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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale

Diritto Commerciale
Professore: Paolo Montalenti
Testo: Galgano, Diritto Commerciale edizione compatta
IL CONCETTO DI IMPRENDITORE
Il concetto economico di imprenditore
Limprenditore lattivatore del sistema economico: egli svolge la funzione di intermediatore tra
coloro che offrono capitale o domandano lavoro e quanti, allopposto, chiedono beni o servizi.
Accollandosi il rischio dellattivit sulla quale ha il potere di direzione, limprenditore trasforma il capitale
ed il lavoro (fattori di produzione dei quali pu anche non essere proprietario) in un prodotto idoneo a
soddisfare le domande dei consumatori. Il rischio economico al quale egli si espone (infatti c il rischio
che i profitti dellimpresa non siano tali da coprire il costo dei fattori produttivi impiegati capitale e
lavoro-) per controbilanciato dal fatto che egli potr, qualora la sua attivit sia in utile, godere dei suoi
profitti, e dal fatto che sar a lui (e non i capitalisti o i lavoratori) ad avere il potere di controllo
dellattivit imprenditoriale.
Nelleconomia moderna, a differenza di quanto avveniva con il capitalismo industriale, si assiste
quindi, molto spesso, alla separazione tra colui che proprietario del capitale e colui che, invece,
organizza e dirige limpresa: al primo spetter un compenso, una rendita, per la fornitura degli strumenti
di produzione, mentre al secondo, sul quale ricade il rischio dimpresa, spetta il compito di fare da
intermediario tra capitalisti e consumatori e il privilegio di remunerare se stesso con i profitti dellattivit.
Il concetto giuridico di imprenditore
Se nel codice del 1865 tutti gli imprenditori erano considerati commercianti (e quindi questa seconda
categoria era pi ampia), nel codice vigente il loro rapporto ribaltato, dato che il legislatore ha assunto la
categoria di imprenditore come categoria generale determinando che i commercianti ne costituiscano una
sottoclasse: solo alcuni imprenditori, come si vedr in seguito, sono imprenditori commerciali.
Il concetto di imprenditore introdotto nel nostro codice dallarticolo 2082, che introduce la sua
definizione:
E imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi
A differenza del vecchio codice, la figura di imprenditore che viene disciplinata non pi quella
delluomo daffari che compie professionalmente operazioni speculative, bens colui che produce
ricchezza o per mezzo di attivit produttive in senso stretto (attivit industriali) o attraverso la sua
interposizione nella circolazione dei beni (attivit commerciali).
Perci si capisce per quale ragione una figura come quella dello speculatore di borsa (ossia colui che
non acquista titoli, non si interpone nella loro circolazione, ma scommette solamente sul loro andamento
senza mai diventare proprietario, n tanto meno possessore), non viene considerata, a differenza di quanto
accadeva con il codice previdente, svolgere unattivit commerciale e, quindi, non viene ritenuta essere
imprenditore e, ancora, non sar soggetta a fallimento.
Imprenditore e professionista intellettuale
Lo svolgimento professionale di unattivit definibile come produttiva di ricchezza (produzione o
scambio di beni o servizi) condizione necessaria per lassunzione della qualit di imprenditore, ma non
ancora sufficiente: esistono infatti determinate attivit che, pur consistendo nella produzione di beni o di
servizi, e nonostante siano esercitate professionalmente, non danno luogo ad unimpresa. Se, infatti,
larticolo 2238.1 disciplina che Se lesercizio della professione (intellettuale) costituisce un elemento di
unattivit organizzata in forma dimpresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (ossia quelle
relative al lavoro dimpresa) ci vuol dire che lattivit intellettuale, qualora non sia esercitata in
forma organizzata, quantunque sia produttrice di ricchezza, non dar luogo ad attivit
imprenditoriale. Tale situazione non trova giustificazione nel fatto che lattivit intellettuale non fornisca
un bene od un servizio in senso tecnico-economico (in quanto da questo punto di vista sono sicuramente
un servizio), bens in senso giuridico, in quanto squisitamente intellettuale.
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Dal singolo che fornisce la propria opera intellettuale va per distinto il caso dellimprenditore che,
assumendo alcuni professionisti, ponga in essere unattivit di fornitura di servizi intellettuali (come ad
esempio un istituto di riorganizzazione aziendale con il quale fa fornire alle imprese consulenze dai
professionisti da lui stipendiati): in questo caso si sicuramente di fronte ad unattivit imprenditoriale
poich il soggetto non offre la propria prestazione intellettuale, bens quella di suoi lavoratori dipendenti.
Il fatto che il nostro legislatore abbia scelto la strada di non considerare i professionisti come
esercenti attivit dimpresa e, quindi, imprenditori, da ricercare nel privilegio che nel nostro ordinamento
da sempre stato accordato a coloro che esercitano le c.d. attivit liberali.
Un caso particolare quello del farmacista, attivit per la quale necessaria liscrizione in apposito
albo (come per le c.d. professioni protette di cui si parler tra poco), ma che il legislatore ha
inequivocabilmente considerato svolgere attivit dimpresa con un t.u. del 1934: tale decisione stata
presa per via del fatto che la maggior parte del lavoro del farmacista consiste, ormai, non nella
preparazione di medicinali e nella loro commercializzazione, ma nella vendita di prodotti preparati dalle
case farmaceutiche. Non si pu quindi ritenere svolgere attivit professionale un soggetto che per lo pi
svolge un ruolo di intermediatore commerciale tra le case farmaceutiche e i consumatori.
Tra coloro che esercitano professioni intellettuali bisogna poi attuare una distinzione tra coloro che
appartengono alle c.d. professioni protette (individuate dalla legge stessa, ex. art. 2229 <la legge
determina le professioni intellettuali per lesercizio delle quali necessaria liscrizione in appositi albi o
elenchi>) e coloro che, invece, non ne fanno parte.
I primi, che si caratterizzano per il fatto che la prestazione fornita ha carattere rigorosamente
personale (art. 2232 c.c. <Il prestatore dopera deve eseguire personalmente lincarico assunto>), sono
contemporaneamente tutelati, perch per svolgere la loro attivit necessario liscrizione ad un albo
professionale (la quale presuppone determinate competenze e determinati titolo), e allo stesso tempo
assoggettati agli ordini professionali che esercitano su di loro un potere a salvaguardia della dignit e del
decoro della professione. Chi appartiene a queste categorie di professioni non pu allontanarsi dallo
schema dellattivit personalmente fornita e, quindi, non potr mai essere considerato, a meno che si
rientri nel caso dellorganizzazione imprenditoriale che fornisce prestazioni intellettuali, imprenditore.
Coloro che, invece, non appartengono alle categorie delle professioni protette, che costituiscono la
regola (in quanto, come visto, la legge che eccezionalmente determina i casi di professioni protette) si
trovano a poter regolare il proprio rapporto con il cliente in maniera differente, ossia non hanno n
lobbligo di esecuzione personale della prestazione n di esercitare la propria attivit sulla base del
contratto dopera intellettuale: essi hanno molta pi libert contrattuale, ma il loro allontanarsi dallo
schema previsto per le professioni intellettuali protette (scegliendo ad esempio il contratto dappalto e
accollandosi il rischio del lavoro) determina il loro ricadere in attivit dimpresa e, quindi, il passaggio a
imprenditori.
I requisiti dellattivit dimpresa
a) attivit:
Affinch si possa parlare di impresa necessario che vi sia una pluralit di atti tra loro connessi e
convergenti verso un unico scopo. Non basta un singolo atto, e non basta nemmeno una serie slegata di
atti.
b) professionalmente esercitata:
In questambito il concetto di professionalit non si riferisce ala competenza o alla capacit del
soggetto, ma indica la stabilit e la non occasionalit dellattivit esercitata. Il che non vuol dire che
lattivit deve essere ininterrotta, ma solamente che sia svolta abitualmente, anche se ad intervalli imposti
dalla intrinseca natura ciclica o stagionale dellattivit (si pensi ad esempio al titolare di uno stabilimento
balneare). necessario che vi sia sistematicit e continuit economico-temporale.
Esercitare professionalmente lattivit non vuol dire che questa deve essere lunica attivit svolta o
quella svolta in maniera principale: sufficiente che questa sia svolta abitualmente, indipendentemente dal
rapporto con altre possibili attivit del soggetto. Dovendo la definizione di imprenditore essere valida sia
per le imprese private sia per quelle pubbliche, il concetto di professionalit non pu quindi essere riferito
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ad uno stato personale, e per tale ragione individuare in esso il requisito di abitualit dellesercizio si
adatta perfettamente ad entrambi.
quindi incompatibile con il concetto di professionalit lesercizio di un affare isolato, a meno
che questo sia tale da protrarsi a lungo nel tempo (come la costruzione di una diga o di un edificio), e
allora si potrebbe rintracciare in esso gli estremi della professionalit: in questo caso si assisterebbe,
infatti, alla trasformazione della quantit in qualit per via della grande rilevanza economica dellattivit
svolta.
Secondo una convinzione largamente diffusa ed accolta dal Galgano, il requisito di professionalit
non si esaurisce soltanto nella abitualit e non occasionalit dellattivit economica esercitata, ma si
estende, richiedendo che lattivit sia esercitata a scopo di lucro. Si ha professionalit, quindi, solamente
laddove lattivit sia sistematicamente eseguita e miri al conseguimento di un profitto. Non pu quindi
essere considerata professionalmente eseguita unattivit che faccia erogazione gratuita dei beni o dei
servizi prodotti. Che professionalit non possa dire gratuit lo si evince dallarticolo 1767 sul deposito, nel
quale il legislatore sostiene che il deposito si presume gratuito salvo la qualit professionale del
depositario. Laddove c professionalit ci deve essere scopo di lucro.
Se un tempo si dava al concetto di scopo di lucro un carattere soggettivo, ritenendo che esso vi fosse
in tanto in quanto limprenditore si proponesse effettivamente di realizzare utili con la sua attivit, oggi si
passati ad una visione oggettiva di questo concetto: si ha scopo di lucro tutte le volte in cui lattivit
esercitata sia astrattamente tale da generare profitto.
Tale idea di scopo di lucro per messa in crisi qualora si pensi che sia le imprese mutualistiche sia
le imprese pubbliche sono da considerare imprese: nelle prime non si pu infatti rintracciare unoggettiva
predisposizione dellattivit a generare profitto, in quanto i soci delle cooperative non mirano alla
realizzazione di un lucro, e non potrebbero neanche realizzarlo, ma solamente ad un risparmio grazie al
fatto che facendone parte ottengono le materie prime a prezzo minore e riescono in questo modo ad evitare
una riduzione patrimoniale. Le imprese pubbliche, invece, appaiono avere piuttosto uno scopo altruistico
in quanto non si pongono come scopo la realizzazione di lucro, bens il soddisfacimento di un interesse
sociale.
c) economicit dellattivit imprenditoriale:
Secondo la tesi pi diffusa, il requisito di economicit dellattivit non starebbe ad indicare altro che
la predisposizione dellattivit a produrre ricchezza, il che appare pleonastico e ridondante osservando che
il legislatore stesso ha richiesto che lattivit sia organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o di servizi.
Economicit vuol per anche dire che lattivit svolta deve essere almeno astrattamente idonea a
procurare il pareggio di bilancio, ossia a coprire con le entrate i costi di produzione. Tale requisito appare
molto utile qualora si vada ad analizzare le categorie delle imprese pubbliche: laddove si osservi che
unimpresa pubblica , almeno astrattamente, organizzata in maniera tale da portare almeno al pareggio di
bilancio (indipendentemente dal fatto che effettivamente lo raggiunga) si potr parlare di impresa,
altrimenti tale qualit imprenditoriale deve essere negata (si pensi ad esempio agli enti di protezione
sociale che sono organizzate in maniera tale da non poter nemmeno in astratto raggiungere il pareggio di
bilancio perch forniscono beni gratuitamente o ad un prezzo comunque insufficiente a permettere di
coprire le spese).
Quindi si pu dire che, dato che il legislatore ha previsto come attivit dimpresa sia le
cooperative sia le imprese pubbliche, lo scopo di lucro (individuato per alcuni dal requisito della
professionalit) non costituisce un elemento essenziale della definizione di imprenditore (infatti
neanche la concezione oggettiva dello scopo di lucro si sposa con questi due tipi di impresa), mentre
essenziale e necessario che lattivit sia esercitata secondo un principio di economicit (ossia che
limprenditore non escluda a priori la possibilit di raggiungere almeno il pareggio di bilancio).
d) fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi
Il legislatore ha scelto di vincolare lo scopo dellattivit imprenditoriale: essa deve essere volta alla
produzione o allo scambio di beni o di servizi. Anche se il legislatore si servito della proposizione
disgiuntiva, si ritiene che affinch si possa parlare di attivit dimpresa sia necessario che il bene sia
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destinato al mercato e, quindi, allo scambio. Non basta la produzione di un bene per definire lattivit
come imprenditoriale se poi questo non viene destinato al mercato.
Quando si ha un soggetto che esercita unattivit producendo per s o non per vendere o fornire ad
altri, si parla di impresa per conto proprio, e le si nega i caratteri di imprenditorialit. Lo scopo
privato e non di mercato comporta che non ci si trovi di fronte ad attivit dimpresa. Ci principalmente
dovuto al fatto che, di regola, se unattivit esercitata per se stessi non si d luogo alla remunerazione dei
costi con i ricavi derivanti dalla vendita o dalla prestazione del servizio a terzi: viene cos a mancare quel
requisito di economicit che , come detto, essenziale alla definizione di imprenditore.
e) organizzazione
Si gi visto che nella definizione contemporanea imprenditore colui che organizza i fattori
produttivi in maniera da ottenere profitto. quindi connaturata alla sua definizione lesistenza di un
apparato organizzativo. Tale concetto non indica che debba essere svolta unattivit di organizzazione
intermediatrice, ma che vi sia almeno unorganizzazione di elementi reali, ossia che vi sia un complesso di
beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa (art. 2555, definizione di azienda). Secondo
Galgano, per, tale requisito, se si ammette, come fa il legislatore, che lartigiano sia sempre imprenditore,
anche se piccolo, si trasforma in uno pseudorequisito, perch diviene possibile considerare imprenditore
anche chi svolga il lavoro in casa e servendosi quasi esclusivamente della propria opera manuale.
LE CATEGORIE DELLIMPRENDITORE
Limprenditore in genere e le specie dellimprenditore agricolo
Il concetto di imprenditore divisibile in due macro-categorie, quella di imprenditore commerciale e
quella di imprenditore agricolo. A sua volta la prima categoria viene divisa, dallo stesso legislatore, in
imprenditore commerciale ed in piccolo imprenditore.
Il nostro codice prevede delle norme generali che servono ad individuare in generale se un soggetto
sia o meno imprenditore, e delle norme specifiche che consentono, una volta superato il primo gradino, di
inserire il soggetto allinterno di una delle tre specifiche categorie. Non esiste un imprenditore che non
appartenga ad una delle tre categorie, quindi non si pu parlare, nella vita reale, di imprenditore in
generale, e allo stesso tempo chiunque rientri in una delle tre categorie sottoposto alle regole generali per
limprenditore.
Alcuni interpreti si sono poi trovati, a volte, di fronte alla difficolt di collocare una determinata
attivit dimpresa allinterno di una delle due macro-categorie. Per tale ragione stato formulato il
concetto di impresa civile, intesa come tertus genus nel quale ricadrebbero tutte quelle imprese che non
siano identificabili n come impresa agricola (ex. 2135 c.c.) n come impresa commerciale (ex. 2195 c.c.).
Per Galgano tale terza categoria appare avere molto poco spazio nel sistema del codice civile, e per tale
ragione sostiene che siano sufficienti le due macr-categorie espressamente predisposte dal legislatore.
Limprenditore agricolo
Larticolo 2135 c.c. disciplina che imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit:
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse. Mentre nel vecchio
codice lattivit agricola era considerata solamente come un modo di esercitare il diritto, reale od
obbligatorio, di cui un soggetto godeva sul fondo, una mera attivit di godimento che non determinava la
sua qualifica a commerciante nemmeno qualora avesse venduto i prodotti del fondo, attualmente
lagricoltura , invece, considerata attivit dimpresa. Essendo imprenditore chi esercita attivit produttiva,
ed essendo sicuramente lagricoltura unattivit produttiva di beni, allora lagricoltura, qualora svolta
secondo i criteri richiesti dallarticolo 2082 (professionalit, economicit, organizzazione) attivit
dimpresa. A differenza dellimprenditore commerciale, di cui si dir in seguito, limprenditore agricolo
stato assoggettato, da parte del legislatore, ad un insieme molto scarno di norme e ad una disciplina
piuttosto semplice. Egli non ha infatti lobbligo di scritture contabili, non deve iscrivere la propria impresa
al registro delle imprese con finalit costitutive e non nemmeno soggetto al fallimento.
Il legislatore ha quindi definito positivamente tre tipi di attivit che, qualora siano svolte, diano vita
ad impresa agricola: coltivazione, selvicoltura e allevamento di animali. Fino al 2001 le attivit non erano
espressamente definite, in quanto il legislatore del 1942 dava per scontato che tutti sapessero che cosa si
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intendeva per attivit agricola. Inoltre sia la coltivazione sia lallevamento di animali hanno, per il
legislatore, unestensione pi ampia di quanto abbiano nella quotidianit: rientra infatti in una di queste
due categorie qualunque riproduzione con apposite tecniche di un ciclo biologico a carattere vegetale
o animale, il che indica che si possa anche prescindere dal rapporto con il fondo che, un tempo, era
fondamentale per individuare unattivit agricola. Perch si possa parlare di coltivazione necessario che
vi sia unattivit umana tale da produrre beni, e, quindi, non basta che vengano raccolti i frutti del fondo
senza intervenire attivamente per la loro produzione. Relativamente allallevamento di animali bisogna
invece dire che, fino al 2001, il legislatore parlava di allevamento di bestiame, escludendo quindi
numerosi tipi di allevamento sempre pi diffusi, come lallevamento di animali da pelliccia o di cavalli da
corsa. Con la riforma del 2001, cos come avvenuto per la coltivazione, il legame con il fondo diviene solo
eventuale, dato che si ha allevamento di animali anche nel caso in cui vi sia utilizzo di acque dolci,
salmastre o marine.
Di particolare rilievo la quarta categoria prevista dal legislatore nel 2135 c.c., ossia quella delle
attivit connesse. Con questa previsione, ampliata da quanto contenuto nel terzo comma si intendono
comunque connesse le attivit, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla
manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad
oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dallallevamento di
animali, nonch le attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di
attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola esercitata [], si
capisce quali siano i requisiti essenziali per poter definire unattivit come connessa ad unimpresa
agricola.
Per prima cosa devono essere esercitate dallo stesso imprenditore agricolo (il che vuol dire che
questo deve svolgere unattivit agricola tra le tre previste dal 2135 c.c.) che, con la sua attivit, produce i
beni che sono oggetto prevalente (il che vuol dire che un vignaiolo pu produrre vino con la propria uva e
anche con un po di uva proveniente da altri vigneti) dellattivit connessa, mentre il secondo requisito
che siano dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e
valorizzazione delloggetto, il che determina una categoria molto ampia di attivit connesse, tanto da far
rientrare tra queste anche lattivit di agriturismo e accoglienza ospiti, intese come attivit di
valorizzazione.
Vi quindi un requisito soggettivo di connessione, il fatto che lattivit connessa sia svolta dallo
stesso soggetto che svolge anche unattivit agricola principale (coltivazione, allevamento, selvicoltura),
sia uno di tipo oggettivo, il quale richiede che oggetto prevalente dellattivit connessa siano prodotti
ottenuti proprio dallattivit agricola principale esercitata.
Le ragioni della disciplina di favore riservata dal legislatore del 42 allimpresa agricola (no
fallimento (art. 2221 <gli imprenditori che esercitano unattivit commerciale sono soggetti, in caso di
insolvenza, alle procedure del fallimento>), no obbligo registrazione (art. 2136 <le norme relative
alliscrizione nel registro delle imprese non si applicano agli imprenditori agricoli>) e no obbligo
scritture contabili (art. 2214 <limpresa che esercita attivit commerciale deve tenere il libro giornale ed
il libro degli inventari>) dovuta sia al fatto che egli corre, oltre al rischio tipico del mercato anche il
rischio legato alle condizioni atmosferiche, sia al fatto che nel 42 il blocco storico di sostegno al regime
mussoliniano era costituito proprio dal mondo agrario.
Il piccolo imprenditore
Larticolo 2083 c.c. distingue il piccolo imprenditore dallimprenditore non piccolo, disciplinando
che: <sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro
che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti della famiglia>.
Cos come limprenditore agricolo, anche il piccolo imprenditore sottoposto a tutte le norme
dettate per limprenditore in generale, ma non sottoposto allobbligo di iscrizione al registro delle
imprese (art. 2202 <non sono soggetti allobbligo delliscrizione nel registro delle imprese i piccoli
imprenditori>), esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214.3 <le disposizioni di questo
paragrafo (libri obbligatori ed altre scritture contabili) non si applicano ai piccoli imprenditori>)e non
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sottoposto, in caso di insolvenza, al fallimento ed alle altre procedure concorsuali (art. 2221 <gli
imprenditori che esercitano attivit commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono
soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento []>.
Il legislatore ci d, quindi, una definizione positiva delle categorie di imprenditori che sono
considerati piccoli imprenditori e fornisce, poi, una definizione residuale con la quale vuole far rientrare in
questa categoria tutti coloro che, seppur esercitino unattivit commerciale, la svolgano prevalentemente
con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. A ben guardare, per, questi ultimi requisiti sono
quelli che ritroviamo in ognuna delle categorie positive indicate dal legislatore: sia il coltivatore diretto,
sia il piccolo commerciante sia lartigiano, infatti, sono tali perch esercitano tale attivit prevalentemente
con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
Perch si possa parlare di piccolo imprenditore basta, quindi, che limprenditore stesso presti
nellambito dellimpresa il proprio lavoro e che il suo lavoro, e quello eventuale dei suoi familiari,
possano essere giudicati prevalenti rispetto non solo al lavoro di estranei, ma anche rispetto al
capitale impiegato.
Qualora si ritenesse il termine prevalente riferirsi solamente al lavoro di estranei, si farebbe ricadere
nella categorie del piccolo imprenditore anche colui che, servendosi solamente del proprio lavoro e di
qualche familiare e di macchinari o materie prime molto costosi, producesse o scambiasse beni di lusso,
come, ad esempio, il gioielliere.
Discorso particolare va fatto relativamente agli artigiani: per meglio definire quali attivit potessero
rientrare in questa categoria intervenuto lo stesso legislatore con una serie di leggi, lultima del 1997 che
modificava un decreto del 1985, con le quali ha delineato i requisiti ed i limiti per poter definire
unimpresa come impresa artigiana. Il fine dellimpresa artigiana la produzione di beni, anche
semilavorati, o la prestazione di servizi il che la fa rientrare nellambito del 2082 c.c., ma il requisito
sicuramente fondamentale che lartigiano eserciti limpresa personalmente (ossia non mediante un
institore o rappresentante) e che, inoltre, svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel
processo produttivo: tali requisiti rispecchiano quasi alla lettera la previsione generale del 2083 c.c.
poi ammesso il ricorso alla prestazione dopera dipendente altrui, ma il numero dei lavoratori
dipendenti non pu superare soglie stabilite dallo stesso legislatore, che variano a seconda del fatto che
limpresa lavori in serie (max 9 dipendenti) o meno (max 19 dipendenti) compresi i familiari. Inoltre il
lavoro personale dellimprenditore, e dei dipendenti o familiari, deve prevalere rispetto al capitale
investito nellimpresa. Un articolo dellultima legge emanata prevede , infatti, che unimpresa sociale pu
essere qualificata come artigiana se <la maggioranza dei soci, oppure uno nel caso di due soci, svolga con
prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e, nellimpresa, il lavoro abbia
funzione preminente sul capitale>. La nuova legge prevede anche la funzione costitutiva delliscrizione
allalbo degli artigiani, ma il giudice, ossia lautorit giudiziaria, ha sempre il potere di non riconoscere
come artigiana unimpresa iscritta allalbo o di riconoscere come tale unimpresa non iscritta, il che
fondamentale perch un impresa artigiana non fallisce, unimpresa commerciale si. Quindi il
riconoscimento amministrativo pu essere benissimo disatteso in sede di giudizio fallimentare da parte del
giudice che non riscontri in una determinata impresa il lavoro proprio dellimprenditore e la prevalenza
del lavoro personale e familiare sul lavoro esterno e sul capitale.
LIMPRENDITORE COMMERCIALE
Definizione in positivo dellart. 2195 c.c.: <sono soggetti allobbligo di iscrizione nel registro delle
imprese (quindi sono imprenditori commerciali) gli imprenditori che esercitano: 1) attivit industriale
diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) unattivit intermediaria nella circolazione dei beni; 3)
unattivit di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) unattivit bancaria o assicurativa; 5) le altre
attivit ausiliarie delle precedenti>
A differenza del 2135 e del 2083 non utilizzato il termine imprenditore commerciale. Questi sono
comunque gli unici tenuti alliscrizione nel registro delle imprese. Per definirne i contorni viene utilizzato
un elenco di attivit:
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a) attivit industriale diretta alla produzione di beni e di servizi: individua unattivit in negativo
non riconducibile n allattivit agricola n a quella artigianale. Questa pu essere tecnicamente definita
coma attivit produttrice di nuovi beni a partire da materie prime, in contrapposizione con lattivit
commerciale che consiste nellinterposizione nella circolazione dei beni. Ma, a ben guardare, se si volesse
dare del termine industriale una visione cos tecnica, si arriverebbe alla conclusione di escludere dalle
categorie di impresa commerciale moltissime attivit dimpresa, in particolare le attivit che forniscano
servizi (si pensi alle case di cura o alle imprese di pubblici spettacoli). Esse sono sicuramente imprese, ma
non rientrano nella categoria tecnica di impresa industriale n in nessun altra categoria del 2195 c.c. (non
sono infatti attivit di interposizione commerciale e nemmeno di trasporto o assicurative o bancarie).
Alcuni ritengono allora che sia necessario la previsione di una terza categoria, quella dellimpresa
civile, che si differenzia tanto dallimpresa commerciale quanto dallimpresa agricola, ma questo
problema pu essere facilmente risolto se si intende il termine industriale non pi in maniera
tecnica e restrittiva, bens come mera contrapposizione al carattere agricolo dellimpresa agricola.
b) attivit intermediaria nella circolazione dei beni: attivit di acquisto e di rivendita di beni senza
trasformarli. A differenza dellarticolo 2082, il 2195 sembra prevedere un quid pluris: esso individua
come imprenditore commerciale non chi esercita solo lo scambio di beni o servizi, ma anche chi fa
precedere a questo il acquisto. Questa lieve differenza non deve per trarre in inganno e non deve riaprire
il dibattito sullesistenza di unimpresa civile. Rientra nellattivit commerciale anche la negoziazione di
prodotti agricoli da parte di soggetti diversi dal produttore qualora ci non rientri nellattivit normale
connessa alla produzione.
c) attivit di trasporto per terra, acqua ed aria: superfluo specificare il mezzo attraverso il quale
avviene il trasporto. Limportante che ci sia questa attivit.
d) attivit bancaria od assicurativa: in virt della legge speciale lattivit bancaria non pu essere
svolta a livello familiare (il che vuol dire che non possono esistere n la piccola impresa bancaria n la
piccola impresa assicurativa)
e) altre attivit ausiliarie alle precedenti: sono queste le attivit esercitate dallimprenditore a
vantaggio di altri imprenditori che svolgano o una delle attivit rientranti nelle quattro categorie
precedenti (su base di interpretazione letterale della norma) oppure anche attivit agricola (sulla base di
una lettura pi estensiva della disposizione di legge). In generale chiunque svolga unattivit ausiliaria ad
unattivit imprenditoriale svolge, di per s, unattivit produttrice di servizi e potrebbe, quindi, essere
considerato imprenditore solo per questo fatto (rientrerebbe nella prima categoria del 2195 c.c.) ma il
legislatore ha voluto specificare meglio alcuni settori delle macro-categorie individuate dai punti 1 e 2
inserendo le attivit ai punti 3, 4 e 5 (trasporto infatti sicuramente attivit di produzione di servizi, cos
come le attivit connesse e lattivit assicuratrice, mentre le banche svolgono attivit di intermediazione
nella circolazione del denaro e, quindi, rientrano nella categoria del punto 2).
Esercizio diretto ed indiretto di attivit commerciale: la societ holding
Il fenomeno sempre pi diffuso dellimpresa di gruppo nella quale unimpresa, holding, svolge la
sola attivit di indirizzare e controllare le altre imprese che, traducendo le indicazioni, svolgono specifiche
attivit di produzione o di scambio di beni, ha determinato importanti dibattiti giurisprudenziali, in
particolare relativamente allimportanza o meno di considerare il tutto come un unico elemento e, ancora,
per rintracciare che cosa potesse qualificare limpresa holding come impresa commerciale, svolgendo essa
apparentemente una mera funzione di controllo e gestione di altre imprese.
Relativamente al primo punto si quasi ovunque concordi nel sostenere che limpresa di gruppo va
considerata nella sua totalit sia a livello economico sia a livello di diritto.
Per quel che riguarda lassegnazione allimpresa holding della qualifica di imprenditore si in alcuni
casi ritenuto di far rientrare la sua attivit nel quinto punto dellarticolo 2195, ossia nelle c.d. attivit
connesse andando cos a sovvertire lordine economico dei concetti sostenendo che limpresa holding,
seppur svolgendo unattivit di controllo, altro non faccia che agevolare singole imprese commerciali e,
quindi, esercitare unattivit ausiliaria.
Una nuova interpretazione, sostenuta anche dalla Cassazione, ha riportato la pluralit di imprese
allunitariet del gruppo sostenendo che la holding impresa non per il solo fatto di esercitare una qualche
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fase di unattivit imprenditoriale (come il dirigere laltrui attivit), ma per il fatto di esercitare lintera
attivit imprenditoriale, anche se esercitata in parte in maniera diretta ed in parte in maniera indiretta..
LO STATUTO DELLIMPRESA COMMERCIALE
Nel nostro codice civile vi sono, come detto, delle norme destinate in modo esclusivo agli
imprenditori commerciali: tali norme vengono comunemente ricompresse sotto la denominazione di
statuto dellimprenditore commerciale. I tre aspetti tipici dellimpresa commerciale sono:
1)
2)
3)

obbligo di iscrizione al registro delle imprese


obbligo di tenuta dei libri contabili obbligatorie
assoggettamento alle procedure concorsuali

1)
obbligo di iscrizione al registro delle imprese per fini di opponibilit: sino al 1993 il
registro presso la cancelleria del tribunale sostituiva quello delle imprese e lobbligo gravava solo sulle
societ. Secondo larticolo 7 del D.p.r. 581 del 1995 sono tenuti alliscrizione, ai sensi del codice civile
gli imprenditori di cui allarticolo 2195 (commerciali), le societ di cui allarticolo 2200 c.c. (tutte
tranne la s.s.) e, ai fini di pubblicit anagrafica e di pubblicit notizia gli imprenditori agricoli, i
piccoli imprenditori e le societ semplici.
Secondo lart. 2196 ogni imprenditore che esercita unattivit commerciale deve chiedere entro
trenta giorni dallinizio dellimpresa, la propria iscrizione nel registro delle imprese, indicando il
cognome, il nome, la ditta, loggetto dellimpresa, la sede, le generalit degli eventuali procuratori ed
institori; egli deve poi successivamente chiedere liscrizione delle modificazioni relative a tali
elementi e della cessazione dimpresa.
Larticolo 2193 disciplina invece le conseguenze delliscrizione: <i fatti dei quali la legge prescrive
liscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi obbligato a richiederne
liscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. Lignoranza dei fatti dei
quali la legge prescrive liscrizione non pu essere opposta dai terzi dal momento in cui liscrizione
avvenuta>.
Devono essere iscritti presso il registro delle imprese anche tutti gli atti di trasferimento
dellazienda commerciale, in modo da poter risolvere con essa il conflitto che si determina in caso di
doppia alienazione della medesima azienda.
2)
obbligo di tenuta delle scritture contabili obbligatorie: agli imprenditori commerciali,
che non siano piccoli, imposto di documentare, in modo continuativo, la propria attivit mediante la
tenuta di apposite scritture contabili. Tale attivit ha la funzione di precostituire uno strumento di controllo
sullattivit degli imprenditori commerciali nellinteresse di tutti coloro che entrino in rapporto con loro e
acquistino, per tali rapporti, ragioni di credito. Le scritture contabili permettono, infatti, di accertare la
consistenza del patrimonio dellimprenditore fallito, di ricostruire il movimento dei suoi affari, di scoprire
le eventuali sottrazioni di bene e, in generale, tutti gli atti eventualmente compiuti in pregiudizio dei
creditori.
La documentazione dellattivit dimpresa affidata allo stesso imprenditore, al di fuori di
ogni controllo esterno. Lunico strumento di controllo da parte dellordinamento la previsione di
condanne penali nel caso in cui un imprenditore non abbia tenuto scritture contabili (o le abbia tenute in
maniera erronea), e allora si parla di bancarotta, o nel caso in cui abbia volutamente distrutto o falsificato
le scritture contabili in maniera tale da non rendere possibile la ricostruzione del suo patrimonio e dei suoi
affari, e allora si parler di bancarotta fraudolenta.
La mancanza di controllo esterno determinata dalla volont del legislatore di garantire linteresse
dellimprenditore al segreto.
Ogni imprenditore commerciale deve tenere il libro giornale ed il libro degli inventari (art.
2214.1) pi eventuali altre scritture contabili qualora siano richieste dalla natura e dalle dimensioni
dellimpresa (2214.2). Le scritture, e i documenti a loro sostegno, devono essere conservate per dieci anni
dallultima registrazione.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Il libro giornale deve contenere al suo interno lindicazione, giorno per giorno, delle operazioni
relative allesercizio dellimpresa. Lindicazione delle operazioni deve quindi seguire landamento
cronologico, ma non necessario che le annotazioni vengano fatte quotidianamente, cos come non
necessario che ogni singolo movimento sia indicato, rendendo possibile raggruppare movimenti analoghi
in uniche voci (nei negozi di vendita al minuto ci si limita a registrare lincasso).
Il libro degli inventari va invece redatto allinizio dellattivit dimpresa e al termine di ogni
esercizio: in esso devono essere contenute le indicazioni di tutte le attivit e passivit dellimpresa e
dellimprenditore, anche estranee allimpresa: tale requisito dettato dal fatto che limprenditore risponde
personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali, quindi si vuol rendere noto ai creditori quale
sia il suo stato patrimoniale.
Le ulteriori scritture contabili che limprenditore, per via della natura e della dimensioni della sua
impresa, pu essere obbligato a tenere sono il libro cassa (per annotare le entrate e le uscite in contanti), il
libro magazzino (relativo alle merci a disposizione) e il libro mastro (nel quale le operazioni non vengono
annotate sulla base di un criterio cronologico, bens per categorie).
Regolarit intrinseca ed estrinseca: si parla di regolarit intrinseca delle scritture contabili quando
queste vengono tenute, ex art. 2219, <secondo unordinata contabilit, senza spazi in bianco, senza
interlinee e senza trasporti di margine>. Si parla invece di regolarit estrinseca quando i libri contabili (il
che gi indica la necessit che i fogli siano tra loro saldi uno con laltro) hanno i requisiti di forma
necessari imposti dagli articoli 2215 e ss. ossia la sottoscrizione del libro giornale da parte
dellimprenditore entro tre mesi dalla presentazione, leventuale bollatura e vidimatura (necessarie per far
s che le scritture contabili possano costituire prova a favore dellimprenditore contro un altro
imprenditore) etc.
Relativamente al valore di prova delle scritture contabili bisogna dire che nessun imprenditore ha
lobbligo di rendere pubbliche la documentazione contabile della propria impresa (ad esclusione delle
societ di capitali e delle societ cooperative), ma durante un processo civile contro di essi, qualora le
scritture contabili costituiscano un mezzo di prova specifica per la pretesa dei terzi o per una loro specifica
eccezione nei confronti dellimprenditore, essi acquistano il preciso diritto di conoscere i fatti interni
allimpresa. In questo caso le scritture contabili (ex. art. 2711) fanno prova contro limprenditore. La
comunicazione integrale delle scritture pu essere ordinata solo dal giudice e solo in tre specifici casi
di controversie (per scioglimento di societ, comunione dei beni e successione per causa di morte),
mentre nel caso di controversie relative a oggetti differenti il giudice pu ordinare, anche dufficio, che
si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso.
In questo modo le scritture contabili si rivelano come un modo per sollevare i terzi dallonere della
prova contro limprenditore stesso. comunque lasciata allimprenditore la possibilit di fornire prova
contraria o la prova di fatti idonei a neutralizzare laltrui pretesa.
Nel caso di controversia tra imprenditori, invece, lart. 2710 c.c. prevede che <i libri bollati e
vidimati nelle forme di legge (dallufficio delle imposte o da un notaio), quando sono regolarmente tenuti,
possono fare prova tra imprenditori per i rapporti inerenti allesercizio dellimpresa>. In questo modo
limprenditore contro il quale siano state prodotte delle scritture contabili in condizione di controbattere
laltrui pretesa sulla base delle proprie scritture contabili.
3) Rappresentanza dellimprenditore commerciale
Fenomeno di diritto civile della rappresentanza applicato allimpresa commerciale con
lintroduzione di norme differenti da quelle della rappresentanza tradizionale. Il diritto commerciale
contiene norme derogatorie a quelle del diritto civile a causa dei differenti interessi che il legislatore
protegge: mentre nel diritto commerciale tutelato il sistema, nel diritto civile sono tutelati i privati.
Limprenditore deve servirsi di collaboratori per compiere tutti gli atti della sua attivit, e tali
collaboratori possono essere di tre tipi: institore, procuratore e commessi. Tutti questi soggetti sono
dotati, con intensit decrescente, di potere di rappresentanza, cio del potere di agire in nome e per conto
dellimprenditore.
Linstitore colui che preposto ad unattivit commerciale da parte dellimprenditore stesso,
dotato di poteri di rappresentanza, ex 2204 c.c. <linstitore pu compiere tutti gli atti pertinenti
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allesercizio dellimpresa a cui preposto, salvo le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non pu
alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non stato a ci espressamente autorizzato>, in
sostituzione dellimprenditore medesimo, senza distinzione tra societ e imprenditore individuale, essendo
sufficiente che sia imprenditore commerciale. In entrambi i casi lecito, anzi necessario, che
limprenditore decentri la sua autorit decisionale. Nellattivit commerciale non vi sono obblighi di
nominare collaboratori, ma questa rappresenta solamente unopportunit.
La rappresentanza in generale regolata con le norme del codice in materia di rapporti tra privati:
lunica differenza che, in assenza di procura, il soggetto ottiene i poteri generici che ne
deriverebbero per il solo fatto di essere preposto allattivit: pu in questo modo validamente porre
in essere tutte le attivit pertinenti alloggetto dellimpresa cui preposto.

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


I poteri di cui dispone dipendono quindi dallattivit a cui si messi a capo e che la procura potrebbe
anche non sussistere. Tale disposizione stata introdotta dal legislatore principalmente per una questione
di tutela dei terzi, perch in questo modo gli atti posti in essere da chi svolge lattivit dimpresa anche
senza procura possano essere riferiti allimpresa stessa; in secondo luogo il legislatore ha protetto
linteresse alla moltiplicazione dei traffici commerciali, cio allo sviluppo economico, facilitandoli.
Larticolo 2206 c.c. pone delle limitazioni alla tutela degli imprenditori a favore della tutela dei terzi:
se una procura non viene iscritta, e questa contiene delle limitazioni ai poteri del procuratore che
egli supera, queste non sono opponibili dal rappresentato al terzo che ha contrattato con il
procuratore, a meno che si provi che questo le conoscesse.
Liscrizione della procura crea quindi una presunzione di conoscenza in capo ai terzi, in modo da
facilitare le contrattazioni
La mancata iscrizione implica poteri generici, sempre in modo da facilitare la contrattazione
Limprenditore pu opporre i limiti o la revoca alla rappresentanza solo qualora abbia iscritto
le modifiche della procura presso il registro delle imprese oppure, in assenza di ci, provi che la
controparte era a conoscenza di tali limitazioni.
Nel caso in cui la procura o le sue limitazioni non siano iscritte, il terzo contraente non potr quindi
mai correre il rischio derivante dallaver contrattato con un falsus procurator o con un institore che
andato al di l dei suoi poteri di rappresentanza (a meno che si provi che fosse a conoscenza delle
limitazioni o della revoca della procura e non ne abbia tenuto conto).
2207 c.c.: se la revoca depositata nel registro delle imprese (iscritta) opponibile ai terzi. Questa
una norma che tutela limprenditore. Ma se la revoca non iscritta, il terzo non tenuto a conoscerla, e
quindi non gli pu essere opposta.
2208 c.c.: se ad agire un soggetto diverso dallimprenditore questo deve far conoscere al terzo
che egli tratta per il proponente, oppure dovr pagarne il prezzo, ossia rispondere personalmente.
Tuttavia il terzo pu, anche se non informato, agire anche contro limprenditore per gli atti compiuti
dallinstitore qualora i suoi atti siano correlati allattivit dimpresa. Questa norma molto importante e
peculiare della preposizione institoria: mentre secondo i principi dellordinamento civile il terzo, nel caso
in cui il procuratore abbia agito al di l dei limiti della procura, pu agire esclusivamente nei confronti del
procuratore, in diritto commerciale si presume che limprenditore, preponendo un soggetto ad institore, ne
abbia sempre il controllo e quindi si d la possibilit al terzo di agire sempre nei confronti
dellimprenditore. In questo modo se non c contemplatio domini espressa, ossia spendita del nome
dellimprenditore, si dice che sussiste una contemplatio domini presunta, che consente di agire
ugualmente contro limprenditore.
Questa peculiarit dellinstitore non espressamente estesa dal legislatore al procuratore, quindi
dibattuto in giurisprudenza ed in dottrina se anche il terzo che contratta con un procuratore che non spende
il nome dellimprenditore possa agire direttamente nei confronti dellimprenditore.
Il procuratore invece colui che, pur non stato preposto ad unattivit commerciale da parte
dellimprenditore, <in base ad un rapporto continuativo abbia il potere di compiere per limprenditore
gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa>. Hanno, in pratica, gli stessi poteri degli institori, ma, a
differenza loro, non sono preposti allattivit commerciale, non sono, cio, al vertice della gerarchia dei
dipendenti, ma solamente legati allimprenditore da un rapporto continuativo.
Cos come per linstitore, se non previsto diversamente, a determinati poteri relativi allimpresa
corrispondono altrettanti poteri di rappresentanza verso i terzi. In mancanza di limitazioni, che devono
anchesse essere isc4ritte nel registro delle imprese, la rappresentanza si ritiene generale.
I commessi sono, invece, i dipendenti dellimprenditore, privi di funzioni direttive, i quali sono per
adibiti a mansioni che li mettono in contatto con lordinaria clientela dellimpresa e che, per tale ragione,
devono avere determinati poteri di rappresentanza. Ognuno di loro pu, ex. art. 2210, <compiere gli atti
che ordinariamente comporta la specie di operazioni cui incaricato, salve le limitazioni contenute
nellatto di conferimento della rappresentanza>, ma queste devono essere portate a conoscenza dei terzi
con mezzi idonei.
LAZIENDA
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Se limprenditore colui che svolge unattivit economica organizzata, lazienda linsieme dei
beni, degli strumenti, che limprenditore organizza per svolgere lattivit dimpresa.
2555 c.c.: <Lazienda il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio
dellimpresa>.
Per complesso il legislatore intende linsieme delle pluralit di cose, con indirizzo comune. Il singolo
bene non pu considerarsi unazienda perch unentit singola e perch i beni oltre che plurimi devono
essere teleologicamente univoci.
In particolare la loro direzione deve essere quella dellattivit a cui limprenditore indirizza i beni.
Tutti questi beni univocamente diretti allattivit svolta dal medesimo imprenditore sono detti beni
aziendali. Il legislatore non specifica per a quale titolo limprenditore debba detenere tali beni, se in
qualit di proprietario o anche solo di locatario, usufruttuario o altro. Titolarit dellazienda non vuol
quindi dire propriet dellazienda. Limprenditore non , infatti, necessariamente proprietario dei beni:
limportante che sia lui ad organizzarli e ad avere il potere di controllo su di essi (quindi che ne abbia
almeno il godimento).
Il concetto dazienda espresso nel 2555 c.c. quindi parimenti riferibile alle imprese agricole e alle
imprese commerciali, ma, come si vedr, alcune norme, richiedendo liscrizione nel registro delle imprese
dellimpresa cui azienda viene ceduta, possono essere riferite soltanto alle imprese commerciali e non alle
piccole imprese o alle imprese agricole.
La circolazione dazienda
Laspetto relativo allazienda che viene maggiormente preso in considerazione dal legislatore
quello della circolazione dazienda, ossia della cessione da parte di un imprenditore della propria azienda
ad altro imprenditore (o concessione in godimento della stessa usufrutto o affitto).
Larticolo 2556 c.c. dispone che <per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per
oggetto il trasferimento della propriet o il godimento dellazienda devono essere provati per iscritto,
salva losservanza elle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono
lazienda o per la particolare natura del contratto>. La forma scritta quindi, a meno che loggetto del
trasferimento la richieda di per s (nel caso sia immobile), necessaria solamente nel caso di impresa
registrata (quindi no impresa agricola e no piccola impresa) e solamente per provare lavvenuta
cessione della propriet o istituzione del godimento a favore del terzo.
Affinch il contratto sia valido non poi necessario specificare tutti gli elementi che compongono
lazienda, ma basta qualificare tale negozio come trasferimento dazienda in maniera tale da
comprendere tutto il complesso di beni che possa, di per s, dirsi idoneo allesercizio della medesima
impresa svolta dal cedente.
La differenza pi grande , per, data dal fatto che una legge del 1945 vieta, a pena di nullit, <ogni
forma di contratto di cessione daffitto, di subaffitto, di sublocazione e comunque di subconcessione di
fondi rustici> determinando limpossibilit di cedere unazienda agricola qualora non si sia il proprietario
del fondo ma solo colui che ne ha il godimento. Gli atti di disposizione dellazienda agricola sono quindi
ammissibili solamente nel caso in cui a disporne sia il proprietario del fondo: egli potr allora trasferire la
propriet dellazienda oppure creare su di questa un diritto reale o di godimento a favore del secondo
imprenditore.
La successione nei contratti
Oltre che il trasferimento dei diritti sullazienda, la cessione dazienda determina una successione nei
rapporti giuridici che si accompagnano allesercizio dellattivit dimpresa.
Larticolo 2558 c.c. dispone, infatti, che <se non diversamente pattuito, lacquirente dellazienda
subentra nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale>.
Tale principio vale sia nel caso in cui i beni ceduti fossero di propriet dellalienante sia nel caso in cui,
invece, egli avesse solamente il godimento dei beni stessi. Si ha sempre successione nei contratti. Bisogna
per distinguere tra i c.d. contratti dimpresa e i c.d. contratti dazienda.
Un imprenditore nellesercizio della sua attivit pone in essere numerosi contratti con i quali, ad
esempio, si garantisce la fornitura di materie prime, o la prestazione lavorativa di lavoratori dipendenti o,
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


ancora, la locazione dellimmobile che costituisca solamente linvolucro dellattivit e non sia ad essa
funzionale. Come si nota tutti questi contratti, chiamati contratti dimpresa, hanno la caratteristica comune
di non riferirsi a beni di propriet dellimprenditore, ma sono comunque necessari per lesercizio
dellimpresa stessa.
I contratti attraverso i quali, invece, limprenditore ottiene la disponibilit immediata e diretta di
determinati beni, garantendosene il godimento, sono denominati contratti aziendali.
Essere titolare di azienda vuol dire essere il soggetto cui sono imputati tutti i titoli che gli consentono
di organizzare i beni che costituiscono lazienda stessa (sia a titolo di propriet sia a titolo differente).
Riprendendo larticolo 2558 c.c. si nota come questo conceda alle parti la possibilit di pattuire
diversamente, ossia di prevedere che non vi sia automatica successione nei contratti: dato che, per, la
cessione dazienda deve permettere allacquirente di svolgere unattivit corrispondente a quella che
svolgeva limprenditore cedente, si ritiene che le parti non possano derogare la successione nei contratti
dazienda (il godimento dei beni dazienda infatti necessario per poter esercitare lattivit), ma
solamente ai contratti dimpresa.
Il terzo che aveva stipulato il contratto con il cedente non ha, a differenza di quanto previsto dalle
regole generali del diritto privato (art. 1406 c.c., cessione del contratto che richiede il consenso della parte
ceduta), la possibilit di opporsi alla successione dei contratti da parte del nuovo imprenditore, a
meno che sussista una giusta causa di recesso. Il 2558.2 infatti dice: <il terzo contraente pu tuttavia
recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in
questo caso la responsabilit dellalienante>. quindi chiaro come le ragioni della propriet e della tutela
individuale cedano il posto alle ragioni dellimpresa e dellesercizio dellattivit imprenditoriale.
Sempre larticolo 2558 c.c. dispone, infine, che lacquirente dellazienda non subentri nei contratti
che abbiano carattere personale. Anche se si fa fatica ad individuare contratti dazienda, quindi stipulati
per lesercizio dellimpresa, che abbiano carattere personale, si da pi parti giunti alla conclusione che
possano essere ritenuti tali i contratti comunemente definiti contratti intuitu personae, ossia contratti cui
conclusione dipesa dalla particolare fiducia nutrita da un soggetto nei confronti dellaltro (si pensi
allimprenditore che assume al suo psicologo di fiducia per sottoporre gli aspiranti lavoratori ad un test
attitudinale.
Crediti e debiti relativi allazienda
2559: cessione dei crediti relativi allazienda ceduta: <le cessioni dei crediti relativi allazienda
ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi,
dal momento delliscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.>
A differenza del diritto privato non quindi necessaria n la notifica n laccettazione da parte del
debitore affinch lopponibilit del trasferimento del credito abbia effetto. Tutto questo per salvaguardia
dellimpresa commerciale e della sua attivit.
2560 c.c. debiti relativi allazienda ceduta: <lalienante non liberato dai debiti, inerenti
allesercizio dellazienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno
consentito. Nel trasferimento di unazienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche
lacquirente dellazienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.>
Con questa previsione normativa il legislatore ha voluto contemporaneamente tutelare i creditori, in
quanto si d loro la possibilit di non liberare lalienante e di far s che questo continui a rispondere, in
solido, con lacquirente, sia lacquirente stesso, il quale si accoller i debiti dellimpresa acquistata
solamente qualora essi risultassero dalle scritture contabili obbligatorie.
Norme su divieto di concorrenza: 2257 ss. Tali norme impongono il divieto di concorrenza,
favorendo lo sviluppo dellattivit dimpresa: <chi aliena lazienda deve astenersi, per il periodo di
cinque anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che per loggetto, lubicazione o altre
circostanza, sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta>. inoltre valido il patto eventualmente
stipulato dalle parti per prevedere un pi ampio divieto di concorrenza, ma solamente se questo non tale
da impedire ogni attivit professionale allalienante.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Tale divieto viene esteso a colui che cede unazienda agricola solamente per le attivit ad essa
connesse, qualora possano essere tali da sviare la concorrenza.
IMPUTAZIONE DELLATTIVITA DIMPRESA
Limprenditore e il rischio dimpresa: limprenditore occulto
Si detto che impresa lattivit descritta dallarticolo 2082 del codice, e che imprenditore colui
che esercita tale attivit. A questo punto sorge il problema di determinare chi, tra i vari soggetti che
intervengono nel processo produttivo, possa dirsi esercitare limpresa e quindi essere chiamato
imprenditore. Sappiamo che imprenditore colui sul quale ricade il rischio dimpresa, ossia colui che
potrebbe essere chiamato, in caso dellinsufficienza dei proventi per colmare le perdite, a rispondere
personalmente delle obbligazioni sociali con il proprio patrimonio (art. 2740 responsabilit patrimoniale).
Dato che, per, la maggior parte delle volte ci si interroga su chi sia imprenditore proprio per sapere su chi
ricade questa responsabilit, non si pu partire da chi subisce il rischio dimpresa per definirlo come
imprenditore. dunque necessario percorrere unaltra strada.
imprenditore colui che larticolo 2086 c.c. definisce come <capo dellimpresa da cui dipendono
gerarchicamente i suoi collaboratori>. Tale articolo definisce come imprenditore, quindi, colui che ha il
potere di gestire, amministrare ed indirizzare lattivit dimpresa non avendo nessuno al di sopra di se
stesso ad impartire gli ordini.
In sede giuridica, per, la maggior parte delle volte si tende ad individuare come imprenditore colui
nel nome del quale limpresa esercitata: non detto che questo soggetto corrisponda effettivamente con
colui che dirige limpresa e ne fa propri i guadagni.
infatti possibile che limpresa venga gestita da un prestanome, il quale nei confronti dei terzi
appare come imprenditore, ma che in realt riceve gli ordini da un altro soggetto, il c.d. imprenditore
occulto, al quale dar poi i proventi dellimpresa stessa. I terzi ignorano lesistenza e lidentit di questo
soggetto formalmente esterno allimpresa e ritengono che sia il prestanome il vero imprenditore.
In questo modo il rischio dimpresa ricade interamente sui creditori: la maggior parte delle volte,
infatti, il prestanome un nullatenente che riceve, per lesercizio dellimpresa, finanziamenti
dallimprenditore occulto (quasi sempre molto facoltoso): fino a quando limpresa va bene limprenditore
occulto la finanzia, ma appena questa incomincia ad andare male smette di erogare denaro e lascia che
fallisca. In questo modo fallisce anche il prestanome che, per, essendo nullatenente, non assolutamente
in grado di pagare i debiti sociali. In questo modo i creditori non ricevono i loro corrispettivi.
La giurisprudenza e la dottrina si sono allora interrogati sulla possibilit di dichiarare il fallimento,
qualora si abbiano prove della sua esistenza, dellimprenditore occulto: la risposta per sempre negativa,
perch si dice che tra imprenditore occulto e prestanome non vi sia altro che un contratto di
mandato senza rappresentanza (esercizio in nome proprio e per conto altrui dellattivit dimpresa, art.
1705), il quale determina lassunzione di diritti ed obblighi solamente in capo al mandatario.
Un altro motivo per il quale si sostiene che solamente colui in nome del quale limpresa esercitata
possa fallire dettato dalla volont di tutelare gli eventuali creditori particolari dellimprenditore
occulto: se ad un certo momento limprenditore occulto fosse dichiarato fallito per via dellesercizio di
unimpresa che era ignoto a tutti, compresi i suoi creditori particolari, questi si troverebbero a concorrere
con i creditori dellimpresa, dei quali ignoravano del tutto lesistenza quando hanno fatto affidamento
sullo stato patrimoniale dellimprenditore occulto.
Diversa disciplina invece dettata nel caso di socio occulto di societ di persone: se nel momento in
cui fallisce una societ si viene a scoprire che esistono altri soci rispetto a quelli che risultavano al
momento della dichiarazione di fallimento, allora anchessi saranno dichiarati falliti. E lo stesso vale
nel caso di socio occulto di societ occulta: se un soggetto agisce come se fosse un imprenditore
individuale, ma in realt socio di una societ di persone, per tale ragione definita occulta, se
limprenditore fallisce, allora fallisce anche la societ occulta e con essa i soci occulti: in questo caso,
quindi, la spendita del nome requisito superfluo per imputare ad un soggetto unattivit dimpresa e
renderlo responsabile dei relativi debiti.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Limprenditore incapace di agire
Limpresa unattivit e, come tutte le attivit, richiede la conclusione di numerosi atti giuridici e, in
particolare, di contratti. Chi non ha la capacit di agire si trova, quindi, nella giuridica impossibilit di
esercitare unimpresa.
I minori non possono, quindi, acquistare la qualit di imprenditore, ma data la possibilit ai loro
genitori di rappresentarli in tutti gli atti civili e di amministrarne i beni, godendo, tra laltro, dellusufrutto
su di essi. Larticolo 320.5 c.c. prevede che per la continuazione di unimpresa commerciale da parte di un
minore sia necessaria lautorizzazione del tribunale, il che esclude che un minore possa dar vita ad
unimpresa. I genitori saranno allora suoi rappresentanti, eserciteranno le prerogative del capo dimpresa e
saranno loro a percepire i profitti: sar invece il figlio ad avere la qualifica di imprenditore, e ad assumersi
i rischi che ci comporta (fallimento e perdite). chiaro, per, che la legge fallimentare, prevedendo
conseguenze patrimoniali e personali nei confronti dellimprenditore fallito non aveva tenuto conto
delleventualit di una dissociazione tra titolare del potere dimpresa e qualit dellimprenditore: per
mitigare questo problema si pu allora affermare che le conseguenze patrimoniali del fallimento
ricadranno sul minore mentre gli effetti personali (iscrizione allalbo dei falliti) si applicheranno al capo
dellimpresa (ossia ai genitori).
I minori emancipati possono ottenere dal tribunale lautorizzazione ad esercitare unimpresa
commerciale, ossia a continuarla o ad iniziarla ex novo, mentre gli inabilitati possono solamente
continuare unattivit dimpresa gi avviata (da altri o da se stessi quando erano pienamente capaci di
agire). Sia lemancipato sia linabilitato che abbiano ottenuto lautorizzazione del tribunale possono
compiere atti di amministrazione ordinaria e straordinaria. Gli atti compiuti da inabilitato relativamente ad
attivit dimpresa senza aver ricevuto lautorizzazione da parte del tribunale sono invalidi solo qualora
eccedano la normale amministrazione.
Linterdetto, invece, pu essere solamente autorizzato a continuare unimpresa, e la sua posizione
molto simile a quella del minore non emancipato: limputazione dellattivit imprenditoriale linterdetto,
ma colui che detiene il potere di controllo il tutore. In difetto di autorizzazione del tutore allesercizio
dellimpresa, i singoli atti di impresa compiuti dallinterdetto saranno annullabili; il tutore potr, per i
rischi cui ha sottoposto il patrimonio dellinterdetto, essere chiamato a risarcire i danni ad esso cagionati e,
eventualmente, ai terzi.
Il codice civile tace, invece, relativamente a quanto avvenga nel caso in cui soggetti con limitata
capacit dagire si trovino ad esercitare unimpresa agricola o una piccola impresa: si sostiene,
allora, che relativamente allimpresa agricola valgano i principi generali, secondo i quali lesercizio di tale
attivit sar considerata come amministrazione dei beni dellincapace, e qualunque atto eccedente
lordinaria amministrazione compiuto dal curatore dellinabilitato, dal tutore dellinterdetto o dal genitore
di un minore richieder lautorizzazione del tribunale, il quale la conceder solamente nel caso in cui
riscontri necessit ed utilit evidente dellatto.
Diversamente si ritiene che la piccola impresa non possa prevedere un regime di dissociazione tra
titolare dellimpresa e colui che detiene il potere di amministrazione, in quanto il primo dovrebbe essere
colui che partecipa con il proprio lavoro allattivit stessa. In questo modo il tutore dellinterdetto potr
chiedere di continuare limpresa, ma solamente se questa non verr pi ritenuta piccola. Linabilitato pu,
invece, continuare personalmente lesercizio della piccola impresa, assistito dal curatore, e con lobbligo
di richiedere lautorizzazione del tribunale per gli atti eccedenti lordinaria amministrazione.
Altri casi di sostituzione nellesercizio dellimpresa
Vi sono altri casi, oltre a quelli appena esaminati, nei quali lesercizio dellattivit dimpresa non
pi riferibile al soggetto imprenditore: uno di questi casi, il pi diffuso, quello che prevede
lamministrazione dellimpresa da parte del curatore fallimentare dellimpresa del fallito. Vi poi il
sequestro giudiziario di azienda quando ne controversa la propriet o il possesso, lamministratore
giudiziario di societ di capitali nominato dal tribunale nel caso di gravi irregolarit da parte degli
amministratori o dei sindaci, e il commissario governativo nominato, in altre circostanza, per
cooperative e consorzi.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Nel caso di curatore fallimentare, le attivit e le passivit dellimpresa gestita dal curatore andranno
direttamente a ricadere sul fallito (ovviamente le attivit andranno a soddisfare i creditori). Anche in
questo caso, come in quello del custode di azienda sequestrata (il quale gestir limpresa fino alla
sentenza, per poi far ricadere tutte le attivit e le passivit su colui che sar riconosciuto avere diritti su di
essa), assistiamo ad una dissociazione tra la qualit di imprenditore e la qualit di effettivo esercente
lattivit dimpresa. Ci non avviene, invece, nel caso di institore, procuratore e commesso, in quanto essi
sono dipendenti dellimprenditore tenuti ad osservarne le direttive, che non sottraggono potere
allimprenditore, ma lo esercitano su sua volont. Ci sottolineato anche dalla previsione legislativa di
invalidit di patti con i quali limprenditore si spogli dei suoi poteri direttivi a favore di un soggetto
diverso da lui preposto a capo dellimpresa. Non infatti prevista la possibilit che colui che gestisce
ed esercita limpresa non sia anche il soggetto su cui ricade il rischio dimpresa. In questo modo
limprenditore non si trover ad essere vincolato da nessun patto nei confronti dellinstitore, il quale agir
come rappresentante senza averne i poteri e risponder personalmente delle obbligazioni contratte.
Linizio e la fine dellimpresa
Si detto che imprenditore, ex art.2082 chi esercita professionalmente unattivit economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi: bisogna adesso chiedersi da che
momento in poi si pu dire che lattivit economica si esercitata.
Secondo il pensiero generale, sufficiente che venga posto in essere un unico atto dimpresa il quale
non lasci dubbi sul fatto che esso sia il primo di una lunga serie di atti collegati e univocamente diretti
allesercizio di unattivit dimpresa.
Maggiore lo spettro di azioni che possono essere considerate rientranti nellattivit dimpresa e
maggiore sar la tutela dei consumatori.
In generale si sostiene che si possa parlare di atti dimpresa quando un soggetto compia anche solo
uno dei c.d. atti dellorganizzazione, ossia di quagli atti che denotino in maniera incontrovertibile la sua
volont di porre in essere unattivit dimpresa. Il primo atto compiuto da colui che voglia esercitare
unattivit dimpresa sar sicuramente lacquisto delle materie prime o dei beni da commerciare: non
appena questo verr compiuto, il soggetto sar suscettibile di fallimento e la sua attivit considerata
dimpresa.
Diversi sono, invece, i c.d. atti di organizzazione: tutti gli atti che vengono compiuti al fine di
organizzare la futura impresa (come assumere i futuri commessi o comprare gli scaffali sui quali saranno
esposti i prodotti) non vengono considerati atti dimpresa e, quindi, chi pone in essere solo questi atti
preliminari non sar assoggettabile a fallimento.
La cessazione dellattivit dimpresa viene invece generalmente individuata nel momento in cui il
soggetto esercente lattivit ha definito tutti i rapporti che intratteneva in qualit di imprenditore. Anche se
un imprenditore decide di smettere di esercitare lattivit in una certa data, fino a quando saranno ancora
pendenti rapporti negoziali non si potr dire che lattivit cessata. Si dice, quindi, che per cessazione
dimpresa non si intende la cessazione della fase produttiva, bens la cessazione della liquidazione.
Una volta che limprenditore ha venduto le rimanenze del magazzino, gli impianti, le attrezzature e tutti
gli elementi che componevano la sua azienda si avr allora la fine dellattivit dimpresa: tutti gli atti
compiuti in fase di liquidazione sono, infatti, considerati operazioni economiche, anche se sono volte
alla disgregazione dellazienda. La mera esistenza di crediti o debiti non determina, invece, la
possibilit, una volta liquidata lazienda, di connotare il soggetto come imprenditore e la sua attivit come
attivit dimpresa, ma egli potr comunque essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione
dellimpresa se linsolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o nellanno successivo.
Limpresa familiare
Secondo larticolo 230 bis quando si ha impresa familiare <salvo che sia configurabile un diverso
rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attivit di lavoro nella famiglia o
nellimpresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e
partecipa agli utili dellimpresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonch agli incrementi
dellazienda, anche in ordine allavviamento, in proporzione alla quantit e qualit del lavoro prestato.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Le decisioni concernenti limpiego degli utili e degli incrementi, nonch quelle inerenti alla gestione
straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dimpresa sono adottate, a maggioranza, dai
familiari che partecipano allimpresa stessa>.
Tale articolo, introdotto con la riforma del 1975, ha predisposto un radicale mutamento del rapporto
tra imprenditore e familiari che lavorano allinterno della sua impresa. In precedenza il titolare
dellimpresa faceva proprio il prodotto del lavoro dei familiari senza corrispondere loro nullaltro che il
mantenimento, sul presupposto che la prestazione lavorativa fosse dovuta in conseguenza della loro
soggezione alla potest maritale o alla patria potest. La riforma del 1975 ha invece introdotto un regime a
met strada tra i rapporti allinterno di una societ ed i rapporti di lavoro subordinato. Le parti possono
sempre configurare un rapporto diverso, ma, in assenza di questo, si ritiene che un familiare che
lavora per limpresa di un suo parente non solo abbia diritto al mantenimento, ma possa anche
partecipare agli utili e agli incrementi in proporzione del lavoro prestato. I familiari dellimprenditore
hanno quindi diritti patrimoniali che prima non avevano, e in pi stato riconosciuto loro il diritto
amministrativo di votare a maggioranza nel caso di decisioni cardine, come limpiego degli utili
(invece che la loro divisione), la cessazione dimpresa o la gestione straordinaria.
Limpresa familiare rimane, in ogni caso, unimpresa individuale: lunico titolare limprenditore, e
lunico a fallire in caso dinsolvenza sar lui. Inoltre i diritti partecipativi dei familiari non sono opponibili
ai terzi: una decisione relativa allimpiego degli utili presa solamente dallimprenditore senza far votare i
familiari non determina la nullit della decisione, ma solamente una responsabilit dellimprenditore nei
confronti dei suoi familiari.
LE SOCIETA
La tipicit delle societ
Il nostro codice civile predispone un sistema composto da una pluralit di tipi contrattuali destinati,
dando vita a diversi modelli di societ, ad assolvere un diverso compito allinterno del sistema economico.
Il legislatore ha quindi predisposto per ognuno di questi tipi sociali delle norme imperative inderogabili
che ne connotano le peculiarit e le differenziano le une dalle altre. Alla base di queste precise
connotazioni vi una norma, quella dellarticolo 2247, che si applica a tutte le societ perch ne indica gli
elementi, comuni a tutte, che devono essere necessariamente presenti affinch si possa parlare di societ.
Art. 2247 c.c.: il contratto di societ: <con il contratto di societ due o pi persone conferiscono
beni o servizi per lesercizio comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili>. Tale
articolo va per integrato con la possibilit per il singolo di costituire sia una societ a responsabilit
limitata sia una societ per azioni.
Una volta che le parti si sono accordate per dar vita ad una societ dovranno poi scegliere uno dei 6
modelli proposti dal legislatore, con lunico limite imposto dallarticolo 2249 <le societ che hanno per
oggetto lesercizio di unattivit commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III
e seguenti di questo titolo (ossia tutti i tipi sociali meno la societ semplice).>
Le parti del contratto di societ potranno poi decidere di inserire clausole atipiche al fianco di quanto
previsto dal legislatore, ma queste non potranno mai essere in contrasto con le norme a carattere
imperativo n essere tali da modificare lessenza del tipo sociale prescelto (ad esempio una clausola in un
contratto di societ di capitali che prevedesse lobbligo per i soci di versare, nel corso dellattivit sociale,
tutte le somme necessarie alla gestione dellazienda sociale determiner il cambio del nomen iuris dato
dalle parti e la sua qualificazione come societ in nome collettivo, e quindi personale).
Esistono principalmente due classi di societ:
le societ di persone, nelle quali prevale laspetto personalistico e nelle quali i soci
rispondono, di norma, illimitatamente per le obbligazioni sociali, potendo fallire essi stessi
qualora si verifichi il fallimento della societ;
le societ di capitali, allinterno delle quali prevale laspetto economico-finanziario e delle
cui obbligazioni risponde solo la societ con il suo patrimonio, e, quindi, i soci alla peggio
perderanno quanto hanno conferito nel capitale sociale.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La scelta ricadr su un tipo di societ rispetto che su di un altro in base alloggetto sociale e al
rischio (soprattutto di insolvenza) che tale attivit comporta. Il legislatore non ha voluto determinare limiti
alla autonomia dei privati, se non il limite per il quale una societ semplice non pu avere come oggetto
sociale lesercizio di unattivit commerciale.
La societ come contratto e come impresa collettiva
Riprendendo in esame larticolo 2247 c.c., larticolo base per tutta la disciplina societaria, se ne
possono allora analizzare i termini chiave:
1. bilateralit: il legislatore del 1942, vedendo nella societ lo strumento attraverso il quale
esercitare collettivamente unattivit dimpresa, determin la pluralit di individui come
requisito necessario per la sua costituzione. Una riforma del 1993 ha invece reso possibile
che la societ a responsabilit limitata sia costituita da un unico socio. Ugualmente una
direttiva comunitaria del 2003 ha determinato che anche la societ per azioni sia costituibile
da un solo socio. sufficiente che il capitale sottoscritto sia interamente versato e che il
carattere di socio unico e tutti i suoi dati siano iscritti presso il registro delle imprese: in
questo modo non viene meno la responsabilit limitata (come invece accadeva prima della
riforma quando veniva meno la pluralit di soci). Nelle societ di persone, invece, la pluralit
di soci elemento fondamentale, sia al momento della loro costituzione sia durante la loro
vita: per questo il legislatore ha previsto, come si vedr, norme specifiche che intervengono
nel caso di unicit dei soci sopravvenuta.
2. conferimento di beni: i conferimenti sono le prestazioni alle quali le parti del contratto si
obbligano in modo da consentire lo svolgimento dellattivit in questione. Si possono quindi
conferire beni (prestazioni di dare), ma anche servizi (prestazione di fare che determina la
connotazione del socio come socio dopera), e comunque, in generale, ogni entit
economica suscettibile di valutazione economica (esprimibile in denaro), conferita sia in
propriet sia in godimento. I conferimenti di beni vanno a formare un fondo comune tra i
soci, il cui impiego vincolato allesercizio in comune tra i soci dellattivit economica. I
beni conferiti non saranno pi utilizzabili dal singolo socio, ma solamente dalla collettivit
della societ: fino a quando la societ dura, i beni conferiti formeranno il capitale sociale (che
si distingue, solamente nelle societ di capitali, dal patrimonio sociale). Secondo larticolo
2253 c.c. <il socio obbligato a eseguire i conferimenti determinati (sottoscritti) nel
contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano
obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto necessario per il conseguimento
delloggetto sociale>. Inoltre ex art. 2255 anche possibile che un socio conferisca un
proprio credito personale, ma ricadr in questo caso su di lui linsolvenza del debitore. Nelle
societ per azioni il capitale sociale rappresenta sia gli strumenti necessari per la societ per
operare sia la garanzia per i creditori sociali e per i terzi in generale: tale garanzia non data
dal fatto che esso rappresenti la liquidit a disposizione della societ, ma dal fatto che il
legislatore impone che tra capitale sociale e patrimonio (che indica la disponibilit
economica in quel momento) ci debba essere correlazione, ossia che il patrimonio non sia
mai eccessivamente inferiore al capitale: ex. 2446 <quando risulta che il capitale diminuito
di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori devono, senza indugio,
convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti. Se entro lesercizio successivo la
perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, lassemblea che approva il bilancio di tale
esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate>. In questo modo i
creditori sapranno sempre qual lo stato di solvibilit della societ e sapranno sempre che il
patrimonio sociale non si differenzia eccessivamente dal capitale iniziale sottoscritto. Il
capitale sociale pu aumentare solamente con nuovi conferimenti, che devono essere
deliberati dallassemblea e versati dai soci. Incrementi del patrimonio non determinano
incremento del capitale sociale, ma solamente utili che saranno reinvestiti o distribuiti ai soci.
3. esercizio in comune di unattivit economica: il contratto di societ si presenta quindi
come un vincolo contrattuale che unisce fra loro pi persone in modo che esse esercitino
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


collettivamente una medesima attivit dimpresa. Con il contratto di societ unattivit
imprenditoriale non viene pi svolta da un unico imprenditore, ma da pi soggetti
imprenditori tra loro uniti. In questo modo sia il potere amministrativo che di partecipazione
agli utili (che costituiscono lelemento attivo della figura di imprenditore), sia il rischio
dimpresa (che invece lelemento passivo), ricadranno su pi soggetti.
4. scopo di dividerne gli utili: non si pu avere societ se questa non nasce con lintento dei
soci di partecipare agli utili prodotti dalla societ nellesercizio dellattivit dimpresa. Non
basta lesercizio di unattivit dimpresa, ma necessario che questa sia rivolta alla
realizzazione di utili (che a loro volta andranno divisi). Un requisito, quello dello scopo di
lucro, che stato definito come superfluo per la qualificazione di unattivit come attivit
dimpresa (infatti si detto che sufficiente lastratta economicit), diviene fondamentale
per far s che si abbia una societ. A proposito si parla di lucro oggettivo e lucro soggettivo:
si ha lucro oggettivo quando lattivit dimpresa genera profitti; si ha lucro soggettivo
quando limpresa esercitata con lobiettivo di dividere gli utili tra i soci. Organizzazioni
collettive che non hanno scopo di lucro o che nascono gi da subito con lidea di non
dividere gli utili, non sono societ, ma, ad esempio associazioni. Il concetto di associazione
molto simile a quello di societ, perch in entrambi i casi abbiamo la pluralit di soggetti, un
contratto multilaterale, delle regole organizzative, un atto costitutivo ed uno statuto e
lesercizio di unattivit: ci che differenzia luna dallaltra , allora, il fatto che le
associazioni non rispondano ai due requisiti del 2247, ossia non nascano per lesercizio
di unattivit economica e non siano rivolte allo scopo di lucro. Bisogna poi ulteriormente
distinguere tra le associazioni riconosciute, che godranno della personalit giuridica e
risponderanno per le obbligazioni dellassociazione solamente con il proprio patrimonio (non
risponderanno i soci) e le associazioni non riconosciute, nelle quali saranno sia il patrimonio
dellassociazione sia i soci che hanno agito in suo nome e per suo conto a rispondere per le
obbligazioni contratte in nome dellassociazione.
Relativamente alla divisione degli utili bisogna poi effettuare una differenza tra quanto
avviene nelle societ di capitali e quanto, invece, stato predisposto per le societ di persone.
Nelle societ di persone, ex, art. 2262 <salvo patto contrario ciascun socio ha diritto di
percepire la sua parte di utili dopo lapprovazione del bilancio> e quindi alla conclusione di
ogni esercizio, a meno di patto contrario (che non pu per essere un patto leonino con cui
alcuni soci vengono esentati dalla partecipazione agli utili o dalle perdite), ogni socio ha
diritto di vedersi divisa una parte di utili proporzionale ai conferimenti o, in mancanza di
definizione dei conferimenti allinterno del contratto sociale, in parte uguale a tutti gli altri
(art. 2263 c.c.). Nelle societ di capitali, nelle quali prevale linteresse alla massimizzazione
del profitto rispetto allinteresse individuale di ottenere una parte di utili, a norma
dellarticolo 2433 c.c. <lassemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione di
utili ai soci>, il che vuol dire che la decisione di assegnare utili o di reinvestire i profitti di
quellesercizio spetta alla deliberazione dellassemblea sociale che vota a maggioranza. La
partecipazione dei soci agli utili pu quindi essere definita dallassemblea, ma non pu
essere esclusa a priori dal contratto sociale.
Le societ occasionali
Cos come affinch si abbia societ necessario lo scopo di lucro (ininfluente per avere unimpresa),
invece ininfluente che vi sia professionalit, ossia sistematicit e non occasionalit dellattivit svolta (il
che requisito fondamentale per lesercizio di unattivit definibile come attivit dimpresa). Larticolo
2247 c.c. ammette, quindi, che siano societ anche le societ occasionali, ossia quelle costituite per
lesercizio occasionale di attivit economica. Alcuni autori sostengono, per, che una societ, per il solo
fatto di essere tale e di esercitare unattivit economica, la svolga in maniera professionale anche se
occasionalmente. Quindi una societ, per il solo fatto di essere tale, sarebbe soggetta a fallimento. Per
Galgano, invece, una societ non fallisce solo perch tale, ma esclusivamente in quanto esercitante
unattivit dimpresa commerciale; per essere qualificati come imprenditori commerciali quindi
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


necessario rispecchiare i requisiti del 2082 e, quindi, anche il carattere di professionalit dellattivit
economica svolta.
Le societ immobiliari di comodo
Larticolo 2248 determina che <la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di
una o pi cose regolata dalle norme sulla comunione>. Affinch si possa parlare di societ quindi
necessario che i conferimenti siano rivolti allesercizio di unattivit economica, e che loggetto della
societ non sia il mero godimento di quanto apportato dai soci.
Tale articolo stato introdotto dal legislatore per evitare che soggetti potessero alienare da se stessi
dei beni, conferendoli ad una societ, con il solo intento di sottrarli ai creditori personali e non per
esercitare unattivit economica comportante rischio dimpresa (era questo il caso delle societ
immobiliari di comodo, con le quali un soggetto apparentemente alienava e trasferiva i beni immobili, ma
solamente come protezione per il vero oggetto sociale, che era il godimento dei beni conferiti).
Tale contratto di societ sar allora nullo per via del fatto che il si presenta come un contratto
indiretto (si utilizza uno strumento lecito per eludere la legge) determinando causa di scioglimento della
societ stessa: pu per questo tipo di societ essere sottoposto a procedure fallimentari? Secondo la
maggior parte della dottrina no, perch una societ commerciale non fallisce in quanto tale, m solamente
in quanto imprenditore commerciale.
Nel caso di comunione a rispondere saranno i proprietari dei beni con tutti i loro averi presenti e
futuri (2740 c.c.), ma non potranno fallire in quanto non esercitano attivit imprenditoriale.
Le societ fra professionisti intellettuali
Si visto in precedenza che lattivit dei professionisti intellettuali, in particolare di coloro che
appartengono alle c.d. professioni protette, non considerata attivit imprenditoriale. Pu allora
essere costituita tra di essi una societ per lesercizio in comune della loro professione? Alcuni lo negano
mentre altri ritengono sia possibile. I primi, riferendosi in particolare alle categorie delle professioni
protette, negavano che vi potesse essere una societ per lesercizio di tali professioni, in quanto ci
avrebbe determinato il venire meno del carattere personale della prestazione. A riguardo vi era anche una
norma del 1939 che vietava espressamente societ che avessero come scopo il fornire a terzi, o agli stessi
consociati, prestazioni di tipo intellettuale. Nel 1997 tale divieto di legge venuto meno e si cercato di
disciplinare listituto della societ di professionisti sulla base dellidea di associazione professionale, gi
prevista dalla legge del 39.
Nel 2001 il nostro legislatore, adottando una direttiva europea, ha introdotto listituto della societ
tra avvocati, vista come strumento alternativo alla associazione tra professionisti. Le norme della societ
tra professionisti (s.t.p.) sono in parte quelle della societ in nome collettivo, con alcune peculiarit:
oggetto esclusivo pu infatti essere il solo esercizio dellattivit professionale da parte dei soci, i quali
devono tutti essere in possesso del titolo di avvocato e non partecipare ad altra societ tra avvocati. La
societ non pu essere irregolare (non essere iscritta e non nascere per atto pubblico o scrittura privata
autenticata) e ogni cliente dovr essere informato che lincarico professionale potr essere eseguito da
ciascun socio in possesso dei requisiti per lesercizio dellattivit professionale richiesta (questo per
ovviare alla spersonalizzazione del rapporto tra cliente ed avvocato). La s.t.p. non assoggettata a
fallimento.
Relativamente alle professioni intellettuali non protette vale quanto detto a riguardo della loro
possibilit di essere considerate attivit imprenditoriali: chi esercita questo tipo di professioni ha molta pi
libert contrattuale e quindi potr, senza problemi, dar vita ad unattivit imprenditoriale e, allo stesso
modo, ad una societ commerciale che abbia come oggetto la prestazione di servizi.
Societ di fatto e irregolari
Affinch una societ acquisti personalit giuridica necessario che un contratto sociale redatto in
forma pubblica o mediante scrittura privata autenticata sia iscritto presso il registro delle imprese. Mentre
per le societ di capitali liscrizione ha anche funzione costitutiva, ossia senza di essa non si pu avere
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


societ, nel caso delle societ di persone liscrizione ha solamente funzione dichiarativa e determina
un diverso rapporto tra societ e terzi.
infatti prevista dal nostro codice sia la possibilit di una societ di persone nata senza atto pubblico
o scrittura privata autenticata, e quindi tacitamente costituita (e si chiama societ di fatto), sia una societ
che, regolarmente costituita, non viene inscritta nel registro delle imprese, divenendo in questo modo una
c.d. societ irregolare, che mantiene il suo nomen iuris, ma relativamente alla quale si applicano norme
differenti in particolare per i rapporti con i terzi.
Le societ di fatto si hanno tutte quelle volte in cui due o pi soggetti si trovano a comportarsi con
lintento di esercitare unimpresa, anche in mancanza di un esplicito accordo a riguardo. Secondo il
legislatore i fatti concludenti determinano la nascita di una societ. C societ tutte le volte che due o
pi persone esercitano in comune unattivit economica al fine di dividerne gli utili: tale previsione
va a tutela dei terzi i quali potrebbero pensare, dato il comportamento dei soggetti, di trovarsi di fronte ad
una societ, con le conseguenze di responsabilit e garanzia, ma potrebbero sentirsi opporre linesistenza
di un contratto di societ. Tale discorso ricomprende anche quanto detto relativamente al socio occulto di
societ occulta: qualora in sede fallimentare venga rintracciata la presenza di una societ e di altri soci
precedentemente occulti, vi sar il fallimento di tutti. Le societ di fatto sono, per definizione, societ
irregolari.
La societ irregolare pi diffusa la s.n.c. irregolare: in questo caso ad essa, pur rimanendo
configurata come s.n.c., non saranno pi applicate le norme sulla societ in nome collettivo, bens quelle
relative alla societ semplice (almeno per tutte le obbligazioni contratte prima delliscrizione al registro
delle imprese). Tale disposizione contenuta nellarticolo 2297 c.c. e determina la responsabilit illimitata
e solidale di tutti i soci di una s.n.c. non registrata.
La giurisprudenza ha poi considerato che sia assoggettabile alle norme che regolano le societ anche
la c.d. societ apparente: se due o pi soggetti ingenerano nei terzi linconsapevole convincimento di
operare come una societ pur non esistendo tra loro un accordo societario, saranno considerati come soci
di una societ di fatto.
I SINGOLI TIPI SOCIALI
Il legislatore ha previsto un elenco tipico di societ. Per ognuno di questi modelli ha poi
determinato delle norme di fattispecie, inderogabili, che individuano i caratteri fondamentali di quel
tipo sociale. Al loro fianco sono poi state inserite delle norme di disciplina, in parte derogabili
dallautonomia privata e in parte no. Il motivo di questa legislazione di default, di base normativa,
dovuta alla volont del legislatore di colmare eventuali lacune lasciate dai privati, dal tentativo di
ridurre i costi operazionali (se non ci fosse disciplina generale, ogni volta i soci dovrebbero inventare il
patto costitutivo della societ), di favorire luniformit, e di dare ai terzi e al commercio in generale
una pi facile ed immediata identificabilit dello schema sociale. Il fatto che il legislatore per ogni tipo
sociale abbi determinato linderogabilit delle norme relativa alla responsabilit e ai poteri di
rappresentanza e abbia voluto uniformarli al resto dEuropa favorisce gli scambi a livello internazionale.
SOCIETA DI PERSONE
S.S. S.N.C. S.A.S.
Responsabilit illimitata (art. 2740) e solidale
(art. 1292) dei soci per le obbligazioni sociali.
Possibilit di patto contrario con efficacia verso
terzi nella s.s. (art. 2267) qualora portato a
conoscenza con mezzi idonei o nel caso in cui si
dimostri la conoscenza.
Responsabilit limitata, per definizione, dei soci
accomandanti (art. 2313) in s.a.s. qualora non
pongano in essere attivit di amministrazione,
non vi partecipino in alcun modo e non

SOCIETA DI CAPITALI
S.P.A. S.R.L. S.A.P.A.
Responsabilit limitata dei soci, tranne che nel
caso dei soci accomandatari nella s.a.p.a. che
rispondono illimitatamente. La qualit di socio
responsabile limitatamente non pu essere
attribuita se non nei casi previsti dalla legge (art.
2740.2 <le limitazioni della responsabilit
personale non sono ammesse se non nei casi
previsti dalla legge>)

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


compaiano nella ragione sociale.
Possibilit di patto contrario, ma con sola
rilevanza interna (diritto di regresso verso altri
soci ex. art. 2291) per la s.n.c.
Attribuzione dei poteri di amministrazione
per il solo fatto di essere socio illimitatamente
responsabile (quindi non chi gode di patto di
limitazione di responsabilit in s.s. e non soci
accomandanti) a meno che non sia previsto di
attribuire solo ad alcuni soci la qualifica di
socio-amministratore nella s.n.c. Ogni socio
illimitatamente responsabile , in quanto tale,
rappresentante della societ. I soci, nellatto
costitutivo, sono poi sempre liberi di attribuire
la rappresentanza solamente ad uno o pi soci
amministratori.
Se fallisce la societ fallisce, in proprio, ciascun
socio illimitatamente responsabile
Intrasferibilit, neanche mortis causa, della
qualit di socio senza consenso degli altri soci
perch il contratto di societ si presenta come
un contratto intuitu personae per il quale le
qualit dei soci sono elementi fondamentali.
Inoltre il trasferimento determina necessit di
modificare il contratto sociale (voto unanime
dei soci).

C dissociazione tra la qualit di socio ed


amministratore. Il socio, in quanto tale, pu
concorrere
solamente
alle
deliberazioni
dellassemblea dei soci (che ha il potere di
nominare e revocare gli amministratori, di
esercitare unazione di responsabilit nei loro
confronti, di approvare il bilancio e di
modificare latto costitutivo). Il potere di
controllo nelle mani degli amministratori. Il
potere di rappresentanza attribuito dagli
amministratori stessi a tutti o solo ad alcuni di
se stessi.
La qualit di imprenditore spersonalizzata e
attribuita alla societ. Chi fallisce
esclusivamente la societ
La qualit di socio liberamente trasferibile
senza necessit di ottenere il consenso degli altri
soci. La qualit di socio un valore di scambio
nato per circolare liberamente. Non quindi
necessario neanche modificare latto costitutivo.

La personalit giuridica delle societ


Il nostro codice civile oltre alla distinzione tra societ di persone e societ di capitali pone la
distinzione tra societ che hanno personalit giuridica e societ a cui, invece, non attribuita. Questa
distinzione, giuridica, a prima vista appare decisamente marcata, ma, se analizzata nella pratica e nei suoi
effetti, risulta essere molto meno significativa di quanto ci si aspetterebbe. Dire che una societ ha
personalit giuridica indica che una societ terza rispetto ai soci che la compongono: vuol dire che ha
autonomia patrimoniale, che sta in giudizio (anche se nella persona dei soci che la rappresentano), e che
delle obbligazioni sociali risponde la societ in prima persona.
Tutte le societ di persone non hanno, secondo previsione del legislatore del 42, personalit
giuridica, mentre tutte le societ di capitali si. Tale previsione non per rispettata se si vanno ad
analizzare alcune norme contenute nello stesso codice. Ad una societ di persone larticolo 2266.1
consente infatti di stare in giudizio nella persona dei soci che la rappresentano, mentre larticolo
2305 esclude per la s.n.c. regolare, che un creditore particolare possa chiedere anche solo la
liquidazione della quota del socio (il che pu avvenire nella s.s.), senza mai poter essere soddisfatto
direttamente dal patrimonio sociale (e lo steso accade nella s.s. o nella s.a.s..
Tali situazioni determinano, in pratica, che anche le societ di persone, prive di personalit giuridica,
alla fine godano di una situazione, relativamente alla terziet in giudizio e allautonomia patrimoniale, per
molti aspetti simile a quella delle societ di capitali.
Societ civili e societ commerciali
Larticolo 2249 obbligando chiunque voglia esercitare unattivit commerciale in forma di societ a
scegliere un tipo sociale diverso da quello della societ semplice ha determinato la divisione tra le c.d.
societ commerciali (s.n.c., s.a.s., s.p.a., s.r.l. ed s.a.p.a.) e la sola societ semplice, che viene cos ad
essere chiamata societ civile.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


comunque possibile fare ricorso ad uno dei tipi di societ commerciale anche per svolgere
unattivit che commerciale non , ad esempio per esercitare unattivit agricola.
In questo caso alla societ si applicheranno tutte le norme relative a quel tipo sociale, ma non si
applicheranno le norme inerenti lesercizio di attivit commerciale (fallimento e rappresentanza nelle
societ commerciali dove i poteri di rappresentanza sono dati dal solo fatto che un soggetto occupa una
determinata posizione-).
Dovranno essere invece tenuti i libri e le altre scritture contabili, non tanto per via delloggetto
commerciale della societ, ma per il solo fatto di essere societ di natura commerciale.
Attraverso la costituzione di una societ semplice si pu, invece, esercitare unattivit che non rientri
nel 2195 c.c., ossia principalmente attivit agricola.
Non ci sar mai societ se loggetto dellattivit non economico (produttore di ricchezza, ossia
produzione o scambio di beni o servizi che miri almeno alleconomicit)
Societ di artigiani
Mentre gli artigiani sono inseriti nella categoria dei piccoli imprenditori, le societ commerciali non
potranno mai esserlo, quindi le societ di artigiani saranno sicuramente societ commerciali a tutti gli
effetti. Per legge fallimentare quindi inammissibile una societ a cui si applichino le norme del piccolo
imprenditore: il concetto di piccolo imprenditore applicabile solamente allimprenditore
individuale, mai ad una societ.
Secondo una legge pi recente, invece possibile che si abbia una societ di artigiani, ma solamente
qualora vi sia la prevalenza del lavoro personale, anche manuale, della maggioranza dei soci (o di un socio
in caso di due soci), che contemporaneamente detenga la maggioranza del capitale sociale e rappresenti la
maggioranza negli organi deliberanti della societ. Dato che gli artigiani sono piccoli imprenditori, se
sussistono tali circostanza allora la qualit di piccolo imprenditore viene automaticamente estesa alla
societ da loro composta.
Quindi la societ di artigiani non fallisce.
Societ di capitali socia di societ di persone
Mentre la dottrina non aveva mai posto vincoli alla partecipazione di societ di capitali in veste di
soci di societ di persone, sia in qualit di soci accomandanti sia di soci illimitatamente responsabili, la
giurisprudenza ne ha sempre dichiarato lincompatibilit. Una societ con il beneficio della responsabilit
limitata, anche qualora avesse assunto responsabilit illimitata per le obbligazioni della societ di persone,
non avrebbe mai pagato in misura superiore rispetto al capitale sociale, eludendo, quindi, lillimitatezza
della responsabilit nelle societ di persone.
La giurisprudenza riteneva tale situazione un tentativo di frode alla legge e puniva,
indipendentemente dalle reali intenzioni, tutti i casi di societ di persone che avevano come soci delle
societ di capitali.
Dopo la riforma del 2003 la partecipazione ammessa, solo in qualit di soci illimitatamente
responsabili (e non di soci accomandanti), e solamente a seguito di deliberazione delle assemblee dei soci
di entrambe le societ: non ci potr quindi mai essere una societ di fatto tra societ di capitali.
La societ semplice
La societ semplice disciplinata dagli articoli dal 2251 al 2290. Questi articoli oltre che la
disciplina tipica della societ semplice costituiscono la base per tutte le altre societ. Essa, infatti, non
rappresenta nessun elemento in pi di quanto previsto dallarticolo 2247 per le societ in genere.
Attraverso lo strumento della s.s. si possono esercitare tutte quelle attivit economiche (altrimenti non si
avrebbe societ) che non siano attivit commerciali secondo quanto predisposto dallarticolo 2195 c.c.
Il contratto di societ semplice
Lart. 2251 disciplina che <nella societ semplice il contratto non soggetto a forme speciali, salve
quelle richieste dalla natura dei beni conferiti>. Se il tipo di bene conferito richiede la forma scritta, ex.
art. 1350, allora la mancanza di tale forma determiner la nullit del trasferimento. In generale, per, il
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contratto di s.s. pu essere concluso anche per via orale o essere addirittura tacito, ossia
determinato solamente dal comportamento delle parti.
Si pu quindi avere una s.s. di fatto, occulta (che si differenzia da quella di fatto perch le parti
hanno deciso di costituire una societ ma il loro accordo non viene esplicitato e reso noto ai terzi, con la
conseguenza che se i terzi non avranno prove a carico dellesistenza di soci occulti non potranno chiedere
il fallimento della societ e dei soci ma solo del singolo che ha contrattato con loro) o anche apparente
(due o pi soggetti non legati da nessun tipo di contratto, n dallintenzione di esercitare di fatto una
societ, determinano lingenerarsi nel terzi dellopinione che essi agiscano come soci, dando possibilit a
questi di azionare contro di loro le azioni che esperirebbero contro una societ di fatto, senza che possa
essere loro opposta linesistenza della societ).
La disciplina dei conferimenti, dettata allarticolo 2253, dispone che <il socio obbligato ad
eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati si
presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto necessario per il
conseguimento delloggetto sociale>. Nelle societ di persone, quindi, i conferimenti non devono essere
necessariamente determinati nel contratto sociale, e non neanche necessario che si costituisca un
patrimonio sociale prima dellinizio dellattivit sociale.
I soci avranno, per, lobbligo di effettuare, durante la vita della societ, tutti i conferimenti
necessari per il conseguimento dello scopo sociale, il che vuol dire, principalmente, acquisto beni e saldo
dei debiti: una volta conferiti i beni in societ, il socio non pu servirsi, senza il consenso degli altri
soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della societ (art. 2256
c.c.). Ci avviene nelle societ di persone, mentre sarebbe del tutto inconcepibile in rapporto alle societ
di capitali.
Ci dovuto al fatto che il patrimonio sociale non costituisce lunica garanzia per i terzi creditori,
coma avviene invece nelle societ di capitali, perch ad esso si sommano le garanzie costituite dai singoli
patrimoni personali dei soci illimitatamente responsabili.
I conferimenti possono poi essere suddivisi tra conferimenti di beni o di servizi, in propriet o in
godimento. Chi conferisce beni in propriet rischia che, con linsolvenza della societ e il suo fallimento,
il bene non gli sia pi restituito, mentre chi conferisce in godimento dovr invece solamente rinunciare
alla rendita del bene per tutti il tempo in cui stato conferito alla societ. Daltra parte, ex. art. 2254, una
volta che il bene conferito in propriet alla societ, il rischio di suo perimento ricade immediatamente
sulla societ stessa (sulla base delle norme che regolano la vendita), mentre nel caso di conferimento in
godimento, il rischio di perimento, anche fortuito, ricade sul socio (secondo la disciplina della locazione):
una volta perito il bene, il socio che labbia conferito in godimento perde inoltre il diritto di
rimanere in societ e pu essere escluso dagli altri soci (art. 2286.2 <il socio che ha conferito nella
societ la propria opera o il godimento di una cosa pu altres essere escluso per il perimento della
cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori>.
Il conferimento pu anche essere (fino al 2003 solo nelle societ di persone, dal 2003 in avanti
anche nella s.r.l.) , come detto, di servizi, ossia di opera lavorativa: chi apporta alla societ la propria
opera lavorativa in qualit di socio dopera non da considerare lavoratore dipendente (non avr
diritto, a meno di specifica previsione, ad uno stipendio e nemmeno alla tredicesima: egli infatti svolge la
propria opera al di fuori della gerarchia societaria)..
Esistono quindi sia soci capitalisti sia soci dopera e non detto che debbano necessariamente
essere presenti entrambi (molto diffusa la societ di soli soci capitalisti, mentre possibile anche la societ
di soli soci dopera, come la societ di artigiani).
Importanti distinzioni tra soci capitalisti e soci dopera sono legate alla divisione dei guadagni
e delle perdite, alla ripartizione dellattivo a seguito di liquidazione della societ e alle cause di
esclusione dalla societ.
Larticolo 2263 c.c. stabilisce infatti che, mentre <le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle
perdite si presumono proporzionali ai conferimenti, la parte spettante al socio che ha conferito la
propria opera, se non determinata dal contratto (il che vuol dire che pu anche essergli attribuito di
pi), fissata dal giudice> il che vuol dire che egli non partecipa agli utili ed alle perdite in maniera
proporzionale ai suoi conferimenti (come avviene per i soci capitalisti ex. 2262), e quindi in maniera certa,
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


ma sulla base di una previsione del contratto o per giudizio del giudice, il quale decider sulla base di
criteri equitativi.
Relativamente alla ripartizione dellattivo residuo a seguito di liquidazione, larticolo 2282
stabilisce, inoltre, che <estinti i debiti sociali, lattivo residuo destinato al rimborso dei conferimenti.
Leventuale eccedenza ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni>. In
questo modo il socio avr solamente il diritto di partecipare alla ripartizione delleventuale eccedenza
attiva, e non avr, a differenza dei soci capitalisti, la reintegrazione di tutti i conferimenti.
Per i soci dopera poi prevista una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste per il
socio capitalista: secondo larticolo 2286, infatti, <il socio che ha conferito nella societ la propria opera
pu altres essere escluso per la sopravvenuta inidoneit a svolgere lopera conferita>.
Si deve poi aggiungere, sulla base dellarticolo 2289, che <nei casi in cui il rapporto sociale si
sciolga limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro
che rappresenti il valore della quota>: anche in questo caso gli interessi del commercio e della
continuazione dellattivit dimpresa hanno il sopravvento rispetto agli interessi del privato. La
liquidazione della quota del singolo socio (in seguito a recesso, a morte o anche ad esclusione) non
determina, quindi, la restituzione dei conferimenti: ci avviene solamente quando si scioglie lintero
contratto sociale e tutte le quote vengono liquidate.
Le modificazioni del contratto sociale
Secondo larticolo 2252 c.c. <il contratto sociale pu essere modificato soltanto con il consenso di
tutti i soci, se non convenuto diversamente>. I patti tra soci che hanno dato vita alla societ possono,
quindi, essere modificati durante la vita della societ stessa per volont di tutti coloro che concorsero a
stipularli o, se cos stato deciso dagli stessi al momento della redazione del contratto sociale (e quindi
allunanimit), a loro maggioranza. Le modificazioni possono avere carattere soggettivo, ossia
determinare lammissione di nuovi soci in societ, la loro sostituzione o la loro esclusione, oppure
carattere oggettivo, ossia inerire il regolamento contrattuale voluto dai soci al momento della
costituzione della societ.
Nel caso in cui sia richiesta lunanimit, i voti saranno quindi calcolati per teste, mentre, nel caso
di maggioranza, secondo quanto previsto dallarticolo 2257, essa si determina sulla base della parte
attribuita a ciascun socio negli utili, il che vuol dire, di norma, in base ai conferimenti apportati (a meno
che questi non siano determinati nel contratto sociale e allora a tutti i soci spetti la stessa parte degli utili).
Una cos rigorosa previsione delle modificazioni del contratto sociale non invece presente nelle
societ di capitali, nelle quali la necessit di adeguare continuamente il contratto sociale alle esigenze
della produzione molto pi forte rispetto alle esigenze di tutela del singolo socio.
Invalidit del contratto di societ di persone
Il contratto di societ nullo e annullabile in tutti i casi in cui nullo o annullabile ogni altro
contratto (anche se nel caso del contratto di societ di capitali vi il requisito dellavvenuta iscrizione nel
registro delle imprese e del verificarsi di una delle otto cause di nullit previste dal legislatore in seguito
allattuazione di una direttiva comunitaria)
Non sorgono quindi problemi relativamente allindividuazione delle cause di invalidit, bens in
merito alle conseguenze dellinvalidit di un contratto sociale. Mentre per la societ per azioni il
legislatore ha predisposto unapposita disciplina in ambito di nullit della societ, individuando le cause
specifiche di nullit e determinando che i soci non sono liberati dallobbligo dei conferimenti sino a
quando non sono soddisfatti i creditori sociali, andando quindi contro la normale disciplina della nullit,
che generalmente ha effetti ex tunc e determina lindebito di tutte le prestazioni ricevute, nel caso di
societ di persone vale, almeno per la maggioranza della dottrina, la disciplina generale dei contratti.
In questo modo nelle societ di persone un contratto nullo non produce effetti di sorta, n in
campo reale n obbligatorio, determinando la possibilit per ciascun socio di rifiutare il
conferimento promesso ed a richiederlo indietro qualora labbia gi eseguito.

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Qualora la nullit sia relativa esclusivamente al vincolo di un solo socio, se la societ si compone
di pi soci, troveranno applicazione le regole generali sul contratto plurilaterale (art. 1420), che fanno
salvo il contratto a meno che la partecipazione del socio escluso sia da ritenere essenziale.
Lamministrazione della societ: i sistemi di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva
Larticolo 2257 c.c. disciplina che <salvo diversa pattuizione, lamministrazione della societ
spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se lamministrazione spetta disgiuntamente a pi
soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi alloperazione che un altro voglia compiere,
prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun
socio negli utili, decide sullopposizione>.
Lamministrazione ci che consente lo svolgimento quotidiano dellattivit che costituisce
loggetto sociale: chi amministra prende decisioni sia relativamente alla singola azione sia a lungo
termine, ossia strategiche
.
Nelle societ di persone non vi lobbligo di suddivisione in organi, come invece c nelle societ di
capitali, ma data comunque la possibilit di effettuare tale scelta. Di norma, quindi, non esiste
unassemblea dei soci che prenda decisioni unitarie sotto il profilo temporale e contingente.
Per tale ragione il modello di base predisposto dal legislatore quello della c.d. amministrazione
disgiuntiva, nella quale il potere decisionale spetta ad ogni socio amministratore, (il che indica, di
norma, ogni socio illimitatamente responsabile -sono quindi esclusi i soci che godano di patto di
limitazione della responsabilit nelle societ semplici e i soci accomandanti nella societ in accomandita
semplice-) disgiuntamente dagli altri.
Ogni socio-amministratore autonomamente in grado di intraprendere e concludere ogni operazione
che rientri nelloggetto della societ, senza dover richiedere lapprovazione degli altri soci. Agli altri
amministratori per concesso di opporsi ad unoperazione che sta per essere intrapresa da uno dei soci
amministratori, ma solo prima che questa sia compiuta. A giudicare sulla opposizione sar la totalit dei
soci che stabilir, a maggioranza calcolata sulla base della partecipazione agli utili, se accogliere o
respingere lopposizione (in questultimo caso lo stesso amministratore, o un altro, potr in seguito
riproporre la medesima azione rischiando, al massimo, una nuova opposizione).
Larticolo successivo, il 2258, introduce invece unalternativa al sistema di amministrazione
disgiuntiva, che non costituisce previsione legale, ma una possibilit data a coloro che non vogliano dare
ad ogni socio amministratore la possibilit di agire autonomamente potendo essere bloccati solo prima di
aver gi intrapreso unazione. In tale articolo, infatti, il legislatore introduce il modello della c.d.
amministrazione congiuntiva, secondo il quale <1. se lamministrazione spetta congiuntamente a pi
soci, necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento di operazioni sociali. 2.
Se convenuto che per lamministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della
maggioranza, questa si determina sulla base della partecipazione agli utili. 3. Nei casi preveduti da
questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia
urgenza di evitare un danno alla societ>
Con questo secondo modello ci sia avvicina di molto allo schema previsto per le deliberazioni
dellassemblea dei soci: ogni operazione sociale deve essere deliberata dal gruppo dei soci amministratori,
allunanimit o, se previsto, a maggioranza calcolata sulla base delle loro partecipazioni agli utili.
La volont del legislatore, prevedendo questo secondo tipo di amministrazione, era quella di tutelare
maggiormente i soci da possibili colpi di mano degli amministratori: pur vero che i soci nel caso di
amministrazione disgiuntiva possono opporsi, ma non essendo previsto lobbligo dellamministratore di
dare loro preventivo avviso delle sue intenzioni si ha un forte rischio di intervento tardivo da parte degli
altri soci amministratori che determinerebbe limpossibilit di opporsi a quanto gi iniziato. Nel caso di
amministrazione congiuntiva, invece, il controllo ancora anteriore, perch ogni azione, a meno di quelle
urgenti, deve essere deliberata dallassemblea dei soci amministratori. Se nel primo caso abbiamo meno
tutela ma pi velocit e semplicit, nel secondo caso si hanno sicuramente pi tutela e pi garanzie per i
soci, ma anche una maggiore complessit.
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Amministrazione affidata a uno o pi soci soltanto: la figura del socio amministratore
Di norma, come detto, sono soci-amministratori tutti i soci illimitatamente responsabili, ma
anche nelle societ di persone pu accadere che nellatto costitutivo si decida di investire solo alcuni
di questi (non dei soci limitatamente responsabili) del potere di amministrazione.
Tale nomina pu avvenire sia nellatto costitutivo sia con atto separato, con la differenza che
lamministratore nominato nellatto costitutivo potr essere revocato solo per giusta causa, mentre
chi nominato con atto separato pu essere revocato allunanimit degli altri soci o a maggioranza
di essi in caso di giusta causa (secondo le regole del mandato).
Nel caso in cui gli amministratori nominati siano pi di uno, di regola viger tra di loro un sistema di
amministrazione disgiuntiva, ma sar possibile prevedere, sempre nellatto costitutivo, il modello di
amministrazione congiuntiva.
Relativamente al rapporto tra soci e amministratori si a lungo discusso sul tipo di diritti e di
obblighi che li leghino reciprocamente: analizzando larticolo 2260, rubricato Diritti e obblighi degli
amministratori, vediamo che esso predispone che si debba guardare alle regole del mandato, ma,
analizzando meglio il rapporto tra soci e soci-amministratori, notiamo che sicuramente non si pu dire che
si applicano tutte le regola del mandato, ma solamente alcune.
Tra gli obblighi degli amministratori non rientra, infatti, quello di attenersi alle direttive del
mandante, mentre gli amministratori, come visto, sono pienamente liberi di agire potendo al
massimo subire opposizione da parte degli altri soci amministratori, e non da parte dei singoli soci non
amministratori (i quali al massimo interverranno per votare sullopposizione in caso di amministrazione
disgiuntiva, ex. art. 2257.3).
Tra le norme del mandato si applicheranno, invece, lart. 1709 relativo allonerosit del mandato, il
1710 sullobbligo di diligenza del mandatario e il 1711 che obbliga il mandatario a rimanere entro i limiti
fissati nel mandato.
I soci non amministratori hanno il potere di nomina e di revoca degli amministratori: in
particolare solo il secondo espressamente disciplinato dellarticolo 2259 del codice che richiede,
riprendendo le norme sul mandato, lunanimit dei soci, ma introduce distinzioni a seconda che si tratti di
amministratori nominati nellatto costitutivo o con atto separato. Lamministratore nominato nellatto
costitutivo potr essere revocato solo allunanimit (salvo che nel contratto sociale sia stato introdotto
il principio di maggioranza ex. 2257.3) e solo in presenza di giusta causa (violazioni o ogni evento che
renda impossibile lassolvimento dei compiti che lamministrazione comporta), mentre colui che stato
nominato con atto separato potr essere revocato indipendentemente dalla presenza di una giusta
causa, ma sempre allunanimit (salvo patto contrario).
In ogni caso, secondo il terzo comma dellarticolo 2259, la revoca degli amministratori per
giusta causa pu essere chiesta giudizialmente da ciascun socio.
La disciplina della nomina dei soci-amministratori non invece espressamente prevista dal
legislatore, ma si ricava da quella dettata per la loro revoca: per tali ragioni si ritiene che sia nel caso di
nomina nellatto costitutivo sia nel caso di nomina in atto separato sia necessario il consenso di tutti i soci,
sempre fatte salve le possibilit di un atto costitutivo che preveda la maggioranza o di patto contrario tra i
soci nel caso di atto separato.
Al rapporto tra soci e amministratori sono poi dedicati ulteriori specifici articoli del codice che
determinano con maggior precisione quali siano i diritti dei primi rispettivamente ai secondi: essi
hanno il diritto (ex. art. 2261) di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari
sociali, di consultare documenti relativi allamministrazione e di ottenere ogni anno il rendiconto
degli affari compiuti, il quale consta di un vero e proprio bilancio dellesercizio in quanto deve servire
per determinare lutile da distribuire ai soci. Essi potranno inoltre sindacarne la politica di bilancio o, in
caso di inadempimento degli obblighi del contratto sociale, agire in responsabilit nei loro confronti
(che rispondono solidalmente anche nel caso di amministrazione disgiuntiva a meno che provino di aver
diligentemente vigilato) per ottenere il risarcimento del danno provocato dalla loro condotta: non
potranno mai, per, impartire loro istruzioni su atti di gestione, n sostituirsi ad essi nellesercizio di
operazioni sociali.
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Le deliberazioni nelle societ di persone e lapprovazione del bilancio
Di regola, il rischio determinato dalla responsabilit illimitata dei soci viene controbilanciato dal
fatto che tutti i soci illimitatamente responsabili abbiano lamministrazione della societ: si potrebbe
pensare, allora, che nel caso di amministrazione affidata solo ad alcuni dei soci illimitatamente
responsabili, gli altri siano privati di un loro diritto in maniera ingiusta. Bisogna per pensare che, per
nominare un amministratore, sia nellatto costitutivo sia con atto separato, necessaria la maggioranza di
tutti i soci: nessuno potr essere amministrato da un socio al quale non vuole affidare lamministrazione
della societ (almeno nelle societ di persone). E anche qualora latto costitutivo abbia previsto la nomina
degli amministratori a maggioranza, questa disposizione sar stata presa allunanimit dei soci che hanno
sottoscritto latto costitutivo.
Altre volte per possibile, a seguito di espressa previsione nellatto costitutivo (che quindi va
adottata allunanimit dei soci), che le decisioni amministrative vengano adottate a maggioranza dei soci
sulla base del principio espresso dal terzo comma dellarticolo 2257 (ossia una maggioranza calcolata
sulla base della partecipazione agli utili). Quando ci avviene, non essendo previsto nelle societ di
persone un organo assembleare dei soci, possibile che il voto di ogni socio sia acquisito dagli
amministratori anche separatamente da quello degli altri soci: in questo modo una volta che si sia ottenuto
il voto favorevole della maggioranza non necessario sentire gli altri soci, determinando cos la possibilit
che una decisione della maggioranza venga assunta a totale insaputa della minoranza.
Tra i casi in cui sicuramente necessaria lunanimit dei soci non amministratori quello certamente
pi importante rappresentato dallapprovazione del bilancio: gli amministratori, al termine di ogni
esercizio, hanno infatti lobbligo di redigere il bilancio della societ e di portarlo a conoscenza dei soci in
modo tale che essi possano approvarlo e trasformarlo in atto giuridicamente vincolante. Lunanimit di
tutti i soci (amministratori e non) richiesta per evitare che si presentino casi in cui i soci amministratori,
avendo allo stesso tempo diritto ad una partecipazione alla maggioranza degli utili, possano frustrare il
diritto dei soci allapprovazione del rendiconto, o, contrariamente, per evitare di porre i soci
amministratori, che sono soci illimitatamente responsabili, nella condizione di poter solamente redigere e
presentare il bilancio senza poterlo per votare.
Caratteristica delle societ di persone rispetto a quella di capitali che dopo la sola approvazione
del rendiconto (bilancio) si determina il diritto di ciascun socio di percepire la sua parte di utili (art.
2262 <salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo
lapprovazione del rendiconto>). Lo scopo di divisione degli utili previsto dallarticolo 2247 c.c. ottiene
cos la sua immediata e massima espressione nelle societ di persone. Nelle societ di capitali, invece, il
diritto di ciascun socio alla divisione degli utili viene scavalcato dallinteresse della produzione, e in
questo modo sar <lassemblea che approva il bilancio a deliberare sulla distribuzione degli utili ai
soci>. Non ci sar quindi un diritto immediato, ma questo verr esclusivamente attribuito dalla stessa
assemblea che delibera lapprovazione del bilancio.
Secondo larticolo 2263 <le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono
proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non determinato dal contratto, esse si
presumono eguali>. In questo modo il legislatore ha stabilito un principio di assoluta proporzionalit tra
valore del conferimento e misura della partecipazione, sia allattivo sia alle perdite della societ.
Larticolo 2262 appare inoltre importante perch stabilisce la possibilit contrattuale di determinare
diverse partecipazioni agli utili o alle perdite: ci che per vietato dalla legge, ex art. 2265, il patto
leonino: nessun socio pu, infatti, partecipare esclusivamente ai guadagni o alle perdite della societ. Tale
patto nullo ma non determina la nullit dellintero contratto sociale, che sar quindi regolato dalla
disposizione che prevede partecipazioni uguali per tutti (Art. 2263).
La rappresentanza della societ
Larticolo 2266 c.c. determina che <la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei
soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. In mancanza di
diversa disposizione del contratto sociale, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore, e si
estende a tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale>.
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Mentre amministrare vuol dire prendere le decisioni, decidere la strada da percorrere, avere la
rappresentanza vuol dire poter operare, poter compiere efficacemente gli atti giuridici necessari alla
realizzazione delloggetto sociale e allattuazione delle decisioni amministrative.
Di norma, quindi, nelle societ di persone un socio illimitatamente responsabile per ci solo anche
amministratore della societ e, di conseguenza, suo rappresentante. Si gi visto, per, che con il contratto
sociale o con atto separato si pu attribuire il potere di amministrazione soltanto ad alcuni dei soci
illimitatamente responsabili, e lo stesso vale per la rappresentanza: infatti possibile prevedere nel
contratto sociale una diversa disciplina, con la quale si attribuisca soltanto ad alcuni dei soci
amministratori (o anche non amministratori con procure ad hoc per singoli atti) la rappresentanza della
societ.
Il contratto sociale pu quindi separare amministrazione e rappresentanza, oltre che prevedere un
regime congiunto di rappresentanza (di norma disgiunto) o ancora imporre particolari limitazioni ai
rappresentanti (come lobbligo di firma congiunta di tutti gli amministratori per un determinato tipo di atti
o di obbligazioni).
Qualunque modificazione o lestinzione dei poteri di rappresentanza viene regolata
dallarticolo 1396 c.c. sulla procura che impone alla societ lonere di portare tali situazioni a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei, pena la loro inopponibilit se non si prova che questi le
conoscevano al momento della conclusione del contratto.
Le limitazioni originarie del potere di rappresentanza, contenute nel contratto sociale, non devono
invece essere sottoposte ad alcun provvedimento ulteriore: per garantire la loro opponibilit ai terzi
infatti sufficiente che siano contenute nel contratto sociale, indipendentemente dalla conoscenza o meno
del terzo.
Le obbligazioni sociali: responsabilit della societ e dei soci
Per prima cosa bisogna dire che con la locuzione obbligazione sociale si intendono sia le
obbligazioni che nascono da contratto, sia tutte le obbligazioni nate da fatto illecito o da qualunque
altro fatto idoneo a produrlo qualora siano imputabili ai singoli rappresentanti o alla societ stessa
(come accadeva per i debiti dimposta prima del 1971, che ricadevano non sui singoli soci ma sullintera
societ).
Larticolo 2267 in materia di Responsabilit per le obbligazioni sociali dispone che <i creditori
della societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali
rispondono inoltre personalmente (illimitatamente) e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per
conto della societ e, salvo patto contrario, gli altri soci. 2. Il patto deve essere portato a conoscenza dei
terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilit o lesclusione della solidariet
non opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza>.
Il creditore sociale pu quindi agire direttamente sul patrimonio sociale o sul patrimonio personale
dei soci illimitatamente responsabili, tranne che su quelli di coloro che godano di patto di limitazione di
responsabilit e che, contemporaneamente, non abbiano agito in nome e per conto della societ: chiunque
abbia agito in nome e per conto della societ (il che indica, data lindissolubilit del carattere di capo
dimpresa con il concetto di rischio dimpresa, sia gli amministratori sia i rappresentanti che hanno
rapporti con i terzi) non potr mai opporre ai terzi un eventuale patto di limitazione della
responsabilit.
A favore di tutti coloro che non possano avvalersi di un patto di limitazione di responsabilit, e nei
confronti dei quali ogni debitore sociale potrebbe direttamente rivolgersi senza nemmeno dover provare
linsufficienza del patrimonio sociale, interviene, per, larticolo 2268 c.c. che consente lesercizio del
beneficio di escussione preventiva: <il socio richiesto del pagamento di debiti sociali pu domandare,
anche se la societ in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni
sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi>. Unico limite che i beni indicati dal socio devono
essere tali da consentire unagevole soddisfazione, ossia da essere prontamente e facilmente convertibili
in una somma di denaro.
Il socio nuovo solidalmente e illimitatamente responsabili, salvo patto contrario, di tutte le
obbligazioni cui pagamento viene richiesto mentre lui socio, indipendentemente da quando siano sorte
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


(art. 2269 <chi entra a far parte di una societ gi costituita risponde con gli altri soci per le
obbligazioni sociali anteriori allacquisto della qualit di socio>). Il socio che ha sciolto il suo rapporto
sociale, invece, risponde, sempre salvo patto contrario, di tutte le obbligazioni sorte mentre era socio,
indipendentemente dal fatto che il pagamento sia richiesto quando ormai non ricopre pi questa posizione.
Il creditore particolare del socio di fronte alla societ
Gli articoli 2270 e 2271 c.c. disciplinano il rapporto tra il creditore particolare del socio e il
patrimonio sociale. Se in precedenza si visto come i singoli soci possano rispondere personalmente e
solidalmente delle obbligazioni sociali, al contrario la societ non risponder mai direttamente delle
obbligazioni personali di uno dei suoi soci.
In questo ambito si pu tranquillamente dire che il patrimonio della societ, anche se si tratta di
societ semplice, gode di una forte autonomia, tanto da essere insensibile alle pretese dei creditori
particolari.
Le pretese dei singoli creditori personali dei soci hanno ripercussioni solamente sul singolo socio:
larticolo 2270 dispone, infatti, che <il creditore particolare del socio, finch dura la societ, pu far
valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a
quesultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti,
il creditore particolare del socio pu inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo
debitore>.
Il creditore particolare del socio pu, quindi:
1. incamerare gli utili spettanti al socio suo debitore al posto di questultimo
2. compiere atti conservativi, come ad esempio il sequestro conservativo, sulla quota spettante
al suo debitore nella liquidazione
3. chiedere, qualora gli altri beni del debitore siano insufficienti, la liquidazione della
quota del debitore, che deve avvenire entro tre mesi: tale previsione determina una minore
autonomia patrimoniale della societ semplice rispetto a quella della s.n.c., ma si ha
comunque la preclusione per il creditore particolare di agire direttamente sui beni della
societ. Infatti, a norma dellarticolo 2289, la liquidazione della quota del socio
determiner soltanto il diritto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della
quota: il creditore non potr intaccare il patrimonio immobiliare della societ o incepparne i
meccanismi, ma solamente ottenere una somma di denaro. In pi, affinch ci sia possibile,
necessario che il patrimonio del debitore sia insufficiente, il che non significa che non
consente unagevole soddisfazione del creditore, ma che incapiente. Ex. art 2288 <Il
socio cui creditore ha ottenuto la liquidazione della quota escluso di diritto dalla societ>,
anche se bisognerebbe dire che il creditore particolare domanda e ottiene lesclusione del
socio e quindi la liquidazione della sua quota.
Larticolo 2271 vieta la compensazione di debiti personali del socio con crediti della societ: in
questo modo si andrebbe infatti a far pagare alla societ i debiti personali dei soci. invece ammesso il
caso contrario.
Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
Un rapporto di sociale di un singolo socio si pu sciogliere per la morte del socio (art.2248), il suo
recesso (art. 2285) o la sua esclusione per via del verificarsi di una delle c.d. cause di esclusione (art.
2286). Nessuno di questi eventi di per s tale da determinare lo scioglimento della societ, a meno che,
come si vedr, si determinino situazioni particolari.
Tutte le volte che si ha scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio si passa alla
liquidazione della sua quota, a favore dello stesso o dei suoi eredi, secondo quanto predisposto
dallarticolo 2289 c.c.: lex socio o i suoi eredi <hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che
rappresenti il valore della quota>. In questo modo, a seconda dellandamento della societ e del suo stato
patrimoniale nel momento in cui avviene lo scioglimento, la liquidazione determiner lattribuzione di una
somma di denaro pi o meno elevata, che potrebbe essere anche inferiore ai conferimenti apportati dallex
socio nel momento del suo i ingresso in societ.
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Secondo larticolo 2284, alla morte del socio <salva contraria disposizione del contratto sociale,
gli altri soci devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la societ ovvero
continuarla con gli eredi stessi e questi vi acconsentano>.
Di regola, quindi, si ha la liquidazione della quota del de cuius, secondo quanto previsto dallarticolo
2289, ma pu anche succedere che i soci, allunanimit, decidano di sciogliere la societ, oppure, sempre
allunanimit, in quanto deve essere effettuata una modificazione del contratto sociale, decidano di
proseguire la societ con gli eredi, sempre che questi accettino. In tal caso gli eredi subentreranno nella
quota del defunto, senza obbligo di nessun ulteriore conferimento e dividendosi la quota in base alle
disposizioni successorie, ma rappresentando sempre un unico socio (questo per via del conteggio per
teste delle votazioni allunanimit).
Lo stesso articolo 2284 dispone la possibilit per le parti di predisporre diversamente allinterno del
contratto sociale: potranno quindi introdurre una clausola di continuazione facoltativa (i soci sono
obbligati a proseguire con gli eredi, ma questi si possono rifiutare), una clausola di continuazione
obbligatoria (con la quale gli eredi avranno lobbligo di aderire al contratto di societ e quindi di
proseguire la societ) o una clausola di successione (con la quale gli eredi non sono obbligati ad aderire al
contratto sociale, bens diventano immediatamente soci al momento della morte del de cuius).
Relativamente al recesso, larticolo 2285 disciplina che <1. ogni socio pu recedere dalla societ
quando questa contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. 2. Pu inoltre
recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa. 3. Nei casi
previsti dal primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno
tre mesi>. Attraverso lattribuzione ad ogni singolo socio della facolt unilaterale di recesso senza che vi
sia il mutuo consenso, il legislatore ha derogato i principi generali dellordinamento, scegliendo di seguire
la strada della tutela dellesercizio dellattivit economica, vista anche nella sua componente negativa di
potervi rinunciare.
La differenza fondamentale tra il recesso ad nutum (quello che si verifica nel caso di recesso da
societ a tempo indeterminato senza che vi sia una giusta causa) e il recesso con giusta causa dettato dal
fatto che nel secondo caso esso immediatamente efficace, non richiedendo tre mesi di preavviso per
divenire valido. Allora il socio di societ a tempo indeterminato che possa far valere una giusta causa (il
che generalmente viene inteso come una violazione di obblighi contrattuali o di doveri di fedelt, lealt,
diligenza o correttezza), avr interesse a farlo anche se non necessario.
Un socio pu anche essere escluso dalla societ qualora si verifichi una delle cause di esclusione
previste dagli articolo 2286 e 2288: sono cause di esclusione <le gravi inadempienze delle obbligazioni
che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonch linterdizione, linabilitazione del socio o la sua
condanna a pena che importa interdizione, anche temporanea, da pubblici uffici>. Nel caso di socio che
ha conferito la sua opera vi sar inoltre esclusione qualora esso risulti inidoneo a svolgere lopera
conferita, mentre il socio che ha conferito un bene in godimento sar escluso nel caso in cui esso
perisca, anche per caso fortuito.
Lesclusione votata a maggioranza dei soci, non computandosi tra questi il socio da escludere
(il che indica che sia una maggioranza calcolata per teste e non per partecipazione agli utili come previsto
dallart. 2257), e ha effetto a partire da 30 giorni dopo la comunicazione al socio escluso.
Se i soci della societ di persone sono solamente due, allora il socio che voglia lesclusione dellaltro
si dovr rivolgere al presidente del tribunale per ottenere tale provvedimento.
Il socio escluso, nel decorrere dei trenta giorni, avr per la possibilit di ricorrere presso il tribunale
il quale potr sospendere lesecuzione della delibera di esclusione.
Vi poi esclusione di diritto (ex. art. 2288) quando un socio sia dichiarato fallito o quando un
suo creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota a norma dellart. 2270.
Secondo larticolo 2290 il socio che abbia sciolto il proprio rapporto sociale, o i suoi eredi,
risponderanno comunque di tutte le obbligazioni sorte fino al momento dello scioglimento e anche delle
obbligazioni sorte successivamente qualora non abbiano portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei
lo scioglimento del loro rapporto sociale (altrimenti non opponibile ai terzi che labbiano ignorato senza
colpa).
31

Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Scioglimento della societ (art. 2272)
Una societ si scioglie qualora si verifichi una delle seguenti cinque cause:
1. decorso del termine, sempre che i soci non abbiano deliberato la proroga della societ
(determinata o indeterminata) o che non vi sia stata proroga tacita risultante dal
comportamento dei soci (che sempre a tempo indeterminato, ex 2273)
2. conseguimento delloggetto sociale o sopravvenuta impossibilit di conseguirlo: questa
seconda evenienza pu essere determinata sia da eventi esterni alla societ (perimento del
bene cui acquisto e ristrutturazione la societ mirava) sia interni ad essa (insanabile discordia
tra i soci che determina unimpossibilit di esercizio)
3. volont di tutti i soci o della maggioranza qualora sia cos previsto nel contratto sociale
4. venire a mancare della pluralit dei soci se questa non ricostituita entro sei mesi: se dal
momento in cui un socio rimane socio unico trascorrono sei mesi senza che la pluralit venga
ricostituita, allora si avr scioglimento della societ stessa. Se invece il socio rimasto trova un
nuovo socio, esso non dovr eseguire nuovi conferimenti ma risponder anche delle
obbligazioni sorte prima del suo ingresso in societ.
5. altre cause previste dal contratto sociale
Lo scioglimento della societ non deve essere deliberato: ciascun socio pu, qualora si presenti
una delle cause di scioglimento, rivolgersi ad un giudice per ottenere sentenza di scioglimento della
societ.
Dopo la sentenza di scioglimento la societ viene immediatamente posta in liquidazione. I soci sono
ancora vincolati dal contratto sociale, ma lunico oggetto dellattivit della societ sar la definizione di
tutti i rapporti sociali ancora pendenti.
Se i soci non trovano un accordo su come determinare il modo di liquidare, allora si passer alla
procedura legale: essi nomineranno allunanimit uno o pi liquidatori (o lo far il tribunale in caso di
dissenso), in modo che questi, avendo gli stessi obblighi e gli stessi diritti degli amministratori,
provvedano a compiere gli atti necessari per la liquidazione (compresa, a meno di diversa previsione dei
soci, la possibilit di vendere in blocco i beni sociali e di fare transazioni, ma esclusa la possibilit di
pregiudicare i beni sociali intraprendendo nuove operazioni).
Per prima cosa andranno pagati i creditori sociali, o accantonate le somme necessarie a pagarli. Se i
fondi disponibili, il patrimonio sociale, risulta insufficiente al pagamento dei debiti sociali, allora i
liquidatori potranno chiedere a ciascun socio i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote o,
ancora, ulteriori somme sulla base della responsabilit di ciascuno e della sua partecipazione alle
perdite (che, va ricordato, pu anche essere resa contrattualmente inferiore alla partecipazione agli utili).
Nel caso di socio insolvente, il suo debito viene ripartito tra tutti gli altri soci sempre in proporzione alla
loro partecipazione alle perdite.
A questo punto coloro che hanno conferito beni in godimento hanno diritto di riprenderli nello
stato in cui si trovano: se tali beni sono periti o deteriorati per cause imputabili agli amministratori, allora
i soci avranno la possibilit di esercitare contro di loro unazione per responsabilit e di rifarsi,
contemporaneamente, sul patrimonio sociale.
Pagati tutti i debiti, compresi quelli nei confronti dei soci che hanno conferito beni in
godimento, lattivo residuo non costituisce pi patrimonio sociale, ma comunione di beni tra tutti i
soci e la societ finalmente estinta. Tale comunione di beni destinata al rimborso dei
conferimenti (di beni).
Qualora avanzino ancora delle somme di denaro, esse sono ripartite tra i soci in maniera
proporzionale alla loro partecipazione nei guadagni (art. 2282)

Le societ in nome collettivo


La societ in nome collettivo come tipo generico di societ commerciale
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Se abbiamo detto che la societ semplice rappresenta il punto di partenza per tutti gli altri tipi di
societ, la societ in nome collettivo occupa, nel sistema delle societ, la posizione di tipo generico di
societ commerciali: se due o pi persone esercitano in comune unattivit commerciale con lo scopo
di dividerne gli utili, se non hanno previsto di adottare una specifica forma di societ, il loro
rapporto sar senzaltro qualificato come societ in nome collettivo.
Le parti possono, qualora vi sia un patto espresso, scegliere il modello della s.n.c. (o di unaltra
societ commerciale) anche per svolgere unattivit non commerciale, e, allo stesso modo, se lo prevedono
espressamente, possono esercitare unattivit commerciale scegliendo uno degli altri tipi di societ
commerciale: ma se non prevedono nulla e svolgono attivit commerciale, allora sicuramente ci sar una
s.n.c.
Lelemento di maggior differenza tra s.s. e s.n.c. dato dal tipo di responsabilit di ogni socio:
larticolo 2291 infatti stabilisce che <nella societ in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente
e illimitatamente per le obbligazioni sociali. 2. Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi>
Qualunque socio potr quindi essere personalmente chiamato a rispondere delle obbligazioni
sociali, anche coloro a favore dei quali sia presente un patto di limitazione della responsabilit: a
differenza che nella s.s. questo patto non ha effetti verso i terzi, ma solo effetti tra i soci. Qualora chi gode
di un patto di limitazione della responsabilit venga escusso dai creditori sociali, egli sar tenuto a pagare,
potendo poi rifarsi su ogni altro socio per tutto ci che ha pagato oltre il limite della sua responsabilit.
Essendo una societ commerciale, la s.n.c. soggetta, ex art. 2296, alliscrizione nel registro delle
imprese: tale iscrizione non ha, come invece per le s.p.a., funzione costitutiva, ma solamente
dichiarativa. Se una s.n.c. sar registrata, sar considerata regolare e ad essa si applicheranno le
norme del codice relative alla s.n.c.; fino a quando non sar registrata, sar invece chiamata
irregolare, e, pur conservando il nomen iuris, ai rapporti tra la societ e i terzi si applicheranno le
regole della s.s (art. 2297 <fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra
la societ e i terzi, ferma restando la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle
disposizioni relative alla societ semplice>).
Societ irregolare: nel caso di societ irregolare, quindi, i rapporti tra societ e terzi sono regolati
dalle norme della s.s., fatta eccezione per la norma relativa alla validit del patto di esclusione della
responsabilit (che rimane invalido nei confronti dei terzi) e per una questione relativa allopponibilit
dei patti di limitazione o attribuzione della rappresentanza: mentre nella s.s. sufficiente che tali patti
siano portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, determinando una presunzione di conoscenza da
parte dei terzi qualora ci sia stato fatto, nel caso di s.n.c. irregolare necessario, affinch tali patti
possano essere opposti ai terzi, che si provi che essi ne erano a conoscenza nel momento in cui hanno
stipulato il contratto con il rappresentante (Art. 2297.2). Se ci non avviene si presume che la
rappresentanza spetter a tutti.
Tra le norme della s.s. che si applicheranno vi saranno tutte quelle relative al rapporto tra creditore
particolare del socio e socio stesso: un creditore particolare di socio di s.n.c. irregolare avr quindi la
possibilit di chiedere la sua esclusione per rifarsi sulla liquidazione della quota.
Le s.n.c. irregolari sono molto diffuse perch in tale categoria rientrano tutte le societ di fatto od
occulte che abbiano oggetto commerciale.
Societ regolare: se una s.n.c. viene iscritta nel registro delle imprese diviene regolare, e ad essa si
applicheranno, anche nei rapporti tra societ e terzi, le norme della s.n.c. In questo modo la societ godr
di una maggiore autonomia patrimoniale
Secondo larticolo 2305 <il creditore particolare del socio, finch dura la societ, non pu
chiedere la liquidazione della quota del socio debitore>. Potr quindi rifarsi sugli utili ed esercitare atti
conservativi sulla quota del socio debitore, ma non potr mai ottenere lesclusione del socio e la
liquidazione della sua quota.
Secondariamente, ex. art. 2304 <i creditori sociali, anche se la societ in liquidazione, non
possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo lescussione del patrimonio sociale>. A
differenza della s.s. i soci godono del diritto di escussione in maniera automatica, ossia senza doverlo
chiedere, e non neanche necessario che indichino i beni della societ sui quali i creditori sociali si
possano rifare e neppure che questi siano tali da determinare unagevole soddisfazione.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Un creditore sociale potr agire nei confronti dei singoli soci solamente dopo aver infruttuosamente
tentato di soddisfarsi con il patrimonio sociale: ci non vuol dire che se i beni non sono di facile e pronta
convertibilit in denaro egli possa andare dai soci, ma che egli lo possa fare solo se il patrimonio sociale
insufficiente per la sua soddisfazione (La giurisprudenza ha per dato dellarticolo 2304 una lettura pi
ampia: secondo alcune recenti sentenze il creditore sociale potrebbe agire direttamente contro il
patrimonio del singolo socio qualora lescussione del patrimonio sociale sia manifestamente inutile
per evidente e percepibile incapienza della societ).
Tale differenza tra s.s. e s.n.c. data dal fatto che nella societ semplice non vi pubblicit del
contratto sociale e delle sue modificazioni tale da rendere conoscibile al creditore lo stato patrimoniale
della societ, quindi sar onere del socio indicare al creditore la presenza di beni convertibili sui quali egli
potr agevolmente rifarsi.
Un ulteriore differenza rispetto alla s.n.c. riguarda lopponibilit delle limitazioni dei poteri di
rappresentanza degli amministratori: essi saranno infatti opponibili solamente qualora siano stati iscritti
nel registro delle imprese o se si prova che i terzi ne abbiano avuta conoscenza: se c iscrizione nel
registro delle imprese, dunque, le limitazioni si presumono conosciute dai terzi, senza necessit (come
invece avviene nella s.n.c. irregolare e nella s.s.) di provare la conoscenza di queste da parte dei terzi.
Le limitazioni originarie non vanno rese ulteriormente note: per il solo fatto che siano contenute
nellatto costitutivo della societ e iscritte nel registro delle imprese si presumono, sia nella s.s. sia nella
s.n.c. regolari conosciute dai terzi.
S.n.c. irregolare e regolare sono due varianti dello stesso tipo sociale, non due differenti tipi di
societ: infatti data ad ogni socio di s.n.c. irregolare la possibilit di provvedere, qualora gli
amministratori non depositino latto costitutivo presso il registro delle imprese, a farlo a spese della
societ oppure di far condannare gli amministratori a provvedervi.
In quanto societ commerciale, gli amministratori di s.n.c. regolare devono tenere le scritture
ed i libri contabili ex. 2214 (libro giornale e libro degli inventari).
Latto costitutivo della s.n.c. regolare
A differenza della s.s., latto costitutivo della s.n.c. regolare richiede particolari requisiti di
forma e anche il deposito presso il registro delle imprese, ossia la sua pubblicazione.
Larticolo 2295 disciplina che <latto costitutivo deve indicare: dati anagrafici dei soci, ragione
sociale, soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza della societ, sede sociale ed eventuali
sedi secondarie, oggetto sociale, conferimenti di ciascun socio e loro valore, prestazioni cui sono
obbligati i soci dopera, norme per la ripartizione degli utili e quota di ciascun socio negli utili e nelle
perdite, durata della societ>. Una volta compilato questo documento, a norma dellarticolo 2296 <latto
costitutivo, con sottoscrizione autenticata dei contraenti, deve entro trenta giorni essere depositato per
liscrizione, a cura degli amministratori, presso lufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione stabilita la sede sociale>
Tra i vari elementi richiesti dal 2295 c.c. quelli che meritano maggior attenzione sono:
la ragione sociale: il nome della societ. Essa deve contenere almeno lindicazione del
nome di un socio e lindicazione del fatto che si tratta di una societ in nome collettivo
lindicazione dei soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza sociale: va
inserita solamente se tali poteri sono stati riservati solo ad alcuni soci e non, come previsto di
norma, a tutti
la sede sociale: importante perch determina quale sia lufficio del registro delle imprese
presso il quale deve essere effettuata la registrazione, a quale tribunale rivolgersi ad esempio
per ottenere la condanna degli amministratori a depositare latto costitutivo o per la
procedura fallimentare, quale lufficio delle entrate, etc.
conferimenti di ciascun socio: nelle societ di persone non necessario che vi siano
conferimenti iniziali, ma se vi sono devono essere indicati nellatto costitutivo
durata della societ: si pensa che questo requisito indichi la necessit di avere una societ a
tempo determinato, ma contemporaneamente si d la possibilit ai soci di s.n.c. regolare di
prorogare tacitamente il termine della societ (il che vuol dire renderla a tempo
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


indeterminato). Vi , per, una peculiarit rispetto alla s.s.: dato che il creditore particolare
del socio debitore non pu chiedere liquidazione della quota sino a quando la societ esiste,
ad egli data la possibilit di opporsi alla proroga, espressa o tacita, della societ e ricorrere
davanti al tribunale. Se il tribunale ritiene che la proroga arrechi pregiudizio al creditore
particolare, la societ sar tenuta ad escludere il socio e a liquidare la sua quota, ex 2289.
Tutte le modificazioni dellatto costitutivo vanno iscritte nel registro delle imprese. Nessuna
modificazione non iscritta nel registro delle imprese pu essere opposta ai terzi a meno che non si
provi che questi ne erano a conoscenza.
Il capitale sociale
Il capitale sociale il valore in denaro dei conferimenti di beni eseguiti o promessi dai soci
allinterno dellatto costitutivo.
Il capitale sociale quindi il valore storico dei conferimenti, dal quale si distingue il patrimonio
sociale, che linsieme di tutti i beni e di tutti i rapporti giuridici attivi facente capo alla societ stessa
durante il suo esercizio. Allinizio i due valori sono eguali, perch il patrimonio costituito dai
conferimenti dei soci (che costituiscono a loro volta il capitale sociale), ma poi i conferimenti verranno
impiegati nellesercizio dellattivit sociale determinando o un aumento del patrimonio rispetto al capitale
o una sua riduzione (se il valore dei beni detenuti dalla societ inferiore al valore dei conferimenti
iniziali).
Il capitale sociale rappresenta quindi una garanzia per i soci, perch essi sapranno, a norma
dellarticolo 2303.2 c.c., che nessuna distribuzione di utili (ossia di patrimonio sociale) verr effettuata
a favore dei soci fino a quando non sar reintegrato il capitale sociale, o ridotto. In questo modo i
creditori sanno che se la societ in un esercizio ha avuto utili, questi usciranno dalla societ, e quindi
saranno sottratti alla loro garanzia, soltanto se il patrimonio sociale sar superiore al capitale.
Se poi la societ vorr restituire ai soci parte dei loro conferimenti, non potr farlo liberamente,
ma dovr essere deliberata la riduzione del capitale e iscritta nel registro delle imprese: in questo
modo sar reso pubblico che la garanzia per i creditori, il capitale sociale, stato ridotto. A tale riduzione
un creditore sociale che vanti un credito anteriore alliscrizione della riduzione di capitale si pu opporre
entro lo scadere di tre mesi, ma il tribunale pu disporre che essa sia egualmente eseguita qualora la
societ abbia prestato idonee garanzie (riducendo il capitale sociale, o restituendo parte dei conferimenti o
liberando i soci da apportare i conferimenti promessi non ancora eseguiti, viene infatti ridotta la garanzia
patrimoniale dei creditori).
Divieto di concorrenza del socio
Secondo larticolo 2301 <il socio non pu, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto
proprio o altrui unattivit concorrente con quella della societ, n partecipare come socio
illimitatamente responsabile ad altra societ concorrente. 2. Il consenso si presume, se lesercizio
dellattivit o la partecipazione ad altra societ preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a
conoscenza. 3. In caso di inosservanza delle disposizioni del primo comma la societ ha diritto al
risarcimento del danno>.
Agli ex soci, ossia a coloro che abbiano sciolto il proprio rapporto sociale, non si estende questa
norma, bens, a detta della giurisprudenza, la norma secondo la quale chi aliena lazienda si deve astenere
per cinque anni dallesercizio di una nuova impresa che possa sviare la clientela dellazienda ceduta.
Scioglimento ed estinzione della societ
Le cause di scioglimento della societ in nome collettivo sono le stesse della societ semplice
(decorso del termine, conseguimento oggetto sociale o impossibilit di conseguirlo, volont di tutti i soci,
se manca la pluralit di soci e non ristabilita entro sei mesi, altre cause previste dal contratto sociale),
con laggiunta del provvedimento dellautorit governativa che ordina la liquidazione coatta e, a meno che
non abbia come oggetto unattivit commerciale, la dichiarazione di fallimento della societ.

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La dichiarazione di fallimento non determina lestinzione della societ, ma solamente linizio della
procedura fallimentare (cos come le altre cause di scioglimento determinano linizio della fase di
liquidazione).
Le uniche differenza tra il processo di liquidazione nella s.s. e nella s.n.c. che nel secondo caso si
ha iscrizione nel registro delle imprese della nomina dei liquidatori e che si ha lobbligo, cos come
nella s.a.s., di seguire la procedura legale di liquidazione (i soci non possono autonomamente
determinare la procedura di liquidazione).
Una volta conclusa la liquidazione (inventario, pagamento debiti, etc.) i liquidatori redigono il
rendiconto finale del loro operato e lo comunicano ai soci: se essi non lo impugnano entro due mesi, si
ritiene approvato.
Se nessun socio si oppone al rendiconto esso diviene inimpugnabile e i liquidatori sono liberati
dal loro incarico e devono solo pi chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese.
La recente giurisprudenza si per opposta a questa previsione normativa, perch ritiene pericoloso
che unoperazione lasciata solamente ai soci ed ai liquidatori possa determinare lestinzione della societ e
il fatto che gli eventuali creditori non soddisfatti non possano pi agire sul suo patrimonio ma solamente
nei confronti dei singoli soci, agendo quindi sullo stesso piano dei creditori particolari(questo quanto
espressamente previsto dallarticolo 2312.2 del c.c. <dalla cancellazione della societ i creditori sociali
che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato
pagamento dipeso per colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi>). Allora ha previsto che i
creditori non soddisfatti possano ottenere la ricostituzione del patrimonio sociale sulla base del fatto che la
cancellazione dal registro delle imprese determina solo una presunzione di estinzione della societ,
suscettibile quindi di prova contraria.
Nonostante la cancellazione dal registro delle imprese, la societ non si estingue fino a quando non
abbia soddisfatto tutti gli eventuali creditori o fino a quando sia decorso il termine di prescrizione tale da
rendere inesigibili i debiti sociali.
Solo a questo punto ci sar la definitiva cancellazione della societ dai registri delle imprese.
Fallimento della societ, fallimento dei soci
In quanto societ commerciale, come detto, la s.n.c. pu, in quanto insolvente, essere soggetta a
procedura fallimentare. Essa infatti considerata dallordinamento come unimpresa commerciale e
quindi, a norma dellarticolo 1 della legge fallimentare, suscettibile di fallimento.
Allo stesso modo, per, possono fallire tutti i soci illimitatamente responsabili della societ.
Il fallimento della societ avr come oggetto il patrimonio sociale, mentre il fallimento dei soci avr
come oggetto il loro patrimonio personale: mentre per, i creditori sociali potranno rifarsi sia nei confronti
del patrimonio sociale sia nei confronti del patrimonio personale dei singoli soci, i creditori dei soci falliti
potranno rifarsi solamente sul loro patrimonio personale.
Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili automatico: essi sono dichiarati falliti
indipendentemente dal fatto che sussistano, in capo a ciascuno di essi, i presupposti per dichiararli
falliti: in particolare non si andr a vedere se siano, o meno, personalmente insolventi.
Lo stesso discorso vale per gli eventuali soci occulti: essi falliranno per il solo fatto di essere soci di
una societ fallita.
Tale regola, molto severa, non vige in altri paesi come Germania o Gran Bretagna: in Italia stata
adottata perch si voluto far s che un socio qualora abbia la possibilit di pagare i debiti sociali e di
evitare il fallimento della societ sia spinto a farlo per evitare il suo stesso fallimento.
Molto spesso accade, per, che soci occulti di societ commerciali non si preoccupino di pagare i
debiti della societ qualora questa inizi ad andare male, lasciando che fallisca e confidando di non
essere rintracciati. Ma anche quando vengono individuati la giurisprudenza restia ad applicare larticolo
147 della legge fallimentare (che ne determinerebbe lautomatico fallimento) per via del fatto che non
individua un effettivo rapporto sociale, ma piuttosto un contratto di diritto privato che non pu
determinare lautomatico fallimento.
Va infine analizzato il caso del fallimento del socio cessato: secondo larticolo 10 della legge
fallimentare, limprenditore che abbia cessato la sua attivit pu fallire nel caso in cui linsolvenza sia
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


anteriore alla cessazione o si verifichi entro un anno da questa. Tale norma stata estesa anche alle societ
commerciali, intendendo come momento della cessazione dellattivit lapprovazione del bilancio di
liquidazione.
Ci si chiede, per, se tale principio possa essere anche applicato al socio che abbia sciolto il proprio
rapporto di societ: secondo parte della dottrina i soci di societ in nome collettivo non venivano
riconosciuti imprenditori, e quindi a loro non si sarebbe potuto applicare larticolo 10 della legge
fallimentare. Attualmente per intervenuta la Corte Costituzionale che ha sentenziato che al socio
cessato si applicano gli articolo 10 e 11 (relativo allimprenditore defunto), sicch egli potr essere
dichiarato fallito sia nel caso di insolvenza anteriore allo scioglimento del suo rapporto sia intercorsa entro
un anno da questo.
La societ in accomandita semplice
Nozione generale
Art. 2313 <nella societ in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e
illimitatamente per le obbligazioni sociali e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota
conferita. 2. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni>.
Allinterno di questa societ rinveniamo, quindi, sia soggetti che hanno gli stessi obblighi e gli stessi
diritti dei soci di una s.n.c, i soci accomandatari (Art. 2318.1 <i soci accomandatari hanno i diritti e gli
obblighi dei soci della societ in nome collettivo>), sia soci che, al contrario, godono della limitazione
della responsabilit, i soci accomandanti: sulla base del principio per il quale alla limitazione della
responsabilit non pu, almeno nelle societ di persone, corrispondere n il potere di amministrazione n
la rappresentanza della societ, i soci accomandanti non possono per legge partecipare
allamministrazione della societ (art. 2318 <lamministrazione della societ pu essere conferita
soltanto ai soci accomandatari>), n <possono compiere atti di amministrazione, n trattare o
concludere affari in nome della societ, se non in forza di procura speciale per singoli affari>.
I soci accomandanti sono quindi, a tutti gli effetti, soci capitalisti: esercitano in comune lattivit
economica solo in quanto conferiscono beni che vanno a formare il patrimonio autonomo della societ. E
per tale ragione egli risponder solamente dei conferimenti apportati alla societ, ma non gli sar
data la possibilit di intervenire sullamministrazione della societ n di rappresentarla (a meno di
procura speciale per un singolo affare).
Soci accomandanti e perdita del beneficio della responsabilit limitata: la ragione sociale e il divieto
di immistione nellamministrazione
Larticolo 2314 c.c. dispone che <la societ agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di
almeno uno dei soci accomandatari, con lindicazione di societ in accomandita semplice. 2.
laccomandante il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di
fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali>.
Analizzando questo articolo si evince che la ragione sociale, il nome della societ, deve
comprendere almeno lindicazione di uno dei soci accomandatari: i creditori sociali sapranno, in
questo modo, di potersi rifare almeno sul patrimonio di questo soggetto illimitatamente responsabile.
Contemporaneamente, sapendo che si tratta di una s.a.s. sapranno che non tutti i soci sono illimitatamente
responsabili e che, quindi, prima di fare affidamento sul patrimonio di uno dei soci non inseriti nella
ragione sociale dovranno controllare.
Per tali ragioni linserimento del nome di un socio accomandante nella ragione sociale viene
punita dal legislatore facendo ad esso perdere il beneficio della responsabilit limitata: tale decisione
quindi determinata dalla volont di tutelare i terzi creditori, in maniera che essi non si trovino a
confidare nel patrimonio di un socio che poi si dimostri limitatamente responsabile.
Dato che, per, al socio accomandante inserito nella ragione sociale sono, solo per questo motivo,
imputabili tutti i tipi di obbligazioni (anche da fatto illecito), in molti hanno sostenuto che larticolo
2314.2 non abbia come finalit solamente la tutela dei terzi, ma anche la preventiva repressione di
qualunque tentativo di un socio accomandante di porsi in una posizione tale da controllare e gestire
la societ godendo, contemporaneamente, del beneficio della responsabilit limitata. Tale finalit
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


rafforzata dal fatto che non sia necessario provare leffettiva amministrazione da parte del socio
accomandante e che esso non possa riacquistare la responsabilit limitata se dimostra che al nome nella
ragione sociale non corrisponde nessun potere ulteriore rispetto a quello di accomandante: per il solo fatto
che egli sia inserito nella ragione sociale decadr dal beneficio della responsabilit limitata.
Larticolo richiede il consenso del socio accomandante, ma questo viene assimilato alla tolleranza da
parte sua dellessere inserito nella ragione sociale. In questo modo decade dal beneficio della
responsabilit limitata, ma rimane comunque un socio accomandante: ci determina, nel caso in cui egli
sia lunico socio accomandante, che si garantita la compresenza di soci accomandanti e di soci
accomandatari, anche se tutti risponderanno illimitatamente per le obbligazioni sociali.
Larticolo 2320 dispone che <i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione,
n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di una procura speciale per i
singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilit illimitata e
solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e pu essere escluso a norma dellart. 2286. 2. i soci
accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se latto
costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di
ispezione e di sorveglianza>
Questo articolo presenta, quindi, un altro caso in cui i soci accomandanti possono essere esclusi dal
beneficio della responsabilit limitata. In questo modo vengono tutelati pi interessi: linteresse dei soci
(accomandatari e non) di vedere amministrata la societ solamente da chi risponda illimitatamente
delle sue obbligazioni, sulla base del presupposto che egli far sicuramente del suo meglio; linteresse
dei soci accomandatari affinch sia rispettato il loro diritto di amministrare la societ (art. 2218
<lamministrazione della societ pu essere conferita soltanto ai soci accomandatari>), linteresse dei
creditori della societ affinch non facciano affidamento su chi, dato il suo atteggiamento allinterno
della societ e allesterno, ritengono essere illimitatamente responsabile quando invece non lo
(infatti richiesta una procura speciale, e per i singoli affari, per consentire ai soci accomandanti di
trattare o concludere affari, ossia di avere la rappresentanza, in maniera tale che sia ben chiaro ai terzi con
chi hanno a che fare), sia linteresse generale della collettivit a vedere unattivit economica
assegnata non a chi risponde limitatamente delle obbligazioni, ma solamente a chi risponde
illimitatamente (e per questa ragione si capisce perch il socio accomandante che si ingerisca
nellamministrazione non risponde solo delle obbligazioni concluse in tali circostanze ma di tutte le
obbligazioni sociali, anche non contrattuali).
Per determinare la decadenza dellaccomandante dalla sua posizione di privilegio sufficiente
che egli compia anche solo un singolo atto di amministrazione, indipendentemente dallimportanza di
tale atto (qualunque tipo di immistione viene punito con la decadenza).
Basta che egli partecipi alla vita amministrativa della societ e immediatamente perder il suo
beneficio, ma non la qualifica di socio accomandante.
Se, per, la sua posizione allinterno della societ sar tale da denotare un vero e proprio controllo
della societ, in modo che la sua posizione appaia molto vicina, se non identica, a quella di un socio
accomandatario, allora si dovr procedere ad uninterpretazione del contratto tenendo conto delle
intenzioni dei contraenti (1362) e si arriver a modificare anche il nomen iuris del soggetto. Se poi esso
sar anche lunico socio accomandante della societ, si dovr dire che il contratto sociale si sar
trasformato e si sia data vita ad una societ in nome collettivo.
Il fatto che il codice prevede responsabilit illimitata dellaccomandante decaduto nei confronti dei
terzi non implica la possibilit per i soci di stipulare un patto di limitazione della responsabilit, nemmeno
con valenza esclusivamente interna (come avviene nella s.n.c.): responsabilit verso i terzi infatti non vuol
dire altro che responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali, che non pu essere esclusa da un patto
tra soci.
La violazione del divieto di immistione rappresenta una giusta causa di esclusione del socio
accomandante che abbia commesso tali atti a norma dellarticolo 2286 (voto a maggioranza di tutti i
soci escluso il socio in questione). Secondo Montalenti, non prevedendo questa operazione una
modificazione del contratto sociale plausibile che vi partecipino anche i soci accomandanti, e che si
proceda con un voto per teste e non per partecipazione agli utili
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Diritti di controllo del socio accomandante
Il secondo comma dellarticolo 2320 d per ai soci accomandanti la possibilit di essere
lavoratori dipendenti della societ, prestatori dopera sotto la direzione degli amministratori: in
questo modo non sar solo socio capitalista, ma parteciper anche attivamente alla vita della societ, ma
sempre in maniera subordinata agli amministratori. Per le stesse ragioni egli non potr essere posto come
institore o procuratore della societ (in quanto sarebbe a capo della gerarchia e avrebbe potere di
amministrazione e di rappresentanza) e potr agire in qualit di mandatario solo in forza di una procura
speciale: qualora agisca con procura generale infatti risponderanno sia la societ, sia i soci
accomandatari sia lui; nel caso in cui, invece, abbia agito senza procura, latto sar considerato
nullo (a meno di ratifica) ed egli, oltre a doverne risponderne a titolo di risarcimento del danno, perder il
beneficio della responsabilit limitata per essersi ingerito nellamministrazione della societ.
Qualora latto costitutivo lo preveda, ai soci accomandanti poi data la possibilit di <dare
autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e sorveglianza>: daltra
parte essi hanno investito parte del loro capitale personale nella societ, e per questo motivo i soci possono
decidere di dar loro maggiori poteri di controllo rispetto a quelli garantiti per legge.
Il terzo comma dellarticolo 2320 dota infatti ogni socio accomandante del <diritto di avere
comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne lesattezza,
consultando i libri e gli altri documenti della societ>. Ai soci accomandanti quindi precluso quel
controllo sociale continuativo che invece attribuito ai soci che non partecipino allamministrazione
sia nella s.s. sia nella s.n.c. Essi hanno diritto, a meno di espressa previsione nel contratto sociale,
solamente ad un tipo di controllo annuale e, secondo Galgano ma non secondo Montalenti, non
partecipano neppure alla deliberazione di approvazione del bilancio: secondo il primo, infatti, tale
attivit pu essere considerata come un atto di amministrazione; secondo Montalenti, invece, partecipare
alla deliberazione del bilancio non atto amministrativo, ma solamente di approvazione o meno di un
precedente atto amministrativo.
Di sicuro i soci accomandanti hanno, relativamente al bilancio, il potere, una volta ricevuta
comunicazione da parte degli amministratori, di impugnarlo per falsit o per violazione.
Ma proprio per il fatto che non partecipino allapprovazione del bilancio, essi non saranno tenuti a
restituire gli utili riscossi in buona fede secondo quanto stabilito dal bilancio regolarmente
approvato (art. 2321). Se il bilancio stato regolarmente approvato ed essi si sono comportati in buona
fede riscuotendo quanto stabilito che ottenessero, se poi tale bilancio risulta viziato essi non potranno
subire nessun tipo di azione di ripetizione.
Deroghe al divieto di immistione dei soci accomandanti
Il codice stabilisce il divieto per i soci accomandanti di ingerirsi nellamministrazione della societ:
bisogna per intendere questo termine non come comprensivo di tutti i possibili atti che avvengono
allinterno della societ: sicuramente essi non possono partecipare alle deliberazioni che determinano
modificazioni dellatto costitutivo o che intervengono nei rapporti tra gli stessi soci (esclusione di un
socio a maggioranza, ex. 2287), ma oltre questo limite non sono pi discriminati rispetto ai soci
accomandatari.
In particolare bisogna dire che essi, per legge, partecipano alla deliberazione con la quale si decide
se accettare o meno la cessione della quota di un accomandante. Secondo larticolo 2322, infatti, la
<quota di partecipazione del socio accomandante trasmissibile a causa di morte e, salvo diversa
disposizione, la quota pu essere ceduta, con effetto verso la societ, con il consenso dei soci che
rappresentano la maggioranza del capitale>. Dato che la quota del socio accomandante viene intesa pi
come un bene di scambio che come una partecipazione personale di un determinato socio nella societ, la
cessione di questa o il suo trasferimento possono avvenire in maniera molto pi semplice rispetto alle
quote dei soci accomandatari o dei soci delle altre due societ di persone. Lingresso di un nuovo socio
accomandatario (quindi anche la cessione della quota o la trasmissione mortis causa) richiede, infatti,
modificazione dellatto costitutivo e, quindi, consenso di tutti i soci accomandatari (a meno che sia stata
previsto il requisito della maggioranza). Sempre per volont dei soci pu essere stato stabilito di rendere
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intrasmissibile la quota di socio accomandante, di permettere la trasmissione volontaria della stessa senza
necessit di alcun tipo di deliberazione o di inserire un diritto di prelazione a favore degli altri soci
accomandanti.
Allo stesso modo, ex. art. 2319, <se latto costitutivo non dispone diversamente, per la nomina degli
amministratori e per la loro revoca (qualora siano stati nominati con atto separato) sono necessari il
consenso dei soci accomandatari e lapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la
maggioranza del capitale da essi sottoscritto>. La revoca degli amministratori nominati nellatto
costitutivo, implicando una modificazione dellatto stesso, invece affidati ai soli soci accomandatari i
quali dovranno deliberare, a meno di giusta causa, allunanimit.
sempre fatto salvo il diritto di ciascun socio, anche accomandante, di chiedere giudizialmente
la revoca dellamministratore per giusta causa.
Societ in accomandita semplice irregolare
Secondo larticolo 2317 <fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese, ai
rapporti fra la societ e i terzi si applicano le disposizioni relative alla s.n.c. irregolare. 2. tuttavia per le
obbligazioni sociali i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano
partecipato alle operazioni sociali>.
La s.a.s. irregolare viene quindi appaiata alla s.n.c. irregolare, ma con una fondamentale
differenza che consente a questo tipo sociale di conservare il suo tipico dualismo: i soci
accomandanti, a meno che siano decaduti dal beneficio della responsabilit limitata per uno dei
motivi visti in precedenza (ragione sociale o ingerenza nellamministrazione), continueranno a
rispondere delle obbligazioni sociali limitatamente alla loro quota. Ci che cambia , quindi, il
rapporto tra i soci accomandatari e i terzi (che potranno agire direttamente sul patrimonio personale a
meno di esercizio del diritto di escussione preventiva da parte del socio che indichi i singoli beni sociali su
cui il creditore pu agevolmente soddisfarsi) e nei confronti dei creditori personali (che avranno la facolt
di chiedere lesclusione e la liquidazione della quota del socio accomandatario debitore).
Scioglimento e liquidazione della societ in accomandita semplice
Secondo larticolo 2323 <la societ si scioglie oltre che per le cause previste nellarticolo 2308
(termine, raggiungimento o impossibilit oggetto sociale, volont delle parti, pluralit non ristabilita, altre
cause previste dal contratto, fallimento e liquidazione coatta), quando rimangono soltanto soci
accomandanti o soci accomandatari, sempre ch nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio
che venuto meno. 2. se vengono a mancare tutti gli accomandatari per il periodo di sei mesi gli
accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria
amministrazione. 3. lamministratore non assume la qualit di socio accomandatario>. Lunica cosa da
aggiungere a questo articolo che lamministratore provvisorio potr essere un estraneo o uno dei soci
accomandanti della societ.
Se rimangono solo soci accomandatari non vi sono problemi relativamente allamministrazione della
societ, ma dopo sei mesi, nel caso di mancato ristabilimento della pluralit di tipi soci, questa si dovr
sciogliere oppure si potr trasformare in una societ in nome collettivo irregolare.
Il procedimento di liquidazione lo stesso della s.n.c. ma, a differenza dei creditori sociali della
societ in nome collettivo, i creditori sociali della societ in accomandita semplice non soddisfatti a
seguito della liquidazione potranno, oltre che rifarsi sui liquidatori in caso di loro responsabilit, far
valere i loro crediti sia nei confronti dei soci accomandatari sia, a norma dellarticolo 2324, sui soci
accomandanti, ma solo entro i limiti della quota di liquidazione e senza che sia obbligatorio escutere
prima i soci accomandatari.
LA SOCIETA PER AZIONI
NOZIONE DI SOCIETA PER AZIONI
La societ di capitali come tipo di societ e come prototipo delle societ di capitali
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La s.p.a. al tempo stesso un tipo di societ, ai sensi dellart. 2249 c.c., e il prototipo di una serie di
tipi societari, ossia delle societ di capitali, cui appartengono anche la societ in accomandita per azioni e
la societ a responsabilit limitata; si vedr in oltre come la disciplina dettata per la s.p.a. costituisca anche
il punto di partenza per la regolamentazione delle societ cooperative.
Caratteristica della s.p.a. la limitazione della responsabilit dei soci alla somma o al bene conferito
e che andato a costituire il patrimonio sociale: larticolo 2325 infatti dispone che <nella societ per
azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio>.
Secondo elemento tipico di questo modello societario che, ai sensi dellart. 2426 c.c. <la
partecipazione sociale rappresentata da azioni>
I caratteri della societ per azioni: la responsabilit limitata
La societ limitata, prevista nella s.p.a. dallarticolo 2325 c.c., comporta che il socio non
obbligato, patrimonialmente, se non ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale, e
vi obbligato solamente nei confronti della societ. I creditori sociali possono, infatti, rivolgersi
solamente alla societ e non individualmente verso i singoli soci. Lunica deroga prevista nel caso in cui
i soci siano inadempienti della loro obbligazione nei confronti della societ: in questo caso i creditori
sociali potranno agire, ai sensi dellart. 2900, in via surrogatoria nei confronti di essi per assicurare che
siano soddisfatte le loro ragioni.
La responsabilit limitata dei soci, conseguenza del fatto che per lo obbligazioni sociali risponda
solamente la societ, , rispetto allintero ordinamento, un beneficio eccezionale: larticolo 2740.2 infatti
sancisce che <le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge>.
A garanzia dei creditori sociali opera, in linea di principio, un correttivo della responsabilit
limitata, costituito dalla previsione di un capitale sociale minimo obbligatorio. Una societ, per essere
tale, dovr quindi avere un capitale sociale almeno pari a tale somma (attualmente individuata in
centoventimila euro) e, qualora esso si riduca, nel corso dellattivit, al di sotto del minimo legale, la
societ destinata allo scioglimento a meno che non riesca, come si vedr, a ristabilirlo. La previsione di
un capitale sociale minimo sempre stata una componente della disciplina delle societ di capitali (anche
della s.r.l. e della s.a.p.a.), ma il rapporto tra la somma minima richiesta e il volume daffari medio delle
imprese variato sensibilmente con il trascorrere del tempo. Se nel 1942 il limite minimo di capitale era
individuato a un milione di lire, il che corrispondeva a dimensioni che quasi 4/5 delle societ a quel tempo
non avevano, con il passare del tempo ci si sempre pi avvicinati alle esigenze della media impresa, cui
sono stati lentamente estesi, riducendo il minimo di capitale richiesto, tutti i benefici tipici della s.p.a. e
della grande impresa.
La traslazione del rischio dimpresa e le societ con capitale irrisorio
Il beneficio della responsabilit limitata determina un parziale trasferimento del rischio delle
attivit economiche da coloro che le svolgono (soci), a coloro che si trovano ad avere rapporti con
essi (creditori). Dato che i soci risponderanno solo nei limiti dei loro conferimenti, e la societ solamente
nei limiti del proprio patrimonio, tutto il credito eccedente tali limiti rimarr insoddisfatto,
indipendentemente dalle disponibilit personali dei soci. Unico modo per ovviare al trasferimento di
rischio ottenere da parte della societ adeguate forme di garanzia, come pu essere una fideiussione:
molto spesso, per, tali garanzie vengono fornite solamente ai creditori economicamente pi forti a scapito
di tutti gli altri.
Un'altra situazione particolare quella delle societ che si costituiscono con un capitale irrisorio,
decisamente sproporzionato rispetto allattivit economica svolta: ci possibile per via del fatto che i
soci continuano a conferire denaro alle casse della societ e che, a favore dei creditori economicamente
pi forti, vengono riservate garanzia personali da parte dei singoli soci: in questo modo nelle societ con
capitale irrisorio i soci si trovano molto spesso, almeno nei confronti dei creditori maggiori, nella stessa
condizione dei soci illimitatamente responsabili, in quanto garantiscono con il proprio patrimonio
personale lobbligazione societaria. In America le corti federali relativamente alle societ con capitale
irrisorio hanno da tempo consolidato il principio sulla base del quale il giudice pu pronunciare la
decadenza dal beneficio della responsabilit limitata.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La riforma del 2003 ha affrontato il problema delle societ con capitale irrisorio e, in particolare, le
situazioni nelle quali il finanziamento da parte dei soci, o della capogruppo, oppure da parte di istituti di
credito, determinano gravi danni ai creditori sociali: per ovviare a questo pregiudizio il legislatore della
riforma ha disposto, allarticolo 2467 c.c. che <il rimborso del finanziamento dei soci a favore della
societ postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nellanno precedente
alla dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito. [] si considerano finanziamenti
dei soci a favore della societ quelli che sono stati concessi in un momento in cui risulti un eccessivo
squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della
societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento>. In questo modo i soci che hanno
arrecato pregiudizio ai creditori scegliendo la strada del finanziamento invece che del conferimento,
saranno rimborsati solamente dopo che siano stati soddisfatti tutti i creditori sociali.
Il capitale e il patrimonio della societ
Il patrimonio sociale, un complesso di beni, costituito, nel momento della nascita della societ,
dallinsieme dei conferimenti eseguiti dai soci; successivamente esso potr aumentare o diminuire
grazie al conseguimento di utili non distribuiti ai soci o di perdite.
Il valore monetario storico costituito dal valore complessivo dei conferimenti promessi
(sottoscritti) od eseguiti dai soci denominato, invece, capitale sociale: ad esso lart. 2328 n. 4 assegna
un ruolo essenziale in quanto prevede che nellatto costitutivo sia indicato <lammontare del capitale
sottoscritto e di quello versato>. A differenza del patrimonio, il capitale unentit rigida: occorre, per
modificarlo, una deliberazione assembleare che riformi lo statuto (assemblea straordinaria).
Capitale sociale e patrimonio devono, per legge, tendere a coincidere. Il capitale sociale deve
essere, per previsione di legge, interamente sottoscritto da parte dei soci: non per necessario che essi
provvedano immediatamente a liberare tutte le azioni, ossia a versare tutto il conferimento che ci si
obbligati a versare. Il legislatore obbliga infatti i soci a versare, nel momento della sottoscrizione del
capitale, almeno il 25% del capitale rappresentato dalle azioni sottoscritte. La parte di capitale
sottoscritta ma non versata costituir quindi un credito della societ nei confronti dei soci: il
patrimonio sociale sar quindi costituito, al momento della nascita della societ, dai conferimenti eseguiti
pi un diritto di credito nei confronti dei soci per la parte di conferimento che devono ancora versare. Per
fare in modo che i soci provvedano alladempimento dellobbligazione assunta con la sottoscrizione
del capitale sociale, la societ, nelle vesti degli amministratori, dovr provvedere al c.d. richiamo dei
centesimi, ingiungendo ai soci di eseguire la restante parte del conferimento. Tale operazione di norma
facoltativa, ma pu divenire inadempimento dellobbligo di buona amministrazione per gli amministratori
qualora la societ abbia contratto obbligazioni attingendo e depauperando il patrimonio sociale invece che
esigere ladempimento da parte dei soci. Nel caso in cui un socio ingiunto di conferire quanto sottoscritto
non adempia, neppure a seguito di diffida pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, gli amministratori
effettueranno la cosiddetta vendita in danno, ossia faranno vendere le azioni del socio inadempiente: e
qualora non trovino nessun compratore, dichiareranno il socio moroso decaduto e dovranno procedere alla
riduzione del capitale (autonomamente, se previsto, o attraverso una delibera dellassemblea
straordinaria).
Il patrimonio sociale rappresenta, quindi, una garanzia per tutti i creditori della societ: in particolare
costituisce una garanzia il rapporto che il legislatore prevede tra il capitale sociale e il valore patrimonio
sociale: secondo larticolo 2446 c.c., infatti, <quando risulta che il capitale diminuito di oltre un terzo
in conseguenze di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il
collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare lassemblea per
gli opportuni provvedimenti. [] se entro lesercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno
di un terzo, lassemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio,
deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate>.
Se il patrimonio sociale risulta essere per due esercizi successivi inferiore ai 2/3 del capitale sociale,
vi lobbligo per la societ di provvedere alla riduzione del capitale sociale stesso attraverso delibera
dellassemblea ordinaria (e non straordinaria come richiesto di norma per le modifiche dellatto
costitutivo) o del consiglio di sorveglianza (nel caso di regime dualistico). In caso di loro inerzia gli
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amministratori e i sindaci, o il consiglio di sorveglianza, devono chiedere al tribunale che venga disposta
la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.
Il capitale sociale costituisce, infatti, lespressione monetaria del patrimonio sociale,
dellinsieme di beni (mobili, immobili, crediti, etc.) che fanno capo alla societ e che, per tale ragione,
potranno essere aggrediti dai creditori sociali: sapendo che il patrimonio sociale non potr mai essere
inferiore a meno di un terzo del capitale sociale, che obbligatorio indicare nellatto costitutivo,
allora i creditori sanno quale sia la garanzia minima su cui possono contare.
Il capitale , inoltre, il punto di riferimento della partecipazione dei soci alla societ: esso ,
infatti, suddiviso in azioni: ogni socio ha sottoscritto una quota di capitale e, di conseguenza, un numero
di azioni, ed proprio il numero di azioni sottoscritte, o acquistate, che determiner lentit dei diritti
patrimoniali (partecipazione agli utili) e amministrativi (voto in assemblea) di ogni socio.
Le azioni come titoli di credito causali
Larticolo 2346. come detto, dispone che <la partecipazione sociale rappresentata da azioni>.
Lazione un bene materiale che pu formare oggetto di diritti e del quale si pu disporre come di
qualsiasi altro bene mobile: delle azioni si potr essere proprietari o possessori, si potranno vendere o
acquistare, si potranno donare, permutare e anche costituire in pegno o in usufrutto (art. 2347). Lazione
un bene a se stante, distinto dai beni che formano il patrimonio sociale, ma che rappresenta una porzione
del capitale sociale, una sua frazione. Secondo larticolo 2346 lazione potr avere un valore nominale
determinato dallo statuto: in assenza di tale indicazione il valore di ogni azione, che dovr riportare
scritto il numero totale delle azioni e il valore del capitale sociale, sar eguale al quoziente della
divisione del capitale sociale per il numero di azioni.
Diverso il valore reale dellazione, che essa pu assumere nel corso della vita sociale, e che pu
essere maggiore o minore di quello nominale, in base al rapporto tra patrimonio sociale e capitale.
Nella sua funzione rappresentativa di quote di partecipazione alla societ, lazione un titolo di
credito che differisce dai tradizionali titoli di credito quali lassegno o la cambiale: lazione non
incorpora solamente un credito, ma anche un fascio di diritti, partecipativi e patrimoniali, ed una serie di
obbligazioni che vanno al di l di quanto possa comparire sul documento. Per tale ragione la dottrina parla
delle azioni come di titoli di credito causali, e non letterali: la posizione del socio non limitata a quanto
indicato sul titolo stesso, bens si estende a tutto quanto previsto dallo statuto societario, che il contratto
sottostante allemissione del titolo stesso. Lazione non , quindi, un titolo di credito autosufficiente,
letterale, come lassegno o la cambiale, ma sussiste in quanto sussiste la sua causa, ossia il contratto
di societ in base al quale sono state emesse le azioni.
La totalit delle azioni rappresenta il valore del capitale sociale: per possibile, come visto, che le
azioni sottoscritte non siano interamente pagate: in questo caso si parla di azioni non liberate e tale
situazione deve essere riportata sullazione stessa, in modo da far sapere alleventuale compratore qual
la condizione del titolo di credito che si appresta a comprare. per giurisprudenza consolidata che al
compratore di unazione possa essere chiesto di liberare lazione qualora su di essa non fosse riportato che
lazione non era stata interamente liberata e che nei suoi confronti possa essere dichiarata la decadenza
qualora non vi provveda.
I diritti derivanti dal contratto di societ sono quindi interamente incorporati dallazione: il titolare
anche solo di unazione avr quindi i diritti che spettano, ai sensi dello statuto della societ, ad ogni socio.
Lart. 2350 disciplina che <lazione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del
patrimonio netto risultante dalla liquidazione> mentre per lart. 2351 <attribuisce il diritto di voto>.
Essendo considerata come bene mobile, lazione circoler allora sulla base del principio possesso
vale titolo espresso dellarticolo 1153 c.c.: chiunque si trovi ad acquistare in buona fede di unazione e
ne diventi possessore potr dirsene proprietario.
Lultimo comma dellart. 2346 ha inoltre introdotto la possibilit per le societ di emettere strumenti
finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi (escluso il diritto di voto in assemblea)
che per non sono collegati al capitale sociale e quindi non sono azioni. Esso infatti disciplina che <resta
salva la possibilit che la societ, a seguito dellapporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o
servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi, escluso il
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voto nellassemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina modalit e condizioni di
emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se
ammessa, la legge di circolazione>
I patrimoni destinati ad uno specifico affare
La riforma del 2003 ha assecondato, in parte, le esigenze della classe imprenditoriale di ottenere che
la responsabilit sia limitata, per ogni singolo affare intrapreso, allo specifico patrimonio ad esso
destinato, e di poter pi facilmente accedere ai finanziamenti senza che i soci debbano costituire garanzie
personali.
Rimedi tradizionali sono rappresentati, nel caso in cui si voglia avere una responsabilit limitata
per il singolo affare, nella costituzione di unapposita societ controllata che abbia quello specifico
obiettivo e che sia responsabile per le obbligazioni assunte solo nei limiti del suo patrimonio, mentre, nel
caso di necessit di ingenti finanziamenti, si ricorre a finanziamenti di terzi garantiti con ipoteche o pegni
sui beni sociali.
Per meglio regolare entrambe le situazioni allora intervenuto il legislatore e sono stati introdotti gli
articoli dal 2447-bis al 2447-decies che le rendono possibili anche con strumenti alternativi e meno
complessi, ma sempre in presenza di determinati requisiti.
Secondo lart. 2447-bis <La societ pu a) costituire uno o pi patrimoni ciascuno dei quali
destinato in via esclusiva ad uno specifico affare; b) convenire che nel contratto relativa al
finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i
proventi dellaffare stesso, o parte di essi [] ai sensi della lettera a) non possono essere costituiti
patrimoni destinati per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto
della societ>. In base a questa nuova norma, <delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico
affare risponde, in linea di principio, solo il patrimonio ad esso destinato, con esclusione del residuo
patrimonio della societ>, mentre per quel che riguarda la garanzia dei finanziamenti <il patrimonio
destinato allo specifico affare e i frutti o i proventi da esso derivanti non rispondono delle obbligazioni
della societ>.
Requisito necessario per godere della limitazione della responsabilit nel caso di patrimonio
destinato che <gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa menzione del
vincolo di destinazione, pena, altrimenti, la responsabilit illimitata della societ per le obbligazioni
derivanti>
Il patrimonio separato, ai sensi dellart. 2447-ter, si costituisce con apposita deliberazione che deve
essere iscritta nel registro delle imprese e produce effetto se, entro sessanta giorni dalliscrizione, i
creditori sociali anteriori non si sono opposti. Per ogni patrimonio di destinazione dovranno essere tenuti
separatamente i libri e le scritture contabili. Larticolo 2447-novies dispone, poi che <Quando si realizza
ovvero divenuto impossibile laffare cui stato destinato un patrimonio, gli amministratori o il
consiglio di gestione redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione contabile, deve essere depositato presso lufficio del registro delle
imprese>
Nel caso di finanziamento destinato ad uno specifico affare, il patrimonio di destinazione
costituito da tutti, o da parte, dei proventi dellaffare, i quali sono destinati al rimborso del finanziamento
stesso: per necessario che il contratto di garanzia sia depositato in copia presso lufficio del registro
delle imprese e che i suoi termini essenziali siano pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. In base a tale
contratto tra finanziatore e societ, i creditori sociali non potranno rifarsi sui proventi o sugli utili
destinati, e, allo stesso modo, il finanziatore non potr rifarsi sui beni della societ non a lui desinati.
Le societ per azioni di diritto speciale: in particolare le societ consortili
La societ per azioni rientra sicuramente nel novero delle societ, e delle societ si applicano tutte i
principi, come quello relativa allesercizio dellattivit economica. Relativamente alle societ per azioni,
per, si assiste sempre pi alla nascita di contratti indiretti di societ con i quali le parti proseguono in
forma societaria la realizzazione di interessi estranei alla causa del contratto di societ, o perch non
intendono esercitare alcuna attivit economica o perch non sono mossi dallo scopo di lucro.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Se uno di questi casi pu essere rappresentato dalla gi analizzata societ immobiliare di comodo,
alla quale, si visto, viene applicata la disciplina della comunione, vi sono altri casi da analizzare, tra i
quali spicca sicuramente quello costituito dalle societ consortili: attraverso societ costituite a norma del
codice civile, pi imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina e per lo
svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. E tali consorzi, seppur costituiti in forma di
societ, possono escludere ogni divisione di utili fra i soci. Ci si trova quindi di fronte ad una profonda
spaccatura tra forma (societ di capitali) e causa della societ, ed lo stesso codice a disporla, allarticolo
2615 ter. In generale si pu quindi sostenere che la regola generale, quella espressa dallart. 2447 c.c.
relativa allesercizio di unattivit economica e allo scopo di lucro, andr applicata tutte le volte nelle quali
il legislatore non abbia ragioni per apportarvi modifiche. E lo stesso, analizzando larticolo 2615.2 si pu
dire per quel che riguarda la responsabilit limitata: tale articolo infatti disciplina che <per le obbligazioni
assunte da organi del consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente
con il fondo consortile>
LIMPRESA IN FORMA DI SOCIETA PER AZIONI
La funzione imprenditoriale nella societ per azioni
Se nella figura del socio di societ di persone si riproduce la figura classica dellimprenditore,
illimitatamente responsabile per le obbligazioni assunte allinterno dellesercizio dellattivit economica
organizzata e amministratore della societ per il solo fatto di essere socio, nel caso delle societ per azioni,
e in generale per le societ di capitali (ad eccezione del socio accomandatario nelle s.a.p.a), si ha non solo
il beneficio della responsabilit limitata, ma anche una dissociazione, per legge, tra la qualit di socio e
il potere di amministrazione: amministratore della societ solo chi viene nominato tale, socio o non
socio, mentre lunico potere amministrativo sicuramente attribuito ad ogni socio titolare di azioni
ordinarie quello di partecipare alle assemblee e, di conseguenza, anche di nominare o revocare gli
amministratori (o del consiglio di sorveglianza se viene adottato il sistema dualistico).
La divisione interna della societ fa quindi in modo che la prerogativa di capo dellimpresa non
spetti pi a ciascun socio, n a tutti i soci: essa ripartita fra lassemblea dei soci e lorgano
amministrativo (amministratore unico, consiglio di amministrazione, consiglio di sorveglianza).
I soci, quindi, partecipano allassemblea: la regola base dellassemblea dei soci il principio
maggioritario: i soci, a norma degli articoli 2368-2369, deliberano non allunanimit (come di regola
previsto per le societ di persone), ma a maggioranza dei voti, e le deliberazioni della maggioranza
vincolano tutti i soci, anche se non intervenuti o dissenzienti. I voti nellassemblea sono attribuiti in base
al numero di azioni possedute.
Relativamente ai quorum costitutivi e deliberativi delle varie assemblee, ordinarie o straordinarie, si
dir poi in seguito: al momento basta ricordare che il principio generale, nei casi di assemblee ordinarie,
prevede che le deliberazioni siano prese a maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, il che
determinato da necessit di funzionalit: si vuole infatti evitare che lassenteismo dei soci possa bloccare il
funzionamento dellassemblea e, conseguentemente, della societ.
In questo modo anche in caso di capitale polverizzato in migliaia di piccoli azionisti (che formano
il c.d. capitale flottante), coloro che hanno invece interesse al buon funzionamento dellassemblea poich
detengono consistenti quote di azioni, anche non la maggioranza assoluta, possono arrivare a deliberare
quanto necessario per la societ.
Sempre nel caso di capitale polverizzato ci si trova quindi di fronte a due blocchi, maggioranza e
minoranza, che non rappresentano solamente delle entit numericamente, ma anche qualitativamente
differenti: da un lato infatti vi il c.d. capitale di controllo, formato dai possessori dei c.d. pacchetti di
controllo, che sono tali da assicurare di per se stessi, o in concorso con altri pacchetti azionari, la
maggioranza dei voti in assemblea, e, quindi, il comando della societ, mentre dallaltro lato si trova il c.d.
capitale monetario (di risparmio, flottante..) costituito da una molteplicit di piccoli azionisti che hanno
acquistato azioni non per poter controllare la societ, quanto come forma di investimento.
La distinzione tra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori non ha una base legislativa,
in quanto il codice disciplina che le azioni sono <di ugual valore e conferiscono ai loro possessori eguali
diritti>, ma ha particolare importanza quando si analizza la situazione azionaria di una societ: non si pu
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comprendere la realt di una societ per azioni, n la sua disciplina legislativa, se non si guarda a come
sono distribuite le azioni.
Una condizione differenziata per la societ che fa ricorso al mercato del capitale di rischio
Le societ per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio hanno ricevuto, nel corso
degli anni, una disciplina parzialmente differente che ha mirato ad una maggior tutela del risparmiatore.
Una prima regolamentazione stata predisposta dal legislatore nel 1974, ma riguardava solamente il caso
di societ quotate in una o pi borse, e tra le disposizioni principali vi era listituzione della Commissione
nazionale per le societ e la borsa, Consob, con compiti di vigilanza, controllo e informazione.
La riforma del 2003 ha poi ulteriormente ampliato tale disciplina particolare introducendo
allarticolo 2325 bis la pi vasta categoria delle <societ che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio>, denominate anche societ aperte, la quale comprende le societ con azioni quotate in
mercati regolamentati, ma anche le societ cui azioni, sebbene non quotate, sono <diffuse tra il
pubblico in misura rilevante> ossia quelle che hanno un patrimonio netto non inferiore a dieci miliardi di
lire e con un numero di azionisti superiore a duecento.
Con questa nuova disciplina vengono tutelati sia linteresse dei risparmiatori-azionisti, sia
linteresse delle grandi imprese ad attingere direttamente al capitale di risparmio senza dover
necessariamente ricorrere allintermediazione bancaria, sia linteresse generale allaccumulazione, ossia
alla trasformazione del risparmio in ricchezza prodotta.
I cardini di questa disciplina specifica sono costituiti da una maggior imperativit delle norme
regolatrici, da una pi estesa protezione del diritto dellazionista allinformazione, dalla previsione di
una maggior garanzia di veridicit dei bilanci e di pi rigorosi controlli sulla regolarit della
gestione (necessariamente affidati ad una societ di revisione), dallintroduzione di specifici strumenti
di tutela delle minoranze (come la legittimazione di appena 1/20 del capitale sociale di esercitare
unazione sociale di responsabilit) e dalladozione di una serie di correttivi atti a garantire la
funzionalit dellattivit sociale, la certezza e la stabilit delle decisioni nonostante lelevato numero
di soci (si pensi alla previsione di una soglia minima di capitale per impugnare la deliberazione e alla
conversione del diritto di impugnare, in assenza di tale requisito, nel diritto al risarcimento dei danni).
La societ per azioni come contratto e come istituzione
Alcune norme del c.c. regolando il rapporto tra soci e societ fanno riferimento al concetto di
interesse della societ: tra le altre si pensi allarticolo 2373 relativo al conflitto dinteresse tra soci e
societ o allarticolo 2441 che permette lesclusione del diritto di opzione per i vecchi soci, oltre ad altri
casi specifici, solo quando linteresse della societ lo esige.
Da tempo due orientamenti contrapposti si fronteggiano per dare contenuto al concetto di interesse
della societ. Troviamo quindi la teoria istituzionalisitica alla quale si contrappone la teoria
contrattualistica della societ per azioni.
Secondo la teoria istituzionalistica linteresse della societ sarebbe qualcosa che trascende linteresse
personale di ciascun socio e si identifica nellinteresse dellimpresa in s. Per questo motivo una societ
per azioni dovrebbe essere dotata di un organo direttivo, gestionale, molto forte, capace di perseguire gli
interessi della societ e non dei soci, i quali mirerebbero esclusivamente alla distribuzione degli utili.
Contemporaneamente la teoria in questione sostiene lesistenza di un interesse proprio dellintera
collettivit nazionale, interesse di fronte al quale ogni particolarismo deve soccombere, e che deve essere
controllato, almeno per quel che riguarda il rispetto delle regole di funzionamento del sistema, in maniera
rigida dallo stato, senza lasciar spazio al libero e incontrollato gioco delle parti.
Allopposto la teoria contrattualistica della s.p.a. sostiene che, in quanto frutto di un contratto tra i
soci, non vi possa essere altro interesse al di l di quello tipico del socio medio. Linteresse sociale
non potrebbe quindi essere riferito ad altri che ai componenti della societ stessa (per alcuni anche dei soci
futuri): i soci di maggioranza potranno quindi liberamente determinare linteresse sociale, ma nei limiti
della causa del contratto di societ.
Nessuna delle due teorie sembra poter essere in grado di dare adeguata ragione allattuale
realt delle societ per azioni: ognuna delle due infatti tale da giustificare alcuni degli elementi e degli
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istituti che attualmente le caratterizzano, ma non tutti. La teoria contrattualistica, che allapparenza sembra
quella in grado di spiegare meglio la societ in quanto nascente da un contratto, non infatti in grado di
spiegare alcuni fenomeni recenti quali il consiglio di sorveglianza che, a met strada tra il consiglio di
gestione e lassemblea dei soci, deve contemperare le esigenze dei primi con quelle dei secondi, e
viceversa, rifacendosi, secondo alcuni, ad un interesse della societ che trascende quello di entrambi gli
organi societari.
Allo stesso modo sembra sintomo di una concezione istituzionalistica il riconoscimento del potere
di iniziativa al pubblico ministero di fronte alle gravi irregolarit commesse, nelladempimento dei
loro doveri, dagli amministratori di societ per azioni: ci dimostrerebbe lesistenza di un interesse
ulteriore rispetto a quello dei soci.
Unaltra manifestazione del carattere istituzionalistico della societ appare essere il riconoscimento
della legittimazione ad impugnare le deliberazioni invalide, oltre che ai soci assenti e dissenzienti,
anche agli amministratori e ai sindaci: quindi linteresse alla legalit delle deliberazioni non sarebbe un
interesse del quale i soci possono liberamente disporre. Qualora essi approvino allunanimit una delibera
contraria alla legge, o nel caso in cui nessuno di loro la impugni, gli amministratori e i sindaci hanno
infatti lobbligo, e non solo la facolt, di impugnarla.
Escluso dal controllo degli amministratori, dei sindaci e anche del pubblico ministero per il
contenuto della deliberazione e la libert di voto di ogni singolo socio: essi sono legittimati a dare
alla societ lindirizzo che vogliono, in quanto la legge pone solamente dei vincoli di forma e non di
contenuto.
La societ dazioni unipersonale
La riforma del 2003, al fine di incentivare le iniziative imprenditoriali, ha assecondato la crescente
aspirazione alla responsabilit limitata, giungendo sino ad ammettere la possibilit che una societ di
capitali (s.p.a. o s.r.l.) non debba necessariamente nascere da contratto plurilaterale, ma possa anche essere
fondata con atto unilaterale. Inoltre, sempre il legislatore ha previsto, a differenza di quanto disposto in
ambito di societ di persone, che nel caso in cui venga meno la pluralit dei soci, essa non debba essere
necessariamente ricostituita, potendo una societ plurilaterale trasformarsi, nel corso della sua vita, in
societ unilaterale.
Ai sensi dellarticolo 2328 lunico socio pu quindi essere il fondatore della societ, la quale si
costituir, come detto, per atto unilaterale. Larticolo 2362 invece stabilisce che lunico socio possa essere
colui nelle cui mani si concentra, in un momento successivo alla nascita della societ la totalit delle
azioni.
In ogni caso si applicano le norme sui contratti in generale, tra le quali quella che obbliga
allesecuzione in buona fede del contratto.
Perch lunico azionista possa fruire del beneficio della responsabilit limitata occorre, per:
Che siano stati eseguiti per intero i conferimenti in danaro, o alla sottoscrizione dellatto
costitutivo (nel caso di unico socio fondatore, ex. art. 2342.2) oppure, nel caso di successiva
concentrazione delle azioni in unica mano, entro 90 giorni (art. 2342.4);
Che gli amministratori della societ, o lo stesso socio unico, abbiano depositato per liscrizione
nel registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalit dellunico socio
(fondatore o sopravvenuto). Stesso provvedimento deve essere preso nel caso in cui muti la
persona dellunico socio (ex. art. 2362.1). Se lunico socio una persona fisica la dichiarazione
deve contenere lindicazione di nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza,
mentre se si tratta di una persona giuridica devono essere indicati la denominazione, la data e lo
Stato di costituzione e la sede.
Tutto ci, insieme allobbligo di indicare il carattere unipersonale anche nella corrispondenza
(quindi da s.p.a. si passer alla denominazione s.p.a. unipersonale), risponde alla necessit di informare i
terzi sia di ci sia dellidentit dellunico socio (il che avvicina la societ di capitali ad una societ di
persone nella quale prevale lelemento dellintuitu personae).
Se tutte queste condizioni non vengono adempiute, il singolo socio non godr del beneficio della
responsabilit limitata per tutte le obbligazioni assunte dal momento del passaggio a societ
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unipersonale (o della sua costituzione) sino al momento del loro adempimento: ci vuol dire che per le
azioni assunte a seguito delladempimento delle condizioni richieste dal codice, o a seguito della
ricostituzione della pluralit dei soci, ogni socio risponder solo nei limiti dei conferimenti, mentre chi
stato socio unico continuer a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte nel periodo
precedente. La responsabilit illimitata dellunico azionista non viene ovviamente presa in considerazione
nel caso in cui il patrimonio sociale sia sufficiente per soddisfare i creditori.
Una peculiarit delle societ di capitali con un unico socio che i contratti stipulati tra la
societ e lunico socio non sono opponibili ai creditori sociali se non sono trascritti nel libro delle
adunanze del consiglio di amministrazione o, nel caso di amministratore unico, se non risultano da
atto avente data certa antecedente al pignoramento. Ci perch in queste situazioni ci si trova di fronte
a veri e propri contratti con se stesso ed il legislatore ha voluto evitare che, attraverso questo escamotage,
lunico socio potesse creare pregiudizi ai creditori sociali.
COSTITUZIONE DELLA SOCIETA
Latto costitutivo e il suo contenuto
Secondo unantica, e tuttora diffusa, prassi, il contratto, o latto unilaterale, di societ per azioni
risulta da due separati documenti: latto costitutivo, nel quale manifestata la volont di dare vita al
rapporto sociale, e lo statuto, contenente le norme di funzionamento della societ.
Secondo larticolo 2328.3, le disposizioni delluno e dellaltro documento compongono, tuttavia, un
unitario atto giuridico: infatti sancito che <lo statuto contenente le norme relative al funzionamento
della societ, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dellatto costitutivo>.
Ci che conta, indipendentemente dallunicit o molteplicit degli atti, che essi contengano il contenuto
essenziale previsto dal secondo comma dellarticolo 2328 c.c., e comprendente:
1. le generalit dei soci e degli eventuali promotori, il luogo di nascita dei soci persone
fisiche o il luogo di costituzione per i soci persone giuridiche, il loro domicilio o la sede e
la loro cittadinanza, il numero di azioni assegnate a ciascuno di essi;
2. la denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi
secondarie: a differenza delle societ di persone, la denominazione sociale trova lunico
limite nel rispetto dellordine pubblico e del buon costume, senza obbligo di indicare il nome
di uno dei soci. Lindicazione della sede sociale e delle eventuali sedi secondarie ha la
funzione di indicare presso quale registro delle imprese debba essere iscritta la societ, quale
sia il tribunale competente per le controversie in cui la societ sia parte e, inoltre, per
determinare gli usi applicabili nellinterpretazione dei contratti;
3. lattivit che costituisce loggetto sociale: ossia la specie di attivit economica chi ci si
propone di esercitare. Tale indicazione non pu essere generica od omnicomprensiva, in
quanto la sua indicazione vale a limitare la sfera dei poteri degli organi sociali e, in
particolare, degli amministratori, i quali possono compiere, ai sensi dellart. 2380-bis <le
operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale>, e dellassemblea, che non potr
mai deliberare una singola operazione estranea alloggetto sociale senza aver prima
provveduto alla modifica dellatto costitutivo;
4. lammontare del capitale sottoscritto e di quello versato: per costituire validamente una
societ per azioni occorre che sia stato sottoscritto per intero il capitale sociale, mentre
sufficiente che sia stato versato presso una banca il venticinque per cento dei conferimenti in
danaro. Le azioni per le quali non sia stato interamente versato quanto sottoscritto si dicono
non interamente liberate e debbono recare menzione dellammontare dei versamenti
parziali in modo tale che lacquirente ne sia a conoscenza. Infatti, essendo lazione un titolo
causale e non letterale, la societ potr chiedere allacquirente i versamenti ancora dovuti
anche qualora il titolo non rechi menzione del fatto che si tratta di azione non liberata e potr,
in caso di mancato adempimento, dichiararne la decadenza dalla qualit di socio;
5. il numero e leventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di
emissione e circolazione: le azioni rappresentano la pi piccola parte del capitale sociale. La
somma di tutte le azioni non potr mai superare il capitale sociale, ma possibile che le
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azioni vengano emesse con un sovrapprezzo che andr prima a colmare la riserva legale e
poi, eventualmente, potr essere distribuito come utile;
6. il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura: larticolo 2342 disciplina che <se
nellatto costitutivo non stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro>,
lasciando aperta la possibilit per i soci di conferire anche beni diversi dal denaro qualora ci
sia previsto. Ogni conferimento di crediti o di beni in natura deve per essere
accompagnato da una stima giurata di un esperto designato dal tribunale, tale da
attestare che il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della
determinazione del capitale sociale. Se in sede di stima il valore risulter inferiore di oltre un
quinto a quello risultante dalla stima, allora dovr essere proporzionalmente ridotto il capitale
sociale e dovranno essere annullate le azioni che risultino scoperte. Le azioni
corrispondenti a conferimenti in natura o di crediti devono essere interamente liberate
al momento della sottoscrizione (art. 2342.3) e, fino al controllo della stima, tali azioni sono
inalienabili e devono restare depositate presso la societ (art. 2343.3). Il passaggio dei rischi
relativi ai beni in natura conferiti alla societ viene regolato dalla stessa disciplina che regola
i conferimenti in natura nelle societ di persone (artt. 2254-2255). Il socio che conferisce un
credito risponde della insolvenza del debitore solo qualora abbia assunto tale garanzia e solo
nei limiti di quanto ha ricevuto: tale garanzia cessa, in ogni caso, qualora linadempimento
sia dipeso da negligenza del cessionario. Latto costitutivo pu anche prevedere che i soci, o
alcuni di essi, eseguano delle prestazioni accessorie, ulteriori rispetto al conferimento in
denaro: tali prestazioni, di cui deve essere determinato il contenuto, la durata, le modalit, il
compenso e le sanzioni in caso di inadempimento, non sono legate al socio, bens alle azioni
che egli detiene, quindi lobbligazione di prestazioni accessorie deve essere menzionata nelle
azioni alle quali connessa. Vi quindi un rapporto tra prestazione e atto costitutivo, di
modo che le modifiche di tali obbligazioni devono essere deliberate dallassemblea
allunanimit (in quanto un rapporto inerente alla realizzazione della causa del contratto).
In pi, sempre per tali ragioni, si ritiene che linadempimento sia giusta causa di esclusione
dalla societ. La previsione di prestazioni accessorie connesse ad azioni sociali avvicina
notevolmente il socio di societ di capitali al socio dopera della societ di persone.
7. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti: in realt larticolo 2433 stabilisce
che sia lassemblea che approva il bilancio a determinare se ed in che misura gli utili siano
distribuiti: ci si chiede allora se si possa preventivamente derogare alla competenza
dellassemblea attribuendo tale potere allatto costitutivo.
8. i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori: latto costitutivo pu
prevedere particolari benefici a coloro che abbiano dato vita al contratto di societ,
sottoscrivendolo, o ai promotori: sono considerati promotori coloro che, senza essere parte
del contratto sociale, hanno agito in maniera tale da favorire la costituzione della societ
stessa. A loro pu essere riservata una privilegiata partecipazione agli utili, ma non superiore
ad 1/10 degli utili netti risultanti dal bilancio e per non pi di cinque anni. Nessun altro
beneficio pu essere dai soci fondatori attribuito a se stessi od ai promotori;
9. il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e il loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ;
10. il numero e i componenti del collegio sindacale;
11. la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale
demandato il controllo contabile;
12. limporto globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico
della societ;
13. la durata della societ, ovvero, se la societ costituita a tempo indeterminato, il periodo
di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potr recedere.
I modi di formazione del contratto
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La formazione dellatto costitutivo pu avvenire contemporaneamente con la dichiarazione di
volont dei singoli contraenti oppure pu essere il punto di arrivo di una fattispecie a formazione
progressiva nella quale dei soggetti, i c.d. promotori, raccolgono una dopo laltra le sottoscrizioni dei
futuri soci, fino ad arrivare al raggiungimento del capitale indicato.
Secondo larticolo 2333 c.c. <la societ pu essere costituita anche per mezzo di pubblica
sottoscrizione sulla base di un programma che ne indichi loggetto e il capitale, le principali
disposizioni dellatto costitutivo e dello statuto, leventuale partecipazione che i promotori si riservano
agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato latto costitutivo>. Ottenute le sottoscrizioni, che
devono risultare da atto pubblico, i promotori, secondo quanto disposto dallart. 2334 <con raccomandata
o nella forma prevista dal programma, devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore ad
un mese per fare il versamento prescritto. Decorso inutilmente questo termine in facolt dei promotori
di agire contro i sottoscrittori morosi o di scioglierli dallobbligazione assunta. Qualora i promotori si
avvalgano di questa facolt, non pu essere costituita la societ prima che siano collocate le azioni che
quelli avevano sottoscritte. Salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori, nei venti
giorni successivi al termine fissato per il versamento predetto dal primo comma del presente articolo,
devono convocare lassemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata>. A questo punto
convocheranno la c.d. assemblea costituente, la quale, secondo la disciplina dellart. 2335 <accerta
lesistenza delle condizioni richieste per la costituzione della societ; delibera sul contenuto dellatto
costitutivo e dello statuto; delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai
promotori; nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto cui
demandato il controllo contabile>. Il voto sar preso a maggioranza, e non allunanimit altrimenti
ladesione allofferta pubblica fatta dai promotori (la sottoscrizione) risulterebbe essere un contratto cui
contenuto deve essere determinato da un successivo accordo tra le parti, il che ne determinerebbe
limpossibilit di venire ad esistenza. Per lo stesso motivo lassemblea costituente non pu modificare il
contenuto del programma sottoscritto, in quanto su di esso si gi formato laccordo delle parti.
A norma dellart. 2328.2 la societ per azioni deve costituirsi per atto pubblico, a pena di nullit
(ex. 1325.4). Dato lo stretto legame legislativo che si instaura tra atto costitutivo statuto, anche per il
secondo richiesta la forma di atto pubblico.
Le ulteriori fasi del procedimento costitutivo della societ per azioni
Una volta formato latto costitutivo al cospetto di un notaio, lo stesso deve procedere, entro venti
giorni, al deposito presso lufficio del registro delle imprese, allegando i documenti che comprovano
lavvenuto versamento del 25% dei conferimenti in danaro, la stima dei valori dei beni conferiti in natura
o dei crediti e le eventuali autorizzazioni amministrative che in alcuni casi sono richieste per via della
natura delloggetto sociale.
Larticolo 2330.2 dispone che <se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel
termine di venti giorni, ciascun socio pu provvedervi a spese della societ>.
Lufficio del registro delle imprese ha il solo compito di controllare la regolarit formale della
documentazione, mentre star al notaio rogante effettuare il controllo della regolarit sostanziale.
Una volta passato il vaglio di regolarit formale, lufficio del registro delle imprese provveder ad
iscrivere la societ nel registro.
Liscrizione nel registro delle imprese pone fine al procedimento di costituzione della societ: per
legge questultimo adempimento non pu avvenire dopo 90 giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo.
Ma liscrizione nel registro delle imprese non ha per le societ di capitali la stessa funzione
dichiarativa che aveva nelle societ di persone: essa infatti ha, per la societ per azioni, efficacia
costitutiva. Senza iscrizione nel registro delle imprese, la societ non viene ad esistenza. Contro tale
tesi c chi ha sostenuto, seguendo il dettato normativo dellart.2331, che la societ per azioni
acquisterebbe, con liscrizione, soltanto la personalit giuridica e che, quindi, potrebbe esistere anche
senza di essa. Ma il fatto che il secondo comma dello stesso articolo disponga che per le operazioni
compiute in nome della societ prima delliscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili
verso i terzi coloro che hanno agito, chiarisce il fatto che non si pu parlare di societ per azioni prima
della sua iscrizione: mancano infatti sia il beneficio della responsabilit limitata sia la divisione del
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


capitale sociale in azioni. Manca inoltre un carattere tipico di qualunque societ, anche della societ
semplice, ossia il patrimonio sociale.
Tale conclusione determina, tra le altre conseguenze, che il perimento del bene in natura conferito
ricadr sul socio conferente fino al momento delliscrizione della societ nel registro delle imprese e
che, allo stesso modo, i creditori personali potranno rifarsi su di esso senza che possa essere opposto
lavvenuto conferimento, qualora manchi liscrizione.
Nel caso quindi di sopraggiunta perdita del bene originariamente conferito, prima delliscrizione
della societ, il rischio ricadr esclusivamente sul socio: non si dovr mutare il capitale sociale, bens il
socio in questione sar tenuto ad effettuare un versamento in denaro pari al valore del bene andato
perduto.
Lefficacia dello statuto: i patti parasociali
Il contratto di societ per azioni non crea un vincolo dotato di efficacia puramente interna: esso
infatti rientra tra quei contratti cui la legge, ex. art. 1372.2 c.c., attribuisce efficacia anche nei confronti dei
terzi. Secondo la legge sono quindi opponibili ai terzi tutte le pattuizioni tra i soci tali da formare latto
costitutivo o lo statuto della societ: tutte le altre pattuizioni, che non siano tali da rientrare nella
previsione dellart. 2328 c.c., non avranno efficacia esterna, ma vincoleranno solamente i soci che li
abbiano contratte. Tali accordi con efficacia obbligatoria solamente interna ai soci sono chiamati patti
parasociali: essi non vincolano n i successivi acquirenti delle azioni, n gli eredi del socio, n tanto
meno i sottoscrittori di nuove azioni, i terzi e la societ. Le azioni in violazione di un sindacato di blocco
da parte di un suo aderente saranno perfettamente valide nei confronti della societ, e potranno portare
esclusivamente alleventuale risarcimento del danno nei confronti delle altre parti del patto parasociale.
Il contratto sociale, e lo statuto societario, sono quindi opponibili ai terzi che siano entrati in
contatto con gli amministratori della societ, ai terzi acquirenti delle azioni, in quanto aventi causa dei soci
(quindi subentra alle stesse condizioni del dante causa e gli potr essere opposta una clausola di
gradimento o una clausola di prelazione), ma anche nei confronti dei nuovi soci: in particolare in
questultimo caso ci si interrogati sullopponibilit al terzo nuovo socio di un contratto che egli non
abbia sottoscritto e si giunti alla conclusione in base alla quale la delibera di aumento di capitale
formulata dallassemblea vale come proposta contrattuale e, in particolare, come offerta al pubblico
contenente tutte le clausole dello statuto e dellatto costitutivo: la sottoscrizione dellaumento di
capitale equivarrebbe quindi allaccettazione dellofferta e di tali atti.
Alcuni hanno opposto a tale affermazione larticolo 1341.1 relativo alle condizioni generali
predisposte da uno dei contraenti, il quale ne subordina la validit alla conoscenza o quantomeno alla
conoscibilit da parte dellavente causa, e larticolo 1341.2 il quale subordina la validit delle c.d. clausole
onerose alla specifica approvazione: si deve per ritenere che entrambi i commi dellarticolo 1341 non
siano applicabili relativamente allatto costitutivo e allo statuto sociale. Nel primo caso infatti si
sostiene che, essendo le clausole contenute allinterno dellatto costitutivo della societ, lacquirente
non possa addurre di averle ignorate, in quanto avrebbe dovuto, in base alla normale diligenza,
provvedere a visionare lo statuto; nel caso di clausole onerose, invece, la giurisprudenza ha affermato,
relativamente alla validit della clausola compromissoria contenuta nello statuto (clausola che
determina la sottoposizione ad arbitri delle liti endosocietarie), che essa sia valida anche per i nuovi soci
indipendentemente dalla sua specifica sottoscrizione.
Tornando ai patti parasociali si deve dire che non necessariamente devono essere stipulati tra tutti i
soci, ma possono intercorrere anche da gruppi e sono destinati a regolare il successivo comportamento di
soci della societ. Contenuti tipici dei patti parasociali sono, tra gli altri, lassunzione da parte dei soci
dellimpegno di deliberare, a scadenze prestabilite, aumenti di capitale di prestabilito ammontare, oppure
di ripartire utili con criteri diversi dal criterio legislativo o ancora limpegno di riconfermare nella carica
di amministratore, allo scadere del triennio, la medesima persona.
Le ipotesi pi importanti di patti parasociali sono quelle che rientrano sotto il nome di sindacati
sociali: la riforma del 2003, e in particolare larticolo 2341-bis, hanno delineato le caratteristiche di tre
differenti tipi di sindacati, a) il sindacato di voto, b) il sindacato di blocco e c) il sindacato di
concertazione.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


a) Si parla di sindacato di voto quando i <patti hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto
nella societ per azioni o nelle societ che le controllano>. Attraverso tali patti i componenti del
sindacato si possono impegnare o a consultarsi prima di ogni assemblea oppure a votare in assemblea in
modo conforme a ci che stato preventivamente determinato dalla maggioranza dei componenti il
sindacato
b) I patti parasociali che creano un sindacato di blocco <pongono limiti al trasferimento delle
relative azioni o delle partecipazioni in societ che le controllano>: attraverso di essi si mira quindi alla
stabilizzazione degli assetti proprietari cercando di impedire lentrata in societ o lavverarsi di scalate
ostili da parte di azionisti non sgraditi.
c) Il patti di concertazione <hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di
uninfluenza dominante su tali societ>: per mezzo di tali accordi pi soggetti si accordano per compiere
azioni tali da ottenere od esercitare congiuntamente il controllo, di fatto, sulla societ. Si parla di patto di
concertazione quando pi imprenditori si accordano per acquistare un pacchetto di controllo della societ
in modo da poterla dirigere, senza per arrivare al controllo di diritto.
Larticolo 2341-bis pone per anche dei limiti alla validit dei patti parasociali: esso infatti
sancisce che <non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa
durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza>.
Attraverso tale disposizione il legislatore ha cercato di trovare il punto di equilibrio tra linteresse alla
stabilit sociale e il diritto alla libert di voto o alla libera negoziazione delle azioni che vengono
sacrificati da tali patti. In questo modo un socio non potr impegnarsi per pi di cinque anni e allo scadere
di tale periodo potr sempre decidere di non rinnovare la sua partecipazione. Inoltre, a maggior tutela della
libert di ciascun socio, stabilito che <qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun
contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi>.
Sono poi esclusi dallambito di applicazione del 2341 <i patti strumentali ad accordi di
collaborazione nella produzione o nello scambi di beni o servizi e relativi a societ interamente
possedute dai partecipanti allaccordo>. Non sono quindi considerati patti parasociali, e a loro non si
applicheranno le suddette limitazioni, gli accordi di joint venture stipulati tra la societ e unaltra societ
interamente posseduta dai partecipanti allaccordo.
Larticolo 2341-ter impone poi la pubblicit dei patti parasociali nel caso di societ che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio: essi dovranno infatti <essere comunicati alla societ e
dichiarati in apertura di ogni assemblea con dichiarazione che deve essere trascritta nel verbale>. La
sanzione prevista in caso di mancata dichiarazione molto forte, infatti il secondo comma dello stesso
articolo sancisce che <in caso di mancanza di dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori
delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni
assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili ai sensi dellart. 2377>.
Il potere di impugnazione spetta, in questo caso, anche alla Consob (in quanto deve essere avvisata
entro 5 giorni dalla stipulazione del patto parasociale), ed esperibile indipendentemente dal fatto che i
componenti del patto parasociale non dichiarato abbiano votato secondo quanto previsto
dallaccordo interno o in contrasto con esso: ci che conta , infatti, che abbiano esercitato il loro diritto
al voto e che esso sia stato determinante, sia esso stato espresso in conformit con il patto o meno.
Per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non c lobbligo di
pubblicit, ma questo non vuol dire che siano validi i patti parasociali segreti: essi saranno infatti
nulli perch diretti ad occultare le situazioni di controllo azionario. Il socio parte di un patto parasociale
nullo potr quindi esercitare il proprio diritto (di voto o di alienazione) liberamente, senza rischiare di
incorrere in nessun tipo di risarcimento per danni.
Sono in ogni caso nulli i patti parasociali che impegnano i soci a votare per arrecare
nocumento allinteresse sociale e i patti parasociali che attribuiscono, indirettamente, efficacia
esterna al vincolo di voto (come ad esempio il patto che prevede, nel caso di suo inadempimento,
lacquisto dea parte del socio maggioritario, per un prezzo predeterminato, delle azioni del socio di
minoranza).
La nullit dellatto costitutivo
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Larticolo 2332 c.c., rubricato Nullit della societ pone norme particolari che derogano ai principi
generali sui contratti, in quanto limita a tre il numero dei casi nei quali pu essere dichiarata la nullit del
contratto sociale. Come ulteriore deroga dei principi comuni, il codice dispone che le cause di nullit si
trasformino in altrettante cause di scioglimento della societ (infatti ai sensi del quarto comma, <la
sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori>), con efficacia ex nunc e non ex tunc, non andando
quindi a pregiudicare lefficacia degli atti compiuti medio tempore in nome della societ (art. 2332.2),
e non facendo venir meno, ai sensi del 3 comma, lobbligo dei soci di conferire quanto sottoscritto
fino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali. Non sar poi possibile dichiarare la nullit
<quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con liscrizione
nel registro delle imprese>: i principi generali, invece, escludono che la nullit di un contratto possa
essere sanata.
Tale conversione delle cause di nullit dellatto costitutivo in cause di scioglimento della societ
trova sicuramente le sue ragioni nella preferenza del legislatore nei confronti degli interessi dei
creditori sociali rispetto agli interessi dei soci: viene infatti meno una possibile remora per i terzi, i
quali, contrattando con la societ, non devono temere di perdere le proprie garanzie nel caso in cui il suo
atto costitutivo venga dichiarato nullo.
Per tali motivi la possibilit di pronunciare la nullit della societ in epoca successiva
alliscrizione nel registro delle imprese viene limitata a tre soli casi:
a) mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico
b) illiceit delloggetto sociale
c) mancanza nellatto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la
denominazione della societ, o i conferimenti, o lammontare del capitale sociale, o
loggetto sociale.
Ogni altra possibile anomalia dellatto costitutivo, anche se consistente nella violazione di norme
imperative, definitivamente sanata con liscrizione della societ nel registro delle imprese (si
ricordi che prima di questa ci sar il vaglio sostanziale da parte del notaio rogante ed il vaglio formale da
parte dellufficio dei registro delle imprese)
Relativamente alloggetto sociale, menzionato sia al secondo sia al terzo punto, si deve dire che vi
potr essere impugnazione per nullit solamente qualora lilliceit risulti dallo statuto e non
solamente dallesercizio di fatto da parte della societ, a meno che loggetto riportato nello statuto non
sia indicato esclusivamente per dissimulare un diverso ed illecito oggetto ab origine voluto dai soci.
Come anche in altri casi precedentemente analizzati, le ragioni di tutela dei terzi alla certezza
giuridica dei rapporti stretti con la societ si aggiunge la volont di tutelare linteresse della societ per
azioni (o della societ di capitali in generale) e dei ceti imprenditoriali che normalmente operano
attraverso di essa: grazie alla tipicit dei casi di nullit del contratto sociale si d infatti una maggior
certezza al mercato e si tutela linteresse a stipulare il maggior numero possibile di contratti.
SOCIETA DI CAPITALI E PERSONALITA GIURIDICA
La societ e lo schermo della personalit giuridica
Larticolo 2331 dispone che <con liscrizione nel registro delle imprese la societ acquista la
personalit giuridica>: a ben vedere, come detto anche in precedenza, tale articolo si esprime per
erroneamente. Prima delliscrizione nel registro delle imprese non si pu infatti parlare di societ. Dire che
la societ per azioni acquista la personalit giuridica con liscrizione vuole in realt dire che da quel
momento in avanti si applicher la disciplina della s.p.a., in quanto essa assume efficacia costitutiva.
Particolarmente rilevanti sono i dibatti relativi allutilizzazione della societ di capitale come mero
schermo di copertura dellattivit di unattivit imprenditoriale in proprio di un socio e il concetto
di abuso della personalit giuridica.
Relativamente al primo ambito stato pi volte sentenziato dalle corti di legittimit che, qualora un
socio usi la societ come una cosa propria, degradando la societ a mero strumento e perpetrando
anche la confusione dei patrimoni, si dovranno allora applicare le norme relative alla societ di
persone, condannando, in caso di fallimento della societ, anche il socio in questione.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Labuso della personalit giuridica
Una fattispecie particolarmente diffusa la finzione di gruppo: essa consiste nel dar vita ad una
pluralit di societ di capitali, le cui azioni o quote appartengono ai medesimi soggetti, al solo scopo di
eludere lapplicazione di norme imperative di legge, come ad esempio le norme sul licenziamento dei
dipendenti.
Avere pi societ separate, una per ogni singolo affare, lecito ed uno dei mezzi utilizzati per
cercare di limitare che landamento negativo di un affare influisca su tutti gli altri: qualora lautonomia
soggettiva della singola impresa sia stata creata artificialmente, allo scopo fraudolento di fare apparire
frazionata una situazione in realt unitaria, non si dovr pi parlare di soci, ma di imprenditori individuali
(in questo modo chi, essendo socio unico di pi societ a responsabilit limitata, provveda ai pagamenti di
una con denaro prelevato dai conti correnti delle altre, sar allora considerato imprenditore individuale e
fallir anchegli nel caso di fallimento delle societ caso del signor Faccenda-).
La repressione dellabuso
Chi abusi della personalit giuridica e dei suoi benefici, in realt non fa altro che abusare dei diritti
che da essa conseguono: reprimere labuso della personalit giuridica allora vorr dire punire labuso di un
diritto, disconoscendolo. Secondo i giudici di common law, societ e soci andranno tenuti separati e
distinti fino a quando non vi sia un ragionevole motivo per fare il contrario e squarciare il velo della
societ di capitali.
Anche nel nostro ordinamento si assiste frequentemente allelusione di norme imperative attraverso
la costituzione di societ di capitali che esercitino attivit altrimenti vietate al singolo: in tutti questi casi
bisogner cercare di eliminare labuso del diritto, anche a costo di vedere nella societ un mero schermo a
tutela di soci che, nella pratica, hanno agito come soci di societ di persone.
LE AZIONI
Azioni al portatore e azioni nominali
Lazione un titolo di credito causale che incorpora la partecipazione sociale, ossia le qualit di
socio. Non essendo un titolo letterale, allemittente spetteranno, anche nei confronti dei successivi
acquirenti, le azioni e le eccezioni nascenti dal contratto sociale, quantunque non riportate sullazione
stessa. Il capitale sociale deve essere necessariamente rappresentato da azioni, ma larticolo 2346
riconosce la facolt di disporre, per clausola dello statuto, che non si attribuiscano materialmente ai soci i
titoli delle azioni.
Lazione la frazione minima del capitale sociale ed perci indivisibile.
Possono essere emesse azioni con indicazione del valore nominale determinato dallo statuto: in tal
caso tutte le azioni debbono, senza eccezioni, essere emesse per il medesimo valore.
Possono essere emesse, a seguito della riforma del 2003, anche azioni senza indicazione del
valore nominale, recanti lindicazione del numero complessivo delle azioni emesse e del capitale sociale,
in modo che il valore nominale di ciascuna azione si ricava dividendo il capitale sociale per il numero di
azioni emesse (art. 2346.3).
Lemissione di azioni senza indicazione del valore nominale rende pi facile il procedimento di
aumento di capitale mediante imputazione a capitale di riserve: in questo modo infatti si aumenta il
capitale senza dover emettere nuove azioni da assegnare gratuitamente agli azionisti e senza dover
aumentare il valore nominale delle singole azioni
A ciascun socio assegnato, salva diversa disposizione statutaria, un numero di azioni proporzionale
alla parte di capitale sottoscritta e per un valore non superiore al valore del suo conferimento. Il capitale
sociale, espresso in azioni, non potr infatti mai essere superiore al valore dei conferimenti.
Larticolo 2354.3 dispone che lazione deve necessariamente contenere: denominazione e sede
della societ; data dellatto costitutivo e della sua iscrizione e indicazione dellufficio del registro
delle imprese ove avvenuta; valore nominale o numero complessivo di azioni emesse e ammontare
del capitale sociale; ammontare dei versamenti parziali eseguiti, se si tratta di azione non
interamente liberata; diritti ed obblighi particolari ad essa inerenti, quali possono essere quelli
determinati dallappartenenza dellazione a categorie speciali o di azioni cui connesso lobbligo di
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


prestazioni accessorie; sottoscrizione di almeno uno degli amministratori, anche riprodotta
meccanicamente.
Nel sistema predisposto dal nostro legislatore, le azioni possono essere nominative oppure al
portatore a scelta dellazionista, salvo che lo statuto o le leggi speciali non ne esigano la nominativit:
le azioni devono essere necessariamente nominali quando non sono interamente liberate.
Leggi successive allentrata in vigore del codice del 1942, animate da ragioni di ordine fiscale,
hanno per predisposto la nominativit obbligatoria delle azioni delle societ aventi sede nello Stato.
La nominativit obbligatoria non per prevista nel caso delle azioni di risparmio, prive del diritto
di voto, che la societ con azioni quotate pu emettere indifferentemente come azioni nominative o come
azioni al portatore (il che amplifica il richiamo degli investimenti, in quanto consente al sottoscrittore di
rimanere anonimo).
Propriet dellazione e legittimazione allesercizio dei diritti sociali
Larticolo 1992.1 stabilisce che <il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in
esso indicata verso presentazione del titolo, purch sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge>:
per esercitare i diritti relativi allazione bisogna quindi esserne possessore e contemporaneamente essere
legittimati ad esercitarli. Sar legittimato ad esercitare i diritti di un titolo al portatore colui che presenti
il titolo, mentre nel caso di titoli nominativi sar <legittimato allesercizio del diritto in esso menzionato
per effetto dellintestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dellemittente>, ossia nel
registro dei soci.
Per i titoli nominativi la legittimazione si pu conseguire, in genere, in un triplice modo. Larticolo
2022 indica il primo nellannotazione da parte dellemittente del nome dellacquirente dellazione sul
titolo stesso e nel registro dei soci, mentre un secondo individuato nel rilascio da parte dellemittente
di un nuovo titolo intestato allacquirente e nella successiva annotazione nel registro dei soci.
Il terzo metodo, quello pi frequentemente utilizzato, invece disciplinato dallarticolo 2023 ed
quello della girata (necessariamente in pieno e non in bianco): lavente causa, che si dimostri
possessore sulla base di una serie continua di girate, potr rivolgersi alla societ per ottenere liscrizione
nel registro dei soci: la societ potr per eccepire al possessore giratario il difetto di titolarit, ad esempio
per via della nullit del contratto traslativo.
Per le azioni al portatore, invece, basta la mera consegna del titolo per il loro trasferimento:
liscrizione nel registro dei soci, necessaria nel caso di azioni nominative, sarebbe infatti in contrasto con
esse.
Larticolo 2355, derogando a quanto si potrebbe pensare, dispone per che il giratario che si
dimostri possessore a seguito di una serie continua di girate possa esercitare i diritti sociali prima di
essere iscritto nel registro dei soci, ma solo per il suo primo atto in qualit di socio: egli dovr infat6ti
presentare o consegnare, temporaneamente, le azioni, e star allora alla societ emittente di rilevare le
generalit dei giratari e, quindi, aggiornare il libro dei soci entro 90 giorni dalla data in cui il titolo
stato esibito.
Attraverso questa innovazione il legislatore ha cercato di ovviare allinconveniente in base al quale
lesercizio dei diritti sociali rimaneva sospeso nellintervallo di tempo tra la girata e liscrizione nel
registro dei soci: per evitare manovre dellultima ora lo statuto pu per richiedere il preventivo
deposito delle azioni presso la sede sociale o presso determinate banche entro alcuni giorni prima
dellassemblea: in questo modo il giratario non iscritto che non abbia depositato in tempo le sue azioni
non sar legittimato.
La riforma del 2003, cercando di venire incontro alla sempre pi crescente dematerializzazione delle
azioni ha introdotto un articolo, il 2346, in base al quale lo statuto pu prevedere diverse tecniche di
legittimazione dellazionista e di circolazione delle azioni.
La circolazione dei titoli azionati e la clausole che limitano la circolazione
Larticolo 2003 c.c. stabilisce che <il trasferimento dei titoli al portatore si opera con la consegna
del titolo. Il possessore del titolo al portatore legittimato allesercizio del diritto in esso menzionato in
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base alla presentazione del titolo>, mentre il trasferimento del titolo nominativo si produce con la
girata autenticata.
Il solo consenso, quindi, non produce alcun effetto traslativo.
Il trasferimento a causa di morte, nel caso di azioni nominative, viene completato dalla societ
emittente che, a seguito della presentazione del certificato di morte, annoter sul titolo e sul libro dei soci
il nominativo dellerede.
Il trasferimento inter vivos si attua, di regola, indipendentemente dal consenso della societ: una
volta accertato il trasferimento delle azioni, lannotazione nel libro dei soci, nel caso di azioni nominative,
un atto dovuto da parte della societ.
Larticolo 2355-bis dispone, per, che lo statuto possa <sottoporre a particolari condizioni> il
trasferimento delle azioni nominative: esso potr infatti prevedere determinate condizioni personali per
lappartenenza alla societ (clausola di gradimento), o prevedere una clausola di intrasferibilit o di
prelazione.
a) Relativamente alla clausola di gradimento bisogna dire che essa ha trovato un assetto
definitivo solamente con la riforma del 2003: fino ad allora, infatti, la clausola, che era posta
a tutela di una possibile scalata al comando della societ da parte di altre societ o singoli
uomini daffari, era stata spesso criticata in quanto costituiva un ostacolo alla libera
disponibilit elle proprie azioni da parte dei singoli azionisti, indipendentemente dal fatto che
fossero di minoranza o di maggioranza: esse infatti per lo pi condizionavano il
trasferimento al consenso degli amministratori. La giurisprudenza, dapprima
pronunciatasi per la piena validit, in un secondo momento aveva sentenziato che fossero
nulle le clausole statutarie che sottoponessero il trasferimento delle azioni, anzich alla
ricorrenza nellacquirente di specifiche condizioni oggettive, al gradimento discrezionale
degli organi sociali, in quanto la legge prevede che possano essere previste particolari
condizioni oggettive, non che il trasferimento dipenda dalla volont degli organi sociali.
Unico caso in cui si poteva predisporre una clausola di mero gradimento da parte degli
amministratori era quello nel quale vi fosse la contemporanea designazione di altra persona
gradita disposta allacquisto. Nel 1985 le clausola di mero gradimento degli organi sociali
sono state definitivamente dichiarate nulle dal legislatore. Nel 2003, come detto, c stato
un ulteriore intervento legislativo a riguardo, che ha disposto tale situazione (art. 2355-bis.2):
<le clausole di mero gradimento sono in linea di principio inefficaci; tuttavia sono efficaci
se prevedono, a carico della societ o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il
diritto di recesso dellalienante; lo stesso vale nel caso in cui il trasferimento a causa di
morte di azioni nominative sia sottoposto a particolari condizioni>. opinione diffusa che
la mancanza nellacquirente delle particolari condizioni richieste dallo statuto, quelle valide
perch non di mero gradimento, non sia tale da rendere inefficace il trasferimento, ma solo
tale da impedirne liscrizione nel registro dei soci: in questo modo lavente causa sar titolare
delle azioni, ma non sar legittimato ad esercitare i diritti ad esse collegati. Particolari
condizioni per il trasferimento possono essere previste dallo statuto sia originariamente
sia a seguito di sua modificazione per effetto di deliberazione dellassemblea
straordinaria, salvo il diritto dei non consenzienti al recesso. In questo modo superata
lantica teoria che richiedeva lunanimit dei soci: coloro che non siano daccordo con
lintroduzione, la modificazione o la soppressione di tali condizioni per il trasferimento sono
per tutelati dal diritto di recesso, sempre che lo statuto non lo escluda (infatti questa non
rientra tra le cause di recesso indisponibili da parte dellautonomia statutaria ex. 2347)
b) Con il termine clausola di intrasferibilit si intende la clausola statutaria che impedisca ad
un socio di disporre del proprio titolo. Mentre tale previsione legittima per la quota di
s.r.l. essa in linea di principio inammissibile, perch inconciliabile, con riguardo alle
azioni di s.p.a. E tuttavia ammessa una clausola statutaria di temporanea intrasferibilit
delle azioni, ma solo nominative: larticolo 2355-bis c.c. infatti prevede la possibilit di
vietare il trasferimento per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione
della societ o dallintroduzione della clausola medesima. La giustificazione, cos come
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


quella del patto parasociale di blocco, risiede nella volont di stabilizzare gli assetti
proprietari e di evitare scalate ostili al controllo della societ. A differenza dei patti
parasociali di blocco, per, la clausola statutaria di intrasferibilit sar opponibile ai terzi,
quindi la societ potr ottenere, in caso di violazione, una sentenza che dichiari linefficacia
del trasferimento. Per il patto parasociale, a differenza della clausola, rinnovabile. Come
per la clausola di gradimento, qualora essa sia introdotta successivamente, ai soci dissenzienti
dato diritto di recesso, salvo che lo statuto disponga diversamente.
c) Un terzo tipo di clausola statutaria che limita la trasferibilit delle azioni nominative la
clausola di prelazione: attraverso questa si obbliga il socio che voglia vendere le proprie
azioni di offrirle prima in vendita agli altri soci, indicando le condizioni di vendita e, se
latto costitutivo lo richiede, il nome del terzo disposto ad acquistarle a quelle condizioni. A
differenza della prelazione contrattuale, la clausola di prelazione, si ritiene essere
prelazione legale, e quindi ha efficacia reale, ossia opponibile ai terzi cos come la
clausola di intrasferibilit. A volte la clausola di prelazione strutturata in maniera tale
che gli altri soci possano acquistare le azioni di chi intende venderle non allo stesso
prezzo cui un terzo le comprerebbe, ma offrendo un prezzo congruo, intendendo come
tale o il prezzo fissato dagli amministratori o da eventuali arbitratori o, ancora, il prezzo
corrispondente al valore di libro, ossia la frazione del patrimonio netto corrispondente alla
quota. Mentre il primo caso detto di prelazione alla pari, e tutela maggiormente il socio
che intenda cedere le sue azioni, il secondo caso, la c.d. prelazione impropria, fa
prevalere linteresse dei soci al controllo della societ evitando scalate ostili: per questo
motivo che, a detta di alcuni autori, la clausola di prelazione impropria sarebbe addirittura
invalida, in quanto sacrifica il diritto del socio ad alienare al prezzo di mercato.
I diritti e gli obblighi inerenti allazione
Solitamente si distingue tra diritti patrimoniali e diritti amministrativi dellazionista.
a) Rientrano tra i diritti patrimoniali il diritto agli utili e alla quota di liquidazione in caso di
scioglimento della societ, il diritto di opzione e il diritto di recesso;
b) Sono invece diritti amministrativi il diritto di intervento in assemblea e di voto, il diritto,
per gli azionisti assenti o dissenzienti, di impugnare le deliberazioni assembleari
invalide, il diritto di denuncia al collegio sindacale di fatti censurabili, il diritto di
consultare il libro dei soci e il libro delle adunanze delle deliberazioni assembleari e il
diritto di prendere visione del progetto di bilancio. La riforma del 2003 ha poi introdotto
il diritto dellazionista, in quanto rappresenti almeno una certa percentuale del capitale
sociale (da solo o con altri azionisti), di convocare lassemblea, di ottenere che il collegio
sindacale indaghi su fatti denunciati e il diritto di denuncia al tribunale delle gravi
irregolarit commesse dagli amministratori e dai sindaci.
Vi poi lulteriore categoria di diritti legati alla facolt di disporre dellazione stessa: lazionista
potr quindi alienare lazione e darla in pegno o in usufrutto. Queste ultime due ipotesi sono
espressamente previste dallart. 2352 che stabilisce a chi spetti il diritto di voto nel caso di azioni date in
pegno o in usufrutto: il diritto di voto spetta, salva convenzione contraria, al creditore pignoratizio o
allusufruttuario, mentre il diritto di opzione spetta al socio, in seconda battuta ai soci e per ultima
ad una banca o ad un intermediario autorizzato.
Nel caso di aumento di capitale con imputazione di riserve a capitale, il pegno e lusufrutto si
estendono alle azioni di nuova emissione. Il diritto agli utili spetta al creditore pignoratizio e
allusufruttuario.
Unico obbligo dellazionista , salva la previsione statutaria di prestazioni accessorie, quello di
eseguire il conferimento nei modi, nei tempi e nei luoghi descritti.
Secondo lopinione maggioritaria alcuni dei diritti sopra elencati sono tali da essere indisponibili da
parte dellassemblea, o disponibili fino ad un certo punto. Per tale ragione le deliberazioni assembleari che
superino tale limite dovrebbero essere considerate non solamente invalide, ma addirittura inefficaci, in
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quanto la societ non sarebbe legittimata a disporre di tali diritti (si pensi ad esempio ad una
modificazione statutaria che escluda la ripartizione degli utili).
Le speciali categorie di azioni
Secondo larticolo 2348 <le azioni devono essere di eguale valore e conferiscono ai loro possessori
uguali diritti>, anche se, come si visto, luguaglianza formale non corrisponde poi ad unuguaglianza
sostanziale, in quanto il detentore del controllo di diritto, o di fatto, avr sicuramente un potere e diritti
superiori rispetto agli azionisti di minoranza: contro tale situazione di supremazia incontrollata della
maggioranza intervenuto il legislatore del 2003 che, tra le varie innovazioni, ha previsto una pi
profonda tutela delle minoranze.
Oltre alla disuguaglianza sostanziale poi prevista dal codice anche la possibilit di <creare
categorie di azioni fornite di diritti diversi>, con il solo vincolo costituito dal fatto che <tutte le azioni
appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti>, sulla base del principio di
atipicit introdotto nel 2003. Unico limite allautonomia statutaria costituito dal divieto di emettere
azioni plurime, ossia tali da attribuire ciascuna pi di un voto.
Anche le azioni ordinarie, quelle tradizionali che attribuiscono il diritto di partecipazione e di voto in
assemblea e il diritto agli utili e ad una parte del patrimonio netto in sede di liquidazione, vengono cos a
formare una categoria di azioni.
Al fianco di queste troviamo azioni privilegiate dal punto di vista patrimoniale: ai loro possessori
infatti riconosciuta una pi elevata partecipazione agli utili annuali risultanti dal bilancio e alla
ripartizione del patrimonio netto nel caso di liquidazione; o possono essere riconosciuti diritti
patrimoniali correlati ai risultati dellattivit sociale in un particolare settore; oppure possono essere
caratterizzate da una minor incidenza delle perdite (azioni postergate, che vengono interamente
rimborsate nel caso di scioglimento della societ e che, qualora venga ridotto il capitale sociale, saranno
ridotte solo dopo il totale annullamento delle azioni ordinarie, che sono espressamente previste dal
secondo comma dellart. 2348)
Vi possono poi essere azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a particolari
argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni (non meramente potestative). Queste
azioni non possono complessivamente superare la met del capitale sociale.
Vi possono poi essere azioni che combinino caratteristiche di entrambe le categorie sopra elencate,
come azioni con privilegi patrimoniali ma senza diritto di voto.
Un ulteriore categoria di azioni, prevista dallart. 2349, quella delle azioni a favore dei prestatori
di lavoro, ossia dei dipendenti. A riguardo sono previste particolari norme per quel che riguarda la
forma, il modo di trasferimento e i diritti spettanti agli azionisti, che mira a favorire il c.d. azionariato
operaio o dei dipendenti. Per gratificare i lavoratori dipendenti si attribuiscono loro delle azioni emesse
imputando a capitale utili prodotti: tali azioni potranno essere ordinarie o speciali. Secondo lottavo
comma dellart. 2441 la destinazione delle nuove azioni ordinarie alla sottoscrizione da parte
dipendenti una delle cause che permettono alla maggioranza di escludere il diritto di opzione a
favore dei vecchi azionisti: in questo secondo caso le azioni saranno per solamente offerte ai lavoratori
che potranno sottoscriverle o meno, mentre nel primo caso esse sono assegnate come premio,
indipendentemente dalla loro sottoscrizione.
Ulteriore speciale categoria di azioni quella delle azioni di godimento: esse non hanno diritto di
voto e possono essere emesse nel caso di riduzione del capitale per esubero a favore dei possessori di
azioni rimborsate. Parteciperanno dunque agli utili solo sulla base della percentuale degli interessi legali e
alla divisione del patrimonio netto solo dopo che le altre azioni siano state rimborsate al valore nominale.
Leventuale esistenza di speciali categorie di azioni o strumenti finanziari che attribuiscono
diritti amministrativi determina una modificazione interna dellorganizzazione della societ: la legge
infatti riconosce agli azionisti di tali categorie il diritto di riunirsi in assemblee speciali per approvare
eventuali deliberazioni dellassemblea ordinaria che pregiudichino i loro diritti. Nel caso in cui esista
una categoria speciale di azioni, anche gli azionisti ordinari avranno diritto di riunirsi nella loro assemblea
speciale nel caso di delibera che riduca i loro privilegi o aumenti quelli di unaltra categoria di azionisti.
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Ci si rende quindi conto di come la distinzione tra socio e non socio abbia ormai solo pi valore
formale, in quanto, sostanzialmente, entrambi possono essere titolari di diritti di credito, e non solo, nei
confronti della societ: cambia solo il fatto che il conferimento del socio sia andato a formare capitale
sociale, mentre quanto sborsato dal non socio soltanto un finanziamento.
Altri strumenti finanziari
Tutte le azioni, a qualunque categoria appartengano, rappresentano una frazione del capitale sociale
e ad esso sono strettamente vincolate: se il capitale sociale perduto, il valore delle azioni azzerato.
La societ pu quindi emettere altri strumenti finanziari, ai sensi dellart. 2346.6, diversi dalle
azioni, a fronte di un determinato apporto di danaro, opere o servizi e che attribuiscono ai loro
possessori diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi, ma che sono slegati da ogni rapporto
con il capitale sociale.
Il possessore di tali strumenti finanziari non acquister la qualit di socio, bens quella di associato
in partecipazione della societ e potr godere di diversi diritti patrimoniali (partecipare agli utili di
bilancio, agli utili di un particolare affare) e amministrativi (diritto di controllo, diritto di voto per
particolari questioni, eventualmente il voto per la nomina di un componente indipendente del consiglio di
amministrazione).
Tutto ci viene regolato nello statuto: sia i diritti sia le modalit con le quali possono esercitarli.
Anche i portatori di strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi debbono, nel caso di
deliberazione che ne pregiudichi i diritti, riunirsi e deliberare.
Rientrano tra questi strumenti finanziari le stock option.
LE PARTECIPAZIONI AZIONARIE E I GRUPPI DI SOCIETA
Lacquisto delle proprie azioni; le anticipazioni e i prestiti; il riscatto
Larticolo 2357 c.c. prevede che la societ possa, a determinate condizioni, provvedere allacquisto
delle proprie azioni: si legge, infatti, che <la societ non pu acquistare azioni proprie se non nei limiti
degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio regolarmente approvato.
Possono essere acquistate solamente azioni interamente liberate. Lacquisto deve essere autorizzato
dallassemblea, la quale ne fissa le modalit, e in modo particolare il numero massimo di azioni da
acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale lautorizzazione accordata, il
corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. In nessun caso il valore nominale delle azioni
acquistate pu eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni
possedute da societ controllate>. Lacquisto di azioni proprie uno degli strumenti attraverso il quale le
societ per azioni quotate in borsa possono esercitare una funzione di sostegno e di stabilizzazione delle
quotazioni.
Lacquisto , come visto, vincolato da un limite quantitativo e da una triplice condizione: il valore
nominale delle azioni non potr infatti superare 1/10 del capitale sociale e dovr essere autorizzato
dallassemblea, fatto impiegando utili distribuibili o riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio
regolarmente approvato e riguardare azioni interamente liberate.
Lacquisto di per s atto degli amministratori, anche se deve essere autorizzato dallassemblea
ordinaria, che ne fissa modalit, numero massimo e minimo, prezzo massimo e minimo: questo uno dei
casi eccezionali nei quali lassemblea delibera su atti di gestione, anche se non delibera lacquisto, ma
autorizza solamente gli amministratori ad eseguirlo: essi non saranno quindi vincolati.
Gli ultimi commi del 2357 c.c. prevedono invece una ferrea disciplina nel caso di azioni acquistate
in violazione della disciplina appena esposta, dovuta alla volont di evitare che gli amministratori possano
abusare di tale strumento. Si legge, infatti, che <le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti
devono essere alienate secondo modalit da determinarsi dallassemblea, entro un anno dal loro
acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente
riduzione del capitale>.
Dato che le azioni proprie sono formalmente acquistate dagli amministratori, il legislatore si
premunito prevedendo una stretta disciplina relativa ai diritti che tali azioni attribuiscono. Larticolo 2357ter infatti dispone che <gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due
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articoli precedenti se non previa autorizzazione dellassemblea, la quale deve stabilire le relative
modalit. Finch le azioni restano in propriet della societ, il diritto agli utili e il diritto di opzione
sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni; lassemblea pu tuttavia, alle condizioni previste dal
primo comma dellart. 2357, autorizzare lesercizio totale o parziale del diritto di opzione. Il diritto di
voto sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote
richieste per la costituzione e per le deliberazioni assembleari>. Il diritto agli utili e di opzione
attribuito alle altre azioni, gli amministratori non possono disporre dei titoli acquistati senza
autorizzazione dellassemblea (in modo che non possano darle in pegno o in usufrutto o cederle a propri
fiduciari in modo da esercitare il voto tramite loro), ma soprattutto non possono esercitare il diritto di voto
che questi incorporano: il legislatore ha voluto evitare che gli amministratori, acquistando azioni
proprie con gli utili societari, potessero acquistare una propria posizione di potere allinterno
dellassemblea e, al limite, affrancarsi dal suo controllo.
Inoltre, sempre per evitare una sottrazione degli amministratori dal controllo assembleare, fatto
divieto per la societ di prendere in pegno o in usufrutto azioni proprie: in questi due casi, infatti, il voto
sarebbe esercitato dagli amministratori.
A differenza del 2357 ult., il 2357-ter non prevede una conseguenza specifica nel caso di
iniziativa degli amministratori non autorizzata dallassemblea o eccedente i limiti
dellautorizzazione assembleare o assunta in forza di unautorizzazione mancante: si pu allora
estendere la norma relativa alla responsabilit penale degli amministratori (2632 c.c. relativo allaumento
fittizio di capitale punito con la reclusione fino ad un anno), e ritenere che gli atti dispositivi siano
comunque validi.
Inoltre lultimo comma dellart. 2357-ter prevede che <una riserva indisponibile pari allimporto
delle azioni proprie iscritte allattivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finch le azioni non
siano trasferite o annullate>, ad assoluta tutela dei creditori sociali.
Larticolo 2357-bis prevede, invece, ulteriori casi di acquisto delle proprie azioni, definiti casi
speciali: <le limitazioni contenute nellart. 2357 non si applicano quando lacquisto di azioni proprie
avvenga: in esecuzione di una deliberazione dellassemblea di riduzione del capitale, da attuare
mediante riscatto e annullamento di azioni; a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente
liberate; per effetto di successione universale o di fusione o scissione; in occasione di esecuzione
forzata per il soddisfacimento di un credito della societ, sempre che si tratti di azioni interamente
liberate>. Si veda in particolare il primo caso nel quale lacquisto di azioni proprie non soggetto a
particolari vincoli: questo uno dei modi mediante i quali attuare la riduzione facoltativa del capitale
sociale e consiste nel riscatto di azioni proprie e nel loro annullamento a seguito di rimborso del loro
valore. quindi un atto unilaterale della societ che viene compiuto al prezzo fissato dallassemblea dei
soci. Un problema si pone relativamente al criterio di individuazione delle azioni da riscattare: quello
pi equo sicuramente quello che prevede un riscatto nei confronti di ciascun socio in misura
proporzionale alla sua quota, ma altre volte si proceduto con il metodo del sorteggio. Caso diverso
quello del riscatto delle azioni cui sia collegata una prestazione accessoria in caso di inadempimento, in
quanto in questo caso il contratto sociale a causa mista, in quanto partecipa sia di elementi propri della
societ di persone sia di quella di capitali: il riscatto per inadempimento o impossibilit sopravvenuta
determina infatti lesclusione del socio e lacquisto delle azioni da parte della societ, che non vengono
annullate.
Larticolo 2357-quater invece vieta la sottoscrizione di azioni proprie, a meno che tale azione sia
conseguenza dellattribuzione agli amministratori da parte della societ del diritto di opzione inerente alle
azioni proprie in portafoglio: la sottoscrizione effettuata in violazione di tale previsione non per
invalida, bens le azioni si ritengono sottoscritte dai soci fondatori o dai promotori se ci avviene
allatto costitutivo, o, nel caso di aumento di capitale, dagli amministratori: coloro ai quali la
sottoscrizione sia imputata dovranno provvedere a liberare interamente le azioni.
Nel caso, invece, di sottoscrizione in nome proprio, ma per conto della societ, colui che lha
effettuata sar considerato sottoscrittore per conto proprio, e come tale obbligato a liberare le azioni
sottoscritte (e con lui risponderanno in solido i soci fondatori e i promotori o gli amministratori).
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Larticolo 2358 prevede, oltre al divieto di prendere azioni proprie in pegno o in usufrutto, il
divieto per la societ di accordare prestiti o fornire garanzie per acquistare o sottoscrivere azioni
proprie: senza tale divieto si pregiudicherebbe lintegrit sociale, in quanto il conferimento in danaro
garantito o oggetto di mutuo si trasformerebbe in un credito della societ di incerta realizzazione.
Le partecipazioni in altre societ; la nozione di controllo; le partecipazioni reciproche
Lacquisto di azioni di altre societ , in linea generale, ammesso: anzi fenomeno in costante
aumento nelleconomia contemporanea.
Larticolo 2360 c.c. prevede per il divieto per le societ <di costituire o di aumentare il capitale
mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di societ fiduciaria o per interposta
persona>: viene cos sancito il divieto di sottoscrizione reciproca delle azioni. Tale vincolo determinato
dalla volont di tutelare i terzi creditori della societ di fronte alla possibilit di un capitale nullificato: se
una societ B potesse investire il proprio capitale in azioni della societ controllante A, che quindi ha a sua
volta investito il proprio capitale per acquistare azioni della societ B, ci si troverebbe in una situazione
nella quale in fronte al capitale di A figurerebbero le azioni di B, e a fronte del capitale di B le azioni di A:
la stessa somma di denaro impiegata per costituire il capitale di una societ sarebbe infatti impiegata per
costituire il capitale dellaltra, e cos via.
Unico caso nel quale la societ controllata pu acquistare azioni della societ controllante
quello, previsto dallart. 2359-bis, dellacquisto di azioni interamente liberate con utili distribuibili o
riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio regolarmente approvato, e comunque non in
misura superiore ad un decimo del capitale sociale della societ cui azioni sono acquistate: in pratica
ripresa la disciplina dellacquisto di azioni proprie. Rimane fermo lobbligo di essere autorizzati da
delibera assembleare e di costituire e mantenere una riserva indisponibile pari allimporto delle
azioni o quote della societ controllante iscritto allattivo del bilancio fino a quando le azioni siano
annullate o alienate.
La <societ controllata da altra societ>, dispone il quinto comma dellart. 2359-bis , <non pu
esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa>, il che equivale al divieto imposto agli
amministratori di esercitare il voto legato alle azioni proprie acquistate: in questo modo si evita che chi
controllato controlli, o concorra a controllare, se stesso.
Sempre in riferimento allassimilazione con lacquisto di azioni proprie, fatto divieto alla
controllata di sottoscrivere azioni della controllante (2359-quinquies), previsto lobbligo di alienare le
azioni o le quote acquistate in violazione delle disposizioni appena viste, in mancanza del quale la societ
controllante deve provvedere al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale con
rimborso (2359-ter).
Larticolo 2359 c.c. disciplina, invece, le tre diverse situazioni che si possono verificare quando una
societ holding controlli unaltra societ: si parler infatti o di a) controllo di diritto, o di b) controllo di
fatto o di c) controllo in virt di particolari vincoli contrattuali.
a)
si ha controllo di diritto quando una societ <dispone della maggioranza dei voti
esercitabili nellassemblea ordinaria di una o pi societ>. Di norma tale posizione di
controllo determinata dalla titolarit di azioni, ma sufficiente disporre del diritto di voto,
che pu derivare dallavere le azioni in pegno o in usufrutto. Controllo di diritto si ha anche
nel caso di patto parasociale di sindacato che attribuisca ad un socio, da solo, la
maggioranza dei voti in assemblea.
b)
si parla invece di controllo di fatto quando una <societ dispone di voti sufficienti per
esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria> di una o pi societ>. In
questo caso si avr un controllo minoritario reso possibile dallassenteismo degli azionisti.
c)
il controllo in virt di particolari vincoli contrattuali si realizza, invece, quando una o
pi societ sono <sotto linfluenza dominante di unaltra societ in virt di particolari
vincoli contrattuali con essa>. Questo tipo di controllo, esterno, si realizza quando una
societ sia vincolata ad unaltra da contratti quali il contratto di agenzia, di commissione, di
concessione, che la pongono in una condizione di dipendenza e ne fanno una societ
satellite della proponente o concedente. per necessario, affinch si possa parlare di
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controllo esterno, che tali contratti attribuiscano alla controllante il potere di
approvare gli atti fondamentali della societ controllata o di designarne gli
amministratori.
Alle prime due ipotesi il secondo comma dellart. 2359 equipara il controllo indiretto esercitato da
una societ per mezzo di una terza societ fiduciaria o di una persona interposta: in questo modo si ritiene
che il terzo interposto sia solo un mezzo per il controllo, in modo da evitare una facile elusione del divieto
di partecipazioni reciproche.
Per stabilire di quale percentuale di voti la controllante indiretta abbia bisogna applicare il
demoltiplicatore, ossia tener conto delleffetto telescopico: se la societ A detiene l80% dei voti
nellassemblea ordinaria della societ B, che a sua volta titolare del 70% dei diritti di voto della societ
C, la societ A avr diritti pari al 56% della societ C (voto e utili).
Un secondo ordine di limiti alle partecipazioni azionarie, oltre al divieto di partecipazione e
sottoscrizione reciproca, consiste nel divieto di assumere partecipazioni in altre imprese se per la
misura e per loggetto della partecipazione risulta sostanzialmente modificato loggetto sociale
determinato dallo statuto (ex. art. 2361.1). In questo modo si vuole evitare che gli amministratori
possano attuare, mediante le partecipazioni azionarie in altre societ aventi un oggetto diverso, una
modificazione di fatto delloggetto sociale, eludendo le competenze dellassemblea in ambito di
modificazioni statutarie. Affinch tale limite possa operare per necessario che sia riconosciuta
linammissibilit di un oggetto sociale determinato in termini eccessivamente ampli.
Un ulteriore limite, questa volta di tipo quantitativo, vieta ad una societ di possedere azioni di altre
societ per un valore superiore a quello del proprio capitale, in modo da evitare una facile elusione fiscale:
costituendo societ con capitale modesto e facendo ad essa acquistare partecipazioni in altre societ per
somme molto superiori si ottiene di nascondere la consistenza dei pacchetti azionari cos detenuti, mentre
le rendite sarebbero state percepite.
Le societ di investimento
Sono chiamate societ di investimento <le societ per azioni e in accomandita per azioni che
hanno per oggetto esclusivamente linvestimento in titoli pubblici e privati secondo i criteri di scelta
e di ripartizione stabiliti nellatto costitutivo>: tali tipi di societ godono della generica possibilit di
assumere partecipazioni in altre imprese (art. 2361) e ne fanno il proprio oggetto sociale in modo da
assegnare utili ai propri soci. Alcuni hanno rinvenuto in tale attivit una semplice attivit di gestione del
patrimonio sociale e, cio, una semplice attivit di amministrazione di beni sociali, cui si sarebbero dovute
applicare le norme sulla comunione di godimento e non quelle relative alle societ. Bisogna per dire che
la teoria pi diffusa quella che vede nellattivit svolta da tali societ unattivit dimpresa in quanto
svolge unattivit di interposizione nella circolazione dei beni, ossia di scambio di beni.
I fondi comuni di investimento
I caratteri che appaiono ricorrenti nel fenomeno cui si d il nome di fondi di investimento sono:
lattuazione della concentrazione dei risparmi di una pluralit di investitori che li affidano ad un gestore
per ridurre al pi possibile il rischio e garantirsi un utile stabile e costante; la separazione tra il fondo e il
patrimonio del gestore in modo che il primo non possa essere aggredito dai creditori del secondo.
Si parla invece di fondi comuni di investimento quando oltre agli investitori e al gestore entra in
gioco anche una banca depositaria presso la quale i primi depositano i soldi che saranno gestiti dal
secondo, cui viene affidato un mandato. La differenza ulteriore consiste nel fatto che il gestore si rivolge
al pubblico, con unofferta pubblica, indicando la banca e la denominazione del fondo: star poi agli
investitori aderire allofferta versando somme sotto la denominazione del fondo, in modo da divenire
comproprietari dei titoli acquistati con esse. La societ di gestione deve essere necessariamente una
societ per azioni con capitale versato non inferiore a quanto disposto dalla Banca dItalia, dimostrare la
specifica professionalit dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo ed
essere autorizzata alla gestione dalla stessa Banca dItalia, previa consultazione della Consob.
Molto importante la distinzione tra il fondo e il patrimonio sia del gestore sia degli investitori.
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Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di eguale valore ed attribuiscono uguali diritti. Ogni
partecipante ha diritti di natura patrimoniale, mentre escluso ogni diritto di tipo amministrativo: essi
potranno esaminare il rendiconto annuale della gestione del fondo, ottenere i proventi di gestione secondo
i criteri stabiliti dal regolamento e di essere rimborsati delle quote al momento dello scioglimento del
vincolo.
I gruppi di societ
Il gruppo di societ la forma di organizzazione caratteristica della grande o medio-grande impresa
del nostro tempo. Quando essa raggiunge determinate dimensioni aziendali inevitabile che assuma la
configurazione di una pluralit di societ operanti sotto la direzione unificante di una societ capogruppo,
od holding.
Ad una siffata organizzazione corrispondono infatti numerosi vantaggi per la holding: per prima
cosa essa , in linea di principio, terza rispetto ai rapporti giuridici che le societ controllate abbiano posto
in essere, sicch, di norma, coloro che abbiano acquistato diritti di credito nei confronti di una controllata
non potranno invocare la responsabilit patrimoniale della holding. Infatti il gruppo di societ si colloca in
rapporto di continuit storica con il conseguimento del beneficio della responsabilit limitata, consentendo
di fruirne pi intensamente: la suddivisione in pi societ permette infatti di attuare la c.d.
diversificazione dei rischi, impedendo che le avverse vicende di un settore si comunichino al patrimonio
destinato agli altri settori o al patrimonio della holding.
Il punto pi estremo del gruppo di societ rappresentato dalla situazione nella quale funzione
direzionale e attivit di produzione o di scambio sono separate: la prima attribuita esclusivamente alla
societ holding, la secondo invece in capo alle singole societ controllate.
Un ulteriore vantaggio del frazionamento dellattivit imprenditoriale in pi societ minori
sicuramente costituito dalla maggior efficienza rispetto a quanto accadrebbe se una unica enorme societ
dovesse gestire tutti i singoli settori che la compongono, dovendo gli amministratori provvedere alla
gestione globale e non limitandosi, come avviene nei gruppi, ad indicare le direttive che devono essere
recepite e sviluppate dagli amministratori delle singole societ.
Limpresa di gruppo
Fino al 2003 il codice civile prendeva in considerazione i gruppi di societ solamente per
disciplinare il rapporto tra controllata e controllante e il divieto di partecipazioni reciproche. La riforma ha
invece dato rilievo, con gli articoli dal 2497 al 2497 sexies, al nuovo concetto di attivit di direzione e
coordinamento di societ in modo da regolare pi dettagliatamente il rapporto, che si ritiene esistente
fino a prova contraria, tra controllante e controllata, anche per aumentare la tutela dei soci e dei creditori
della seconda.
Ai sensi dellart. 2497 sexies si presume, quindi, che gli amministratori della capogruppo
impartiscano direttive agli amministratori delle controllate e che costoro, anche se formalmente abilitati a
disattenderle, di fatto le eseguiranno, dato che la loro nomina e la loro conferma, oltre che la provvista dei
mezzi finanziari per gestire limpresa a loro affidata, sono nelle mani della controllante. per ammessa
prova contraria, la quale si ritiene possa anche essere precostituita dalla controllante: essa potr
infatti prevedere una clausola statutaria la quale disponga che eventuali partecipazioni in societ
non possano essere utilizzate per esercitare su di esse alcuna attivit di direzione e coordinamento,
in modo da invertire lonere della prova, e porlo a carico degli amministratori della controllata.
Si pu parlare di holding, nella normalit delle ipotesi, quando ci si trovi di fronte ad una societ
(anche di persone) o ad un qualsiasi altro ente, che detenga il controllo, di diritto, di fatto o in forza di
particolari vincoli contrattuali, su una o pi societ, esercitando effettivamente su di esse unattivit di
direzione e di controllo. Non si potr invece parlare di holding quando la partecipazione in altre
societ sia dovuta esclusivamente a finalit di investimento e non di controllo.
Per quel che riguarda loggetto sociale della holding bisogna rilevare che larticolo 2361 c.c. vieta le
partecipazioni in altre societ che siano tali da determinare un cambiamento di fatto delloggetto sociale.
Analizzando tale articolo si giunge alla considerazione che la realizzazione delloggetto sociale possa
avvenire sia in maniera immediata, da parte della stessa societ, sia in maniera mediata, ossia tramite
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societ controllate: quindi la partecipazione in unaltra societ non deve essere tale da alterare loggetto
sociale della holding, e il carattere imprenditoriale della holding deriva dallattivit di produzione o di
scambio di beni che viene svolta dalle societ operanti.
Ne deriva il corollario che la conversione di una societ operante in societ holding non ne muta
loggetto sociale, ma solamente la modalit attraverso la quale esso viene perseguito.
La fonte del potere di direzione e coordinamento
La riforma del 2003 ha introdotto, come si detto, il concetto di attivit di direzione e
coordinamento che si presume legare, a meno di prova contraria, la societ controllante alle societ
controllate. Tale funzione si attua per mezzo del controllo di cui si dispone nellassemblea ordinaria delle
societ controllate (controllo di diritto, di fatto o tramite vincoli contrattuali) e, per le materie che
eccedono la competenza dellassemblea, facendo valere linterno rapporto fiduciario che lega gli
amministratori allazionista di controllo: infatti ormai stata accolta anche dal legislatore lidea che
decisioni prese allinterno della holding vengano trasposte allinterno della controllata, sia a livello di
organo assembleare sia di organo amministrativo.
Gli amministratori della controllata non sono, come del resto tutti gli amministratori, mandatari
dellassemblea e quindi dispongono di una propria autonomia, di una esclusiva competenza
nellamministrazione della societ e rispondono personalmente verso la societ, verso i soci e verso i
creditori nel caso in cui essi ritengano di essere stati danneggiati.
A differenza di quanto avviene allinterno delle singole societ, nelle quali gli amministratori
non potranno mai esonerarsi da responsabilit verso i creditori sociali, verso i singoli soci (dissenzienti
o assenti), o verso i terzi, adducendo a propria discolpa di aver ubbidito ad ordini o a direttive
dellassemblea, nel caso di gruppi di societ il rapporto fiduciario esistente tra assemblea e amministratori
pu assumere esterno rilievo giuridico quando ci si trovi di fronte a direttive della controllante
pregiudizievoli per la controllata, potendo esporre la controllante a responsabilit per i danni che
abbia cagionato alla societ controllata, ai suoi soci e ai suoi creditori.
Tale responsabilit a carico della controllante non esclude per la responsabilit degli
amministratori della controllata che le abbiano seguite, in quanto essi sono in ogni caso ritenuti liberi
di agire nella gestione della societ: la controllante infatti non dispone del potere di imporre direttive
vincolanti per le controllate, ma solo su una forza persuasiva nei confronti degli amministratori della
controllata, in quanto ha il controllo dellassemblea e, quindi, della loro nomina, rielezione o revoca.
Linteresse di gruppo
Gi prima del 2003 la Corte di Cassazione si era resa conto della differenza che intercorre tra la
condizione giuridica di una societ isolata e una societ appartenente ad un gruppo.
Pi volte infatti stata sottolineata lunit delle societ che fanno parte di un gruppo, sostenendo,
ad esempio, che la remissione del debito da parte della holding a favore di una controllata o la
cessione gratuita di crediti infragruppo non fossero atti di liberalit, che le fideiussioni rilasciate a
favore di unaltra societ del gruppo non fossero atti estranei alloggetto sociale, o ancora che il fatto di
ubbidire alle direttive della holding non potesse essere considerato come subordinazione degli
interessi della societ ad interessi estranei.
Allo stesso tempo erano stati individuati dei limiti ai poteri della controllante e, di conseguenza,
alla validit delle delibere assembleari della controllata: si era infatti sentenziato che le deliberazioni
della controllata attuative di direttive della holding non dovessero essere tali da arrecare pregiudizio
alla societ stessa, imponendo lobbligo per gli amministratori della controllata di astenersi dalleseguire
delibere e indirizzi che potessero danneggiare la societ stessa, a meno che il sacrificio non fosse
giustificato da un interesse, anche se mediato o indiretto, o non fosse oggetto di compensazione.
In pratica si era sostenuto, e si sostenuto anche nella riforma del 2003, che lentrata allinterno di
un gruppo muta le condizioni di esercizio dellimpresa sociale, nel senso che non si debba guardare
solamente alla singola societ e al suo interesse, ma alla totalit del gruppo e allinteresse del gruppo. I
costi ed i benefici di ogni singola operazione non andranno allora calcolati unicamente nei confronti della
societ, ma dellintera impresa di gruppo.
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Proprio per far s che appaia chiaro linteresse di gruppo sottostante alle deliberazioni della societ
controllata, larticolo 2497 ter dispone che <le decisioni delle societ soggette ad attivit di direzione e di
coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare
puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione>: la
norma rende quindi possibile la trasposizione allinterno della controllata di decisioni assunte dalla
controllante al fine di realizzare linteresse di gruppo, ma esige che questi interessi, determinanti la
decisione, siano puntualmente indicati, per consentire un sindacato sulla loro effettiva rispondenza
allinteresse di gruppo (e quindi anche della controllata).
Al di l delle situazioni prese espressamente in considerazione dalla legge relative al rapporto tra
controllata e controllante, e al maggior favore per le operazioni tra esse intercorrenti (come il caso del
2358 c.c. che consente alle societ di accordare prestiti per favorire lacquisto di azioni da parte dei
dipendenti anche di societ controllate o controllanti), in tutti gli altri casi interviene lart. 2497 ter e
impone che linteresse di gruppo che viene paventato sia anche analiticamente indicato.
Inoltre larticolo 2497.1, in riferimento al fatto che linteresse di gruppo pu pregiudicare linteresse
della singola societ, dispone che la holding non possa essere ritenuta responsabile per lesione dei diritti di
soci o creditori della controllata <quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo
dellattivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni
a ci dirette>: non si pu quindi parlare di pregiudizio per la controllata se esso controbilanciato dalla
realizzazione dellinteresse di gruppo
La responsabilit della holding
Come detto in precedenza, le societ di un gruppo, nonostante siano coordinate e dirette al fine del
raggiungimento dello stesso interesse, sono ritenute soggetti giuridicamente separati: il legislatore si
per posto il problema di evitare che tale separazione si potesse tradurre in un pregiudizio per i
creditori delle singole societ, per i loro azionisti di minoranza e, pi in generale, per il pubblico
degli investitori.
Lordinamento tedesco stato sicuramente il pi sensibile rispetto a tali problematiche, disponendo
che limpresa dominante (la holding) <non possa disporre della sua influenza per indurre una societ
per azioni dipendente a concludere negozi ad essa dannosi o a prendere o a omettere provvedimenti con
suo pregiudizio, a meno che i danni non vengano compensati> a pena dellobbligo di risarcimento del
danno.
Sulla scia della legislazione tedesca, risalente al 1965, si mosso anche il legislatore della riforma
del 2003. Conviene allora leggere ed analizzare gli articoli del Capo IX del libro V, intitolato Direzione e
coordinamento di societ.
Lart. 2497 recita <le societ o gli enti che, esercitando attivit di direzione e coordinamento di
societ, agiscono nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale delle societ medesime, sono direttamente responsabili nei
confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione
sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio.
Non vi responsabilit quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo
dellattivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a
ci dirette. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio
conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il socio ed il creditore sociale possono agire
contro la societ o lente che esercita attivit di direzione e coordinamento, solo se non sono stati
soddisfatti dalla societ soggetta alla attivit di direzione e coordinamento>: qualunque societ od ente
che eserciti a qualunque titolo (controllo di diritto, di fatto, o anche per via di contratti o clausole
statutarie) attivit di direzione e coordinamento di una societ quindi tenuta ad un obbligo di corretta
gestione societaria ed imprenditoriale nei confronti della societ controllata la cui violazione determina
una responsabilit nei confronti dei soci o dei creditori. Relativamente al rapporto con soci e creditori
viene quindi ripreso lo schema della responsabilit da fatto illecito, ex. 2043: ci si deve infatti trovare di
fronte ad un fatto colposo posto in essere dalla holding che crea un danno ingiusto, ossia crea
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pregiudizio alla redditivit o al valore delle partecipazioni sociali (e quindi leder i diritti dei soci della
controllata) o leda lintegrit del patrimonio (e quindi i diritti dei creditori sociali).
Larticolo 2497 non prende invece in considerazione la possibilit di una responsabilit nei confronti
della societ controllata, in quanto molto difficilmente questa, controllata dalla holding, lamenter un
danno cagionatole da questultima.
Il socio della controllata viene protetto per quel che riguarda il suo diritto agli utili,
comportando per la holding il divieto di attuare una gestione che escluda il conseguimento di utili, e il
diritto al valore della partecipazione, ossia al mantenimento del valore di scambio della sua
partecipazione nel caso in cui intenda venderla: la societ holding sar quindi ritenuta responsabile nel
caso di un crollo improvviso della quotazione delle azioni della controllata dovuta alla notizia di scandali
finanziari che hanno investito la holding del gruppo. Analizzando questultimo caso ci si accorge di come
i soci delle societ controllate abbiano una tutela, quella al mantenimento del valore di scambio, che
non invece accordata ai soci di societ isolate i cui amministratori abbiano, con la propria cattiva
gestione, deprezzato il valore di mercato dellazione: ci si spiega per facilmente pensando che non
giusto che sul socio di una controllata ricada il rischio della mala gestione di una societ nei confronti
della quale non ha alcun potere amministrativo e che, contemporaneamente, appare coerente che la
controllante subisca le svantaggiose conseguenze della sua posizione cos come ne ricava i legittimi
vantaggi.
La responsabilit quindi nasce dalla mala gestio della holding, ma pu essere esclusa nel caso in
cui la holding dimostri che linteresse perseguito non il proprio o quello di un terzo, bens
linteresse del gruppo destinato a tradursi in un vantaggio indiretto per tutte le societ che al gruppo
appartengono. Non ci sar nemmeno danno risarcibile quando, a fronte del pregiudizio subito dalla
controllata, sia a questa offerta una specifica compensazione.
Il problema che, trattandosi di responsabilit per illecito, chi agisce deve provare la colpa della
controllante, il che non quasi mai semplice: la maggior parte delle volte, infatti, le operazioni poste in
essere dagli amministratori della controllata sono s il frutto di direttive impartite dalla societ holding, ma
quasi sempre impartite in forma confidenziale. pur vero che lazione di direzione e coordinamento si
presume, ma non si pu sostenere che gli amministratori della holding, per il solo fatto di essere tali, siano
artefici di qualsiasi operazione posta in essere dalla controllata.
Al massimo, riprendendo lart. 2392 si potr sostenere che la holding, consentendo che la controllata
ponesse in essere operazioni pregiudizievoli, abbia violato il generico dovere di vigilanza previsti.
In solido con la holding rispondono, sempre ex. 2497, coloro che abbiano comunque preso parte
al fatto lesivo, quindi gli amministratori e i direttori generali della holding, in qualit di emissari della
direttiva pregiudizievole, e gli amministratori della controllata, in qualit di esecutori della stessa, pi chi
ne abbia consapevolmente tratto beneficio (come la societ sorella a favore della quale siano state
arbitrariamente trasferite le risorse spettanti ad unaltra societ del gruppo).
I soci e i creditori sociali della controllata che vogliano agire contro la holding devono per, ai sensi
del 2497.3, preventivamente escutere la controllata stessa e solo in un secondo momento, in caso di
mancato soddisfacimento, potranno rivolgersi alla holding (la quale quindi gode del beneficio di
preventiva escussione a livello patrimoniale). A livello giudiziario, invece, sia la holding sia la societ
controllata potranno essere convenute in giudizio in prima battuta, senza alcun tipo di beneficio di
preventiva escussione. Nel caso di condanna al risarcimento dei danni, per, gli attori dovranno
necessariamente escutere preventivamente la societ controllata.
Lart. 2497 quater dispone inoltre un ulteriore rimedio per il socio danneggiato dalla scorretta
direzione esercitata dalla holding, egli infatti potr recedere quando <la societ o lente che esercita
attivit di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del
suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo lesercizio di
attivit che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della societ
controllata; quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi
esercita attivit di direzione e coordinamento ai sensi dellart.2497, ma solamente per lintera
partecipazione del socio>.
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Il legislatore ha inoltre previsto per la holding la possibilit di precostituirsi la prova della sua
estraneit alloperato della controllata, dimostrando di aver adottato, prima della commissione
dellillecito, modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire illeciti, e che le persone che li hanno
commessi hanno eluso fraudolentemente tali modelli di organizzazione e di gestione.
Lunit dellimpresa di gruppo
Il gruppo formato da una pluralit di societ: sotto alcuni aspetti, per, emerge il suo carattere
unitario.
La controllante deve infatti redigere il bilancio consolidato di gruppo; la circolazione endogruppo
delle partecipazioni azionarie non vale, agli effetti delle norme sullofferta pubblica di acquisto, come
negoziazione di mercato ed sottratta allobbligo di offerta pubblica; il gruppo si presenta come
ununica impresa e, in particolare, come unica unit concorrenziale: ci vuol dire che se pi imprese
appartenenti allo stesso gruppo e con sede in stati diversi si accordano, non c violazione delle norme
antitrust; il marchio del quale sia titolare la societ holding pu essere liberamente utilizzato dalle
controllate.
La riforma del 2003 ha inoltre imposto obblighi di pubblicit: lart. 2497 bis esige che la societ di
gruppo rilevi negli atti e nella corrispondenza, nonch mediante apposita iscrizione nel registro delle
imprese a cura degli amministratori, la propria natura di societ di gruppo. Il secondo comma del
medesimo articolo impone invece alla holding di iscrivere in unapposita sezione del registro delle
imprese lelenco di tutte le societ controllate.
La violazione di questi obblighi fonte di responsabilit per gli amministratori, anche se non
previsto un vero e proprio termine per ladempimento, ma si ritiene che esso debba essere tempestivo.
Non sussiste obbligo di pubblicit, perch non ci si trova nel caso di impresa di gruppo, quando la
partecipazione in unaltra societ non sia motivata dallintento di esercitare attivit di direzione e
coordinamento, ma solo da intenti reddituali.
LASSEMBLEA
La competenza dellassemblea
Come detto, la societ per azioni si articola in una pluralit di organi sociali: i soci in quanto tali
compongono solamente uno di questi organi, lassemblea.
Lassemblea ordinaria o straordinaria a seconda della materia da trattare: se gli oggetti posti in
deliberazione rientrano tra quelli indicati agli articoli 2364 e 2364 bis ci si trova di fronte ad unassemblea
ordinaria, mentre se appartengono allelenco dellart. 2365 allora ci troviamo di fronte ad unassemblea
straordinaria: la differenza di materia, e la diversa rilevanza sulla vita della societ stessa, determina
diversi quorum costitutivi e deliberativi a seconda che lassemblea sia ordinaria o straordinaria.
Inoltre il verbale di assemblea straordinaria deve essere necessariamente redatto da un notaio (art.
2375.2), dato che tutte le deliberazioni prese in tale sede sono destinate alliscrizione nel registro delle
imprese e, quindi, necessitano di un titolo per liscrizione particolarmente qualificato.
La competenza dellassemblea ordinaria varia a seconda che si sia in presenza del sistema
ordinario (e allora varr quanto contenuto allart. 2364) oppure sia stato adottato dallo statuto un sistema
diverso, cosiddetto dualistico, che tra assemblea e amministratori interpone il consiglio di sorveglianza (e
allora ci si rifar al 2364 bis).
Larticolo 2364 c.c., rubricato Assemblea ordinaria nelle societ prive di consiglio di
sorveglianza, individua le seguenti competenze dellassemblea ordinaria:
1. approva il progetto di bilancio redatto dagli amministratori
2. nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio
sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale demandato il controllo contabile;
3. determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non stabilito dallo statuto;
4. delibera sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci;
5. delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dellassemblea, nonch
sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
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amministratori, ferma in ogni caso la responsabilit di questi per gli atti compiuti (come la
deliberazione di autorizzazione allacquisto delle proprie azioni o di distribuzione degli utili);
6. approva leventuale regolamento dei lavori assembleari.
Larticolo 2364-bis, rubricato Assemblea ordinaria nelle societ con consiglio di sorveglianza,
prevede invece un pi ristretto numero di competenze dellassemblea ordinaria, ed in particolare:
1. nomina e revoca dei consiglieri di sorveglianza;
2. determina il compenso ad essi spettanti, se non stabilito nello statuto;
3. delibera sulla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza;
4. delibera sulla distribuzione degli utili;
5. nomina il revisore.
Lassemblea straordinaria, secondo quanto disposto dallart. 2365 c.c., a sua volta delibera <sulle
modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra
materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. Fermo restando quanto disposto dagli
art. 2420 ter (delega statutaria agli amministratori di emettere obbligazioni convertibili) e 2443 (delega
statutaria agli amministratori per deliberare laumento di capitale), lo statuto pu attribuire alla
competenza dellorgano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le
deliberazioni concernenti la fusione, listituzione o la soppressione di sedi secondarie, lindicazione di
quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della societ, la riduzione del capitale in caso di
recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento di sede sociale
nel territorio nazionale. In ogni caso tali decisioni devono essere iscritte nel registro delle imprese>.
A ben vedere le competenze dellassemblea, sia ordinaria sia straordinaria, ci si accorge di come
essa non abbia pi, comera in passato, competenza generale: essa pu validamente deliberare solo nelle
materie che siano espressamente attribuite alla sua competenza dai due elenchi tassativi appena elencati.
Ogni materia che non rientri entro questi due elenchi sar di competenza dellorgano amministrativo,
che viene cos ad avere competenza generale (ad eccezione di quanto sia espressamente attribuito al
collegio sindacale).
Analizzando la natura delle materie di competenza dellassemblea ci si rende poi conto di come ad
essa spettino solo i supremi atti di governo della societ: nomina, per un periodo non superiore ai tre
esercizi, gli amministratori e li pu revocare, in qualunque tempo, approva o disapprova il progetto di
bilancio annuale predisposto dagli amministratori, decide sulla distribuzione degli utili e ha la
possibilit di deliberare lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori e dei sindaci.
Tutto ci che riguarda la gestione della societ invece di competenza esclusiva degli
amministratori. Lassemblea non pu nemmeno impartire direttive generali, n tanto meno dare
specifici ordini agli amministratori circa il compimento degli atti dimpresa, n pu sostituirsi ad essi
per deliberarli. Gli amministratori sono legittimati a respingere ogni ingerenza dellassemblea per quel che
riguarda la propria sfera di competenza, tanto che secondo opinione diffusa, le deliberazioni assembleari
che eccedano la competenza assembleare e invadano la sfera di competenza degli amministratori
sono inefficaci.
Le autorizzazioni dellassemblea agli amministratori
Larticolo 2364.1 al n.5 prevede tra le competenze dellassemblea ordinaria quella di deliberare
<sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
amministratori>: per mantenere lautonomia e la separazione dei poteri per subito precisato <ferma in
ogni caso la responsabilit di questi per gli atti compiuti>.
Tale disposizione ha preso il posto del vecchio punto 4 dellarticolo 2364, il quale prevedeva che lo
statuto potesse riservare alla competenza dellassemblea ordinaria anche oggetti attinenti alla
gestione della societ: in questo modo si assisteva al trasferimento di qualunque tipo di competenza
gestionale dalla competenza degli amministratori a quella assembleare, in modo che loperato dei primi
fosse inevitabilmente determinato dalla volont dellassemblea.
Il fatto che alcune competenze degli amministratori fossero nelle mani dellassemblea e che fosse
questa a deliberare, magari in pregiudizio del patrimonio sociale e dei creditori, poneva per il problema
se coloro che risultassero pregiudicati potevano, o meno, agire in responsabilit contro gli amministratori:
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se da un lato cera chi sosteneva che gli amministratori, avendo agito in conformit di una delibera
assembleare, non potessero risultare responsabili, daltro lato cera chi sosteneva che gli amministratori
avessero in ogni caso lobbligo di diligenza e di attuare una bona gestio, e che quindi fossero da ritenere
responsabili.
La riforma del 2003 ha risolto ogni tipo di equivoco in quanto ha espressamente previsto che <la
gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori>, lasciando che lo statuto possa, al
massimo, richiedere la previa autorizzazione dellassemblea, fatta in ogni caso salva la responsabilit
degli amministratori.
Lautorizzazione rimuove un ostacolo al compimento di un atto, ma non obbliga gli
amministratori a compierlo: senza autorizzazione gli amministratori non possono porre in essere quella
determinata operazione, ma nel caso in cui essa risulti pregiudizievole per il patrimonio sociale, e quindi
per i creditori, essi si dovranno astenere dalleseguirla.
Le regole di funzionamento dellassemblea: la convocazione, quando e come
Larticolo 2366 disciplina che <lassemblea convocata dagli amministratori o dal consiglio di
gestione mediante avviso contenente lindicazione del giorno, dellora e del luogo delladunanza e
lelenco delle materie da trattare>. Gli amministratori hanno poi lobbligo di convocare lassemblea
almeno una volta allanno entro al massimo 180 giorni dalla chiusura dellesercizio sociale: ma essi
dovranno anche convocare lassemblea quando sia venuta a mancare la maggioranza degli
amministratori, o debba essere integrato il collegio sindacale, quando debba essere deliberata la
riduzione obbligatoria del capitale sociale e quando si verificato un fatto che determina lo
scioglimento della societ.
Fuori da questi casi la convocazione dellassemblea rimessa alla discrezione degli
amministratori, ma si ritiene che la mancata convocazione laddove a posteriori appaia che sarebbe stata
opportuna, costituisca violazione del generale dovere di diligenza.
Ma gli amministratori possono anche aver omesso o essere in ingiustificato ritardo, e allora
spetter al collegio sindacale convocare lassemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge
(art. 2367 e 2406).
Vi pu poi essere il caso in cui tutti gli amministratori siano venuti a cessare, e allora, ai sensi
dellart. 2386 ult, <lassemblea deve essere convocata durgenza dal collegio sindacale, il quale pu
compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione>.
Nel caso in cui il collegio sindacale abbia ravvisato (ex. art. 2406) o in cui gli siano stati
denunciati dai soci fatti censurabili (ex. art 2408) allora esso dovr convocare lassemblea previa
comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione.
Nel 2003 stata poi introdotta la legittimazione delle minoranze sociali: ai sensi dellarticolo 2367,
infatti, <gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo lassemblea,
quando ne fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la
minore percentuale prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare. Se gli
amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il
comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi
amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la
convocazione dellassemblea>.
Tale disposizione non pu essere invocata, per, nelle materie per le quali liniziativa della
convocazione non pu essere assunta che dallorgano amministrativo: cos per lapprovazione del
bilancio, per le delibere sulla fusione o sullaumento di capitale da liberare con conferimenti in
natura e da eseguire con lesclusione del diritto di opzione, ossia in tutti i casi in cui lassemblea non
pu deliberare se non su proposta illustrata dallorgano amministrativo con apposita relazione.
Molto spesso lassemblea in prima convocazione non raggiunge i quorum costitutivi necessari, e si
deve ricorrere ad una seconda convocazione, per la quale sono richiesti, come si vedr, diversi quorum
costitutivi e deliberativi.
La convocazione dellassemblea fatta mediante avviso pubblicato nella Gazzetta ufficiale della
Repubblica o in almeno un quotidiano indicato nello Statuto con almeno quindici giorni di anticipo:
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esso deve contenere lindicazione del giorno, dellora, del luogo delladunanza e lelenco delle materie da
trattare.
Per le societ che non fanno riscorso al mercato del capitale di rischio ammessa la possibilit
che la convocazione non sia pubblicata su un quotidiano, ma che sia effettuata mediante avviso
comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dellavvenuto ricevimento, almeno otto
giorni prima dellassemblea.
Il fatto che tali formalit non siano state correttamente adempiute non rileva qualora in assemblea sia
ugualmente rappresentata la totalit del capitale sociale e sia intervenuta la maggioranza dei sindaci e
degli amministratori.
In ogni caso ciascun partecipante pu opporre di non essere stato sufficientemente informato su di
un argomento.
Lassemblea pu invece essere rinviata a non oltre cinque giorni nel caso in cui almeno un terzo del
capitale sociale dichiari di non essere sufficientemente informato sugli oggetti posti in deliberazione.
A volte lordine del giorno contiene la formula e provvedimenti consequenziali, il che pu
apparire alquanto vago e imprecisato: la giurisprudenza per ritiene valide le deliberazioni assunte sulla
base di tale formula, ma solo qualora siano effettivamente consequenziali ad altri argomenti e ad altre
delibere adottate sulla base dellordine del giorno.
Come detto in precedenza, molto spesso necessario ricorrere ad una seconda convocazione
dellassemblea: per questo motivo consentito che nellavviso di prima convocazione sia indicato anche il
giorno della seconda convocazione, la quale, per, non potr essere fissata nello stesso giorno della prima.
Intervento in assemblea e rappresentanza dei soci
Secondo il disposto dellart 2370, possono intervenire in assemblea solo gli azionisti cui spetti il
diritto di voto, o comunque tutti coloro cui spetti il diritto di voto inerente alle azioni (quindi anche
lusufruttuario e il creditore pignoratizio).
Gli aventi diritto al voto devono dimostrarsi possessori del titolo e, se lo statuto lo richiede,
devono previamente depositare presso la sede o presso le banche indicate nellavviso di convocazione, i
propri titoli entro un termine (non superiore ai due giorni nelle societ che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio) fissato, ricevendo in cambio il c.d. biglietto di ammissione.
Gli azionisti possono intervenire in assemblea di persone, o farvi intervenire dei propri
rappresentanti cui abbiano rilasciato procura scritta.
Prima delle riforme del 1974 e del 2003 accadeva che alcune banche ricevessero numerose procure
generali in modo da rappresentare in sede di assemblea percentuali elevatissime del capitale sociale:
formalmente sembrava che allassemblea avessero partecipato e votato numerosi soci, in realt si trattava
di un solo soggetto dotato di migliaia di procure.
Per tali motivi sono stati introdotti dei correttivi che hanno dapprima vietato la possibilit di procure
generali senza limiti di tempo e valide per tutte le assemblee: stato infatti stabilito che la rappresentanza
pu essere conferita soltanto per le singole assemblee, a meno che si tratti di procura generale relativa a
tutti gli affari del socio.
in secondo luogo vietata la procura in bianco, ossia non attribuita ad un soggetto specifico (nel
caso di persona giuridica essa potr incaricare soltanto un dipendente o un collaboratore).
Sono poi stati posti dei limiti quantitativi: secondo larticolo 2372 <la stessa persona non pu
rappresentare in assemblea pi di venti soci o, se si tratta di societ che ricorre al mercato del capitale
di rischio, pi di cinquanta soci se la societ ha capitale compreso tra i 5 e i 25 mln di euro, e pi di
duecento se la societ ha capitale superiore ai 25 mln di euro>.
In ogni caso la rappresentanza non pu essere conferita agli amministratori, ai sindaci e ai dipendenti
della societ o di societ controllate o controllanti: si voluto quindi evitare che gli amministratori,
facendo incetta di procure, potessero affrancarsi dal controllo dellassemblea.
Il presidente dellassemblea
A norma dellart. 2371 <lassemblea presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in
mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti>. Il presidente inoltre assistito da
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un segretario designato nello stesso modo. La presidenza dellassemblea superflua quando il verbale
redatto da un notaio.
Ma quali sono i poteri del presidente? Sicuramente egli ha il potere di dichiarare aperta e chiusa la
seduta, di porre in discussione le materie allordine del giorno, di dare la parola, di moderare, di
assicurare lordinato svolgimento dei lavori assembleari e di proclamare il risultato delle votazioni.
Ci si chiedeva, per, se a tali poteri se ne potessero aggiungere altri, quali il potere di impedire
lintervento in assemblea a chi non ne abbia diritto (socio apparente) o quello di impedire lesercizio
del voto agli intervenuti che non possono validamente votare (incapaci di agire, socio in conflitto
dinteressi).
La riforma del 2003 ha riformulato larticolo 2371 precisando che <il presidente verifica la
regolarit della costituzione, accerta lidentit e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento
ed accerta il risultato delle votazioni>: egli si trova quindi ad avere poteri alquanto estesi.
a) Verifica qual la quota di capitale presente o rappresentata: si tenga presente che nel
calcolo del quorum costitutivo si tiene anche conto delle azioni per le quali non pu essere
esercitato il diritto di voto (2368.3)
b) Accerta lidentit dei presenti e la loro legittimazione allintervento, escludendo quindi i
non soci o i soci privi del diritto di intervento (nudi proprietari o soggetti privi di idonea
procura)
c) Regola lo svolgimento dellassemblea
d) Accerta il risultato delle votazioni, ossia il raggiungimento del quorum deliberativo,
escludendo da esso le azioni per le quali non poteva essere esercitato il diritto di voto e dei
soci che abbiano dichiarato di astenersi in quanto in conflitto dinteressi. Tale indagine non
deve per essere approfondita: il presidente infatti avr il dovere di rilevare solo quelle azioni
per le quali, prima facie, il voto escluso.
La nuova formulazione del 2371 sembra inoltre essere tale da risolvere il dibattito relativo alla
natura dei poteri del presidente: se prima del 2003 si riteneva che i suoi poteri fossero derivati
dallassemblea, perch essa libera di determinare lo svolgimento dei propri lavori, oggi si deve dire, data
la rilevanza dei poteri e la funzione di controllo sullassemblea che gli sono stati attribuiti, che la carica di
presidente ha natura autonoma.
Il voto e la deliberazione
Il voto atto unilaterale fra vivi avente contenuto patrimoniale.
Gli articoli 2368-2369 pongono le regole che governano il calcolo della maggioranza: si deve
innanzitutto distinguere tra quorum costitutivo e quorum deliberativo: il primo indica la quota di capitale
che deve essere presente perch lassemblea possa ritenersi validamente formata; il secondo la quota di
capitale rispetto alla quale calcolare la maggioranza o la minore quota di capitale richiesta per deliberare.
Mentre nel determinare il quorum costitutivo si tiene anche conto delle azioni il cui diritto di voto
non pu essere esercitato, come le azioni proprie acquistate dalla societ, nel determinare il quorum
deliberativo si pu tener conto solamente delle azioni per le quali tale diritto pu essere validamente
esercitato (quindi non si tiene conto della presenza del socio in conflitto dinteressi che abbia deciso
di astenersi, delle azioni prive del diritto di voto e si dovranno escludere i voti successivamente
annullati in quanto espressi da chi non poteva votare, come gli incapaci di agire).
Lo statuto pu prevedere maggioranze pi elevate di quelle disposte dal codice civile, ma non
nel caso di approvazione del bilancio o revoca degli amministratori: non pu, invece, rendere
sufficienti maggioranze meno elevate, e comunque in nessun caso pu essere richiesta lunanimit o
maggioranze tali da equivalere, sostanzialmente, ad essa.
Si passi ora ad analizzare nel dettaglio quali sono i quorum costitutivi e deliberativi dellassemblea a
seconda delloggetto e della convocazione:
Assemblea ordinaria
1conv QC: capitale sociale presente (escluse le QD: maggioranza assoluta (a meno di
azioni prive del diritto di voto)
diversa previsione statutaria)
2conv QC: qualunque quota di capitale sociale QD: maggioranza assoluta (a meno di
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presente
diversa previsione statutaria)
Conv.
QC: qualunque quota di capitale sociale QD: maggioranza assoluta (a meno di
Ulteriori presente
diversa previsione statutaria)
Assemblea straordinaria
Societ ordinaria
Societ che ricorre al mercato del
capitale di rischio
1 conv QC: non richiesto
QD: pi di
QC: del capitale QD: almeno 2/3 del
del capitale
sociale
capitale presente
sociale
2 conv QC: oltre 1/3 del
QD: almeno 2/3 QC: oltre 1/3 del
QD: almeno 2/3 del
capitale sociale
del capitale
capitale sociale
capitale presente
presente
Conv
QC: oltre 1/3 del
QD: almeno 2/3 QC: almeno 1/5
QD: almeno 2/3 del
ulteriori capitale sociale
del capitale
del capitale sociale capitale presente
presente
Tutte le deliberazioni riguardanti il cambiamento delloggetto sociale, la trasformazione della
societ, lo scioglimento anticipato o la proroga della societ, la revoca dello stato di liquidazione, il
trasferimento della sede e lemissione di azioni privilegiate richiedono, nelle convocazioni successive
alla prima richiedono comunque il voto favorevole di almeno un terzo del capitale sociale.
Le deliberazioni assembleari devono poi constare da verbale, ossia risultare da un documento
scritto che deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario e che, se si tratta di assemblea
straordinaria, deve essere redatto da un notaio.
La riforma del 2003 ha determinato lassunzione da parte del legislatore di una posizione molto
rigorosa: infatti ha disposto che in caso di mancanza del verbale vi sia nullit della deliberazione,
precisando, per, che non si pu dire mancante il verbale se contiene, quantomeno la data della
deliberazione, il suo oggetto, la sottoscrizione del presidente dellassemblea o del cda o del consiglio di
sorveglianza, e del segretario o del notaio, e che tale nullit sanata se la verbalizzazione
originariamente mancante viene eseguita prima dellassemblea successiva.
Il verbale deve essere, inoltre, analitico e non sintetico: tale requisito per posto a pena di
annullabilit.
Invalidit delle deliberazioni assembleari: annullabilit e nullit
A differenza di quanto si rinviene tradizionalmente nei principi generali dellordinamento,
relativamente alle deliberazioni assembleari si assiste ad un ribaltamento dei concetti di nullit e di
annullabilit: se, di norma, la prima azione generale con legittimazione assoluta dato che determinata
da violazione di norme imperative, mentre la seconda spetta solo in casi espressamente previsti e
solamente ad alcuni soggetti legittimati, nel caso delle delibere lazione di annullamento generale
mentre quella di nullit speciale.
La deliberazione nulla solo nei casi tassativamente indicati dallart. 2372, mentre
annullabile, ex art 2377 c.c. in ogni altro caso in cui risulti presa non in conformit della legge o
dello statuto.
Il carattere generale dellazione di annullamento, per, non determina il fatto che chiunque abbia
interesse possa farla valere: essa infatti riconosciuta soltanto agli amministratori, al consiglio di
sorveglianza, al collegio sindacale, ai soci assenti, dissenzienti o astenuti e al rappresentante comune
degli azionisti di risparmio.
In particolare lart. 2377 stabilisce che <limpugnazione pu essere proposta dai soci quando
possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino,
anche congiuntamente, luno per mille del capitale sociale nelle societ che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto pu ridurre od escludere questo
requisito>: i soci sono quindi legittimati allazione di impugnazione per contrariet della deliberazione
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allo statuto od alla legge solamente in quanto soci qualificati. A favore dei soci che non raggiungano
queste percentuali o che non abbiano diritto di voto ma siano pregiudicati dalla deliberazione si assiste
per alla trasformazione del diritto di impugnazione in un diritto al risarcimento: sempre lart. 2377
infatti dispone che <i soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e
quelli che, privi di voto, non sono legittimati a proporre limpugnativa, hanno diritto al risarcimento
del danno loro cagionato dalla non conformit della deliberazione alla legge o allo statuto>: in questo
modo si voluto minimizzare lincertezza ed evitare che la societ si trovi esposta ad estese incertezze di
ordine giuridico costituita da una facile impugnabilit delle deliberazioni assembleari. Allo stesso tempo
poi protetto linteresse dei terzi che vogliano concludere affari con la societ, venendo ridotto il rischio di
vedersi opporre lannullamento di una delibera ad affare ormai concluso.
Lazione di impugnazione deve essere esercitata con atto di citazione al tribunale del luogo ove la
societ ha sede entro 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa sottoposta ad iscrizione o a
deposito nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di deposito.
Non pu impugnare chi abbia ceduto le proprie azioni prima della deliberazione, mentre pu
impugnare chi le abbia acquistate in seguito, ma entro i suddetti termini.
Limpugnazione non sospende, in linea di principio, lesecuzione della deliberazione
impugnata. Un siffatto provvedimento cautelare pu essere concesso solo in caso di eccezionale e
motivata urgenza da parte del presidente del tribunale, per poi essere confermata entro 15 giorni.
La sospensione per tale da interrompere lefficacia della deliberazione, e non solo la sua
esecuzione, quindi anche di sospendere deliberazioni come quella di revoca degli amministratori che sono
immediatamente esecutive.
Secondo il 5 comma dellart. 2377, <la deliberazione non pu essere annullata: per la
partecipazione allassemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata
determinante ai fini della regolare costituzione dellassemblea; per linvalidit dei singoli voti o per il
loro errato conteggio, salvo che il voto errato o lerrore di conteggio siano stati determinanti ai fini del
raggiungimento della maggioranza richiesta; per lincompletezza o inesattezza del verbale, salvo che
impediscano laccertamento del contenuto, degli effetti e della validit della deliberazione>.
Nel caso di annullamento per invalidit dei singoli voti bisogna dire che questa pu consistere
nella nullit dovuta a violenza fisica o nellinefficacia dovuta alla mancanza di procura o alleccesso
di potere del rappresentante o per conflitto dinteressi tra socio e societ: non ci sar annullamento della
deliberazione se i voti invalidi non risulteranno determinanti. Questo comma dellarticolo 2377 stato
introdotto anche per ovviare alla querelle relativa alla possibilit di ritenere inesistenti le deliberazioni
prese con il voto di chi non fosse socio o che fosse stata approvata in base ad un errore di calcolo: la
riforma ha quindi escluso la possibilit di uninesistenza delle deliberazioni, e anzi ha introdotto una
riserva di legge volta proprio ad escludere altri casi al di fuori dellannullabilit e della nullit.
Inoltre lannullamento della deliberazione non pu avere luogo se la deliberazione impugnata
sostituita con altra presa in conformit della legge e dello statuto o se revocata dallassemblea
con altra deliberazione che ne cancella gli effetti, anche i diritti attribuiti ai soci.
Dei tassativi casi di nullit si occupa larticolo 2379 c.c., che ne individua solo tre, e precisamente:
a) Mancata convocazione dellassemblea, a meno che ci si trovi di fronte ad assemblea
totalitaria. Non si ha comunque mancanza della convocazione quando questa, seppur
irregolare, proviene da un componente dellorgano amministrativo o di controllo della societ
ed idonea a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente
avvertiti. Non pu far valere tale causa di nullit chi, anche successivamente allassemblea,
abbia espresso il proprio consenso allo svolgimento della stessa.
b) Mancanza del verbale: il verbale non si considera mancante se contiene la data, il suo
oggetto ed sottoscritto dal presidente dellassemblea o dal presidente del cda o del consiglio
di sorveglianza, e dal segretario o dal notaio. Tale vizio pu essere sanato da una successiva
verbalizzazione entro lassemblea successiva e non pu in ogni caso essere fatto valere da chi
abbia espresso il proprio assenso allo svolgimento dellassemblea stessa.
c) Limpossibilit o lilliceit delloggetto: si tratta sia di impossibilit materiale sia di
impossibilit giuridica, mentre per illiceit si intende lillegalit delloggetto, vietato dalla
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legge. illecito loggetto della deliberazione che modifichi lo statuto in modo da escludere la
distribuzione degli utili ai soci, o che escluda o renda pi gravoso lesercizio del recesso o
che escluda il diritto di opzione dei soci per i futuri aumenti di capitale. Si ha oggetto illecito
anche quando lassemblea approva un bilancio falso.
Le cause di nullit o di annullabilit della nomina degli amministratori che hanno la
rappresentanza della societ non sono opponibili ai terzi dopo ladempimento della pubblicit
richiesta, salvo che la societ provi che i terzi ne erano a conoscenza.
Lazione di nullit si prescrive, e questa una deroga rispetto ai principi generali che la vogliono
imprescrittibile, in tre anni che decorrono dalla data di deliberazione o dalla data del deposito o
delliscrizione nel registro delle imprese.
Nel caso di deliberazioni aventi per oggetto laumento o la riduzione del capitale o lemissione
di obbligazioni non possono essere impugnate per annullabilit dopo che siano trascorsi 180 giorni
dalla iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di nullit per mancata
convocazione, novanta giorni dallapprovazione del bilancio dellesercizio nel corso del quale la
deliberazione stata anche parzialmente eseguita. In questi casi anche lazione di nullit per illiceit
delloggetto sottoposta a termini di decadenza brevi.
Addirittura nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la deliberazione
che aumenta il capitale non pu essere impugnata dopo che sia stata iscritta nel registro delle
imprese, mentre linvalidit delle deliberazioni di riduzione del capitale o di emissione delle obbligazioni
non pu essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.
Labuso del diritto di voto: il conflitto di interessi
Limpugnazione delle deliberazioni assembleari pu avvenire, come visto, solamente per via
del fatto che non siano prese in conformit della legge o dello statuto: in nessun modo vi pu essere un
sindacato sulla convenienza o lopportunit della deliberazione, a meno che questo non sia funzionale a
riscontrare un vizio di legittimit formale.
Un controllo del merito della deliberazione sar allora consentito quando la sua scarsa
ragionevolezza faccia presumere che, in realt, vi sia stato un abuso da parte della maggioranza per
ottenere vantaggi esterni alla societ: in questo caso ci si trova nella situazione di impugnare nel merito
la deliberazione perch essa frutto di una violazione della legge, ossia del divieto di deliberare in
conflitto di interessi con la societ.
Un ulteriore caso quello del singolo voto espresso in conflitto di interessi con la societ, che pu
essere, come detto, invalidato, portando, nel caso in cui fosse determinante per il quorum deliberativo,
anche allannullamento della deliberazione. Si avr conflitto di interessi non per il solo fatto che egli sia
titolare di interessi contrapposti a quello sociale, ma tutte le volte nelle quali il voto del socio in conflitto
dinteressi sia tale da poter creare danni alla societ, ossia sia pericoloso per essa e determinante ai fini
dellapprovazione della deliberazione.
In entrambi i casi, sia quello di abuso della posizione di maggioranza sia di conflitto di interessi, il
giudice al cui cospetto la deliberazione sar impugnata, non provveder ad un sindacato di merito
della deliberazione, ossia non ne valuter lopportunit o la convenienza, ma si limiter a constatare
che il diritto di voto stato esercitato per realizzare interessi estranei alla causa del contratto di
societ, nel primo caso, o in maniera tale da arrecare pericolo alla societ stessa, nel secondo caso.
Larticolo 2373 inoltre prevede che vi sia conflitto di interessi in re ipsa qualora gli
amministratori o i sindaci votino nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit, e che, quindi,
tali voti siano in ogni caso invalidi.
Abuso del voto positivo e abuso del voto negativo
Cos come si parlato di abuso del voto in senso positivo, esercitato tramite il voto favorevole su
deliberazioni ai danni della societ (perseguendo interessi ad essa estranei) o ai danni dei soci di
minoranza (ad esempio deliberando lo scioglimento della societ per liberarsi di un socio poco gradito), ci
si chiede se allo stesso modo si possa parlare di abuso del voto negativo, esercitato, invece, votando
sistematicamente contro lapprovazione del bilancio senza per altro lamentare alcuno specifico vizio del
bilancio stesso.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Larticolo 1375 relativo allobbligo di buona fede nellesecuzione dei contratti, nascendo la societ
da contratto, pu essere invocato anche in questa situazione? Se si seguisse la strada dellordinamento
francese, che ha introdotto il concetto di minoranza di blocco, bisognerebbe rispondere positivamente, e
sembra che su questa strada si stia incamminando anche il nostro ordinamento.
GLI AMMINISTRATORI
Competenza e composizione dellorgano amministrativo
La riforma del 2003 ha introdotto anche nel nostro ordinamento la possibilit per le societ di
scegliere tra un sistema ordinario di amministrazione e di controllo della societ, che vale qualora non lo
statuto non preveda diversamente, un sistema dualistico (di importazione germanica) e un sistema
monistico, di radice anglosassone.
In ogni caso gli amministratori sono gli unici detentori del potere di gestione della societ: a loro soli
spetta prendere le decisioni sulla vita della societ ed eseguirle in base alla rappresentanza loro attribuita.
Il potere decisionale, ai sensi dellarticolo 2380 bis, spetta esclusivamente a loro ed ha carattere
generale, estendendosi a tutto ci che non sia dalla legge attribuito allassemblea. In particolare la riforma
del 2003 ha attribuito agli amministratori competenze, come lemissione di obbligazioni, che prima erano
nelle mani dellassemblea, ed ha dato anche la possibilit allo statuto di estendere ancor pi il raggio di
azione dellorgano decisionale.
Oltre ai poteri decisionali essi hanno, come gi detto, potere di iniziativa dellattivit dellassemblea,
spettando primariamente a loro il potere di convocarla e di redigere lordine del giorno.
Essi dovranno, inoltre, predisporre il progetto di bilancio annuale e avranno il potere di dare
esecuzione alle deliberazioni dellassemblea, dato che essa, organo esclusivamente deliberativo, non vi
pu provvedere autonomamente.
Lorgano amministrativo pu essere formato da una sola persona, lamministratore unico o, come
pi solitamente accade, essere formato da una pluralit di persone, che compongono il consiglio di
amministrazione.
Ai sensi del secondo comma dellart. 2380-bis, gli amministratori possono essere soci o non soci,
ma devono in ogni caso essere persone fisiche, per evitare che lindicazione dellamministratore spetti
ad altri rispetto allassemblea.
Nomina, revoca e compenso degli amministratori
La nomina degli amministratori spetta, inderogabilmente, allassemblea, fatta eccezione per i primi
amministratori che sono nominati nellatto costitutivo.
La nomina degli amministratori avviene con deliberazione assunta dallassemblea ordinaria.
Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono
alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro
carica; sono per rieleggibili.
Lassemblea pu sempre revocarli, anche prima della scadenza del termine, senza alcuna necessit di
motivare le ragioni della revoca: se per la revoca avviene senza giusta causa, lamministratore revocato
ha diritto al risarcimento del danno. espressamente prevista dal codice come giusta causa di revoca
lassunzione da parte degli amministratori della qualit di soci illimitatamente responsabili, di
amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salva autorizzazione dellassemblea.
Una volta nominato lamministratore deve chiedere liscrizione nel registro delle imprese.
Lamministratore pu in qualunque momento rinunciare allufficio, dandone comunicazione
scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale: se per la rinuncia determina
il venir meno della maggioranza degli amministratori essa non ha efficacia fino a quando la maggioranza
sar ricostituita.
La sostituzione degli amministratori che vengano eventualmente meno durante lesercizio,
senza che venga meno la maggioranza degli stessi, avviene per mezzo di cooptazione eseguita dagli
amministratori rimasti, i quali provvedono, con propria deliberazione, a sostituirli. Gli
amministratori cooptati decadranno nel momento in cui lassemblea provveder alla nomina dei nuovi
amministratori, senza necessit di revocarli. Se invece viene meno la maggioranza degli
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amministratori, quelli rimanenti non possono procedere alla cooptazione, ma devono convocare
lassemblea perch provveda alla sostituzione di quelli mancanti (o di tutto il consiglio se prevista la
clausola simul stabunt simul cadent, ossia, coloro che stanno insieme decadono insieme).
Nel caso in cui vengano meno tutti gli amministratori, o lamministratore unico, spetter al
collegio sindacale di convocare durgenza lassemblea e di compiere, nel frattempo, gli atti di
ordinaria amministrazione.
Il compenso spettante agli amministratori, se non stabilito dallo statuto, sar determinato
dallassemblea o allatto della nomina: se ci non avviene, sar fissato dal giudice su azione degli
amministratori stessi.
La fonte dei poteri e dei doveri degli amministratori
Gli amministratori, si ha avuto pi volte lopportunit di sottolinearlo, non sono mandatari
dellassemblea: essi non sono in alcun modo vincolati, nemmeno da un contratto atipico. I poteri
degli amministratori non sono, infatti, derivati, bens originari: essi nascono direttamente dal
contratto di societ poich esso prevede necessariamente un organo amministrativo.
I soci, in esecuzione del contratto di societ, non si possono astenere dal nominare gli amministratori
e questi ricevono i propri poteri dallo stesso contratto di societ che sancisce lacquisizione di potere da
parte dellassemblea.
La collegialit dellorgano amministrativo
Il numero dei componenti del consiglio di amministrazione determinato dallo statuto o, nel caso in
cui esso preveda solo un numero minimo e un numero massimo, dallassemblea.
Il cda avr un presidente nominato dal consiglio stesso, o in mancanza di tale nomina,
dallassemblea.
Il consiglio di amministrazione agisce collegialmente, ossia validamente costituito con la
presenza della maggioranza degli amministratori in carica, a meno che lo statuto non richieda un
quorum pi elevato: le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta dei presenti (art. 2388).
Mentre lesercizio dei poteri di gestione si ritiene essere attribuiti alla collegialit degli
amministratori per via della necessaria ponderazione data la sua rilevanza (e tra questi anche
limpugnazione delle deliberazioni assembleari ai sensi dellart. 2377 dato che ne consegue lautomatica
sospensione dellesecuzione), altri poteri sono, invece, individuali.
In capo ad ogni singolo amministratore vi sicuramente lobbligo di agire informato, che si
trasforma nel potere di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative
alla gestione della societ; un altro obbligo sicuramente quello di vigilanza sulla gestione sociale, che
comporta responsabilit per gli amministratori qualora, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non
abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento, ossia riferire al consiglio affinch esso
prendesse i provvedimenti del caso.
Invalidit delle deliberazioni consiliari
Mentre in passato la violazione ad opera del cda di norme di legge o dello statuto non dava, in
linea di principio, la possibilit di esperire azioni di nullit o annullamento delle deliberazioni
consiliari, n ad opera degli amministratori dissenzienti o assenti n tanto meno da parte dei soci (a
meno di lesione dei loro diritti soggettivi), ma apriva solamente le porte dellazione di responsabilit
nei loro confronti, alla possibilit di revoca per giusta causa o anche a conseguenze penali nel caso di
gravi irregolarit nella gestione, la riforma del 2003 ha colmato tale lacuna.
Larticolo 2388 c.c. infatti dispone, al quarto comma, che le deliberazioni consiliari che non sono
prese in conformit della legge o dello statuto possono essere impugnate dal collegio sindacale e
dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Inoltre le
deliberazioni consiliari lesive dei diritti dei soci possono essere impugnate da costoro secondo lo
stesso schema predisposto per limpugnazione delle deliberazioni assembleari (2377 e 2378), ma solo
qualora siano direttamente lesive dei loro diritti soggettivi (utili, diritto di opzione o prelazione).
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Limpugnazione accolta determina lannullamento delle delibere consiliari e determina la venuta
meno dei diritti acquistati dai terzi di mala fede, ossia consapevoli della loro invalidit.
Un caso specificamente analizzato dallart. 2391 quello delle deliberazioni consiliari adottate
con il voto di un amministratore che abbia un interesse nelloperazione allordine del giorno:
affinch la deliberazione non sia impugnabile necessario che lamministratore dia notizia agli altri
amministratori e al collegio sindacale dellinteresse nelloperazione, precisandolo e che il cda motivi
adeguatamente la deliberazione in questione. Se uno di queste due condizioni non stata rispettata, o se
il voto dellamministratore portatore di interessi personali risultato determinante per la deliberazione,
allora questa sar impugnabile qualora possa recare danno alla societ.
Presidente, comitato esecutivo e consiglieri delegati
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non nominato
dallassemblea.
Salva diversa disposizione il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa
lordine del giorno ne coordina i lavori e provvede affinch adeguate informazioni sulle materie
iscritte allordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.
Ma lo statuto pu attribuirgli poteri e compiti ulteriori, come ad esempio la rappresentanza della
societ in modo che sia lui a dare rilevanza esterna alle decisioni internamente prese dal cda.
Nelle societ di capitali poi possibile, e molto frequente nel caso di imprese di medio-grandi
dimensioni, che alcune competenze vengano dallo stesso cda delegate ad un comitato esecutivo composto
da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o pi dei suoi componenti (sempre che lo statuto o lassemblea, in
caso di silenzio dello statuto, lo consentano). Nel primo caso si avr il comitato esecutivo, organo
collegiale che prender le decisioni in forma assembleare, mentre nel secondo caso si avranno uno o pi
amministratori delegati ai quali il cda potr attribuire amministrazione congiuntiva o disgiuntiva.
Il terzo comma dellarticolo 2381 infatti stabilisce che <il consiglio di amministrazione determina
il contenuto, i limiti e le eventuali modalit di esercizio della delega; pu sempre impartire direttive agli
organi delegati e avocare a s operazioni rientranti nella delega>.
Il consiglio di amministrazione quindi non esautorato, in quanto pu in ogni momento
rimpossessarsi dei poteri delegati. Inoltre lo stesso articolo dispone che spetti al cda <valutare
ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ, esaminare i piani
strategici, industriali e finanziari della societ e valutare il generale andamento della gestione>. In ogni
caso non potranno essere delegati attribuzioni dettate dallo statuto quali il potere di emettere obbligazioni
convertibili e di aumentare il capitale sociale o dalla legge, quali la redazione del progetto di bilancio.
Lattribuzione al cda del compito di valutare landamento in base ai dati informativi che vengono ricevuti
non pu per limitarsi ad una mera ricezione passiva: i membri del consiglio di amministrazione dovranno
in ogni caso esaminare le informazioni in modo da rappresentarsi la realt della societ e valutare.
Secondo la giurisprudenza americana, gli amministratori possono, fino a quando non hanno motivo di
valutare dellattendibilit delle informazioni, legittimamente fare ragionevole affidamento su suddette
informazioni che ricevono dallorgano delegato. Ma se linformazione poco chiara, essi hanno il dovere
di richiedere informazioni ulteriori.
A loro volta gli organi delegati hanno il compito di riferire al consiglio di amministrazione e al
collegio sindacale, con la periodicit fissata dallo statuto, ed in ogni caso almeno ogni centottanta
giorni, sul generale andamento della gestione e sulla prevedibile evoluzione delle operazioni di
maggior rilievo.
Il fatto che una competenza sia propria del comitato esecutivo o di soli alcuni amministratori
delegati determina il venir meno della responsabilit solidale degli altri i componenti del cda in caso
di danni derivanti dallinosservanza da parte dei primi dellobbligo di diligenza (a meno che non ne
fossero a conoscenza e non abbiano fatto quanto potevano per impedirne le conseguenze). Gli altri
amministratori potranno inoltre essere chiamati a rispondere per non aver vigilato sulloperato dellorgano
delegato.

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Il fatto che lorgano delegato agisca seguendo le direttive del cda non lo sottrae da responsabilit, in
quanto esso non vincolato ad adeguarsi e deve in ogni caso agire secondo la diligenza richiesta dalla
natura dellattivit.
Potendo il cda revocare le deliberazioni dellorgano delegato, in caso di conflitto dinteressi, non si
pone il problema dellimpugnazione delle delibere prese in contrasto con la legge, lo statuto o nel caso di
interesse di uno degli amministratori delegati: gli altri amministratori delegati, dissenzienti o assenti,
potranno infatti rivolgersi al cda per ottenere la revoca di tale deliberazione.
I direttori generali
Larticolo 2396 c.c. menziona e regola la figura dei direttori generale. Essi, a differenza degli
amministratori, sono dipendenti della societ, investiti di mansioni di alta gestione, in quanto vertici
dellassetto organizzativo, subordinati solo allorgano amministrativo.
Essi ricoprono allincirca la stessa posizione occupata dagli institori nelle imprese, e sono obbligati
nei confronti della societ dallo stesse norme che regolano la responsabilit degli amministratori.
Essi hanno un potere di rappresentanza inerente alla natura stessa dei compiti affidati e perci
commisurato allestensione di questi. A differenza degli institori, per, non necessariamente tutti i direttori
generali hanno contatti con i terzi: in tali situazioni quindi corretto ritenere che essi non abbiano potere
rappresentativo.
I loro poteri, a differenza di quelli degli amministratori, sono poteri derivati da un contratto di
lavoro: a volte, per, si trovano ad occupare una posizione molto vicina a quella di amministratori
delegati. A riguardo basti pensare che i direttori generali possono formare un organo collegiale proprio, la
direzione generale o comitato di direzione, con poteri sia decisionali sia esecutivi molto forti.
Come detto essi saranno responsabili nei confronti della societ, dei soci, dei creditori e dei terzi
cos come lo sono gli amministratori. Allo stesso modo degli amministratori e degli amministratori
delegati, i direttori generali dovranno in ogni caso disattendere le istruzioni impartite dal cda la cui
esecuzione potrebbe arrecare alla societ, ai creditori sociali, ai soci o ai terzi danni: altrimenti essi
saranno chiamati a risponderne.
La rappresentanza della societ
La rappresentanza generale della societ spetta, istituzionalmente, agli amministratori e, in
particolare, a quelli fra essi cui lo statuto la conferisce (art. 2328 n.9) o cui la conferisce la
deliberazione assembleare di nomina (art. 2384.1).
Oltre agli amministratori, la rappresentanza della societ pu spettare, come visto, ai direttori
generali oppure a dipendenti e mandatari in funzione di una procura ad hoc per singoli affari.
La rappresentanza in giudizio non spetter a colui che versi in una situazione di conflitto di interessi
con la societ: un amministratore in tale condizione dovr essere sostituito da un curatore speciale.
Quando la rappresentanza spetta a pi amministratori, cos come lamministrazione, star allo statuto
o ad una deliberazione dello stesso consiglio a determinare se godranno del potere di agire disgiuntamente
oppure congiuntamente.
Essendo la rappresentanza degli amministratori generale, qualunque atto da essi posto in essere
vincola la societ anche se estraneo alloggetto sociale: tale eccesso di potere potr infatti esclusivamente
esporre lamministratore ad uninterna responsabilit verso i soci, mentre i terzi creditori sono tutelati.
Nel caso di limitazioni statutarie o consiliari della rappresentanza degli amministratori, esse
potranno essere opposte ai terzi solamente nel caso in cui venga provata la loro mala fede, ossia che
abbiano, ai sensi del 2384.2, <intenzionalmente agito ai danni della societ>. Non basta, quindi, la
registrazione nel registro delle imprese per potere opporre le limitazioni ed ottenere una dichiarazione di
inefficacia delloperazione. necessario che la societ sia in una posizione tale da eccepire
uneccezione di dolo, come nel caso di terzo che si fatto rilasciare dallamministratore compiacente una
fideiussione espressamente vietata dallo statuto. In tutti gli altri casi, gli atti compiuti dagli
amministratori violando i limiti alla loro rappresentanza non pregiudicano la validit degli atti
compiuti, ma li rendono solamente responsabili nei confronti della societ per il risarcimento dei
danni.
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Amministrazione e rappresentanza
Il potere di rappresentanza , di regola, dissociato da quello di amministrazione: mentre il
secondo spetta generalmente al consiglio di amministrazione, il primo compete per lo pi al presidente del
consiglio di amministrazione ed, eventualmente, ad uno o pi consiglieri delegati.
Per questo motivo ci si domanda se lesercizio del potere di rappresentanza, ossia la conclusione di
contratti vincolanti la societ nei confronti di terzi, debba sempre avvenire previo conforme esercizio del
potere di deliberazione o se, invece, la mancanza di una deliberazione incida solo sul rapporto interno,
rendendo latto del rappresentante valido ma comportando per lui una responsabilit verso la societ.
Dato che, come si detto, lannullamento delle deliberazioni consiliari non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi in buona fede allora si pu dire che latto compiuto dal rappresentante in
esecuzione di una delibera invalida o addirittura inesistente sicuramente invalido, ma che la sua
invalidit non opponibile ai terzi in buona fede.
Affinch vi sia valido esercizio del potere di rappresentanza quindi necessario che vi sia una valida
deliberazione alle spalle, ma ci comunque determina, al massimo, lopponibilit ai terzi in mala fede.
Mancanza, eccesso e abuso di potere rappresentativo
Relativamente alla mancanza di potere rappresentativo, larticolo 2383.5 stabilisce che le cause di
nullit o di annullabilit della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della
societ non sono opponibili ai terzi, dopo ladempimento della prescritta pubblicit, slavo che la
societ provi che i terzi ne erano a conoscenza. A differenza del caso di limiti alla rappresentanza, nel
quale necessario provare il dolo del terzo, nel caso di cause di nullit o annullabilit della rappresentanza
sufficiente che la societ provi che il terzo ne era a conoscenza o le ignorava per colpa grave.
Nel caso di eccesso di potere rappresentativo, ossia del superamento dei limiti statutari o
consiliari al potere di rappresentanza vale, come detto, la regola dellinopponibilit ai terzi, salva la
possibilit di ricorrere allexceptio doli.
Si ha abuso di potere rappresentativo quando gli atti posti in essere dal rappresentante mirano
a realizzare un interesse extrasociale: in altri termini, il rappresentante in conflitto di interessi con la
societ. La deliberazione consiliare adottata con il voto determinante dellamministratore in conflitto di
interessi o che non abbia dichiarato di esserlo , come detto, annullabile: secondo alcuni, quindi, si
dovrebbe procedere come per leccesso di rappresentanza, opponendo linvalidit della deliberazione a
tutti coloro che in mala fede, con dolo, abbiano concluso accordi con il rappresentante. Per altri, invece,
labuso deve essere equiparato alla mancanza di potere rappresentativo e, quindi, tali atti saranno
di per loro opponibili ai terzi che fossero a conoscenza del conflitto dinteressi del rappresentante.
Responsabilit degli amministratori: responsabilit verso la societ
Gli amministratori sono responsabili del loro operato in una triplice direzione: nei confronti
della societ, nei confronti dei creditori sociali e nei confronti dei singoli soci o dei singoli terzi.
Lart. 2392, relativo alla responsabilit verso la societ, stabilisce che <gli amministratori devono
adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura
dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la societ dei
danni derivanti dallinosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato
esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o pi amministratori. In ogni caso gli
amministratori (salvo il loro obbligo di valutare ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e
contabile della societ), sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze. La responsabilit per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra
essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto senza ritardo annotare il suo dissenso nel libro delle
adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del
collegio sindacale>.
Gli amministratori devono quindi agire con diligenza, prudenza e perizia, da valutare in base
alla natura del loro incarico e alla loro specifiche competenze: essi potranno quindi essere chiamati a
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


rispondere per gli errori commessi a causa di una carente professionalit, non per il contenuto della
propria gestione. Lo standard qui indicato , quindi, quello della diligenza del professionista: non si pu
pretendere che gli amministratori non tentino mai operazioni rischiose, in quanto ci provocherebbe la
paralisi del mercato, ma allo stesso tempo (nonostante qualche stato americano lo consenta) non si pu
consentire lesonero della responsabilit degli amministratori. Allamministratore non possono quindi
essere imputati i risultati negativi per il solo fatto di essere tali: leconomia di impresa , infatti, economia
di rischio e il mero rischio dimpresa non pu ricadere su di loro. Il giudice investito della questione non
potr giudicare il merito delle scelte, a meno che esse appaiano manifestamente ed evidentemente
irrazionali, o dettate da interessi extrasociali.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili, ma non per il fatto di essere amministratori,
quanto per avere colpa: ad essi infatti sar imputato o di aver concorso alla realizzazione dellevento
dannoso per la societ o di non averlo impedito o attenuato pur essendone a conoscenza, violando il suo
generale dovere di diligenza. Per tali ragioni sono esenti da responsabilit gli amministratori che provino
di essersi distaccati dal resto del consiglio o di aver fatto tutto quanto in proprio potere per impedire il
compimento di fatti pregiudizievoli.
Lazione sociale di responsabilit, disciplinata allart. 2393, < promossa in seguito a
deliberazione dellassemblea, anche se la societ in liquidazione. La deliberazione concernente la
responsabilit degli amministratori pu essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche
se non indicata nellelenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza
dellesercizio cui si riferisce il bilancio>.
Lazione si prescrive in cinque anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica e importa le
revoca dallincarico solamente se votata da almeno un quinto del capitale sociale. Lazione di
responsabilit pu essere oggetto di transazione o di rinunzia da parte dellassemblea, che deve
deliberarle.
Essendo la responsabilit degli amministratori una responsabilit di tipo contrattuale, in quanto
sorge dalla violazione del contratto sociale, allassemblea star provare esclusivamente la violazione dei
doveri di diligenza, perizia e prudenza e il danno che ne conseguenza immediata e diretta: incombe sugli
amministratori provare la mancanza di colpa o eventuali cause di non imputabilit.
La riforma del 2003 ha poi introdotto larticolo 2393-bis, rubricato Azione sociale di responsabilit
esercitata dai soci, che rientra nel pi vasto progetto di tutela delle minoranze societarie. Secondo il
disposto di detto articolo, <lazione sociale di responsabilit pu essere esercitata anche dai soci che
rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto,
comunque non superiore al terzo. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
lazione pu essere esercitata dai soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale, o la minore
misura prevista dallo statuto. I soci che intendono promuovere lazione nominano, a maggioranza del
capitale posseduto, uno o pi rappresentanti comuni per lesercizio dellazione e per il compimento degli
atti conseguenti>. Si noti che la tutela delle minoranze nelle societ che ricorrono al mercato del capitale
di rischio ancora maggiore, non potendo lo statuto prevedere limiti alla legittimazione superiori ad 1/20,
mentre nel caso delle societ ordinarie lo statuto potr prevedere la legittimazione, invece che di 1/5 del
capitale sociale, di 1/3.
Tale azione pu essere esercitata contro gli amministratori, i sindaci e i direttori generali e trova la
sua ratio nel fatto che tutte queste cariche sono nominate dallassemblea e, quindi, dalla maggioranza
sociale: se si desse solamente allassemblea il potere di agire contro di loro, equivarrebbe dare alla stessa
maggioranza che li nomina il potere di agire contro coloro che sono da essa stati nominati e che hanno con
essa un rapporto fiduciario e confidenziale.
Responsabilit degli amministratori: responsabilit verso i creditori
Gli amministratori sono anche responsabili verso i creditori sociali, ex. art. 2394, per
<linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale>: questa
responsabilit non pi di natura contrattuale, ma deriva da fatto illecito.
Pregiudicando la garanzia patrimoniale su cui fanno affidamento i creditori, gli amministratori
commettono, nei loro confronti, un danno ingiusto, e quindi dovranno risponderne.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Il secondo comma dello stesso articolo dispone che <lazione pu essere proposta dai creditori
quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti> il che vuol dire
che i creditori potranno agire contro la societ solo quando il loro diritto di credito sia stato effettivamente
pregiudicato: essi dovranno inoltre provare la colpa o il dolo degli amministratori stessi.
Tale azione di responsabilit, anche se parte dalla stessa violazione degli obblighi di diligenza e
perizia che determinano lazione sociale di responsabilit, per da essa separata. Il terzo comma dellart.
2394 infatti statuisce che <la rinunzia dellazione da parte della societ non impedisce lesercizio
dellazione da parte dei creditori sociali. La transazione pu essere impugnata dai creditori sociali
soltanto con lazione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi>. In questo modo possibile che le
due azioni corrano in parallelo, o che solo una delle due venga esercitata: per quel che riguarda la
transazione e la sua impugnabilit, il legislatore ha voluto prevedere che i creditori non potessero
impugnarla quando attraverso di essa i soci abbia ottenuto la reintegrazione del patrimonio da parte degli
amministratori.
Il termine di prescrizione sempre quello quinquennale.
Responsabilit degli amministratori: responsabilit verso i singoli soci o terzi
La terza ed ultima azione cui sono esposti gli amministratori prevista dallart. 2395 e consta nella
azione individuale del socio e del terzo. Secondo il dettato del codice, <le disposizioni dei precedenti
articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che
sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. Lazione pu essere
esercitata entro cinque anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo>: se il socio
direttamente danneggiato da atto doloso o colposo degli amministratori non riesce ad arrivare alla quantit
di capitale sociale necessaria per esperire lazione sociale di responsabilit (neanche di minoranza) oppure
il terzo ugualmente pregiudicato non creditore, a loro il codice riserva ugualmente la possibilit di agire
per ottenere il risarcimento del danno.
Il danno non pu quindi essere danno da inadempimento della societ per via di dolo degli
amministratori, ma solamente un danno diretto: in questo modo saranno responsabili in solido la
societ e gli amministratori colpevoli dellatto medesimo. La societ potr per precostituirsi esimenti
della responsabilit civile dimostrando di aver adottato, ed effettivamente attuato prima della commissione
degli illeciti, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire gli illeciti, e che li ha commessi ha
agito fraudolentemente.
SINDACI, REVISORE CONTABILE E SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE
Imparzialit, professionalit e indipendenza dei sindaci, effettivit delle loro funzioni
Il modello ordinario di societ per azioni prevede in funzione di controllo il collegio sindacale,
organo collegiale i cui membri sono nominati dallassemblea ordinaria: larticolo 2403.1 prevede come
specifica competenza la vigilanza <sullosservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di
corretta amministrazione e in particolare sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e
contabile adottato dalla societ e del suo concreto funzionamento>. Lorgano si compone di tre o cinque
membri effettivi, soci o non soci, e di due membri supplenti e di norma le decisioni vengono prese
collegialmente con deliberazioni a maggioranza assoluta.
La riforma del 2003 ha cercato di rendere lorgano di controllo il pi possibile imparziale ed esterno
rispetto allorgano da esso controllato, ossia il consiglio di amministrazione: per tale ragione il legislatore
ha previsto lineleggibilit di coniugi, parenti e affini degli amministratori (anche di societ controllate
o controllanti), di coloro che sono legati o interessati alla societ o a societ controllanti e anche di
coloro che siano parte di un rapporto continuativo di consulenza con la societ.
Non invece preclusa la possibilit di ricoprire contemporaneamente la carica di sindaco di pi
societ del medesimo gruppo: lo statuto pu comunque prevedere cause ulteriori di incompatibilit e
limiti per il cumulo degli incarichi.
Larticolo 2397 per assicurare la preparazione tecnica dei sindaci dispone inoltre che almeno uno dei
sindaci effettivi e uno dei supplenti debbano essere scelti fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili
istituito presso il Ministero della giustizia.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Allo stesso tempo si cercato di realizzare una certa indipendenza tra i sindaci e la maggioranza
azionaria, determinando che i sindaci debbano rimanere in carica almeno tre anni, che non possano
essere revocati dallassemblea se non per giusta causa e che la stessa deliberazione di revoca debba
essere approvata con decreto dal tribunale, sentito linteressato.
A garanzia delleffettivit della funzione sindacale provvede poi lobbligo di riunione almeno ogni
novanta giorni e la decadenza dufficio per il sindaco che non partecipi a due riunioni senza giustificato
motivo.
Le funzioni del collegio sindacale e dei singoli sindaci
Oltre a garantire limparzialit del collegio sindacale nei confronti della maggioranza azionaria
e degli amministratori e leffettivit della loro funzione, il codice civile si occupa di delineare il
contenuto della predetta funzione di vigilanza sullosservanza della legge e dello statuto da parte
degli amministratori e della assemblea.
I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione ed alle assemblee, nonch
alle riunioni del comitato esecutivo.
Essi hanno il diritto di ricevere, almeno trenta giorni prima della discussione in assemblea, il
progetto di bilancio redatto dagli amministratori, accompagnato dalla loro relazione e dai documenti
giustificativi.
Essi hanno il potere di procedere individualmente ad atti di ispezione e di controllo, mentre in
qualit di organo collegiale (a meno che si tratti di societ che ricorrere al mercato del capitale di rischio, e
allora questa facolt anchessa individuale), il collegio pu chiedere agli amministratori notizie,
anche con riferimento alle societ controllate, sullandamento delle operazioni sociali o su
determinati affari.
Essi possono anche prendere diretto contatto con i corrispondenti collegi sindacali delle societ
controllate.
Il collegio pu inoltre convocare lassemblea, il consiglio di amministrazione o il comitato
esecutivo: per farlo necessaria una deliberazione del collegio su iniziativa di almeno due sindaci.
Essi possono, a seguito dei loro poteri di vigilanza e controllo, impugnare le deliberazioni
assembleari e consiliari contrarie alla legge o allo statuto.
Possono, ove abbiano scoperto fatti censurabili di rilevante gravit, farne denuncia al
tribunale per ottenere la revoca dellamministratore.
Durante lassemblea annuale per lapprovazione del bilancio hanno il compito di riferire sui
risultati dellesercizio sociale e sullattivit svolta nelladempimento dei propri doveri, e fare le
osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione.
In caso di inadempimento od omissione del consiglio di amministrazione nella convocazione
dellassemblea, tocca al collegio sindacale esercitare tale funzione.
Funzione preminente del collegio sindacale , tra quelle elencate, sicuramente quella consultiva
esercitata sul bilancio predisposto dagli amministratori e resa con la relazione che esso presenta in
assemblea: esso infatti controlla, formula giudizi anche nel merito del progetto di bilancio, esprime
osservazioni e proposte e fornisce allassemblea tutte le informazioni e le valutazioni necessarie per
la discussione di approvazione.
Tutto il lavoro del collegio sindacale dovrebbe quindi andare a vantaggio della minoranza
assembrare, quella priva di rapporto con gli amministratori, in quanto ai singoli soci non dato alcun
potere di informazione e di diretto controllo sulloperato degli amministratori (per via della volont di
tutelare il segreto aziendale): tale mancanza viene allora sopperita dalla presenza del collegio sindacale.
La responsabilit dei sindaci
Cos come gli amministratori, anche i sindaci saranno tenuti alla diligenza richiesta dalla natura
dellincarico: essi sono responsabili delladempimento dei propri doveri sia nei confronti della societ sia
verso i creditori sociali, tanto che lazione di responsabilit nei loro confronti regolata dalle stesse norme
che regolano quella diretta contro gli amministratori.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Inoltre il secondo comma dellart. 2407 rende i sindaci <responsabili solidalmente con gli
amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi
avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica>: nel caso in cui gli amministratori siano
chiamati a rispondere nei confronti della societ, dei creditori, dei terzi o dei singoli soci, i sindaci
risponderanno in solido con essi, ma solo nel caso in cui sia configurabile, a loro carico, la violazione
di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dellobbligo di vigilare
sullamministrazione della societ con la dovuta diligenza.
Essi quindi risponderanno solo in caso di proprio fatto doloso o colposo e solo se riscontrabile un
nesso di causalit tra violazione dei loro doveri di vigilanza e danno. Tra di loro i sindaci risponderanno in
solido.
Il controllo contabile
Fino al 2003 il collegio sindacale riuniva sia il controllo contabile sia il controllo di legalit ed
efficienza: a seguito della riforma, invece, il controllo contabile esercitato da un revisore contabile
singolo, che non sia membro del collegio sindacale, oppure da una societ di revisione, iscritta
nellapposito registro.
La funzione di controllo contabile pu essere attribuita al collegio sindacale solamente da una
societ che non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio e che non sia tenuta alla redazione
del bilancio consolidato.
Elezione, cause di ineleggibilit e revoca del revisore sono disciplinate allo stesso modo dei sindaci,
ma in pi la legge ha aggiunto la condizione per cui non pu essere revisore contabile il sindaco della
societ o di societ controllate o controllanti.
Il controllo contabile consiste di una triplice funzione:
1. verifica nel corso dellesercizio e con periodicit almeno trimestrale, della regolare
tenuta della contabilit sociale e della corretta rilevazione nelle scritture dei fatti di
gestione;
2. la verifica della corrispondenza del bilancio di esercizio e, dove redatto, del bilancio
consolidato;
3. la formulazione, con apposita relazione da depositare in assemblea, di un giudizio sul
bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto.
Il revisore ha diritto di chiedere agli amministratori notizie e documenti, e ha la stessa
responsabilit dei sindaci.
I sistemi alternativi di governance: il sistema dualistico
La riforma del 2003 ha previsto, come detto, una pi ampia possibilit di scelta sul modo di governo
e gestione della societ per azioni, prendendo spunto dai modelli nati in diversi paesi ad economia di
mercato. Sono cos stati introdotti il sistema monistico e dualistico, che hanno in comune il fatto che
venga meno il collegio sindacale il controllo contabile rimane affidato ad un revisore o ad una
societ di revisione.
Gli articoli dal 2409-octies a 2409-quinquiesdecies disciplinano il c.d. modello dualistico.
Esso prende spunto da un modello introdotto in Germania per via della volont di far partecipare e
cooperare i lavoratori alla gestione della societ in cui essi stessi lavoravano: non potendo essere ad essi
attribuita la gestione diretta della societ, si pens di farli partecipare ad essa indirettamente. Per questa
ragione consiste nellinterposizione fra assemblea e organo amministrativo, denominato consiglio di
gestione, di un organo intermedio, di nomina assembleare, il consiglio di sorveglianza, che riunisce in
s alcune attribuzioni proprie dellassemblea dei soci (nomina e revoca dei membri del consiglio di
gestione, approvazione del bilancio di esercizio, potere di promuovere lazione di responsabilit nei
confronti dei componenti del consiglio di gestione) e funzioni proprie del collegio sindacale (controllo
di legalit e di efficienza, denuncia al tribunale delle gravi irregolarit, relazioni allassemblea sullattivit
di vigilanza sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ).
Esso formato da un numero di membri, anche non soci, non inferiore a tre, che restano in carica per
tre esercizi e scadono con lapprovazione del bilancio dellultimo esercizio. Essi sono revocabili da parte
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dellassemblea, che li nomina, anche senza giusta causa con la maggioranza di almeno un quinto del
capitale. Nulla previsto relativamente al fatto che esso operi collegialmente o disgiuntamente, ma si
ritiene che la prima opzione sia quella da seguire in tutti i casi che non riguardino la richiesta di
informazioni o la convocazione dellorgano stesso, che potranno avvenire anche per atto unilaterale di un
membro del collegio di sorveglianza.
Altre funzioni spettano sia al consiglio di sorveglianza sia allassemblea, come il potere di proporre
lazione di responsabilit nei confronti dei membri del consiglio di gestione.
Altre funzioni invece sono peculiari del consiglio di sorveglianza, ossia non sono rintracciabili, nel
sistema ordinario, n nellassemblea n nel collegio sindacale: si tratta del potere di approvazione del
bilancio consolidato e, se previsto dallo statuto, del potere di deliberazione sui piani strategici,
industriali e finanziari della societ. Il consiglio di sorveglianza pu quindi assumere una funzione di
indirizzo della gestione della societ, salva in ogni caso la responsabilit dei membri del consiglio di
gestione.
A differenza dei sindaci, che devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, i
membri del consiglio di sorveglianza vi possono non assistere: lobbligo previsto solo per almeno un
membro nel caso di societ che ricorrono al mercato del capitale di rischio.
Il consiglio di gestione, formato almeno da due membri, invece investito in modo esclusivo della
gestione dellimpresa: esso potr poi delegare le proprie attribuzioni ad uno o pi suoi componenti, cos
come avviene nel caso degli organi delegati del cda nel sistema ordinario.
Essi hanno, cos come i consiglieri, rappresentanza generale attribuita dallo statuto o allatto della
nomina e le limitazioni di tale potere non sono opponibili se non in caso di mala fede del terzo.
Lopzione per il sistema dualistico trova terreno florido nel caso di societ per azioni senza un
azionariato di dirigenza, o perch si tratta di public company o perch il capitale polverizzato tra
numerosissimi azionisti risparmiatori: in questi casi il sistema dualistico dispensa lassemblea da
attribuzioni quali la scelta degli amministratori e lapprovazione del bilancio che presuppongono nei soci
la capacit e la volont di soffermarsi su valutazioni e scelte di natura tecnico-imprenditoriale.
In ogni caso allassemblea spetta di deliberare sulla distribuzione degli utili, da effettuare in
base al bilancio che viene invece approvato dal consiglio di sorveglianza: lassemblea, nel caso in cui
il bilancio non la convinca, potr sempre deliberare lazione di responsabilit nei confronti dei consiglieri
di gestione.
Il sistema monistico
Il modello monistico si ispira, invece, ad un modello sperimentato negli Stati Uniti. La sua essenza
risiede nella concentrazione allinterno dello stesso organo dei poteri di gestione e di controllo: questo
organo unitario il consiglio di amministrazione, cui componenti sono eletti dallassemblea.
Allinterno dellorgano stesso, in cui almeno 1/3 dei componenti deve possedere i rigorosi
requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, il consiglio di amministrazione sceglie i componenti
del comitato per il controllo, che opera come organo collegiale a s stante, analogo al collegio sindacale,
le cui norme regolatrici sono riprese o richiamate.
In linea di principio nemmeno i componenti del comitato per il controllo sono dotati degli stessi
poteri individuali dei sindaci e dovrebbero sempre agire collegialmente, tuttavia nelle societ quotate, i
singoli membri del comitato per il controllo possono esercitare i poteri di vigilanza tipici del consiglio di
sorveglianza allinterno del sistema dualistico.
Rendendo gli addetti al controllo parte delle decisioni gestionali, facendo in modo che siedano nel
consiglio di amministrazione e votino nelle deliberazioni consiliari, si ritiene di dotare tali soggetti di
una pi approfondita conoscenza dei meccanismi gestionali della societ in modo da svolgere con
maggior efficienza la loro funzione.
Controllo giudiziario e tutela delle minoranze
Al di l della tutela dei soci attuata per il tramite del collegio sindacale (o del consiglio di
sorveglianza o del comitato per il controllo) il legislatore ha previsto a tutela delle minoranze sociali la
possibilit di esercitare direttamente unazione contro lillecito operato dagli amministratori.
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Una prima, pi blanda, forma di autotutela consiste nel potere di ciascun socio di sollecitare
lattivit di controllo del collegio sindacale su specifici fatti dei quali egli a conoscenza e che ritiene
censurabili, in modo che esso ne tenga conto nella relazione allassemblea.
Nel caso di denuncia proveniente da uno o pi soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale (o
1/50 nel caso di societ quotate) allora il collegio sindacale sar tenuto ad indagare senza indugio sui fatti
denunciati e presentare le sue conclusioni allassemblea.
Una seconda, e pi energica, forma di autotutela consta nella denunzia al tribunale da parte di soci
che rappresentino almeno un decimo del capitale sociale (o 1/20) se vi il fondato sospetto che gli
amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano commesso gravi irregolarit nella gestione,
tali da poter arrecare danno alla societ o alle sue controllate. I soci dovranno quindi dimostrare
lesistenza di un fondato sospetto di gravi irregolarit nella gestione della societ (quindi censura di
legittimit e non di merito), in modo che il tribunale disponga lispezione dellamministrazione a spese dei
soci richiedenti, a meno che rigetti la denuncia o che, nel frattempo, gli amministratori siano stati
sostituiti.
Nel caso in cui i sospetti vengano confermati e le irregolarit non vengano eliminate, il
tribunale pu disporre gli opportuni provvedimenti cautelari e convocare lassemblea per le
conseguenti deliberazioni (revoca degli amministratori, azione di responsabilit), o, nei casi pi gravi,
procedere egli stesso alla revoca degli amministratori e dei sindaci (indipendentemente
dallaccertamento di una loro complicit con gli amministratori) e nominare un amministratore
giudiziario. Secondo giurisprudenza consolidata, gli estremi della particolare gravit si avranno nel
caso in cui si provi lesistenza di una collusione della maggioranza assembleare con gli
amministratori.
Il ricorso al tribunale, ai sensi dellart. 2409, poi consentito anche su richiesta del collegio
sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo della gestione, nonch, nelle societ
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero. Essi potranno quindi ottenere
lispezione dellamministrazione (questa volta a carico della societ), eventuali provvedimenti cautelari e
convocazione dellassemblea, sino ad arrivare, nei casi pi gravi, alla revoca di amministratori e sindaci
da parte del tribunale e alla nomina di un amministratore giudiziario.
IL BILANCIO
Il bilancio e i principi della sua redazione
Il bilancio di esercizio si compone dello stato patrimoniale, del conto economico e della nota
integrativa.
Esso deve essere redatto al termine di ogni esercizio annuale ed ha la funzione di rappresentare sia lo
situazione finanziaria e patrimoniale della societ, sia landamento economico dellesercizio e il suo
risultato, di attivo o di perdita.
Se lo stato patrimoniale mira ad individuare la consistenza del patrimonio e, di conseguenza, lentit
della garanzia a favore dei creditori, il conto economico invece determina se sia stato o meno prodotto
utile distribuibile.
Dato che linteresse dei soci di ottenere i pi alti utili possibili decisamente in contrasto con
linteresse dei creditori, che invece vogliono che le poste attive siano iscritte a livelli i pi bassi possibili
in modo da creare meno utile e da mantenere il alto il patrimonio sociale, il legislatore si trovato
costretto a prevedere criteri tassativi per la redazione del bilancio.
Tali criteri, contenuti allarticolo 2423.2, sono quelli di chiarezza, verit e correttezza, ai quali si
aggiunge anche il criterio di prudenza nella valutazione. Secondo il codice, infatti, il bilancio <deve essere
redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e
finanziaria della societ e il risultato economico dellesercizio>: esso deve quindi essere redatto in modo
intelligibile, secondo verit (e quindi non essere falso) e in modo corretto (ossia la valutazione delle poste
deve essere eseguita in conformit con i principi contabili predisposti dal legislatore stesso).
Sennonch gli stessi criteri di valutazione predisposti dal legislatore sono tali da determinare
che nel redigere il bilancio gli amministratori debbano derogare ai principi di veridicit: essi infatti
pongono delle limitazioni alla valutazione degli elementi dellattivo tali da far s che le poste
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dellattivo non siano quasi mai imputate al loro valore effettivo e reale. Ci dovuto alladesione del
legislatore al principio di prudenza, in base al quale si vuole evitare una sopravvalutazione delle poste
attive: cos gli immobili, gli impianti e i macchinari non possono essere iscritti per un valore superiore al
prezzo o al costo di produzione, il quale pu facilmente essere inferiore al valore effettivo. Viceversa, se il
valore attuale inferiore al prezzo o al costo di produzione di tali beni, essi dovranno essere imputati al
valore effettivo. Ancora, i crediti dovranno essere iscritti in base al valore presumibile di
realizzazione e non al loro valore effettivo qualora esso risulti superiore. Il valore dei beni in bilancio
non , quindi, il valore di stima o di mercato.
Unica situazione nella quale si possono derogare i criteri di valutazione, per riprendere il principio di
veridicit del bilancio, quello di <casi eccezionali nei quali lapplicazione di una disposizione degli
articoli seguenti incompatibile con la rappresentazioni veritiera e corretta>: il fatto che debbano essere
casi eccezionali vuol dire che, di norma, si debbano seguire i criteri di valutazione disposti dal legislatore,
a meno che fatti particolari, come sopravvenienze straordinarie (come il caso del terreno agricolo divenuto
edificabile), rendano necessario il ritorno alla totale veridicit del bilancio e labbandono del criterio di
prudenza. Tale deroga deve essere motivata nella nota integrativa.
Il principio di prudenza, oltre che determinare i criteri di valutazione al ribasso disposti dal
legislatore, inoltre tale da determinare, quando una voce appaia suscettibile di valutazioni diverse, la sua
iscrizione per la valutazione pi bassa, nel caso di voci dellattivo, o per la valutazione pi alta se si tratta
di voci del passivo (il che mitiga il principio di veridicit).
Vi poi il principio di competenza, in base al quale al bilancio deve essere riferito tutto ci che sia
avvenuto durante lesercizio appena chiuso, senza poter tener conto di utili o perdite realizzate dopo la sua
chiusura.
Vi deve poi essere chiarezza nella redazione, il che determina che elementi eterogenei non possano
essere accomunati entro la stessa voce.
La coerenza, richiesta sempre dal codice, impone poi che i criteri di valutazione non possano essere
modificati da un esercizio allaltro.
Riserve occulte e riserve tacite
Le ampie deroghe al principio di verit denotano come il legislatore abbai preferito tutelare gli
interessi dei creditori rispetto a quello degli azionisti al dividendo.
Il fatto che i criteri di valutazione impongano di imputare a bilancio somme molto spesso
inferiori rispetto alleffettivo valore del bene consente di accantonare grandi somme di utili in
maniera tacita, in quanto la differenza tra il valore iscritto e il valore effettivo non risulta dal
bilancio. Tali somme sono quelle che permettono un autofinanziamento della societ e non richiedono,
per il loro impiego, alcuna deliberazione assembleare. Inoltre le riserve tacite sono tali da non rendere nota
al pubblico la reale situazione di prosperit nella quale gode la societ, ma nemmeno agli azionisti e al
loro diritto ai dividendi, cosicch gli amministratori se ne potranno servire liberamente.
A volte, per, la creazione di riserve pu avvenire attraverso unoperazione illecita degli
amministratori: ci si realizza quando nel bilancio vengono iscritte fittizie poste passive od omesse
poste attive (o imputate a livelli inferiori a quanto si dovrebbe): in questo caso gli amministratori
incorrono nel reato di false comunicazioni sociali.
Lo stato patrimoniale
Lo stato patrimoniale la rappresentazione della situazione economica e finanziaria della societ al
termine dellesercizio annuale.
In esso sono contenute le indicazioni di tutto lattivo e il passivo che fa capo alla societ,
differenziando in una serie molto dettagliata di voci: mentre lattivo costituito dal credito verso i soci,
dalle immobilizzazioni (divise in immateriali, materiali e finanziarie), dallattivo circolante (rimanenze,
crediti, attivit finanziarie e disponibilit liquide) dai ratei e dai risconti, il passivo , invece, espresso dal
patrimonio netto (comprendente il capitale e tutte le riserve), dai fondi per rischi ed oneri e dai debiti
che gravano sulla societ.
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Relativamente allattivo bisogna solo dire che esso rappresenta tutti i diritti che la societ
detiene: essi sono poi divisi tra diritti di credito verso i soci, ossia le quote sottoscritte ma ancora da
versare, in diritti sulle immobilizzazioni, ossia sui beni destinati a lunga durata (sia di carattere materiale
immobili- sia immateriale marchi e brevetti sia finanziarie partecipazioni azionarie in societ
controllate) e dallattivo circolante (ossia la liquidit, le partecipazioni societarie possedute a titolo di
investimento e le eventuali rimanenze di magazzino).
Il passivo, invece, costituito dai debiti della societ: al primo posto troviamo il patrimonio netto,
comprendente il capitale sociale (ossia tutti i conferimenti iniziali) e tutte le varie riserve (legali,
facoltative, di rivalutazione, statutarie, etc.). La ragione per cui il capitale si trova al passivo, nonostante
rappresenti il valore dei beni che i soci le hanno conferito, sta nel fatto che esso svolge funzione di
garanzia per i creditori, ma pi che altro per il fatto che la societ debitrice nei confronti dei soci per
quanto da loro versato (e infatti dovr liquidare ogni socio nel caso di scioglimento o recesso). Pi
facilmente si sostiene che il capitale sia imputato al passivo per una questione ragionieristica, ossia per
consentire di pareggiare il totale dellattivo con il totale del passivo, ossia chiudere il bilancio.
Oltre al capitale nel passivo rientrano le riserve (obbligatorie, facoltative, disponibili, indisponibili,
vincolate o meno), parti degli utili che la legge o lo statuto obbligano a mettere da parte per coprire
eventuali debiti futuri, che la societ dovr comunque distribuire ai soci in caso di scioglimento della
societ.
Dalle riserve si distinguono per i fondi per rischi e oneri: mentre le riserve sono utili non distribuiti
e accantonati, che formano il patrimonio netto, i secondi sono accantonamenti destinati a coprire perdite o
deviti di determinata natura, che sono certi o probabili, ma dei quali, alla data dellesercizio, non ancora
possibile determinare lammontare: come se fossero somme gi uscite dal patrimonio della societ, e per
questo le si mette da parte.
Il conto economico
A differenza dello stato patrimoniale, che indica la situazione sociale alla fine dellesercizio, il conto
economico ne indica landamento, distinguendo tra valore della produzione e costi della stessa: in questo
modo si sapr se durante lesercizio stato prodotto un utile distribuibile o se la societ sia in pareggio di
bilancio o in perdita.
Da un lato si pongono infatti i valori della produzione (ricavi, variazioni delle rimanenze che se
diminuiscono determinano spese inferiori- e altri incrementi patrimoniali), e ad essi si sottraggono i vari
costi della produzione (che non sono solo le spese, ma anche la svalutazione di crediti, gli
accantonamenti per rischi).
Bilancio in forma abbreviata
La societ che non abbia emesso titoli negoziati in mercati regolamentati pu redigere il bilancio in
forma abbreviata quando, per due esercizi consecutivi, non abbia superato determinati requisiti imposti dal
legislatore, ossia: non abbia un totale dellattivo dello stato patrimoniale superiore a 3 mln di euro; non
abbia avuto ricavi superiori ai 6 mln di euro; abbia avuto una media di dipendenti inferiore alle 50 unit.
Nel bilancio in forma abbreviata lo stato patrimoniale comprende solo alcune voci principali.
La nota integrativa e la relazione
Tale documento, predisposto dagli amministratori della societ, ha la duplice funzione di offrire le
chiavi di lettura dei documenti contabili che formano il bilancio di esercizio (in quanto illustra i
criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio) e di fornire informazioni ulteriori rispetto a
quelle desumibili dallo stato patrimoniale e dal conto economico.
Non si pu invece ritenere che la nota integrativa possa essere utilizzata per correggere,
integrare o rettificare le poste dello stato patrimoniale: il suo unico compito , infatti, quello di chiarire
e illustrare quanto risulta dai documenti contabili, non di variarli o correggerli. Consentire che ci avvenga
sarebbe uguale a consentire agli amministratori di predisporre una doppia verit, una nelle scritture
contabili ed una nella nota integrativa.
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Gli amministratori hanno, inoltre, il compito di relazionare di fronte allassemblea sulla loro
gestione nellesercizio: tale compito assume tuttoggi una portata inferiore rispetto al passato, in quanto i
criteri di valutazione delle poste del bilancio, lelenco delle partecipazioni ed altre notizie rilevanti sono
gi contenute nella nota integrativa.
Essi nella loro relazione dovranno in ogni caso illustrare analiticamente landamento della gestione
nei vari settori in cui la societ ha operato, anche attraverso le societ controllate. In pi il secondo comma
dellart. 2428 al numero 6 dispone che la relazione debba contenere lindicazione <dellevoluzione
prevedibile della gestione> il che vuol dire che gli amministratori devono informare, oltre che sul passato,
anche sul prevedibile futuro dellimpresa sociale.
Dalla relazione devono poi in ogni caso risultare alcune specifiche indicazioni predisposte dal
legislatore allart. 2428, tra cui spuntano lindicazione <delle attivit di ricerca e di sviluppo; i rapporti
con imprese collegate, controllate e controllanti; il numero e il valore nominale delle azioni proprie o
delle azioni di societ controllanti possedute dalla societ; gli obiettivi e le politiche della societ in
materia di gestione del rischio>
Lapprovazione del bilancio
Gli amministratori ogni anno devono redigere un progetto di bilancio che acquista efficacia a
seguito di deliberazione da parte dellassemblea (o del consiglio di sorveglianza). Almeno 30 giorni
prima della data per la discussione in assemblea, il progetto dovr essere comunicato al collegio
sindacale, con annessa la relazione e i documenti giustificativi al fine di permettere al collegio
sindacale di riferire allassemblea e di fare le proprie osservazioni e proposte.
Lassemblea pu approvare o disapprovare il progetto di bilancio: in questa seconda opportunit
gli amministratori dovranno riformarlo e, quindi, ripresentarlo allassemblea per lapprovazione. Si dubita
sul fatto che lassemblea possa essa stessa provvedere alla modifica del bilancio, anche se molti autori le
riconoscono tale potere.
Il progetto di bilancio redatto dagli amministratori pu essere invalido, perch falso o
irregolare: nel primo caso gli amministratori avranno introdotto poste fittizie o ne avranno omesse,
nel secondo caso, invece, avranno violato i principi che presiedono alla formazione del bilancio o i
criteri di valutazione previsti per i singoli cespiti.
Mentre in passato la Corte di Cassazione distingueva tra i due casi, giudicando nulla la deliberazione
assembleare che approvasse un bilancio falso e solamente annullabile quella che approvasse un bilancio
irregolare, la riforma del 2003 ha cercato di dare certezza e stabilit alla deliberazione del bilancio,
prevedendo, nellart. 2434-bis che tanto la deliberazione di approvazione di un bilancio falso (e quindi
nullo ai sessi dellart. 2379 per illiceit delloggetto della deliberazione) quanto di un bilancio irregolare
(e quindi annullabile ai sensi del 2377 perch presa non in conformit con la legge o lo statuto) non sono
impugnabili dopo che sia avvenuta lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo.
In ogni caso gli amministratori che abbiano redatto un bilancio falso, ossia non veritiero,
incorreranno in sanzioni penali.
fatta comunque salva la possibilit di esperire lazione di responsabilit nei confronti degli
amministratori, che si prescrive in cinque anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica: ci
perch il legislatore ha voluto dare certezza ai terzi che facessero affidamento sul bilancio, senza per
voler pregiudicare la societ, i soci o i terzi.
La distribuzione degli utili ai soci
Lassemblea dei soci, sia che si tratti di sistema ordinario, sia di uno degli altri due modelli di
governance, ha inoltre il compito di determinare la distribuzione degli utili ai soci.
Vi sar utile distribuibile quando vi sia eccedenza attiva risultante dal conto economico, ma non
necessariamente il fatto che si sia realizzato utile di bilancio determina che nelle casse della societ sia
presente una tale quantit di liquidit: per questo motivo molto spesso le societ dovranno procurarsi le
somme occorrenti per eseguire la deliberazione facendo ricorso al credito.
Lutile ripartibile non , per, solamente lutile dimpresa (ossia ci che viene guadagnato attraverso
lesercizio dellattivit economica), ma, pi in generale, lutile di bilancio: se dal bilancio, che tiene conto
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sia dellattivit dimpresa sia di altri elementi (come i sovrapprezzi azionari) risulta un utile, allora questo
sar distribuibile.
Affinch vi sia distribuzione degli utili quindi necessaria la deliberazione da parte
dellassemblea, ma questa non sufficiente: infatti richiesto che lutile sia realmente conseguito,
altrimenti coloro che abbiano riscosso dividendi in mala fede (ossia sapendo che i dati contenuti nel
bilancio regolarmente approvato non corrispondevano ad utili effettivamente realizzati dalla societ)
dovranno restituirli e gli amministratori che li hanno erogati risponderanno penalmente per il reato
di illegale ripartizione degli utili.
Lutile di bilancio diviene utile distribuibile solo se la maggioranza assembleare decide in questo
senso: al singolo socio non riconosciuto, prima della deliberazione di distribuzione, un diritto
individuale alla percezione dellutile di bilancio.
Le decisioni spetteranno quindi alla maggioranza dellassemblea, che non tenuta a motivare le
ragioni della mancata, o solo parziale, distribuzione degli utili di bilancio: essa infatti si limiter a
deliberare che gli utili, o parte di essi, siano riportati a nuovo: sar al massimo la minoranza,
impugnando la deliberazione, a dover dimostrare che questa era ispirata ad un intento extrasociale e quindi
che cera conflitto di interessi e annullabilit.
Degli utili non distribuiti disporranno poi gli amministratori a proprio piacimento, al di fuori di ogni
dibattito assembleare e, quindi, di ogni possibile ingerenza della minoranza: non spetta infatti
allassemblea dettare la programmazione economica della societ.
Vi sar per gli amministratori la possibilit di distribuire acconti sul dividendo, prima della
deliberazione assembleare, solo nel caso in cui siano presenti particolari condizioni: il bilancio della
societ deve essere assoggettato al controllo di un revisore; la distribuzione degli acconti deve essere
consentita dallo statuto e deliberata dagli amministratori; il bilancio dellesercizio precedente deve aver
ricevuto giudizio positivo dalla societ di revisione.
Le clausole statutarie sulla ripartizione degli utili
Larticolo 2328.2 n.7 dispone che latto costitutivo deve indicare le norme secondo le quali gli utili
devono essere ripartiti, mentre lart. 2433 affida allassemblea il compito di deliberare sulla distribuzione
degli utili ai soci. Quindi da un lato si riconosce la piena autonomia statutaria nel disporre la disciplina di
distribuzione degli utili, mentre dallaltro lato si attribuisce esplicitamente tale competenza allassemblea.
Ci si chiede allora fino a che punto latto costitutivo possa limitare e regolare il potere assembleare
di deliberare sulla distribuzione degli utili? Sicuramente tale potere non pu essere escluso, poich una
clausola statutaria che sarebbe sicuramente nulla una clausola che privasse lart. 2433 del suo contenuto.
In generale si pu dire che lo statuto possa prevedere criteri fissi di distribuzione dellutile, ma
sicuramente dovr prevedere la possibilit per lassemblea di derogare ad essi nel caso di particolari
condizioni economiche della societ.
I libri sociali obbligatori e le regole di trasparenza
Gli amministratori della s.p.a. devono tenere i libri e le altre scritture contabili prescritti dallart.
2214 per ogni imprenditore commerciale (libro giornale e libro degli inventari). La s.p.a. in quanto tale
deve poi tenere (a volte per mezzo degli amministratori, altre volte ad opera del collegio sindacale), a
norma dellart. 2421: il libro dei soci; il libro delle obbligazioni; il libro delle adunanze e delle
deliberazioni delle assemblee; il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione; il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del consiglio
di sorveglianza o del comitato per il controllo della gestione; il libro delle adunanze e delle deliberazioni
del comitato esecutivo; il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti;
il libro degli strumenti finanziari emessi.
Di tutti questi libri sociali, agli azionisti data la possibilit di ispezionare soltanto estratti del libro
dei soci e del libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee. Il legislatore ha infatti preferito
tutelare il segreto aziendale, precludendo agli azionisti la possibilit di consultare libri che potrebbero
essere utili alla concorrenza.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Tale divieto si estende ancor pi in relazione ai terzi: essi potranno attingere a notizie relative alla
societ solo accedendo al registro delle imprese: se in passato nel registro delle imprese compariva
solamente il nome dei soci fondatori e non di chi fosse divenuto socio in un secondo momento
(acquistando azioni o sottoscrivendo un aumento di capitale a pagamento), a seguito di una legge sulla
trasparenza emanata nel 1993, <entro trenta giorni dallapprovazione del bilancio le societ non
aventi azioni quotate nei mercati regolamentati sono tenute altres a depositare per liscrizione nel
registro delle imprese lelenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con lindicazione
del numero delle azioni possedute, nonch dei soggetti diversi dai soci che sono titolari di diritti o
beneficiari di vincoli sulle azioni medesime>
Sui diritti di informazione e di ispezione degli azionisti
Mentre nelle societ di persone i soci hanno diritto ad avere notizia dello svolgimento degli affari
sociali, nel caso di societ per azioni essi potranno, per lo pi, accedere al libro dei soci e al libro delle
adunanze e delle deliberazioni dellassemblea. Essi potranno quindi, al massimo, venire a conoscenza dei
nomi dei co-azionisti (in modo da sapere a chi potersi rivolgere nel caso in cui si voglia raggiungere una
minoranza qualificata per esercitare unazione di responsabilit, o convocare lassemblea o per impugnare
le deliberazioni assembleari) e di quanto deliberato dallassemblea alla quale eventualmente non hanno
partecipato, in modo da poterle eventualmente impugnare nel caso di non conformit alla legge o allo
statuto o di oggetto illecito o impossibile.
Tutte le informazioni che il socio singolo non pu ottenere dovrebbero essere a lui comunicate dal
collegio sindacale, che ha proprio la funzione di rendere noti allassemblea tutti quegli eventi della
gestione, del bilancio e dellamministrazione sociale che i singoli soci non potrebbero altrimenti
conoscere.
Vi sar poi una tutela relativa al diritto al corretto svolgimento dellassemblea: ogni socio potr
infatti chiedere al presidente dellassemblea di verificare sulle condizioni di legittimazione degli
intervenuti, ma non potr egli stesso verificare di persona.
Il bilancio consolidato di gruppo
Le societ di capitali e le societ cooperative, nonch gli enti pubblici economici, che abbiano il
controllo di almeno una societ sono tenute a redigere, oltre al bilancio di esercizio, anche il bilancio
consolidato di gruppo: unico requisito che le partecipazioni nella societ costituiscano
immobilizzazioni finanziarie, ossia siano detenute allo scopo di esercitare attraverso la controllata
loggetto sociale, e non al solo scopo della successiva alienazione.
A differenza dei tre casi di controllo precedentemente analizzati parlando di gruppo di societ, il
legislatore ha previsto che il bilancio consolidato di gruppo vada redatto in una pi ampia gamma di
situazioni: non solo quando c controllo di diritto, di fatto o sulla base di contratti vincolanti, ma
anche di sindacato di voto che consenta di controllare la maggioranza dei diritti di voto in base ad
accordi con altri soci.
Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della holding secondo gli stessi principi
che regolano la redazione del bilancio di esercizio, ma con alcuni accorgimenti determinati dalla
riduzione ad un unicum di tutti i bilanci delle societ del gruppo: non saranno infatti calcolate le
partecipazioni nelle societ incluse nel consolidamento, i crediti ed i debiti intercorrenti fra di esse, i
proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra esse, gli utili e le perdite conseguenti.
Esso sar redatto dagli amministratori della holding e sottoposto al controllo dello stesso revisore
che controlla il bilancio di esercizio della holding stessa.
Bilancio di esercizio della holding e bilancio consolidato di gruppo
Lo scopo della consolidazione, che consiste nel non tener conto nel bilancio di tutti i rapporti che
intercorrono tra le societ del consolidato, consta nel dare unimmagine pi veritiera delle societ rispetto
a quanto appaia da ogni singolo bilancio di esercizio: ogni societ del gruppo, infatti, nel proprio
bilancio iscrive sia le partecipazioni nelle altre societ del gruppo, sia i crediti o i debiti che con esse
intercorrono e gli utili ed i proventi derivanti da rapporti con esse. Tali indicazioni, per, vengono
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


escluse nel bilancio consolidato, in quanto esso parte dal presupposto che il gruppo sia unentit
unitaria e che, quindi, gli scambi e le relazioni al suo interno non siano da considerare, in quanto il
vantaggio di una societ controbilanciato dallo svantaggio di unaltra e cos via. Solo in questo modo si
riesce a dare la vera immagine della situazione del gruppo.
Il bilancio consolidato di gruppo viene redatto dagli amministratori della holding sulla base dei
singoli bilanci di esercizio che vengono ad essi comunicati: escluso che insieme alla redazione essi
abbiano un obbligo di controllo della verit del bilancio delle controllate. La holding non potr, nel
formulare il bilancio consolidato, riformulare i bilanci delle controllate.
LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
Le deliberazioni che modificano lo statuto
Lo statuto della societ pu essere modificato dallassemblea straordinaria durante tutto il periodo
successivo alla costituzione della societ.
Le modificazioni potranno consistere nella sostituzione delle originali pattuizioni con nuove
clausole statutarie, oppure nellintroduzione ex novo di clausole destinate ad aggiungersi alle
pattuizioni originarie, derogando alle norme dispositive che la legge prevede in assenza di previsione
delle parti.
Non sono in ogni caso ammissibili modificazioni di fatto dello statuto, ossia risultanti per implicito
comportamento degli organi sociali: emblematico larticolo 2361 che vieta lassunzione di
partecipazioni in altre societ se <per la misura e per loggetto della partecipazione ne risulta
sostanzialmente modificato loggetto sociale determinato nello statuto>.
Non sono ugualmente consentite deroghe eccezionali allo statuto: lassemblea pu apportare
modificazioni ad esso, ma non pu derogarvi per singoli casi e lasciare operante la clausola originaria
per ogni altro caso futuro, pena linvalidit di tale deliberazione.
Non sono considerate modificazioni statutarie le modificazioni della titolarit delle partecipazioni
sociali: esse nascono, infatti, come valore di scambio: la sostituzione della persona del socio non richiede,
nelle s.p.a. a differenza delle societ di persone, alcuna modificazione del contratto di societ e si attua
esclusivamente per volont del cedente e del cessionario (salvo le eventuali clausole di gradimento di cui
si gi parlato).
Prima della riforma del 2000, le modificazioni statutarie erano sottoposte ad omologazione da parte
del tribunale, che ne valutava la legittimit prima di consentirne liscrizione nel registro delle imprese: a
seguito della riforma, lomologazione divenuta una fase solo eventuale. Il notaio che ha verbalizzato la
deliberazione dellassemblea (il che necessario nel caso di assemblea straordinaria), deve, entro trenta
giorni, depositare il verbale e chiederne liscrizione nel registro delle imprese. Lufficio del registro delle
imprese ne valuter allora la regolarit formale e, riscontrata, la iscriver nel registro.
Mentre, di norma, il deposito di una deliberazione assembleare ha soltanto funzione
dichiarativa, assumendo essa validit sin dalla sua approvazione, nel caso di modiche dello statuto,
soltanto con il deposito delle deliberazioni esse acquistano validit: per questo si parla di efficacia
costitutiva del deposito.
Il diritto di recesso del non consenziente
Lo statuto , come detto, modificabile a maggioranza, anche se con maggioranze particolarmente
qualificate: non comunque richiesta lunanimit cos come avviene nelle societ di persone.
Per questo motivo il legislatore ha ritenuto necessario tutelare le minoranze di azionisti che
fossero, relativamente alla deliberazione modificativa dello statuto, dissenzienti, assenti o astenuti:
ad essi infatti riconosciuto il diritto di recesso dalla societ per tutte o per parte delle azioni.
La riforma del 2003 ha poi distinto tra le cause di recesso indisponibili e cause di recesso
disponibili, ossia eliminabili per clausola statutaria.
Ai sensi dellart. 2437 hanno diritto di recedere, senza che lo statuto possa prevedere il
contrario, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: <la modifica della clausola
delloggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dellattivit della societ; la
trasformazione della societ; il trasferimento della sede sociale allestero; la revoca dello stato di
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liquidazione; leliminazione di una o pi cause di recesso disponibili; la modifica dei criteri di
determinazione del valore delle azioni in caso di recesso; le modificazioni statutarie concernenti il diritto
di voto o i diritti patrimoniali>.
Secondo il secondo comma dello stesso articolo, <salvo che lo statuto disponga diversamente,
hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso allapprovazione delle deliberazioni
riguardanti: la proroga del termine; lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli
azionari>.
Il terzo comma prevede poi un diritto di recesso ad nutum del socio nel caso di societ a tempo
indeterminato, ma solo a seguito di un preavviso di almeno centottanta giorni (o maggiore, ma non
superiore ad un anno) previsto dallo statuto.
Da notare che le modificazioni dellattivit sociale a seguito di cambiamento delloggetto tali da
permettere il recesso del socio debbono essere significative: occorre, quindi, che la maggioranza sociale
abbia deliberato di sostituire alloggetto originario un oggetto del tutto diverso, tale da modificare
radicalmente le condizioni di rischio in presenza delle quali lazionista aveva aderito alla societ.
Il recesso atto unilaterale del socio che non richiede alcuna accettazione da parte della societ:
deve essere spedita alla societ, per lettera raccomandata, entro quindici giorni dalla data di
iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o entro trenta giorni dalla conoscenza del
fatto che lo legittima, con lindicazione del numero e della categoria di azioni per le quali il recesso,
che ha efficacia immediata a meno che sia ad nutum, esercitato.
Lultimo comma dellart. 2347 dispone poi che sia <nullo ogni patto volto ad escludere o rendere
pi gravoso lesercizio del diritto di recesso nelle ipotesi del primo comma del presente articolo> ossia
nel caso di cause indisponibili di recesso.
Il recesso del socio comporta la liquidazione delle azioni per le quali esercitato il diritto di
recesso esercitato, ossia il loro rimborso. Il venir meno del socio pu mettere a repentaglio il
raggiungimento delloggetto sociale, in quanto inevitabilmente depaupera il patrimonio: per tali ragioni
nel diritto previdente il diritto di recesso era limitato a poche ipotesi molto tassative.
Il legislatore del 2003 ha scelto invece una nuova strada, aumentando (a favore delle minoranze) i
casi in cui il recesso consentito, ma prevedendo un meccanismo a tutela del patrimonio sociale, quali:
a) linefficacia del recesso nel caso in cui lassemblea revochi la deliberazione che lo
legittima;
b) lofferta in opzione delle azioni del socio recedente agli altri soci, in proporzione del
numero di azioni possedute, o ai possessori di azioni convertibili, in concorso con i
soci, con prelazione a favore dei soci che esercitano lopzione, e ne fanno richiesta,
relativamente allacquisto delle azioni non optate dagli altri soci;
c) il collocamento presso terzi, ad opera dellorgano amministrativo, delle azioni non
optate o non acquistate dai soci;
d) il rimborso delle azioni, se n i soci n i terzi le acquistano, mediante lacquisto da
parte della societ a fronte di riserve disponibili, anche in deroga ai limiti
sullacquisto delle azioni proprie (che possono essere acquistate solo nei limiti degli
utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio e solo a seguito
di autorizzazione e non in misura superiore ad 1/10 del capitale sociale) se le azioni del
recedente non sono state collocate ai sensi delle disposizioni precedenti entro 180 giorni
dal recesso;
e) come extrema ratio, se mancano utili o riserve disponibili per lacquisto da parte
della societ, la convocazione dellassemblea straordinaria per deliberare la
riduzione del capitale sociale, oppure lo scioglimento della societ nel caso in cui la
riduzione del capitale sociale non sia possibile (perch andrebbe al di sotto del minimo
legale o perch vi opposizione dei creditori sociali accolta) in modo da rimborsare il
recedente in misura del capitale ridotto.
Determinato come avviene il rimborso delle azioni del recedente, necessario stabilire come
avvenga la determinazione del valore di tali azioni: larticolo 2437-ter dispone che il valore sia stabilito
dallorgano amministrativo, sentito il collegio sindacale e il revisore contabile, sulla base della
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


situazione patrimoniale della societ, ma tenendo anche conto della consistenza patrimoniale e delle
prospettive reddituali, nonch delleventuale valore di mercato delle azioni, salvo che lo statuto non
abbia stabilito criteri diversi.
I criteri di valutazione tendono, quindi, ad accertare il valore reale: in questo modo se la societ
sar in un buon momento economico, al socio recedente andr probabilmente una quota di liquidazione
superiore al valore nominale delle azioni. Al socio recedente comunque concesso di contestare la
valutazione effettuata dallorgano amministrativo: su tale contestazione si pronuncia, entro novanta gironi,
il presidente del tribunale.
Laumento del capitale: aumento gratuito
Fra le modificazioni dello statuto occupano sicuramente una posizione particolare quelle che
consistono nelle variazioni in aumento o in diminuzione del capitale sociale indicato nellatto costitutivo.
In particolare laumento di capitale pu essere gratuito o a pagamento.
Laumento gratuito di capitale (ex. art. 2442) si attua senza un corrispondente aumento del
patrimonio sociale, ossia senza che ai soci sia chiesto di effettuare nuovi conferimenti, e si basa sugli
utili prodotti dalla societ.
Per attuare un aumento di capitale gratuito, infatti, risorse di cui lassemblea pu liberamente
disporre, come gli utili o le riserve e i fondi disponibili iscritti in bilancio, vengono immobilizzate,
ossia imputate a capitale sociale.
Una volta che il capitale sociale aumentato, la societ avr la possibilit di emettere nuove
azioni di valore nominale pari a quelle gi in circolazione, da assegnare proporzionalmente e
gratuitamente ad ogni singolo azionista, oppure di aumentare il valore nominale di ogni singola
azione gi emessa.
Allaumento di capitale gratuito la giurisprudenza equipara il caso di aumento di capitale attuato con
limputazione a capitale dei c.d. fondi per futuro aumento che vengono costituiti con conferimenti dei
soci: a differenza dellaumento a pagamento, infatti, i conferimenti sono antecedenti alla deliberazione di
aumento del capitale, e vengono trasformati da fondo a capitale proprio come avviene nel caso di aumento
gratuito.
Quando i soci conferiscono somme di denaro alla societ in casi diversi dallaumento di capitale a
pagamento bisogna per sempre fare attenzione e distinguere se si tratti effettivamente di conferimenti
(magari proprio per fondi per futuro aumento di capitale) oppure di finanziamento (magari di un mutuo
senza interessi). La distinzione essenziale per determinare la possibilit dei soci di ottenere la
restituzione ad nutum.
Laumento del capitale aumento a pagamento
Laumento di capitale a pagamento lordinario strumento, il solo previsto dalla legge, per
lacquisizione di nuovo capitale di rischio: consentendo alla societ di ricevere nuovi conferimenti si crea
un aumento del capitale sociale e, con esso, del patrimonio sociale.
Larticolo 2438 dispone che <un aumento di capitale non pu essere eseguito fino a che le azioni
precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di violazione del precedente comma,
gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in
ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente
comma>: lunico limite consiste, quindi, nel fatto che tutte le azioni precedentemente emesse e sottoscritte
siano state interamente pagate: in questo modo il legislatore vuole evitare che la societ possa ostentare un
vistoso capitale sociale costituito, per, quasi interamente da crediti verso i soci.
La deliberazione dellassemblea straordinaria deve essere iscritta, come tutte le modificazioni
dello statuto, nel registro delle imprese. Larticolo 2443 consente per allo statuto di attribuire agli
amministratori la facolt di aumentare in una o pi volte il capitale sociale fino ad un ammontare
determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data delliscrizione della societ nel registro
delle imprese (lo statuto pu anche prevedere di attribuire la stessa facolt agli amministratori
relativamente allesclusione del diritto di opzione per aumento di capitale con conferimenti in natura): in
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


questo caso il verbale di deliberazione degli amministratori deve essere redatto da un notaio, depositato e
iscritto.
Una volta deliberato laumento di capitale, esso verr eseguito attraverso lemissione di nuove
azioni ordinarie o di azioni di speciali categorie: coloro che sottoscriveranno le nuove azioni dovranno
versare immediatamente il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte pi leventuale
soprapprezzo: esse possono infatti essere emesse ad un valore superiore al loro valore nominale, e le
somme cos percepite dalla societ andranno prima imputate a riserva legale (cui limite minimo
aumenta con laumento del capitale sociale) e poi potranno essere distribuite tra i soci. Nel caso, che si
vedr tra poco, di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione per i vecchi soci vi lobbligo
di emettere le azioni con un soprapprezzo che va a compensare lavviamento e il generale plusvalore del
patrimonio sociale rispetto al capitale sociale, venutosi a creare grazie allopera dei vecchi soci, e da cui i
nuovi soci, senza pagare un soprapprezzo, trarrebbero solamente i benefici.
Una caratteristica delle deliberazioni di aumento di capitale che esse producono il loro effetto
modificativo solamente nel caso in cui vi sia concorso della volont della societ e della volont dei
sottoscrittori delle azioni di nuova emissione: non basta infatti la deliberazione, assembleare o
consiliare, per determinare la modificazione dello statuto. Come previsto in generale per lofferta al
pubblico, essa non ha effetti fino a quando non accettata.
Aumento di capitale scindibile ed inscindibile
La deliberazione di aumento del capitale deve determinare lammontare del capitale in aumento ed il
termine entro il quale laumento deve essere eseguito.
La stessa deliberazione pu prevedere che laumento di capitale sia efficace solamente qualora
entro detto termine sia interamente sottoscritto oppure stabilire che sia in ogni caso aumentato il
capitale sottoscritto, indipendentemente dal raggiungimento della quota fissata. Nel primo caso si
parla di aumento di capitale inscindibile, mentre nel secondo caso detto scindibile.
Nel primo caso se laumento stato solo parzialmente sottoscritto la deliberazione verr revocata ed
esso perder efficacia: i sottoscrittori non riceveranno le azioni sottoscritte; nel secondo caso, invece,
la deliberazione di aumento di capitale solo parzialmente sottoscritto verr modificata in maniera
tale da riportare laumento gi deliberato al pi limitato ammontare delle azioni sottoscritte. La
deliberazione di modifica della precedente deliberazione dovr quindi essere adottata dallassemblea, ma
non dallassemblea straordinaria, in quanto non si tratta di modificare lo statuto, la solamente di accertare
una modificazione gi avvenuta e di creare il titolo necessario per liscrizione della modificazione
statutaria nel registro delle imprese.
opinione diffusa che, in caso di mancata previsione esplicita, laumento di capitale debba ritenersi
inscindibile: la scindibilit dellaumento di capitale deve quindi essere espressamente prevista.
A differenza dei sottoscrittori di un aumento di capitale inscindibile, i sottoscrittori di aumento di
capitale scindibile sono soci dal momento stesso della loro sottoscrizione, in quanto esso efficace
indipendentemente dal raggiungimento della totalit delle sottoscrizioni. Essi potranno quindi gi da
subito esercitare i diritti patrimoniali e amministrativi tipici dei soci.
Il diritto di opzione dei vecchi azionisti
In caso di aumento di capitale a pagamento e di emissione di obbligazioni convertibili (che si
vedr in seguito cosa sono), spetta ai vecchi azionisti, in proporzione al numero di azioni da essi
posseduti, il diritto di opzione sulle nuove azioni o sulle obbligazioni convertibili emesse: tali titoli di
credito debbono essere offerti in opzione ai soci (e ai possessori di obbligazioni convertibili),
direttamente dalla societ o per il tramite di banche o societ finanziarie autorizzate.
Gli estranei potranno sottoscrivere le azioni o le obbligazioni solo dopo che sia inutilmente trascorso
il termine, non inferiore a trenta giorni dalla data di deposito della deliberazione di aumento di capitale,
indicato nellofferta di opzione (15 giorni nel caso di societ che ricorrono al mercato del capitale di
rischio).
Viene in questo modo tutelato linteresse dellazionista a conservare inalterata la sua quota di
partecipazione, la percentuale, al capitale sociale: lesercizio del diritto di opzione gli consente,
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


infatti, di continuare ad avere lo stesso peso nelle deliberazioni assembleari e nella distribuzione
degli utili nonostante siano state emesse nuove azioni od obbligazioni convertibili
Inoltre il terzo comma dellarticolo 2441 sancisce a favore dei vecchi azionisti che <coloro che
esercitano il diritto di opzione, purch ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione
nellacquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azione che siano rimaste non optate>.
Esclusione del diritto di opzione
Il codice civile disciplina tre casi specifici, tipici e tassativi, nei quali il diritto di opzione pu o
deve essere limitato o escluso: a) laumento di capitale con conferimenti in natura, b) laumento di
capitale a favore dei dipendenti e c) la presenza di un interesse sociale che richieda tale limitazione.
In tutte queste circostanze il legislatore ha previsto che <lesclusione o la limitazione del diritto di
opzione devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono
risultare le ragioni dellesclusione o della limitazione, ovvero, qualora lesclusione derivi da un
conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del
prezzo di emissione>
a) Larticolo 2441.4 prevede che <il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova
emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale devono essere liberate
mediante conferimenti in natura>: in questo caso, quindi, sia ha esclusione necessaria del
diritto dopzione. La ragione dellesclusione del diritto di opzione evidente: solo chi
proprietario del bene da conferire in natura potr sottoscrivere le azioni di nuova emissione e,
anzi, laumento di capitale esclusivamente finalizzato a procurare alla societ quel
determinato bene che la maggioranza assembleare ritiene opportuno acquistare. Le azioni di
nuova emissione saranno quindi offerte esclusivamente al proprietario del bene che le otterr
in cambio del conferimento in natura. I vecchi azionisti vengono in questo modo
pregiudicati, ma ad avviso del legislatore un sacrificio giustificato dallinteresse della
societ nei confronti di quel determinato bene.
b) Lultimo comma dellart. 2441 dispone che <con deliberazione dellassemblea presa con la
maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie pu essere escluso il diritto di
opzione limitatamente ad un quarto delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte
in sottoscrizione ai dipendenti della societ o di societ controllante o controllata.
Lesclusione dellopzione in misura superiore al quarto deve essere approvata con la
maggioranza di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale>:
linteresse dei vecchi azionisti in questo caso pregiudicato dalle esigenze di avere un
azionariato di dipendenti.
c) Lipotesi generica nella quale il diritto di opzione pu essere escluso prevista al 5 comma
dellart. 2441: <quando linteresse della societ lo esige, il diritto di opzione pu essere
escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale, approvata da tanti soci che
rappresentino oltre la met del capitale sociale, anche se la deliberazione presa in
assemblea di convocazione successiva alla prima>. Lesclusione per interesse sociale deve
quindi essere contestuale alla deliberazione di aumento di capitale, il che vuol dire che non vi
pu essere unesclusione statutaria del diritto di opzione, ma che esso pu essere escluso o
limitato solo di volta in volta: esso infatti costituisce un diritto degli azionisti ineliminabile
per clausola statutaria ma, come il diritto agli utili, eliminabile o riducibile in rapporto al
singolo esercizio sociale. Bisogna poi chiedersi che cosa si intenda per interesse della societ:
mentre solitamente ogni deliberazione assembleare si ritiene essere adottata
nellinteresse della societ facendo ricadere su chi la impugni lonere di provare il
contrario, in questo caso specifico si assiste ad un ribaltamento delle parti. La
maggioranza che delibera la limitazione del diritto di opzione dovr contestualmente
dimostrare la presenza di un interesse sociale, fornendo essa stessa la prova che la
deliberazione non ispirata ad un interesse extrasociale. infatti richiesta, come visto,
una relazione degli amministratori che spieghi dettagliatamente le ragioni dellesclusione o
della limitazione, e in pi necessario il parere del collegio sindacale. Lesistenza o meno di
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


un interesse sociale pu poi assumere, in alcuni casi, connotazioni molto soggettive: si pensi
ad esempio ad una delibera con la quale una societ, ritenendo che linteresse sociale
perseguito fosse quello dellazionariato popolare, deliber un aumento di capitale con
esclusione del diritto di opzione: ebbene una sentenza del tribunale dichiar invalida tale
deliberazione e la annull perch, a suo avviso, il 5 comma dellart. 2441 entra in gioco
solamente qualora vi sia lo stato di necessit della societ. Gli ultimi orientamenti vanno,
invece, nel senso di consentire lesclusione del diritto dopzione anche in assenza di uno
stato di necessit della societ, ritenendo che basti che lobiettivo perseguito appaia
definibile come corrispondente allinteresse della societ.
Ai sensi dellarticolo 2443, lo statuto pu attribuire agli amministratori la facolt di adottare le
deliberazioni di cui al quarto e al quinto comma dellarticolo 2441, ossia lesclusione del diritto di
opzione nel caso di aumento di capitale con conferimenti in natura e la sua esclusione o riduzione
nel caso in cui linteresse della societ lo richieda: anche in questi casi gli amministratori dovranno
illustrare con apposita relazione, motivata, le ragioni della loro deliberazione.
La riduzione del capitale sociale
Larticolo 2446 regola lazione di riduzione del capitale sociale: tale provvedimento pu essere
obbligatorio oppure facoltativamente adottato dallassemblea.
La riduzione del capitale obbligatoria a seguito di esclusione dellazionista moroso (qualora
non vada a buon fine la vendita coattiva delle azioni non liberate), di recesso dellazionista (come
estrema ratio) e nellipotesi in cui il capitale sociale risulti diminuito di oltre un terzo in conseguenza
di perdite per due esercizi consecutivi.
In particolare in questultimo caso, lart. 2446 stabilisce che quando risulta che il capitale
diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione o,
in caso di loro inerzia, il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio
convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti; e, se entro lesercizio successivo la perdita
non risulta diminuita a meno di un terzo, lassemblea che approva il bilancio (dunque lassemblea
ordinaria e non quella straordinaria, trattandosi di atto obbligatorio), deve ridurre il capitale in
proporzione delle perdite accertate, con conseguente riduzione del valore nominale delle azioni.
Altrimenti la diminuzione disposta con decreto del tribunale, sentito il pubblico ministero, su istanza
degli amministratori e dei sindaci o del consiglio di sorveglianza.
La deliberazione di riduzione del capitale, nel caso di emissione di azioni senza valore
nominale, pu essere attribuita dallo statuto al consiglio di amministrazione.
Nel caso in cui la riduzione obbligatoria del capitale sociale determini la riduzione dello stesso
al di sotto del minimo legale, gli amministratori o il consiglio di gestione, o in caso di loro inerzia, il
collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare lassemblea per
deliberare la riduzione di capitale e il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non
inferiore al minimo di legge oppure la trasformazione del tipo di societ o lo scioglimento della stessa.
Un caso di riduzione facoltativa del capitale sociale quella prevista dallart. 2445, <la riduzione
del capitale sociale pu aver luogo sia mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora
dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci> fatto salvo lobbligo di rimanere al di sopra del
minimo legale di capitale sociale e di rispettare il rapporto con le eventuali obbligazioni emesse, il cui
valore non potr superare il doppio del capitale sociale rimanente. Inoltre <la riduzione deve comunque
effettuarsi con modalit tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non
eccedano la decima parte del capitale sociale> e <la deliberazione pu essere eseguita soltanto dopo tre
mesi dal giorno delliscrizione nel registro delle imprese, purch entro questo termine nessun creditore
sociale anteriore alliscrizione non abbia fatto opposizione>. Vi sono quindi dei limiti alla riduzione del
capitale in esubero, ed anche prevista una forte tutela dei creditori, in quanto essi potrebbero essere
facilmente pregiudicati da una diminuzione della loro unica garanzia sociale: per tale ragione una delibera
di riduzione del capitale sar efficace solo trascorsi tre mesi dalla data della sua iscrizione, e sempre a
meno che nessun creditore si sia opposto (a meno che il tribunale ritenga infondata lopposizione).
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La riduzione del capitale mediante rimborso delle azioni avviene, ai sensi dellart. 2357 bis,
mediante riscatto ed annullamento delle azioni stesse. Un altro metodo quello della riduzione del
valore nominale di ogni azione con conseguente rimborso ai soci della differenza.
Azzeramento e ricostituzione del capitale perduto
Si appena analizzato il caso di capitale ridotto al di sotto del limite legale e la possibilit per
lassemblea di deliberare il contemporaneo aumento di capitale, la trasformazione della societ o lo
scioglimento della stessa.
Unipotesi non ancora presa in considerazione quella della perdita totale del capitale sociale:
secondo giurisprudenza ormai consolidata, lassemblea pu azzerare il capitale sociale e, contestualmente,
deliberare la sua ricostituzione. Tale tesi stata da alcuni criticata sostenendo che lazzeramento del
capitale sociale porterebbe automaticamente allo scioglimento della societ o, ancora, che i soci di
minoranza sarebbero pregiudicati in quanto si troverebbero a scegliere tra concorrere nellaumento del
capitale sociale oppure trovarsi esclusi dalla societ stessa.
Per altri il socio di minoranza non sarebbe pregiudicato, in quanto andrebbe incontro ad un rischio
che connaturato alla partecipazione in societ per azioni, quella di azzeramento del capitale. E, sempre
secondo questo orientamento, lassemblea avrebbe contemporaneamente la possibilit di escludere il
diritto di opzione del socio in quanto, mai come in questa situazione, vi sarebbe un interesse della societ,
legato alla volont di evitare lo scioglimento della societ stessa.
IL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO
Le obbligazioni
Le obbligazioni sono, come le azioni, titoli di credito: anchesse potranno essere, come le azioni,
titoli nominativi o al portatore. Esse sono, come le azioni, titoli di massa, emessi in serie, identici tra loro e
destinati al grande pubblico degli investitori.
Dalle azioni, le obbligazioni differiscono per il fatto che non rappresentano quote di
partecipazione al capitale e non attribuiscono ai possessori la qualit di soci: essi sono semplici
creditori della societ, privi di diritti di voto e di diritti patrimoniali sugli utili, ma
contemporaneamente liberati dal rischio di un cattivo andamento della societ (fatta eccezione per il
suo fallimento), in quanto il loro diritto indipendente dalla consistenza del patrimonio sociale.
Essi non sono altro che mutuanti della societ che apportano ad essa capitale di debito e non,
come nel caso di azioni, di rischio. Gli obbligazionisti avranno, quindi, diritto al rimborso e agli interessi
periodici nella misura stabilita, anche se la situazione economica della societ non tale da permettere
alcuna distribuzione di dividendi ai soci.
Lobbligazione presenta, inoltre, il vantaggio della maggior stabilit della quotazione di borsa,
soddisfacendo per tale ragione le propensioni di quanti non amano correre il rischio delle forti oscillazioni,
in ribasso o in rialzo, caratteristiche delle azioni.
Una figura intermedia tra azioni e titoli obbligazionari sono le obbligazioni convertibili in azioni:
attraverso una deliberazione assembleare, la societ delibera contemporaneamente emissione di
obbligazioni e un aumento di capitale per un ammontare corrispondente al debito obbligazionario. Qualora
gli obbligazionisti volessero trasformare le loro obbligazioni in azioni, ecco allora che sar sottoscritto
anche laumento di capitale sociale.
Le modalit del prestito obbligazionario
La possibilit di emettere obbligazioni riservata alle societ per azioni e alle societ in accomandita
per azioni: un passato tale privilegio spettava, invece, esclusivamente allo Stato attraverso lemissione di
titoli del debito pubblico.
La loro emissione subordinata ad una serie di condizioni:
a) Le obbligazioni non possono essere emesse per somma complessiva superiore al doppio
del capitale sociale, la riserva legale e le riserve disponibili risultanti dallultimo
bilancio. Come visto, il capitale sociale non potr essere volontariamente ridotto nel
caso in cui ci determini il venir meno di questa condizione. Nel caso in cui la riduzione
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


del capitale sia obbligata dalle perdite, allora non potranno essere distribuiti utili fino a
quando lammontare del capitale, della riserva obbligatoria e delle riserve disponibili
non abbia eguagliato la met dellammontare delle obbligazioni in circolazione.
b) Potranno essere emesse obbligazioni in misura superiore al predetto limite qualora esse
siano destinate alla sottoscrizione da parte di investitori qualificati che risponderanno
in prima persona della solvenza della societ nei confronti dei successivi acquirenti che
non siano investitori qualificati
c) Non vi limite allemissione di obbligazioni se queste sono garantite da ipoteca di primo
grado su beni immobili di propriet sociale
d) Non vi limite nel caso di emissione di obbligazioni se queste sono quotate nello stesso
mercato regolamentato in cui sono quotate le azioni della societ
Lemissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori e non pi dallassemblea
straordinaria. Il verbale, redatto dal notaio, andr depositato entro trenta giorni presso lufficio del
registro delle imprese ai fini delliscrizione.
Ciascuna obbligazione deve indicare: denominazione, oggetto e sede della societ; capitale sociale e
riserve esistenti al momento dellemissione; data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel
registro; ammontare complessivo delle obbligazioni emesse e valore nominale di ciascuna, diritti con essa
attribuiti, rendimento e modo di pagamento e di rimborso; garanzia da cui sono eventualmente
assistite; data di rimborso del prestito.
Il rimborso non deve essere necessariamente contemporaneo per tutte le obbligazioni, anche perch
ci potrebbe essere molto gravoso per la societ.
Lorganizzazione degli obbligazionisti
A differenza dei titoli del debito pubblico, lobbligazione di societ rende automaticamente il suo
titolare membro di unorganizzazione collettiva, la cui disciplina imperativamente determinata dal
codice civile. Tutti gli obbligazionisti fanno infatti parte dellassemblea degli obbligazionisti che
nomina un rappresentante comune, anche non obbligazionista, per un periodo non superiore a tre esercizi.
Tutto ci avviene sulla base di un interesse comune degli obbligazionisti, tale da fare in modo che il
singolo obbligazionista non possa agire se non in qualit di membro del gruppo di creditori, deliberante a
maggioranza del capitale.
Allassemblea degli obbligazionisti spetta deliberare sulla nomina e la revoca del rappresentante
comune, sulle modificazioni delle condizioni di prestito, sulla proposta di amministrazione controllata e di
concordato, sulla costituzione di un fondo spese e sugli altri oggetti dinteresse comune degli
obbligazionisti: al singolo obbligazionista spetta unazione individuale in tutti i casi che non rientrino in
questo elenco.
Le regole costitutive e deliberative dellassemblea degli obbligazionisti sono le stesse dellassemblea
straordinaria della societ per azioni, con lunica prescrizione che se si tratta di accettare modificazioni
delle condizioni di prestito, necessario anche in seconda convocazione il voto favorevole degli
obbligazionisti che rappresentino la met delle obbligazioni emesse e non estinte.
Allassemblea possono assistere, con la sola facolt di parola, sia gli amministratori sia i sindaci
della societ.
Le obbligazioni convertibili in azioni
A differenza delle obbligazioni comuni, le obbligazioni convertibili non riconoscono solo il diritto
al rimborso, con i relativi interessi, del valore nominale del titolo, ma un ulteriore diritto esercitatile,
a discrezione del possessore, in via alternativa al rimborso: egli pu infatti decidere di rinunciare al
rimborso a favore della sottoscrizione di azioni, da liberare con la somma gi versata allatto della
sottoscrizione delle obbligazioni, secondo il rapporto di cambio stabilito dalla deliberazione di emissione,
e risultante dal titolo. Quindi egli otterr un forte guadagno nel caso in cui tra il momento dellemissione
delle obbligazioni e il giorno in cui esercita il suo diritto di conversione, le azioni abbiano decisamente
aumentato di valore.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Lemissione di obbligazioni convertibili deliberata non dagli amministratori, ma dallassemblea
straordinaria: essa dovr quindi deliberare lemissione delle obbligazioni e determinare il rapporto di
cambio con le azioni e il periodo nel quale esperibile il diritto di conversione, ma soprattutto dovr
contestualmente deliberare un aumento di capitale per un ammontare corrispondente al valore
nominale delle obbligazioni convertibili, con contemporanea esclusione del diritto dopzione per i
vecchi soci, che altrimenti potrebbero impedire la conversione.
Mentre la deliberazione di emissione immediatamente eseguibile, la seconda lo sar solamente a
partire dal momento in cui verranno esercitati le varie facolt di conversione.
Lobbligazionista sar allora vincolato alla societ da un mutuo (tipico dellobbligazione) e da un
patto dopzione a suo favore che ha per oggetto la novazione del rapporto di mutuo in rapporto di societ.
Se la societ, proponente, immediatamente ed irrevocabilmente vincolata dalla sua proposta di
novazione, lobbligazionista avr la possibilit di accettare o meno.
Verranno qui applicate tutte le norme relative al prestito obbligazionario, ma anche alcune norme in
materia di azioni, quali limpossibilit di emettere nuove azioni se il capitale sociale non sia stato
interamente versato.
La facolt di emettere obbligazioni convertibili pu essere anchessa attribuita dallo statuto
agli amministratori per un periodo non pi lungo di cinque anni dalliscrizione della societ o
dalliscrizione della modifica statutaria.
Ai possessori di obbligazioni convertibili , come detto in precedenza, riconosciuto anche un diritto
di opzione nel caso di eventuali e successivi aumenti di capitale a pagamento, ovviamente in
proporzione al numero di azioni in cui essi possono convertire le proprie obbligazioni, poich
laumento di capitale di per s tale da pregiudicare il rapporto di cambio che sta alla base
dellobbligazione convertibile, in quanto ogni azione perderebbe di valore intrinseco.
Per evitare che la societ alletti gli investitori con obbligazioni convertibili e poi ne pregiudichi gli
interessi con modificazioni del capitale viene quindi dato loro diritto di opzione nel caso di successivi
aumenti, ma anche il diritto di essere tempestivamente avvisati nel caso di riduzione del capitale per
esuberi, in modo da poter esercitare il proprio diritto di conversione in tempo e di concorrere ad esso in
qualit di azionisti e non di obbligazionisti (cui non spetterebbe nulla).
Nellulteriore caso di aumento di capitale gratuito, con imputazione di riserve o fondi disponibili, il
codice prevede che il rapporto di cambio sia automaticamente modificato in proporzione alla misura
dellaumento.
Le obbligazioni convertibili con procedimento indiretto
Si parla di obbligazioni convertibili con procedimento indiretto quando le obbligazioni convertibili
siano emesse da una societ o da un ente diverso dalla societ le cui azioni sono destinate alla
conversione: ci accade per lo pi nei gruppi di societ, con la holding che emette obbligazioni
convertibili in azioni di una societ controllata o nel caso di banche che emettono obbligazioni convertibili
in azioni di societ da esse finanziate. In questultimo caso la banca finanzia con un mutuo la societ, ma
fa in modo che tali somme siano prestate da propri obbligazionisti cui promette azioni della societ stessa:
il finanziatore lucra poi sulla differenza tra il tasso che esige dalle banche e il tasso che corrisponde agli
obbligazionisti, mentre la societ spera si recuperare i fondi necessari per adempiere al mutuo attraverso la
conversione delle obbligazioni in conferimenti.
Il problema che il finanziatore non pu obbligare la societ a deliberare un aumento di capitale con
esclusione del diritto dopzione per i vecchi azionisti, il che richiede voto favorevole di oltre la met del
capitale sociale, anche in seconda convocazione.
Per questo motivo molto spesso ai vecchi azionisti si offre la possibilit di scegliere tra
sottoscrizione diretta delle azioni di nuova emissione, sulla base del loro diritto dopzione, e sottoscrizione
delle altrui obbligazioni convertibili in azioni, lasciando che le azioni non sottoscritte restino destinate alla
conversione.
LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA
Le cause di scioglimento ed i loro effetti
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


A seguito della riforma del 2003 lo scioglimento della s.p.a. non pi regolato da norme specifiche,
bens da norme generali valide per tutte le societ di capitali.
Per prima cosa occorre distinguere tra scioglimento ed estinzione della societ: il verificarsi di una
causa di scioglimento, infatti, non determina automaticamente la cessazione del rapporto sociale, bens
apre alla fase di liquidazione, al termine della quale la societ potr dirsi estinta.
Il codice, allart. 2484 prevede sette cause di scioglimento della societ, cui se ne aggiungono altre
previste da leggi speciali. Esse sono:
1. il decorso del termine di durata, sempre che lassemblea non avesse deliberato la modifica
dello statuto e la proroga della societ stessa;
2. il conseguimento delloggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo,
salvo che lassemblea non deliberi, tempestivamente, la modificazione delloggetto sociale;
3. limpossibilit di funzionamento o la continua inattivit dellassemblea;
4. la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, slavo che lassemblea non abbia
contestualmente deliberato laumento del capitale fino al raggiungimento di tale soglia;
5. lincapacit patrimoniale della societ di procedere alla liquidazione della quota del
socio recedente;
6. la deliberazione dellassemblea di scioglimento anticipato della societ;
7. altre cause previste dallo statuto, unitamente alle modalit del relativo accertamento.
Una volta che si verificata una delle cause di scioglimento dai numeri 1-5 star agli
amministratori lobbligo di accertarla e di iscrivere nel registro delle imprese una dichiarazione che
la attesti. In caso di loro omissione, laccertamento sar eseguito dal tribunale su istanza di singoli
soci, amministratori o collegio sindacale.
Le cause di scioglimento non operano, quindi, ipso iure, ma solo a seguito del loro accertamento,
e questa una modifica introdotta nel 2003.
Lo scioglimento della societ determina lapertura della fase di liquidazione: ma laccertamento da
parte degli amministratori o il decreto del tribunale non producono effetti irreversibili.
Una volta che la societ in liquidazione, gli amministratori dovranno astenersi
dallintraprendere nuove operazioni, limitandosi alla gestione sociale ai soli fini della
<conservazione dellintegrit e del valore patrimoniale sociale>. Dopo lo scioglimento il patrimonio
sociale non pi destinato alla realizzazione delloggetto sociale: esso va esclusivamente conservato in
modo da non pregiudicare il diritto degli azionisti ad una parte proporzionale del patrimonio netto
risultante dalla liquidazione.
Gli amministratori risponderanno personalmente e solidalmente di tutti i danni ai soci, ai creditori e
alla societ derivanti da atti posti in essere in violazione di questobbligo.
La liquidazione della societ
Contestualmente allaccertamento di una causa di scioglimento, gli amministratori devono
convocare lassemblea per i provvedimenti relativi alla liquidazione, salvo che sia stata la stessa
assemblea a deliberarne lo scioglimento.
Lassemblea straordinaria nomina i liquidatori, provvedendo anche a determinare i poteri e le
modalit di esercizio. In caso di omissione della convocazione da parte degli amministratori o della
nomina dei liquidatori da parte dellassemblea stessa, la convocazione o la nomina fatta con decreto del
presidente del tribunale, su istanza dei singoli soci, degli amministratori o dei sindaci.
I liquidatori sono in ogni momento revocabili con deliberazione di assemblea straordinaria o,
in caso di giusta causa, con provvedimento del tribunale.
Gli estremi dei liquidatori nominati vanno iscritti nel registro delle imprese, e ci determina la
cessazione della carica da parte degli amministratori, i quali dovranno consegnare ai primi i beni
sociali: assemblea e collegio sindacale, invece, sopravvivono allentrata nella fase di liquidazione, ma con
funzioni ridotte. Lassemblea potr esclusivamente nominare o revocare i liquidatori, nonch
modificarne i poteri e approvare il bilancio annuale, mentre i sindaci, anchessi ancora revocabili e
sostituibili da parte dellassemblea, eserciteranno sui liquidatori le funzioni di controllo loro
spettanti sugli amministratori.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


I criteri di liquidazione non sono rimessi alla discrezionalit dei liquidatori, ma devono essere fissati
dalla deliberazione assembleare o dal provvedimento giudiziario che li nomina. Entro i limiti cos fissati,
i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della societ, e
rispondono per il loro operato secondo le norme sulla responsabilit degli amministratori, e perci
verso la societ, verso i creditori sociali, verso i singoli soci e verso i terzi direttamente danneggiati da
loro atti dolosi o colposi.
Essi hanno il compito di trovare i fondi necessari per il pagamento dei debiti della societ e per
farlo possono alienare tutti i beni sociali. Se per dalla vendita non ricavano denaro a sufficienza,
possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti sulle azioni non liberate. Se
la societ si rivela insolvente, toccher allora ai liquidatori chiedere al tribunale la dichiarazione di
fallimento, pena la loro responsabilit penale per bancarotta semplice, ove la mancata richiesta
abbia aggravato il dissesto.
Rimanendo in carica fino al momento della nomina dei liquidatori, gli amministratori possono
senzaltro essere soggetti al controllo giudiziario per iniziativa della minoranza, dellassemblea, del
consiglio di sorveglianza e del collegio sindacale che denuncino gravi irregolarit al tribunale.
Conclusa la liquidazione, i liquidatori redigono il bilancio finale di liquidazione, nel quale
indicata la parte spettante a ciascuna azione nella divisione dellattivo. Esso viene depositato, insieme
alla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, presso lufficio del
registro delle imprese: si d per tacitamente approvato se entro 90 giorni dal suo deposito nessun
socio abbia proposto reclami davanti al tribunale. Approvato il bilancio finale di liquidazione, i
liquidatori sono liberati di fronte ai soci.
Ultimo adempimento che grava sui liquidatori la richiesta di cancellazione della societ dal registro
delle imprese: lattuale articolo 2495 c.c. dovuto intervenire a sgomberare il campo da
uninterpretazione correttiva della giurisprudenza. Fino al 2003 infatti essa ha adottato uninterpretazione
di detto articolo volta ad una maggior tutela dei creditori. Mentre una lettura testuale dellantico 2495
faceva pensare che dopo la cancellazione non esistesse pi un patrimonio sociale, dovendo ciascun
creditore rivolgersi a ciascun socio per ottenere soddisfazione del proprio credito non liquidato, la
giurisprudenza introdusse il principio secondo il quale la cancellazione della societ dal registro delle
imprese determina solo una presunzione di estinzione della societ, suscettibile come tale di prova
contraria. Il fatto che un creditore lamentasse di non essere stato pagato determinava prova
contraria e, quindi, che la societ non si estingueva.
Lattuale 2495, invece, dispone irrevocabilmente che <ferma restando lestinzione della societ, i
creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla
concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei
liquidatori se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi>. Una societ cancellata dal registro
delle imprese, quindi, si estingue: prova ne sia che la Corte di Cassazione ha dichiarato che il fallimento
della societ non possa essere dichiarato dopo che sia trascorso un anno dalla sua cancellazione.
Si avr inoltre cancellazione dufficio quando, in fase di liquidazione, non venga depositato il
bilancio di esercizio per tre esercizi successivi.
La revoca dello stato di liquidazione
Dallapertura della liquidazione sino alla cancellazione della societ dal registro delle imprese il
rapporto di societ, anche se mutato nel contenuto, perdura. Pu quindi succedere, e accade non di rado,
che i soci decidano di riattivare la societ prendendo una deliberazione con la quale revocano lo stato di
liquidazione: ci si chiedeva, prima del 2003, se tale delibera fosse legittima e se fosse tale da ripristinare
loriginario contratto di societ o, piuttosto, da costituire una nuova societ.
Prima della riforma, che ha chiarito il problema a favore della revocabilit in ogni momento (art.
2487 ter <la societ pu in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, occorrendo previa
eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dellassemblea straordinaria con le
maggioranze qualificate disposte allart. 2369> ossia con il voto necessario di oltre un terzo del capitale
sociale anche in seconda convocazione) si soleva appoggiare la revocabilit dello stato di liquidazione
sulla base della possibilit di proroga tacita della societ di persone, sostenendo che se era consentita una
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


proroga tacita non sarebbe potuta essere vietata una riattivazione esplicita della societ, dato che, in ogni
caso, il rapporto di societ non era ancora venuto meno.
SOCIETA PER AZIONI QUOTATE IN BORSA
Linformazione societaria e la funzione della Consob
I soggetti sottoposti ai poteri della Consob
La Consob, Commissione Nazionale Societ e Borsa, organo dotato di poteri finalizzati alla
tutela degli investitori, ma anche allefficienza ed alla trasparenza del mercato dei capitali.
Tutti i soggetti che ricorrano al mercato del capitale di rischio hanno, per legge, obblighi di
comunicazione nei confronti del pubblico e della Consob: sono considerati ricorrere al mercato del
capitale di rischio tutti gli emittenti quotati e i soggetti che li controllano, ma anche gli emittenti
titoli che, sebbene non quotati nei mercati regolamentati italiani, siano diffusi fra il pubblico.
Le funzioni della Consob: i contenuti del prospetto di quotazione
Prima di essere quotata, lemittente deve pubblicare un prospetto di quotazione, contenente le
informazioni necessarie affinch gli investitori possano formarsi un fondato giudizio sulla situazione
patrimoniale, economica e finanziaria dellemittente e sullevoluzione della attivit.
Spetta alla Consob determinare con proprio regolamento i contenuti del prospetto e le modalit della
sua pubblicazione.
Le comunicazioni al pubblico e alla Consob
Ogni emittente ed i soggetti che li controllano, devono informare il pubblico sui fatti che
accadono nella loro sfera di attivit e in quella delle societ controllate, che, senza essere di pubblico
dominio, sono idonei ad influenzare sensibilmente il prezzo dei titoli.
La Consob determina, con proprio regolamento, le modalit di informazione al pubblico, ma pu
anche richiedere la pubblicazione di specifiche notizie necessarie per linformazione del pubblico, cui la
societ si pu opporre sostenendo che la pubblicazione di certi dati determinerebbe per essa grave danno.
La Consob ha, inoltre, compito di vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al
pubblico: per far ci pu richiedere agli emittenti quotati, ai soggetti che li controllano e direttamente
alle loro controllate la comunicazione di notizie e documenti, pu assumere notizie da amministratori,
sindaci, dirigenti e revisore e pu eseguire ispezione presso emittenti, controllante e controllate.
Partecipazioni sociali, partecipazioni reciproche
Alle norme del codice civile relative alle partecipazioni sociali e alle partecipazioni reciproche tra
societ di capitali, se ne aggiungono di specifiche nel caso di societ non quotate che partecipino in
societ quotate e viceversa.
Le comuni norme del codice civile sono infatti inidonee per sventare il fenomeno della
nullificazione del capitale sociale: tale situazioni infatti non si verifica solamente nel caso di
investimento di capitale della controllata per lacquisto di azioni della controllante o di sottoscrizione
reciproca di azioni (previsti rispettivamente dagli art. 2359-bis e 2360 c.c.), ma si determina anche
quando, indipendentemente da una preesistente situazione di controllo azionario, due societ effettuino,
direttamente o per il tramite di unaltra, partecipazioni azionarie reciproche.
In particolare sono presi in considerazione i casi di societ o ente non quotati che partecipano in una
societ per azioni in percentuale superiore al 2% del capitale di questa e quello della societ con azioni
quotate in borsa che partecipa in una societ per azioni non quotata o a responsabilit limitata in misura
superiore del 10% del capitale di questultima.
Entrambe queste situazioni infatti determinano che la societ che ha acquistato partecipazione in
misura superiore a quanto indicato deve darne comunicazione alla Consob: se ci non avviene, il diritto di
voto legato alla partecipazione in eccedenza non pu essere esercitato, e se viene esercitato e risulta essere
determinante, la deliberazione potr essere annullata ai sensi dellart. 2377.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


La revisione contabile
Lincarico della societ di revisione
Alle funzioni della Consob, che sono pubbliche ed esercitate da un ente pubblico, si contrappongono
quelle esercitate dalle societ di revisione, soggetti privati, abilitati a svolgere le proprie funzioni in
ragione della loro specifica qualificazione professionale e delle particolari garanzie di idoneit tecnica e
di indipendenza che la stessa legge appresta.
Il fatto che lattivit societaria sia controllata sia da un ente pubblico sia da un soggetto privato vuol
proprio sottolineare il bilanciamento tra gli interessi del mercato e la libert privata delle societ per
azioni: ogni societ pu, infatti, scegliere il proprio revisore.
La scelta della societ viene effettuata con deliberazione dellassemblea, la quale ricerca
liberamente fra le societ di revisione iscritte nellapposito albo speciale tenuto dalla Consob e
soggette alla vigilanza di questa. Lincarico ha durata di tre esercizi e pu essere rinnovato per non pi
di due volte. Lincarico in ogni momento revocabile dallassemblea, ma solo per giusta causa. La
Consob stessa potr per intimare alla societ di non avvalersi del responsabile della revisione contabile al
quale sono ascrivibili gravi irregolarit, e addirittura cancellare la societ di revisione dallalbo quando le
irregolarit siano particolarmente gravi.
Funzioni della societ di revisione
La societ di revisione chiamata a svolgere funzioni di controllo contabile e di informazione sia
relativamente a societ con azioni quotate sia alle societ da queste controllate, anche se non
quotate.
Relativamente alle funzioni di controllo le sono attribuiti poteri che appaiono concepiti come
sostitutivi delle funzioni gi spettanti al collegio sindacale ed ora assegnate, nel caso di societ non
quotate, al revisore: controllo della regolare tenuta della contabilit sociale, della corrispondenza
dello stato patrimoniale e del conto economico alle risultanze delle scritture contabili e
dellosservanza delle norme stabilite per la valutazione del patrimonio sociale. Da tutte queste
funzioni i collegio sindacale dispensato. Insieme ai sindaci hanno il diritto di ottenere dagli
amministratori della societ documenti e notizie utili alla revisione e di procedere ad accertamenti,
ispezioni e controlli.
Per quel che riguarda le funzioni referenti, esse si svolgono in quattro direzioni:
1. nei confronti degli azionisti, con il deposito di relazioni o di pareri presso la sede della
societ, affinch gli azionisti possano prenderne visione prima di partecipare alle assemblee
(ad esempio devono depositare la relazione sul bilancio, pareri sulla congruit del prezzo di
emissione delle azioni in caso di proposta di aumento di capitale con esclusione o
limitazione del diritto di opzione, sulla congruit del rapporto di cambio in caso di proposta
di fusione, etc.)
2. nei confronti del pubblico, con il deposito non pi presso la sede ma presso il registro delle
imprese, delle stesse relazioni e dei medesimi pareri emessi a favore degli azionisti
3. nei confronti del collegio sindacale, dovendo ad esso riferire su fatti che ritiene
censurabili, affinch il collegio indaghi senza indugio e presenti conclusioni ed eventuali
proposte allassemblea
4. nei confronti della Consob, la cui societ di revisione deve riferire immediatamente, ove
abbia ritenuto di dover esprimere un giudizio negativo sul bilancio o abbia dichiarato
limpossibilit di esprimere un giudizio.
Responsabilit verso la societ e i terzi; controllo giudiziario
A seguito della deliberazione assembleare di conferimento dellincarico, la societ di revisione viene
a trovarsi in una posizione che , per qualche aspetto, corrispondente a quella dei sindaci, in particolare
per quel che riguarda la diligenza e la responsabilit.
La societ di revisione deve adempiere i propri doveri con la diligenza del mandatario ed
responsabile della verit delle sue attestazioni e deve conservare il segreto sui fatti e sui documenti
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


di cui ha conoscenza per ragione del suo ufficio. Le persone che hanno effettuato la revisione ed i
dipendenti che abbiano effettuato le operazioni di controllo contabile sono responsabili, in solido con la
societ di revisione, per i danni conseguenti ai propri inadempimenti o fatti illeciti nei confronti
della societ assoggettata a revisione e dei terzi.
A differenza dei sindaci, per, in caso di responsabilit degli amministratori la societ di
revisione non solidalmente responsabile.
Non ben indicato a chi spetti promuovere lazione sociale di responsabilit nei confronti della
societ di revisione, ma si pensa che ci tocchi allassemblea, in quanto detentrice del potere di nomina
e di revoca della societ stessa. Vi sar poi la possibilit per i soci, i creditori ed i terzi (anche se la norma
parla solo dei terzi) di unazione di responsabilit individuale nel caso di diretta violazione dei loro diritti.
Giudizio sul bilancio e suoi effetti
Si visto che la societ di revisione deve esprimersi sul bilancio di esercizio e sul bilancio
consolidato. Essa accerta che a) il bilancio ed il conto economico corrispondano alle risultanze delle
scritture contabili e degli accertamenti eseguiti; b) gli stessi sono conformi alle norme sulla redazione
e sul contenuto del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite; c) i fatti di gestione sono
esattamente rilevati dalle scritture contabili, secondo corretti principi di contabilit.
La relazione sottoscritta dagli amministratori della societ di revisione o dai suoi soci, che sono
responsabili della revisione e resta depositata nella sede sociale insieme al bilancio, da almeno quindici
giorni prima della data fissata per lapprovazione del bilancio.
La societ di revisione, nel esprimere il giudizio sul bilancio, pu: esprimere un giudizio positivo
senza rilievi, esprimere un giudizio positivo con rilievi, esprimere un giudizio negativo o dichiarare
limpossibilit di esprimere un giudizio.
Le azioni di risparmio
I caratteri delle azioni di risparmio
Le azioni di risparmio al portatore possono essere emesse solo da societ con azioni ordinarie
quotate nei mercati regolamentati: in particolare societ i cui titoli siano gi largamente negoziati, e quindi
societ gi operanti (il che impedisce la costituzione originaria del capitale sociale con emissione di azioni
di risparmio).
Le azioni di risparmio nominative possono invece essere emesse anche da societ per azioni, ma con
azioni non quotate.
Le azioni di risparmio possono essere emesse per un ammontare che non superi, in concorso con
le eventuali azioni a voto limitato, la met del capitale sociale. La loro emissione potr avvenire o in
sede di aumento del capitale o di conversione di azioni ordinarie o di altra categoria a seguito di delibera
assembleare, lasciando poi agli azionisti la scelta.
Esse sono, come le pi antiche azioni privilegiate, favorite nella ripartizione degli utili e nel
rimborso del capitale, ma del tutto prive di diritto di voto, e, anzi, dello stesso diritto di intervenire in
assemblea e di chiederne la convocazione: in pi le azioni di risparmio non possono essere prese in
considerazione per il raggiungimento del quorum costitutivo delle assemblee.
Il privilegio delle azioni di risparmio non pi disposto dalla legge, come accadeva in passato,
ma esclusivamente dallo statuto.
Funzione delle azioni di risparmio il reperimento di capitale di rischio senza compromettere la
posizione di potere del capitale di comando allinterno della societ, in quanto non viene in nessun modo
alterato lassetto allinterno delle assemblee.
Se a seguito di riduzione del capitale sociale per perdite (perch quella facoltativa in questo caso non
concessa), lammontare delle azioni di risparmio e delle azioni prive di diritto di voto supera la met del
capitale sociale, deve essere varato un aumento di capitale che riequilibri la situazione entro due anni,
oppure la societ si dovr sciogliere.
Mentre alcuni sostengono che azionisti privi del diritto di voto non siano soci perch non
parteciperebbero allattivit comune, altri hanno sostenuto che lestremo dellesercizio comune pu essere
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


integrato dalla partecipazione al rischio, che accomuna gli azionisti ordinari agli azionisti privi di diritto di
voto.
Lorganizzazione della categoria degli azionisti di risparmio
Le azioni di risparmio formano una categoria speciale di azioni: qualunque deliberazione
assembleare che pregiudichi i diritti di tale categoria dovr quindi essere approvata dallassemblea
speciale degli azionisti di risparmio. In mancanza di tale approvazione, la deliberazione dellassemblea
generale invalida.
Oltre che essere organizzati in assemblea speciale, gli azionisti di risparmio devono, con
deliberazione della loro assemblea, costituire un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni
interessi e provvedere alla nomina di un rappresentante comune con la funzione di tutelare degli interessi
degli azionisti e di dare esecuzione alle deliberazioni dellassemblea speciale.
Il singolo azionista di risparmio perde, quindi, il diritto allazione individuale, anche quello di
impugnare le deliberazioni delle adunanze assembleari.
LA SOCIETA PER AZIONI IN MANO PUBBLICA
Lazionariato di Stato
definita in mano pubblica la societ per azioni della quale lo Stato o altri enti pubblici detengano
la totalit o la maggioranza delle azioni o, comunque, un numero tale di azioni da assicurarsi il controllo
di fatto della societ.
Allazionariato pubblico il codice riserva solamente due articoli, il 2449 e il 2451, che denota la
volont del legislatore di assoggettare tali societ alla stessa disciplina dettata per le societ in mano
privata, ma con alcuni aggiustamenti decisamente rilevanti.
Prima del 1992, anno nel quale intervenuta una profonda riforma, lo Stato aveva costruito un
assetto basato su vere e proprie holding pubbliche, gli enti di gestione delle partecipazioni statali: a capo
vi era il Parlamento, il quale dotava ciascun ente di gestione di un fondo di dotazione, destinato a
trasformarsi in partecipazioni azionarie di societ operanti.
A partire dal 1992, intervenuta, come detto, una profonda riforma mirata alla privatizzazione, gli
enti di gestione sono stati trasformati, da enti pubblici, in societ per azioni le cui azioni sono state
attribuite al ministero del tesoro.
Attraverso la privatizzazione stato messo in atto un processo di riequilibrazione del mercato,
in quanto la presenta di imprese pubbliche e societ private nello stesso settore economico creava un
notevole squilibrio concorrenziale, dato che le imprese in mano pubblica finivano inevitabilmente con il
trovarsi in una condizione di vantaggio rispetto alle imprese private, alterando il gioco della concorrenza e
determinando una conseguente depressione delleconomica di mercato.
Partecipazioni pubbliche e causa del contratto sociale
Dato che un contratto di societ , per definizione, preordinato al fine specifico di realizzare utili da
dividere tra i soci, ben si comprende come esso fosse incompatibile con linteresse pubblico di cui lo Stato
e gli enti pubblici si fanno portatori attraverso lesercizio di societ pubbliche.
Interesse pubblico ed interesse sociale non si trovano quasi mai a coincidere: lunico caso pu essere
quello della partecipazione statale in una societ per azioni finalizzata alla generazione di lucri destinati
poi, una volta realizzati, a pubbliche finalit.
Come riescono allora a convivere questi due interessi contrapposti? Di sicuro non ci si pone
problemi quando la partecipazione statale sia una partecipazione di minoranza, in quanto prevarr
senzaltro linteresse della societ, e nel caso in cui, invece, sia partecipazione alla totalit del capitale
sociale, in quanto ci determina lannullamento dellinteresse allutile.
Il problema si pone, invece, nel caso intermedio pi frequente, ossia nella situazione in cui vi sia un
azionariato misto con partecipazione pubblica di maggioranza. Secondo alcuni la scelta della forma della
societ per azioni da parte dello Stato comporta linevitabile conseguenza che linteresse pubblico della
essere qualificato come interesse esterno alla societ, destinato a soccombere di fronte allinteresse
sociale. Secondo una teoria opposta, invece, il pubblico fine rappresentato dalla partecipazione dello Stato
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


o dellente nella societ, determina che esso diventi lo scopo stesso della societ: anche in caso di
partecipazione pubblica lo scopo della societ sarebbe, secondo questa teoria, lo scopo perseguito dalla
maggioranza.
Norme speciali sulla nomina e sulla revoca di amministratori e sindaci; le societ di interesse
nazionale
Le citate norme dal 2449 al 2451 prevedono la possibilit per i pubblici poteri di acquistare e
conservare posizioni di comando in societ per azioni con modi differenti rispetto al diritto comune, ossia
anche senza detenere il controllo di diritto o di fatto, o senza passare attraverso le deliberazioni
assembleari.
Lart. 2449 infatti stabilisce che <se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una societ
per azioni, lo statuto pu ad essi conferire la facolt di nominare uno o pi amministratori o sindaci
ovvero componenti del consiglio di sorveglianza> e che <gli amministratori e i sindaci possono essere
revocati solo dagli enti che li hanno nominati>: in questo modo nomina e revoca di uno o pi
amministratori possono essere sottratte alle deliberazioni dellassemblea e riservate al soggetto pubblico,
indipendentemente dalla partecipazione sociale che detenga. Ad essi per si applicher la comune
disciplina degli amministratori o dei sindaci: non dureranno pi di tre anni, saranno assoggettabili alle
medesime responsabilit civili e penali, e cos via.
Unico limite allacquisto di potere da parte del soggetto pubblico dato dal fatto che deve essere lo
statuto della societ a prevedere tali privilegi.
Secondo larticolo 2450, per, le <disposizioni dellarticolo precedente si applicano anche nel caso
in cui la legge o lo statuto attribuisca allo Stato o a enti pubblici, anche in mancanza di partecipazione
azionaria, la nomina di uno o pi amministratori o sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza,
salvo che la legge disponga diversamente>, il che determina la deroga di uno dei principi fondamentali
della societ per azioni, secondo il quale il diritto amministrativo spetta solo a chi sia socio. Ma a ci si
aggiunge il fatto che possa essere la legge a prevedere tale facolt per lo Stato o un ente pubblico: i
pubblici poteri possono acquistare una posizione di potere sopra le societ indipendentemente dal
consenso del privato e dallo statuto della societ, basta che siano loro stessi a prevederlo in una
legge.
Larticolo 2451 va poi ancora oltre, prevedendo che le disposizioni appena illustrate possano essere
applicate in tutti i casi di societ di interesse generale: non quindi necessario, in tali condizioni, che lo
Stato disponga una legge speciale, ma sar sufficiente che dimostri il pubblico interesse della societ per
poter nominare amministratori, sindaci e membri del consiglio di sorveglianza.
LA SOCIETA IN ACCOMANDITA PER AZIONI
La societ in accomandita per azioni come tipo di societ
La s.a.p.a. una s.p.a. modificata dalla presenza di uno o pi soci accomandatari, illimitatamente
e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali.
Bisogna da subito chiarire, per, che essa non si presenta come una s.a.s. modificata, bens come una
societ per azioni modificata: per questo, in quanto compatibili, si applicheranno le norme relative alla
societ per azioni.
La qualit di socio accomandatario , nellaccomandita per azioni, strettamente collegata alla carica
di amministratore: non si pu essere amministratori senza essere soci accomandatari, n si pu essere
soci accomandatari senza essere amministratori.
Tutti i soci accomandatari, e solo loro, sono amministratori della s.a.p.a.: a differenza che nella s.p.a.
la loro carica di amministratori permanente, senza prefissati limiti di tempo.
Per tali ragioni lo statuto deve indicare le persone dei soci accomandatari, i quali assumono di diritto,
ossia indipendentemente dalla nomina assembleare, la carica di amministratore e la conservano fino a
quando lassemblea straordinaria non ne abbia deliberato la revoca o abbiano essi stessi rinunciato
allincarico oppure abbiano cessato di appartenere alla societ.
La nomina dei nuovi amministratori, destinati a sostituire quelli venuti meno, sono nominati
dallassemblea straordinaria in quanto necessaria una modifica statutaria, alla quale si deve aggiungere
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


lapprovazione degli amministratori ancora in carica: dal momento dellaccettazione della nomina, i nuovi
amministratori assumono la qualit di soci accomandatari.
La posizione di socio accomandatario, in quanto illimitatamente responsabile, va per al di l della
semplice amministrazione: ogni socio accomandatario ha infatti diritto di veto sulle modificazioni
statutarie, in quanto esse debbono essere deliberate dallassemblea straordinaria e approvate da
tutti i soci accomandatari.
Essi non hanno, per, diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit, in quanto
vi un palese conflitto dinteressi, e la nomina di sindaci, in quanto soggetti destinati a controllarne
loperato.
Tutto il capitale della societ diviso in azioni, anche quello conferito dai soci accomandatari:
le azioni dei soci accomandatari sono considerate alla stessa stregua delle azioni ordinarie, non andando a
comporre una categoria speciale. Le qualit di socio accomandatario e di amministratore non sono
infatti connesse alle azioni da esso possedute, ma si collegano esclusivamente alla previsione
statutaria: se esso aliena parte delle sue azioni, non per questo lacquirente diviene socio accomandatario
e amministratore.
Laccomandatario che rinuncia o viene revocato diviene automaticamente socio
accomandante, rispondendo, per le obbligazioni sorte di l in avanti, limitatamente al proprio
conferimento.
Laccomandita per azioni si scioglie in caso di cessazione dallufficio di tutti gli
amministratori, se nel termine di 180 giorni non si provveduto alla loro sostituzione. Per questo
periodo la societ amministrata da un amministratore provvisorio, nominato dal collegio sindacale, che
non assume la qualit di socio accomandatario e i cui poteri si limitano allordinaria amministrazione.
La responsabilit degli accomandatari come responsabilit illimitata in senso tecnico
Dato che la s.a.p.a. una delle societ per le quali liscrizione nel registro delle imprese determina il
conseguimento della personalit giuridica, come si concilia la responsabilit limitata della societ con la
responsabilit illimitata dei soci accomandatari? Sembra che la posizione del socio accomandatario possa
in questo caso essere avvicinata a quello dellunico socio nel caso di s.p.a: questultimo se non adempie a
quanto richiesto dal codice, decade dal beneficio della responsabilit limitata rispondendo illimitatamente
delle sole obbligazioni sorte nel periodo in cui risulta essere stato socio. Allo stesso modo il socio
accomandatario sar illimitatamente responsabile per le obbligazioni assunte nel periodo intercorso tra la
sua accettazione e la cessazione della qualit di amministratore.
Essi potranno comunque in ogni caso godere del beneficio della preventiva escussione del
patrimonio sociale: i soci accomandatari non potranno mai essere chiamati a rispondere personalmente
qualora il patrimonio sociale sia tale da soddisfare i creditori.
Le norme applicabili alla societ in accomandita per azioni
Larticolo 2454, rubricato proprio norme applicabili, dispone che <alla societ in accomandita
per azioni sono applicabili le norme relative alla societ per azioni, in quanto compatibili con le
disposizioni seguenti>. Nessun richiamo viene fatto alle norme relative alla societ in accomandita
semplice, ma si pu tranquillamente sostenere che, in assenza di norme relative alla s.p.a. compatibili, si
debba ricorrere a quanto disposto per la s.a.s., ovviamente con i dovuti correttivi.
Nessun dubbio sorge intorno alla compatibilit delle norme sulla societ per azioni relative alla
costituzione (anche per quel che riguarda il capitale minimo), allintegrit del capitale sociale, al
funzionamento delle assemblee, al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza, al bilancio, alle
obbligazioni, allo scioglimento, alla liquidazione e allestinzione della societ.
Alcuni problemi sorgono, invece, relativamente allamministrazione della societ e, in particolare, al
modo di formazione delle loro deliberazioni: se vi sono pi amministratori, essi daranno vita ad un
consiglio di amministrazione o amministreranno disgiuntamente, allo stesso modo degli amministratori di
societ di persone? Il problema sorge dal fatto che lamministratore dissenziente rimarrebbe
personalmente e illimitatamente obbligato per la deliberazione della maggioranza. Nonostante questo si
deve ritenere che, in quanto non incompatibili con le norme specifiche della s.a.p.a. debbano essere
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


riconosciute vigenti le disposizioni che dispongono la collegialit e la votazione a maggioranza degli
amministratori, anche se le modificazioni dellatto costitutivo devono essere approvate dalla totalit dei
soci accomandatari.
Non pare compatibile con la societ in accomandita per azioni il modello monistico, in quanto esso
prevede la compresenza entro lorgano di amministrazione di amministratori e controllori: laccomandita
per azioni, invece, presuppone la separazione fra gestione e controllo, anche perch non si pu ritenere che
i componenti del comitato di controllo, in quanto membri del consiglio di amministrazione, assumano la
veste di accomandatari illimitatamente responsabili.
La posizione dei soci accomandanti risulta, per la mancanza di norme derogatorie rispetto alla
disciplina della societ per azioni, in tutto e per tutto equiparata a quella degli azionisti. Sembra invece
escluso ogni riferimento al socio accomandante della societ in accomandita semplice, compresa ogni
possibilit di decadenza dal beneficio della responsabilit limitata. Unico caso quello del socio
accomandante che sistematicamente compia atti di amministrazione: in questo caso si potr sostenere che
sia un amministratore di fatto, quindi diverr automaticamente socio accomandatario.
LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA
Il tipo di societ a responsabilit limitata
La s.r.l. era, nelloriginario disegno del codice civile, una sorta di societ per azioni in miniatura, diversa
da questa per la struttura pi intima. La riforma del 2003 ha radicalmente modificato questa visione,
rendendo la s.r.l. un tipo sociale alquanto pi autonomo e distinto, a met strada tra una societ di
persone ed una societ di capitali. Se della prima ha infatti lorganizzazione interna, della seconda
conserva il beneficio della responsabilit limitata e la disciplina dei rapporti esterni.
Delle obbligazioni sociali, ai sensi dellart. 2642 risponde infatti soltanto la societ con il suo
patrimonio, quindi i soci risponderanno solo nel limite dei loro conferimenti.
Un ulteriore equiparazione con la societ per azioni si ha nel caso di socio unico: prima ancora
che tale ipotesi fosse applicata nella s.p.a. la medesima disciplina vigeva gi per la s.r.l.: in questo modo
sar possibile la costituzione di una s.r.l. unipersonale in cui lunico socio benefici della responsabilit
limitata, e allo stesso tempo colui che si trovi ad essere in itinere lunico socio potr godere del beneficio
della responsabilit limitata qualora abbia adempiuto a quanto richiesto dalla legge.
Altre norme della s.p.a. estese alla s.r.l. sono le disposizioni relative alla costituzione, allefficacia
costitutiva delliscrizione nel registro delle imprese e sui soci fondatori.
Il capitale minimo richiesto per la s.r.l. per di gran lunga inferiore rispetto a quello richiesto per
la s.p.a., solo 10.000 euro rispetto ai 120.000 richiesti per la s.p.a.
Inoltre le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni n
costituire oggetto di sollecitazione di investimento, ossia essere oggetto di frequenti scambi e di
proposte di acquisto. Non potendo emettere azioni, la s.r.l. non potr quindi fare ricorso al mercato del
capitale di rischio.
per ammesso, ove lo statuto lo consenta, che possa emettere titoli di debito analoghi alle
obbligazioni, ma solo affinch siano sottoscritti da investitori qualificati, i quali, se li collocheranno
presso il pubblico dei risparmiatori, risponderanno della solvenza della societ.
Per evitare il fenomeno della sottocapitalizzazione, ossia di societ con capitale sociale molto
basso la cui attivit era portata avanti grazie ai finanziamenti dei soci, il legislatore ha previsto che i
prestiti dei soci siano rimborsabili ed il loro regresso quali fideiussori sia esercitatile solo dopo
lintegrale soddisfacimento degli altri creditori.
Le quote sono, in linea di principio, liberamente trasferibili sia per atto fra vivi sia a causa di
morte, al pari delle azioni. Qui per ammessa una pi vasta deroga al principio: latto costitutivo pu
vietare il trasferimento delle quote o subordinarlo al mero gradimento degli organi sociali, dei soci o di
terzi, oppure alla presenza di determinate condizioni: per fatto salvo il recesso del socio o dei suoi
eredi dalla societ.
Lorganizzazione della societ
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Costituzione della societ e conferimenti dei soci sono regolati come nella s.p.a. ad eccezione di due
particolarit:
1. il versamento del venticinque percento del conferimento in denaro pu essere sostituito
da fideiussione bancaria o da polizza assicurativa;
2. il conferimento pu consistere, come nelle societ di persone, in una prestazione dopera
o di servizi: la relativa obbligazione deve per essere valutata e garantita per lo stesso
valore da una fideiussione bancaria o da una polizza assicurativa.
Possono quindi essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economica.
Ma se latto costitutivo non predispone nulla, il conferimento deve farsi in danaro.
Anche in questo caso il socio che non esegue il conferimento nel termine prescritto viene diffidato
dagli amministratori ad eseguirlo entro trenta giorni e, se non adempie, pu essere soggetto ad azione per
lesecuzione dei conferimenti o a vendita della partecipazione agli altri soci, a suo rischio e pericolo per
quanto riguarda la somma percepita. Se invece la vendita non pu aver luogo, gli amministratori
escludono il socio, trattenendo le somme riscosse e ridurranno il capitale in misura corrispondente.
Per quel che riguarda lamministrazione e linterna organizzazione della societ, la riforma ha dato
allo statuto piena autonomia: se fino al 2003 il modello era quello della s.p.a., adesso spetta ai soci
fondatori determinare se la s.r.l. debba avere unorganizzazione pi vicina ad una societ di persone o ad
una societ di capitali.
Latto costitutivo quindi pu:
1. concentrare tutti i poteri in capo ai soci e attribuire ad essi anche lamministrazione
della societ, proprio come nelle societ di persone, da esercitare congiuntamente (e quindi
formano il consiglio di amministrazione) o disgiuntamente, in richiamo delle norme sulla
s.n.c. (2257-2258). Nel silenzio dellatto costitutivo si presume che lamministrazione sia
congiunta. In ogni caso le decisioni relative alla redazione del progetto di bilancio, di fusione
o scissione e di aumento di capitale debbono essere prese collegialmente;
2. dissociare il potere di amministrazione dalla qualit di socio e attribuire
lamministrazione ad uno o pi soci soltanto ( quindi esclusa lammissibilit di
amministratori non soci), nominati con decisione collettiva dei soci.
3. prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla
base del consenso espresso per iscritto (anche per quel che riguarda le deliberazioni
consiliari)
4. disporre che le decisioni dei soci non siano prese con il voto favorevole di una
maggioranza che rappresenti almeno la met del capitale sociale
<Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ. Le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dallatto costitutivo o dallatto di nomina, anche se pubblicate, non
sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della
societ>. La qualit di rappresentante quindi connaturata a quella di amministratore non necessaria,
come nel caso della s.p.a. una specifica previsione.
<Essi sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni derivanti dallinosservanza dei
doveri ad essi imposti dalla legge e dallatto costitutivo per lamministrazione della societ. Tuttavia la
responsabilit non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione
che latto si stava per compiere, abbiano fatto constare il proprio dissenso>.
<Lazione di responsabilit promossa da ciascun socio, il quale pu altres chiedere, in caso di
gravi irregolarit nella gestione della societ, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli
amministratori medesimi>. Tale azione, anche se non espressamente previsto dal codice, si ritiene per
estesa a tutti i creditori sociali.
<Sono altres solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i
soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i
soci o i terzi>.
Inoltre <i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della societ in
conflitto di interessi con la medesima possono essere annullati su domanda della societ se il conflitto
era conosciuto o riconoscibile dal terzo. Inoltre le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la societ, qualora le
cagionino un danno patrimoniale (e non solo un pericolo di danno), possono essere impugnate entro tre
mesi dagli amministratori e, ove esistenti, dal collegio sindacale o dal revisore>
Il codice prevede che siano in ogni caso riservate ai soci la competenza relativamente agli atti di
straordinaria amministrazione, a quanto attribuito loro dallatto costitutivo e a quanto espressamente
previsto dal legislatore, ossia: approvazione del bilancio e distribuzione degli utili; nomina, se prevista
nellatto costitutivo, degli amministratori; nomina, nei casi previsti dallart.2477, dei sindaci e del
presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dellatto costitutivo; deliberazioni su
decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale o
dei diritti dei soci.
Non necessariamente tali decisioni sono prese in modo assembleare: il metodo assembleare infatti
obbligatorio solamente per le deliberazioni relative alle modifiche dellatto costitutivo e alle decisioni di
compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione delloggetto sociale, oppure quando lo
richiedano uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale: altrimenti
il voto dei soci pu essere raccolto, proprio cos come avviene nelle societ di persone, attraverso la
raccolta delle loro adesioni.
Se non prevista unassemblea, le deliberazioni sono prese con il voto favorevole di una
maggioranza dei soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale (ricordando che il voto
proporzionale alla quota). Quando invece lassemblea a deliberare previsto, salva diversa
disposizione statutaria, un quorum costitutivo pari ad almeno la met del capitale sociale e un
quorum deliberativo della maggioranza assoluta (fatta eccezione per le modificazioni statutarie e le
decisioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale che richiedono il voto
favorevole di almeno la met del capitale sociale)..
I soci non amministratori che intenzionalmente abbiano deciso o autorizzato il compimento di
atti dannosi per la societ, i soci o i terzi possono essere oggetto di azione di responsabilit, proprio
come gli amministratori: da questa norma si capisce come la legge abbia disposto che latto costitutivo
possa prevedere che soci non amministratori deliberino atti di gestione. Ci sarebbe inconcepibile
nella societ per azioni, ove lintera gestione attribuita esclusivamente agli amministratori.
I soci non amministratori hanno, relativamente allinformazione sociale, diritti analoghi ai soci
non amministratori della societ di persone, quindi molto superiori ai soci nelle s.p.a.: ciascuno di essi
ha diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche
tramite professionisti di fiducia, i libri sociali e i documenti relativi allamministrazione. Non c infatti la
ragione di cautela che vale per la s.p.a. in quanto non si pu realizzare lacquisto di una sola azione da
parte di un concorrente.
Un collegio sindacale o un revisore possono essere previsti dallo statuto: larticolo 2477 per
prevede che quando il capitale della s.r.l. raggiunga o superi il capitale minimo previsto per una s.p.a
o se la societ non presenta i requisiti per poter redigere il bilancio in forma abbreviata, sia
obbligatorio il collegio sindacale.
La quota sociale
La quota sociale indica la frazione di capitale sociale sottoscritta dal socio: non potendo essere
incorporata in azioni, la quota di s.r.l. appare a priva vista inidonea alla circolazione: con il trascorrere del
tempo essa ha per subito un procedimento di reificazione che ha determinato la sua identificazione come
cosa mobile. Il fatto che il legislatore del 2003 si sia pronunciato a favore della possibilit di costituire
la quota sociale come oggetto di pegno, usufrutto o sequestro ha poi fugato ogni dubbio.
A differenza della s.p.a. ove ogni azione corrisponde ad una quota sociale, ed ogni azionista
titolare di pi quote indivisibili, nel caso di s.r.l. ogni socio necessariamente titolare di ununica
quota proporzionale al suo conferimento, ma essa divisibile in caso di alienazione o di successione.
Mentre unazione rappresenta la minor frazione di capitale e non pu essere ulteriormente ridotta, della
quota di s.r.l. si pu invece disporre anche parzialmente.
Inoltre, a differenza della s.p.a., latto costitutivo di una s.r.l. pu attribuire al singolo socio,
nominativamente ed indipendentemente dalla quota di cui dispone, diritti particolari come una
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


maggior parte nella distribuzione degli utili oppure un voto plurimo in assemblea: essi, a differenza di
quanto accade con i diritti e gli obblighi particolari inerenti alle azioni, sono tali da non trasferirsi con il
trasferimento della quota.
Le quote sono, in linea di principio, trasferibili: latto costitutivo per pu, a differenza di quanto
disposto per la s.p.a. vietarne il trasferimento, anche per causa di morte, accentuando il carattere
personalistico di questo tipo di societ.
Tale formula era prevista gi prima del 2003, ma fino ad allora il legislatore non si era soffermato
sul fatto che una clausola di intrasferibilit determinasse un vincolo societario perpetuo per il socio con la
conseguenza che egli veniva a trovarsi prigioniero per tutta la durata della societ della sua quota
sociale. Per tale ragione il legislatore del 2003 ha ritenuto necessario ampliare il numero delle cause di
recesso, fino a quel momento ristrette ed eccezionali; ha cos previsto allart. 2473 che i soci abbiano in
ogni caso il diritto di recedere se:
a) non hanno consentito al cambiamento delloggetto o del tipo di societ, alla fusione o
scissione, alla revoca dello stato di liquidazione, al trasferimento di sede allestero,
alleliminazione di una o pi cause di recesso previste dallatto costitutivo e al compimento
di operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto della societ
determinato nellatto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci
relativamente alle partecipazioni;
b) sussistono le cause di recesso previste per i soci di societ soggette ad attivit di direzione e
coordinamento ;
c) la societ a tempo indeterminato: in questo caso il diritto di recesso compete loro in ogni
momento, ma con un preavviso di almeno sei mesi, o al massimo fino ad un anno qualora lo
statuto lo preveda;
d) la societ a tempo determinato ed prevista una clausola di intrasferibilit o una
clausola di gradimento degli organi assembleari. Al massimo lo statuto pu prevedere che il
socio non possa recedere prima di due anni dalla costituzione della societ.
Il recesso del socio determina, come anche per la s.p.a., la liquidazione della sua quota sociale.
Anche in questo caso ci si trova, dato lampliamento delle cause di recesso previste dal legislatore, di
fronte al problema di tutelare maggiormente il capitale sociale, in quanto costituisce lunica garanzia per i
creditori sociali. Per tali ragioni anche la disciplina della s.r.l. predispone un ordine nei modi attraverso i
quali provvedere al rimborso della quota (che dee avvenire in proporzione al patrimonio sociale tenendo
conto del valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso):
a) per prima cosa si deve cercare di provvedere allacquisto da parte degli altri soci
proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente
individuato dai soci medesimi;
b) qualora ci non avvenga il rimborso effettuato utilizzando riserve disponibili o, in
mancanza, riducendo il capitale sociale;
c) nel caso in cui la riduzione sia tale da determinare una modificazione delle percentuali di
quote di ogni socio, il rimborso del socio recedente non sar possibile e la societ verr
posta in liquidazione.
Unulteriore tutela del capitale sociale, proprio come nella s.p.a. data dal fatto che il recesso non
sia esercitatile, o sia inefficace, nel caso in cui la societ revochi la delibera che lo legittima ovvero se
deliberato lo scioglimento della societ.
Un particolarit della s.r.l. riformata la previsione della possibilit di esclusione del socio: lart.
2473-bis infatti dispone che <latto costitutivo pu prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta
causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilit del
rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale>.
Per quanto riguarda il trasferimento della quota, detto della possibilit di prevedere nellatto
costitutivo clausole di intrasferibilit o di trasferibilit a condizione del gradimento di organi sociali
si deve dire che essa deve avvenire per atto scritto con firme autenticate dal notaio, il quale deve poi
provvedere entro trenta giorni alliscrizione dellatto nel registro delle imprese. La forma scritta richiesta
a pena di nullit, ma solo in quanto necessaria per liscrizione nel registro delle imprese: il trasferimento
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


redatto in tale forma quindi necessario affinch abbia efficacia nei confronti della societ e sia
opponibile ai terzi: in ogni caso lalienante responsabile in solido con lacquirente per i versamenti
ancora dovuti, ma la societ non potr chiederli allalienante prima di averli infruttuosamente richiesti
allacquirente.
Nel caso di doppia alienazione della quota, larticolo 2740.3 fa prevalere la posizione di chi
abbia effettuato per primo, ed in buona fede, liscrizione del proprio acquisto nel registro delle
imprese, anche se il titolo di acquisto di data posteriore.
Mentre nei trasferimenti immobiliari prevale chi trascriva per primo, indipendentemente dalla buona
fede, in questo caso a chi ha trascritto il proprio titolo nel registro delle imprese essendo a conoscenza del
fatto che altro soggetto avesse acquistato in data anteriore la stessa quota societaria, potr essere opposto
lacquisto non registrato.
La quota (e da questa norma appare chiaramente la sua reificazione) pu essere espropriata dai
creditori particolari del socio, con la conseguenza che essa viene sottoposta a vendita forzata o assegnata
al creditore, il quale subentra allespropriato nella qualit di socio, previa iscrizione del trasferimento
forzato nel libro dei soci. Nel caso in cui, per, lo statuto preveda la non libera trasferibilit della quota,
sottoponendola a gradimento della societ o allobbligo di prelazione agli altri soci, necessario che il
creditore, prima di espropriare, tenti un accordo con la societ, oppure si andr alla vendita allincanto
della quota. Sembra invece che non possa essere oggetto di espropriazione la quota di societ in cui
prevista lintrasferibilit delle quote.
In nessun caso la societ a responsabilit limitata pu acquistare le proprie quote, n pu, al
pari della societ per azioni, riceverle in pegno o accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto o
la loro sottoscrizione: lacquisto delle proprie quote qui vietato perch produrrebbe gli stessi effetti di un
recesso del socio alienante, seguito da liquidazione della sua quota. Lacquisto da parte della societ infatti
determinerebbe lestinzione del rapporto sociale relativo alle quote acquistate (mentre nella s.p.a., dato che
le azioni incorporano un titolo di credito, esso non si estingue con lacquisto da parte della societ):
inoltre il prezzo pagato dalla societ al socio alienante equivarrebbe ad un rimborso del capitale in
violazione della tassativit dei casi di recesso.
La societ a responsabilit limitata unipersonale
ammessa la societ a responsabilit limitata con unico socio, sia originario sia sopravvenuto.
La societ pu quindi anche essere costituita con atto unilaterale, e quindi avere un unico socio che
anche il fondatore: unico socio pu essere sia una persona fisica che una persona giuridica ed in
entrambi i casi beneficia della responsabilit limitata.
A tutela dei terzi, per, sono previste particolari condizioni da rispettare:
a) la generalit dellunico socio, fondatore o meno, devono essere rese pubbliche mediante
iscrizione nel registro delle imprese con una apposita dichiarazione degli
amministratori, oltre che risultare dalla corrispondenza;
b) i conferimenti in danaro dellunico socio devono essere interamente versati sia in sede
di costituzione della societ sia in sede di aumento del capitale sociale.
Se queste condizioni non vengono soddisfatte, lunico socio risponder illimitatamente per le
obbligazioni assunte dalla societ in tale periodo.
Inoltre i contratti tra societ e socio e, in genere, le operazioni che vanno a favore del secondo, non
sono opponibili ai creditori della societ se non sono trascritti nel libro delle adunanze del consiglio di
amministrazione o se non risultano da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
Scioglimento
Lo scioglimento regolato con norme comuni a tutte le societ di capitali, di cui si gi detto
relativamente alla s.pa.
LE SOCIETA COOPERATIVE
Lo scopo mutualistico e il movimento cooperativo
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Dalle societ lucrative il codice civile distingue le societ cooperative, che regola nel titolo VI del
quinto libro: la loro caratteristica , ex. art. 2511, lo scopo mutualistico e non lucrativo, perseguito
dai soci.
Nonostante il codice non definisca positivamente che cosa sia lo scopo mutualistico, si deve
intendere che esso sia lantitesi dello scopo di lucro, ossia dei fini di speculazione privata.
Una prima approssimazione di cooperazione mutualistica pu essere quella nella quale un gruppo di
utenti o un gruppo di lavoratori di un determinato settore imprenditoriale si organizza in societ per
esercitare, esso stesso, lattivit dimpresa di quel determinato settore: se ad unirsi sar un gruppo di
utenti, si avranno allora cooperative di consumo, se ad unirsi saranno lavoratori, invece, ci si trover di
fronte a cooperative edilizie, di credito, di assicurazione, etc.
Alla gestione dellimpresa sostituita lautogestione dellimpresa da parte degli utenti o dei
lavoratori: infatti il gruppo mira a <fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri
della organizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato>. Anzich un
profitto si vuole realizzare un immediato vantaggio dei soci.
Nata come espressione delle classi economicamente subalterne, che trovavano nella cooperazione
uno strumento per sottrarsi al controllo da parte dei proprietari capitalisti, tuttoggi la cooperazione ha
assunto una portata pi ampia, e ad essa fanno ricorso anche altri ceti sociali, in diverso modo ed in
diversa misura subalterni alla classe dominante. Si assiste addirittura al caso di cooperative tra
imprenditori, come quelle costituite tra imprenditori agricoli per la trasformazione o la alienazione dei loro
prodotti.
La societ cooperativa nel codice civile
Dopo la riforma del 2003 il codice civile detta una disciplina generale del fenomeno cooperativo,
destinata ad essere integrata da leggi speciali che regolano, pi specificamente, le singole categorie di
cooperative: attraverso la disciplina generale vengono in questo modo individuate le principali strutture
formali ritenute idonee al perseguimento dello scopo mutualistico.
Innanzitutto bisogna dire che il codice intende le cooperative come societ cooperative, ed estende
ad esse molte delle norme dettate per le societ lucrative e, in particolare, per la societ per azioni.
Larticolo 2519 c.c. dispone infatti che <alle societ cooperative, per quanto non previsto nel presente
titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla societ per azioni>.
Elementi propri delle societ cooperative che le distinguono dalle societ lucrative sono, comunque:
il limite massimo alla partecipazione di ciascun socio al capitale della societ, fissato a
100.000 euro. Tale limite non si applica nel caso di persone giuridiche socie, n ai soci
persone fisiche che abbiano eseguito conferimenti in natura o di crediti
il limite minimo posto, per converso, al numero di soci: perch possa essere validamente
costituita una societ cooperativa necessario che vi siano almeno nove soci. inoltre
previsto che, in caso di diminuzione del numero di soci al di sotto del minimo, esso debba
essere integrato entro un anno, pena lo scioglimento della societ. Altri limiti numerici sono
poi posti per poter procedere alliscrizione di alcune cooperative nei registri prefettizi, come
il minimo di cinquanta soci per le cooperative di consumo e di venticinque per quelle di
produzione e lavoro
la variabilit del capitale sociale, che non determinato in un ammontare prestabilito e il
cui aumento o diminuzione non importa modificazioni dellatto costitutivo: si attua in
questo modo il c.d. principio della. porta aperta: nuovi soci possono aggiungersi ai
preesistenti senza alcun limite di numero, e senza ostacoli determinati dalla necessit di
modificare latto costitutivo o di aspettare che qualche socio voglia vendere la propria quota.
Il principio una testa un voto, per via del quale, a meno di diverse previsioni (valide solo
nel caso di soci persone giuridiche e per un massimo di cinque voti a soggetto), ogni socio ha
un solo voto, qualunque sia il valore della sua quota o il numero delle sue azioni.
Lattuazione dello scopo mutualistico
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Il fenomeno cooperativo si compone di una duplicit di rapporti: da un lato c il rapporto di societ,
caratterizzato dai conferimenti dei soci e dallesercizio in comune dellattivit imprenditoriale, mentre
dallaltra parte ci sono una molteplicit di rapporti di scambio, che si instaurano tra la cooperativa e i soci,
che consentono di ottenere il vantaggio cui lo scopo mutualistico mira.
La fruizione, da parte dei soci, delle pi favorevoli condizioni che il loro essersi uniti in una
cooperativa determina, non avviene attraverso lesercizio in comune dellimpresa, ma proprio attraverso la
fitta rete di contratti ulteriori rispetto al contratto di societ.
Lunica eccezione a questa dualit di rapporti costituita dalle societ di mutua assicurazione, in
quanto direttamente attraverso il rapporto di societ che si realizza la finalit mutualistica: il contratto di
assicurazione infatti compenetrato nello stesso contratto di societ e forma un unico contratto.
Il vantaggio mutualistico pu per essere attribuito ai soci in un ulteriore modo: da un lato vi
lattribuzione diretta, attraverso lapplicazione di prezzi pi vantaggiosi, di salari pi alti, e altri vantaggi
del genere, mentre da un altro lato vi lattribuzione indiretta del vantaggio mutualistico, che si realizza
praticando ai soci il prezzo corrente di mercato o corrispondendo ad essi un salario pari a quello
corrisposto dalle imprese lucrative, per poi versare loro, a scadenze periodiche, somme di denaro, i c.d.
ristorni, corrispondenti alla differenza fra prezzi praticati e costi o alla differenza fra ricavi netti e salari
pagati.
I ristorni non vanno per confusi con gli utili: sono entrambe somme di denaro, ma il ristorno
rappresenta lequivalente monetario del vantaggio mutualistico. La quantit del ristorno poi del tutto
indipendente rispetto alla quantit di capitale conferito dal socio: la sua quantificazione infatti dipender
dalla quantit e qualit degli scambi mutualistici. A differenza delle societ lucrative, non conta quanta
ricchezza i soci hanno conferito, e quanto potere economico hanno, conta quanto hanno sborsato per
lacquisto di beni o che salario hanno percepito.
Le cooperative a mutualit prevalente
Data lespansione del fenomeno mutualistico, la riforma del 2003 ha voluto distinguere due grandi
categorie di cooperative in modo da delimitare il campo di applicazione di tutta una serie di vantaggi
fiscali disposti dalla legge. In questo modo le agevolazioni spetteranno solamente alle cooperative a
mutualit prevalente, mentre tutte le altre cooperative si dovranno accontentare dei vantaggi, diretti ed
indiretti, dello scopo mutualistico.
La distinzione tra cooperativa a mutualit prevalente e non dipende dalla quantit di rapporto che le
cooperative hanno con i terzi: affinch la produzione sia efficiente e competitiva con le altre imprese,
infatti necessario che la cooperativa faccia affidamento anche al lavoro di non soci.
Non si poteva quindi limitare i vantaggi fiscali a chi non si servisse di lavoro di terzi, perch sarebbe
stato come attribuire vantaggi fiscali e contemporaneamente impedire di essere competitivi: per questo
motivo conta la prevalenza dellapporto dei soci rispetto a quella dei non soci.
A norma dellarticolo 2512, sono a mutualit prevalente, a seconda del tipo di scambio mutualistico,
le cooperative che:
a) Svolgono la loro attivit prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o
servizi
b) Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento delle loro attivit, delle prestazioni
lavorative dei soci;
c) Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attivit, degli apporti di beni o
servizi da parte dei soci.
Laccertamento della prevalenza viene riservato ad amministratori e sindaci, i quali nella nota
integrativa al bilancio devono evidenziare quanto di ricavi, delle vendite, del costo di lavoro e della
produzione sia riconducibile ai soci e quanto, invece, sia legato a terzi
Il fatto che la cooperativa possa offrire i propri prodotti anche ai terzi determina che essa consegua,
al pari delle societ lucrative, veri e propri utili. La legge prevede, a seconda che si tratti di cooperative a
mutualit prevalente, o meno, diverse percentuali di utili distribuibili ai soci.
Per le prima vale la regola per la quale, lo statuto debba prevedere:
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a) Il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore allinteresse massimo dei buoni
postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente
versato (quindi la quantit di utili distribuibili dipende dal conferimento di ogni socio, non
dagli utili di bilancio);
b) Il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in
misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;
c) Il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;
d) Lobbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della societ, dellintero patrimonio
sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Tutto lutile che non pu essere distribuito va a formare una riserva indisponibile che poi sar
devoluta, al momento dello scioglimento della societ, ai fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione.
Le altre cooperative hanno solamente un duplice limite alla divisione di utili:
a) Un limite statutario, dato che lo statuto deve indicare, oltre che le modalit di
distribuzione, anche la percentuale massima dei dividendi ripartibili, fissabile senza
nessun tipo di vincolo;
b) Un limite di legge, in quanto non vi pu essere distribuzione di utile se lindebitamento
eccede un quarto del patrimonio netto della societ.
Quindi una cooperativa ordinaria con indebitamento inferiore ad un quarto del patrimonio
netto e con una clausola statutaria apposita pu praticare una politica di dividendo non dissimile a
quella di una societ lucrativa: rimane per il limite massimo alla partecipazione di ogni socio, che pu
per essere aggirato dalle persone fisiche.
Un ulteriore limite, valido per tutte le cooperative, costituito dalla previsione legale in base alla
quale almeno il 30% dellutile annuo deve essere destinato a riserva legale, che sar poi devoluta ai
fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, insieme ad una percentuale degli
utili che deve essere necessariamente versata a tal fine ogni anno.
Il principio della porta aperta
Come detto, tipico della cooperativa la possibilit di avere un aumento del numero dei soci e del
capitale sociale senza necessit di modificazioni dellatto costitutivo: per possibile, anzi connaturato
nelle cooperative (in quanto espressione di gruppi omogenei) che latto costitutivo preveda delle
condizioni per lammissione dei soci, come lappartenenza ad una determinata categoria lavorativa o ad un
ceto sociale.
Sono invece nulle le clausole statutarie che vietino o consentano laccesso a chiunque: la cooperativa
nasce per essere estesa e raggruppare il pi alto numero di soci possibile, ma sempre allinterno del
gruppo cui interesse portato avanti.
Ugualmente sono nulle le condizioni di mero gradimento degli amministratori, mentre non
fatto obbligo per gli amministratori accogliere tutte le domande di chi dimostri di avere i requisiti
richiesti: sar solo necessario che essi motivino il rigetto della domanda di ammissione loro
proposta.
Il rigetto potr poi essere motivato da ragioni di ordine soggettivo (perch laspirante socio non
riveste le condizioni per lammissione previste dalla legge o dallatto costitutivo, o indipendentemente da
ci, perch egli persona la cui condotta sociale o politica la rende poco gradita) o di ordine oggettivo
(perch le dimensioni dellimpresa o le condizioni del mercato sono tali da rendere sconsigliabile, in quel
dato momento, laumento del numero di soci).
Lingiustificato rigetto della domanda di ammissione giudizialmente inattaccabile da chi lha
subito, il quale non potr ricorrere al giudice per ottenere un provvedimento sostitutivo, ma
solamente per denunciare la violazione dei doveri degli amministratori e agire contro di loro per i
danni. Egli potr per chiedere, dopo il rifiuto da parte degli amministratori, che sia lassemblea a
decidere sulla sua ammissione.
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La responsabilit dei soci; le quote e le azioni
Larticolo 2518 dispone che nelle cooperative <delle obbligazioni sociali risponde soltanto la
societ con il suo patrimonio>.
Le quote di partecipazione dei soci possono essere rappresentate da azioni, la cui disciplina
analoga a quella per le azioni delle s.p.a. ma esclusa la possibilit di emettere particolari categorie di
azioni.
Ovviamente sulle azioni non pu essere indicato lammontare del capitale sociale, in quanto questo
, come detto, variabile: il valore di ciascuna azione dovr inoltre essere compreso tra i 25 euro e i 500.
Per quel che riguarda il trasferimento di quote o azioni, larticolo 2530 sancisce che <la quota o le
azioni non possono essere cedute con effetto verso la societ, se la cessione non autorizzata dagli
amministratori>. Quella che per le s.p.a. solo una delle possibili clausole statutarie, qui diviene regola
imposta dallesigenza di accertare la ricorrenza, nel cessionario del socio, dei requisiti di appartenenza alla
cooperativa. Anche in questo caso leventuale diniego deve essere motivato, ma in questo caso
impugnabile davanti al tribunale.
La circolazione della partecipazione sociale pu poi essere esclusa con clausola dello statuto,
salvo in questo caso il diritto del socio di recedere in ogni momento dalla societ (come avviene nella
s.r.l.).
Vi pu essere, come detto, esclusione del socio da parte della societ per decisione presa
Lorganizzazione interna della societ
Lorganizzazione interna della cooperativa la stessa della societ per azioni, modificata solo in
alcuni specifici caratteri regolati dagli art. 2538-2545-bis, ossia:
a) Vige il principio una testa un voto e le maggioranze deliberative non sono fissate dalla
legge ma dallatto costitutivo e calcolate non per quote ma per capi;
b) Limitata ammissione del voto per rappresentanza: il socio pu farsi rappresentare in
assemblea solo da un altro socio o dal coniuge o da parenti o affini del socio imprenditore
che collaborino nella sua impresa individuale.
c) La necessit che almeno la maggioranza degli amministratori sia formata da soci
cooperatori, in quanto portatori degli interessi di categoria di cui la cooperativa
espressione.
d) Lammissibilit, previa clausola statutaria, del voto per corrispondenza o mediante
mezzi di telecomunicazione e di assemblee separate (ma solo per le cooperative con
almeno 3000 soci dislocati in pi province): in questo modo ogni assemblea nomina il
proprio delegato che partecipa allassemblea generale con vincolo di mandato
e) Lorgano di controllo pu essere eletto dallassemblea, se previsto dallatto costitutivo,
non sulla base del principio una testa un voto bens in proporzione alla quota o alle
azioni possedute oppure in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.
Controlli governativi sulla cooperazione
Le cooperative sono sottoposte ad un complesso e penetrante controllo esterno, ben pi esteso di
quello previsto per le societ di capitali: vi infatti il controllo giudiziario da parte del tribunale cui si
possono rivolgere coloro che vogliano sollevare la responsabilit degli amministratori o della societ, ma
anche un controllo governativo esercitato dallo Stato.
Organi statali porteranno quindi avanti un controllo sul fenomeno cooperativo in generale,
andando ad esaminare i registri prefettizi tenuti presso ogni provincia e nei quali devono essere iscritte
tutte le cooperative, mentre dovranno eseguire anche controlli relativamente ad ogni singola
cooperativa, avvalendosi dello strumento dellispezione, ordinaria (almeno una volta ogni due anni) o
straordinaria (qualora se ne presenti lopportunit), in modo da accertare lesatta osservanza delle norme
legislative, regolamentari e mutualistiche, la sussistenza dei requisiti richiesti dalle leggi etc.
Nel caso in cui vengano riscontrate gravi irregolarit, il ministero delle attivit produttive potr
diffidare la cooperativa a provvedere alla regolarizzazione fino a giungere a decretarne la
cancellazione dal registro prefettizio, con conseguente perdita dei benefici fiscali. Potr, andando
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


ancora oltre, revocarne gli amministratori e affidare la gestione ad un commissario governativo o
addirittura decretarne lo scioglimento.
Controllo giudiziario e governativo sono tra loro in rapporto di reciproca esclusione: se gi in
moto uno dei due procedimenti, laltro deve dichiarare limprocedibilit.
Scioglimento della societ, scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
Le cause di scioglimento della cooperativa sono le stesse della societ per azioni con la sola
sostituzione della clausola concernente la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale con
quella della totale perdita del capitale.
Liquidazione ed estinzione seguono poi lo stesso procedimento, con lunico accorgimento dovuto al
fatto che nelle cooperative a mutualit prevalente, il patrimonio netto risultante dalla liquidazione (quindi
escluso quanto rimborsato e distribuito) devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo
della cooperazione.
Come si vedr successivamente, le cooperative possono fondersi e scindersi, ed anche trasformarsi
in societ lucrative, ma non se si tratta di societ a mutualit prevalente.
poi stata espressamente prevista dalla riforma del 2003 la possibilit di trasformazione eterogenea,
ossia da societ di capitali in societ cooperativa.
Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio si verifica nel caso di morte del
socio, salvo che latto costitutivo non disponga la continuazione della societ con gli eredi, di recesso, ma
solo nei casi previsti dalla legge o dallo statuto, e di esclusione, la quale avviene di diritto nel caso di
socio fallito, mentre viene deliberata dallassemblea o, se previsto, dagli amministratori, nei confronti del
socio moroso o in presenza di cause di esclusione previste per la societ di persone.
La delibera di esclusione impugnabile.
Al socio receduto o escluso o agli eredi del socio defunto spetta la liquidazione della quota o il
rimborso delle azioni secondo i criteri stabiliti nellatto costitutivo e sulla base del bilancio dellesercizio
in corso. Nelle societ cooperative a mutualit prevalente il rimborso consiste nella restituzione del valore
nominale pi i dividendi maturati.
I soci finanziatori e i sottoscrittori di titoli di debito
Le imprese, anche le imprese cooperative, con levolversi del sistema economico hanno sempre pi
bisogno di disponibilit finanziarie: devono raggiungere le dimensioni aziendali ottimali, devono
ammodernare la tecnologia, pubblicizzare i prodotti e cos via. Fino al 2003, per, soltanto le imprese di
mutua assicurazione potevano fare affidamento su capitali di investimento, quelli forniti dai soci
sovventori: la riforma ha fatto in modo che qualunque impresa cooperativa abbia accresciuto la
propria capacit di acquisire mezzi finanziari, sia sotto forma di capitale di debito, ossa emettendo
obbligazioni, sia nella forma di capitale di rischio, introducendo la possibilit di una cooperativa a causa
mista, allo stesso tempo mutualistica e lucrativa.
stata infatti introdotta la figura dei soci finanziatori: latto costitutivo pu prevedere emissione
di strumenti finanziari partecipativi, ai cui possessori sono attribuiti diritti amministrativi e
patrimoniali, per limitati.
Ai soci finanziatori non pu essere distribuito pi di un terzo dei voti spettanti allinsieme dei
soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea; essi non possono eleggere pi di un terzo degli
amministratori e pi di un terzo dei membri dellorgano di controllo o, nel caso di sistema monistico, dei
componenti del consiglio di amministrazione. Nel caso di sistema dualistico, non potranno eleggere pi di
un terzo dei membri del consiglio di sorveglianza, il quale nominer i componenti del consiglio di
gestione scegliendo esclusivamente tra i soci cooperatori.
I diritti patrimoniali dei soci finanziatori sono stabiliti dallatto costitutivo, ma il privilegio ad
essi accordato non pu toccare le riserve indivisibili.
Il gruppo cooperativo

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Anche tra societ cooperative pu essere costituito un gruppo, ma solo nelle forme del gruppo
orizzontale o paritetico: tra le varie componenti, poste tutte sullo stesso livello, ad una sar attribuita la
funzione di indirizzo e coordinamento delle altre.
Vigendo il principio una testa un voto appare infatti giuridicamente impossibile che una
cooperativa detenga il controllo di unaltra: lunico modo per dar vita ad un gruppo pu essere quello
della societ cooperativa che controlla una societ di capitali, facolt che stata espressamente prevista
dal legislatore senza alcun limite.
Cera chi sosteneva che la possibilit della cooperativa di estrinsecare la propria attivit per mezzo di
una societ di capitali potesse snaturarne la finalit mutualistica: a ben vedere ci non pu accadere
poich, almeno nel caso di societ cooperative a mutualit prevalente, gli utili prodotti non potranno in
ogni modo essere distribuiti in misura differente a quanto disposto dalla legge per lo scopo mutualistico.
Lunica differenza tra cooperativa singola e cooperativa holding data quindi dal fatto che la
seconda esercita la sua attivit in modo indiretto e mediato, lasciando in ogni caso inalterato lo
scopo mutualistico.
TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE DELLA SOCIETA
La trasformazione omogenea
La trasformazione , in linea generale, un fenomeno evolutivo del soggetto titolare dellimpresa:
esso infatti conserva diritti ed obblighi e prosegue in tutti i rapporti, sostanziali e processuali, ad essa
anteriori, ma dal momento della trasformazione in poi sar soggetto ad una diversa disciplina.
Per prima cosa bisogna distinguere tra trasformazione omogenea ed eterogenea: omogenea la
trasformazione di una societ di persone in una societ di capitali o viceversa (e allora si parla di
trasformazione omogenea regressiva), caratterizzata dal fatto che non si fuoriesca dalla causa del
contratto, ossia dalla sua funzione economico-sociale, che sempre quella di svolgere unattivit
dimpresa e produrre utili.
La trasformazione eterogenea invece caratterizzata, come si vedr, dal mutamento della causa del
contratto sociale.
La riforma del 2003 stata ispirata dal favor per la trasformazione, in omaggio alla volont di
consentire alle imprese di ricercare la forma giuridica ad esse pi congeniale nellevolversi delle situazioni
aziendali o di mercato. Proprio da questa ratio stato ispirato il legislatore quando ha previsto che, per le
societ di persone, la trasformazione, la fusione e la scissione non debbano essere approvate
allunanimit, ma solamente dalla maggioranza dei soci in base alla loro partecipazione agli utili, a
meno di diversa previsione statutaria: ha in questo modo ribaltato la norma, che consiste nellunanimit
salvo diversa previsione, in quanto ha voluto tutelare la volont delle persone ed evitare che un solo socio
disponesse di una sorta di diritto di voto (salvo il diritto di recesso per il socio dissenziente).
La trasformazione da societ di persone a societ per azioni si attua mediante deliberazione
modificativa dellatto costitutivo adottata, anche nelle societ di persone, a maggioranza dei soci (e
non allunanimit); essa dovr risultare da atto pubblico e contenere le indicazioni prescritte dalla
legge per latto costitutivo della societ per azioni e per la cessazioni della societ che effettua la
trasformazione. Accanto alla delibera deve esserci una relazione di stima del patrimonio sociale.
Il valore del patrimonio della societ frutto della trasformazione deve per risultare non dai valori
risultanti dal bilancio, ma dai valori attuali degli elementi dellattivo e del passivo: nel caso di questa
trasformazione si potr avere il passaggio dei soci al beneficio della responsabilit limitata anche per le
obbligazioni sociali anteriori solamente nel caso in cui i creditori sociali abbiano dato il loro consenso,
anche tacito, alla trasformazione.
A ciascun socio viene assegnato un numero di azioni o una quota proporzionale alla sua
partecipazione o, nel caso di socio dopera, che non pu persistere come tale nella s.p.a., un numero di
azioni o una quota corrispondente alla partecipazione agli utili che latto costitutivo gli riconosceva prima
della trasformazione.
Quando sia, invece, una societ di capitali a trasformarsi in una societ di persone, varranno le
maggioranze previste per le modificazioni statutarie (assemblea straordinaria con voto favorevole di
almeno met del capitale sociale in prima convocazione, due terzi del capitale rappresentato in seconda
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


convocazione con quorum costitutivo a 1/3 del capitale-, oppure con voto favorevole di almeno 1/3 del
capitale sociale nel caso di societ che fa ricorso al mercato del capitale di rischio).
In ogni caso i soci che a seguito della trasformazione assumono responsabilit illimitata
dovranno dare il loro personale consenso alla trasformazione: la loro responsabilit illimitata, ex.
2500-sexies, infatti estesa anche alle obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione.
La trasformazione omogenea ha effetto dallultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti
dallart. 2500.2, ossia la risultanza da atto pubblico e la pubblicit richiesta per la cessazione dellente che
effettua la trasformazione.
La trasformazione eterogenea
In origine il codice civile conosceva solamente la trasformazione omogenea, ossia quella tra un tipo
ad un altro di societ lucrative. La trasformazione da societ lucrativa in societ cooperativa si riteneva
inammissibile, valendo a precluderla la differenza di causa del contratto di societ: basti pensare che una
legge del 1971 vietava espressamente la trasformazione da societ cooperativa a societ ordinaria, anche
se tale trasformazione fosse stata deliberata allunanimit.
Ogni ostacolo stato superato dalla riforma del 2003, che, in via di generalizzazione delle
episodiche vicende evolutive che avevano caratterizzato il nostro ordinamento, ha introdotto la figura
della trasformazione eterogenea: la finalit di tale istituto risiede, come anche quello della trasformazione
omogenea, nella volont di dare alle imprese la pi ampia libert di ricercare le forme giuridiche pi
congeniali al loro sviluppo o per la loro salvaguardia.
stata cos prevista la trasformazione eterogenea sia da societ di capitali sia in societ di capitali:
in entrambi i casi si voluta per ribadire la continuit dei rapporti giuridici sostanziali e processuali, che
vengono proseguiti dallente che ha effettuato la trasformazione.
Una societ di capitali pu, con deliberazione assembleare, trasformarsi in un consorzio, in
una societ consortile, in una societ cooperativa, in una comunione dazienda, in unassociazione
non riconosciuta (perch non detto che la societ di partenza disponga di un capitale sufficiente per
ottenere il riconoscimento) e anche in una fondazione: per richiesto il voto favorevole dei 2/3 degli
aventi diritto, e comunque vi deve essere consenso dei soci che assumono responsabilit illimitata, la
quale sar estesa anche alle obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione.
in ogni caso fatto salvo il diritto al recesso del dissenziente.
Nel caso di trasformazione eterogenea in societ di capitali, invece, va preliminarmente osservato
che tale facolt prevista solamente per le associazioni riconosciute, i consorzi, le comunioni di aziende e
societ consortili, ossia per quelle che offrono la garanzia di una certa consistenza patrimoniale. A
seconda dellente di partenza sono richieste differenti maggioranze: nei consorzi necessario il voto
favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati, nelle comunioni di azienda lunanimit, nelle
societ consortili e nelle associazioni la maggioranza richiesta dalla legge o dallatto costitutivo per
lo scioglimento anticipato. La necessit dellunanimit nelle comunioni dazienda data dal fatto che
non vi la possibilit di tutelare il dissenziente con il recesso, in quanto ogni membro parte
fondamentale e necessaria della comunione e del processo produttivo.
La trasformazione delle associazioni pu essere esclusa dallatto costitutivo o anche dalla legge
(come nel caso delle associazioni di volontariato), ed comunque esclusa per le associazioni che abbiano
ricevuto finanziamenti pubblici.
La trasformazione eterogenea ha effetto trascorsi sessanta giorni dallultimo degli
adempimenti pubblicitari previsti dalla legge, salvo che risulti il consenso dei creditori o il pagamento
dei loro crediti: in caso contrario essi potranno, in questi sessanta giorni, fare opposizione.
La fusione
La fusione tra societ il fenomeno per il quale una societ prende vita da due o pi preesistenti
societ. Larticolo 2501 prevede sia la possibilit di una fusione mediante costituzione di una nuova
societ sia di fusione mediante incorporazione in una societ (c.d. incorporante) di una o pi altre societ.
Il procedimento di fusione si attua, sulla base della disciplina comunitaria, attraverso una triplice
fase:
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1. redazione del progetto di fusione da parte degli amministratori delle societ che
partecipano alla fusione: da esso deve risultare latto costitutivo della societ frutto della
fusione o della societ incorporante e il rapporto di cambio delle azioni o quote (che
viene stabilito non guardando al bilancio, ma guardando al valore effettivo del patrimonio e
tenendo conto anche dellavviamento). Essi debbono inoltre redigere la situazione
patrimoniale della loro societ e depositare presso la societ una propria relazione che
illustri e giustifichi il progetto di fusione e una relazione di esperti sulla congruit dei
rapporti di cambio.
2. approvazione da parte delle assemblea di ciascuna delle societ partecipanti alla fusione
del progetto di fusione: sono in questo caso richieste per le societ di capitali le
maggioranze tipiche delle modificazioni statutarie, mentre per le societ di persone sar
necessario il voto della maggioranza calcolata in base alla partecipazione agli utili. Le
relative deliberazioni devono essere iscritte nel registro delle imprese ed in ogni caso la
fusione non pu essere attuata prima che siano trascorsi sessanta giorni dallultima iscrizione,
al fine di consentire ai creditori un eventuale opposizione.
3. redazione dellatto di fusione da parte degli amministratori delle societ partecipanti
alla fusione: tale atto deve essere redatto in forma pubblica ed essere iscritto nel registro
delle imprese. Una volta eseguita liscrizione, linvalidit dellatto di fusione non pu essere
pronunciata, ed i soci o terzi danneggiati dalla fusione possono agire solo per il risarcimento
del danno.
Diritti ed obblighi delle societ partecipanti alla fusione non si estinguono, come non si
estinguono quelli della societ incorporata: ex art. 2504-bis <la societ che risulta dalla fusione, o la
societ incorporante, assumono i diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione o
incorporate, proseguendo tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione>.
La societ risultante dalla fusione non , quindi, qualcosa di diverso dalle societ che la
compongono, ed destinata a succedere a titolo universale alle societ fuse. Il modo migliore per definire
la natura di tale societ quindi pensare che non si assista alla fine di determinate societ ed alla nascita di
una nuova, quanto alla modificazione dellatto costitutivo di ogni societ, in modo che tutti quanti
coincidano. Ogni contratto sociale viene integrato e modificato in modo da essere identico agli altri, e la
loro iscrizione nel registro delle imprese rende tali modifiche inattaccabili. Si assiste, quindi, ad una
semplice modificazione dei contratti sociali a cui consegue una modificazione soggettiva di tutti i rapporti
di partecipazione: ogni socio non cessa di essere socio di una societ per divenire socio dellaltra, ma
continuer a conservare la qualit di socio sulla base di un contratto sociale che non venuto meno, ma
stato solamente modificato.
Una procedura semplificata prevista nel caso di societ che abbia il controllo totalitario, o anche in
misura superiore al 90%, di unaltra e decida di incorporarla: nel primo caso sar superfluo che il progetto
di fusione menzioni il rapporto di cambio e saranno superflue la relazione degli amministratori e quella
degli esperti. Il codice prevede addirittura che, in caso di controllo totalitario, la fusione possa essere
deliberata direttamente dagli amministratori, senza intervento delle assemblee (a meno che almeno il 5%
del capitale sociale lo richieda).
La scissione
Fenomeno inverso rispetto alla fusione la scissione di societ, previsto dallart. 2506 e
disciplinato in base a direttive comunitarie.
Essa pu attuarsi in due forme: o mediante il trasferimento di tutto o di parte del patrimonio di una
societ ad una o pi societ preesistenti, o mediante il suo trasferimento a nuove societ.
A sua volta la societ che si scinde pu deliberare la propria estinzione senza liquidazione oppure
proseguire nellattivit.
Da un lato, oggettivo, la scissione scinde un patrimonio sociale in pi patrimoni sociali; da un altro
lato, soggettivo, moltiplica una societ in due o pi.

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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Le modalit della scissione sono le stesse della fusione, ma a tutela dei soci non solo previsto che
essi possano fare opposizione alla scissione, ma che le societ siano responsabili in solido, nel limite del
patrimonio netto ad esse trasferito o rimasto.
Il legislatore ha reso possibile attuare la scissione anche in fase di liquidazione, purch non sia
iniziata la fase di distribuzione degli utili.
Essa, come la fusione, non estingue loriginario contratto per dare vita a contratti di societ
nuovi, bens modifica il primo, attuando una ramificazione in pi rapporti contrattuali del rapporto
contrattuale originariamente unitario.
Dato che lo scopo della fusione quello di consentire una pi razionale organizzazione
aziendale per le societ che esercitano una pluralit di attivit economiche, si deve ritenere che il
patrimonio trasferibile non possa consistere in un singolo bene di per s inidoneo allo svolgimento di
attivit economica, ma deve consistere in un ramo dazienda, idoneo a dar vita ad unattivit
imprenditoriale. Si potrebbe altrimenti ricadere nel reato di scissione elusiva, colpito dalle norme
sullelusione fiscale.
LINSIDER TRADING
Il concetto di insider trading
Linsider trading , in prima approssimazione, la negoziazione di strumenti finanziari, e in
particolare di azioni di societ, da parte di chi si trova nella condizione di insider, ossia in situazione tale
da possedere informazioni privilegiate sullemittente degli strumenti finanziari stessi.
Chi compie tale attivit compie un reato penalmente sanzionato: chi si trova nella condizione di
insider non pu acquistare o vendere o compiere altre operazioni su strumenti finanziari o sui relativi
diritti di opzione avvalendosi di informazioni privilegiate.
La violazione di tale divieto comporta, infatti, una modificazione delle condizioni di mercato e il
venir meno della parit di condizioni per gli investitori.
Bisogna a questo punto determinare cosa si intende con informazione privilegiata e cosa per insider.
privilegiata, per disposizione normativa, <una informazione specifica di contenuto determinato,
di cui il pubblico non dispone, concernente strumenti finanziari o emittenti di strumenti finanziari, che,
se resa pubblica, sarebbe idonea a influenzarne sensibilmente il prezzo>.
Si ha informazione rilevante ai fini dellinsider trading quando essa riguarda un evento o un
proposito altrui, non se si riferisce ad eventi che concernono il soggetto in questione: perch vi sia insider
trading, la notizia deve riguardare qualcosa di esterno a colui che ne viene a conoscenza e se ne serve.
Vi deve essere insomma distinzione tra il creatore dellevento, il proprietario dellinformazione, e
colui che se ne serve..
quindi insider chi possieda informazioni riservate in ragione della partecipazione al capitale
di una societ ovvero allesercizio di una funzione, anche pubblica, di una professione o di un
ufficio. Vi sar poi linsider che si serve in prima persona delle informazioni di cui venuto a conoscenza,
ma anche linsider tippee, ossia colui che ribalta linformazione su di un terzo, in modo che sia lui a
servirsene.
La direttiva comunitaria sulla base della quale stato disciplinato linsider trading nel nostro
ordinamento fa poi riferimento allinsider persona giuridica, disponendo che il divieto si applichi alle
persone fisiche che partecipano alla decisione di procedere alla transazione per conto della persona
giuridica in questione, ossia agli amministratori. Essi non potranno quindi sfruttare informazioni
riservate relative a societ controllate per contrattare in nome proprio, ma potranno farlo se
contratteranno in nome della societ gestita in modo da procurare ad essa vantaggi.
IL MERCATO FINANZIARIO E LOPA
La sollecitazione al pubblico risparmio
Il mercato finanziario il mercato dei valori mobiliari o, secondo il Testo unico
dellintermediazione finanziaria, degli strumenti o prodotti finanziari. , perci, il mercato delle azioni
e delle obbligazioni di societ, dei titoli del debito pubblico, dei certificati di partecipazione e, pi in
generale, di ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


Il prodotto finanziario pu poi essere oggetto di sollecitazione allinvestimento, ossia di <offerta,
invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla
vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari>: il pubblico cui si fa riferimento il pubblico dei
risparmiatori. Chiunque intenda sollecitare il pubblico risparmio deve darne preventiva comunicazione
alla Consob e deve accompagnare la sollecitazione con un prospetto informativo.
Lobbligo di offerta pubblica di acquisto
Ogni azione emessa da una societ deve avere, come detto, eguale valore nominale: molto spesso,
per, il valore di mercato di unazione differente rispetto al valore nominale della stessa, perch dipende
da quanto i potenziali compratori sono disposti ad offrire per procurarsi la propriet delle azioni, e pu
dipendere da molteplici fattori.
Inoltre, a ben vedere, le azioni che compongono il pacchetto di maggioranza di una societ avranno
sicuramente un valore superiore rispetto a quello delle altre azioni. Ci deriva dal fatto che il pacchetto di
maggioranza attribuisce al compratore il controllo della societ, ossia la maggioranza dei voti o,
comunque, linfluenza dominante nellassemblea ordinaria.
Il sovrapprezzo cui tali azioni sono sottoposte detto premio di maggioranza. Si vengono cos a
creare tre fasce di azioni: le azioni che costituiscono il capitale di comando (corrispondenti al numero di
azioni che assicurano il controllo della societ); le azioni dei pacchetti azionari (che rappresentano una
frazione apprezzabile del capitale sociale, ma sono estranei al capitale di comando); le azioni del capitale
di risparmio, o flottante (che rappresentano quella frazione del capitale sociale che suddivisa in una
moltitudine di piccoli azionisti, ciascuno dei quali proprietario di una frazione insignificante ai fini della
formazione della maggioranza in assemblea).
I pacchetti azionari sono molto importanti perch molto spesso sono oggetto di rastrellamento
da parte di soggetti che vogliano attuare una scalata al comando della societ: termine abituale per
indicare tali azionisti detentori di pacchetti azionari quello di azionisti di riferimento.
Mentre in passato si riteneva legittimo che i detentori gli azionisti di riferimento ottenessero dalla
vendita delle proprie azioni pi di quanto avrebbero potuto ottenere azionisti risparmiatori, da qualche
tempo si affermato il principio della totale uguaglianza degli azionisti, anche in sede di alienazione delle
azioni stesse: per fare in modo che tutti possano ottenere i vantaggi derivanti dalla volont di un soggetto
di eseguire una scalata societaria nel 1992 stato introdotto il sistema dellofferta pubblica di acquisto.
Vi sar il caso di Opa totalitaria e quello, secondario, di Opa residuale.
Sar costretto a ricorrere allOpa totalitaria chi abbia conseguito, a seguito di acquisti onerosi, una
partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento: egli dovr, entro trenta giorni, promuovere
una Opa sulla totalit delle azioni con diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti la
nomina o revoca degli amministratori o responsabilit degli amministratori o del consiglio di
sorveglianza, che siano quotate in mercati regolamentati italiani, per un prezzo non inferiore alla media
aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello pi elevato
pattuito nello stesso periodo dallofferente per azionisti di azioni della medesima categoria.
Tale obbligo non sussiste se la percentuale superiore al 30% stata acquistata mediante
unofferta pubblica di acquisto diretta a conseguire la totalit delle azioni ordinarie.
Tutto ci costituisce un incentivo per lOpa preventiva: chi voglia acquistare una partecipazione
rilevante in una societ quotata effettuer unofferta pubblica di acquisto, e la effettuer per la totalit
delle azioni ordinarie (o per il 60%, dato che ci sufficiente per evitare di dover successivamente
effettuare unulteriore Opa totalitaria). Altrimenti potr trovarsi costretto, ad acquisto effettuato, ad
effettuare ulteriori acquisti in sede di Opa obbligatoria.
Chi, a seguito di Opa totalitaria, si sia trovato a detenere pi del 98% della societ ha diritto di
acquistare entro quattro mesi le azioni residue al prezzo fissato da un esperto nominato dal
presidente del tribunale: i detentori di tali azioni dovranno quindi venderle coattivamente.
Si avr Opa residuale quando chi abbia acquistato il controllo di una societ con azioni quotate
a seguito di Opa abbia provocato leffetto di ridurre il flottante in misura inferiore del 10%: in tal
caso si deve promuovere lOpa sula totalit dei titoli al prezzo fissato dalla Consob, a meno che entro
quattro mesi ripristini un flottante tale da assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. Si
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Tomaso Ferrando - Diritto commerciale


rischierebbe, senza tale disposizione, di paralizzare il diritto dei piccoli azionisti di realizzare il
controvalore delle loro azioni, in quanto esse diverrebbero praticamente non negoziabili.
La violazione di una di queste regole determina come sanzione la sospensione del diritto di
voto per lintera partecipazione detenuta e lobbligo di alienazione entro 365 giorni.
Il meccanismo dellOpa obbligatoria grava anche su chi abbia posto in essere un acquisto di
concerto superando complessivamente le percentuali sopra indicate. Si ha acquisto di concerto quando
stato effettuato da uno dei partecipanti ad un sindacato di voto, anche nei dodici mesi prima di tale
stipulazione, quando sia stato effettuato da societ controllante e da una controllata o da pi societ
sottoposte al medesimo controllo, o ancora quando sia stato effettuato da una societ e dai suoi
amministratori o direttori generali.
In tutti questi casi, coloro che hanno acquistato le partecipazioni rispondono in solido di
eventuali violazioni.

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