvenţă. Reaua-credinţă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se opune la
deschiderea procedurii insolvenţei.

19
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

Comentariu

Dacă cererea debitorului corespunde exigenţelor art. 3 pct. 1 şi art. 27, judecătorul-
sindic, în camera de consiliu, va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii
generale.
Credem că este inacceptabilă interpretarea art. 32 în sensul că debitorul ar fi privat
de posibilitatea de a uza de procedura generală dacă nu-şi manifestă explicit intenţia de
reorganizare.
Nu credem că este fidelă interpretarea că un debitor este forţat să ceară
reorganizarea judiciară pentru a încerca terenul, în procedura generală, deoarece este
nesigur de starea averii sale şi perioada de observaţie i-ar fi utilă în acest sens. O astfel
de interpretare nu ia în considerare faptul că procedura generală nu este decât premiza
reorganizării şi constituie o etapă obligatorie pentru a obţine confirmarea unui plan de
reorganizare, dar nu este obligatoriu ca din procedura generală să se ajungă
necondiţionat la procedura planului, ci, aşa cum prevede definiţia din art. 3 pct. 24,
procedura generală presupune o perioadă de observaţie după care urmează fie
reorganizarea judiciară şi în caz de eşec falimentul, fie numai reorganizarea judiciară ori
numai falimentul.
Dacă debitorul îşi manifestă intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu
depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) şi h) la termenele prevăzute
în art. 28 alin.(2) sau se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2),
judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
Va putea cere tribunalului deschiderea procedurii şi debitorul aflat în iminenţă de
insolvenţă.
Deodată cu deschiderea procedurii se va desemna şi administratorul/ lichidatorul.
Hotărârea va fi notificată în condiţiile prevăzute de art. 61 de către
administrator/lichidator, conform art. 32 alin. (2).
Notificarea se va adresa:
- tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor;
- debitorului;
- oficiului registrului comerţului sau altui registru unde debitorul este înmatriculat
pentru înregistrarea menţiunii.
Totodată, notificarea va fi publicată conform art. 61.
Notificarea va cuprinde menţiunile prevăzute de art. 62.
Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii ca şi cei care nu au fost
notificaţi, dar au luat cunoştinţă de hotărârea judecătorului-sindic, pot înregistra la
tribunal opoziţie la deschiderea procedurii.
Termenul pentru înregistrarea opoziţiilor este, pentru toţi creditorii, de 15 zile de la
primirea notificării.
Textul art. 32 alin. (2) menţionează că acest termen se calculează „de la notificare”.
Expresia este ambiguă, putând fi interpretată în cel puţin două variante: a) de la
expedierea prin poştă a notificării (art. 7 alin. (3)); b) de la primirea notificării de către
creditor. Considerăm că numai cea de-a doua variantă este corectă pentru că
garantează posibilitatea efectivă de exercitare a dreptului la opoziţie.
Creditorii oponenţi pot invoca, de exemplu, finele de neprimire prevăzut de art. 30,
dovedind că în ultimii 5 ani precedenţi debitorul a mai înregistrat o astfel de cerere sau a
mai fost chemat în judecată de creditori conform art. 30. Textul nu prevede nici o
condiţie referitoare la modul în care s-a soluţionat cererea precedentă. De asemenea,

20
Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

creditorii ar putea invoca prematuritatea cererii şi reaua-credinţă a debitorului (art. 27


alin. (4)).
Creditorii care au înregistrat opoziţie vor fi citaţi, în termen de 10 zile de la
înregistrarea opoziţiei, împreună cu debitorul, de judecătorul-sindic, la şedinţa în care va
soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate opoziţiile.
Conform textului art. 32, admiţând opoziţia, judecătorul-sindic poate să păstreze
deschisă procedura insolvenţei, dacă în acest mod recalifică cererea debitorului ca fiind
prematură. În situaţia în care ulterior acestei sentinţe, procedura se deschide la cererea
creditorilor sau chiar la cererea aceluiaşi debitor, data apariţiei stării de insolvenţă nu va
fi modificată. Dacă se recalifică cererea debitorului drept cerere prematură şi cu rea-
credinţă, dovada relei-credinţe este în sarcina creditorului care se opune.
Întrebările care se pot ridica sunt următoarele: 1) unicul scop al menţinerii hotărârii
de deschidere a procedurii este stabilirea despăgubirilor cuvenite creditorului sau
menţinerea procedurii deschise va fi urmată de continuarea etapelor procedurii?; 2)
dacă nu se revocă hotărârea, cum se va închide procedura, ipoteza nefiind reglementată
explicit în secţiunea a 8-a din Capitolul III ?; 3) dacă se consideră că, prin analogie, se
aplică dispoziţiile art. 134, este posibil ca textul să fie utilizat şi în situaţia în care totuşi s-
au înregistrat şi cereri de participare la procedură ale unor creditori cu creanţe
nescadente?; 4) de ce nu va putea fi modificată data apariţiei stării de insolvenţă, când
este stabilit că opoziţia fiind întemeiată, starea de insolvenţă nu doar că a fost
inexistentă, dar nici măcar iminentă? De astă dată, paradoxul normei legale nu este
aparent, este real.
O altă soluţie pe care o poate adopta judecătorul-sindic admiţând opoziţia
creditorului este aceea de revocare a încheierii de deschidere a procedurii.
Este uşor de prevăzut că judecătorul-sindic va opta pentru cea de-a doua variantă.
Calea de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului
este opoziţia şi nu recursul, după cum rezultă din alin. (1) al art. 32. Judecarea acestei
opoziţii este de competenţa judecătorului-sindic şi nu de competenţa curţii de apel.124
Recursul creditorului contra hotărârii judecătorului-sindic, prin care s-a deschis
procedura la cererea debitorului, nu poate fi admis dacă creditorul nu a făcut opoziţie
prealabilă şi invocă în recurs numai absenţa şanselor de redresare a debitorului.125
Ipoteza admiterii opoziţiei urmată de păstrarea deschisă a procedurii insolvenţei, cu
consecinţa calificării cererii ca prematură a generat, aşa cum era de aşteptat, opinii
hazardate şi interpretări forţate pentru salvarea textului neinspirat.
Construcţia care distinge trei grade de insolvenţă: prematură, iminentă şi prezumată
(propriu-zisă) este un exerciţiu virtuos de imaginaţie, dar numai atât. Oricâtă bunăvoinţă
ar exista pentru înţelegerea ipotezelor de acest gen, insolvenţa nu poate fi mai puţin
decât iminentă, adică latentă, „în germeni”.
În termeni economici, care nu se contrazic cu cei juridici, insolvenţa se reduce la
existenţa sau inexistenţa fondurilor băneşti disponibile în momentul cererii de
introductive sau într-un viitor previzibil şi demonstrabil cu cifre precise şi nicidecum într-o
ipostază detectabilă cu „flerul” judecătorului-sindic.
Să adăugăm că durata acestei „insolvenţe premature” este nedeterminată, soarta
dosarului este nedesluşită, nici suspendat, nici în lucru, iar procedura nu este închisă
dar nici nu se derulează. Este vădit incompatibilă această situaţie cu principiul celerităţii
(alin. (2) al art. 5).

124
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1190 din 3 sept. 2002 (inedită) şi dec. nr. 848 din 16 martie
2004 BJ 2004, p. 586.
125
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1051 din 25 iunie 2002 (inedită).

21
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

Invitaţia adresată judecătorului-sindic de a fi creator de drept, dacă nu este o


metaforă ce nu-şi are locul în justiţie, este un îndemn la uzurparea puterii legiuitoare,
nobleţea scopului nescuzând mijloacele.
Dacă judecătorul-sindic constată pe baza documentelor contabile din dosar că nu
sunt îndeplinite toate condiţiile pentru constatarea existenţei uneia dintre cele două
forme de insolvenţă acceptate şi definite legal, el este dator să închidă procedura
revocând încheierea de deschidere.
Nu poate fi acceptată formula acordării de către judecătorul-sindic a unui termen de
graţie, cu beneficiar nenominalizat, deoarece s-ar nesocoti dispoziţia art. 44 din Codul
comercial care interzice acordarea termenelor de graţie.
În concluzie, credem că respectul faţă de lege şi pragmatismul gândirii judecătorului-
sindic îl vor îndruma pe acesta să aleagă soluţia alternativă a revocării hotărârii de
deschidere a procedurii.

Art. 33. - (1) În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să


solicite deschiderea procedurii insolvenţei, judecătorul-sindic va comunica cererea, în
copie, debitorului.

Comentariu

După înregistrarea unei cereri introductive de către un creditor, judecătorul-sindic o


va comunica, în copie, debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistrare.126 (art. 33
alin. (1)).
Procedura nu poate fi deschisă fără prealabila comunicare cu debitorul a copiei
cererii creditorului, deoarece debitorul ar fi privat de dreptul de a formula contestaţie,
conform art. 33127.
Cererea creditorului pentru deschiderea procedurii faţă de debitorul asociaţie
familială este inadmisibilă, această asociaţie neavând personalitate juridică, nici organe
proprii de conducere. Calitatea de comerciant persoană fizică, în cazul asociaţiei
familiale o are titularul autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului.128
Conform art.149 din Legea nr. 85/2006, dispoziţiile acestei legi se completează, în
măsura compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă. Art. 122 alin. (3) din
Codul de procedură civilă prevede că neregularitatea actelor de procedură se acoperă
dacă partea nu a invocat-o la prima zi de înfăţişare ce a urmat după această
neregularitate şi înainte de a pune concluzii în fond. În consecinţă, neprimirea de către
debitor, conform dispoziţiilor art. 33 a cererii creditorului de deschidere a procedurii
trebuie să fie invocată, sub sancţiunea decăderii, la prima şedinţă, convocată de
judecătorul-sindic conform dispoziţiilor art. 33, dacă debitorul participă la şedinţă.129
Dacă debitorul nu a participat la şedinţă pentru că nu a primit notificarea,
neregularitatea fiind de ordine publică, încălcarea dispoziţiilor art. 33 poate fi constatată
şi din oficiu în recursul debitorului contra sentinţei de deschidere a procedurii, conform
dispoziţiilor art. 306 alin. (2) din Codul de procedură civilă.130
126
Din dispoziţiile legale aplicabile nu rezultă că debitorul trebuie să fie notificat înainte de înregistrarea cererii
creditorului. Curtea de apel Bucureşti, s. a V-a com., decizia nr. 202 din 13 februarie 2002, Practică judiciară comercială
2002, pag. 222.
127
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 581 din 14 nov. 2000 (inedită) şi dec. nr. 326 din 24 aprilie 2001
(inedită).
128
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 353 din 5 martie 2002 (inedită).
129
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 379 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 140.
130
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 123 din 7 martie 2000, BJ 2000, II, p. 154; şi dec. nr. 498 din 12
iunie 2001, BJ 2001, p. 400.

22
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor

Art. 33 - (2) În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie
să recunoască existenţa stării de insolvenţă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenţă,
iar contestaţia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea
judiciară.

Comentariu

Întrucât art. 33 nu prevede condiţia prealabilă a urmăririi silite, fără rezultate, a


creanţei faţă de debitor, cererea creditorului nu poate fi respinsă, pentru acest motiv,
fără a se fi îndeplinit procedura de notificare prevăzută de alin. (2) al art. 33.131
Hotărârea judecătorească pronunţată în materie comercială în primă instanţă este
executorie şi poate fundamenta o cerere de deschidere a procedurii.132
Debitorul care recunoaşte starea de insolvenţă poate să propună un plan (art. 33
alin.(2)).
După înregistrarea şi notificarea cererii, creditorul poate renunţa la judecată. Datorită
caracterului colectiv al procedurii, această renunţare produce efectul dezinvestirii
instanţei numai dacă, până în acel moment, nu s-au înregistrat cererile altor creditori faţă
de acelaşi debitor.133 Excepţie face situaţia în care creanţele celorlalţi nu sunt exigibile
sau ele nu ating „pragul” nici prin însumare.
Dacă, în termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul nu înregistrează
contestaţie la cererea introductivă, judecătorul-sindic va pronunţa sentinţa de deschidere
a procedurii (art. 33 alin. (6)). Dacă nu contestă starea de insolvenţă şi îşi exprimă
intenţia de a se reorganiza, debitorul poate propune un plan.
Faţă de caracterul colectiv al procedurii insolvenţei, hotărârea judecătorului-sindic de
deschidere a procedurii la cererea unuia dintre creditori, produce efecte şi faţă de ceilalţi
creditori ai aceluiaşi debitor, ale căror cereri vor fi reunite în acelaşi dosar, nefiind
admisibilă pronunţarea altor hotărâri de deschidere a procedurii contra aceluiaşi debitor,
pe baza cererilor altor creditori.134

Art. 33 - (3) La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au


introdus cererea să consemneze, în termen de 15 zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult
10% din valoarea creanţelor. Cauţiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi
admisă. Dacă cererea va fi respinsă, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele
suferite de debitori. Dacă nu este consemnată în termen cauţiunea, cererea introductivă va
fi respinsă.

Comentariu

În termen de 10 zile de la primirea copiei cererii introductive a creditorului, debitorul


poate contesta că ar fi în insolvenţă. Contestaţia se înregistrează la tribunalul care a
comunicat copia cererii introductive şi se soluţionează de către acelaşi judecător-sindic.
Sentinţa prin care un alt tribunal decât cel competent conform dispoziţiilor art. 6135 sau
un alt judecător decât judecătorul-sindic desemnat de preşedintele tribunalului

131
Idem.
132
Curtea de apel Suceava, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 695 din 11 noiembrie 2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de
practică judiciară 2002, p. 244.
133
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 146.
134
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1990 din 10 dec. 2002 (inedită).
135
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 564 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 134.

23
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor

competent136 a soluţionat contestaţia este casabilă conform dispoziţiilor art. 304 pct.1 din
Codul de procedură civilă.
Termenul de contestaţie de 10 zile, prevăzut de alin. (2) al art. 32 este corelat cu
termenul de 15 de zile acordat creditorilor prin art. 32, realizându-se astfel o apropiere
de egalitatea de tratament care lipsea în Legea nr. 64/1995.
Acesta este un termen procedural, care se calculează pe zile libere. Contestaţia nu
este tardivă, atunci când se face dovada cu borderoul de expediţie că a fost predată
oficiului poştal anterior expirării termenului.137 Termenul este susceptibil de întrerupere
(art. 103 C. pr. civ.) şi neîncadrarea în termen este sancţionată cu decăderea,
contestaţia urmând să fie respinsă ca tardivă. Constatarea tardivităţii contestaţiei se
poate face şi direct în recurs, atunci când prima instanţă nu a verificat acest aspect.138
Nefiind un termen de prescripţie extinctivă a dreptului la acţiune, acest termen de
contestaţie nu este susceptibil de repunere în termen139.
Şedinţa pentru judecarea contestaţiei se va ţine în termen de 10 zile, cu citarea
creditorilor care au înregistrat cererea introductivă, a debitorului.
La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii semnatari ai
cererii introductive să consemneze o cauţiune140 (art. 33 alin. (3)). Cererea debitorului
trebuie să aibă o justificare conformă scopului cauţiunii, împiedicarea abuzului de drept
al creditorului.141 Cererea debitorului nu mai poate fi primită după ce s-a pronunţat
sentinţa de deschidere a procedurii, pentru că ar fi lipsită de finalitate, întrucât nu mai
există posibilitatea respingerii cererii creditorului.142 În absenţa unei cereri exprese şi
întemeiate a debitorului, judecătorul-sindic nu este abilitat legal să-l oblige, din oficiu, pe
creditor, la consemnarea unei cauţiuni.143 Consemnarea cauţiunii se face la o bancă
comercială indicată de judecătorul-sindic. Termenul pentru consemnarea cauţiunii este
de 15 de zile, de la data comunicării obligaţiei de consemnare. Cuantumul cauţiunii
poate fi stabilit până la 10% din valoarea creanţei pentru care a fost investit tribunalul cu
deschiderea procedurii.
Este casabilă hotărârea judecătorului-sindic prin care se admite contestaţia
debitorului şi se respinge cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (4),
dacă citaţia, fără menţiunea obligaţiei de consemnare a cauţiunii, a fost afişată, la sediul
creditorului, în ziua precedentă termenului la care s-a pronunţat hotărârea judecătorului-
sindic şi nu există nici o dovadă de primire a adresei prin care i se pune în vedere să
consemneze cauţiunea144.
Credem că judecătorul-sindic trebuie să dea dovadă de multă reţinere în admiterea
cererii de obligare la cauţiune şi să nu cedeze tentaţiei de a uza de această posibilitate
pentru a se debarasa de dosar. El este dator să analizeze cu mult discernământ critic
cererea debitorului şi să-i ceară acestuia să facă dovada susţinerilor. Totodată trebuie
să evite dimensionarea exagerată a cauţiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte şi
136
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 484 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 131
137
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p 168
138
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 185 din 27 aprilie 1999, BJ 1999, p. 393 şi dec. nr. 900 din 16
octombrie 2001, BJ 2001 p. 417.
139
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 437 din 2 nov. 1999, BJ 1999, p. 421; Curtea de apel Ploieşti,
s.com., dec. nr. 631 din 21 septembrie 2002, cu notă de Monna-Lisa Belu Magdo, în RDC nr. 11/2003, p. 235.
140
Excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin.(4) a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr.
297 din 6 noiembrie 2001 (M.Of. nr. 24 din 17 ianuarie 2002).
141
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 990 din 18 iunie 2002 (inedită).
142
Curtea de apel Braşov, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 47/R din 4 mai 2000, R.D.C. nr. 12/2000 p. 193.
143
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 395 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p. 413 şi dec. nr. 218 din 27
martie 2001 BJ 2001, p. 403).
144
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.nr.906 din 16 octombrie 2001, BJ 2001, p.415.

24
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor

paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite improductive din momentul
consemnării145.
Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul stabilit este respingerea cererii
introductive, prin sentinţă atacabilă cu recurs.

Art. 33 - (4) Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, îi


va respinge contestaţia şi va deschide, printr-o sentinţă, procedura generală, situaţie în
care un plan de reorganizare poate fi formulat numai de către administratorul judiciar sau
de către creditorii deţinând împreună sau separat minimum 20% din valoarea masei
credale şi numai dacă aceştia îşi exprimă intenţia de a depune un plan în termenul
prevăzut la art. 59 alin. (1), respectiv la art. 60 alin. (2).

Comentariu

Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va pronunţa


o sentinţă prin care va respinge contestaţia şi va deschide procedura generală.
Astfel de exemplu, s-a decis că reprezintă o dovadă a încetării plăţilor faptul că
banca debitorului a menţionat, pe biletele la ordin emise de debitor, „lipsă de disponibil
în cont."146 De asemenea, s-a decis că este vădit nefondată susţinerea debitorului că a
plătit datoria prin virament bancar deşi această operaţiune, în mod cert, nu a fost
efectuată, deoarece banca plătitorului se afla în incapacitate de plată şi în procedură de
faliment şi nu a mai fost capabilă să crediteze contul beneficiarului plăţii.147
S-a decis că starea de insolvenţă este dovedită în situaţia în care creanţa faţă de
debitor este certă, lichidă şi exigibilă, fiind stabilită prin hotărâre judecătorească
irevocabilă, datoria este exigibilă de peste doi ani şi însumează peste 23 miliarde lei, iar
cauza neplăţii rezultă din constatarea executorului judecătoresc, conform căreia
debitorul nu posedă nici fonduri băneşti nici bunuri urmăribile pentru stingerea
creanţei.148
Contestaţia debitorului este nefondată şi în situaţia în care el a efectuat plăţi zilnice
dar nu suficiente pentru stingerea datoriilor exigibile149.
Cauţiunea va fi restituită creditorului deponent, în cazul respingerii contestaţiei
debitorului.
Contestaţia debitorului nu poate fi admisă pentru motive care ar pune în discuţie
autoritatea de lucru judecat a titlului executoriu pe care se bazează cererea
creditorului,150 nici pentru motivul că după înregistrare a plătit creanţa acelui creditor
care a cerut deschiderea procedurii, dacă între timp şi alţi creditori şi-au înregistrat
creanţele şi aceste creanţe nu au fost plătite.151

145
Cauţiunea prevăzută la art. 31 alin. (4) este un instrument la dispoziţia judecătorului-sindic prin care acesta are
posibilitatea de a evita abuzurile de drept ale creditorilor şi nu un pretext facil pentru a scăpa de dosar. Judecătorul-sindic
are obligaţia de a analiza cu multă atenţie existenţa motivelor temeinice pentru obligare la consemnarea cauţiunii şi
totodată trebuie să aibă în vedere ca valoarea acestei cauţiuni să nu fie de natură a-l face pe creditor să suporte o
pagubă suplimentară. O atenţie deosebită trebuie să fie acordată situaţiei în care şi creditorul se află în procedură de
insolvenţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 617 din 9 martie 2004, BJ 2004, p. 588.
146
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 266 din 10 aprilie 2001 (inedită).
147
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1239 din 10 sept. 2002 (inedită).
148
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1128 din 9 iulie 2002 (inedită).
149
Curtea de apel Galaţi, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 171/R/2000 Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară
pe anii 1999-2002, p. 280.
150
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 2 sept. 1999, BJ 1999, p. 398
151
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412

25
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor

Art. 33 - (5) Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă,


respinge cererea creditorilor, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la
înregistrarea ei.

Comentariu

Dacă stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic va


admite contestaţia, va respinge cererea creditorilor (art. 33 alin.(5)). Cererea introductivă
va fi considerată ca lipsită de orice efect, chiar de la înregistrarea ei. Astfel, s-a decis, că
nu este prezentă starea de insolvenţă a debitorului în situaţia în care banca debitorului
atestă, prin scrisoare de bonitate, că acesta posedă în contul curent fonduri disponibile
mult superioare cuantumului creanţei pretinse de creditorul care a cerut deschiderea
procedurii.152
Jurisprudenţa a apreciat că ar putea fundamenta respingerea cererii creditorului,
dovada debitorului că nu datorează nimic creditorului pentru că acesta nu a preluat, ca
urmare a divizării, creanţa fostei societăţi comerciale faţă de acest debitor.153 De
asemenea, poate conduce la respingerea cererii creditorului susţinerea debitorului,
confirmată de creditor, că nici acesta nu şi-a executat integral obligaţiile contractuale.154
Respingerea cererii creditorului este justificată atunci când creanţa nu este certă iar
debitorul posedă în contul bancar disponibil suficient pentru a face faţă datoriei.155
În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubei suferite de debitor
prin înregistrarea cererii introductive şi desfăşurarea ulterioară a procedurii până în acel
moment.

Art. 33 - (6) Dacă debitorul nu contestă, în termenul prevăzut la alin. (2), că ar fi în stare
de insolvenţă şi îşi exprimă intenţia de a-şi reorganiza activitatea, judecătorul-sindic va da
o sentinţă de deschidere a procedurii generale. În cazul în care, din declaraţia debitorului,
făcută până la data pronunţării sentinţei, rezultă că acesta se încadrează în una dintre
categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani
anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de deschidere a
procedurii simplificate.

Comentariu

În concluzie, fiind investit cu cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 38,


judecătorul-sindic poate pronunţa una dintre următoarele hotărâri :
1. Respingerea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă stabileşte că
această cerere nu îndeplineşte condiţiile cerute de art. 31 alin.(1). Sentinţa se va afişa la
uşa instanţei, iar cererea creditorului va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la
înregistrarea ei (art. 33 alin.(5)).
2. Respingerea cererii creditorului, concomitent cu admiterea contestaţiei debitorului
(art. 33 alin.(5)), dacă debitorul nu este în stare de insolvenţă.
3. Respingerea cererii pentru nedepunerea cauţiunii (art. 33 alin. (3), fraza finală).

152
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.49 din 15 ian. 2002 (inedită).
153
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 396 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.416.
154
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 495 din 30 nov. 1999, BJ 1999, p.432 şi dec. nr. 294 din 17
aprilie 2001, B.J: 2001 p. 416.
155
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2000 (inedită).

26
Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor

4. Admiterea cererii creditorului, concomitent cu respingerea contestaţiei debitorului,


dacă debitorul este în stare de insolvenţă (art. 33 alin. (4)).156
5. Admiterea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă cererea creditorului
îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 31 (art. 33 alin. (6))157. De exemplu s-a
considerat că sunt îndeplinite condiţiile pentru deschiderea procedurii, atunci când
creanţa este constatată printr-o hotărâre judecătorească investită cu formulă executorie,
creditorul a făcut dovada că a pretins plata şi a încercat executarea silită prin poprire
bancară, fără rezultat datorită absenţei fondurilor din contul debitorului, şi acesta din
urmă nu a înregistrat contestaţie la cererea creditorului de deschidere a procedurii.158
Nu poate fi acceptată afirmaţia că textul art. 33 care răpeşte debitorului contestator
dreptul de a propune ulterior un plan de reorganizare constituie o normă
anticonstituţională care încalcă dreptul neîngrădit la accesul la justiţie şi totodată
contrazice preambulul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. În spiritul acestor
norme şi principii supreme, se afirmă că este inadmisibil să fie sancţionat astfel cel ce n-
a făcut decât să-şi exercite un drept. Se mai pretinde că prin această normă se instituie
un şantaj legal mascat pentru a descuraja contestaţia.
O asemenea construcţie juridică poate fi o bună pledoarie avocaţială dar cu
siguranţă este o argumentare ştiinţifică incompletă. Consecvenţa faţă de ideea de
principiu că reorganizarea este alternativa favorabilă creditorilor, ne conduce la
concluzia că aceştia precum şi administratorul judiciar sunt abilitaţi, prin dispoziţiile art.
94, să propună un plan.

Art. 33 - (7) Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune


administratorului judiciar sau lichidatorului, după caz, să efectueze notificările prevăzute
la art. 61.

Comentariu

Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un


administrator judiciar sau un lichidator provizoriu. Desemnarea se va efectua în
conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) lit. c) şi ale art. 19 alin. (1). Este casabilă
hotărârea judecătorului-sindic prin care este numit administratorul, deşi nu s-au
îndeplinit procedurile de comunicare şi de afişare a cererii creditorului, şi nu s-a
pronunţat o hotărâre de deschidere a procedurii159.
În situaţia în care, într-un dosar al tribunalului competent, s-a deschis procedura faţă
de debitor, la cererea unui creditor, nu mai poate fi admisă şi cererea de deschidere a
procedurii semnată de un alt creditor, faţă de acelaşi debitor. Procedura insolvenţei fiind
colectivă şi concurenţială, toate cererile creditorilor trebuie să fie examinate în acelaşi
dosar al tribunalului. Dacă s-a deschis procedura într-un dosar pe baza cererii unui

156
Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 816 din 29 mai 2002 şi dec. nr. 974 din 21
iunie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 244, 246. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.99 din 21
ianuarie 2003, BJ 2003, p.325.
157
Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 54 din 16 ianuarie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 260,
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 140 din 6 martie 2001, BJ 2001 p. 409 şi dec. nr. 357 din 8 mai
2001, BJ 2001, p. 425.
158
Curtea Constituţională, dec. 73 din 26.02.2004 M. Of. nr. 214 bis din 11 martie 2004; Curtea de apel Cluj, s.com. şi de
cont. adm., dec. nr.140 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 409.
159
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.136 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 402.

27
Consecinţele deschiderii procedurii

dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, cu aceeaşi finalitate, vor fi conexate, ca fiind
cereri de înregistrare a creanţelor în cadrul aceluiaşi dosar.160
În situaţia în care s-a dispus anterior închiderea unei proceduri de insolvenţă, pentru
că nu există bunuri în averea debitorului care să acopere cheltuielile lichidării şi nici un
creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, şi totodată s-a dispus
dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii comerciale debitoare din registrul
comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii faţă de acelaşi
debitor, justificată numai cu aceea că nu a fost executată dispoziţia privind radierea161.
Are autoritate de lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a respins
cererea creditorului pentru că debitorul a plătit întreaga datorie, chiar dacă recursul
creditorului contra sentinţei a fost anulat ca netimbrat162. Dimpotrivă, nu are autoritate de
lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic pronunţată anterior, dacă în procesul ulterior
acelaşi creditor îşi bazează noua cerere pe o altă creanţă163.

Drept comparat. În legislaţia franceză (Cartea VI din Codul comercial), procedura


colectivă poate fi deschisă la cererea debitorului, a unui creditor, a procurorului sau din
oficiu.
Debitorul este singura persoană pentru care este o obligaţie cererea de deschidere a
procedurii, în cel mult 15 zile după încetarea plăţilor, în cazul contrar fiind pasibil de
sancţiuni, pe care tribunalul le aplică tot mai sever. Ca urmare, ponderea deschiderilor
procedurii la cererea debitorului a crescut de la 42% în anul 1992 la 58% în anul 2000.
Procedura poate fi deschisă şi la cererea creditorului. În practică, se constată o
reţinere prudentă, datorită succesivelor măsuri legislative care au accentuat exigenţele
faţă de creditori. Astfel, după 1985, ei nu mai pot cere în principal obligarea la plata
creanţei şi în subsidiar doar deschiderea procedurii colective, iar după 1994 creditorul
trebuie să facă dovada că a încercat executarea silită a creanţei. Pe de altă parte, el
riscă nu numai respingerea cererii ci şi sancţiuni şi o răspundere delictuală pentru
discreditarea debitorului printr-o sesizare prematură. «Malheureusement, la
jurisprudence est féroce à l'égard des créanciers qui ont le tort d'insister pour être
payés.»164 Aşa se explică scăderea ponderii procedurilor deschise la cererea
creditorilor, de la 46% în 1992 la 32% în anul 2000.
Ministerul Public este obligat, din anul 1981, să ceară tribunalului comercial
deschiderea procedurii, indicând faptele de natură să probeze încetarea plăţilor.
Preşedintele tribunalului îl va convoca pe debitor, care poate contesta faptele. În
practică, această formă de sesizare a tribunalului are o pondere foarte redusă (de 0,13%
în anul 2000).
Investirea din oficiu a tribunalului se bazează pe informaţiile despre încetarea plăţilor
de către debitor, indiferent de sursa acestor informaţii. Preşedintele tribunalului îl
convoacă pe debitor, notificându-i motivele investirii din oficiu. Termenii în care este
redactată notificarea trebuie să fie totodată suficient de concreţi pentru a-l lămuri pe
debitor şi destul de vagi pentru a păstra impresia de imparţialitate.165 Statisticile indică o

160
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II,
p. 145 şi dec. nr. 742 din 25 aprilie 2001, BJ 2001, p. 398.
161
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.377 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 210.
162
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 796 din 2 octombrie 2001, BJ 2001, p. 399.
163
Curtea de apel Ploieşti, s.com., dec. nr. 601 din 18 septembrie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară
pe anul 1999-2002, p. 279.
164
Françoise Pérrochon, Régine Bonhomme, Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement, 5 e édition,
L.G.D.J., Paris 2001, p. 119.
165
Jean-Louis Vallens, Droit de la faillite et droits de l'homme, R.T.D. Com 1997, p. 567.

28
Consecinţele deschiderii procedurii

creştere a ponderii acestei forme de investire a tribunalului, de la 3,1% în anul 1989 la


10,1% în anul 2000.
În toate situaţiile de investire, tribunalul nu se pronunţă înainte de a fi audiaţi, în
camera de consiliu, debitorul şi reprezentantul salariaţilor acestuia. Tribunalul poate să
dispună şi efectuarea unei anchete prealabile, cu privire la situaţia financiară, economică
şi socială a întreprinderii.
Dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, tribunalul pronunţă deschiderea procedurii,
optând între reorganizare judiciară şi lichidare judiciară imediată.

Consecinţele deschiderii procedurii insolvenţei

Efectele legale ale deschiderii procedurii


a) Variante ale deschiderii procedurii (art. 32, 33) :
Procedura generală este aplicabilă faţă de categoriile de debitori enumerate la art.
1 alin. (1) şi se deschide în următoarele situaţii :
- la cererea debitorului dacă această cerere corespunde condiţiilor stabilite la art.
3 pct. 1;
- la cererea creditorului, dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în
stare de insolvenţă;
- la cererea creditorului, dacă debitorul nu contestă că ar fi în stare de insolvenţă
şi îşi exprimă intenţia de a-şi reorganiza activitatea.
Procedura simplificată este aplicabilă categoriilor de debitori enumerate la alin. (2)
al art. 1. şi se deschide în următoarele situaţii:
- la cererea debitorului, dacă prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h)
acesta îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată;
- în situaţia în care debitorul nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1)
lit. a) - f) şi h) la termenele prevăzute la art. 28 alin. (2);
- la cererea debitorului sau a creditorului, dacă debitorul se încadrează în una
dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) sau dacă a mai beneficiat de reorganizare în
ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii.
b) Enumerarea efectelor legale166
1) desemnarea de către judecătorul-sindic a administratorului judiciar sau, după
caz, a lichidatorului provizoriu (art. 34);
2) judecătorul-sindic dispune notificarea sentinţei de către administrator/lichidator
(art. 33 alin. (7));
3) debitorul este obligat să depună la dosar actele şi informaţiile prevăzute la art. 28
alin. (1);
4) furnizorii de servicii vitale nu mai au dreptul să sisteze serviciile către averea
debitorului consumator captiv în perioada de observaţie şi în perioada de
reorganizare (art. 38);
5) suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor
faţă de averea debitorului (art. 36). În acest scop judecătorul-sindic dispune
comunicarea sentinţei către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află
sediul debitorului declarat la registrul comerţului precum şi tuturor băncilor unde
debitorul are deschise conturi (art. 37);

166
Pentru dezvoltări şi drept comparat, Georgiana Tudor, Efectele deschiderii procedurii falimentului în dreptul român şi
comunitar, CJ nr. 10/2003, p.105.

29
Consecinţele deschiderii procedurii

6) creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie
reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel, poate solicita ridicarea suspendării în
condiţiile prevăzute de art. 39;
7) suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute de art.36;
8) stoparea calculului dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel, precum
şi interzicerea adăugării cheltuielilor la creanţele născute anterior deschiderii procedurii
şi negarantate cu garanţii reale ori drept de retenţie, de orice fel sau la părţile
negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii
procedurii (art. 41);
9) interzicerea, sub sancţiunea nulităţii, a înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale
sau a părţilor de interes ale administratorilor debitorilor persoane juridice, deţinute la
debitorul care face obiectul procedurii, fără acordul judecătorului-sindic (art. 42 alin. (1)).
Ca măsură preventivă, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acestor acţiuni
sau părţi sociale sau de interes, în registrele speciale de evidenţă sau în conturile
înregistrate electronic, în cazul acţiunilor dematerializate (art. 42 alin. (2));
10) se suspendă de la tranzacţionare acţiunile emise de debitor pe piaţa
reglementată pe care se tranzacţionează;
11) debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului (sau, după
caz, a lichidatorului) toate informaţiile cerute de acesta cu privire la activitatea şi averea
sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120
de zile anterioare deschiderii procedurii (art. 44). Conform dispoziţiilor art. 55, dacă
debitorul nu a prezentat informaţiile sau le-a prezentat în mod necorespunzător,
administratorul poate, pe cheltuiala averii debitorului, să angajeze, în condiţiile legii, unul
sau mai mulţi experţi de specialitate, care, folosind bilanţul, registrele contabile şi
documentele contabile şi extracontabile ale debitorului, să le întocmească sau, după
caz, să le corecteze cu maximă urgenţă. Pentru identitate de raţiune, administratorul
poate proceda în acelaşi mod şi în cazul neîndeplinirii obligaţiei debitorului prevăzută la
art. 46;
12) obligaţia menţionării „în insolvenţă", „în reorganizare judiciară" sau, după caz,
„în faliment", pe actele şi pe corespondenţa debitorului, în limbile română, engleză şi
franceză (art. 45);
13) “nulitatea tuturor actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de debitor, ulterior
deschiderii procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute de Legea nr. 85/2006 şi a celor
autorizate de judecătorul-sindic” (art. 46);
14) ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea, dacă nu şi-a
declarat, conform legii, intenţia de reorganizare (art. 47 - 48);
15) în perioada de observaţie activităţile curente şi plăţile sunt permise în limitele
prevăzute la art. 49;
16) sunt fără efect întabulările şi orice alte formalităţi similare efectuate după
deschiderea procedurii (art. 50);
17) contractele financiare sunt supuse regimului reglementat la art. 51;
18) compensarea legală a creanţelor reciproce între creditor şi debitor operează
conform art. 52;
19) sunt libere de sarcini bunurile înstrăinate de administratorul judiciar/lichidator
conform art. 53;
20) administratorul întocmeşte raportul de 30 de zile propunând intrarea în
procedura simplificată sau continuarea perioadei de observaţie din procedura generală
(art. 54);
21) instanţa poate stabili condiţiile probaţiunii conform art. 56;

30
Art. 34 Desemnarea provizorie a administratorului judiciar

22) măsurile adecvate situaţiei în care debitorul sau bunurile acestuia nu pot fi
găsite (art. 57-58);
23) administratorul/lichidatorul prezintă raportul de 60 de zile şi adunarea
creditorilor poate hotărî intrarea în faliment a debitorului (art. 59, 60).

Art. 34. - Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va


desemna un administrator judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate va
desemna un lichidator provizoriu. Desemnarea se va face în conformitate cu prevederile
art. 11 alin. (1) lit. c), coroborat cu cele ale art. 19 alin. (1).

Comentariu

Desemnarea administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului


provizoriu (art. 33 alin. (7), art. 34).
Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va desemna, după caz,
un administrator judiciar, în conformitate ci dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. c) şi ale art. 19
alin. (3) în cazul procedurii generale, iar în cazul procedurii simplificate, va desemna un
lichidator provizoriu.
Desemnarea se va realiza cu privire la unul dintre practicienii în insolvenţă, care au
depus oferta de servicii, la dosarul tribunalului.
Această desemnare este provizorie.
Persoana desemnată va administra procedura până la confirmarea sau, după caz,
înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, în condiţiile prevăzute la art. 19.
Tot judecătorul-sindic va stabili atribuţiile şi onorariul practicianului în insolvenţă, în
conformitate cu criteriile stabilite prin O.U.G. nr. 86/2006, art. 36, alin. (2).
Criteriile selecţiei sunt cele prevăzute la art. 11 alin. (1) lit. c):
- se vor examina toate ofertele depuse la dosar;
- se vor lua în considerare cererile de desemnare depuse de creditori;
- dacă cererea introductivă aparţine debitorului, se va ţine seama de cererea de
desemnare formulată de acesta.
Vor mai fi luate în considerare, pentru selecţia ofertelor următoarele elemente:
- experienţa în domeniul procedurii insolvenţei şi performanţele obţinute;
- experienţa în domeniul ramurii economice căreia îi aparţine debitorul;
- numărul practicienilor în insolvenţă alocaţi pentru cazul concret de insolvenţă;
- experienţa fiecărui membru al echipei propuse;
- suportul logistic şi organizatoric;
- plafonul de asigurare pentru fiecare practician;
- toate celelalte proceduri de insolvenţă în curs în care sunt implicate persoanele
desemnate în ofertă;
- oferta financiară.
Durata mandatului administratorului judiciar provizoriu în procedura simplificată nu
depăşeşte 10 zile, iar durata mandatului administratorului judiciar în procedura
simplificată de faliment conform art. 54 alin. (4) va fi de maximum 50 de zile. Dacă se
deschide procedura falimentului, este exclusă implicarea administratorului judiciar,
funcţia fiind preluată de lichidator.
Printre atribuţiile care vor fi stabilite de judecătorul-sindic în sarcina administratorului
judiciar sau a lichidatorului provizoriu se va regăsi şi aceea prevăzută la art. 33 alin. (7) :
efectuarea notificărilor enumerate la art. 61 precum şi:

31
Art. 35 Obligaţiile debitorului
Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului

- comunicarea sentinţei de deschidere a procedurii (art. 37);


- notificarea furnizorilor (art. 38);
- notificarea indisponibilizării (art. 42 alin.(2));
- notificarea suspendării (art. 43);
- notificarea debitorului să depună la dosar documentele (art. 44);
- întocmirea listei încasărilor, plăţilor etc. efectuate după deschiderea procedurii
(art. 46);
- notificarea băncilor (art. 48);
- supravegherea debitorului (art. 49);
- întocmirea raportului de 30 de zile (art. 54);
- reconstituirea documentelor debitorului (art. 55);
- prezentarea probelor (art. 56);
- obţinerea de relaţii de la autorităţi (art. 58);
- întocmirea şi prezentarea raportului de 60 de zile şi supunerea spre aprobarea
adunării creditorilor a propunerii de intrare în faliment.

Art. 35. - În termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, potrivit prevederilor art. 33


alin. (4) sau (6), debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile
prevăzute la art. 28 alin. (1).

Comentariu

Obligaţiile debitorului. Drept consecinţă a deschiderii procedurii la cererea


creditorului, conform art. 35, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei
informaţiile şi actele prevăzute la art. 28 alin.(1), pe care ar fi trebuit să le depună şi în
situaţia în care procedura s-ar fi deschis la cererea sa. La aceste documente şi informaţii
se adaugă şi cele menţionate la art. 44.
Administratorii debitorilor persoane juridice sunt obligaţi să se abţină de la
înstrăinarea acţiunilor sau părţilor sociale sau de interes deţinute în capitalul debitorului
persoană juridică, în condiţiile art. 42.
Debitorul mai este obligat să utilizeze în corespondenţă menţiunile prevăzute la art.
45. De asemenea, are obligaţia să întocmească lista cuprinzând operaţiunile enumerate
la alin. (2) al art. 46.
Observăm că textul Legii nr. 85/2006 nu a preluat dispoziţiile art. 719 alin. (1) din
Codul comercial, conform cărora toate datoriile falitului devin instantaneu exigibile pe
data hotărârii de deschidere a procedurii.
Explicaţia se află în concepţia fundamentală a noii legi care, la fel ca Legea nr.
64/1995, acordă prioritate reorganizării faţă de lichidare.
Exigibilitatea imediată ar reprezenta pentru creditori un avantaj nejustificat iar pentru
debitor un handicap suplimentar în calea redresării. Creanţele nescadente vor participa,
însă, la procedura falimentului (art. 125, 127).
Până atunci, debitorului i se oferă ca „breathing room” dreptul de a uza în continuare
de beneficiul termenului, dreptul de a-şi administra în continuare averea, suspendarea
acţiunilor în justiţie şi a urmăririlor silite contra averii sale etc.
Debitorul are nevoie de acest răgaz pentru a-şi „trage sufletul” întocmind bilanţul şi
planul de reorganizare.

Art. 36. - De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare
sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

32
Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului

Art. 37. - În vederea aplicării prevederilor art. 36, prin sentinţa de deschidere a procedurii
judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a
căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul comerţului şi tuturor
băncilor unde debitorul are deschise conturi.

Comentariu

Suspendarea de drept a judecării proceselor având ca obiect creanţe faţă de


averea debitorului sau pretenţii faţă de bunurile din averea debitorului precum şi
suspendarea procedurilor de executare silită contra averii debitorului (art. 36, 37).
„Conform dispoziţiilor art. 36, de la data deschiderii procedurii se suspendă toate
acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau
bunurilor sale167. Această normă imperativă, de ordine publică, are drept scop
concentrarea tuturor litigiilor având ca obiect averea debitorului, în competenţa exclusivă
a judecătorului-sindic desemnat în procedura insolvenţei debitorului conform art. 6 din
aceeaşi lege. Suspendarea operează prin efectul legii şi trebuie numai constată, la
sesizarea sau la cerea persoanei interesate. Din momentul în care instanţa a luat act
despre acest efect legal, dar nu a luat act de suspendare ci a continuat să judece litigiul,
se generează o stare continuă de conflict cu legea, care oferă posibilitatea reînnoită cu
fiecare zi, de a ataca refuzul suspendării la instanţa de control judiciar. Recursul
declarat în aceste condiţii nu este nici tardiv, nici inadmisibil. Principiul celerităţii
procedurii insolvenţei, enunţat în alin. (2) al art. 5 oferă dispensă de adoptare a conduitei
uzuale în sensul de a aştepta pronunţarea hotărârii finale de către instanţa investită şi
devenită incompetentă.”168
Este irelevant argumentul conform căruia încheierea de deschidere a procedurii nu
era irevocabilă la data efectuării actului de executare silită al executorului judecătoresc
contra averii debitorului. Dispoziţiile art. 36 se aplică în toate situaţiile, fără să fie
condiţionată aplicarea lor de inserarea unei dispoziţii exprese în acest sens în hotărârea
de deschidere a procedurii. Totodată, se are în vedere că hotărârile judecătorului-sindic
sunt executorii din momentul pronunţării, inclusiv în ce priveşte efectul prevăzut de art.
36.169
Aceste creanţe vor fi prezentate la dosarul în care s-a deschis procedura.
Suspendarea nu operează cu privire la procedurile de executare silită declanşate de
creditori contra bunurilor din averea personală a fidejusorilor debitorului sau a
persoanelor care au garantat prin cauţiune reală executarea obligaţiilor debitorului.170
Curtea Supremă de Justiţie a decis că, în cazul în care o societate comercială este
supusă concomitent procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 şi executării silite
pornite pe calea procedurii de drept comun, se aplică dispoziţiile legii speciale, iar
executarea silită, se suspendă171. Această normă legală constituie temei al ridicării
sechestrului asigurător aplicat anterior.172
Atât art. 36 cât şi art. 41 conţin dispoziţii legale având ca scop menţinerea averii
debitorului în starea existentă la deschiderea procedurii.173

167
CSJ, s. com., dec. nr. 6070 din 21 octombrie 2002, Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, p. 333.
168
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr.603 din 12 aprilie 2005 (inedită).
169
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.1361 din 23 martie 2004 (inedită).
170
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 954 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 379.
171
C.S.J., s.com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 12/2000, p. 196
172
Tribunalul Arad, judecătorul-sindic, încheierea din 29 martie 2001, Studia U.B.B. nr. 1/2001, p. 109, cu notă de Ovidiu
Podaru
173
I.C.C.J., secţia de cont. adm., dec. nr. 402 din 3 februarie 2004, Buletinul Casaţiei, 2005, p. 10.

33
Art. 38 Obligaţiile furnizorilor
Art. 39 Ridicarea suspendării

Curtea Supremă de Justiţie a decis că efectul suspendării prevăzut de art. 36 nu se


aplică acţiunii pentru anularea actului prin care se transferă un imobil de la o societate
comercială la o bancă, în schimbul unor acţiuni ale acesteia 174, nici în cazul litigiului
având ca obiect anularea certificatului de atestare a dreptului de proprietate al
debitorului175. Ambele soluţii sunt discutabile faţă de textul categoric al art. 36, care nu
distinge între diferitele categorii de bunuri din averea debitorului.
Efectul suspendării legale se produce şi cu privire la cererile de poprire asupra
fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului.176
Acest efect se constată în fiecare dosar judiciar în parte, de către instanţa sau
organul de executare şi nu se dispune, cu caracter general, în dosarul tribunalului în
care s-a deschis procedura.177
Norma de competenţă materială prevăzută de art. 6 este aplicabilă şi în situaţia
anulării actelor de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau
bunurilor sale la care se referă dispoziţiile art. 36 din aceeaşi lege.178
Cererea lichidatorului pentru aplicarea prevederilor art. 36 este corect respinsă ca
tardivă, dacă s-a înregistrat după finalizarea procedurii de executare silită, prin
adjudecare.179
Pentru ca suspendarea să se poată realiza, este necesară o minimă publicitate
focalizată a deschiderii procedurii. De aceea, în art. 37, se prevede comunicarea
sentinţei de deschidere a procedurii către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se
află sediul debitorului.
Aceeaşi comunicare se va efectua şi băncilor unde debitorul are deschise conturi,
pentru a nu permite debitarea acestor conturi prin poprire.
Administratorul judiciar, sau, după caz, lichidatorul va înregistra la dosarele pe rol
cererea de suspendare şi aceleaşi demersuri le va efectua şi cu privire la dosarele de
executare silită. Suspendarea proceselor pe rol nu se va întemeia pe disp. art. 242-244
Cpc, ci exclusiv pe disp. art. 36 din Legea nr. 85/2006. Dacă banca debitorului are şi
calitatea de creditor în procedură, ceea ce este firesc, administratorul judiciar va muta
contul la altă bancă, aleasă dintre cele care nu sunt creditori în procedură.

Art. 38. - Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice
sau altele asemenea nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de
reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către
debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de consumator
captiv, potrivit legii.

Comentariu

174
CSJ, s.com. dec. nr. 3642 din 12 iunie 2001, BJ 1990-2003, p.452.
175
CSJ, s.com. dec. nr. 1072 din 19 martie 2002, BJ 1990-2003, p. 453. Considerăm
discutabile ambele soluţii în raport de dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 64/1995 care
atribuie întreaga competenţă judecătorului-sindic.
176
Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388
177
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 390. S-a decis că, în situaţia
în care biletele la ordin emise de debitor în favoarea creditorului au fost examinate sub aspectul validităţii şi cuantumului
creanţei, în cadrul procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 64/1995, nu mai este posibilă, conform dispoziţiilor
art. 42 din aceeaşi lege, rediscutarea creanţei constatate prin biletele la ordin într-un alt dosar al tribunalului, Curtea de
apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1973 din 10 dec. 2002 (inedită).
178
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1080 din 2 iulie 2002 (inedită).
179
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1237 din 10 sept. 2002 (inedită).

34
Art. 39 Ridicarea suspendării

Debitorul se află, în cele mai frecvente cazuri, în poziţia de consumator captiv de


energie electrică, gaz, apă-canal, telefonie, etc.
Consumatorul captiv este definit la art. 3 pct. 33.
Furnizorul de servicii al debitorului consumator captiv nu are dreptul să schimbe, să
refuze, ori să întrerupă temporar prestarea serviciului sau furnizarea către averea
debitorului, în perioada de observaţie, ca şi în perioada de reorganizare, deoarece s-ar
compromite astfel şansele reorganizării.
Perioada de observaţie este definită la art. 1 pct. 13.

Art. 39. - (1) Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie
reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel poate solicita judecătorului-sindic ridicarea
suspendării prevăzute la art. 36 cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul
procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 116-118 şi cu condiţia achitării
din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă
garanţia sau dreptul de retenţie, în una dintre următoarele situaţii:
A. atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform
standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a
creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect:
a) obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de
reorganizare propus;
b) obiectul garanţiei face parte dintr-un ansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi
vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează;
B. atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu
obiectul garanţiei, din cauza:
a) diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să
sufere o diminuare apreciabilă;
b) diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a
acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu
rang superior;
c) lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării.
(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de
ridicare a suspendării formulată de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul
propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie
corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum:
a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării
valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;
b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor,
majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei
sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o
creanţă cu rang inferior;
c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau
personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.

Comentariu

Cererile de chemare în judecată contra debitorului, a căror judecată a fost


suspendată conform dispoziţiilor art. 36 al Legii nr. 85/2004 şi ale art. 243, pct. 5 din
Codul de procedură civilă se vor perima conform prevederilor art. 248, alin. (1) şi 3, art.
250 alin. (2) şi art. 252 din acelaşi cod.

35
Art. 39 Ridicarea suspendării

Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală
mobiliară, (de exemplu amanetul civil prevăzut de art. 1685-1696 C.civ.) ori drept de
retenţie de orice fel, (de exemplu, dreptul depozitarului prevăzut de art. 1619 C.civ.,
dreptul locatarului prevăzut de art. 1444 C.civ. ş.a.), poate solicita judecătorului-sindic
ridicarea suspendării menţionate la art. 36 cu privire la creanţa sa în una dintre situaţiile
enumerate în art. 39 alin. (1)180:
A. a) atunci când valoarea bunului constituit ca garanţie nu este mai mare decât
valoarea creanţei (sau creanţelor) garantate cu acel obiect181 şi totodată, b) bunul nu
prezintă importanţă vitală pentru succesul unei reorganizări care, în cazul concret, ar
avea şanse efective de realizare;
B. atunci când creanţa nu este suficient protejată prin obiectul garanţiei datorită
uneia dintre următoarele motive:
- valoarea obiectului s-a diminuat sau există un pericol real să sufere o diminuare
apreciabilă;
- ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel la o
creanţă garantată cu rang superior, valoarea părţii garantate în favoarea unei alte
creanţe, cu rang inferior, s-a diminuat, astfel că creanţa cu rang inferior nu mai este
suficient protejată;
- obiectul garanţiei nu este asigurat împotriva riscului pieirii sau degradării.
Ridicare suspendării, în sensul valorificării imediate a bunului constituit ca garanţie a
creanţei nu presupune cu necesitate şi nu se limitează la situaţia începerii executării
silite cu privire la acel bun înainte de deschiderea procedurii. Disp. art. 39 împiedică şi
începerea executării silite referitoare la acel bun după deschiderea procedurii.

Art. 39 - (3) Reclamantul, într-o cerere de ridicare a suspendării, trebuie să facă dovada
faptului prevăzut la alin. (1) lit. A. b), rămânând debitorului/ administratorului sau altei părţi
interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente.

Comentariu

Conform dispoziţiilor alin. (3) al art. 39, creditorului care solicită ridicarea suspendării
îi revine sarcina dovezii situaţiei prevăzute de art. 39 alin. (1).
A. a). Deşi textul se limitează la ipoteza de mai sus, credem că tot creditorului
interesat să obţină ridicarea suspendării îi revine sarcina probei şi în ipoteza prevăzută
la art. 39 alin.(1)
B. În această din urmă ipoteză, cererea va putea fi respinsă dacă administratorul sau
debitorul propune, ca alternativă, adoptarea uneia sau mai multor măsuri de protecţie a
creanţei garantate precum :
a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru acoperirea
diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang
inferior;
b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru satisfacerea
dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea
capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii
garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

180
Dan Barbu, Influenţa unor norme speciale asupra procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, Phoenix, nr.
5/2003, p. 15.
181
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.682 din 22 aprilie 2003, BJ 2003 p. 380

36
Art. 39 Ridicarea suspendării

c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale


sau personale, ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.
Ridicarea suspendării este în favoarea creditorilor cu garanţii reale mobiliare, pentru
că dacă ar fi rămas în procedură până la distribuirea finală ar fi fost prejudiciaţi prin
efectul întârzierii..
Fiind sesizat prin cerere pentru valorificarea bunului constituit ca garanţie reală în
condiţiile art. 39, judecătorul-sindic dispune administratorului judiciar verificarea cererii
creditorului:
- valabilitatea creanţei şi a constituirii garanţiei reale;
- rangul garanţiei, în cazul pluralităţii de garanţii constituite asupra aceluiaşi bun;
- îndeplinirea cerinţelor enumerate la alin. (1) lit. A şi B.
Interesul masei credale fiind maximizarea preţului vânzării, încuviinţarea cererii de
valorificare imediată a bunului este posibilă numai dacă creanţa nu este depăşită de
valoarea bunului.
Textul art. 39 este aplicabil atât în cazul garanţiilor reale mobiliare şi al ipotecilor,
precum şi în cazul prevalării de dreptul de retenţie.
Drept comparat. Conform dispoziţiilor art. 47 al Legii franceze privind redresarea şi
lichidarea judiciară a întreprinderilor, suspendarea se aplică tuturor căilor de executare
silită, însă numai celor două categorii de acţiuni în justiţie :
a) cele care tind la obligarea debitorului la plata unei sume de bani şi
b) cele care urmăresc rezoluţiunea unui contract pentru neplata unei sume de
bani. Suspendarea nu este aplicabilă acţiunilor în justiţie pentru plata salariilor şi a altor
drepturi băneşti ale personalului salariat al debitorului, nici acţiunilor în constatarea
nulităţii, în revendicare sau în rezoluţiunea contractului pentru un viciu ascuns.

37
Sursa: B.P.M.

38
Sursa: B.P.M.

39
Sursa: B.P.M.

40
Art. 40 Suspendarea termenelor de prescripţie Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii

Art. 40. - Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor


prevăzute la art. 36.

Comentariu

Suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute la art. 40. Pe data


pronunţării sentinţei de deschidere a procedurii, se suspendă curgerea termenelor de
prescripţie a acţiunilor prevăzute de art. 40 care nu erau înregistrate la instanţă.
Suspendarea prevăzută de art. 40, ca şi aceea prevăzută de art. 36, nu au efect faţă
de codebitori sau fidejusori, nici faţă de persoanele care au consimţit o cauţiune reală
pentru garantarea executării obligaţiilor asumate de debitor faţă de creditori. Aceşti
garanţi sau, după caz, codebitori nu beneficiază nici de descărcarea de obligaţii.

Art. 41. - (1) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită
generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii
procedurii.

Comentariu

Suspendarea curgerii dobânzilor, a majorărilor sau a penalităţilor de orice fel şi


interdicţia adăugării cheltuielilor accesorii
Conform art. 41 nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu
va putea fi adăugată creanţelor născute anterior deschiderii procedurii şi negarantate cu
ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară, ori drept de retenţie, de orice fel, sau
părţilor negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii
procedurii.

Creanţele faţă de care operează dispoziţiile art. 41


Creanţele negarantate sunt, din punct de vedere lingvistic, creanţele neînzestrate cu
garanţii.
Sub aspect juridic, garanţiile executării obligaţiilor debitorului faţă de creditor sunt
clasificate în garanţii personale şi garanţii reale.
Garanţiile personale, având ca obiect un patrimoniu dinamic, sunt fidejusiunea şi
derivatele sale (avalul cambiei sau biletului la ordin, scrisoarea de garanţie
independentă). Specificul acestor garanţii personale comparativ cu garanţiile reale
constă în aceea că ele se urmăresc de către creditor în afara procedurii colective, printr-
o procedură directă şi individuală. Acest specific se estompează ca efect al unor
dispoziţii de excepţie, care devin tot mai numeroase (Legea nr. 99/1999, Titlul I, art. 388 -
3827; art. 134 din O.G. nr. 61/2002 (abrogată) şi din O.G. nr. 39/2003; art. 31, 32 din
O.U.G. nr. 51/1998 modificată prin Legea nr. 409/2001, şi art. 43 al Legii nr. 64/1995
introdus prin O.G. nr. 38/2002).
Garanţiile reale sunt mobiliare (gajul comercial reglementat de art. 478-489 C.com.182,
amanetul civil reglementat de art. 1685 şi următoarele C. civ., garanţiile reale mobiliare
reglementate de Legea nr.99/1999, Titlul VI, rezerva proprietăţii, dreptul de retenţie) sau
imobiliare (ipoteca civilă reglementată de art. 1746 şi următoarele, Cod civil şi ipoteca
pentru creditul destinat investiţiilor imobiliare reglementată de Legea nr. 190/1999). Nu

182
Abrogate prin Legea nr. 99/1999

41
Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii

constituie o garanţie reală ci doar o măsură de executare silită ipoteca execuţională


aplicată în conformitate cu dispoziţiile Legii LX/1881.183
Ipoteca legală este reglementată la art. 150 al Codului de procedură fiscală.
Dispoziţiile art. 41 vizează numai garanţiile reale pentru că garanţiile personale se
valorifică întotdeauna numai în afara procedurii colective, pe când garanţiile reale pot fi
valorificate şi în cadrul procedurii colective.

Corecta aplicare a dispoziţiilor art. 41 impune o triplă distincţie :


a) creanţe negarantate;
b) creanţe parţial garantate;
c) creanţe integral garantate.
„Părţile negarantate din creanţele garantate" reprezintă excedentul creanţei faţă
de valoarea sau preţul bunului constituit ca garanţie.
Elementele cu care se determină excedentul sunt următoarele :
A. (1) Evaluarea bunului la data constituirii garanţiei, sau
(2) reevaluarea bunului la data înregistrării creanţei, sau
(3) reevaluarea bunului la verificarea creanţei, sau
(4) preţul obţinut din vânzarea bunului.
B. Cuantumul creanţei, la data cererii de deschidere a procedurii.
Existenţa unei părţi negarantate a creanţei se dezvăluie prin calculul aritmetic
conform căruia B > A şi deci partea negarantată este diferenţa între B şi A.
În concluzie, efectul dispoziţiilor legale din art. 41 este stoparea curgerii de drept a
dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel şi interdicţia adăugării cheltuielilor
pentru creanţele fără garanţii reale ori drept de retenţie şi pentru părţile negarantate din
creanţele cu garanţii reale184.
Dispoziţiile art. 41 alin.(1)-(3) se aplică numai creanţelor născute anterior deschiderii
procedurii, nu şi creanţelor care s-au născut după deschiderea procedurii185, cărora le
sunt aplicabile dispoziţiile art. 41 alin.(4).
Data la care se produce „îngheţarea" dobânzilor, majorărilor etc. este :
a) data deschiderii procedurii sau
b) data vânzării bunului constituit ca garanţie.
În cazul creanţei garantate cu un imobil ipotecat, estimarea valorii imobilului,
efectuată la data constituirii ipotecii nu împiedică curgerea dobânzilor pentru creanţa
garantată, pentru că valoarea imobilului poate fi revizuită ulterior. Reevaluarea este chiar
necesară, dacă se ţine seama de efectele inflaţiei şi de fluctuaţia preţurilor, în raport de
factori economici obiectivi, cum sunt cererea şi oferta.186 Cât timp nu se dovedeşte că
valoarea imobilului ipotecat este inferioară cuantumul creanţei declarate, garantată prin
ipotecă, dobânzile se calculează în continuare, nefiind operante dispoziţiile art. 41.
Menţionarea ulterioară, în foaia de sarcini a cărţii funciare, a cuantumului dobânzilor
aferente creditului bancar garantat prin ipotecă, nu constituie, în nici un caz o nouă
inscripţie ipotecară, adică o nouă constituire de garanţie reală.187

183
Abrogată prin O.U.G. nr. 138/2000, cu începere de la 2 mai 2001
184
Dispoziţiile art. 37 nu sunt aplicabile dobânzilor bancare calculate la creditele integral garantate. Curtea de apel
Craiova, s. com., dec. nr. 312 din 22 septembrie 2000, BJ 2000, p. 256, Lumina Lex, 2003. Art. 37 nu este aplicabil nici
dobânzilor acumulate în perioada anterioară deschiderii procedurii. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.
439 din 19 septembrie 2000, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, p. 226.
185
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 945 din 3 iunie 2003 BJ 2003, p. 390.
186
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 51 din 15 ian. 2002 (inedită).
187
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 981 din 18 iunie 2002 (BJ 2002, p. 442.

42
Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii

Dobânzile188 şi celelalte accesorii asimilate pentru care se stopează calculul.


Anterior modificării prin O.G. nr. 38/2002 textul art. 45 al Legii nr. 64/1995 părea să se
aplice numai dobânzilor (art. 43 C. com) şi cheltuielilor cu valorificarea creanţei şi a
garanţiilor reale cu care este înzestrată, fiind exceptate majorările de întârziere şi
penalităţile de întârziere.189 La o analiză mai profundă, a rezultat că şi aceste majorări şi
penalităţi au acelaşi rol şi scop, deci aceleaşi raţiuni ca şi dobânzile; despăgubirea
creditorului şi sancţionarea debitorului.190 Şi sub aspectul aplicării dispoziţiilor art. 45 din
Legea nr. 64/1995 ambele categorii de adaosuri au aceeaşi situaţie : sunt lipsite de
garanţii reale. Textul art. 45 nu distingea între creanţele negarantate şi creanţele
privilegiate ci operează distincţia doar între creanţele cu garanţii reale şi cele fără
garanţii reale. Raţiunea normei legale cuprinse în art. 45 era şi aceea că, la distribuirea
produsului lichidării, creditorii fără garanţii reale aveau şanse reduse de a-şi recupera
creanţa de bază şi practic nu nici o şansă de a obţine excedentele derivate din această
creanţă, cu titlu de dobânzi, majorări, penalităţi ori cheltuieli, după ce insolvenţa
debitorului este deja declarată. Pentru identitate de raţiune, deschiderea procedurii are
ca efect şi stoparea calculului majorărilor de întârziere, având acelaşi rol ca şi dobânzile,
la creanţa bugetară care, chiar privilegiată fiind, nu este înzestrată cu garanţii reale.

Persoana faţă de care operează dispoziţiile art. 41. Dispoziţiile art. 41 privind
stoparea calculului dobânzilor operează numai faţă de debitorul contra căruia s-a
deschis procedura, dar nu şi faţă de codebitorii solidari cu acesta, între care se numără
şi fidejusorii (art. 42 C. com.) care nu sunt supuşi acestei proceduri. În consecinţă,
creditorul îşi va calcula, în continuare dobânzile, majorările, penalităţile de întârziere şi
cheltuielile faţă de aceşti codebitori.

Drept comparat. Legea franceză din 25 ianuarie 1985, art. 55, alin. (1): „Le
jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts
légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à
moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une
durée égale ou supérieure à un an de contrats assortis d'un paiement différé d'un
an ou plus. Les cautions et coobligés ne peuvent se prévaloir des dispositions du
présent alinéa."
Observaţii :
- majorările de întârziere şi penalităţile sunt supuse aceluiaşi regim juridic ca şi
dobânzile;
- creanţele garantate şi cele privilegiate sunt asimilate celor negarantate sub
aspectul încetării calculului dobânzilor, majorărilor etc.;
- de stoparea calculului dobânzilor etc. nu beneficiază fidejusorii şi codebitorii
solidari.

Raţiunile interdicţiei cuprinse în textul art. 55 al Legii franceze ar putea fi pe deplin


valabile şi pentru norma legală din art. 37 al Legii nr. 64/1995 (dacă nu ar exista o
derogare explicită în favoarea creanţelor garantate integral). Aceste raţiuni sunt
următoarele :
a) pentru a putea fi măsurat, pasivul debitorului trebuie să fie îngheţat;
188
Nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti este reglementat prin O.G. nr. 9/2000 (M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie
2000)
189
C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 3678 din 12 dec. 2000, Juridica nr. 3/2001, p.135
190
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 90 din 20 feb. 2000 şi dec. nr. 405 din 5 sept. 2000, BJ 2000, II,
p. 174

43
Art. 41 Creanţele garantate

b) egalitatea de tratament faţă de creditorii din aceeaşi categorie presupune şi


evitarea provocării disparităţii între ei prin acumularea inegală de dobânzi, direct
proporţională cu cuantumul de bază al creanţei fiecăruia;
c) fiind aplicabilă doar faţă de creditorii anteriori deschiderii procedurii, dar nu şi
faţă de cei posteriori, favorizează redresarea pentru că încurajează refinanţarea
activităţii debitorului prin noi credite.

Corelaţia art. 41 cu art. 121 şi 123. Stoparea calculului dobânzilor şi a adaosurilor


asimilate se produce în momente diferite :
1) în privinţa creanţelor negarantate, pe data deschiderii procedurii (art.41);
2) pentru părţile negarantate, la data vânzării bunului constituit ca garanţie reală
(art.121 alin. (2) : „creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare care vor veni
în concurs cu cele prevăzute de art. 123 pct. 8 şi vor fi supuse dispoziţiilor art. 41").

Art. 41 - (2) Prin excepţie de la alin. (1), creanţele garantate se înscriu în tabelul definitiv
şi/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea garanţiilor, evaluată în
conformitate cu art. 39 alin. (1) lit. A, dar nu mai mult decât valoarea totală a creanţei
garantate de acea garanţie. La distribuţia preţului garanţiei, creditorul garantat va fi
îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa garantată până cel mult la data vânzării
bunului, cu condiţia ca preţul bunului să fie corespunzător mai mare decât valoarea iniţial
evaluată. În cazul în care preţul va fi inferior valorii evaluate, la distribuţie se va ajusta
corespunzător raportul dintre partea garantată şi cea negarantată a creanţei.

Comentariu

Prima excepţie la norma legală din alin. (1) al art. 41 este reglementată de
alineatul (2) al aceluiaşi articol. Creanţele garantate nu se supun dispoziţiilor art. 41
alin.(1). Aceste creanţe se înscriu în tabelul definitiv şi/sau în tabelul definitiv consolidat,
după caz, la valoarea garanţiilor, calculată conform art. 39 alin.(1) lit. A), fără a depăşi
valoarea creanţei garantate. La distribuirea preţului rezultat din valorificarea bunului
constituit ca garanţie reală, creditorul va fi îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa
garantată. Aceste accesorii pot fi calculate numai până la data vânzării bunului şi numai
dacă preţul obţinut a fost într-o măsură suficientă superior iniţialei evaluări. Dacă preţul a
fost inferior estimării valorice iniţiale, la distribuţie se va ajusta corespunzător partea
garantată a creanţei şi partea rămasă negarantată.

Art. 41 - (3) În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori
penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei
deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu
prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, prevederile alin. (1) şi (2)
se aplică corespunzător pentru calculul accesoriilor cuprinse în programul de plăţi, la data
intrării în faliment.
(4) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic
accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute ulterior datei deschiderii atât a
procedurii simplificate, cât şi a celei generale, în cazul în care nici un plan de reorganizare
nu este confirmat.

Comentariu

A doua excepţie la norma legală din alin. (1) al art. 41

44
Art. 42 Indisponibilizarea părţilor sociale/acţiunilor

În situaţia în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile şi celelalte


accesorii ale obligaţiilor născute după deschiderea procedurii generale se vor plăti în
conformitate cu clauzele actelor care au generat creanţele şi totodată în conformitate cu
prevederile planului (programului de plăţi).
Dacă executarea planului a eşuat, prevederile alin. (1) şi (2) din art. 41 se aplică
corespunzător calculului accesoriilor cuprinse în programul de plăţi până la data intrării
în faliment.

Art. 42. - (1) După ce s-a dispus deschiderea procedurii potrivit art. 33, este interzis
administratorilor debitorilor, persoane juridice, sub sancţiunea nulităţii, să înstrăineze,
fără acordul judecătorului-sindic, acţiunile ori părţile lor sociale sau de interes deţinute de
debitorul care face obiectul acestei proceduri.
(2) Judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor ori a părţilor sociale sau
de interes, potrivit alin. (1), în registrele speciale de evidenţă ori în conturile înregistrate
electronic.

Comentariu

Indisponibilizarea unor acţiuni sau părţi sociale (art. 42)


Această dispoziţie legală pregăteşte eliminarea influenţei conducătorilor vinovaţi,
care ar putea fi tentaţi să instaleze oameni de paie prin cesiunea părţilor sociale sau
acţiunilor şi astfel ar compromite redresarea. Efectul disp. art. 42 durează toată perioada
de observaţie.
Indisponibilizarea ca măsură conservatoare se limitează la părţile sociale sau după
caz la acţiunile care conferă conducătorilor societăţilor comerciale drepturi patrimoniale
decurgând din calitatea de asociat. Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 42 obligaţiunilor
deţinute de aceleaşi persoane pentru că acestea nu conferă drepturi societare.
Părţile sociale şi acţiunile trebuie să aparţină însuşi conducătorilor pentru că legea
nu stabileşte prezumţii de interpunere. În consecinţă, acele părţi sociale sau acţiuni care
au ca titular soţul, ascendentul sau descendentul conducătorului nu sunt afectate de
această măsură.
Art. 42 prevede interzicerea, sub sancţiunea nulităţii, a înstrăinării acţiunilor sau
părţilor sociale sau a părţilor de interes ale administratorilor debitorilor persoane juridice,
deţinute la debitorul care face obiectul procedurii, fără acordul judecătorului-sindic (art.
42, alin. (1)). Ca măsură preventivă, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea
acestor acţiuni sau părţi sociale sau de interes, în registrele speciale de evidenţă sau în
conturile înregistrate electronic, în cazul acţiunilor dematerializate (art. 42, alin. (2));
Nu sunt incidente prevederile art. 42 cu privire la actele de cesiune de părţi sociale
efectuate anterior deschiderii procedurii.191
Sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea actului de înstrăinare (art. 42, alin.
(1)). În consecinţă, lipsind acordul prealabil al judecătorului-sindic, transferul părţilor
sociale sau al acţiunilor este anulabil şi cererea lichidatorului, cu acest obiect, este
admisibilă. Constatarea nulităţii nu împiedică promovarea acţiunii pentru răspunderea
conducătorilor în condiţiile art. 138.

191
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1860 din 26 nov. 2002 , BJ 2002, p. 439, Editura Lumina Lex,
2003).

45
Art. 43 Suspendarea/retragerea de la tranzacţionare
Art. 44 Obligaţiile debitorului Art. 45 Menţiuni trilingve

Este greşită calificarea acestei cereri conform dispoziţiilor art. 80, drept acţiune
pentru anularea unui act fraudulos al debitorului, încheiat anterior deschiderii
procedurii.192
În dosarul nr. 557/2004 al Tribunalului Comercial Cluj, lichidatorul a cerut
judecătorului-sindic să anuleze actul de cesiune de părţi sociale încheiat anterior
deschiderii procedurii, invocând dispoziţiile art. 24 lit. c), art. 29 lit. c) şi art. 60 din Legea
nr. 64/1995. Textele se regăsesc în Legea nr. 85/2006 - art. 20 alin.(1) lit. h), art. 25 lit.
c) şi art. 80. În toate cele trei texte este prezentă aceeaşi normă legală: pot fi atacate
numai actele încheiate de debitor. În cazul din speţă, actul nu a fost încheiat de
debitor, societatea comercială, ci de asociatul acesteia, cu o terţă persoană şi prin
urmare, articolele invocate nu sunt aplicabile. Totodată, obiectul actului juridic atacat nu
este un bun din averea debitorului. Părţile sociale sunt drepturi de creanţă faţă de
averea debitorului. Ele fac parte din patrimoniul asociatului, nu din averea debitorului. În
concluzie, nici subiectul, nici obiectul actului atacat nu sunt cele prevăzute de lege, în
sensul că subiectul nu este debitorul iar obiectul nu este averea debitorului. Actul atacat
a modificat numai persoana asociatului şi nu a afectat în nici o măsură patrimoniul
debitorului.
Competenţa judecării acţiunii în anulare aparţine tot judecătorului-sindic, conform
prevederilor art. 6.
Pentru a preveni încălcarea interdicţiei, judecătorul-sindic va dispune prin sentinţa de
deschidere a procedurii sau printr-o încheiere ulterioară, indisponibilizarea acţiunilor sau
a părţilor sociale, prin înscrierea menţiunii în registrele speciale de evidenţă sau în
conturile înregistrate electronic (art. 177, alin. (1), lit. a) şi alin. (2), art. 179 din Legea nr.
31/1990).
Măsura indisponibilizării este aplicabilă atât în procedura reorganizării judiciare cât şi
în procedura falimentului.

Art. 43. - (1) Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de
reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de
capital, cu modificările şi completările ulterioare, se suspendă de la tranzacţionare cu
începere de la data primirii comunicării de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.
(2) La data primirii de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a comunicării privind
intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piaţa
reglementată pe care acestea se tranzacţionează.

Comentariu

Tot ca efect al deschiderii procedurii, conform art. 43, se suspendă, până la data
confirmării planului de reorganizare, tranzacţionarea acţiunilor debitorului pe piaţa
reglementată pe care s-au tranzacţionat până atunci. Retragerea se efectuează de către
CNVM.
Conform dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, CNVM instituie măsuri
de administrare specială în situaţia în care se constată că o entitate autorizată se află în
situaţia de iminentă insolvenţă sau în situaţia în care conducătorii se fac vinovaţi de
faptele menţionate în art. 264. Administrarea specială se va realiza conform prevederilor
art. 265. Dacă entitatea autorizată nu s-a redresat şi nu se prelungeşte activitatea

192
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 561 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 175.

46
Art. 46 Nulitatea actelor debitorului

administratorului special, se retrage autorizaţia entităţii şi se recurge fie la lichidarea


administrativă fie la procedura insolvenţei.

Art. 44. - Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţie administratorului judiciar sau,
după caz, lichidatorului toate informaţiile cerute de acesta, precum şi toate informaţiile
apreciate ca necesare, cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând
plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii.

Art. 45. - (1) După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii toate
actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidator vor
cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză,
menţiunea în insolvenţă, in insolvency, en procedure collective.
(2) După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor
purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea în reorganizare judiciară, in judicial
reorganisation, en redressement sau, după caz, în faliment, in bankruptcy, en faillite. După
intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea în faliment, in
bankruptcy, en faillite.
(3) Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă, ca urmare a nerespectării obligaţiei
debitorului menţionate la alin. (1) şi (2), vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care
au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.

Comentariu

Menţiunile trilingve. Conform dispoziţiilor art. 45 :


Textul art. 45 nu necesită comentarii. Raţiunea acestor dispoziţii legale nu este
străină de evenimentul istoric al cooptării României în Uniunea Europeană.

Art. 46. - (1) În afară de cazurile prevăzute la art. 49 sau de cele autorizate de judecătorul-
sindic, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii
procedurii sunt nule.
(2) Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt obligaţi să întocmească şi să
păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după
deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora şi a datelor de identificare
a cocontractanţilor.

Comentariu

Nulitatea actelor debitorului. Conform dispoziţiilor art. 46 alin.(1), sunt „nule" toate
actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii inclusiv
înscrierile şi întabulările prevăzute de art. 49, cu două excepţii: a) cazurile în care legea
prevede o derogare de la această regulă ; b) actele autorizate de judecătorul-sindic.193

193
În consecinţă, este legală sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a dispus radierea ipotecii înscrise asupra imobilului
proprietatea debitorului, societate comercială cu răspundere limitată, după deschiderea procedurii, la cererea asociatului
unic al acestei societăţi, pentru o creanţă personală faţă de societatea comercială debitoare. Curtea de apel Cluj, s. com.
şi de cont. adm., dec. nr. 592 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p. 395.

47
Art. 47 Ridicarea dreptului de administrare Art. 48 Dispoziţii date băncilor

În situaţia în care se cere constatarea nulităţii unor acte juridice încheiate de debitor
cu terţe persoane, este necesară citarea acestor persoane pentru a le fi opozabilă
hotărârea judecătorului-sindic.194
În acest scop, atât debitorul cât şi administratorul judiciar sunt obligaţi să
întocmească şi să actualizeze permanent o listă cuprinzând toate actele şi operaţiunile
încheiate după deschiderea procedurii, cu menţionarea naturii şi a valorii acestora
precum şi a datelor de identificare ale cocontractantului.
Prin sintagma „în afară de cazurile prevăzute de prezenta lege sau de cele
autorizate de judecătorul-sindic” se înţeleg şi actele şi operaţiunile, inclusiv utilizarea,
vânzarea şi închirierea de bunuri - precum şi efectuarea de plăţi, dacă se încadrează „în
condiţiile obişnuite” de exercitare a activităţii curente a debitorului. Conceptul „condiţii
obişnuite” fiind nedefinit, trebuie să fie înţeles în fiecare caz concret, prin comparaţie cu
alte acte juridice ale debitorului.

Art. 47. - (1) Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând
în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune
de acestea -, dacă acesta nu şi-a declarat, în condiţiile art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz,
art. 33 alin. (6), intenţia de reorganizare.
(2) Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi
bunurilor pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii.
(3) Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de
administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând
totodată şi condiţia de exercitare a conducerii debitorului de către acesta.
(4) Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune
începerea falimentului.
(5) Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa
judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca
justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a
unui plan raţional de activitate.
(6) Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea prevăzută la alin. (5), într-
o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi
administratorul special.
(7) De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt
necesare derulării operaţiunilor lichidării.

Art. 48. - (1) Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului
de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are
disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului
judiciar/lichidatorului.
(2) Încălcarea dispoziţiilor judecătorului-sindic, menţionate la alin. (1), atrage
răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei
(RON) la 10.000 lei (RON).

Comentariu

Dezinvestirea debitorului reprezintă pierderea dreptului de administrare a averii


sale, constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din
avere şi de a dispune de acestea (art. 47).

194
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397

48
Art. 48 Dispoziţii date băncilor

Dezinvestirea se produce fie prin efectul legii, fie prin hotărârea judecătorului-
sindic195.
Prin efectul legii, dezinvestirea se realizează:
a) ca rezultat al deschiderii procedurii, dacă debitorul nu şi-a declarat, în condiţiile
art. 28 sau, după caz, art. 33 intenţia de reorganizare (art. 28, 74);
b) drept consecinţă a încheierii prin care se decide intrarea în faliment (art. 47 alin.
(4)).
Prin hotărârea judecătorului-sindic, dezinvestirea se dispune sau din oficiu, sau la
cererea creditorilor ori a comitetului creditorilor sau a administratorului judiciar.
Astfel, odată cu desemnarea administratorului (art. 47 alin.(3)), judecătorul-sindic va
putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului,
indicând totodată şi condiţiile de exercitare a acestuia (art.47 alin. (3)).
În orice moment al procedurii, creditorii, individual sau prin comitetul creditorilor, se pot
adresa judecătorului-sindic cu o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare.
Cererea trebuie să fie justificată cu pierderile continue din averea debitorului sau cu lipsa
probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. Această cerere va fi
examinată în termen de 15 zile, într-o şedinţă la care vor fi citaţi debitorul, creditorii,
administratorul judiciar şi comitetul creditorilor.
Natura juridică a ridicării dreptului debitorului de conducere a activităţii şi de
administrare a averii sale este controversată. Cele două calificări pe care le-a atribuit
jurisprudenţa noastră în aplicarea procedurii falimentului sunt nulitatea relativă196 şi
inopozabilitatea197.

Drept comparat. Doctrina franceză este divizată între teoria nulităţii absolute şi
teoria inopozabilităţii. Conform primei teze (G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit
commercial, tome 2, 12-e édition, L.G.D.J., Paris, 1990, p.1100), sub regimul Legii din
1985 privind reorganizarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor, dispariţia masei
creditorilor a antrenat dispariţia noţiunii de inopozabilitate. Printr-un fel de
sechestru legal, patrimoniul debitorului este imobilizat în mâinile lichidatorului, astfel
încât actele efectuate de debitor sunt lovite de nulitate absolută, care poate fi invocată
de orice persoană interesată, pentru că actul debitorului contravine unor norme de
ordine publică. Conform celei de a doua teze, sancţiunea este inopozabilitatea faţă de
creditori şi judecătorul-sindic (sau lichidator) pentru că ridicarea dreptului nu reprezintă o
incapacitate ci doar o măsură de garanţie (F.Derrida, P.Gode, J. P.Sortais,
Redressement et liquidation judiciare des entreprises, 2 éd., Dalloz, 1987, note 421).
Curtea de Casaţie198 a decis că sancţiunea este inopozabilitatea faţă de procedura
colectivă, dar soluţia nu este la adăpost de critica doctrinei (Corrine Saint-Alary-Houin,
Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1999, p. 642).

Consecinţele practice ale aplicării tezei inopozabilităţii sunt, în principal, următoarele:


a) nu este necesară nici constatarea nulităţii nici anularea prin hotărârea
tribunalului a actului juridic încheiat de debitor;
195
Florin Aurel Moţiu, Dana Mihaela Moţiu, Dreptul de administrare al debitorului în cadrul procedurii reorganizării şi a
falimentului prevăzută de Legea nr. 64/1995, RDC nr. 6/2005, p. 19.
196
„Acţiunea relativă la anularea vânzării unui bun care face parte din patrimoniul falimentului şi care formează gajul
creditorilor falitului nu poate fi intentată de un falit nereabilitat ci numai de sindic". Cas. I, dec. 41 din 18 ian. 1912, Codul
comercial adnotat, Editura Ministerului Justiţiei Bucureşti, 1944, p. 462 (2).
197
„Falitul nefiind lovit de o incapacitate, ci numai de o indisponibilitate faţă de masa credală, căreia nu poate să-i aducă
nici un prejudiciu, actele făcute de dânsul sunt valabile în ele însăşi, fără ca falitul sau persoana cu care a contractat să
poată cere anularea acestor acte". Cas. I, dec. 61 din 21 ian. 1916, Dr. 1916, p. 211.
198
Com. 23 mai 1995, D. 1995, p. 413

49
Art. 48 Dispoziţii date băncilor

b) nu este îngăduit nici debitorului199, nici celeilalte părţi contractante să ceară


constatarea nulităţii sau anularea actului;
c) debitorul va rămâne obligat faţă de persoana cu care a contractat200, dacă
lichidatorul nu se prevalează de inopozabilitatea actului;
d) reciproc, terţa persoană cu care debitorul a contractat nu se poate prevala de
„ridicarea dreptului" ca de o incapacitate care provoacă ineficienţa actului, pentru a se
sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor pe care le-a asumat faţă de debitor201.

Efectul ridicării dreptului asupra averii debitorului este general, raportându-se la


integralitatea acestei averi, în sensul împiedicării debitorului de a efectua acte de
administrare şi de dispoziţie. Generalitatea efectului „desesizării" este o aplicaţie
particulară a principiului consacrat de Codul civil prin dreptul de gaj general al creditorilor
(art. 1718).
Efectul „ridicării dreptului" se produce simultan cu privire la :
a) bunurile din averea debitorului;
b) actele juridice ale debitorului;
c) acţiunile în justiţie sau cererile debitorului ori contra acestuia.

a) Pierderea dreptului de administrare şi de dispoziţie se referă atât la bunurile


prezente în patrimoniul debitorului în momentul în care se produce acest efect, cât şi la
bunurile care vor fi cuprinse în acest patrimoniu până în momentul închiderii procedurii,
deoarece averea debitorului, supusă acestei proceduri, include şi bunurile dobândite în
cursul aplicării procedurii.
În cazul comerciantului persoană fizică, efectul se produce şi cu privire la bunurile
comune, pentru că şi drepturile debitorului cu privire la aceste bunuri fac parte din
„avere", adică din patrimoniul debitorului202. Împrejurarea poate fi însă apreciată ca un
motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei203.
Bunurile în privinţa cărora dreptul de proprietate a fost transmis către o terţă
persoană, înainte de „ridicarea dreptului" nu sunt afectate de această măsură204.

b) Efectele „ridicării dreptului" se produc, în principiu, cu privire la toate actele


juridice ale debitorului.
În consecinţă, persoana care a contractat direct şi numai cu debitorul, nu numai că
nu va beneficia de rangul prioritar acordat creditorilor având creanţe ulterioare
deschiderii procedurii, dar nu va putea să intre în concurs nici cu creditorii anteriori.
Debitorul nu va mai putea dispune singur de bunurile sale205 şi nu va putea efectua
plăţi nici primi plăţi, mai ales prin compensaţie206. Bunurile vândute vor fi considerate ca
făcând parte, în continuare, din averea debitorului.

199
Ineficacitatea actelor prejudiciabile masei credale încheiate de falit nu operează decât în mod relativ, în profitul masei
credale; ca atare acţiunea pentru anularea acestor acte juridice nu poate fi introdusă de falit, deoarece întrucât îl priveşte,
actele juridice încheiate chiar după declararea falimentului sunt perfect valabile, nulitatea prevăzută de art. 724 alin.1 al
Codului comercial nefiind decât o revocare faţă de masa credală a actelor desesizatului, ca o consecinţă imediată a
desesizării şi a indisponibilităţii reale de care este lovit patrimoniul debitorului (Cas. III, 26 sept. 1939, P.R., 1940, III, 119).
200
Com. 22 mars 1960, Bull. III no. 112; 19 mars 1969, Bull IV, no. 107.
201
Tribunalul Dâmboviţa II, 3 nov. 1921, P.R. 1924, III, p. 28.
202
Civ. I, 21 nov. 1978, D.S. 1978, 365.
203
Pentru separaţiunea de patrimonii v. Trib.Ilfov I, 21 martie 1901, Dr.1901, p.383.
204
Paris,11 fév.1964, D. 1964, somm. 11.
205
Com. 12 nov.1969, Bull. IV, n. 328.
206
Com. 6 nov. 1968, Bull. IV, n. 332.

50
Art. 48 Dispoziţii date băncilor

Jurisprudenţă. Jurisprudenţa franceză a stabilit că obligaţiile rezultând din delicte


sau cvasidelicte comise de debitor după hotărârea de deschidere a procedurii nu pot fi
executate asupra averii debitorului (Com. 15 juin 1966, D. 1966, 616). Totuşi, obligaţiile
de plată a despăgubirilor stabilite prin hotărâre judecătorească, pentru fapte săvârşite
anterior deschiderii procedurii, sunt opozabile celorlalţi creditori, creanţa victimei intrând
în concurs cu celelalte creanţe născute anterior deschiderii procedurii (Com. 28 avril
1966, D. 1967, 82).
Jurisprudenţa noastră a admis că nu sunt ineficiente actele cu scop conservator
efectuate de debitor, cum sunt : somaţia adresată unui datornic207, declararea unui apel
sau a unui recurs208, întreruperea unei prescripţii, dresarea unui protest, întreruperea
cursului perimării sau cererea de constatare a perimării209 etc.

c) „Ridicarea dreptului" priveşte, de asemenea, acţiunile în justiţie, sub aspect


activ şi pasiv, în sensul că actul de procedură efectuat numai de către debitor este
inopozabil210. Nu sunt exceptate nici acţiunile pentru pensii de întreţinere contra
debitorului comerciant persoană fizică211. Acţiunile pornite de debitor, în curs de
judecată, trebuie să fie continuate de lichidator212 iar acţiunile contra debitorului trebuie
să fie îndreptate ori continuate contra lichidatorului213. Aceeaşi soluţie este valabilă şi cu
privire la cererile de executare silită214, inclusiv cererile de poprire215. Nu sunt supuse
acestui regim juridic căile de atac exercitate de debitor pentru întreruperea termenelor
procedurale216. Dacă lichidatorul nu-şi însuşeşte calea de atac declarată de debitor, şi
această cerere a debitorului se respinge, obligaţia de plată a cheltuielilor de judecată nu
este opozabilă celorlalţi creditori217.
Concomitent, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are
disponibil în conturi să nu permită debitarea conturilor fără un ordin al său sau al
administratorului judiciar/lichidatorului (art. 48), sub sancţiunea amenzii judiciare şi a
răspunderii pentru prejudiciul cauzat (alin. (2) al aceluiaşi articol).218
Cu privire la acest text, s-a emis opinia critică, nu lipsită de o doză consistentă de
maliţiozitate, conform căreia textul cultivă confuzia că lichidatorul ar putea dobândi
prerogative prin ridicarea dreptului de administrare al debitorului solvent. O examinare
atentă ar fi descoperit că textul este corect redactat dacă se citeşte împreună cu articolul
precedent. Astfel, ordonarea ridicării dreptului de administrare poate să intervină şi în
perioada de observaţie o dată cu desemnarea unui administrator judiciar (alin. (3) al art.
47), după cum poate să intervină la data intrării în faliment (alin. (4) al art. 47) când îşi
intră în atribuţii lichidatorul. Textul alin. (1) al art. 48 este menit să acopere ambele
ipoteze şi de aceea sunt menţionaţi împreună atât administratorul judiciar cât şi

207
Civ. 3e, 29 mai 1969, Bull. III, p. 429.
208
Cas. II, 23 nov.1937, P.R. 1938, III, p. 84.
209
Tribunalul Ilfov I, 21 ianuarie 1926, J.G. 1927, p. 623.
210
Com. 21 juin 1977, D. 1978, I.R. 4.
211
Cas. III, dec. 325 din 14 nov. 1908, C.J. 1909, p. 460; Com. 20 janvier 1987, Bull. IV, n. 23.
212
Cas. II, 12 ianuarie 1932, P.R. 1932, III, 45.
213
Cas. III, dec. 325 din 14 nov.1908, B.D.,1908, p. 1981.
214
Cas. II, dec. 145 din 29 sept. 1909, B.D.,1909, p. 1095; Cas. II, dec. 56 din 4 martie 1914, B.D. 1914, p. 680.
215
Curtea de apel Bucureşti III, 8 martie 1929, J.G. 1929, p. 795.
216
Cas. II, dec. 228 din 2 mai 1930, J.R. 1932, p. 308.
217
Cas. II, dec. 200 din 28 mai 1902, Dr. 1902, p. 445.
218
Banca a primit notificarea blocării conturilor debitorului, dar nu a respectat obligaţia prevăzută de alin.(3) al art. 402 şi a
virat suma la simpla cerere a creditorului bugetar, fără a cere consimţământul administratorului/lichidatorului. În
consecinţă, corect a dispus judecătorul-sindic ca banca să recrediteze contul creditorului cu suma virată. În litigiu nu era
2
necesară participarea creditorului bugetar beneficiar al sumei, pentru că textul alin.(4) al art. 40 stabileşte numai
răspunderea băncii pentru fapta proprie. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4813 din 26 octombrie
2004 (inedită).

51
Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte

lichidatorul. Aşadar, „grava confuzie”, dacă este gravă sau uşoară, aparţine lectorului
grăbit, iar nu „legiuitorului”, acelor persoane care s-au implicat succesiv în procedura
complexă şi îndelungată a elaborării unui act normativ de această anvergură.
Cu siguranţă că textul actual are multe posibilităţi de ameliorare şi suportă critici dar
nu epitete demolatoare aflate, încă, în arsenalul unor maeştrii ai barei. Criticile sunt
necesare întotdeauna, dar sunt utile numai atunci când sunt constructive şi propun
soluţii de ameliorare.
Generalitatea efectului „ridicării dreptului" are şi unele excepţii
Astfel, nu sunt supuse acestui efect bunurile şi drepturile patrimoniale care, conform art.
3 nu „pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă" (art.
406-410)219. De asemenea, debitorul păstrează toate drepturile în tot ce nu priveşte
administrarea bunurilor220. Astfel, debitorul persoană fizică poate exercita o nouă
activitate profesională salariată sau altă activitate lucrativă.
„Ridicarea dreptului" nu împiedică însă participarea, în continuare, a debitorului, la
procedura insolvenţei, prin administratorul special.

Art. 49. - (1) Pe perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea


activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în
condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează:
a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de
reorganizare, în sensul art. 28 alin. (1) lit. h), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;
b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de
administrare.
(2) Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile menţionate la alin. (1) vor putea
fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta
va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii
administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia.
(3) În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de
garanţii, se va ţine seama de prevederile art. 39 referitoare la acordarea unei protecţii
corespunzătoare creanţei garantate.
Art. 50. - Dacă la data deschiderii procedurii un act juridic nu devenise opozabil terţilor,
înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui
scop, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de masa creditorilor,
cu excepţia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de
instanţa, autoritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii
de deschidere a procedurii.

Comentariu

Perioada de observaţie este faza menită să pună un diagnostic corect situaţiei


debitorului şi să determine cauzele acestei situaţii, precum şi eventualele posibilităţi de
redresare. Această perioadă se întinde între deschiderea procedurii şi hotărârea de
confirmare a planului sau hotărârea de intrare în faliment, după caz.
Aşadar, perioada de observaţie are ca finalitate căutarea şi valorificarea şanselor de
redresare. O astfel de redresare este practic posibilă numai în măsura în care este

219
Jurisprudenţa franceză a exceptat de la efectul „desesizării" şi despăgubirea plătită de societatea de asigurări în
temeiul unui contract de asigurare pentru cazul decesului debitorului comerciant persoană fizică (Com. 8 nov. 1980, D.
1981, I.R. 246).
220
Cas. II, dec. 186 din 18 dec. 1891, Dr. 1892, p. 52.

52
Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte

găsită soluţia de continuare a exploatării comerciale a debitorului. Pe de altă parte,


creditorii sunt neliniştiţi de deschiderea procedurii şi caută să-şi limiteze pierderile. O
astfel de prudentă autoapărare nu este de natură să conforteze tendinţele de redresare.
În perioada de observaţie drepturile debitorului de a-şi administra averea sunt cele
rămase neîncredinţate administratorului judiciar. Nefiind definite actele de gestiune
curentă, pe care le poate îndeplini debitorul, se referă la un număr limitat de operaţiuni,
cum sunt plăţile. Nu sunt însă cuprinse în această categorie actele de constituire de
garanţii reale asupra bunurilor debitorului, nici compromisurile sau tranzacţiile. Tot astfel,
nu se cuprinde în noţiunea de acte de gestiune curentă continuarea contractelor în curs.
Practic, actele de gestiune curentă sunt cele care permit debitorului să funcţioneze
de la o zi la alta, cum sunt contractele de transport, de asigurare, comenzile pentru
aprovizionarea producţiei sau pentru vânzarea produselor. Astfel, de exemplu, pentru un
debitor care construieşte blocuri de locuinţe, vânzarea apartamentelor este un act de
gestiune curentă, pentru o întreprindere de auto service, repararea automobilelor şi
vânzarea autovehiculelor este de asemenea un act de gestiune curentă. În acelaşi mod
se califică o cerere de chemare în judecată contra unui datornic. Dimpotrivă, nu sunt
considerate ca atare acele acte care nu au caracter repetitiv, cum ar fi vânzarea unui
fond de comerţ, semnarea unui contract de închiriere a unui local sau a unui contract de
cesiune de acţiuni. În toate situaţiile, terţul contractant cu debitorul este prezumat de
bună-credinţă.
Sancţiunea civilă a actelor care nu s-au supus exigenţelor art. 49 şi nu au fost
autorizate individual de administratorul judiciar ca urmare a aprobării primite din partea
comitetului creditorilor este nulitatea.
În ce priveşte vânzarea bunurilor negrevate de garanţii, necesită prealabilă
autorizaţie a administratorului judiciar, iar fondurile obţinute aparţin debitorului. În cazul
vânzării bunurilor grevate de garanţii, vor fi plătiţi creditorii care şi-au constituit garanţiile.
În situaţia neridicării dreptului de administrare, din cauză că debitorul şi-a declarat, în
termenul legal, intenţia de reorganizare, prin dispoziţiile art. 49 se operează distincţia
între actele şi operaţiunile activităţii curente şi celelalte acte şi operaţiuni. În cazul celor
care depăşesc sfera activităţii curente (în sensul art. 3 pct. 14) este prevăzută, prin textul
alin. (2) al art. 49 autorizarea prealabilă a comitetului creditorilor, la cererea
administratorului special pentru actele debitorului. Art. 3 pct. 14 defineşte activităţile
curente ca fapte de comerţ şi operaţiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în
perioada de observaţie, în cursul normal al comerţului său, exemplificând cu
următoarele: continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate;
efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora; asigurarea finanţării
capitalului de lucru în limite curente. Cererea administratorului special pentru obţinerea
autorizării se soluţionează de comitetul creditorilor, în maximum 5 zile de la înregistrarea
ei, în şedinţa convocată de administratorul judiciar.
Anterior, sub regimul Legii nr. 64/1995, această aprobare era acordată de
judecătorul-sindic.
Dacă cererea se referă la vânzarea bunurilor grevate de garanţii, se vor respecta şi
dispoziţiile art. 39 privind asigurarea unei protecţii corespunzătoare creanţei garantate
cu acel bun (alin. (3) al art. 49).

Art. 51. - (1) Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt
realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de

53
Art. 51 Contracte financiare calificate Art. 52 Compensarea creanţelor

compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocontractant
insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, fiind recunoscute ca bază de
înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezenta lege.
(2) Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui
netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va
fi aceea de a presta (echivalentul) obligaţia (suma de plată sau obligaţie de a face) netă
rezultată în urma nettingului către cocontractantul său.
(3) Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui
netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va
fi acela de a primi (echivalentul) dreptul (suma de plată sau obligaţie de a face) net care
rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său.
(4) Nici o atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura
insolvenţei nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat şi/sau accelerarea
îndeplinirii obligaţiilor de plată ori îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a realizării unui
drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un
acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării
acordului de netting.
(5) Cu excepţia dovedirii intenţiei frauduloase a debitorului în sensul art. 80 alin. (1) lit.
g), nici un lichidator sau, după caz, nici o instanţă judecătorească nu poate împiedica, cere
anularea ori decide desfacerea unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv
ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar
calificat.

Comentariu

Contracte financiare calificate. Aceste contracte sunt definite la punctul 31 al art.


3: contracte având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate, realizate pe
pieţele reglementate, pieţele asimilate, sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt
acestea reglementate.
Operaţiunile de compensare bilaterală (netting) sunt definite la punctul 33 al art. 3,
iar acordurile de compensare bilaterală (acord de netting) sunt definite la punctul 34 al
art. 3. La punctul 35 din acelaşi articol este definită înţelegerea de garantare.
Aceste categorii de obligaţii pot fi executate faţă de co-contractantul insolvent ca şi
faţă de garantul insolvent al unui co-contractant în condiţiile reglementate de art. 51.

Art. 52. - Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul unui creditor de a


invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile
prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii
procedurii.

Comentariu

Compensarea creanţelor reciproce între debitori şi creditori este reglementată în


art. 52. Deschiderea procedurii insolvenţei nu afectează dreptul unui creditor de a invoca
compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile
prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii
procedurii.
În opinia noastră, textul conţine o neconcordanţă cu specificul procedurii insolvenţei.

54
Art. 53 Bunuri libere de sarcini Art. 54 Raportul de 30 de zile

În această procedură specială, orice creanţă poate fi stinsă, parţial sau total, nu
numai prin plată efectivă ci şi prin efectul compensaţiei legale, dar tot cu respectarea
ordinii de prioritate prevăzută de art. 123.
Compensarea datoriilor băneşti certe, lichide şi exigibile existente concomitent între
debitorul subiect al procedurii şi creditorii acestuia, care îi sunt totodată şi datornici,
operează prin efectul legii (art. 1144 din Codul civil) şi nu poate fi nici aprobată, nici
refuzată de judecătorul-sindic, sub nici un motiv neprevăzut de Codul civil (art. 1143-
1153),221 dar numai în ordinea din art. 123.
Dispoziţiile art. 52 conferă oricăruia dintre creditori dreptul de a invoca compensarea
creanţei sale cu aceea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de Codul
civil în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.
Considerăm că această normă legală este incompatibilă cu principiile specifice
procedurii insolvenţei, pentru următoarele motive:
1) Compensarea operează contrar ordinii de prioritate a creanţelor prevăzută la art.
123 şi deosebit de flagrantă este încălcarea ordinii în cazul creanţelor de la
punctele 8 şi 9 din art. 123.
2) Sunt favorizaţi, prin această compensare, contrar scopului legii prevăzut la art. 2,
creditorii care au şi calitatea de datornici ai debitorului, în prejudiciul celor care
sunt numai creditori (şi unii chiar privilegiaţi), pentru că în averea debitorului nu
mai intră acele fonduri cu care sunt datori creditorii, diminuându-se
corespunzător sumele cuvenite creditorilor prioritari.
3) Compensarea legală operează contrar principiului enunţat în art. 125: creditorii
dintr-o categorie pot primi sume numai după deplina îndestulare a titularilor de
creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute de art. 123.
4) În conformitate cu principiile specifice procedurii insolvenţei singura soluţie
corectă este aceea ca fiecare creditor cu dublă calitate, concomitent creditor şi
datornic al debitorului, să plătească, în calitate de datornic, ceea ce se cuvine
debitorului, şi, concomitent să-şi înscrie creanţa în tabel la rangul de prioritate ce
i se cuvine.
5) Deşi Regulamentul UE 1346/2000, în Preambul, punctul 26, şi în text, art. 6,
conţine aceeaşi normă ca şi art. 52 al Legii nr. 85/2006, preluarea în legislaţia
naţională nu era obligatorie, pentru că nici Danemarca nu a preluat norma
(Preambul, punctul 33), iar O.U.G nr. 10/2004 a refuzat să preia întregul capitol
de reorganizare din Directiva DALEC.

Art. 53. - Bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau de lichidator, în exerciţiul


atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum
ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie, de orice fel, ori măsuri
asigurătorii.

Comentariu

Conform art. 53, bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau de lichidator, în


exerciţiul atribuţiunilor sale reglementate de Legea nr. 85/2006, sunt dobândite libere de
orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie de orice fel,
ori măsuri asiguratorii. Textul art. 53 este compatibil cu art. 518 C.pr.civ.
221
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 147 din 21 martie 2000, BJ 2000, II, p. 188; idem, dec. nr. 1562
din 22 oct. 2002 (inedită).

55
Art. 54 Raportul de 30 de zile

Art. 54. - (1) Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în


termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea sa, un
raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei
de observaţie din procedura generală.
(2) Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în criteriile prevăzute la art. 1 alin. (2)
şi, în consecinţă, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de prezenta lege, caz în
care va cuprinde documentele doveditoare şi propunerea de intrare în faliment în
procedura simplificată. Administratorul judiciar va notifica propunerea de intrare în
faliment prin procedura simplificată creditorilor care au depus cerere introductivă şi
debitorului, prin administratorul special, depunând la instanţă, odată cu cererea, dovada
îndeplinirii procedurii de notificare.
(3) Judecătorul-sindic va supune propunerea prevăzută la alin. (2), privind intrarea în
faliment a debitorului, în procedura simplificată, dezbaterii părţilor într-o şedinţă publică
care va avea loc în maximum 20 de zile de la primirea raportului administratorului judiciar.
(4) În cadrul şedinţei de judecată prevăzute la alin. (3), judecătorul-sindic, după
ascultarea părţilor interesate, va da o sentinţă prin care va aproba sau va respinge, după
caz, concluziile raportului supus dezbaterii.
(5) În cazul aprobării raportului prevăzut la alin. (4), judecătorul-sindic va decide, prin
aceeaşi sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 107 alin. (1) lit. D.

Comentariu

Raportul administratorului judiciar privind intrarea în procedura simplificată


sau continuarea perioadei de observaţie din procedura generală trebuie să fie
prezentat judecătorului-sindic într-un termen care nu va depăşi 30 de zile de la
desemnare (art. 54).
În termenul stabilit de judecătorul-sindic, care nu poate depăşi 30 de zile de la data
desemnării administratorului judiciar, acesta va preda judecătorului-sindic un raport cu
propunerile de mai sus.
Raportul va analiza documentele depuse enumerate la art. 28 şi la art. 35 şi va
conţine cel puţin următoarele elemente:
- premizele desemnării şi investirii practicianului în insolvenţă;
- obiectul activităţii, forma juridică şi structura capitalului debitorului;
- analiza patrimoniului pe bază de bilanţ şi cu utilizarea informaţiilor din perioada
ulterioară acestui bilanţ;
- principalii indicatori bilanţieri şi ai contului de profit şi pierdere în perioada
ultimilor trei ani de activitate anteriori deschiderii procedurii;
- evoluţia indicatorilor financiari în perioada celor trei ani anteriori deschiderii
procedurii;
- examinarea activităţii comerciale în aceeaşi perioadă;
- analiza litigiilor judiciare în care debitorul este participant ca reclamant sau pârât
- organigrama funcţională şi de conducere a debitorului;
- resursele umane;
- nivelul de îndatorare, natura obligaţiilor şi sursa acestora;
- cauzele intrării în insolvenţă;
- analiza posibilităţii de reorganizare;
- concluzii
Analiza indicatorilor financiari va examina şi modalitatea finanţării activităţii, din surse
proprii sau din credite bancare. Totodată, vor fi verificate premizele calificării faptelor
administratorilor în ipotezele enumerate la art. 138. Pentru stabilirea cauzelor care au

56
Art. 54 Raportul de 30 de zile

generat necesitatea susţinerii activităţii din credite bancare va fi verificat modul în care
administratorii au încheia contracte cu partenerii comerciali şi au asigurat încasarea
sumelor cuvenite. În acest scop vor fi verificate documentele emise, facturi şi avize de
expediere sub aspectul conformităţii cu legea contabilităţii. Din analiză se vor desprinde
concluzii sub aspectul calităţii activităţii manageriale.
În legătură cu probabilitatea reuşitei redresării vor fi avute în vedere următoarele
repere:
- sunt create premize obiective pentru susţinerea unui plan de reorganizare?
- există posibilitatea reeşalonării unor datorii faţă de bugetul statului?
- clienţii şi furnizorii sunt de acord să sprijine un plan de reorganizare prin
continuarea relaţiilor comerciale cu debitorul?
- sunt identificate pieţe sigure de desfacere şi eventuali noi clienţi şi furnizori?
- există instituţii financiare disponibile să crediteze debitorul în perioada executării
planului de reorganizare?
- acţionarii (asociaţii) şi-au manifestat disponibilitatea de a finanţa redresarea
sau/şi există alte surse financiare de susţinere?
- s-au identificat posibilităţi interne de autofinanţare prin valorificarea unor bunuri a
căror vânzare nu afectează executarea planului?
- managementul este capabil să execute planul de reorganizare?
Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se
încadrează în una dintre categoriile enumerate la alin.(2) din art. 1.
Procedura simplificată reprezintă, conform punctului 25 al art. 3 procedura prin care
debitorul faţă de care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în
procedura de faliment, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o
perioadă de observaţie de maxim 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele
arătate la art. 1 alin.(2) lit. c) şi d).
Procedura generală se aplică faţă de categoriile de debitori enumerate la alin. (1) al
art. 1.
Procedura generală definită la pct. 24 al art. 3 este procedura prin care un debitor
care îndeplineşte condiţiile prevăzute la alin. (1) al art. 1 dar nu şi pe acelea prevăzute la
alin. (2) al art. 1, după perioada de observaţie, succesiv, intră în procedura de
reorganizare judiciară şi în procedura de faliment sau, separat, numai în reorganizare
judiciară sau doar în faliment.
Durata perioadei de observaţie este cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data
confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment.
Raportul administratorului judiciar propune aplicarea uneia dintre cele două variante
de procedură, bazându-se exclusiv pe identificarea, în speţă, a situaţiilor alternative pe
care le reglementează art. 1.
Dacă raportul va propune aplicarea procedurii simplificate, acesta va conţine
documentele doveditoare, şi administratorul judiciar va notifica această propunere
creditorilor care au depus cererea introductivă şi debitorului, prin administratorul special.
La raport se va anexa dovada îndeplinirii procedurii de notificare .
Persoanele notificate vor fi convocate de judecătorul-sindic prin administratorul
judiciar la o dezbatere în şedinţă publică într-un termen de maxim 20 de zile de la
primirea raportului, dacă se propune intrarea în procedura simplificată.
După ascultarea părţilor interesate, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă prin
care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului, şi va dispune totodată
intrarea în faliment în condiţiile art. 107 alin.(1) lit. D), dacă aprobă propunerea.

57
Art. 55 Reconstituirea documentelor Art. 56 Măsuri pentru accelerarea procedurii
Art. 57 Comunicarea către delegat Art. 58 Relaţii cerute de administratorul judiciar

Art. 55. - Ulterior intrării în procedura simplificată, în cazul în care documentele


prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b)- e) şi i) nu sunt prezentate de către debitor, lichidatorul
desemnat va reconstitui, în măsura posibilului, acele documente, cheltuielile astfel
efectuate urmând a fi suportate din averea debitorului.

Comentariu

Reconstituirea documentelor debitorului de către lichidator. Conform


dispoziţiilor art. 55, ulterior intrării în procedura simplificată, dacă debitorul nu prezintă
documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), d) e) şi i), lichidatorul va reconstitui,
în măsura posibilităţilor, aceste documente, pe cheltuiala averii debitorului.

Art. 56. - Pentru celeritatea procedurii de insolvenţă, în condiţiile art. 1 alin. (2) lit. c) sau
d) instanţa poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de
insolvenţă sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce priveşte
prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele
identificate ca făcând parte din administraţia societăţii, poate solicita asistenţa şi
concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum şi orice alte demersuri
necesare soluţionării cauzei.

Art. 57. - Atunci când la sediul înregistrat în registrul comerţului debitorul nu mai
desfăşoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu
cunoaşte un alt sediu, punct de lucru de desfăşurare a activităţii, şi după ascultarea
raportului administratorului judiciar, prevăzut la art. 54, prin care se constată că debitorul
se găseşte în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. c) sau d), comunicarea,
notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor, inclusiv a celor privind deschiderea
procedurii, se va efectua numai prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.

Art. 58. - În aplicarea prevederilor art. 54-57, administratorul judiciar va solicita relaţii
privind sediul social al societăţii şi date privind administraţia societăţii, relaţii privind
bunurile patrimoniale şi documentele privind activitatea societăţii de la autorităţile care
deţin sau ar putea să deţină informaţiile solicitate.

Comentariu

Accelerarea probaţiunii. Art. 56 şi art. 58 prevăd măsuri pentru celeritatea


procedurii, principiu enunţat în alin. (2) al art. 5. în cadrul procedurii simplificate, în
condiţiile descrise la alin. (2) lit. c) şi/sau d) din art. 1, caracterizate prin lipsa
documentelor debitorului, judecătorul-sindic poate stabili în sarcina creditorului care a
cerut deschiderea procedurii sau în sarcina administratorului judiciar, îndatoriri
referitoare la prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, luarea interogatoriului
persoanelor din administraţia societăţii debitoare şi orice alte demersuri necesare
soluţionării cauzei, cum ar fi cele prevăzute la art. 58.

Notificarea cu debitorul. Tot pentru celeritatea procedurii art. 57 prevede


comunicarea şi notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor numai prin Buletinul
procedurilor de insolvenţă, orice altă modalitate fiind ineficientă deoarece debitorul nu
mai desfăşoară activitate la sediul care figurează în registrul comerţului şi nu i se
cunoaşte o altă adresă. De asemenea sunt de negăsit administratorii şi documentele
debitorului.

58
Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor

Art. 59. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii
simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de
judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport
asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu
menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.
(2) În cazul în care debitorul nu se încadrează în criteriile prevăzute la art. 1 alin. (2),
raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii
debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, va
propune intrarea în faliment.
(3) În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea
debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui
să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie cel propus de debitor, dacă,
la cererea debitorului, colaborează la întocmirea acelui plan ori dacă intenţionează să
propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulţi creditori.
(4) Propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală prevăzută
la alin. (2), va fi supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima şedinţă a
acesteia.
(5) În cazul în care raportul administratorului judiciar va face propunerea de intrare în
faliment, judecătorul-sindic va dispune, în termen de 3 zile de la primirea raportului,
publicarea unui anunţ referitor la raport în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu
indicarea datei adunării creditorilor, într-un termen de maximum 10 zile de la expirarea
termenului prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. e), la care va supune votului adunării creditorilor
propunerea administratorului judiciar şi punctul de vedere al comitetului creditorilor
asupra acesteia.
(6) Administratorul judiciar va asigura posibilitatea consultării raportului prevăzut la alin.
(1) la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. O copie de pe raport va fi depusă la grefa
tribunalului şi la registrul comerţului sau, după caz, la registrul în care este înmatriculat
debitorul şi va fi comunicată debitorului.

Art. 60. - (1) În cadrul şedinţei adunării generale a creditorilor prevăzute la art. 59 alin. (4),
administratorul judiciar îi va informa pe creditorii prezenţi despre voturile valabile primite
în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală.
(2) Adunarea generală a creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar,
prevăzută la art. 59 alin. (2), prin votul titularilor a cel puţin două treimi din creanţele
prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în
care unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în
tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de
reorganizare a debitorului.
(3) În cazul aprobării de către adunarea generală a creditorilor a propunerii
administratorului judiciar prevăzute la art. 59 alin. (2), judecătorul-sindic va decide, prin
sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 107 alin. (1) lit. D.
(4) Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică pentru raportul prevăzut la art. 59 alin. (2), în
cazul în care, până la data şedinţei adunării generale a creditorilor de aprobare a raportului
prevăzut la alin. (1), a fost admis un plan de reorganizare de către judecătorul-sindic.

Comentariu

Raportul administratorului judiciar privind cauzele insolvenţei. Textul art. 59


prevede obligaţia administratorului judiciar de a întocmi şi de a supune judecătorului-
sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile
de la data desemnării administratorului, un raport amănunţit asupra cauzelor şi
împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor
cărora le-ar fi imputabilă.

59
Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor

Momentul procedural de la care se calculează termenul de 60 de zile este acela al


desemnării administratorului.
Art. 59 prevede că raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare
efectivă a activităţii debitorului, ori, după caz, va arăta motivele care nu permit
reorganizarea şi, în acest caz, propunerea de intrare în faliment.
Dacă, potrivit raportului, este posibilă reorganizarea judiciară, se va preciza şi care
dintre planuri este recomandat, şi se va menţiona dacă autorul raportului colaborează la
întocmirea acelui plan ori are intenţia să prezinte un alt plan.
Dacă raportul conţine propunerea de intrare în faliment a debitorului, acest raport va
fi supus aprobării adunării creditorilor în prima şedinţă a acesteia.
Pe baza propunerii administratorului judiciar de intrare în faliment, judecătorul-sindic
va dispune publicarea unui anunţ referitor la raport în Buletinul procedurilor de
insolvenţă, cu indicarea datei adunării creditorilor, care va vota propunerea
administratorului judiciar, ţinând seama şi de punctul de vedere al comitetului
creditorilor.
Adunarea creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar cu o majoritate
de cel puţin două treimi din creanţele prezente la vot.
Chiar dacă votul a fost aprobativ, în proporţia cerută de lege, hotărârea va fi
ineficientă în situaţia în care creditori deţinând împreună peste 20% din creanţe îşi
exprimă intenţia de a depune un plan.
Dacă se aprobă propunerea de intrare în faliment de către adunarea creditorilor,
judecătorul-sindic decide prin sentinţă în acelaşi sens.
Procedura supunerii raportului administratorului judiciar pentru intrare în faliment
adunării creditorilor nu se mai aplică dacă judecătorul-sindic a admis un plan de
reorganizare înainte de data adunării creditorilor.

60
Art. 61, 62 Notificarea creditorilor

SECŢIUNEA a 3-a Primele măsuri

Aspecte introductive

Art. 61. - (1) În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare
tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor în conformitate cu art. 28 alin. (1)
lit. c) ori, după caz, în condiţiile art. 32 alin. (2), debitorului şi oficiului registrului
comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul
este înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea menţiunii.
(2) Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezentanţi în ţară,
notificarea va fi trimisă acestora din urmă.
(3) Notificarea prevăzută la alin. (1) se realizează conform prevederilor Codului de
procedură civilă şi se va publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de
largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de insolvenţă.

Comentariu

Notificarea creditorilor cunoscuţi la data deschiderii procedurii

Notificarea, având cuprinsul prevăzut în art. 62, va fi trimisă tuturor creditorilor


cunoscuţi, precum şi debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz,
registrului societăţilor agricole unde este înmatriculat acesta. Totodată, ea se va publica,
pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie119, precum şi în Buletinul
procedurilor de insolvenţă. Notificarea către debitor se va efectua conform Codului de
procedură civilă. Această notificare se efectuează fără diferenţiere între cele două
variante de deschidere a procedurii şi comunicarea se îndeplineşte prin fax, scrisoare
recomandată cu confirmare de primire sau orice mijloc care permite verificarea primirii,
pe lângă publicarea în Buletin.
Conţinutul notificării publicate în Buletin este cel prevăzut la art. 4 din H.G. nr. 460
din 19 mai 2005. (A se vedea şi comentariul la art. 7)

Art. 62. - (1) Notificarea va cuprinde:


a) termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la sentinţa de deschidere
a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulate de debitor, în condiţiile art. 32 alin.
(1), precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depăşi 10 zile de la data
expirării termenului de depunere a acestora;
b) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii
debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum şi
cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă;
c) termenul de verificare a creanţelor, de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului
preliminar de creanţe, care nu va depăşi 30 de zile pentru procedura generală sau,
respectiv, 15 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului prevăzut la lit.
b);
d) termenul de definitivare a tabelului creanţelor, care nu va depăşi 30 de zile în cazul
procedurii generale şi, respectiv, 15 zile în cazul procedurii simplificate, de la expirarea
termenului corespunzător fiecărei proceduri, prevăzut la lit. c);
e) locul, data şi ora primei şedinţe a adunării generale a creditorilor, care va avea loc în
maximum 5 zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. c).

119
Modelul de notificare este prezentat ca anexă la articolul publicat de Nicoleta Ţăndăreanu, Noi reglementări pentru
stabilirea pasivului debitorului, Phoenix, nr. 3/2003, p. 27.

1
Art. 63 Menţiuni în registrele de publicitate Art. 64 Cererile creditorilor

(2) În funcţie de circumstanţele cauzei şi pentru motive temeinice, judecătorul-sindic va


putea hotărî o majorare a termenelor prevăzute la alin. (1) lit. b), c) şi d) cu maximum 30,
15, respectiv 15 zile.

Comentariu

În procedura deschisă la cererea debitorului, notificarea conţine şi termenul pentru


înregistrarea opoziţiei eventuale şi pentru soluţionarea acesteia, fără a depăşi durata de
10 zile.
Termenul pentru înregistrarea creanţelor este de maximum 60 de zile de la
deschiderea procedurii, iar termenul pentru verificarea acestora, întocmirea, afişarea şi
comunicarea tabelului preliminar, în procedura generală, nu va depăşi ca durată 30 de
zile de la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor creditorilor. La rândul său,
adunarea creditorilor va fi convocată după numai cinci zile de la întocmirea tabelului
preliminar. Creditorii vor fi notificaţi asupra zilei, orei şi locului adunării, de regulă la
sediul Tribunalului, în afara programului dezbaterilor. Şedinţele adunării creditorilor nu
sunt publice.

Art. 63. - Dacă debitorul are bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării în
registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite instanţelor,
autorităţilor ori instituţiilor care ţin aceste registre o copie de pe sentinţa de deschidere a
procedurii, spre a se face menţiune.

Comentariu

Publicitatea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei şi a efectelor acesteia


este realizată şi prin măsura prevăzută de art. 63 (numai cu privire la imobile), constând
în efectuarea de menţiuni în registrele de publicitate120 despre deschiderea procedurii,
pe baza comunicării copiei hotărârii judecătorului-sindic.
Scopul efectuării menţiunii este şi avertizarea publicului interesat asupra efectelor
prevăzute deschiderii procedurii.
Comunicarea prevăzută la art. 63 se adresează serviciului de carte funciară pentru
imobile şi arhive electronice de garanţii reale mobiliare. Pentru acest gen de garanţii
comunicarea va menţiona datele de identificare a debitorului şi a bunurilor.

Art. 64. - (1) Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de
administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror
creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a
creanţelor în termenul fixat în sentinţa de deschidere a procedurii; cererile de creanţe vor
fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, titularilor de acţiuni la purtător.
(3) Cererea de admitere a creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite
printr-un titlu.
(4) Creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii procedurii vor fi admise
provizoriu la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de sume în
măsura îngăduită de prezenta lege.
(5) Sunt considerate sub condiţie şi acele creanţe care pot fi valorificate împotriva
debitorului numai după executarea unui codebitor principal.

120
Cartea funciară (Legea nr. 7/1996) şi Arhiva Electronică de Garanţii reale Mobiliare (Legea nr. 99/1999, Titlul VI şi
Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 802/1999).

2
Art. 64 Cererile creditorilor

Comentariu

Natura juridică a declaraţiei de creanţe este aceea de act procedural prin care
creditorul având o creanţă născută înainte de deschiderea procedurii îşi manifestă
intenţia de a obţine în procedura colectivă plata sumei care îi este datorată de debitor.
Curtea de casaţie franceză a echivalat declaraţia de creanţe cu o cerere de chemare în
judecată.121 Nu există nici o interdicţie pentru ca un creditor să renunţe la declaraţia de
creanţă, nici dacă renunţarea se produce după verificare. Tot astfel, creditorul care a
desistat poate reveni cu aceeaşi declaraţie de creanţă, dacă mai este în termenul
stabilit.
Efectele declaraţiei de creanţă sunt similare celei produse de o cerere de chemare în
judecată. Se întrerupe cursul prescripţiei pe o durată întinsă până la deschiderea
procedurii. Fiind o obligaţie legală, declaraţia de creanţă nu reprezintă o alegere
ireversibilă între calea civilă şi cea penală. În consecinţă, după înregistrarea declaraţiei
de creanţe, creditorul se poate adresa şi justiţiei penale. De regulă, declaraţia aparţine
însuşi creditorului şi atunci când creditorul este o persoană juridică, declaraţia trebuie
semnată de reprezentantul legal. În cazul unei societăţi în lichidare amiabilă, declaraţia
va fi făcută de lichidator, iar dacă lichidarea este judiciară, aceasta va fi semnată de
lichidatorul desemnat de judecătorul-sindic.
Doctrina şi jurisprudenţa franceză, precum şi noua terminologie a legislaţiei franceze
recente, a distins între creanţele având originea anterioară deschiderii procedurii şi
creanţele născute înainte de deschiderea procedurii. Consecinţa este că nu sunt supuse
obligaţiei de a depune cerere creditorii ale căror creanţe s-au născut după deschiderea
procedurii, chiar dacă originea lor era anterioară deschiderii procedurii. Sunt supuse
înregistrării declaraţiile creditorilor ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere
a procedurii. Nu vor putea fi primite declaraţiile creanţelor care au fost stinse prin plată
primită de la debitor sau de la garant ori asigurător sau prin prescripţie extinctivă. Dacă
modalitatea de plată făcută de debitor a constat în consemnarea sumei, nu se consideră
creanţa stinsă prin plată. Sunt supuse înregistrării numai creanţele constând în sume de
bani, nu şi cele având alt obiect. Este indiferentă natura creanţei.
Creanţele privind sume depuse într-un cont bancar trebuie să fie declarate la pasiv.
De exemplu, fondurile băneşti deţinute într-o bancă aflată în lichidare judiciară. În cazul
creanţelor strâns legate de persoana debitorului, nu există excepţie de la obligaţia de
declarare. Creanţele sub condiţie suspensivă nu sunt nici ele exceptate, la fel şi
creanţele eventuale. În cazul creanţelor eventuale, dificultatea constă în necunoaşterea
cuantumului, ceea ce are drept urmare pretenţia la nivel maxim. Nu se cere constatarea
creanţei prin titlu, dar o creanţă constatată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă
nu mai poate fi contestată. Pentru a fi înscrisă, creanţa trebuie să fie faţă de debitor şi să
reprezinte obligaţie de plată a unei sume de bani.
Determinarea naturii anterioare sau posterioare a unei creanţe faţă de data
deschiderii procedurii se rezolvă în raport de data naşterii creanţei şi nu în raport de
originea acesteia pentru că originea se poate situa înaintea naşterii cu un timp chiar mai
îndelungat. Astfel, de exemplu, în absenţa unei hotărâri de anulare, creanţa privind
restituirea prestaţiei consecutivă anulării nu se poate naşte deşi originea acesteia va fi
găsită anterioară actului anulat. Tot astfel, creanţa împrumutătorului care a făcut din
ofertă prealabilă o ofertă fermă este considerată o creanţă anterioară de îndată ce

121
CASS. Com., 14 déc. 1993, Bull. Joly 1994, 196, note Jeantin, citată de Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des
procédures collectives, 3e edition, 2006, page 1315

3
Art. 65 Cererile creditorilor

acceptarea ofertei a intervenit înaintea deschiderii procedurii. Creanţa de rambursare


are originea în acceptarea contractului de credit, dar naşterea creanţei are loc după
predarea fondurilor. Creanţa de răspundere pentru viciile ascunse are originea în
contractul de vânzare dar naşterea sa are loc numai după descoperirea viciilor.
Distincţia între origine şi data naşterii prezintă relevanţă pentru că numai creanţele
efectiv născute sunt supuse declaraţiei în termenul prevăzut: În practica judiciară
franceză s-a ridicat problema soartei declaraţiei făcute di eroare pentru o creanţă
pretinsă anterioară deşi ar fi putut beneficia de tratamentul preferenţial rezervat
creanţelor posterioare. Constatarea erorii conduce la reconsiderarea creanţei ca fiind
posterioară sau ca fiind anterioară după caz. Se ia în considerare faptul generator al
creanţei şi nu exigibilitatea.
În contractele sinalagmatice se conturează două concepţii cu privire la faptul
generator. O primă opinie plasează factorul generator în perfectarea contractului şi nu în
executarea sa (teza voluntaristă). O altă opinie se disociază formarea contractului de
con ţinutul său obligaţional, iar factorul generator al creanţei se plasează în executarea
sa (teza materialistă). Cea de-a doua teză este acceptată de jurisprudenţa franceză. De
exemplu, în contractul de vânzare, obligaţia esenţială a vânzătorului este predarea
lucrului. Creanţa preţului este o creanţă anterioară hotărârii de deschidere a procedurii
dacă predarea intervine tot anterior acestei date. Acordul cu privire la lucru şi la preţ nu
este prin urmare fapt generator al creanţei pentru preţ. Inserarea unei clauze de rezervă
de proprietate nu trebuie să afecteze soluţia şi perfectarea contractului, ci efectele ei se
limitează la transferul proprietăţii în beneficiul cumpărătorului, dar transferul proprietăţii
nu este obligaţia caracteristică a contractului. Această obligaţie caracteristică este
predare lucrului. În caz de revânzare a lucrului, primul vânzător rezervatar de proprietate
dispune de o creanţă posterioară, faptul generator fiind localizat în revânzare.
Obligaţia de a depune, în această fază a procedurii, în termenul fixat conform art. 64,
cererea de admitere a creanţelor, incumbă tuturor creditorilor ale căror creanţe s-au
născut anterior deschiderii procedurii122, cu excepţia salariaţilor, pentru ale căror creanţe
izvorâte din raportul juridic de muncă obligaţia de înregistrare va reveni
administratorului123.
Textul alin. (1) al art. 64, prevede că înregistrarea se va face într-un registru care se
va păstra la grefa tribunalului. Exprimarea este voit evazivă, „grefa tribunalului"
neexistând în realitate ca un compartiment funcţional distinct. Tribunalul are, fireşte, o
registratură generală, un grefier-şef şi mai mulţi grefieri, dar nu are nici o „grefă". Poate
că şi din acest motiv acel „registru" nu există pur şi simplu în unele tribunale. Raţional
este ca toate cererile de admitere a creanţelor să fie înregistrate la registratura generală
a tribunalului şi la numărul dosarului în care s-a pronunţat hotărârea de deschidere a
procedurii, ajungând astfel la grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic şi de aici la
administratorul judiciar desemnat, aşa cum rezultă şi din textul art. 67.
Obligaţia prevăzută de alin. (1) al art. 64 revine şi creditorilor ale căror creanţe nu
sunt stabilite printr-un titlu, adică printr-un înscris constatator, pentru că obligaţiile
comerciale şi „liberaţiunile” se pot dovedi, conform dispoziţiilor art. 46 C.com., prin orice
mijloace legale de probă inclusiv cu martori.
Creanţele neexigibile124 ca şi cele afectate de o condiţie nerealizată încă la data
deschiderii procedurii, şi deci tot neexigibile, vor fi admise cu caracter provizoriu la masa
122
Frédéric Baron, La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives,
RTD com 54 (1) 2001.
123
Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, seminarul pentru practicienii în insolvenţă Oradea, 2003.
124
Pentru a evita monotonia consecvenţei terminologice cu dispoziţiile art.1 alin.(2), textul art.584 alin. (3) utilizează expresia
„nescadente". Jocul sinonimelor se regăseşte şi în articolele care urmează.

4
Art. 65 Cererile creditorilor

credală, dar nu vor participa la distribuiri deopotrivă cu celelalte creanţe ci numai în


măsura admisă prin dispoziţiile acestei legi. Textul alin. (5) al art. 64 asimilează
creanţelor sub condiţie acele creanţe care pot fi urmărite silit contra debitorului numai
după epuizarea procedurii de executare silită faţă de un alt codebitor răspunzător
principal. În opinia noastră, odată cu intrarea în faliment, toate creanţele ar trebui să
devină exigibile, pentru a participa la distribuire.
Constituie infracţiunea prevăzută de art. 145, fapta persoanei care, în nume propriu
sau prin persoane interpuse, solicită înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe
inexistente asupra averii debitorului.
Drept comparat. Conform legislaţiei franceze în materie, termenul general pentru
înregistrarea creanţelor (fixat prin decret al Consiliului de Stat) este de două luni de la
data publicării sentinţei de deschidere a procedurii. După expirarea acestui termen,
creditorii pot cere judecătorului-comisar să-i exonereze de sancţiunea pierderii
termenului (art. 53 al Legii din 25 ianuarie 1985).
Judecătorul-comisar, considerat ca judecător de fond, este suveran în aprecierea
temeiniciei motivelor de repunere în termen invocate de creditor (Com. 27 mars 1990,
Bull. IV, n.92). Dificultăţile tehnice pe care le-a întâmpinat un creditor nu sunt de natură
să justifice întârzierea (Trib. com. Paris, 15 oct. 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, 780). Hotărârea
judecătorului-comisar poate fi atacată la tribunal iar decizia tribunalului este irevocabilă.
Cererea de înregistrare a creanţei, ca natură juridică, este similară unei acţiuni în
justiţie (Com. 10 janvier 1951, D. 1951, 310; Com. 28 juin 1988, D.S. 1989, somm.
comm. 75 obs. A. Honorat). Creditorii care nu şi-au înregistrat cererile în termenul legal
nu sunt admişi la distribuire.
Şi salariaţii, ca şi creditorii bugetari, sunt chirografari privilegiaţi. Cu privire la
creanţele salariale, certitudinea acestora permite înscrierea lor în tabel fără a se mai
recurge la cereri de înregistrare a creanţelor şi cu scutire de taxe. Dispoziţiile de favoare
din art. 64 nu împiedică pe salariat să conteste înscrierea făcută din oficiu. Cei doi
reprezentanţi ai salariaţilor în adunarea creditorilor posedă un singur vot împreună.
Sunt îndreptăţiţi să formuleze cereri de înregistrare a creanţelor şi creditorii ale căror
creanţe nu sunt constate printr-un titlu, proba obligaţiilor comerciale fiind admisă prin
orice mijloc de dovadă, inclusiv cu martori, conform disp. art. 64 din Codul comercial.

Art. 65. - (1) Cererea va cuprinde: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma


datorată, temeiul creanţei, precum şi menţiuni cu privire la eventualele drepturi de
preferinţă sau garanţii.
(2) La cerere vor fi anexate documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de
constituire de garanţii.
(3) Posesorii de titluri de valoare la ordin sau la purtător pot solicita administratorului
judiciar restituirea titlurilor originale şi păstrarea la dosar a unor copii certificate de
acesta. Administratorul judiciar va face menţiunea pe original despre prezentarea
acestora. Originalele vor fi prezentate din nou la orice repartiţie de sume între creditori,
precum şi la exercitarea votului în adunarea generală a creditorilor.

Comentariu

Cererea de admitere a creanţei va cuprinde informaţiile prevăzute de art. 65 alin. (1):


- numele/denumirea creditorului şi domiciliul/sediul acestuia;
- suma datorată;
- temeiurile de fapt şi de drept ale creanţei;
- drepturile de preferinţă sau garanţiile reale de care se bucură creanţa.

5
Art. 66 Verificarea creanţelor
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

La cerere se vor anexa documentele justificative cu privire la creanţă şi cu privire la


garanţii. Dacă aceste documente sunt titluri de valoare la ordin sau la purtător (cambii,
bilete la ordin, obligaţiuni, recipise-warant etc.), posesorii acestora pot solicita
administratorului restituirea titlurilor originale şi păstrarea la dosar a unor copii certificate
de administrator. Pe original, administratorul va menţiona prezentarea acestuia. La
repartiţiile de sume între creditori, precum şi la exercitarea votului în adunarea
creditorilor, originalele vor fi prezentate din nou (art. 65 alin. (3)).
Un caz particular îl reprezintă înregistrarea cererii creditorului care nu posedă o
creanţă faţă de debitorul aflat în procedură, dar este beneficiarul unei cauţiuni reale
consimţită de acel debitor în favoarea creditorului, pentru a garanta obligaţia altui debitor
faţă de acel creditor.
Deşi creditorul nu are un titlu de creanţă faţă de debitorul subiect al procedurii ci doar
faţă de un alt debitor pentru care acesta a garantat cu un bun din propriul patrimoniu,
creditorul garantat poate să-şi prezinte creanţa, la vânzarea bunului imobil ipotecat sau
poate să ceară ridicarea suspendării conform art. 38 cu privire la bunul mobil. Concluzia
se impune deoarece scopul constituirii garanţiei reale trebuie să fie asigurat şi pe
această cale, iar înscrierea creanţei garantează creditorului că preţul obţinut din
vânzarea silită a bunului ipotecat sau gajat îi va reveni lui şi nu altor creditori.125

Art. 66. - (1) Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezenta
lege, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii.
(2) Nu sunt supuse acestei proceduri creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu
executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale.
(3) Toate creanţele prezentate pentru a fi admise şi înregistrate la grefa tribunalului vor fi
prezumate valabile şi corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, administratorul
judiciar sau creditori.

Comentariu

Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzută de art. 66 - 71, cu


două excepţii :
a) creanţele constatate prin titluri executorii (art. 66 alin. (1));
b) creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenul
prevăzut de legi speciale.
Definiţia creanţelor bugetare este cuprinsă în art. 3 pct. 11: „creanţele constând în
impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare precum şi accesoriile
acestora, respectiv dobânzi, penalităţi şi majorări de întârziere.”

Art. 67. - (1) Administratorul judiciar va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri şi
a documentelor depuse şi va efectua o cercetare amănunţită pentru a stabili legitimitatea,
valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe.
(2) În vederea îndeplinirii atribuţiei prevăzute la alin. (1), administratorul judiciar va putea
solicita explicaţii de la debitor, va putea să poarte discuţii cu fiecare creditor, solicitându-i,
dacă consideră necesar, informaţii şi documente suplimentare.

Art. 68. - Creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor garantate care nu
sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere vor fi înscrise în tabelul de creanţe

125
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 444 din 4 nov. 1999, BJ 1999, p. 424.

6
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

cu întreaga lor valoare, însă, în cursul falimentului, orice distribuire de sumă pentru astfel
de creanţe se va face cu respectarea dispoziţiilor art. 125.

Art. 69. - (1) Creanţele constând în obligaţii care nu au fost calculate în valoare monetară
sau a căror valoare este supusă modificării vor fi calculate de către administratorul
judiciar/lichidator şi înscrise în tabelul de creanţe cu valoarea nominală pe care o aveau la
data deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va decide asupra oricărei contestaţii
împotriva calculului făcut de administrator pentru astfel de creanţe.
(2) Creanţele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate la valoarea lor în lei,
la cursul Băncii Naţionale a României existent la data deschiderii procedurii.

Art. 70. - O creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari va fi înscrisă în toate
tabelele de creanţe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nici
o reducere a sumei creanţei prevăzute în tabelul de creanţe nu va fi făcută în vreunul
dintre tabelele de creanţe ale debitorilor, până ce creditorul nu a fost deplin satisfăcut, în
numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acţiunile cu
debitorii, va depăşi totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie sumele
primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporţional cu
sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat.

Art. 71. - (1) Un creditor care, înainte de înregistrarea unei cereri de admitere, a primit o
plată parţială pentru creanţa sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului
poate avea creanţa înscrisă în tabelul de creanţe numai pentru partea pe care nu a încasat-
o încă.
(2) Un codebitor sau un fidejusor, care este îndreptăţit la restituire ori la despăgubire din
partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a
plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere să i se plătească,
până la achitarea integrală a creanţei sale, cota cuvenită codebitorului sau fidejusorului,
rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată.
(3) Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are
asupra bunurilor acestuia un drept de garanţie, concură la masa credală, pentru a face
posibilă realizarea garanţiei sale, dar preţul obţinut din vânzarea bunurilor grevate va fi
atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată.

Comentariu

Toate creanţele înregistrate vor fi prezumate valabile şi corecte, dacă nu sunt


contestate de către debitor, administrator sau de ceilalţi creditori.126
Împrejurarea că creanţele bugetare nu sunt supuse procedurii de verificare (art. 66
alin. (2)) nu poate conduce la concluzia că ele nu pot fi contestate, ci dimpotrivă, şi
aceste creanţe pot fi contestate de debitor, administrator sau de alţi creditori, dar numai
dacă aceste contestaţii s-au înregistrat în termenele prevăzute de legi speciale127.

126
Schimbarea formei debitorului, din societate în comandită simplă în societate unipersonală cu răspundere limitată, ca
urmare a retragerii unuia dintre cei doi asociaţi, nu atrage, conform art. 200 al Legii nr. 31/1990 crearea unei persoane
juridice noi. In consecinţă, datoriile societăţii în comandită simplă au fost automat preluate de societatea cu răspundere
limitată, inclusiv obligaţia de plată faţă de asociatul retras a sumei stabile prin sentinţă irevocabilă. Este legală înscrierea
acestei creanţe în procedura insolvenţei societăţii cu răspundere limitată, pentru că titlul executoriu a fost emis atât faţă
de societatea debitoare cu răspundere limitată cât şi faţă de asociatul unic, în solidar. De aceea, procedura trebuie să
continue şi faţă de averea asociatului unic. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 516 din 25 martie 2003,
BJ 2003, p.488.
127
Hotărârea judecătorească irevocabilă pronunţată în litigiul de contencios administrativ cu privire la o creanţă bugetară
are autoritatea lucrului judecat şi în consecinţă nu poate fi contrazisă printr-o altă hotărâre pronunţată în procedura de
faliment în care debitorul contestă aceeaşi creanţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 750 din 6 mai
2003, BJ 2003, p. 420.

7
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Jurisprudenţa a decis că este, însă, nefondată contestarea creanţei bugetare sub


motivul că a fost stinsă, prin plata efectuată de debitor prin virament bancar, în situaţia în
care ordinul de plată depus la banca debitorului nu a fost executat, prin creditarea
contului trezoreriei publice, din cauza insolvenţei băncii.128 Conform dispoziţiilor art. 11 şi
art. 14 ale O.G. nr. 11/1996, modificate prin O.G. nr. 53/1997, societăţile bancare sunt
obligate să vireze sumele reprezentând creanţe bugetare care au fost debitate din contul
plătitorului, în contul bugetar corespunzător, în termenul prevăzut de dispoziţiile legale
aplicabile în materie iar în cazul în care societăţile bancare nu respectă această
obligaţie, majorările de întârziere datorate pentru neplata la termen, prevăzute la art.13,
sunt suportate de bănci. Aceste norme legale reglementează situaţia normală, în care
banca este capabilă să onoreze ordinele de plată şi deci este singura responsabilă
pentru că a acceptat ordinul de plată şi nu l-a executat imediat ci cu întârziere, inocenţa
debitorului fiscal fiind prezumată. În situaţia de excepţie, în care însăşi banca se află în
incapacitate de plată, sumele datorate stingerii creanţei bugetare pentru care s-a
înregistrat la bancă ordinul de plată, nu ajung la beneficiar niciodată (nici măcar cu
întârziere) şi debitorul fiscal, semnatar al ordinului, rămâne unicul datornic faţă de buget.
El este culpabil, faţă de creditorul bugetar, pentru întârzierea plăţii, deoarece se
prezumă că putea şi trebuia să poată plăti din alte surse obligaţia fiscală şi totodată el
este unicul debitor al acestei obligaţii. Tot cu privire la creanţele bugetare s-a decis că în
situaţia în care debitorul a beneficiat de scutirea de plată a impozitului pe profit pe o
perioadă de cinci ani, conform dispoziţiilor art. 5 al Legii nr. 12/1991 şi ale art. 30 din
O.G. nr. 70/1994, condiţionat de continuarea activităţii pentru o perioadă egală cu aceea
de scutire, el pierde beneficiul scutirii dacă nu îndeplineşte condiţia, din cauza intrării în
procedura de faliment, mai înainte de a se fi împlinit durata legală de continuare a
activităţii.129
Verificarea de către administrator a creanţelor constă în stabilirea legitimităţii130,
valorii exacte131 şi a priorităţii fiecărei creanţe132, după o amănunţită cercetare133,
conform art. 67. În acest scop, administratorul poate cere explicaţii debitorului şi fiecărui
creditor, având dreptul de a cere informaţii şi documente suplimentare, dacă consideră
necesar.
S-a decis că administratorul poate constata, cu prilejul acestei verificări, inclusiv
nulitatea contractului de constituire a garanţiei. Astfel, de exemplu, conform dispoziţiilor
art. 22 alin. (2) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, simpla înregistrare în arhivă nu

128
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 487 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 190
129
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 435 din 19 martie 2002 (inedită).
130
Nu poate fi înregistrată în tabelul creanţelor cererea băncii care a acordat credit unei societăţi comerciale în vederea
cumpărării unui imobil de la debitor, în situaţia în care actul de vânzare a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească
irevocabilă deoarece banca nu are calitatea de creditor al debitorului. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.
nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, p. 364.
131
Nu se justifică pretenţia creditorului pentru completarea creanţei cu onorariul executorului judecătoresc, dacă
executarea silită nu s-a efectuat, fiind suspendată conform art. 35 al Legii nr. 64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de
cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003 BJ 2003, p. 374.
132
Pretenţia creditorului de a fi înscrisă creanţa sa în tabelul preliminar ca fiind o creanţă integral garantată cu garanţii
reale mobiliare asupra unui autoturism proprietatea debitorului, dobândit prin cumpărare de la un alt debitor al creditorului,
nu poate fi acceptată. Garanţia de care se prevalează creditorul a fost constituită prin contractul de gaj comercial încheiat
în anul 1998, sub incidenţa dispoziţiilor Codului comercial român, dar fără respectarea condiţiei deposedării prevăzute de
art. 481 alin. 2 Cod comercial, contractul fiind astfel sancţionat cu nulitatea absolută. După intrarea în vigoare a Legii nr.
99/1999 garanţia nu a fost înscrisă în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, dar chiar dacă s-ar fi înscris,
nulitatea nu ar fi fost asanată, aşa cum prevăd dispoziţiile alin. (2) din art.29 al Titlului VI din Legea nr.99/1999. Curtea de
apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 3999 din 4 mai 2004, (inedită)
133
În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor instanţa se va pronunţa cu prioritate
asupra acesteia şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de Legea nr. 64/1995 referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil
al creanţelor. CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, BJ 1990-2003, p. 453

8
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

asanează nulitatea gajului constituit fără respectarea condiţiilor de validitate prevăzute


de Codul comercial, între care şi deposedarea debitorului.134
Conceptul de creanţe garantate este definit în art. 3 pct. 9: creanţe ale persoanelor
care beneficiază de o garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului,
indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele
beneficiare ale garanţiilor reale.
Pentru a evita riscul neplăţii datoriei debitorului, s-au creat instrumente prin care se
acordă creditorului drepturi asupra bunurilor debitorului sau asupra patrimoniului altor
debitori.
Diminuarea riscului insolvabilităţii debitorului se realizează pe două căi diferite: 1)
adăugându-se un alt sau alţi debitori (garanţii personale); 2) afectându-se cu prioritate
unele elemente de activ ale debitorului pentru garantarea plăţii creanţei (garanţii reale).
Garanţia poate fi definită astfel ca o prerogativă suplimentară pentru protecţia
creditorului contra insolvabilităţii debitorului.
Garanţiile sunt strâns legate de credit. Facilitatea acordării creditului între partenerii
de afaceri necesită o contragreutate, garanţiile aceluiaşi credit. Expansiunea creditului
are drept efect sporirea utilizării garanţiilor. La acest rezultat contribuie şi alţi factori:
înmulţirea debitorilor necunoscuţi sau mai puţin cunoscuţi, creşterea continuă a
numărului falimentelor, sporirea protecţiei legale a debitorilor (de exemplu, în cazul
creditului pentru consum, reorganizare judiciară etc.).
Întrepătrunderea dreptului garanţiilor cu procedurile de insolvenţă a devenit un
fenomen general. Normele procedurilor insolvenţei afectează în principal garanţiile reale
(art. 36 şi art. 39) pentru că suspendă valorificarea garanţiei pe un timp nedeterminat şi
generează alte criterii de prioritate, în favoarea altor creditori posteriori deschiderii
procedurii şi în favoarea cheltuielilor procedurii. Mai mult chiar, este în pericol însăşi
supravieţuirea creanţei, datorită procedurilor de declarare a creanţelor.
Concluziile jurisprudenţei cu privire la constituirea şi valorificarea ipotecii
Ipoteca convenţională nu poate fi constituită altfel decât prin act autentic, sub sancţiunea
nulităţii actului de constituire. Este inadmisibilă cererea creditorului să încheie ulterior, în
formă autentică, un contract de constituire a ipotecii, deoarece s-ar încălca principiul
libertăţii de voinţă a părţilor la încheierea contractelor.135
Absenţa formei autentice a contractului de constituire a ipotecii este sancţionată cu
nulitatea absolută, chiar şi atunci când proprietarul imobilului a consimţit prin act
autentic, la întabularea ipotecii, deoarece, potrivit art. 1772 C. civ., ipoteca convenţională
este un contract solemn, care nu poate fi constituit decât prin înscris autentic.136
Nerespectarea cerinţei formei autentice a contractului de constituire a ipotecii atrage
nulitatea contractului chiar dacă ipoteca a fost înscrisă în registrul special, iar contractul
de credit garantat prin ipotecă are formă autentică.137
În conformitate cu dispoziţiile art. 1772 C. civ., părţile pot să încheie contractul de
ipotecă şi prin exprimarea separată a acordului de voinţă, dacă declaraţiile care conţin
acest acord sunt autentificate de notar, forma autentică fiind cerută ad validitatem.138
Atunci când imobilul este bun comun, contractul de ipotecă încheiat de numai unul
dintre soţi, fără consimţământul expres al celuilalt soţ, este sancţionat cu nulitatea
absolută,

134
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1546 din 22 oct. 2002 (inedită).
135
CSJ, s.com., dec. nr. 129 din 8 februarie 1996, BJ 1996, p. 310.
136
CSJ, s.com., dec. nr. 1747 din 5 mai 1998, BJ 1998, p. 401.
137
CSJ, s.com., dec. nr. 78 din 14 ianuarie, BJ 1999, p. 444.
138
CSJ, s.com., dec. nr. 2901 din 1 iunie 2000, BJ 2000, p. 430.

9
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

pentru că încalcă dispoziţiile de ordine publică ale art. 35 alin. (2) din Codul familiei,
chiar dacă ipoteca a fost înscrisă în cartea funciară.139
Forma autentică este cerută numai pentru contractul de ipotecă, nu şi pentru actul
juridic care constată creanţa garantată. Atunci când imobilul este proprietate comună pe
cote-părţi, contractul de ipotecă se poate încheia sau cu toţi coproprietarii, sau numai cu
debitorul, asupra cotei sale din dreptul de proprietate, dar cu acordul celorlalţi
coproprietari.140
Pentru efectuarea procedurii notariale de autentificare a contractului de ipotecă,
creditorul persoană juridică poate fi reprezentat. Delegaţia dată consilierului juridic de
conducerea băncii creditoare, pentru încheierea unui contract de ipotecă, constituie un
mandat special valabil, în condiţiile art. 35 alin. (1) şi (2) şi art. 36 din Decretul nr.
31/1954 şi art. 1532 şi 1533 C.civ., deoarece art. 1536 C.civ. nu pretinde, în cazul
acestui mandat, forma autentică ad validitatem.141
Forma autentică este o condiţie de validitate a contractului de ipotecă. Disocierea
contractului de constituire a ipotecii de contractul de garanţie este lipsită de temei legal,
ipoteca nefiind altceva decât o garanţie imobiliară.142
În situaţia în care, în contractul de ipotecă nu există nici o referire la izvorul obligaţiei
garantate, acest contract nu poate constitui temei pentru executare silită.143
Cerinţa formei autentice a contractului de ipotecă este îndeplinită numai dacă în faţa
notarului se semnează toate exemplarele actului. 144
Proprietarul imobilului ipotecat nu va putea opune creditorului beneficiul de
discuţiune, pretinzându-i să-l urmărească mai întâi pe debitorul care a contractat
creditul.145
Proprietarul imobilului poate fi reprezentat la semnarea contractului de ipotecă în
formă autentică numai de un posesor al unui mandat autentic special.146
În situaţia în care ipoteca s-a aplicat ca urmare a constituirii unei cauţiuni reale
imobiliare de către proprietarul imobilului, pentru a facilita obţinerea creditorului bancar
de către o altă persoană, obligaţia proprietarului imobilului nu va fi solidară cu obligaţia
debitorului şi nu va putea fi asimilată garanţia reală cu fidejusiunea147.
Cauţiunea reală imobiliară. Aspecte practice. Diagnosticul legal corect al
raportului juridic generat de constituirea ipotecii pentru garantarea de către o altă
persoană decât debitorul a rambursării creditului bancar acordat debitorului este acela
de cauţiune reală imobiliară.
Obiectul contractului este garantarea plăţii eventualei obligaţii a debitorului faţă de
bancă. Cauţiunea presupune existenţa unei obligaţii principale valide asumate de debitor
faţă de bancă.
Obligaţia trebuie să fie precis determinată atât cu privire la persoana debitorului cât
şi cu privire la natura şi întinderea obligaţiei acestuia.
Cerinţa legală a specializării ipotecii prevăzută de art. 1774, 1776 şi 1785 din Codul
civil impune specificarea în contractul de ipotecă a naturii şi situaţiei fiecărui imobil
ipotecat şi precizarea sumei pentru care este constituită ipoteca. Nesatisfacerea acestor
cerinţe este sancţionată expres cu nulitatea contractului de ipotecă.
139
CSJ, s.com., dec. nr. 419 din 27 ianuarie 2000, BJ 2000, p. 421.
140
CSJ, s.com., dec. nr. 536 din 9 octombrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313.
141
CSJ, s.com., dec. nr. 5411 din 7 noiembrie 2000, BJ 2000, p. 423.
142
CSJ, s.com., dec. nr. 225 din 22 ianuarie 2002, BJ 2002, p. 117.
143
CSJ, s.com., dec. nr. 4956 din 25 septembrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313.
144
CSJ, s.com., dec. nr. 339 din 29 ianuarie 2004, BJ 2004 , p. 289.
145
CSJ, s.com., dec. nr. 5170 din 30 noiembrie 2004, BJ 2004, p. 291.
146
CSJ, s.com., dec. nr. 5215 din 2 decembrie 2004, BJ 2004, p. 294.
147
CSJ, s.com., dec. nr. 1024 din 17 martie 2004, BJ 2004, p. 286.

10
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Angajamentul de creditare reprezintă o simplă ofertă a băncii către client şi nu se


confundă cu creditarea efectivă care presupune cu necesitate o eliberare efectivă de
fonduri pentru a fi utilizate de client.
Dacă clientul semnatar al contractului de credit nu a primit nici o sumă în temeiul
contractului, obligaţia lui de restituire nu s-a născut niciodată şi consecutiv garanţii care
şi-au acordat cauţiunea reală nu au ce să mai garanteze, iar contractul de ipotecă nu
poate fi executat silit contra lor.
Ascunderea situaţiei financiare reale a debitorului, prin conivenţă între bancă şi
beneficiarul creditului, cu scopul de a-i determina pe garanţi să-şi ipotecheze imobilele,
atrage nulitatea contractului de garanţie imobiliară întrucât consimţământul garanţilor nu
este valabil ci este surprins prin dol148.

Alte probleme de drept în legătură cu constituirea ipotecii şi efectele acesteia


În situaţia în care un bun comun a fost ipotecat, şi soţii proiectează constituirea
imobilului ca aport în natură la capitalul unei societăţi comerciale, creditorul ipotecar se
poate opune cu just temei?
Constituirea imobilului ca aport la capitalul social este legală149. Prin aport, dreptul de
proprietate plenar sau numai folosinţa imobilului se transmit în patrimoniul societăţii
comerciale. Schimbarea titularului dreptului de proprietate se operează numai în foaia B
a cărţii funciare, fără a influenţa conţinutul foii C, în care s-a înregistrat ipoteca. În
consecinţă, creditorul ipotecar îşi conservă dreptul de a urmări silit imobilul, inclusiv
după ce a intrat în patrimoniul societăţii comerciale. Dreptul de urmărire constituie
instrumentul juridic care permite creditorului să conserve afectarea ca garanţie a valorii
bunului ipotecat. Acest drept are trei funcţiuni: a) permite urmărirea silită şi în mâinile
noului proprietar, care este ţinut de datorie propter rem, menţinând şi pe debitorul care a
primit credit, ca datornic personal; b) facilitează trecerea la executarea silită fără a fi
necesară indisponibilizarea bunului; c) determină excluderea de la concursul creditorilor
a acelor creditori care sunt chirografari.
Textul art. 1776 alin. (1) C. civ. exprimă principiul specialităţii ipotecii, condiţie
esenţială pentru validitatea contractului. Specialitatea protejează deopotrivă interesul
debitorului, cel al creditorului şi chiar interesul unor terţe persoane.
Debitorul este protejat contra propriei vulnerabilităţi pentru că nu va putea constitui
ipotecă decât specializată cu privire la bun şi cu privire la cuantumul creditului, fiind
astfel motivat să păstreze o justă proporţie între împrumutul dorit şi garanţia care i se
cere.
Pentru creditor, specialitatea ipotecii câştigă în certitudine ceea ce pierde în
întindere, lichidarea unor bunuri specializate fiind mai facilă. Terţele persoane vor
aprecia mai corect întinderea creditului pe care îl pot acorda debitorului datorită
specialităţii ipotecii.
Nedeterminarea cuantumului datoriei ar inhiba pe ipoteticii contractanţi cu debitorul
şi ar paraliza posibilitatea debitorului de a contracta şi alte datorii pe care să le poată
onora cu valoarea aceluiaşi imobil.
Chestiunea dacă specializarea este suficient de precisă este de competenţa
judecătorului, în situaţia în care este contestată.

148
CSJ, s. com. dec. nr. 1012 din 11 martie 1999, B.J. 1999, p. 432
149
Sediul materiei – Codul civil art. 1746 alin. 1-3, art. 1790 – 1794, art. 1802, 1803. Legea nr. 31/1990, art. 16 alin. (2),
art. 83.

11
Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Contractul de ipotecă trebuie să menţioneze suma certă şi determinată a creanţei şi


modalităţile acesteia (natura şi cauza).
Ipoteca nu poate fi constituită în bloc, asupra ansamblului datoriilor debitorului, ci
numai asupra unei anumite datorii. Actul constitutiv trebuie să precizeze cauza şi
cuantumul creanţei garantate, ceea ce pune probleme atunci când ipoteca garantează
înscrierea unui credit în cont curent.
O ipotecă pentru garantarea soldului debitor final nu poate fi constituită fără
flexibilitate. Pentru creanţele care sunt numai determinabile, o evaluare a cuantumului
este necesară, dar numai pentru înscrierea în registrul de publicitate. Această precauţie
decurgând din specialitatea ipotecii, îl protejează pe constituent, dar răpeşte în acelaşi
timp debitorului posibilitatea de a cere ulterior reducerea sumei. Nu este justificată
pretenţia unor practicieni ca specializarea ipotecii să meargă până acolo încât o ipotecă
să garanteze o singură creanţă. Principiul specialităţii este astfel convertit, injust, în
principiul unicităţii. Dimpotrivă, ipoteca poate garanta mai multe creanţe, inclusiv creanţe
viitoare, cum ar fi, de exemplu, creanţa eventuală şi viitoare a soldului debitor al unui
cont curent.
Rezerva proprietăţii ca garanţie. Clauza de rezervă a proprietăţii constituie, mai
ales pentru creditorul preţului vânzării, o garanţie eficientă. Vom exemplifica, în
continuare, cu situaţia vânzării de produse farmaceutice şi de materiale electronice.
Un angrosist distribuitor de medicamente revendică produsele vândute cu rezerva
proprietăţii unei farmacii în procedură de insolvenţă. În jurisprudenţa Curţii de Casaţie
franceze, medicamentele sunt bunuri fungibile şi legea nu subordonează revendicarea
unor asemenea bunuri nici unei condiţii. Revendicarea lor conduce la recunoaşterea în
favoarea vânzătorului a unui drept de proprietate asupra lucrurilor similare, spre
deosebire de revendicarea bunurilor individual şi cert determinate. Un asemenea drept
nu este în schimb recunoscut celui care a împrumutat fonduri băneşti, care sunt tot
bunuri fungibile. Explicaţia jurisprudenţei franceze este aceea că restituirea fondurilor
este o cerere de plată a unei sume de bani şi nu o revendicare.
În privinţa echipamentelor electronice, jurisprudenţa franceză a reţinut posibilitatea
revendicării dependentă de posibilitatea practică a disociabilităţii bunurilor încorporate.
Această încorporare poate să creeze un ansamblu nou care nu mai poate fi revendicat.
Disociabilitatea bunului incorporat în alt bun implică o dublă apreciere, aprecierea
materială în favoarea revendicatorului şi aprecierea economică în favoarea
încorporatorului. Aceasta din urmă, condiţionează admisibilitatea revendicării de absenţa
consecinţei deprecierii bunului în care s-a încorporat cel revendicat. În aceeaşi idee,
revendicarea trebuie să distingă accesoriul de elementul constitutiv, şi să aprecieze
rezistenţa la accesiune a bunului revendicat. Accesoriul nu se confundă cu principalul, şi
deci poate fi revendicat spre deosebire de elementul constitutiv care se contopeşte în
noul obiect şi nu mai poate fi revendicat (a se vedea şi comentariile la art. 90 şi la art.
121).
Dreptul de retenţie care însoţeşte privilegiul. Caracterizare generală. Textul art.
3 pct. 9 defineşte sumar creditorii cu creanţe garantate: acei creditori care beneficiază
de garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul creditorului sau asupra bunurilor altei
persoane, denumită terţ garant150 care a oferit o cauţiune reală pentru garantarea
executării obligaţiei de plată a debitorului.
O definiţie mai completă este conţinută în art. 39 alin. (1): creanţă garantată cu
ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel.

150
În textul publicat al art. 3, pct. 9, cuvântul garant a fost scris greşit „garantat”.

12
Art. 72 Tabelul preliminar

(Cu privire la dreptul de retenţie ca garanţie reală de care se prevalează creditorul în


procedura insolvenţei infra, comentariul la art. 121).

Art. 72. - (1) Ca rezultat al verificărilor făcute, administratorul judiciar/ lichidatorul va


întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanţele împotriva
averii debitorului, precizând că sunt: chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau
nescadente şi arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma solicitată de
creditor şi suma acceptată de administratorul judiciar.
(2) La creanţele garantate se vor arăta titlul din care izvorăşte garanţia, rangul acesteia şi
motivele pentru care creanţele au fost trecute parţial în tabel sau au fost înlăturate.
(3) Tabelul preliminar de creanţe va fi, totodată, afişat de grefă la uşa instanţei,
întocmindu-se în acest sens un proces-verbal de afişare, şi va fi comunicat debitorului.
După afişare, creditorii înscrişi în tabelul preliminar de creanţe pot participa la adunările
creditorilor.
(4) Odată cu afişarea tabelului, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite de îndată
notificări creditorilor, ale căror creanţe sau drepturi de preferinţă au fost trecute parţial în
tabelul preliminar de creanţe sau înlăturate, precizând totodată şi motivele.

Comentariu

Creanţa înregistrată tardiv, nu va fi respinsă, ci va fi înregistrată ca atare, conform


dispoziţiilor art. 123, urmând să participe la distribuire în mod proporţional, numai din
sumele eventual rămase după plata creanţelor înregistrate în termen.151
Conform dispoziţiilor art. 72 alin. (1), tabelul preliminar al creanţelor, rezultat al
verificării creanţelor de către administrator, se va înregistra, în trei exemplare, „la
tribunal”.
În tabelul preliminar vor fi înscrise toate creanţele împotriva averii debitorului cu
precizările adecvate (chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente),
menţionându-se, pentru fiecare, identitatea creditorului, suma pretinsă prin cererea de
înregistrare a creanţei şi suma rezultată ca urmare a verificării efectuate de
administrator.
În ce priveşte creanţele cu garanţii reale152 sau cu priorităţi se va preciza titlul din
care decurge garanţia153 sau prioritatea şi rangul creanţei în ordinea prevăzută de art.
123. Creanţele pot fi şi numai parţial garantate sau prioritare. În aceste situaţii se va
menţiona separat cuantumul garantat prioritar cu care au fost trecute în tabel.
Judecătorul-sindic are competenţa exclusivă de a soluţiona contestaţia debitorului contra
oricărei creanţe, inclusiv creanţele bugetare.154
Un alt exemplar al tabelului va fi afişat de grefier tot „la uşa instanţei”. Un al treilea
exemplar va fi comunicat (tot de grefier ?) debitorului.
Concomitent, administratorul va trimite notificări, numai acelora dintre creditori ale
căror creanţe sau drepturi de preferinţă au fost numai parţial trecute în tabel ori au fost
înlăturate, precizând totodată şi motivele care au justificat aceste măsuri.

151
Curtea de apel Cluj, s. com. si de cont. adm., dec. nr. 487 din 12 iunie 2001 (inedita).
152
Rezerva proprietăţii nu este o garanţie reală, ci un drept care poate fi revendicat în conformitate cu art. 35 al Legii nr.
64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374.
153
Creanţa a fost corect calificată drept creanţă garantată cu ipotecă dacă s-a încheiat contract autentic pentru
constituirea ipotecii, şi în situaţia în care ipoteca nu a fost înscrisă în cartea funciară din cauza inexistenţei cărţii funciare
(Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1622 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374.
154
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1740 din 12 nov. 2002 (inedită).

13
Art. 73 Contestaţii la tabelul preliminar

Art. 73. - (1) Debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze
contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul
judiciar/lichidator în tabelul preliminar de creanţe.
(2) Contestaţiile trebuie depuse la tribunal cu cel puţin 10 zile înainte de data stabilită,
prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creanţe atât în
procedura generală, cât şi în procedura simplificată.
(3) La termenul stabilit prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru definitivarea
tabelului de creanţe, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă,
toate contestaţiile, chiar dacă pentru soluţionarea unora ar fi nevoie de administrare de
probe; în acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate să admită, în tot sau în parte,
creanţele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce priveşte deliberările, cât şi
repartiţiile.
(4) Dacă se admite creanţa fără dreptul de preferinţă pretins, aceasta va participa la
repartiţiile sumelor obţinute din valorificarea bunurilor negrevate de garanţii.
(5) Din sumele care s-ar obţine din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferinţă
contestat se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanţe.

Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 73, pot să formuleze contestaţii, cu privire la creanţele şi


drepturile de preferinţă155 trecute în tabelul preliminar, debitorul, creditorii şi orice altă
„parte interesată”. Formula „parte interesată” nu este uşor de descifrat. Fiind „persoane
interesate”, dar nu şi participanţi la procedură („parte”), expresia îi vizează pe cei care
au consimţit o cauţiune personală sau o cauţiune reală pentru garantarea obligaţiilor
debitorului.
Termenul pentru înregistrarea („depunerea”) „la tribunal” (grefă ?) a acestor
contestaţii expiră cu 10 zile înainte de data stabilită, prin sentinţa de deschidere a
procedurii, pentru definitivarea tabloului creanţelor, fiind deci irelevant momentul luării la
cunoştinţă.
La data stabilită, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă,
toate contestaţiile.
În situaţia în care, pentru soluţionarea unora dintre contestaţii, ar fi necesară
administrarea de probe, având drept consecinţă întârzierea soluţionării tuturor
contestaţiilor, judecătorul-sindic poate să admită şi acele creanţe, în mod provizoriu, în
tot sau în parte, la masa credală. Dacă creanţa contestată se admite fără dreptul de
preferinţă pretins, creditorul participă numai la repartiţia sumei obţinute din vânzarea
bunurilor negrevate de garanţii iar din suma realizată prin vânzarea bunului la care se
referă dreptul de preferinţă pretins şi contestat se va consemna, până la soluţionarea
definitivă a contestaţiei, partea se s-ar cuveni acelei creanţe.

Art. 74. - (1) După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul
judiciar/lichidatorul va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul
acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma,
prioritatea şi situaţia - garantată sau negarantată - a fiecărei creanţe.
(2) După înregistrarea tabelului definitiv, numai titularii creanţelor înregistrate în tabelul
definitiv pot să participe la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de
sume în caz de faliment în procedura simplificată.

155
Diferenţa de preţ rezultând din vânzarea unui imobil nu este o creanţă garantată întrucât privilegiul
vânzătorului decurgând din dispoziţiile art. 1737 C. civ. nu are efect constitutiv de drept faţă de terţi dacă nu
a fost înscris în cartea funciară. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.330 din 25 februarie
2003, BJ 2003, p. 459.

14
Art. 74 Tabelul definitiv
Art. 75 Contestaţiile ulterioare

Comentariu

După soluţionarea contestaţiilor la creanţe, administratorul va înregistra „de îndată,


la tribunal” tabelul definitiv al creanţelor împotriva averii debitorului.
Pentru fiecare creanţă, tabelul definitiv va menţiona titularul, suma, prioritatea (în
ordinea prevăzută de art.123) şi dacă este garantată sau chirografară.
Din acest moment, numai creditorii înscrişi în tabloul definitiv pot participa la votul
asupra planului de reorganizare şi la orice repartiţii de sume.

Art. 75. - (1) După expirarea termenului de depunere a contestaţiilor, prevăzut la art. 73
alin. (2), şi până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestaţie
împotriva trecerii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă în tabel definitiv de creanţe,
în cazul descoperirii existenţei unui fals, dol sau unei erori esenţiale care au determinat
admiterea creanţei sau a dreptului de preferinţă, precum şi în cazul descoperirii unor titluri
hotărâtoare şi până atunci necunoscute.
(2) Judecarea contestaţiei se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorului,
a creditorului care deţine creanţa contestată, dacă acesta nu este chiar contestatorul, a
administratorului judiciar/lichidatorului, a membrilor comitetului creditorilor şi a oricărei
alte părţi interesate, după caz.
(3) Până la judecarea irevocabilă a contestaţiei, judecătorul-sindic va putea declara
creanţa sau dreptul de preferinţă contestat ca admis numai provizoriu.

Comentariu

Termenul pentru contestarea tabelului preliminar a expirat cu zece zile înainte de


data stabilită, prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului
creanţelor, conform dispoziţiilor art. 73. După expirarea acestui termen, dar nu mai târziu
de data pronunţării sentinţei de închidere a procedurii, „orice parte interesată” (aceeaşi
expresie fiind utilizată şi în art. 73 alin. (1)) poate înregistra o contestaţie ulterioară
împotriva înscrierii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă „în tabloul” (tabelul ?)
definitiv al creanţelor.
Această contestare întârziată este permisă numai în două cazuri : a) în cazul
descoperirii, ulterioare definitivării tabelului, a existenţei unui fals, unui dol sau unei erori
esenţiale, care au determinat înscrierea acelei creanţe sau a dreptului de preferinţă în
tabelul definitiv; b) în cazul descoperirii, ulterioare definitivării tabelului a unor „titluri
hotărâtoare”.
Textul art. 75 alin. (1) nu defineşte sintagma „titluri hotărâtoare”, deschizând larg
porţile hazardului interpretărilor de tot felul.
Faţă de imprecizia textului, probabil intenţionat evaziv, credem că abuzul ar putea fi
evitat printr-o interpretare care să excludă situaţia întârziatei descoperiri a „titlului
hotărâtor” din cauza lipsei de diligenţă a creditorului.
Contestaţia ulterioară la tabelul definitiv se soluţionează de către judecătorul-sindic
cu citarea contestatorului şi a „celorlalte părţi interesate”, debitorul şi ceilalţi creditori
concurenţi.
Judecătorul-sindic poate declara că admite numai provizoriu creanţa sau dreptul de
preferinţă contestat, între momentul înregistrării contestaţiei şi cel al judecării irevocabile
a acestei contestaţii. Subliniem că în tot timpul care se scurge între înregistrarea
contestaţiei şi soluţionarea irevocabilă a acesteia, creditorul contestat se bucură de toate
drepturile ce decurg din calitatea de creditor participant la procedură, astfel cum este

15
Art. 76 Decăderi

definită la punctul 8 al art. 3 şi în consecinţă poate formula cereri, contestaţii, propuneri


şi poate vota în adunarea creditorilor sau după caz în comitetul creditorilor. Contestarea
creanţei sale nu înseamnă încetarea calităţii sale de creditor înscris în tabelul definitiv,
nici suspendarea exerciţiului drepturilor care decurg din această calitate.

Art. 76. - (1) Cu excepţia cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu
încălcarea dispoziţiilor art. 7, titularul de creanţe anterioare deschiderii procedurii, care nu
depune cererea de admitere a creanţelor până la expirarea termenului prevăzut la art. 62
alin. (1) lit. b), este decăzut, cât priveşte creanţele respective, din următoarele drepturi:
1. dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor;
2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării şi falimentului;
3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor
cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub
rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să
nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase.
(2) Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acţiune
sau excepţie.

Comentariu

Titularul unei creanţe născute anterior datei deschiderii procedurii, care nu şi-a
înregistrat creanţa, în termenul prevăzut de lege este decăzut, pentru creanţa respectivă
din drepturile prevăzute de art. 76 alin. (1):
1. dreptul de a participa la adunarea creditorilor şi de a vota în cadrul acesteia;
2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în procedura reorganizării sau în
procedura falimentului;
3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori
asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii
procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau
frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri
frauduloase.
Această decădere din drepturile prevăzute de art. 76, alin. (1) poate fi invocată
oricând, de orice parte interesată, atât pe cale de acţiune, cât şi pe cale de excepţie.

Drept comparat

Curtea de Casaţie franceză a decis că lipsa semnăturii pe declaraţia de creanţă


constituie o iregularitate de formă care poate fi reparată156.
De asemenea, aceeaşi instanţă a decis că nedeclararea creanţei în termenul legal
nu este imputabilă creditorului în situaţia în care acesta a împuternicit o terţă persoană
care nu a declarat creanţa157.
Atât doctrina cât şi jurisprudenţa consideră că cererea de înregistrare a creanţei este
o veritabilă acţiune în justiţie contra debitorului şi de aceea hotărârea de admitere a
creanţei pronunţată de judecătorul-comisar posedă toate caracterele unei hotărâri
judecătoreşti care are autoritatea lucrului judecat.158

156
Cass., com., 16 oct. arrêt no. 1721, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.95
157
Cass., com., 16 oct. 2001, arrêt no. 1718, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.97
158
Audrey Lebois, L’autorité de la chose jugée d’une décision d’admission d’une créance à la procédure collective,
Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 4/2002, p. 234.

16
Art. 77, 78 Acţiuni pentru anularea unor acte ale debitorului

SECŢIUNEA a 4-a Situaţia unor acte juridice ale debitorului

Art. 77. - Toate acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidator în


aplicarea dispoziţiilor prezentei legi, inclusiv pentru recuperarea creanţelor, sunt scutite
de taxe de timbru.
Art. 78. - Măsurile prevăzute în prezenta secţiune se aplică atât în cazurile de
reorganizare judiciară, cât şi în cele de faliment, prevăzute atât de procedura generală, cât
şi de cea simplificată.

Comentariu

La deschiderea procedurii, averea debitorului poate prezenta un aspect dezolant, fiind


vidată de orice active, prin „grija" debitorului, care a beneficiat de prioritatea informării
asupra insolvenţei. Aşa cum remarca, sarcastic, în secolul XVIII poetul englez Charles
Churchill :
„Bankruptcy, full of ease and health,
And wallowing in well-saved wealth."
De aceea, în Secţiunea a 4-a din Capitolul 3 (Procedura) sunt reglementate măsuri
şi acţiuni care pot fi exercitate de administratorul judiciar sau de lichidator după
deschiderea procedurii, pentru reîntregirea averii debitorului.
Acţiunile introduse de administratorul judiciar în acest scop, inclusiv pentru
recuperarea creanţelor sunt scutite de taxele de timbru159. Şi lichidatorul160 beneficiază
de scutire pentru toate acţiunile şi cererile.161
Conform art. 79, aceste măsuri se aplică atât în cazurile de reorganizare sau de
lichidare conform unui plan, cât şi în cazurile de faliment, în ambele variante ale
procedurii.
Acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidator în aplicarea
dispoziţiilor din această secţiune sunt judecate de judecătorul-sindic (art.79).
Pentru administratorul judiciar sau pentru lichidator, introducerea acestor acţiuni este
facultativă şi nu obligatorie162. Comitetul creditorilor poate să introducă o astfel de
acţiune, dacă administratorul/lichidatorul nu o face (art. 81 alin. (2)).163

Art. 79. - Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la
judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.

Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 79: „administratorul judiciar/lichidatorul poate introduce la


judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în
dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii."164

159
Pentru diversitatea de practică judiciară în această privinţă, RDC. nr. 6/2000, p. 101
160
Denumirea „lichidatorul judiciar" din art. 58 este neconcordantă cu denumirea utilizată în art. 28 şi 29, tot aşa cum
denumirea adunarea generală a creditorilor din art. 56 alin. (3) este în contradicţie cu denumirea utilizată în art. 14.
Ambele texte au fost introduse prin Legea nr. 149/2004, şi sunt semnificative pentru atenţia acordată corectei formulări a
textului.
161
Excepţia neconstituţionalităţii art. 42 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2002 publicată în M.
Of. nr. 226 din 4 aprilie 2002 ; Decizia nr. 106 din 2 aprilie 2002, M.OF. nr. 389 din 7 iunie 2002 şi Decizia nr. 74 din 26
februarie 2004, M. Of. nr. 290 din 1 aprilie 2004.
162
Radu Bufan, Anularea operaţiunilor comerciale încheiate de către debitor cu persoane afiliate în anul anterior
deschiderii procedurii Legii nr. 64/1995, RDC nr. 11/2003, p. 98
163
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 dec. 2002 (inedite).

17
Art. 79 Acte frauduloase

Actele frauduloase sunt acelea care „au fost săvârşite cu rea credinţă, în scopul de a
leza dreptul altei persoane"165 (un creditor). Frauda (fraus, fraudis) este definită în
dreptul american ca o denaturare voită a realităţii, cu scopul de a determina o altă
persoană să piardă un bun sau un drept.166
În concluzie, actele vizate de dispoziţiile art. 79 sunt acte săvârşite de debitor167 cu
rea credinţă, în dublu scop:
a) lezarea drepturilor creditorilor sau eludarea legii;
b) obţinerea unui profit pentru debitor sau pentru o altă persoană.
Frauda poate fi săvârşită în două modalităţi :
- de regulă, cu complicitatea unei terţe persoane;
- de însuşi debitorul singur.
Spre deosebire de textul abrogat al art. 725 C.com., art. 79 al Legii nr. 85/2006 nu se
referă la art. 975 C. civ. (acţiunea revocatorie sau „pauliană").
Între cele două acţiuni, acţiunea în anulare bazată pe art. 79 şi acţiunea pauliană
există unele asemănări dar şi unele deosebiri.
Analogia constă în scopul comun: reprimarea fraudei debitorului.
Deosebirile se referă la efecte şi la condiţiile de exercitare. Acţiunea bazată pe art.
79 tinde nu numai la sancţionarea fraudei ci şi la restabilirea echilibrului şanselor
creditorilor. De aceea, această acţiune poate anula şi unele dintre actele intangibile prin
acţiunea pauliană, cum sunt plăţile şi partajele.
Ea se introduce numai la tribunal, fiind de competenţa judecătorului-sindic, spre
deosebire de acţiunea pauliană care se introduce la instanţa competentă în raport de
valoarea obiectului; anularea (şi nu revocarea actului) produce efecte în favoarea tuturor
creditorilor şi nu doar în favoarea creditorului reclamant; promovarea acţiunii pauliene nu
este condiţionată de prealabila constatare a insolvabilităţii debitorului, etc.
Din textul art. 79 rezultă că acţiunea pentru anularea unor acte juridice ale debitorului
are următoarele trăsături :
a) este facultativă pentru administratorul judiciar şi pentru lichidator;
b) poate fi introdusă numai în termen de 18 luni de la data deschiderii procedurii
(art. 81 alin. (1)). Termenul este mai scurt decât cel prevăzut de art. 9 alin. (2) din
Decretul nr. 167/1958 datorită celerităţii procedurii insolvenţei;
c) dacă administratorul judiciar sau lichidatorul refuză să o înregistreze, judecătorul-
sindic poate fi sesizat de comitetul creditorilor cu introducerea unei astfel de
acţiuni (art. 81 alin. (2)), dar tot în termenul de prescripţie de 18 luni168;

164
Pentru cunoaşterea jurisprudenţei Curţii Supreme de Justiţie în acest domeniu, Buletinul Jurisprudenţei 1990-2003,
pag. 452.
165
Larousse de la langue française
166
Black’s Law Dictionary
167
O recentă decizie a Curţii de apel Braşov, publicată în R.D.C. nr. 7-8/2005, p. 226-231, ne oferă un exemplu
concludent de flagrantă ilegalitate, presupunem involuntară, rezultat al lecturii fugitive a textului art. 60 din Legea nr.
64/1995. În speţă, actul atacat era un act de cesiune de părţi sociale, din capitalul unei societăţi cu răspundere limitată.
(Trecem cu vederea inconsecvenţa terminologică a redactorului deciziei, care într-un alineat scrie: a cesionat toate
acţiunile, iar în următorul alineat scrie vânzarea părţilor sociale.)
Atât sentinţa cât şi decizia care o aprobă, sub acest aspect, sunt vădit nelegale. Textul art. 60 al Legii nr. 64/1995
cât şi textele art. 24 lit. g) şi 29 lit. c) se referă strict la actele debitorului. Este evident că debitorul în procedură este
societatea comercială şi nu asociatul acesteia, autorul contractului de cesiune de părţi sociale. Pe de altă parte, obiectul
material al actului juridic nu-l formează bunuri şi valori din averea debitorului, ci părţile sociale, care sunt drepturi de
creanţă din patrimoniul asociatului. În concluzie, textele invocate în motivarea deciziei nu sunt aplicabile, nici sub aspectul
subiectului, nici sub aspectul obiectului.
Actul de cesiune a modificat doar titularul dreptului de creanţă faţă de debitor şi nu afectează în nici un fel
patrimoniul debitorului.
168
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 74/25 ian. 2005, cu notă de I. Turcu, R.D.C. nr. 4/2005,
pag. 154.

18
Art. 79 Acte frauduloase

d) actul să fi fost păgubitor pentru creditori;


e) data încheierii actului să fie anterioară cu cel mult trei ani faţă de data deschiderii
procedurii169;
f) actul să conţină un element fals ori să disimuleze o fraudă faţă de creditori.
Sarcina probei fraudei a fost scutită prin instituirea unei prezumţii legale relative (alin.
(3) şi (4) ale art. 85) care operează numai contra debitorului, nu şi contra terţului
dobânditor sau subdobânditor. Prezumţia fiind relativă, debitorul o poate înlătura.
Aceeaşi prezumţie de fraudă operează şi în cazul tergiversării de către debitor a
deschiderii procedurii, prin contestaţie la cererea creditorului, cu scopul de a expira
termenele prevăzute de art. 79 şi art. 80 (alin. (4) al art. 85).
În procedura de judecare a cererilor pentru anularea actelor debitorului, calitatea
procesuală pasivă aparţine debitorului prin administratorul special şi cocontractantului
său.
Legitimarea procesuală activă nu poate fi recunoscută nici unui creditor izolat170, cu
unica excepţie a cazului rarisim în care procedura se poartă de către un singur creditor,
dacă, din acest motiv, nu există nici comitetul creditorilor, dar administratorul judiciar,
sau, după caz, lichidatorul refuză să înregistreze o astfel de cerere. Nici debitorului nu i
se poate recunoaşte un astfel de drept la acţiune. Debitorul nu poate uza nici de
excepţia nulităţii contractului pentru a refuza executarea. În interpretarea strictă a
textului legii anularea actului nu poate fi pretinsă nici de partenerul contractual al
debitorului. După anularea actului, oricine are interes se poate prevala de acest efect.
Ca urmare a anulării actului, valoarea se întoarce în averea debitorului iar pentru
eventuala restituire a prestaţiei sale, partea care a contractat cu debitorul, dacă nu a fost
complice la fraudă, va avea o creanţă pe care o va prezenta, la fel ca şi ceilalţi creditori,
la dosarul procedurii deschise171.
Ansamblul pe care îl formează textele art. 79 şi art. 80 (ansamblu dedus din art.
precedente, art. 77 şi art. 78, precum şi din articolele consecutive art. 81-85)
demonstrează că normele privind anularea unor acte ale debitorului încheiate în
perioada suspectă nu trebuie să fie interpretate sub unica prezenţă a ideii de fraudă.172
Acest ansamblu este menit, mai curând, să reconstituie activul averii debitorului, pentru
a reîntregi gajul general al creditorilor şi a schimba, în acest mod, peisajul dezolant al
patrimoniului vidat, care se dezvăluie la deschiderea procedurii.
Nulităţile din perioada suspectă reprezintă o excepţie de la regula conform căreia
creanţele anterioare deschiderii procedurii rămân neschimbate. Ele au menirea să
reîntregească averea debitorului pentru asigurarea succesului reorganizării şi pentru a
maximiza plata creanţelor.
O directivă comunitară a cerut statelor membre să vegheze pentru ca eficienţa
contractelor de garanţie financiară şi a instrumentelor financiare în garanţia acestor
contracte să fie excluse de la efectul normelor privind nulităţile perioadei suspecte.173

169
Considerăm nejustificată aplicarea aceleiaşi măsuri prevăzută de art. 44 faţă de un act ulterior deschiderii procedurii în
decizia nr. 463/2001 pronunţată de secţia comercială şi de contencios administrativ a Curţii de apel Constanţa, publicată
în Culegerea de practică judiciară 1999 - 2002 a Ministerului Justiţiei, pag. 276. Credem că în cazul în speţă erau
incidente dispoziţiile art. 40.
170
Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 395 din 12 martie 2002, BJ 2002, p. 450 şi dec. nr. 1856
din 26 noiembrie 2002, BJ 2002, p. 450, Ed. Lumina Lex, 2003; idem dec. nr. 4486 din 21 septembrie 2004, BJ 2004, p.
619, Ed. Lumina Lex, 2005; idem dec. nr. 74 din 25 ianuarie 2005, BJ 2005, Ed. Sfera 2006, p. 568.
171
Curtea de apel Cluj, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 33/18 ian 2005, cu notă de I.
Turcu, R.D.C. nr. 4/2005, pag. 152.
172 e
Bernard Soinne, Traité des procédures collectives. Commentaires de textes. Formules. 2 édition, Litec, Paris, 1995,
page 1445.
173
Directiva nr. 2002/47/CE din 6 iunie 2002.

19
Art. 79 Acte frauduloase

Unui creditor izolat, neavând calitatea de a promova acţiunea nu i se poate


recunoaşte nici dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu acelaşi obiect. Nici
debitorul, pe calea excepţiei de neexecutare pentru motivul anulabilităţii nu poate
dobândi acest rezultat. În aceeaşi situaţie se află persoana care a contractat cu
debitorul. Soluţiile se justifică prin caracterul relativ al nulităţii. După anulare, oricine se
poate prevala de ineficienţa actului anulat.

Jurisprudenţă americană

CORPORAŢIA OBLIGAŢIUNILOR GUVERNAMENTALE


ACLI v. RHOADES 653 F. Supp., 1388 (S.D.N.Y. 1987)
- extras -

Judecătorul districtual LASKER


Acest caz priveşte validitatea transmisiunii dreptului de proprietate de la pârâtul
Daniel Rhoades la sora sa Norma Rhoades care s-a efectuat cu o zi înainte de procesul
în valoare de peste 1.500.000 dolari, care s-a intentat împotriva lui Daniel Rhoades de
către Corporaţia Obligaţiunilor Guvernamentale ACLI (prescurtat „AGS”) în acţiunea
Corporaţia Obligaţiunilor ACLI împotriva lui Rhoades, 81 Civ. 2555 (MEL) („acţiunea
obligaţiunilor AGS”). După ascultarea depoziţiilor a şase martori şi examinarea unui
număr de documente prezentate în cea de a treia zi a procesului fără juraţi, am
concluzionat că transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut în mod fraudulos şi că
acţiunea AGS este întemeiată.
Conform art. 276 (e) din Legea debitorilor şi creditorilor din N.Y. o convenţie reală
încheiată cu intenţia de a stingheri, întârzia sau frauda orice creditori actuali sau viitori,
este frauduloasă.
Sarcina dovezii, de a stabili „adevărata intenţie", aparţine creditorului care se
străduieşte să înlăture convenţia, şi trebuie s-o facă printr-o dovadă clară şi
convingătoare. Intenţia reală frauduloasă, tocmai prin natura ei, este foarte rar
susceptibilă, de a conduce la dovezi şi în mod normal rezultă din circumstanţele
încheierii actului fraudulos.
Factorii din care intenţia frauduloasă poate fi dedusă includ :
1) o strânsă relaţie între părţile tranzacţiei;
2) secretul şi graba exagerată a întocmirii actului;
3) preţul insuficient şi
4) cunoaşterea pretenţiei creditorului şi a propriei incapacităţi de a-l plăti pe
creditor.
În acest caz, am găsit şi am concluzionat că tranzacţia proprietăţii din districtul
Putnam a fost încheiată de Daniel cu intenţia reală de a frauda AGS şi că Norma
Rhoades a cunoscut intenţia fratelui său.
Acest caz a avut toate indiciile clasice ale unei intenţii frauduloase. Transmisiunile
interfamiliale sunt analizate minuţios şi Daniel şi Norma nu sunt doar frate şi soră ci şi
asociaţi la o firmă de avocatură de aproape 40 de ani. Ambii pârâţi au cunoscut decizia
juriului împotriva lui Daniel Rhoades în momentul încheierii convenţiei. Într-adevăr,
Norma Rhoades a declarat că i-a cerut fratelui ei să-i înapoieze împrumutul tocmai
pentru că era furioasă „că un verdict fusese pronunţat în această problemă, un verdict

20
Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate

imoral care era plin de erori". În al doilea rând, tranzacţia s-a încheiat în secret, şi era
contrară ordinului Curţii din 15 decembrie 1982, care pretindea că Daniel Rhoades să
notifice consilierul juridic al AGS şi Curţii înainte de transmisiunea oricăror bunuri. Mai
mult, este relevantă sincronizarea tranzacţiei care a avut loc la nouă zile după verdictul
juriului împotriva d-lui Rhoades. În final, ceea ce mai trebuie arătat este insuficienţa
preţului respectiv şi cunoaşterea de către Daniel Rhoades a imposibilităţii sale de a plăti
creanţa AGS.
De fapt, dacă există alte circumstanţe care justifică constatarea intenţiei frauduloase,
convenţia poate fi găsită frauduloasă chiar dacă s-a încheiat la un preţ real (vezi De
Vest, 418 F. Supp. at 1279) sau dacă debitorul rămâne solvabil după încheierea
tranzacţiei (vezi Elliot contra Elliot, 365 F. Supp. 450, 454 S.D.N.Y. 1973).
Pe scurt, am concluzionat că AGS stabilise printr-o probă clară şi convingătoare că
intenţia comună a celor doi pârâţi în tranzacţionarea titlului lui Daniel Rhoades asupra
proprietăţii din districtul Putnam către Norma Rhoades, a fost aceea de a frauda AGS şi
că tranzacţia a fost frauduloasă conform art. 276 din Legea debitorilor şi creditorilor din
N.Y. Norma Rhoades pretinde că, dacă convenţia este declarată frauduloasă, ea nu
este nicidecum îndreptăţită la o garanţie echitabilă asupra proprietăţii. Chiar dacă d-ra
Rhoades era îndreptăţită, în ciuda participării sale la fraudă, pentru o garanţie echitabilă
a dreptului de proprietate, o concluzie care este pe departe de a fi evidentă, ea ar putea
fi îndreptăţită doar la rambursarea cheltuielilor necesare pentru conservarea proprietăţii
şi pentru plata impozitelor. Nu există nici o dovadă că cei 50.000 de dolari, plătiţi de
Norma Rhoades ca impozit pentru proprietatea din districtul Putnam pentru perioada
dintre anii 1983 până în 1987 exced valoarea reală a proprietăţii pentru 4 ani, nici că
plata celorlalte datorii era esenţială pentru conservarea dreptului de proprietate.
Pentru aceste motive, am hotărât ca Norma Rhoades să nu aibă nici un drept la o
garanţie echitabilă asupra proprietăţii din districtul Putnam. Ea reţine, desigur, cota sa
parte de 40% din proprietate, în calitate de coproprietar.

Art. 80. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la
judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi
patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a
valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte:
a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;
sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

Comentariu

Excepţie făcând sponsorizările în scop umanitar, toate celelalte transferuri


patrimoniale cu titlu gratuit, efectuate de debitor în cei trei ani anteriori datei deschiderii
procedurii, pot face obiectul acţiunii pentru anulare şi recuperare introduse de
administratorul judiciar/lichidator sau in situaţia prevăzută de art. 81, alin. (2) de
comitetul creditorilor. Competenţa judecării acţiunii aparţine tot judecătorului-sindic,
conform dispoziţiilor art. 79. Dacă se cere anularea unor acte juridice încheiate de
debitor cu terţe persoane este necesară citarea acestora pentru a le fi opozabilă
hotărârea judecătorului-sindic.174

174
Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397.

21
Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate

Sunt vizate de textul art. 80 alin. (1) lit. a) toate actele cu titlu gratuit translative de
proprietate mobiliară sau imobiliară.
Explicaţia acestei norme constă în incompatibilitatea actelor cu titlu gratuit, cu starea
de insolvenţă. Nemo liberalis, nisi liberatus. Raţiunea normei legale este evidentă.
Debitorul poate fi generos sau păgubos, numai cu condiţia executării impecabile a
obligaţiilor proprii faţa de creditori. Este nefiresc să faci daruri atunci când nu-ţi poţi plăti
datoriile faţă de alţii.175
În dreptul comercial există şi transferuri cu titlu aparent gratuit, dar în realitate
interesate, cum sunt comodatul, mecenatul şi sponsorizarea. Spre deosebire de
legislaţia franceză, textul art. 80 se referă la sponsorizări în general, exceptându-le doar
pe cele cu scop umanitar.
Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. a) sunt aplicabile tuturor donaţiilor inclusiv darurilor şi
donaţiilor deghizate176 precum şi remiterilor de datorie177 sau renunţării la un drept178 fără
contraprestaţie, tranzacţiilor judiciare dezechilibrate, constituirilor de dote şi cauţiunilor
personale sau reale consimţite de debitor.179

Art. 80. - (1)


b) operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită,
efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

Comentariu

În aceleaşi condiţii, administratorul sau lichidatorul pot introduce la judecătorul-sindic


acţiuni pentru anularea unor operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului
depăşeşte vădit pe cea primită, dacă operaţiunea a fost efectuată în cei 3 ani anteriori
deschiderii procedurii.
Şi acestor acţiuni le sunt aplicabile dispoziţiile art. 81, alin. (2).
Prin „operaţiuni comerciale" se înţeleg şi operaţiunile privind imobilele cuprinse într-
un fond de comerţ.
Două raţiuni justifică anularea acestor contracte, care s-au încheiat aparent valabil,
conform cerinţelor de validitate prevăzute de Codul civil:
- principiul ordonării legale a creditorilor şi a rangului creanţelor, care guvernează
procedura reorganizării judiciare şi falimentului, este contrazis de existenţa şi executarea
unor contracte dezechilibrate;
- dezechilibrul vădit constituie un indiciu al relei credinţe a creditorului care,
pentru a-şi crea o situaţie privilegiată, şi-a asigurat un avantaj exagerat180.
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească operaţiunea pentru a se obţine
anularea ei în baza dispoziţiilor art. 80, alin. (1), lit. b) sunt următoarele :
1) contractul să fie comutativ şi nu aleatoriu;
2) dezechilibrul vădit să fie în detrimentul debitorului;

175
Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 414.
176
Req. 5 avril 1875, S.1876, I, 155; Com. 3 mai 1955, Bull. III, n.150; Com. 29 mai 1968, Bull. IV, n. 173; Com 14 fev.
1973, D. 1973, J.R. 85.
177
Trib. com. Nice, 5 mai 1961, Rev. trim. dr. com. 1961, 458; Com. 12 mars 1963, D. 1963, 500.
178
Trib. com. Seine, 6 fév. 1965, Rev. trim. dr. com. 1966, 1026 obs. Houin.
179
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1290.
180
Sunt anulabile actele de transfer patrimonial prin care unicul acţionar a prejudiciat atât pe debitor, cât şi pe debitorii
concurenţi şi şi-a creat un avantaj material. (Curtea de apel Cluj, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi
Fiscal, decizia 279/24 februarie 2004, BJ 2004, pag 615, Ed. Lumina Lex 2005)

22
Art. 80 Comerţ fraudulos

3) obligaţiile asumate de debitor în această operaţiune să fie vădit


disproporţionate faţă de contraprestaţia celeilalte părţi.
În jurisprudenţa franceză, existenţa dezechilibrului prestaţiilor a fost constatată în
cazul unei tranzacţii181, al vânzării unui imobil182, al vânzării unor cai de curse183, al unui
aport la capitalul social184, al unui partaj185, al unui contract de locaţiune186 etc.
Contractul comutativ dezechilibrat reprezintă un caz particular de leziune.187
Dezechilibrul prestaţiilor trebuie să fie important şi nu derizoriu. Existenţa dezechilibrului
pretins de lege constituie obiect al aprecierii suverane a judecătorului-sindic. Această
apreciere se va raporta la fiecare contract considerat individual şi raportată la data
acestuia, fără a se extinde ca apreciere globală a relaţiei de afaceri între părţi.

Jurisprudenţă

(1) S.C. FLAVIANI PRODIMPEX S.R.L. Câmpia Turzii v.


S.C. AGROINDUSTRIALA POIANA-TURDA S.A.
- extras -

Prin sentinţa civilă nr. 3107 din 20 iunie 2002 a Tribunalului Cluj, judecătorul-sindic
desemnat în procedura judiciară de reorganizare a debitoarei S.C. AGROINDUSTRIALA
POIANA TURDA S.A. a admis acţiunea administratorului judiciar S.C. EUROCONSULT
S.R.L. Cluj-Napoca împotriva intimatei S.C. FLAVIANI PRODIMPEX S.R.L. Câmpia
Turzii şi a dispus anularea contractului de vânzare-cumpărare nr. 575 din 4 mai 1999
dintre debitoare şi intimată.
De asemenea, s-a dispus restituirea în natură a bunurilor ce au făcut obiectul
contractului anulat, iar părţile au fost repuse în starea anterioară prin restituirea
prestaţiilor reciproce.
Dispoziţiile art. 45 din Legea nr. 64/1995 republicată sancţionează actele săvârşite
de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi. Legea enumeră la lit. a) - f) categoriile de
acte care sunt prezumate a fi frauduloase întrucât aduc atingere drepturilor creditorilor.
În speţă, lezarea creditorilor s-a făcut prin subevaluarea activelor ce fac obiectul
contractului de vânzare-cumpărare fapt ce rezultă din omisiunea reevaluării imobilizărilor
corporale în baza H.G. nr. 26/1992 şi H.G. nr. 500/1994, aşa cum a constatat chiar şi
Curtea de Conturi - Secţia de control financiar Cluj în actul de control încheiat la 31
august 2000.
La grupa I „clădiri”, înregistrările din contabilitate au subevaluat patrimoniul
debitoarei cu cca. 4,3 miliarde lei, iar la construcţii speciale cu 2,1 miliarde lei ca urmare
a utilizării unor coeficienţi de actualizare inferiori celor prevăzuţi în reglementările
menţionate.
Independent de acest aspect, S.C. AGROINDUSTRIALA S.A. se afla în situaţia de a
scoate la vânzare active din patrimoniul său şi, în aceste împrejurări, se presupune că
încearcă să obţină un preţ cât mai mare. Activul denumit generic „Ferma nr. 5 Urca”
cuprinde Brutărie Câmpia Turzii, Depozit, Hală Industrială Turda şi Tabăra Cioara Veche
181
Paris, 10 juillet 1984, D.S. 1984, I.R. 399.
182
Com. 17 déc.1974, Bull. IV, n. 328.
183
Com. 16 fév. 1981, Rev. Jurisp. com. 1982, 52 note Sionne.
184
Com.1 déc.1975, Bull. IV, n. 284.
185
Com. 25 juin 1979, Bull. IV, n. 213.
186
Trib. com. Marseille, 16 avril 1987, Rev. proc. coll, 1987, n. 3, p. 43, obs. Guyon.
187
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1292.

23
Art. 80 Transferuri preferenţiale

evaluată la cel puţin 2,2 miliarde lei, se adjudecă la prima şi ultima licitaţie în favoarea
pârâtei S.C. FLAVIANI S.R.L. pentru un preţ de 400 milioane lei, din care avans 120
milioane lei, iar restul în 36 rate lunare.
Din cele expuse rezultă evident o disproporţie vădită între preţul de adjudecare şi
valoarea bunurilor, acceptată datorită relaţiilor de familie între debitor şi directorul
general al vânzătoarei.
(Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. admin., dec. nr.1851 din 26 nov. 2002, inedită)

(2) S.C. CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca, v.


S.C. CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. Cluj-Napoca ş.a.
- extras -

Conform dispoziţiilor art. 80, alin. (1), lit. b) administratorul sau lichidatorul, după
caz, poate introduce la tribunal acţiuni pentru anularea constituirilor sau transferului de
drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor
transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin operaţiuni
comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3
ani anteriori deschiderii procedurii iar conform prevederilor lit. c) din acelaşi alineat textul
se aplică şi actelor încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia
tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor
sau de a le leza în orice altfel drepturile.
În speţă tranzacţia care se cere a fi anulată constă în vânzarea de către debitor a
unui imobil către o altă societate comercială, în condiţiile în care cumpărătorul a luat un
împrumut de la o terţă persoană iar garantarea restituirii împrumutului s-a efectuat, prin
mecanismul cauţiunii reale, de către debitorul vânzător, consimţind înscrierea ipotecii
asupra imobilului vândut.
Societatea comercială vânzătoare avea ca asociat şi administrator unic pe B.D.T. iar
societatea comercială cumpărătoare avea ca asociat şi administrator pe acelaşi B.D.T.
Cronologia desfăşurării acestei operaţiuni a fost următoarea :
Prin contractul autentic încheiat la 2 februarie 2001 M.C.M. a împrumutat S.C.
CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. suma de 1,6 miliarde lei pe care părţile au
echivalat-o prin consimţământ la suma de 60.000 dolari SUA, termenul de restituire fiind
30 aprilie 2003. Pentru garantarea acestui împrumut, societatea comercială CENTRUL
MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca, debitorul din prezenta procedură a oferit
drept cauţiune reală ipotecarea imobilului ce urma să fie vândut 4 zile mai târziu. Pe
baza contractului s-a operat şi în cartea funciară înscrierea ipotecii.
Acest act de cauţiune reală, prin care CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. oferă
ca garanţie un bun din patrimoniul său pentru a garanta executarea obligaţiei asumate
de o altă societate comercială excede principiului specialităţii capacităţii juridice a
garantului astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 34 din Decretul nr.31/1954 conform
cărora persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei,
stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în
vederea realizării acestui scop este nul.
Conform dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 31/1990 obligaţiile societăţii comerciale sunt
garantate cu patrimoniul social. Pentru a garanta cu acelaşi patrimoniu social, obligaţiile
altei persoane faţă de terţi este necesar ca în obiectul de activitate al societăţii să fie
menţionată expres activitatea de garantare a obligaţiilor altor persoane. În speţă, nu s-a
făcut o astfel de dovadă şi actul de cauţiune reală a fost încheiat prin depăşirea

24
Art. 80 Transferuri preferenţiale

capacităţii de folosinţă a garantului. Explicaţia încheierii acestui act de cauţiune reală


poate fi identitatea de persoană între administratorul garantului şi administratorul
garantatului.
În consecinţă, trebuie să se constate nulitatea actului juridic de garanţie reală
imobiliară, cu consecinţa radierii ipotecii şi a restabilirii situaţiei de carte funciară
anterioară datei de 2 februarie 2001.
Cu 4 zile după data contractului de împrumut şi garanţie, la 6 februarie 2001 s-a
încheiat tot în formă autentică contractul prin care vânzătorul CENTRUL MEDICAL
REMEDIUM S.R.L. transferă dreptul de proprietate asupra imobilului ipotecat la 2
februarie 2001 în favoarea cumpărătorului S.C. CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L.
la preţul de 1 miliard lei. Vânzarea s-a întabulat şi în cartea funciară.
Aceste două contracte au fost încheiate într-o perioadă care a precedat deschiderea
procedurii falimentului faţă de vânzătorul imobilului.
Astfel, prin cererea înregistrată la 21 ianuarie 2001 în dosar nr. 973/2001 al
Tribunalului Cluj creditorul CENTRUL DE CERCETĂRI ŞI ASISTENŢĂ MEDICALĂ
Şimleul Silvaniei a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei contra debitorului S.C.
CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca. Această cerere a fost
comunicată şi debitorului reprezentat prin administratorul B.D.T.
Prin sentinţa civilă nr. 606 din 22 martie 2001, judecătorul-sindic a dispus
deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitorul S.C. CENTRUL MEDICAL
REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca.
În intervalul dintre data înregistrării cererii de deschiderea procedurii şi data
pronunţării sentinţei de deschidere a procedurii la 2 şi la 6 februarie 2001 s-au încheiat
de către debitor cele două acte juridice, de garanţie şi de vânzare, menţionate mai sus.
Actul de vânzare s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 45 alin. (1) lit. b) şi c)
întrucât a avut ca finalitate sustragerea acestui bun de la urmărirea de către creditor şi
totodată vânzarea s-a realizat la un preţ inferior celui corect, prestaţia debitorului
depăşind valoric preţul plătit.
Astfel, potrivit preţului de cumpărare din 1997 şi a valorii de înregistrare în bilanţul
aceluiaşi an imobilul valora echivalentul a circa 50.000 dolari SUA iar preţul vânzării a
reprezentat echivalentul a circa 37.000 dolari SUA.
În consecinţă şi cererea pentru anularea acestui transfer patrimonial trebuia să fie
admisă.
Este în schimb nefondată susţinerea din recurs în sensul că şi contractul de
împrumut între cumpărător şi terţa persoană ar trebui să fie anulat.
Această susţinere nu poate fi acceptată deoarece pentru debitor, actul este
inopozabil şi nu-i lezează interesele.
(Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 895 din 27 mai 2003, inedită).

Art. 80. - (1)

c) acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor
implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a
le leza în orice alt fel drepturile;

Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 80 alin. (1) lit. c), administratorul judiciar/lichidatorul ori
comitetul creditorilor în situaţia prevăzută de art. 81 alin. (2), pot introduce la judecătorul-

25
Art. 80 Transferuri preferenţiale

sindic acţiune pentru anularea oricărui act încheiat de debitor cu terţe persoane, cu
intenţia tuturor părţilor implicate în acest act de a sustrage un bun urmăririi sau de a leza
în orice alt fel drepturile creditorilor.
Condiţiile promovării acestei acţiuni sunt similare celor reglementate de art. 79 şi de
art. 80, alin. (1), lit. a) şi b) de mai sus, cu unele particularităţi. Astfel, spre deosebire de
situaţia reglementată de art. 79, în cazul actelor la care se referă dispoziţiile art. 80, alin.
(1), lit. c) toate părţile actului, atât debitorul cât şi partenerii săi în acel act, au fost
animaţi de intenţia de a-i leza pe creditori prin sustragerea unui bun din sfera celor
urmăribile în temeiul gajului general al creditorilor. În cazul prevăzut de art. 79 nu este
necesară dovada complicităţii terţei persoane la frauda debitorului, pe când în situaţia
prevăzută de art. 70, alin. (1), lit. c) este necesară existenţa unui concert fraudulos.

Art. 80. - (1)

(d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii
anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al
debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

Comentariu

Trăsăturile specifice acestei acţiuni în anulare sunt :


- actul juridic atacabil să fi realizat un transfer de proprietate;
- acest act să fi fost încheiat în perioada celor 120 zile anterioare deschiderii
procedurii;
- transferul de proprietate să aibă ca justificare stingerea totală sau parţială a
unei datorii a debitorului faţă de acel creditor, născută anterior perioadei celor 120 zile;
- efectul transferului de proprietate să fie creşterea sumei pe care creditorul ar
urma să o primească în cazul falimentului, în detrimentul celorlalţi creditori.
Textul s-a aplicat, în jurisprudenţa franceză, situaţiilor de dare în plată, când în locul
sumei datorate debitorul a dat materiale sau mărfuri188 sau a predat un alt apartament
decât cel contractat şi neexecutat, dar plătit integral189, sau a predat un automobil de
ocazie în locul celui contractat190, iar în jurisprudenţa americană s-a aplicat şi plăţilor
efectuate de debitor prin efecte de comerţ (bilete la ordin, cecuri).
În aceste situaţii transferul este cu titlu oneros, dar se realizează la o valoare
superioară celei pe care creditorul ar fi primit-o în cazul falimentului, pentru a-l favoriza
pe acel creditor, în detrimentul celorlalţi creditori.

Jurisprudenţă

S.C. BABOŞ INTERNAŢIONAL HOLDING S.A. Zalău v.


S.C. ZOOFRUCT S.A. Baciu
- extras -
Examinând recursul, curtea de apel constată că este nefondat.

188
Com. 28 avril 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 83 note Guyon.
189
Cass. plén. 22 avril 1974, J.C.P. 1974, II, 17876, note Bénabent.
190
Com. 21 fév. 1967, Bull. III, n. 94.

26
Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate

Deschiderea procedurii falimentului faţă de debitorul SC ZOOFRUCT S.A. Baciu s-a


efectuat la 29 sept. 1999, iar contractele de vânzare către recurent s-au încheiat în
cursul lunii august (2 contracte) dar şi în aceeaşi zi, la 29 sept. 1999, precum şi ulterior
la 24 nov. 1999.
Dispoziţiile art. 61 din Legea nr. 64/1995 permit administratorului să ceară
judecătorului-sindic anularea unor transferuri patrimoniale între debitor şi terţi şi
restituirea de către aceştia din urmă a bunurilor transmise pentru acele transferuri
patrimoniale care au fost realizate cu trei ani anteriori deschiderii procedurii, dacă în
acele operaţiuni prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită (art. 45, alin. (1) lit.
b)) precum şi dacă prin tranzacţia încheiată cu 120 de zile anterior deschiderii
procedurii, creditorul a primit de la debitor o valoare mai mare decât aceea pe care ar fi
primit-o în cazul falimentului debitorului.
Pe de altă parte, conform art. 78 din aceeaşi lege, deschiderea procedurii
falimentului ridică debitorului dreptul de a-şi administra bunurile din avere şi de a
dispune de ele, dacă nu şi-a declarat, în conformitate cu art. 26, alin. (1), lit. f), intenţia
de reorganizare.
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că, pentru convenţiile încheiate înainte de 29
sept. 1999, valoarea bunurilor dobândite de recurent era disproporţionat mai mare faţă
de preţul convenit şi menţionat în contract iar contractele încheiate la 29 sept. 1999 şi
ulterior acestei date cad sub incidenţa prevederilor art. 78 al Legii nr. 64/1995.
Susţinerea recurentului în sensul că judecătorul-sindic nu era competent să
soluţioneze cererea lichidatorului este contrară dispoziţiilor Legii nr. 64/1995. Astfel
conform prevederilor art. 6 din această lege, toate procedurile prevăzute de Legea nr.
64/1995, cu excepţia recursului prevăzut la art. 7, sunt de competenţa exclusivă a
tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care figurează în Registrul
comerţului, şi sunt exercitate de un judecător-sindic desemnat de preşedintele
tribunalului. Aceeaşi concluzie rezultă din art. 10 lit. c) şi e) privind atribuţiile
judecătorului-sindic şi din textul art. 46 conform căruia acţiunea pentru anularea unor
transferuri poate fi introdusă de lichidator în termen de un an de la deschiderea
procedurii.
Motivul de recurs conform căruia cererea trebuia să fie respinsă, deoarece la data
efectuării vânzărilor procedura nu era deschisă, este de asemenea nefondat. Din textul
art. 45 rezultă că transferurile supuse anulării trebuie să fie anterioare deschiderii
procedurii iar textul art. 78 consacră nulitatea transferurilor efectuate de debitor după ce
i-a fost ridicat dreptul de administrare, ca urmare a deschiderii procedurii falimentului.
Motivul de recurs conform căruia cererea lichidatorului trebuie să fie respinsă,
deoarece preţul a fost stabilit prin licitaţie, este nefondat deoarece, în realitate, licitaţia
nu a fost organizată în cadrul unei proceduri de executare silită ca o vânzare forţată, ci a
fost o modalitate de disimulare a unei convenţii, materializată şi în contract, între
administratorii debitorului şi unul dintre creditori, recurent în prezentul dosar.
Pe de altă parte textul art. 45 nu distinge între contracte încheiate ca urmare a unei
licitaţii voluntare şi contracte încheiate fără organizarea selecţiei ofertelor printr-o aşa-
zisă licitaţie.
Susţinerea în sensul că dispoziţiile art. 45, alin. (1), lit. c) nu sunt aplicabile în speţă,
pentru că nu s-a făcut dovada relei credinţe, este irelevantă pentru că toate transferurile
sunt anulabile în temeiul prevederilor art. 45, alin. (1), lit. b) şi d).
În consecinţă, recursul va fi respins ca nefondat în baza art. 312 Cod proc. civ.
(Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 571 din 3 iulie 2001, inedită).

27
Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale

Drept comparat
Conform § 547 al Bankruptcy Code, the trustee poate cere curţii federale să revoce
orice transfer al proprietăţii debitorului, efectuat către sau pentru beneficiul unui debitor,
pentru sau în contul unei datorii anterioare, în timp ce debitorul se afla în insolvenţă, în
cele 90 de zile anterioare înregistrării cererii introductive, care l-ar face pe creditor să
primească mai mult decât ar fi primit în bankruptcy.

Jurisprudenţă americană
În re CANDOR DIAMOND CORPORATION
United States Bankruptcy Court, S.D. New York, 1986 68 B.R. 588
- extras -

Candor (C), the bankrupt, făcea comerţ cu pietre preţioase. La 10 august 1981 s-a
înregistrat împotriva lui o cerere de bankruptcy. The trustee ar fi putut să recupereze
anumite plăţi efectuate de debitor în mod preferenţial către Navaro (N) ...........................
(4) Conform § 547 (f) debitorul este prezumat a fi în insolvenţă în perioada
preferenţială de 90 de zile ... În speţă, pentru a înlătura prezumţia, Navaro a invocat un
raport, care nu este o expertiză de audit financiar şi care indica un mic excedent al
activului faţă de pasivul averii debitorului ... Evaluând proba invocată de Navaro, o găsim
insuficientă atât pentru a accepta cât şi pentru a respinge prezumţia. Raportul îşi pierde
din greutate pentru că autorii nu sunt experţi financiari autorizaţi şi pentru că acoperă
perioade de timp situate cu 5 - 8 luni înainte de fiecare transfer. Examinarea atentă a
cifrelor conţinute în raport şi a modului în care au fost compilate, reduce şi mai mult
credibilitatea raportului.
(5) Întrucât am determinat că transferurile relevante cu scop preferenţial au fost
efectuate atunci când s-au plătit biletele şi că părţile au stipulat datele plăţilor prin cecuri
şi bilete la ordin, nu mai există nici o problemă privind acest aspect (în timpul celor 90 de
zile anterioare înregistrării cererii introductive) ...
(6) Pentru a stabili că transferul este preferenţial, este necesar ca the trustee să facă
dovada că creditorul a primit mai mult decât în cazul în care transferul nu s-ar fi efectuat
iar cazul judecându-se conform Capitolului 7 creditorul ar fi primit plata numai în limitele
prevăzute de acel capitol ...
Practic, acest element preferenţial este în majoritatea cazurilor îndeplinit când un
debitor transferă proprietate unui creditor chirografar, aşa cum este Navaro şi creditorul
ar primi mai puţin de 100% într-o procedură de lichidare conform Capitolului 7 .
Părţile recunosc că averea debitorului nu este solvabilă şi Navaro nu poate primi tot
ceea ce pretinde din această avere.
În consecinţă, transferurile primite de Navaro au fost preferenţiale………...
Raţionament
1. tranzacţiile privesc transferuri efectuate în intervalul de 90 de zile pentru că :
• cele două cecuri sunt emise în interiorul perioadei (tranzacţia 2 şi 4);
• data transferurilor (plăţilor) prin bilete este data scadenţei acestor bilete şi nu
data la care au fost scontate de N la Bank Leumi, pentru că până la data plăţii efective a
sumelor înscrise pe biletele la ordin N şi-a păstrat nestinsă creanţa.
2. transferul este „preferenţial" pentru că averea debitorului este insuficientă
pentru a se plăti integral toate creanţele.

28
Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate

Art. 80. - (1)


e) constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară,
în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;

Comentariu

Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. e) permit administratorului sau lichidatorului (şi în
condiţiile art. 81 alin. (2), comitetului creditorilor) introducerea la judecătorul-sindic a
acţiunii pentru anularea constituirii ori perfectării unei garanţii reale, pentru o creanţă
care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.
Raţiunea textului este tot prezumţia de favorizare a unor creditori prin fraudarea
drepturilor celorlalţi creditori, într-un interval de timp scurt înainte de deschiderea
procedurii.
Textul se aplică garanţiilor reale mobiliare reglementate de Legea nr. 99/1999 şi
ipotecilor convenţionale, precum şi ipotecilor execuţionale.
Scopul normei legale este acela de a se oferi posibilitatea lipsirii de efecte juridice a
manevrei unui creditor chirografar care tinde să-şi amelioreze, în dauna celorlalţi
creditori, condiţia juridică.
Textul este aplicabil în toate situaţiile în care este absentă concomitenţa naşterii
creanţei cu constituirea garanţiei. Creanţa născută chirografară este ulterior naşterii sale
înzestrată cu o garanţie reală.
Data constituirii garanţiei este data actului notarial. Nu se aplică textul reînnoirilor de
garanţii privind aceeaşi creanţă.

Art. 80. - (1)


f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii
procedurii;

Comentariu

Fiind insolvent, adică incapabil să-şi plătească datoriile exigibile, debitorul este şi
incorect dacă le plăteşte pe cele nescadente, favorizând pe unii creditori, în prejudiciul
celorlalţi. De aceea, conform art. 80 alin. (1) lit. f) pot fi anulate „plăţile anticipate ale
datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa
lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii”.
Prin textul comentat sunt vizate numai plăţile efectuate de debitor nu şi plăţile primite
de acesta. Anularea actului produce efecte şi faţă de garantul fidejusor care se va
considera retroactiv că nu a fost liberat prin plata făcută de debitor.
Norma legală comentată este aplicabilă şi creanţelor care nu erau încă născute la
data la care au fost plătite,191 precum şi plăţilor efectuate prin mecanismul juridic al
cesiunii de creanţă sau al delegaţiei de creanţă al novaţiunii sau al dării în plată.
În jurisprudenţa franceză s-a decis că scapă de sub incidenţa normei similare celei
comentate plăţile prin efecte de comerţ (cambie, bilet la ordin, cec) dacă este certă
existenţa creanţei trăgătorului faţă de tras. Excepţia operează şi în cazul plăţilor

191
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1287.

29
Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale

efectuate prin card bancar, precum şi remiterilor în cont curent.192 Nulitatea nu operează
nici în cazul compensărilor legale sau judiciare ale creanţelor, dar norma legală privind
nulitatea este aplicabilă compensărilor convenţionale.

Art. 80. - (1)


g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2
ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de
insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care era la data
efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv
ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în
baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul
prezentei legi.

Comentariu
Contractul financiar calificat este definit la art. 3 pct. 31 drept orice contract având ca
obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate,
pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate.
Operaţiunea de compensare bilaterală (netting) este definită la art. 3, pct. 33 şi
presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a
uneia sau a mai multora dintre operaţiunile enumerate la lit. a) – d).
Acordurile de compensare bilaterală (acorduri de netting) sunt definite la art. 3 pct.
34 în variantele a) – c).

Art. 80. - (2) Următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii
cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie
anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor:
a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul
societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor,
atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate
agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;
b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes
economic;
c) cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din
drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul este respectiva
societate pe acţiuni;
d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a
debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după
caz, societate agricolă;
e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie dominantă asupra
debitorului sau a activităţii sale;
f) cu un coindivizar asupra unui bun comun.

Comentariu

Administratorul sau lichidatorul, după caz, pot cere judecătorului-sindic, anularea


operaţiunilor debitorului, păgubitoare pentru creditori, încheiate în cei trei ani anteriori

192
Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page
1287.

30
Art. 81 Termen de prescripţie

deschiderii procedurii cu persoane aflate în relaţii speciale cu debitorul. Categoriile de


persoane aflate în această situaţie sunt enumerate în alin. (2) al art. 80 la lit. a) – f)193
În situaţiile enumerate la lit. a) - d), se prezumă că operaţiunile păgubitoare
intereselor creditorilor au fost posibile datorită abuzului persoanei interesate, care a
profitat în acelaşi timp şi de poziţia deţinută în societate şi de informaţiile la care avea
acces despre posibila declanşare a procedurii, pentru a obţine un folos injust pentru sine
în prejudiciul creditorilor.
În toate cele cinci situaţii acţiunea în anulare va avea ca obiectiv recuperarea
prestaţiilor, în folosul averii debitorului, pentru protejarea drepturilor creditorilor.

Art. 81. - (1) Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi
patrimoniale, la care se referă art. 79 şi 80, poate fi introdusă de administratorul
judiciar/lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru
întocmirea raportului prevăzut la art. 20 alin. (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la
data deschiderii procedurii.
(2) Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-sindic o astfel de acţiune, dacă
administratorul judiciar/lichidatorul nu o face.
(3) Administratorul judiciar/lichidatorul va putea menţine contractele de credit şi va
putea, cu acordul cocontractanţilor, să le modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure
echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării
comitetului creditorilor, care va avea în vedere dacă acestea sunt atât în folosul averii
debitorului, cât şi în cel al averii creditorilor.

Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 46, acţiunile în anulare reglementate de art. 60 şi art. 61 pot
fi introduse în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea
raportului prevăzut de art. 20 alin1 lit.(b) dar nu mai târziu de 18 luni de la deschiderea
procedurii.194
De asemenea, în situaţiile prevăzute de art. 80 alin. (1) şi (2), termenele de 3 ani, de
un an şi de 120 de zile se calculează tot de la data deschiderii procedurii.
Acţiunile reglementate de art. 79 şi 80 pot avea ca obiect numai acte juridice ale
debitorului încheiate anterior deschiderii procedurii. Dacă procedura nu a fost deschisă
din cauza unei vădite omisiuni a judecătorului-sindic, această omisiune nu poate
produce efecte în dauna intereselor şi drepturilor subiective ale participanţilor la
procedură ocrotite prin normele legale.195
Conform prevederilor art. 81 (1) şi (2) acţiunea pentru anularea actelor frauduloase
încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau
transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 şi art. 80, poate fi
introdusă de administratorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului

193
Transferurile patrimoniale efectuate în temeiul hotărârii consiliului local al oraşului şi în temeiul hotărârii adunării
generale a acţionarilor debitorului sunt anulabile conform art. 45 alin. (1) lit. b) şi în temeiul art. 45 alin. (2) lit. b) întrucât
Consiliul Local a profitat de calitatea sa de unic acţionar pentru a vota o hotărâre care prejudiciază atât interesul
debitorului cât şi interesele creditorilor concurenţi şi creează un avantaj material cert în favoarea Consiliului Local,
constând în stingerea creanţei prin compensare la valori derizorii atribuite bunurilor transferate. Curtea de apel Cluj,
s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 279 din 24 februarie 2004 (inedită).
194
Curtea de apel Timişoara, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 508/R din 28 iulie 1999, R.D.C. nr. 3/2001, p. 150; Curtea
de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 641 din 4 sept. 2001 (inedită).
195
Curtea de apel Cluj, s. com. de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 decembrie 2002, (inedită)

31
Art. 81 Termen de prescripţie

stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 20 (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18
luni de la data deschiderii procedurii.
Comitetul creditorilor poate introduce o astfel de acţiune la judecătorul-sindic dacă
administratorul nu valorifică acest drept. Problema care se pune în practică este de a se
determina faţă de cine curge termenul de prescripţie, numai faţă de adm/lichidator, aşa
cum pare să rezulte din textul menţionat sau, concomitent, termenul curge şi faţă de
comitetul creditorilor.
Credem că rezolvarea corectă a dilemei derivă din natura nulităţii actului juridic. Atât
din termenii textului legii: „anularea” şi nu constatarea nulităţii, cât şi din faptul că
această sancţiune ocroteşte un interes privat, al debitorului sau al creditorilor, impune
concluzia certă că nulitatea este relativă.
Spre deosebire de nulitatea absolută, care este imprescriptibilă, nulitatea relativă
este supusă regimului juridic al prescripţiei extinctive cu durata de maximum 18 luni de
la data deschiderii procedurii.
În concluzie, atât pentru administrator/lichidator, cât şi pentru comitetul creditorilor se
aplică termenul de 18 luni, dar totodată acţiunea trebuie să fie promovată înainte de
închiderea procedurii.
Concluzia este valabilă şi în situaţia reglementată la art. 84 şi art. 85 alin. (5).

32
Art. 82. Transferuri supuse anulării

Art. 82. - Nu se va putea cere anularea unui transfer cu caracter patrimonial, făcut de către
debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale curente.

Sursa: B.P.M.

1
Sursa: B.P.M.

2
Sursa: B.P.M.

3
Sursa: B.P.M.

4
Sursa: B.P.M.

5
Sursa: B.P.M.

6
Sursa: B.P.M.

7
Art. 83. Efectele anulării Art. 84 Recuperarea de la subdobânditor

Art. 83. - (1) Terţul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat conform art. 80,
va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există,
valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor.
(2) Terţul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i
fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii o creanţă de aceeaşi valoare,
cu condiţia ca terţul să fi acceptat transferul cu bună-credinţă şi fără intenţia de a-i
împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. În caz contrar, terţul dobânditor
pierde creanţa sau bunul rezultat din repunerea în situaţia anterioară, în favoarea averii
debitorului. Reaua-credinţă a terţului dobânditor trebuie dovedită.
(3) Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credinţă va restitui bunurile în starea în care
se găsesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În
caz de rea-credinţă, terţul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum şi fructele
percepute.
Art. 84. - (1) Administratorul judiciar, lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea
introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului
transferat de către debitor, numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea
corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial
este susceptibil de a fi anulat.
(2) În cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea
inclusiv al debitorului, se prezumă relativ că acesta a cunoscut împrejurarea prevăzută la
alin. (1).

Comentariu

Toate acţiunile în anulare reglementate de art. 80 se bazează pe aceleaşi premise :


a) prejudiciul suferit de toţi creditorii sau de o categorie de creditori sau chiar de
către un singur creditor, care constă fie în pierderea unei valori, fie în ruperea echilibrului
dintre creditori în privinţa şanselor de care ar trebui să se bucure în temeiul legii;
b) actul ce urmează a fi anulat a fost încheiat de debitor;
c) actul a fost încheiat în perioada „suspectă" determinată de lege, care variază
între 120 zile şi 3 ani, anterior deschiderii procedurii;
d) acţiunea se poate exercita numai în 18 luni de la deschiderea procedurii, acest
termen fiind opozabil şi comitetului creditorilor;
e) acţiunea poate fi exercitată numai de către administratorul judiciar sau
lichidator şi în condiţiile prevăzute de art. 81 de către comitetul creditorilor;
f) în toate situaţiile, acţiunea se judecă de judecătorul-sindic.
Efectele acţiunii diferă în raport de situaţia concretă. Dacă s-a transferat un bun care
mai există, bunul va fi restituit averii debitorului în natură. Dacă bunul nu mai există,
pârâtul va restitui averii debitorului valoarea pe care o avea bunul la data transferului
efectuat de către debitor.
Terţul dobânditor cu titlu gratuit, de bună credinţă, va restitui bunurile în starea în
care se găsesc. În lipsa bunurilor, el va plăti numai cuantumul valoric cu care s-a
îmbogăţit.
Dacă a fost de rea-credinţă, dobânditorul cu titlu gratuit va restitui, în toate cazurile,
întreaga valoare primită, precum şi fructele percepute sau contravaloarea lor.
În principiu, terţul dobânditor, beneficiar al transferului, care se vede deposedat de acel
bun sau obligat să plătească averii contravaloarea bunului, devine creditor al averii şi al
debitorului, alături de ceilalţi şi creanţa lui trebuie să fie acceptată, chiar dacă ar fi în
întârziere faţă de termenul afectat declarării creanţelor. Condiţia de admisibilitate a
creanţei sale este însă ca terţul să fi acceptat transferul cu bună credinţă şi fără intenţia

8
Art. 85 Prezumţia de fraudă

de a împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. Este evident că nu va obţine


această satisfacţie terţul dobânditor la care se referă art. 80 alin. (1) lit. c) (act încheiat
cu intenţia tuturor părţilor implicate de a sustrage bunuri de la creditori sau de a le leza
în orice alt fel drepturile).
Cu privire la creanţa terţului dobânditor s-a decis că va avea un cuantum egal cu
valoarea bunului de la data transferului şi de aceea pretenţia de a fi reactualizată
creanţa este nefondată.226
Conform dispoziţiilor art. 84 alin. (1), bunul sau valoarea pot fi recuperate nu numai
de la terţul dobânditor, care a contractat direct cu debitorul, ci şi de la terţul
subdobânditor, însă numai atunci când sunt întrunite cumulativ două condiţii :
a) o condiţie obiectivă, ca terţul subdobânditor să nu fi plătit valoarea
corespunzătoare a bunului (ci eventual o valoare derizorie);
b) o condiţie subiectivă : terţul subdobânditor a ştiut, sau trebuia să ştie în
momentul dobândirii, că transferul dintre debitor şi primul dobânditor este susceptibil de
a fi anulat pe calea acţiunilor reglementate de art. 79 şi 80.
Textul alin. (2) al art. 84 instituie prezumţia de cunoaştere a împrejurării menţionată
la alin. (1) în cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al IV-
lea inclusiv al debitorului.

Art. 85. - (1) Cererea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial se va nota, din
oficiu, în registrele de publicitate aferente.
(2) O persoană obţinând un titlu sau dobândind o garanţie ori un alt drept real asupra
bunului respectiv după efectuarea unei astfel de notări va avea titlul sau dreptul său,
condiţionat de dreptul de a fi recuperat bunul.
(3) Dacă sunt îndeplinite condiţiile art. 79 şi 80, se instituie o prezumţie relativă de fraudă
în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se extinde la
terţul dobânditor sau subdobânditor.
(4) Prezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale,
debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele la care se
referă art. 79 şi 80.
(5) Legitimarea procesuală activă în acţiunile în anulare reglementate de art. 79 şi 80
aparţine administratorului judiciar şi, respectiv, lichidatorului, iar în cazul prevăzut la art.
81 alin. (2), comitetului creditorilor.
(6) Au calitate procesuală pasivă în acţiunile în anulare prevăzute la art. 79 şi 80 debitorul
şi, după caz, cocontractantul său. Debitorul va fi citat în calitate de pârât prin
administratorul special.

Comentariu

Judecătorul-sindic poate dispune înscrierea în registrele de publicitate imobiliară


(cărţi funciare) a menţiunii despre înregistrarea cererii de chemare în judecată pentru
anularea unui transfer cu caracter patrimonial.
Efectul acestei menţiuni este cel prevăzut de alin. (2) al art. 85.
Orice dobândire a unui drept real asupra acelui imobil precum şi orice sarcină sau
garanţie care ar greva imobilul ulterior înscrierii menţiunii vor fi considerate ca fiind
înscrise sub condiţia rezolutorie a admiterii acţiunii pentru anularea transferului şi a
recuperării bunului. (A se vedea şi comentariul la art. 79 privind prezumţia de fraudă).

226
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 944 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 391.

9
Art. 86 Contracte în curs de executare

Art. 86. - (1) În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul
judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate
sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în
totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul
judiciar/lichidatorul trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile, unei notificări a
contractantului, prin care i se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea
contractului; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul nu va mai
putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat.

Comentariu

Conceptul de contract în curs de executare. La data deschiderii procedurii, debitorul


se află, în modul cel mai firesc, sub aspect economic, într-o reţea de raporturi
contractuale în curs de executare.
Menţinerea acestor contracte poate fi utilă şi chiar vitală în cazul reorganizării, mai
ales a contractelor cu furnizorii, cu beneficiarii şi cu băncile. O situaţie specială o
prezintă contractele de muncă cu personalul salariat, pentru că soarta acestor contracte
are un aspect social important.
Pe de altă parte, continuarea executării unor contracte poate agrava dezechilibrul
financiar al debitorului, mai ales dacă se ţine seama de ordinea de prioritate
reglementată de art.121 şi 123, conform căreia unele creanţe născute ulterior datei
înregistrării cererii introductive sunt privilegiate în sensul că pot fi plătite înaintea unor
creanţe anterioare.
Din cauza acestei diversităţi de situaţii, contractele în curs de executare nu continuă
automat, o dată cu deschiderea procedurii insolvenţei, ci prin dispoziţiile art. 86 se oferă
administratorului judiciar sau lichidatorului dreptul de opţiune între menţinerea sau
denunţarea contractelor.227
Această terminologie neobişnuită („denunţare" în loc de „reziliere") nu este
întâmplătoare, ci este rezultatul adoptării modelului american (Cap. 11 U.S.C. § 365)228
care a recurs la eufemismul „respingere" (denunţare) pentru a se eschiva de la
satisfacerea condiţiilor rezilierii (sau rezoluţiunii, după caz). Dacă s-ar aplica regulile
comune tuturor obligaţiilor izvorâte din contracte (art.1019 - 1021 Cod civil) rezoluţiunea
sau rezilierea s-ar putea cere numai de către partea care şi-a îndeplinit ori este în
măsură de a-şi îndeplini propria obligaţie (ceea ce nu este cazul debitorului) şi care
reproşează celeilalte părţi că nu şi-a executat obligaţia corelativă. În schimb, cealaltă
parte contractantă ar avea mari şanse să obţină o rezoluţiune ori reziliere contra unui
debitor în incapacitate de plată, ceea ce ar zădărnici reorganizarea. De aceea, prin
subterfugiul „denunţării” („respingerii"), se oferă administratorului o scuză legitimă de a
rupe relaţia contractuală neconvenabilă, iar prin „menţinere” acelaşi administrator îşi
impune propria voinţă de a continua executarea contractului.
Categorii de contracte vizate de art. 86 alin.(1). Administratorul judiciar sau, după
caz, lichidatorul, poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate
sau alte contracte pe termen lung, atâta timp cât aceste contracte nu vor fi fost
executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate.

227
Excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 67 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 119 din
24 aprilie 2001 (M. Of. nr. 353 din 30 iunie 2001).
228
„Except as provided in section 765 and 766 of this title and in subsections (b), (c) and (d) of this section, The trustee,
subject to the court's approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the debtor".

10
Art. 86 Contracte în curs de executare

Din termenii textului rezultă că opţiunea se referă la „orice contract", atât la


contractele cu executare succesivă229 cât şi la unele contracte cu executare
instantanee230.
Pe de altă parte, aplicarea textului este restrânsă la contractele care nu au fost
„executate în totalitate ori substanţial", adică la o parte dintre contractele în curs de
executare. Sunt excluse astfel contractele integral executate cât şi cele „substanţial"
executate.
Se consideră executat integral de către vânzător contractul de vânzare-cumpărare a
unui imobil cu rezerva dreptului de proprietate în favoarea vânzătorului până la plata
integrală a preţului. Acest contract nu va fi supus opţiunii reglementate de alin. (1) al art.
86, conform dispoziţiilor alin. 4 al aceluiaşi articol.
Există două situaţii în care se poate realiza denunţarea contractului în curs de
executare :
a) din iniţiativa administratorului sau a lichidatorului (art. 86 alin. (1) fraza I-a);
b) din iniţiativa celorlalte părţi contractante (art. 86 alin. (1) fraza a II-a).
Textul art. 86 alin. (1) şi (2) conţine norme de aplicaţie generală, în cazul tuturor
contractelor în curs de executare. Alte norme, aplicabile unor contracte specifice, sunt
cuprinse în alin. (3) - (6) ale art. 86 şi art. 87 - 93.
Unica persoană care este suverană să aprecieze dacă un contract este sau nu
substanţial executat este, după caz, administratorul sau lichidatorul. Atât aprecierea lui
în această privinţă cât şi opţiunea lui între asumarea sau respingerea contractului sunt
supuse contestaţiei la judecătorul-sindic.
Criteriul acestei opţiuni este cel prevăzut de art. 86 alin.(1) : maximizarea valorii
averii debitorului. Opţiunea va avea în vedere interesul pe care contractul îl prezintă
pentru continuarea activităţii debitorului după reorganizare precum şi considerente de
ordin financiar. Asumarea contractului şi continuarea executării implică executarea
obligaţiilor ce revin debitorului iar denunţarea îl va expune pe debitor la plata unor
daune-interese. Administratorul (sau lichidatorul) va trebui să-şi asume răspunderea de
a prevedea care dintre soluţiile alternative va avea ca efect creşterea „la maximum" a
averii debitorului.
În scopul de a eluda exclusivitatea dreptului de opţiune al administratorului (sau
lichidatorului), partea contractantă ar putea fi tentată să insereze în contract o clauză de
rezoluţiune sau reziliere de plin drept a contractului în cazul implicării celeilalte părţi într-
o procedură de insolvenţă. O asemenea clauză este nulă231 şi nu produce efectul
scontat pentru că este vădit contrară dispoziţiilor imperative de ordine publică ale art. 86.
Această soluţie se impune şi pentru raţiuni de ordin economic. Încetarea, în acest mod,
a contractelor ar compromite iremediabil orice şansă de reorganizare şi continuare a
activităţii debitorului.

Titularul dreptului de opţiune. Deşi legea atribuie administratorului judiciar (sau


lichidatorului) exclusivitatea opţiunii, ea nu fixează nici un termen pentru luarea acestei
„măsuri". Sub aspect economic este foarte jenant pentru partenerii contractuali să
rămână în incertitudine, un timp nedeterminat, cu privire la soarta contractului. De
aceea, dacă administratorul (lichidatorul) nu a optat, după deschiderea procedurii, „atâta

229
În privinţa unui contract de deschidere de credit, Com. 14 février 1989, D.1991, somm. 11, obs. Derrida.
230
Nu constituie un contract în curs de executare o vânzare sub condiţie suspensivă, condiţie care s-a realizat înainte de
deschiderea procedurii, chiar dacă actul autentic încă nu s-a redactat, nici preţul nu s-a plătit (Com. 18 nov.1980,
D.1981,131) nici vânzarea prin care transferul dreptului de proprietate a operat înainte de deschiderea procedurii, chiar
dacă obligaţiile principale ale beneficiarului transmisiunii nu s-au executat (Com. 9 avril 1991, Bull. IV, n. 127).
231
Com. 17 mars 1975, D.S. 1975, 553

11
Art. 86 Contracte în curs de executare

timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către
toate părţile implicate" partenerul contractual al debitorului va putea provoca opţiunea
administratorului (sau lichidatorului) printr-o cerere de a alege între denunţarea sau
menţinerea contractului.
Administratorul (sau lichidatorul) nu este obligat să răspundă, însă absenţa răspun-
sului va reprezenta, prin efectul legii, o denunţare definitivă şi irevocabilă a
contractului232.
Acest efect se produce automat după trecerea unui termen de 30 zile de la
înregistrarea notificării partenerului contractual, dacă administratorul (sau lichidatorul) nu
a răspuns în nici un fel acestei cereri.
Din textul art. 86 alin.(1) rezultă că asumarea (menţinerea) contractului este
întotdeauna expresă, în timp ce denunţarea contractului poate fi exprimată fie printr-o
manifestare de voinţă expresă, fie tacit, prin necomunicarea răspunsului la cererea
celeilalte părţi contractante.

Drept comparat. În conformitate cu Bankruptcy Code (11 U.S.C. § 365) dreptul de


opţiune aparţine debitorului în posesie (DIP) sau administratorului trustee (TIB) şi trebuie
să fie exercitat în termen de 60 zile de la înregistrarea cererii introductive, sub controlul
curţii federale, care trebuie să dezbată şi să aprobe opţiunea. Scopul şedinţei
tribunalului este de a-i asocia pe partenerii contractuali la procedura de administrare a
executării contractelor. Respingerea unui contract va atribui creditorului dreptul de
daune-interese dar cuantumul lor va fi plafonat şi inferior celui pe care l-ar obţine
creditorul în cazul rezilierii obişnuite. În cazul asumării unui contract, el se consideră ca
şi cum ar fi fost încheiat după înregistrarea cererii introductive. Debitorul (DIP) sau
administratorul (TIB) trebuie să asigure nu numai repararea integrală a prejudiciului
suferit de creditor anterior cererii introductive ci şi garanţia bunei executări a obligaţiilor
viitoare născute din acest contract conform U.C.C. § 2 - 609 (1) şi II. U.S.C. § 365 (b) (1)
(c).
Această soluţie legislativă nu este scutită de critici.
Perioada de 60 de zile pentru luarea deciziei şi apoi perioada care se scurge până la
aprobarea deciziei de către curtea federală este prea lungă pentru a lăsa în incertitudine
soarta acestor contracte iar Bankruptcy Code nu prevede regimul juridic al drepturilor şi
obligaţiilor părţilor contractante în acest interval de timp, care precede confirmarea curţii
federale.
Cealaltă parte contractantă nu are nimic altceva de făcut decât să aştepte ca
debitorul ori administratorul să-şi asume contractul, sau să transfere unei terţe persoane
drepturile sale contractuale ori să „respingă" contractul. Legea nr. 85/2006 remediază
această deficienţă oferind şi părţii contractante posibilitatea de a-l soma pe
administrator/lichidator să aleagă între menţinerea sau denunţarea contractului, într-un
termen de 30 de zile (art. 67 alin. (1)).
Legea franceză privind redresarea şi lichidarea judiciară (Legea nr. 85-98 din 25
ianuarie 1985, cu modificările ulterioare) reglementează în art. 37 dreptul exclusiv al
administratorului de a opta între executarea contractului sau renunţarea la contract.
Administratorul este considerat unicul titular al dreptului de opţiune pentru că el este mai
bine informat şi mai obiectiv. Alegerea sa va oferi satisfacţie interesului general,

232
Absenţa răspunsului administratorului în termenul de o lună generează prezumţia de renunţare la continuarea
contractului (Aix-en-Provence, 27 mai 1988, J.C.P. 1989, ed E, II,15431 note E. Putman). Prezumţia de renunţare a
administratorului la continuarea contractului este o prezumţie irefragabilă (Com. 11 déc.1990, Bull. IV, n. 319).

12
Art. 86 Contracte în curs de executare

făcându-l să prevaleze asupra intereselor egoiste ale creditorilor. El va înclina spre


menţinerea şi executarea contractelor dacă are în vedere posibilitatea redresării.
Misiunea lui devine extrem de dificilă atunci când şi cealaltă parte contractantă se află în
procedură de redresare iar celălalt administrator are o opţiune diametral opusă.
Exercitarea dreptului de opţiune al administratorului nu este restrânsă în timp, dar
cealaltă parte contractantă îl poate soma să opteze, şi dacă administratorul nu răspunde
timp de o lună, se prezumă că a renunţat la contract (art. 37 alin. (3)).

Sinteza jurisprudenţei franceze. Noţiunea de contract în curs de executare la data


deschiderii procedurii nefiind definită în legea din 25 ianuarie 1985 (art. 37), această
misiune şi-a asumat-o jurisprudenţa. Contract în curs este un contract încheiat anterior
deschiderii procedurii şi care, în acel moment, nu era expirat sau lipsit de efect ca
urmare a rezoluţiunii convenţionale sau judiciare.233 Tendinţa generală a jurisprudenţei
este de a renunţa, în această privinţă, la distincţia între contractele cu executare
succesivă şi cele cu executare instantanee. Principiul continuităţii se aplică tuturor
contractelor, indiferent de natura lor, dacă acestea nu sunt total executate. Astfel,
contractele de credit nu sunt considerate ca fiind în curs de executare, în sensul
dispoziţiilor art. 37, dacă fondurile au fost, în întregime, predate debitorului înainte de
data deschiderii procedurii.234 În cazul unui contract de vânzare-cumpărare, cu rezerva
proprietăţii, acesta este considerat în curs, pentru că nu erau realizate, la data
deschiderii procedurii, nici transferul dreptului de proprietate nici plata preţului.235

Jurisprudenţa americană despre dificultatea calificării contractului ca fiind în curs


de executare

BURGER KING CORP. v. ROVINE CORP. (In re Rovine Corp.)


Bankruptcy Court, Western District of Tennessee
6 B.R. 661, 3 C.B.C.2d 114, 6 B.C.D. 1285 (1980)
- extras -
WILLIAM B. LEFFLER, Chief Bankruptcy Judge.

I
Această cauză a fost adusă în faţa instanţei pe baza unei cereri de rejudecare sau
amendare a hotărârii anterioare, înaintate de către reclamantul Burger King Corporation,
în conformitate cu Regula 923 conţinută în „Rules of Bankruptcy Procedure” (Regulile de
Procedură în Faliment).
La data de 2 mai 1980, pârâtul a înaintat o cerere în conformitate cu prevederile
Capitolului 11 din Codul Falimentului. Încă de atunci, debitorul se afla în posesia
proprietăţii sale şi a continuat să menţină funcţionabilă afacerea fără vreo intenţie din
partea administratorului. La momentul intrării cererii, pârâtul era în franciză236 cu

233
Com. 17 fév. 1998, R.J.D.A nr. 6/98, p.535; Paris, 12 oct. 1990, Rev. proc. coll. 1992, p. 175, obs. J. Mestic, A. Laude;
Com 11 avril 1995, Rev. proc. coll. 1995, p. 293, obs. J. Mestic, A. Laude; Com. 12 juin 1990, D. 1990, p.450, note F.
Derrida.
234
Com. 2 mars 1993, D. 1993, p. 572, obs. Ph. Devesa.
235
Com. 20 oct. 1999, Bull IV 1999, p. 8054. Pentru soluţia opusă, v. art. 51 alin. 4 al Legii nr. 64/1995, atunci când
obiectul vânzării este un bun imobil.
236
Prin contractul de franchise se transferă de către franchisor (cel care controlează reţeaua) către franchisee (distribuitor
local) o afacere în format complet, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală şi know-how, în schimbul contribuţiei
financiare necesare pentru instalarea acesteia. Regimul juridic al francizei este determinat prin O.G. nr. 52/1997
(republicată în M.Of. nr.180 din 14 mai 1998)

13
Art. 86 Contracte în curs de executare

reclamantul, Burger King Corporation. La data de 13 mai 1980, reclamantul a introdus


o acţiune în instanţă cerând ca pârâtul să fie obligat să se pronunţe, fie în sensul
acceptării, fie al respingerii contractului de franciză, fiind unul executoriu în
înţelesul secţiunii § 365 (d) din Codul Falimentului. La 28 iulie 1980, reclamantul a
înaintat o plângere în instanţă urmărind să obţină concursul acesteia pentru executarea
silită a unei înţelegeri între părţi prin care se stipula non-concurenţa şi care era cuprins
în contractul de franciză ce fusese respins de către pârât ca urmare a intervenţiei mai
sus menţionate. În înţelegerea respectivă se stipula că odată cu expirarea contractului
dintre părţi şi în următoarele 18 luni pârâtul nu va desfăşura o afacere similară celei a
reclamantului, pe o distanţă de 5 mile în jurul acesteia.
La 4 august 1980 Curtea a făcut publică o „Opinie Memorandum" susţinând că :
1. Înţelegerea referitoare la non-concurenţă era executorie în natură;
2. Respectiva înţelegere fusese respinsă ca urmare a respingerii anterioare a
contractului de franciză;
3. Efectul acestei respingeri era eliberarea pârâtului şi a afacerii sale de orice
obligaţii impuse prin înţelegerea din contract.
Ca urmare Curtea a refuzat să dea curs cererii reclamantului. (vezi In re Rovine
Corporation, Bkrtcy., 5 B.R. 402 (1980)). Reclamantul a înaintat o nouă cerere pe data
de 12 august cerând Curţii amendarea hotărârii anterioare şi executarea silită temporară
a înţelegerii dintre părţi.

II
Reclamantul susţine că respingerea unui contract executoriu neasumat în
prealabil dă dreptul la pretenţii împotriva averii debitorului potrivit secţiunii § 502
(g) din Codul Falimentului. Cu toate acestea, reclamantul mai observă că definirea
termenului de „pretenţii” dată în § 101 (4) din Cod exclude dreptul la reparare echitabilă
pentru neexecutarea contractului, dacă neexecutarea în cauză nu dă dreptul, prin ea
însăşi, la reparaţii băneşti. Reclamantul susţine că reparaţia ce i s-ar cuveni ar fi o
hotărâre judecătorească împotriva pârâtului pentru că contractul de franciză nu prevede
daune băneşti. în concluzie, nu se pune problema unui drept de plată ca element
necesar în ceea ce Codul a definit ca „pretenţii”. Din aceste observaţii reclamantul trage
concluzia că fusese în intenţia Congresului de a acorda părţii care nu e în stare de
faliment posibilitatea de a impune celeilalte obligaţia de a nu o concura.
În continuare, reclamantul susţine că înţelegerea este pe deplin executorie devenind
obligaţie în chiar momentul expirării contractului de franciză. Astfel se susţine că
respectiva clauză de non-concurenţă este separabilă faţă de contractul în sine şi
în consecinţă mai poate fi executată silit prin hotărâre judecătorească, chiar
existând respingerea contractului în conformitate cu prevederile secţiunii § 365
din Cod.
În final, reclamantul propune un motiv alternativ celor evocate deja. În ciuda faptului
că ceea ce îl determinase pe pârât să respingă definirea contractului drept unul
executoriu fusese chiar cererea reclamantului, este acum rândul reclamantului de a
contesta faptul că contractul luat în totalitate ar fi unul executoriu în sensul dat de
legea falimentului. Ca bază pentru această interpretare alternativă aduce argumentul
că respectivul contract este comparabil cu acordarea unei licenţe. În această situaţie,
consecinţa ar fi declararea de către Curte ca îndeplinite a obligaţiilor materiale implicate
de un astfel de contract din partea reclamantului care a oferit franciza pârâtului, moment
în care el consideră a fi îndeplinit în întregime obligaţiile sale contractuale, cu excepţia
unor anumite sarcini pe care le descrie ca administrative şi în consecinţă nemateriale.

14
Art. 86 Contracte în curs de executare

III
Decizia Curţii de a repune în discuţie prezentul caz este o dovadă în plus a
numeroaselor probleme cu care se confruntă instanţele în încercarea lor de a
defini în mod clar şi precis termenul de „contract executoriu” în sensul în care
este folosit de legea falimentului. În decizia anterioară Curtea a pus în discuţie numai
clauza de non-concurenţă şi problema dacă era sau nu o parte executorie a contractului
de franciză. Problema naturii executorii a celorlalte clauze contractuale nu a fost
studiată. La momentul de faţă, în urma unei cumpăniri şi în lumina susţinerii din partea
reclamantului că obligaţiile contractuale ce-i reveneau fuseseră pe deplin executate,
Curtea crede de cuviinţă a cerceta contractul de franciză în întregul său pentru a
decide asupra naturii executorii a acestuia.
IV
Chestiunile de bază ce necesită a fi cercetate sunt după cum urmează:
1. Fusese contractul de franciză unul executoriu în înţelesul secţiunii § 365 a
Codului Falimentului şi în consecinţă i se aplică prevederea referitoare la posibilitatea
respingerii contractului de către cealaltă parte ?
2. Daca contractul fusese unul executoriu în înţelesul anterior menţionat,
respingerea lui de către pârât îl eliberează pe acesta şi afacerea lui de obligaţiile
instituite prin clauza de non-concurenţă, sau se mai poate cere de către reclamant
executarea respectivei clauze, chiar în situaţia respingerii contractului ce o conţine ?
V
Probabil că o analiză exhaustivă a termenului de „contract executoriu” în sensul legii
falimentului se regăseşte în articolul în două părţi al profesorului Vern Countryman,
publicat în 47 Minn. L. Rev. 436 (1973) şi 58 Minn. L. Rev. 479 (1974). Articolul tratează
contractele executorii prevăzute de secţiunea § 70 (b) a Legii Falimentului, în
reglementarea legală anterioară celei conţinute în § 65 din Codul Falimentului.
Definiţia dată contractelor executorii de către profesorul Countryman şi însuşită de
majoritatea instanţelor este după cum urmează :
„Un contract în privinţa căruia obligaţiile părţilor sunt într-o asemenea măsură
în întârziere cu executarea încât eşecul vreuneia în a finaliza execuţia la un
moment dat, îi oferă celeilalte baza pentru invocarea excepţiei de neexecutare a
contractului [57 Minn. L. Rev. 460 (1973)].
Curtea consideră că argumentele profesorului Countryman referitoare la licenţele
de brevete sunt aplicabile şi contractului în discuţie. Contractul respectiv nu
fusese respectat (execuţia materială) în totalitate de către nici una dintre părţi; în
consecinţă, Curtea consideră că se află în faţa unui contract executoriu în
înţelesul secţiunii § 365 a Codului şi astfel supus opţiunii de asumare ori
respingere din partea pârâtului.

Art. 86 - (2) În cazul denunţării unui contract, o acţiune pentru despăgubiri poate fi
introdusă de către contractant împotriva debitorului.

Comentariu

Efectele opţiunii. Optând pentru „menţinerea" contractului, administratorul (sau


lichidatorul) alege executarea contractului în integralitatea clauzelor sale237, a căror
respectare este garantată prin lege. Partenerul contractual al debitorului poate face uz

237
Com. 22 juin 1982, Bull. IV, n. 239, 240.

15
Art. 86 Efectele denunţării contractului

de excepţia de neexecutare a obligaţiei debitorului238 pentru a-şi exercita dreptul de


retenţie sau alt drept similar, corespunzător prestaţiei pe care ar datora-o. Cealaltă parte
contractantă, care face uz de dreptul de retenţie, nu poate vinde obiectul reţinut, dar nici
administratorul (sau lichidatorul) nu poate obţine predarea bunului decât dacă plăteşte
preţul239.
Administratorul (lichidatorul) trebuie să continue executarea contractului asumat
până la termenul stipulat, fără a putea să invoce ulterior lipsa interesului averii
debitorului de a finaliza contractul240.
Dacă administratorul (lichidatorul) şi-a asumat contractul, cealaltă parte contractantă
trebuie să-şi execute obligaţiile fără a putea invoca neefectuarea plăţilor periodice, la
scadenţă, din partea debitorului, pentru perioada anterioară deschiderii procedurii.
Pentru asemenea plăţi restante pot fi formulate numai cereri împotriva averii debitorului
(art. 86 alin. (7))241.
În cursul procedurii de reorganizare pe baza planului confirmat, furnizorii de servicii -
electricitate, gaze, apă, servicii telefonice sau alte asemenea - nu au dreptul să schimbe,
să refuze ori să întrerupă temporar furnizarea serviciilor către averea debitorului. În
contraprestaţie, la cererea furnizorului, judecătorul-sindic poate dispune ca debitorul să
consemneze o cauţiune bancară de până la 30% din costul serviciilor prestate şi
neachitate (art.104).
Creanţele reprezentând prestaţiile furnizate averii debitorului după menţinerea
contractului de către administrator (lichidator) nu beneficiază de un rang de favoare faţă
de creanţele anterioare.
În schimb, după menţinerea contractului, cealaltă parte contractantă poate uza nu
numai de excepţia de neexecutare ci şi de acţiunea în rezoluţiune bazată pe dispoziţiile
art. 1021 Cod civil iar instanţa nu poate acorda termen de graţie, conform art. 44 C. com.
Deodată cu rezilierea (sau rezoluţiunea, după caz) cealaltă parte contractantă poate
pretinde şi daune-interese, care vor fi înregistrate în pasivul averii debitorului. Pentru
obţinerea reparării integrale a prejudiciului, partea contractantă se va putea prevala şi de
clauza penală stipulată în contract.
În cazul denunţării unui contract de către administrator (lichidator) printr-o
manifestare de voinţă expresă ori prin necomunicarea răspunsului, partea contractantă
poate înregistra la acelaşi dosar o declarare de creanţă (art. 86 alin.(2)). Dacă în
contract s-a prevăzut o clauză penală pentru despăgubirea forfetară cuvenită părţii
prejudiciate prin respingerea contractului, creanţa este certă, lichidă şi exigibilă şi poate
fi prezentată administratorului judiciar (sau lichidatorului).

Art. 86 - (3) Pe parcursul perioadei de observaţie, cu acordul cocontractanţilor,


administratorul judiciar va putea menţine contractele de credit sau va putea să le modifice
clauzele, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii. Modificările vor fi
supuse aprobării comitetului creditorilor, care va verifica dacă ele sunt atât în folosul
averii debitorului, cât şi în cel al averii creditorilor.

Comentariu

238
Com. 5 juillet 1982, Bull. IV, n. 263.
239
Com. 5 juillet 1982, D.S. 1983, I.R. 9, Obs. Derrida
240
Com.19 oct. 1970, Bull. IV, n. 271.
241
Com. 22 janvier 1974, D.S. 1974, 514.

16
Art. 86 Contracte de credit. Rezerva proprietăţii. Contracte de muncă. Contracte de închiriere

Contracte bancare de credit. Sunt considerate ca fiind în curs de executare numai


contractele de credit în care fondurile nu au fost integral remise debitorului înainte de
deschiderea procedurii.242
Este posibil ca, anterior înregistrării cererii introductive, partea care a contractat cu
debitorul să fi denunţat unilateral contractul, în condiţiile prevăzute de lege şi de
convenţia părţilor. Astfel, dacă banca a reziliat unilateral contractul de deschidere de
credit şi în cursul termenului de preaviz se înregistrează cererea de reorganizare sau
lichidare judiciară, rezilierea îşi va produce efectele iar administratorul nu va putea să-şi
asume contractul şi să ceară continuarea executării lui de către bancă243.
Textul al alin.(3) al art. 86, prevede că, numai cu acordul băncii creditoare,
administratorul judiciar (sau lichidatorul) va putea menţine contractele de credit sau va
putea modifica clauzele contractului de credit, astfel încât acestea să asigure
echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. În plus, după realizarea acordului între
bancă şi administrator (lichidator) modificările vor fi supuse aprobării comitetului
creditorilor, care va verifica dacă modificările sunt efectuate atât în interesul debitorului
cât şi în interesul creditorilor.

242
Com. 13 avril 1999, Bull. civ. IV, no. 87; Grenoble, 6 mai 1998, Code des procédures collectives, Dalloz, 2000, p. 127
243
Trib. gde. inst. Lyon, 9 mars 1988, J.C.P. 89, II, 21243 note Gavalda.

17
Sursa: B.P.M.

18
Sursa: B.P.M.

19
Sursa: B.P.M.

20
Sursa: B.P.M.

21
Art. 86 Restanţe de plăţi

Art. 86 - (4) Dacă vânzătorul unui bun imobil a reţinut titlul de proprietate până la plata
integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu
va fi supusă prevederilor alin. (1).
(5) Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunţat
numai cu respectarea termenelor legale de preaviz.
(6) Prin derogare de la prevederile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi
completările ulterioare, în procedura simplificată, precum şi în cazul intrării în faliment în
procedura generală, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului
debitoarei se va face de urgenţă de către lichidator, fără a fi necesară parcurgerea
procedurii de concediere colectivă. Lichidatorul va acorda personalului concediat doar
preavizul de 15 zile lucrătoare.

Comentariu

Ţinându-se seama de specificul reglementărilor cuprinse în Codul muncii şi în Codul


civil, în alin. (5) al art. 86 se prevede că denunţarea de către administrator (lichidator) a
unui contract de muncă sau a unui contract de închiriere a unui imobil în care debitorul a
avut calitatea de locatar244 nu se va putea realiza decât cu respectarea termenelor
legale de preaviz.
Termenele de preaviz contractuale depăşind pe cele legale nu vor fi respectate. În
procedura simplificată şi în procedura de faliment consecutivă procedurii generale, nu
vor fi observate procedurile de concediere colectivă prevăzute de Codul muncii.
Lichidatorul va acorda numai un preaviz de 15 zile lucrătoare.245
Dacă rezilierea contractului de închiriere era pronunţată printr-o hotărâre
judecătorească rămasă irevocabilă anterior deschiderii procedurii, administratorul
(lichidatorul) nu are dreptul de a cere continuarea contractului. După deschiderea
procedurii, proprietarul imobilului nu mai poate cere rezilierea contractului de închiriere
pentru neplata chiriei de către debitor în perioada anterioară, deoarece contractului îi
sunt aplicabile dispoziţiile alin.(1) al art. 86 („închirierile neexpirate").
În faza reorganizării se vor respecta şi prevederile planului privind locurile de muncă
menţinute.

Art. 86 - (7) Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea
contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichidator să facă plăţi restante
pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi pot fi formulate
cereri împotriva debitorului.

Comentariu

Un contract în care s-a stipulat obligaţia debitorului de a efectua plăţi periodice poate
fi menţinut de administrator/lichidator fără a-şi asuma obligaţia de a plăti toate restanţele
anterioare procedurii ca o condiţie pentru menţinerea contractului. Datoriile debitorului
aferente perioadei precedente deschiderii procedurii pot forma numai obiectul cererilor
de înscriere a creanţelor în tabelul definitiv.

244
Situaţia contractului în care debitorul deţine calitatea de locator este reglementată de dispoziţiile art. 91.
245
A se vedea şi Directiva 2002/74/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 septembrie 2002 pentru
modificarea Directivei 80/987/CEE a Consiliului privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia
salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului.

22
Art. 87 Bunuri în tranzit Art. 88 Contracte de netting

Art. 87. - Dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era în tranzit la data
deschiderii procedurii şi bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului şi nici alte părţi nu
au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. În acest caz,
toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui să restituie debitorului
orice avans din preţ. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera
preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de creanţe. Dacă administratorul
judiciar/lichidatorul cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din
averea debitorului întregul preţ datorat în baza contractului.

Comentariu

Contracte privind bunuri în tranzit. Dispoziţiile art. 68 reglementează situaţia unor


bunuri mobile pe care debitorul le-a cumpărat dar nu le-a plătit încă. În cazul în care
bunurile se află la un transportator, în tranzit spre debitor, la data deschiderii procedurii,
vânzătorul „îşi poate lua înapoi bunul" adică îl poate recupera de la transportator.
Vânzătorul nu poate uza de acest drept în trei situaţii :
a) dacă transportatorul a pus bunul la dispoziţia debitorului;
b) dacă debitorul a transferat altei persoane dreptul de proprietate asupra bunului
sau l-a gajat;
c) dacă administratorul (lichidatorul) cere ca bunul să fie livrat, asumându-şi
contractul, conform dispoziţiilor art. 87 alin. (1).
Drept consecinţă a recuperării bunului, vânzătorul va restitui averii debitorului orice
avans din preţ. Totodată vânzătorul va suporta cheltuielile de transport şi alte cheltuieli
cu recuperarea bunului.
Vânzătorul poate renunţa la recuperarea bunului, permiţând livrarea către debitor. În
acest caz creanţa vânzătorului pentru preţul bunului va fi înscrisă în tabelul de creanţe.
Dacă administratorul (lichidatorul) a cerut ca bunul să fie predat averii debitorului,
preţul va trebui să fie plătit integral din averea debitorului, fără aplicarea procentului
general de reducere.

Art. 88. - Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de
netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau
active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente
financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa
intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune
de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting
respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este
creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului.

Comentariu

Mărfuri şi valori cotate la bursă. Caracterul speculativ al vânzărilor de mărfuri sau


de valori mobiliare în bursă determină incertitudinea câştigului sau a pierderii.
Conform art. 88, dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master
de netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau
active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente
financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi
scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o
operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul

23
Art. 89 Debitor comisionar

master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii
debitorului, dacă aceasta este creditoare şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este
obligaţia averii debitorului.
Prin operaţiunea de compensare bilaterală (netting), se înţelege realizarea, cu unul
sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau mai multor operaţiuni dintre
cele enumerate în art. 3, pct. 33. Contract financiar calificat este, conform punctului 31 al
art. 3, orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate pe
pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt
acestea reglementate.
Acordul de compensare bilaterală (acord de netting) este definit în art. 3 pct. 34 şi
35.
În esenţă, atunci când debitorul participă la un acord master de netting, pe o piaţă
reglementată, cu un contract având scadenţa după deschiderea procedurii, mai întâi se
vor compensa bilateral toate contractele cuprinse în acord şi abia după această
compensare se va putea determina dacă se înregistrează o creanţă contra averii
debitorului sau debitorul are calitatea de creditor şi creanţa trebuie încasată pentru
averea debitorului.

Art. 89. - Dacă un comisionar, care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori
pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi îndreptăţit să îşi ia
înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

Comentariu

Conform definiţiei legale (art. 405 C.com.) „comisionul are de obiect tratarea de
afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului". Spre deosebire de
mandatar, comisionarul „tratează" afacerile în numele său propriu246 şi este „direct
obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie"
(art. 406 alin. (1))247. De aceea, în raportul dintre comisionar şi comitent, drepturile
dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, dar în raportul dintre comisionar
şi persoana cu care a „tratat" afacerea drepturile ca şi obligaţiile aparţin comisionarului.
Aşadar, în virtutea contractului de comision dreptul de proprietate asupra bunurilor care
au fost contractate şi dobândite în nume propriu de comisionar trece asupra
comitentului, fiind considerat ca transmis direct de la terţ la comitent. De aceea creditorii
comisionarului nu pot urmări silit, în caz de faliment, bunurile care au fost dobândite de
comisionar „în socoteala comitentului".
Dacă a avansat cheltuielile pentru dobândirea bunurilor de către comisionar,
dispoziţiile art. 89 oferă comitentului opţiunea între a-şi „lua" marfa şi a-şi prezenta
creanţa.
Comisionarul poate avea însărcinarea de a vinde „titlurile" sau marfa comitentului
sau poate avea ca mandat să cumpere valori mobiliare248 ori mărfuri „în socoteala
comitentului".

246
Cas. 12 dec. 1925, R.S.D.C., 1925, p.409
247
Cas. III, 9 iulie 1930, Dr., 1931, p. 19.
248
„O bancă nu poate pretinde că a făcut o operaţiune de vânzare de acţiuni atunci când primind un ordin de cumpărare
de la un client, l-a încunoştiinţat că a executat ordinul cumpărând acţiunile pe preţul fixat. Procurarea unor asemenea
acţiuni constituie o adevărată operaţiune de comision". Cas. III, dec. nr. 636 bis din 2 iunie 1921, P.R. 1922, I, p. 100 cu
notă Emil Ottulescu.

24
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

În cazul în care comisionarul devine subiect al unei proceduri reglementate de Legea


nr. 85/2006, comitentul îşi poate „lua înapoi" titlurile sau marfa care îi aparţine, uzând de
acţiunea în „revendicare" mobiliară specială reglementată de art. 89. Cererea de
restituire este îndreptată contra averii debitorului şi se depune la administrator (sau
lichidator). Dacă nu optează pentru această recuperare în natură, comitentul poate cere
ca valoarea corespunzătoare, astfel cum a fost determinată prin contractul de
comision249 să-i fie plătită de comisionar, ceea ce se realizează practic prin prezentarea
creanţei comitentului alături de creanţele celorlalţi creditori ai comisionarului.

Art. 90. - (1) Dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun
care aparţine altuia la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru
contestarea cererii creditorilor de către debitor ori a respingerii contestaţiei debitorului
împotriva acestei cereri, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul, în afară de
cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului.
(2) Dacă la una dintre datele menţionate la alin. (1) marfa nu se află în posesia debitorului
şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va fi îndreptăţit să aibă
creanţa înregistrată în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată.
Dacă debitorul se află în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia,
proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.

Comentariu

Debitor consignatar. Prima ipoteză reglementată de alin. (1) al art. 90 este situaţia
în care debitorul, subiect al unei cereri introductive, deţine marfă în calitate de
consignatar.
Contractul de consignaţie, reglementat de Legea nr. 178/1934 (modificată prin Legea
nr. 34/1936) este „convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează
celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe
socoteala consignantului" (art.1).
Contractul de consignaţie este derivat din contractul de comision, tot astfel cum
contractul de comision este derivat din mandatul comercial. Consignantul predă
consignatarului bunurile mobile spre a fi vândute, în numele propriu al consignatarului,
dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat. Consignatarul este obligat să
remită proprietarului bunului preţul obţinut sau să-i restituie bunul nevândut.
Atunci când consignatarul devine subiect al unei cereri introductive reglementată de
Legea nr. 85/2006, proprietarul bunului sau al mărfii va avea dreptul să-şi recupereze
bunul pe calea acţiunii în „revendicare" (restituire), uzând de procedura ordonanţei
preşedinţiale, conform dispoziţiilor art. 4 alin. (1) al Legii pentru reglementarea
contractului de consignaţie. Cererea de ordonanţă preşedinţială se poate soluţiona cu
sau fără citarea părţilor, după cum contractul de consignaţie este constatat prin înscris
sub semnătură privată ori prin înscris autentic (art. 4 alin. (3)). Această procedură
contencioasă poate fi evitată dacă administratorul (lichidatorul) satisface cererea de
restituire formulată de proprietar. Spre deosebire de raportul contractual de consignaţie,
în cazul contractului de vânzare cu rezerva proprietăţii, bunul nu poate fi preluat de
vânzător pe calea ordonanţei preşedinţiale250.

249
Cas. III, dec. 750 din 7 iulie, 1928, R.S.D.C., 1929, p. 155.
250
Tribunalul Ilfov, secţia I com., sentinţa nr. 156 din 31 ianuarie 1935, Pandectele Române, 1936, III, p. 64-65.

25
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Alte situaţii. Cea de a doua ipoteză a textului art. 90, alin. (1) se referă la toate
situaţiile în care bunuri proprietatea altor persoane se află în detenţia debitorului, cu
orice titlu, la data deschiderii procedurii.
Asemenea situaţii pot fi consecinţa unei mari diversităţi de contracte între
proprietarul bunului şi debitor: vânzare cu rezerva dreptului de proprietate251, depozit252,
închiriere, leasing253 (O.G. nr. 51/1997 republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000,
cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 şi Legea nr. 533/2004), gaj cu
deposedare, comodat, expoziţie, recondiţionare etc. În toate aceste situaţii, conform
prevederilor contractului, proprietarul are dreptul să-şi recupereze bunul de la debitor.
Un exemplu de dată recentă îl oferă Legea nr. 289 din 24 iunie 2004 (M. Of. nr.
611 din 6 iulie 2004) privind regimul juridic al contractelor de credit pentru
consum destinate consumatorilor, persoane fizice. Conform dispoziţiilor art. 10, în
cazul contractelor de credit pentru achiziţia de bunuri, dacă consumatorul nu şi-a
îndeplinit obligaţiile contractuale, creditorul poate apela la căile legale “în vederea
returnării bunurilor”. Înainte de aceasta, creditorul are obligaţia să solicite acordul scris al
consumatorului privind returnarea bunului. Bunurile vor fi ridicate de vânzător, cu
obligaţia de a restitui creditorului contravaloarea acestor bunuri. Deşi textul legii nu
menţionează explicit acest aspect, din articolul citat rezultă implicit că vânzătorul şi-a
rezervat dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat pe credit.
Acţiune specială de revendicare. Ca şi în ipoteza reglementată de art. 89, situaţiile
reglementate de art. 90 se caracterizează prin aceea că averea debitorului prezintă falsa
aparenţă că ar cuprinde şi aceste bunuri, deşi în realitate ele sunt proprietatea altor
persoane. Este firesc ca proprietarul să-şi salveze bunul recuperându-l, pentru a nu fi
obiect al procedurii de insolvenţă.
Acţiunea pentru restituirea bunului nu este o acţiune în revendicare clasică de drept
civil254 ci o acţiune în „revendicare" specială, de drept comercial, bazată pe un raport
juridic preexistent între proprietar şi debitor255, deci pe un drept de creanţă, în timp ce
acţiunea în revendicare de drept civil exclude orice raport preexistent de obligaţiuni şi
pune în discuţie numai dreptul de proprietate al reclamantului256.

251
„Legea din 2 august 1929 (Legea asupra vânzării pe credit a maşinilor industriale, agricole şi autovehiculelor) a validat
regularitatea tuturor vânzărilor de mobile cu rezerva proprietăţii prin art.30, hotărând că dispoziţiunea penală din art. 28 se
aplică la orice vânzare de lucruri mobile la care vânzătorul şi-a rezervat proprietatea, chiar dacă lucrurile mobile nu ar fi
cele prevăzute de această lege şi chiar dacă vânzarea nu a fost făcută în condiţiunile ei, ceea ce implică neapărat
recunoaşterea existenţei tuturor vânzărilor de mobile făcute cu rezerva proprietăţii". Tribunalul Ilfov, s. I-a com., sent. 395
din 6 martie 1935, R.D.C., 1935, p. 458. În acelaşi sens Curtea de apel Cluj, dec. nr. 332/1937, a extins aplicarea textului
la remorcile de automobil şi la aparate Roentgen (Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 11.).
252
„Creditorul depozitar este în drept a revendica marfa aflată în depozitul unei persoane căzute în faliment, însă pentru
aceasta trebuie să facă cererea înainte de încheierea operaţiunilor falimentului. Odată aceste operaţiuni încheiate, el vine
la masă ca şi ceilalţi creditori". Cas. II, decizia nr. 108 din 12 sept. 1890, B.D. 1890, p. 1039.
„Marfa refuzată de destinatar rămâne în mâinile acestuia, până la noi dispoziţiuni din partea proprietarului ei, sub titlu de
depozit. Deci, în caz de faliment, ea nu se poate compta la activ, urmând a fi restituită în natură sau în caz de lipsă
valoarea ei integrală". Curtea de apel Bucureşti, III, 21 aprilie 1890, Dr. 1890, p. 377.
„Cât timp activul unui falit nu a fost vândut, cei de al treilea care au obiecte mobile în casa falitului şi dovedesc că sunt
ale lor, pot cere şi lua în natură obiectele lor". Cas. III, decizia nr. 257 din 12 oct. 1898, B.D. 1898, p. 1216
253
Com. 5 déc.1989, Gaz. Pal.1990, I, 160; Dijon, 25 janv.1990, Gaz. Pal. 1990, 2, 461; Com.15 oct.1991, Bull. IV, n.
291; Com. 29 mai 1991, Bull. IV, n.156
254
„Din moment ce legea falimentelor instituie o procedură specială de revendicare, destinată pe de o parte să evite o
îndelungată judecare pe calea dreptului comun, iar pe de altă parte să asigure masa creditorilor în contra fraudei prin
afirmarea dreptului lor de contestaţie, o atare procedură specială exclude ope legis posibilitatea revendicării pe calea
dreptului comun". Trib. Ilfov, secţia notarială, sent. 544 din 1 august 1930, Stelian Ionescu şi Laurenţiu Preutescu, Codul
comercial român adnotat, Bucureşti, 1933, p. 663(2)
255
Benedict Bernstein, Vânzarea cu rezerva proprietăţii, scurtă privire asupra ultimelor date ale doctrinei şi jurisprudenţei,
în Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 7.
256
Cas. III, 5 martie 1935, P.R., 1936, III, 14

26
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

În cazul vânzării cu rezerva proprietăţii vânzătorul confruntat cu insolvenţa


cumpărătorului are posibilitatea revendicării contra administratorului/lichidatorului care
deţine bunul cu titlu precar. Dacă bunul este necesar pentru reuşita planului de
reorganizare, administratorul poate oferi plata preţului pentru a paraliza revendicarea. În
situaţia în care contractul de vânzare conţine o clauză de reziliere de drept în cazul
insolvenţei cumpărătorului, vânzarea se va considera desfiinţată de drept şi bunul va
putea fi revendicat.
Bunurile „revendicate" trebuie să fie individual determinate şi cert identificabile în
averea debitorului. De aceea, sumele de bani şi bunurile fungibile care se confundă cu
altele de acelaşi fel aflate în averea debitorului nu pot fi revendicate257.
Fraza finală a alin. (1) reglementează situaţia în care administratorul (sau
lichidatorul) poate refuza cererea proprietarului de restituire a bunului. „Cazul în care
debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului" se referă la bunul pe care
debitorul îl deţine pe baza unui contract de gaj comercial, pentru garantarea executării
unei creanţe pe care o are debitorul faţă de proprietar. Printr-o interpretare extensivă,
textul se aplică nu numai dreptului de garanţie ci şi dreptului de retenţie pe care îl poate
invoca depozitarul pentru plata taxelor de depozitare şi manipulare, transportatorul
pentru plata tarifului, prestatorul de servicii pentru costul recondiţionării bunului,
cumpărătorul pentru restituirea sumelor plătite în contul preţului etc.
Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul care aparţine altuia se aflau în
detenţia debitorului însă ulterior, la data înregistrării cererii de restituire a proprietarului
ele nu mai sunt deţinute de debitor, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii
astfel cum este ea menţionată în contract să fie inclusă în tabelul de creanţe.
Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul nu se mai afla în detenţia
debitorului şi totodată debitorul nu mai avea posibilitatea să o recupereze de la
deţinătorul actual, creanţa proprietarului va fi inclusă în tabel la valoarea pe care marfa o
avea la acea dată (a deschiderii procedurii).
Jurisprudenţa a stabilit că clauza de rezervă a proprietăţii nu poate fi opusă unui terţ
subachizitor de bună-credinţă, care a dobândit bunul ignorând clauza.258
Drept comparat (I). Rezerva proprietăţii. Legea franceză privind redresarea şi
lichidarea judiciară (Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985) reglementează în art. 115-
122 drepturile vânzătorului de bunuri mobile şi revendicările. În termenul prevăzut de art.
115 pot fi revendicate, dacă există în natură, în totalitate sau în parte : mărfurile a căror
vânzare a fost anterior rezoluţionată sau pe cale judiciară sau pe cale convenţională
(art.117 alin.(1)); mărfurile expediate debitorului cât timp nu s-a efectuat încă predarea
(art.118); mărfurile încă neexpediate către debitor ori nepredate unui terţ pentru acesta
(art.119); efectele de comerţ, dacă se mai află în portofoliul debitorului (art. 120);
mărfurile încredinţate debitorului fie cu titlu de depozit, fie spre a fi vândute pe seama
proprietarului (art. 121 alin.(1)); mărfurile vândute cu clauză de rezervă a proprietăţii
(art.121 alin 2). Ultima situaţie fiind cea mai frecventă, o vom prezenta, pe scurt, în
continuare.
Legea franceză din 12 mai 1980 a autorizat revendicarea mărfurilor vândute pe credit
atunci când o clauză a contractului condiţionează transferul dreptului de proprietate de
plata integrală a preţului, contrar dispoziţiilor art. 1583 C.civ.fr. (art.1295 alin.(1) C.civ.
român) : „vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la
257
Judecătorul-sindic al Tribunalului Tulcea, 10 sept. 1909, C.J. 1910, p. 70.
258
Judecătoria mixtă Braşov, cartea de judecată nr. 1171 din 4 decembrie 1934, Pandectele Române, partea a II-a, 1936,
p. 55-56. În fapt, maşina de cusut Singer cumpărată cu rezerva dreptului de proprietate până la plata integrală a preţului a
fost împrumutată de cumpărători ginerelui lor, pe un timp limitat, dar acesta, în loc să o restituie, a vândut-o firmei
“Commercial” din Braşov, care la rândul ei a vândut-o altei persoane.

27
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi


asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat".
Validitatea clauzei de rezervă a dreptului de proprietate a fost confirmată şi prin
dispoziţiile alineatului (2) al art.121 al Legii din 28 ianuarie 1985 privind redresarea
şi lichidarea judiciară a întreprinderilor : „De asemenea pot fi revendicate mărfurile, dacă
se regăsesc în natură, vândute cu o clauză care condiţionează transferul proprietăţii de
plata integrală a preţului, dacă această clauză a fost convenită de părţi într-un înscris,
cel mai târziu în momentul livrării259. Cu toate acestea, nu este admisă revendicarea
dacă preţul este plătit imediat sau cel mai târziu la sfârşitul perioadei de observaţie
iniţială, conform termenului fixat de judecătorul comisar, administratorul fiind ţinut să
garanteze plata preţului".
Cel mai important efect pe care îl produce această clauză contractuală asupra
procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 este aceea că vânzătorul nu mai este
ţinut să-şi declare creanţa şi apoi să aştepte, alături de ceilalţi creditori, o plată întârziată
şi nesigură ci poate revendica imediat marfa livrată debitorului. Vânzătorul pe credit evită
astfel principalele inconveniente ale procedurii.
Vânzarea cu clauză de rezervă a proprietăţii trebuie să fie stipulată într-un înscris
întocmit cel mai târziu în momentul livrării, iar clauza să fie acceptată de cumpărătorul-
debitor în mod expres sau tacit.260
Oportunitatea acestei clauze, în contextul procedurii insolvenţei, este cel puţin
discutabilă.
În primul rând, ea rupe echilibrul între creditorii furnizori de mărfuri şi creditorii
prestatori de servicii, pentru că numai primii pot uza de această clauză.
În al doilea rând, ea poate compromite reluarea activităţii debitorului, prin retragerea
stocului de marfă chiar în faza iniţială a procedurii.
În al treilea rând, consacrând un drept predeterminat al unui creditor asupra unei
părţi a activului averii debitorului, diminuează utilitatea caracterului colectiv al
procedurii pentru că s-ar putea să nu mai rămână nimic de vândut şi de distribuit
între creditori după ce vor fi exercitate toate drepturile de revendicare şi toate
garanţiile reale.
În ce priveşte bunurile imobile, vândute debitorului cu clauza de rezervă a
proprietăţii, contractul nu este exceptat prin art. 90 („orice alt bun care aparţine altuia").
Drept consecinţă, şi pentru bunurile imobile sunt aplicabile dispoziţiile art. 90.
Drept comparat (II). Condiţiile de validitate a clauzei de rezervă a proprietăţii
prevăzute de alin. (2) al art. 121 al Legii franceze din 25 ianuarie 1985 sunt de două
feluri:
a) condiţii prealabile referitoare la clauză şi
b) condiţii cerute pentru exercitarea acţiunii în revendicare.
Condiţiile prealabile, referitoare la clauză, sunt următoarele :
1) Clauza să aibă ca obiect mărfuri şi nu bunuri imobile sau bunuri mobile
incorporale.
Mărfurile pot fi bunuri de consum sau pot fi echipamente profesionale, utilaje,
materiale (Com.13 mars 1985, Bull. IV, n. 99).
2) Clauza să fie stipulată într-un înscris, cel mai târziu în momentul livrării.
Înscrisul nu este, în mod necesar, o convenţie separată şi specială (Troyes, 30 nov.
1981; Rouen 4 fév. 1982, Gaz. Pal. 1982, I, 88). Clauza poate figura şi într-un acord-

259
Cu privire la acceptarea tacită a clauzei, V. Cour d.appel de Versailes, 13 e ch., 28 oct. 2004, Recueil Dalloz, 2005,
No. 1, p.79
260
Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 61 din 4 feb. 1998, BJ 1998, p. 249

28
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

cadru sau orice alt document : telex, aviz de expediere, factură, condiţii generale de vân-
zare etc. (Paris, 19 avril 1983, D.S.1984, I.R.I.,161). Jurisprudenţa a pretins să existe un
asemenea înscris pentru fiecare vânzare (Com. 25 janvier 1986, J.C.P. 1986, I, 15380),
fiind irelevantă împrejurarea că ea s-a practicat în relaţiile anterioare dintre părţi (Com. 5
nov. 1985, Bull. IV, n. 259).
Cerinţa ca înscrisul să existe cel mai târziu în momentul livrării este îndeplinită dacă
clauza figurează pe un bon de livrare semnat de cumpărător (Com.11 juillet 1983, Bull.
IV, n. 215).
3) Clauza trebuie să fie acceptată de cumpărător, fie expres fie tacit (Trib. com.
Paris, 10 mars 1986, Rev. jur. com. 1986, 256).
Clauza se înscrie de către vânzător şi de aceea nu este necesară o acceptare scrisă
expresă a cumpărătorului (Com. 19 fév. 1985, Bull. IV, n. 68).
Clauza este opozabilă celorlalţi creditori participanţi la procedura de redresare sau
lichidare judiciară, dacă a fost inserată într-un înscris predat de vânzător debitorului
cumpărător, care a acceptat-o prin executarea contractului în cunoştinţă de cauză (Com.
11 mai 1984, Gaz. Pal.1985, I, 55), fără să formuleze vreo rezervă (Trib. com. Lyon, 25
mai 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 4, p. 68), chiar dacă clauza a fost formulată într-o
limbă străină faţă de limba cumpărătorului (Paris, 28 janvier 1986, D. 1988, somm. 9).
Clauza trebuie să fie aparentă şi nu ascunsă într-un noian de menţiuni sau scrisă cu
caractere microscopice (Paris 19 juin 1983, Gaz. Pal. 1985, I, 57; Orleans, 16 sept.
1986, Juris-Data n. 42379; Com. 29 mars 1989, Rev. dr. bancaire 1990, 51).

Condiţiile cerute în momentul exercitării revendicării sunt următoarele:


1) Să nu fi trecut mai mult de trei luni de la data iniţierii procedurii de redresare
sau lichidare judiciară.
2) Mărfurile trebuie să se regăsească în natură în depozitele debitorului
cumpărător la data deschiderii procedurii (Com. 9 janvier 1990, Bull. IV, p. 6).
În verificarea acestei cerinţe, jurisprudenţa a fost confruntată cu situaţii foarte diferite,
mai ales atunci când marfa a suferit transformări naturale (de ex. puii de găină au
devenit găini - Rennes 12 sept.1984, D. 1986, I.R.169) sau industriale (fibrele au fost
ţesute - Trib.com. Castres 18 janv. 1982, Rev. jurisp. com. I982, 215) ori a fost
încorporată (petrolul vândut cu această clauză a fost amestecat cu alt petrol vândut
anterior - Com. 3 juin 1986, Bull. IV, n. 222, p.184). Astfel, s-a decis că există încă în
natură : lemnul care a fost uscat şi debitat în vederea utilizării ca materie primă pentru
fabricarea mobilierului (Com. 17 mai 1988, Bull. IV, p. 115); cerealele depozitate într-un
siloz care, cu toată natura lor de bunuri fungibile, nu au suferit nici o schimbare (Paris, 2
octobre 1987, Rev.Banque 1987, 1208); ventilo-convectorii montaţi într-o instalaţie de
încălzire dar demontabili printr-o simplă deşurubare (Paris 2 décembre 1986, B.R.D.A.
1987/5 p. 3); pieile încă netransformate în încălţăminte (Agen 4 janvier 1984, Rev. jur.
com. 1984, 327); bateriile de acumulatori integrate într-un ansamblu funcţional, care pot
fi uşor demontate (Com. 29 janvier 1991, R.J.D.A. 5/91 no. 436).
Pentru a putea fi revendicată, marfa nu trebuie să fie încorporată într-un ansamblu,
astfel încât prin detaşarea mărfii întregul ansamblu să se deprecieze (Com. 6 janvier
1987, J.C.P. 1987, IV, 85; 9 juin 1987, D. 1988, somm. 9). Pot fi însă revendicate
pneurile, chiar montate pe automobile (Com.18 juillet 1989, J.C.P.1989, I, 19098)
precum şi carnea rezultată din tăierea animalelor vândute abatorului (Versailles, 7 juin
1990, Gaz. Pal.1992, somm. 9/10 déc.).

29
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Dovada identităţii bunului aflat în averea debitorului cu bunul vândut şi revendicat


este în sarcina vânzătorului (Com.18 mai 1968, Bull. IV, n.112;Com.9 avril 1991, Bull.
IV, n.130; Com.20 mai 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, 607).
Dacă marfa a fost revândută de cumpărătorul iniţial, vânzătorul iniţial nu poate revendica
bunul de la subdobânditorul de bună-credinţă (Com.19 mai 1987, Bull. IV, n. 120, Com.
15 fev. 2000, RTD Com 2003, p.517, Com. 15 mars. 2005, La semaine juridique, No.
18-19/2005, p.869).
În situaţia în care bunul a pierit, dreptul de proprietate al vânzătorului se raportează
asupra despăgubirii pe care o datorează societatea de asigurări (Com. 1er oct. 1985,
Bull. IV, n. 222).
3) Debitorul să nu fi plătit preţul mărfii la scadenţă, anterior deschiderii procedurii.
Drept comparat (III). Efectele clauzei de rezervă a proprietăţii mărfii vândute în
dreptul francez. Clauza prezintă un avantaj net pentru vânzător, în competiţie cu ceilalţi
creditori participanţi la procedura declanşată contra debitorului comun. Numai în măsura
în care valoarea mărfii nu ar acoperi datoria cumpărătorului faţă de vânzător, acesta ar
urma să-şi declare creanţa reziduală.
Totuşi vânzătorul poate intra în concurenţă cu alţi creditori, cum sunt:
a) creditorul care beneficiază de un drept de retenţie (de exemplu auto service-ul
care a reparat automobilul vândut);
b) proprietarul care a închiriat depozitul în care se află marfa şi care invocă
privilegiul său asupra mărfii pentru plata chiriei (Civ. I, 12 mai 1969, D. 1970, 43);
c) creditorul ipotecar, în situaţia încorporării definitive a bunului vândut în imobilul
ipotecat proprietatea cumpărătorului (Com. 6 janv. 1987, D. 1987, 242);
d) subdobânditorul care a plătit marfa, cumpărând-o cu bună credinţă şi
preluând-o de la debitor (Com. 3 mars 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 2, p. 77);
e) creditorul a cărui creanţă este garantată prin gaj (de exemplu acela care a
acordat un credit cumpărătorului, cu gaj asupra mărfii (Paris, 2 oct. 1987, Banque 1987,
1209).
Cererea vânzătorului pentru predarea bunului în natură se adresează
administratorului sau, după caz, lichidatorului. Revendicantul este, în mod obişnuit,
vânzătorul bunului dar, în anumite situaţii, poate fi şi o altă persoană. De exemplu, dacă
creanţa vânzătorului pentru preţ a fost mobilizată prin emiterea unui bilet la ordin,
beneficiarul poate revendica bunul pentru că a dobândit şi garanţia odată cu creanţa.
Administratorul restituie bunul sau refuză restituirea şi în ambele ipoteze măsura
poate fi atacată de debitor sau de oricare dintre creditori, conform dispoziţiilor art. 25, cu
contestaţie, în termen de 10 zile de la data la care măsura a fost luată şi comunicată.
Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 30 de zile de la înregistrarea ei,
în camera de consiliu. Contestatorul şi administratorul sau, după caz, lichidatorul vor fi
citaţi numai dacă judecătorul-sindic va considera necesar. Sentinţa judecătorului-sindic
se comunică contestatorului şi administratorului (lichidatorului) şi este definitivă şi
executorie, având doar calea de atac a recursului (art.12).
Deşi textul art. 71 nu conţine o reglementare în acest sens, credem că
administratorul (lichidatorul) poate opta pentru păstrarea bunului, dacă plăteşte integral
preţul (Com. 23 oct. 1985, Revue trimestrielle de droit commercial,1987, p.107).
Din raţiuni practice, bunul restituit trebuie să fie evaluat în prealabil.
Jurisprudenţa franceză a concluzionat că atunci când bunul a fost restituit
revendicatorului vânzător şi valoarea bunului, în momentul restituirii, excede soldul
debitor (preţul rămas neplătit), vânzătorul revendicant trebuie să restituie suma
excedentară (Com. 5 mars 1996, J.C.P. 1996, I, 3960, no. 11, dos. M.C.).

30
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Drept comparat (IV). Evoluţii recente în jurisprudenţa franceză261. Cu privire la


procedura revendicării, Curtea de Casaţie franceză, secţia I-a civilă, printr-o decizie din
16 mai 2000 a reafirmat necesitatea respectării stricte a dispoziţiilor art. 851 al Decretului
din 27 decembrie 1985 referitoare la procedura amiabilă constând în scrisoarea
recomandată prealabilă trimisă lichidatorului, ca un demers obligatoriu precedând
revendicarea adresată judecătorului-comisar. Secţia comercială a aceleiaşi instanţe,
printr-o decizie din 2 octombrie 2001 a precizat că procedura preliminară este obligatorie
atât la revendicarea lucrului în natură, cât şi la revendicarea preţului.
Lichidatorul poate să achieseze sau să refuze. Lucrurile se complică atunci când
lichidatorul răspunde revendicantului că este de acord asupra existenţei rezervei
proprietăţii, dar nu găseşte nici o urmă a mărfii în stocuri. Interpretarea corectă a
răspunsului este absenţa achiesării.
În principiu, dacă lichidatorul a achiesat, revendicarea este definitiv admisă, dar
poate fi contestată de reprezentantul creditorilor, ca şi de debitor.
În cazul refuzului lichidatorului de a achiesa la cererea de revendicare prealabilă,
următoarea problemă care se examinează este respectarea termenelor. Astfel, pentru
bunurile închiriate, prelucrate sau depozitate, termenul de revendicare este de 3 luni de
la rezilierea contractului sau de la data prevăzută pentru restituire. Curtea de Apel
Douai, printr-o decizie din 29 iunie 2000, a decis cu privire la un contract de închiriere a
unui vehicul, că acest contract a încetat automat în ziua pronunţării sentinţei de intrare
în procedura falimentului şi deci termenul de revendicare curge de la această dată. În
materie de vânzare de imobile cu rezerva proprietăţii, Curtea de Casaţie, printr-o decizie
din 3 aprilie 2001 a prevăzut curgerea termenului de la data ultimei scadenţe pentru
plata preţului, posterioară hotărârii de intrare în faliment. În materie mobiliară, termenul
de revendicare curge de la publicarea hotărârii de deschidere a procedurii.
S-a remarcat că termenul de revendicare de 3 luni se aplică numai contractelor cu
executare succesivă. Vânzările nu sunt incluse în această categorie, deci ele nu sunt
supuse rezilierii, ci rezoluţiunii.
Revendicarea bunului în natură ridică mai multe probleme. Cu privire la autorul
revendicării, evident că este proprietarul. Cu toate acestea, o decizie a Secţiei
comerciale din anul 2000 a recunoscut acest drept şi depozitarului care a revendicat
bunul predat unui sub-depozitar. Doctrina a remarcat că, în speţă, nu se poate vorbi
despre revendicare, ci numai de acţiune în restituire, şi prin urmare, termenul de 3 luni
nu este aplicabil. Extrapolând, trebuie să se recunoască oricărui detentor precar dreptul
de a “revendica”, pe seama proprietarului.
O altă problemă este aceea a existenţei clauzei de rezervă a proprietăţii. O situaţie
frecventă este aceea a conflictului între condiţiile generale: în condiţiile generale de
vânzare este prevăzută clauza, în condiţiile generale de cumpărare, este exclusă
clauza. Secţia comercială a Curţii de Casaţie franceze, printr-o decizie din 11 iulie 1995
a decis că atunci când nu există un acord asupra clauzei, această clauză nu există.
O a treia problemă este identificarea bunului, atunci când este fungibil.

261
Pentru dezvoltări, Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles et leur
philosophie, în Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p. 123, 147, Christophe
Léguevaques, L’égalité des créanciers dans les procédures collectives: flux et reflux, Gaz Pal. 27-29 janv. 2002, Alain
Lienhard, Clause de réserve de propriété: le paiement n’empêche pas la revendication par le vendeur du prix de revente:
D. 2002, Act.jurispr., p. 573; Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles: Petites
affiches, 13 fevr. 2002, no. 32, p. 4; Stephane Piedelièvre, Un commissionnaire de transport ne peut valablement exercer
son droit de rétention sur des marchandises confiées après le jugement d’ouverture pour obtenir le paiement de créances
antérieures: JCP E 2002, no. 8-9, 370; Georges Teboul, Les nullités facultatives de la période suspecte: décisions
récentes: Gaz. Pal. 23-27 dec. 2001, p. 7.

31
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Acţiunea în revendicare clasică a pretins identificarea certă a lucrului. Acţiunea


adresată judecătorului-comisar nu pretinde identificarea, ci numai asemănarea cu lucrul
vândut. Soluţiile instanţelor sunt divergente cu privire la noţiunea de bun fungibil.
De exemplu, Curtea de Apel Lyon, printr-o decizie din 5 noiembrie 1989 a emis teza
conform căreia medicamentele, prezentând proprietăţi terapeutice, sunt fungibile între
ele, astfel că întregul stoc farmaceutic este fungibil. Teza opusă se regăseşte într-o
decizie a Curţii de Apel Paris, din 12 mai 2000. Pentru ca bunurile să fie cu adevărat
fungibile între ele (interschimbabile) trebuie să nu poată fi individualizate.
Medicamentele nu se află în această situaţie pentru că pot fi individualizate prin serie de
fabricaţie, şi alte elemente de identificare. Concluzie similară a fost emisă în legătură cu
aparatele electrocasnice. Concluzia este contestată de doctrină, care consideră că
bunuri identificabile nu înseamnă că ele nu sunt interschimbabile. De exemplu,
bancnotele sunt fungibile prin excelenţă, şi totuşi sunt identificabile pentru că au o serie.
Fungibilitatea bancnotelor este impusă de stat. Noţiunea de fungibilitate este legată de
consumptibilitatea la prima întrebuinţare. Curtea de Casaţie franceză a admis în 1997
posibilitatea revendicării unei sume de bani, ca şi a altor lucruri fungibile, cu condiţia ca
ele să poată fi identificate, adică să nu fie confundate cu alte bunuri ale debitorului. Alte
două decizii mai recente, din mai 2000 şi ianuarie 2001 au concluzionat că odată intrate
în cont şi devenite monedă scripturală, sumele de bani nu mai pot fi revendicate pe
temeiul dreptului de proprietate şi partea interesată are numai o creanţă.
În materie de revendicare a medicamentelor, deciziile Curţii de Casaţie franceze nu
pun accentul pe calitatea de proprietar a revendicantului, fiind suficient ca lucrurile să fie
similare şi nu neapărat cert identificate. Aşa se explică revendicarea şi în situaţia de
rotire a stocurilor, bunurile prezente nemaifiind cele livrate de revendicant.
O problemă distinctă o reprezintă consecinţa revendicării şi a restituirii bunului în
natură, pentru a se şti dacă restituirea înseamnă rezoluţiunea vânzării. Într-o decizie din
23 ianuarie 2001, Curtea de Casaţie franceză s-a pronunţat cu privire la vânzarea cu
rezerva proprietăţii a unui autovehicul, cu finanţare parţială din partea unei instituţii de
credit, subrogate în drepturile vânzătoului, care exercita revendicarea. Decizia Curţii de
Casaţie a exprimat clar ideea că revendicarea nu este acţiune în rezoluţiune, ci această
revendicare are ca scop realizarea garanţiei reale pe care o reprezintă rezerva
proprietăţii. Aşadar, creditorul care a finanţat cumpărarea nu trebuie să restituie sumele
încasate de vânzător, cu excepţia cazului în care valoarea bunului pe care l-a reprimit
excede valoarea reziduală a creanţei împrumutătorului.
O altă problemă o reprezintă revendicarea creanţei preţului de revânzare. Atunci
când bunul revendicat a fost revândut, revendicarea poartă asupra creanţei preţului de
revânzare. Condiţia de admisibilitate este ca această creanţă să existe încă la data
deschiderii procedurii, adică să nu fi fost integral stinsă prin plată. Secţia comercială a
Curţii de Casaţie, printr-o decizie din 15 februarie 2000, a stabilit că această acţiune
pentru revendicarea creanţei decurge din acţiunea pentru revendicarea bunului fără a se
confunda cu aceasta. Dacă preţul revânzării a fost plătit de sub-dobânditor înainte de
deschiderea procedurii, acţiunea în revendicare nu există. Dacă preţul s-a plătit după
deschiderea procedurii, sub-dobânditorul este eliberat iar vânzătorul îşi înscrie creanţa
în tabloul creditorilor. În situaţia în care preţul a fost plătit debitorului după exercitarea
acţiunii în revendicare a preţului de revânzare, debitorul trebuie să predea preţul
lichidatorului.
O ultimă problemă o ridică responsabilitatea vânzării de către lichidator a bunului ce
constituie obiectul unei clauze de rezervă a proprietăţii. O decizie a secţiei comerciale a
Curţii de Casaţie franceze din 4 ianuarie 2000 a stabilit că lichidatorul trebuie să ia

32
Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

măsurile de conservare de natură să permită o eventuală restituire. În doctrină s-a emis


opinia în sensul că administratorul are dreptul să dispună vânzarea bunului dar
lichidatorul nu are acest drept. Doctrina a opinat în sensul că şi lichidatorul are dreptul
recunoscut administratorului, dar cu obligaţia de a plăti imediat preţul obţinut către
revendicant.
Cu privire la acceptarea tacită a clauzei de rezervă a proprietăţii, problema s-a ridicat
în situaţia în care cumpărătorul a semnat un document conţinând clauza în litere
minuscule şi astfel semnătura nu putea fi considerată ca acceptare reală şi certă. În
situaţia în care au loc vânzări repetate, pentru a fi opozabilă clauza, ea trebuie să fie
menţionată pe fiecare act de vânzare sau în contractul cadru, care să se refere explicit
la ansamblul operaţiunilor care urmează. Profesorul Bernanrd Soinne a definit sugestiv
cele două tendinţe în dreptul francez actual: exagerarea caracterului specific şi autonom
al procedurii insolvenţei pe de o parte, şi protecţia întreprinderilor viabile prin necesara
dispariţia a celor în dificultate, pe de altă parte.
Aceste două tendinţe se regăsesc şi în rezolvarea problemei clauzei de rezervă a
proprietăţii.
“În sport se spune că esenţialul este să participi, în procedura insolvenţei,
dimpotrivă, esenţialul este să nu participi.” (Bernard Soinne)
Astăzi este anormal ca drepturile revendicantului să prejudicieze drepturile celorlalţi
creditori. O astfel de clauză este inexistentă pentru creditorii prestatori de servicii. Este
ilogic ca cheltuielile de conservare a bunului, suportate de ansamblul creditorilor, să nu
fie puse în sarcina exclusivă a creditorului revendicant.
Este, de asemenea, anormal, să nu poată fi întrebuinţate bunurile vizate de clauză,
mai înainte ca această clauză să fi fost invocată. Respectarea unei asemenea exigenţe
ar face ca orice întreprindere faţă de care s-a deschis procedura să-şi înceteze de facto
activitatea.
Recunoaşterea clauzei permite creditorilor revendicanţi recuperarea integrală a
creanţei în detrimentul celorlalţi creditori.
Se constată o tendinţă de exagerare în accepţiunea fungibilităţii, ceea ce permite să
se recupereze orice, sub pretextul că pare a fi bunul vândut cu această clauză.
Recenta reformă franceză a dreptului garanţiilor. Ordonanţa Guvernului Francez
din 23 martie 2006 a generat o veritabilă reformă a dreptului garanţiilor. Ea constă în
creaţia unei noi cărţi a IV-a în Codul Civil Francez, intitulată Garanţii. (Cartea a IV-a
anterioară devenind Cartea a V-a). Noua carte a IV-a conţine 205 articole. În titlul II,
Garanţii reale, Capitolul IV reglementează Proprietatea reţinută cu titlul de garanţie,
cu alte cuvinte clauza rezervei proprietăţii. Textul conţine formula generală conform
căreia proprietatea unui bun poate fi reţinută în garanţie. În conformitate cu noul articol
2373, bunul poate fi şi un imobil, după cum poate fi şi un bun fungibil262.

Jurisprudenţă
În dreptul nostru, Legea din 2 august 1929 asupra vânzării pe credit a maşinilor
industriale, agricole şi autovehiculelor a consacrat validitatea tuturor vânzărilor de bunuri
mobile cu rezerva proprietăţii, prin dispoziţiile art. 30.

262
Pentru dezvoltări, Philippe Simler La réforme du droit des sûretés, La semaine juridique, No 13/2006, p. 597., Philippe
Simler, , Philippe Delebecque, Droit des sûretés, La semaine juridique, No 15/2006, p. 728, Philippe Simler, Avant-
propos, La semaine juridique, No 20/2006, Supplement, p. 3.

33
Art. 91 Imobil închiriat

TRIBUNALUL CALIACRA
Sentinţa nr. 459 din 10 noiembrie 1930

Preşedinte şi redactor: R. Frumuşanu.


EXECUTARE SILITĂ. CONTESTAŢIE. IMOBIL PRIN DESTINAŢIE.
MAŞINI INDUSTRIALE. VÂNZARE CU REZERVA PROPRIETĂŢII.
CREDITOR IPOTECAR. ÎNTINDEREA IPOTECII ASUPRA IMOBILELOR PRIN
DESTINAŢIE
1. Maşinile industriale aşezate într-o moară, pe postamente de ciment, sunt
imobile prin destinaţie, întrucât, prin eventualitatea dislocării şi înlocuirii lor, nu sunt
ataşate în perpetuitate de sol.
2. Detentorul cu titlu precar nu poate imobiliza un lucru mobil pe un fond
proprietatea sa, iar vânzătorul lucrului mobil, căruia nu i s-a plătit preţul, are privilegiul
vânzătorului asupra lucrului vândut.
3. Fapta debitorului de a înlocui maşinile vechi cu altele noi, care nu erau
proprietatea sa, pentru a face ca o moară să funcţioneze mai bine, nu poate fi opozabilă
creditorului ipotecar, dacă nu i s-a notificat de către vânzătorul maşinilor privilegiul său.
(Pandectele Române, partea a II-a, 1931, pag. 140-144, cu notă de Alexandru
Văllimărescu).

Art. 91. - Faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în prezenta
procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, în afară de cazul în care chiria nu este
inferioară chiriei practicate pe piaţă. Cu toate acestea, administratorul judiciar/lichidatorul
poate să refuze să asigure prestarea oricăror servicii datorate de proprietar chiriaşului pe
timpul închirierii. În acest caz, chiriaşul poate evacua clădirea şi poate să ceară
înregistrarea creanţei sale în tabel sau poate deţine în continuare imobilul, scăzând din
chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Dacă chiriaşul alege să
continue a deţine imobilul, nu va fi îndreptăţit la înscrierea creanţei în tabel, ci va avea
numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de
proprietar.

Comentariu

Contractul de închiriere încheiat între debitor, în calitate de proprietar al unei clădiri şi


chiriaşul care ocupă clădirea nu este reziliat automat ca efect al deschiderii procedurii
reglementate de Legea nr. 85/2006.
Excepţie face situaţia în care contractul de închiriere conţine o clauză expresă de
reziliere pentru acest motiv.
Dezechilibrul financiar care a provocat declanşarea procedurii ar putea antrena şi
imposibilitatea executării în continuare, de către debitor, a obligaţiilor de prestare a unor
servicii accesorii, cum ar fi furnizarea de energie termică, de salubritate, de întreţinere a
unor instalaţii, pază etc. al căror cost este înglobat în cuantumul chiriei. În acest caz,
chiriaşul are opţiunea între rezilierea contractului de închiriere urmată de evacuarea
clădirii şi continuarea contractului. Dacă alege prima alternativă, chiriaşul poate formula
o acţiune în daune-interese pentru repararea prejudiciului suferit. Dacă optează pentru
menţinerea contractului (de închiriere), chiriaşul este îndreptăţit să reţină din chirie costul
serviciilor datorate de proprietar, dar nu poate pretinde alte despăgubiri.

34
Art. 92 Contracte intuitu personae Art. 93 Debitor acţionar/asociat/membru

Art. 92. - Administratorul judiciar/lichidatorul poate să denunţe un contract prin care


debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter strict
personal, în afară de cazul în care creditorul acceptă efectuarea prestaţiei de către o
persoană desemnată de administratorul judiciar/lichidator.

Comentariu

Deschiderea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 îl poate găsi pe debitor


în cursul executării unui contract de prestare a unor servicii specializate sau cu caracter
strict personal, pe care cealaltă parte l-a încheiat în considerarea persoanei debitorului-
prestator de servicii : contract de mandat263, de comision264, de concesiune a unei licenţe
de exploatare265, de franchising (vezi speţa Burger King Corp. v. Rovine Corp. în
comentariul art. 86) de concesiune a exclusivităţii266 etc.
Administratorul (sau lichidatorul) are opţiunea între însuşirea sau respingerea unui
asemenea contract, care nu este reziliat de drept.
Alegerea va fi relevantă numai în situaţia reorganizării, pentru că obiectivul prioritar
va fi, în acest caz, menţinerea raporturilor contractuale care asigură continuarea
activităţii. Persoana care va continua executarea contractului va fi desemnată de
administrator, de comun acord cu creditorul beneficiar al serviciilor.

Art. 93. - (1) Dacă un asociat dintr-o societate agricolă, societate în nume colectiv,
societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni
este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege şi dacă implicarea debitorului
într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul/lichidatorul
poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaţii
financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi
asociaţi sunt de acord.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, în cazul membrilor societăţilor
cooperative şi ai grupurilor de interes economic.

Comentariu

Textul art. 93, alin. (1) se completează cu alin. (2) în ce priveşte persoanele juridice
vizate. Aceste prevederi se aplică în mod corespunzător membrilor societăţilor
cooperative şi ai GIE.
În situaţia în care debitorul, comerciant persoană fizică sau societate comercială,
este asociat sau acţionar al unei alte societăţi comerciale însă implicarea lui în
procedura de reorganizare sau de lichidare judiciară nu constituie o cauză legală sau
statutară de dizolvare a societăţii comerciale.
Cazurile în care dizolvarea este consecinţa legală a falimentului unuia dintre asociaţi
sunt reglementate de art. 229 al Legii nr. 31/1990:
a) societăţile în nume colectiv şi cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul
unuia dintre asociaţi când, datorită acestei cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul
singur, sau prin falimentul unicului asociat. În ultima ipoteză se aplică şi dispoziţiile art.
236 al Legii nr. 31/1990;

263
Com. 20 février 1973, D.S. 1973, I.R., 109.
264
Amiens, 21 mars 1891, D. 1892, 2, 305.
265
Paris 7 mars 1974, Gaz. Pal.1974, 1, 390.
266
Com. 11 déc. 1990, D. 1991, 440.

35
Art. 94 Propunerea planului

b) societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă este un


singur comanditat se dizolvă prin falimentul singurului comanditat;
c) societatea în comandită simplă cu un singur comanditar se dizolvă prin
falimentul comanditarului.
În toate celelalte cazuri, când, „falimentul" asociatului nu produce dizolvarea
societăţii, administratorul (lichidatorul) are opţiunea între a cere lichidarea drepturilor
debitorului în acea societate, pe baza ultimei situaţii financiare aprobate şi a propune ca
debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord.
Opţiunea pentru lichidarea drepturilor se impune în cazul în care debitorul este
subiect al procedurii falimentului.
De asemenea, în cazul reorganizării, opţiunea pentru lichidarea drepturilor va fi
oportună dacă ar avea drept consecinţă refinanţarea continuării activităţii.
Propunerea administratorului (sau lichidatorului) ca debitorul să fie păstrat ca
asociat este supusă acordului celorlalţi asociaţi.

SECŢIUNEA a 5-a Planul

Art. 94. - (1) Următoarele categorii de persoane vor putea propune un plan de
reorganizare în condiţiile de mai jos:
a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de
zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării, potrivit art. 28, a
intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi potrivit art. 33
alin. (6), în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau a mai
multor creditori;
b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen
de 30 de zile de la