Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro

1.

Direito Penal e Sociedade

O direito penal legislado para cumprir funes concretas dentro
de e para uma sociedade que se organizou de determinada
maneira. Sua caracterstica finalstica diz que o direito existe para
que algo se realize. Ele disposto pelo estado para a slida
realizao de fins, tendo uma misso poltica de garantir as
condies de vida da sociedade e a finalidade de combater crimes,
esse combate que pode ser oferecido ao crime se reduz ao crime
acontecido e registrado. Sua funo conservadora ou de controle
social e sob certas condies o direito pode desempenar tambm as
funes educativa e transformadora.
A sociedade faz o direito nascer de suas necessidades
fundamentais e deixa-se ser disciplinada por ele, dele recebendo a
estabilidade e a prpria possibilidade de sobrevivncia.
Os fins do estado so fundamentais para a compreenso da
finalidade do direito penal.
2.

Direito Penal e Sistema Penal

O direito penal o conjunto de normas jurdicas que preveem os
crimes e lhes conferem sanes, bem como disciplinam a incidncia
e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicao
e execuo das sanes cominadas.
A realizao do direito penal dada por um grupo composto
pelas instituies policiais, judicirias e penitencirias, segundo
regras jurdicas pertinentes, denominados de sistema penal, que em
seu desempenho real contradiz com a pretenso de afirmao como
sistema garantidor da ordem social justa, ou seja, apresentado
como sistema igualitrio e possui funcionamento seletivo, ou ainda
como justo e desempenhado como repressivo, ou comprometido
com a proteo da dignidade humana, quando na verdade
estigmatizante.
3.

Criminologia
H uma divergncia sobre o conceito de criminologia sendo para
alguns autores, o processo de criao das normas penais e sociais
relacionadas ao comportamento desviante, e para outros, um
conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou no carter
cientfico, cujo objetivo seria o exame casual-explicativo do crime e
dos criminosos, de utilidade questionada.
A preveno de alguns juristas para com o trabalho da
criminologia estava ligada a um pensamento jurdico de literalmente
criar dois mundos epistemologicamente incomunicveis, quando na
verdade, ser e dever ser se relacionam como fato e valor, assim
como saber criminolgico e saber jurdico-penal se comunicam
permanentemente.

A criminologia crtica no aceita como inquestionvel o cdigo

penal e investiga como, por que e para quem se elaborou este
cdigo, interessando-se tambm por comportamentos desviantes
alm de procurar verificar o desempenho prtico do sistema penal,
ou seja, fazer aparecer o invisvel, assim pode ser entendida como a
capacidade de interpretar a realidade.
4.

Poltica Criminal
Entende-se por poltica criminal, os princpios e recomendaes
para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos
encarregados de sua aplicao. A segurana pblica, a poltica
judiciria e a penitenciria so integrantes da poltica criminal.
Para Baratta existem quatro indicaes para uma poltica
criminal: estruturar-se como poltica de transformao social e
institucional - para a construo da igualdade, da democracia e de
modos de vida comunitria e civil mais humanos -, instituir tutela
penal em campos que afetam interesses essenciais - o uso
alternativo do direito -, e contrair ao mximo o sistema punitivo promover a reinsero social do condenado e pugnar pela abolio
da pena privativa de liberdade alm de uma batalha cultural e
ideolgica em favor do desenvolvimento de uma conscincia
alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade.
5.

Direito Penal ou Direito Criminal?

A conduta oposta norma denominada ato ilcito o qual cabe
sano, que se por sua vez se for de espcie particularmente grave
chamada de pena e o ato ilcito praticado, de crime, havendo
assim uma relao lgica entre pena e crime.
A designao direito penal ou direito criminal dada pelas
seguintes variveis: a influncia da opo do legislador, paradigmas
doutrinrios, e a varivel mais importante, a capacidade de
compreender determinados contedos. Assim, prevalece
expresso direito penal por a pena ser condio de existncia
jurdica do crime e por as medidas de segurana constiturem
juridicamente sanes com carter retributivo, e, portanto com
indiscutvel matriz penal.
6.

As trs acepes da expresso direito penal

So acepes do direito penal: direito penal objetivo (jus
poenale) - normas jurdicas que, mediante a cominao de penas,
estatuem os crimes e dispe sobre seu funcionamento -, direito
penal subjetivo (jus puniendi) - a faculdade de que seria titular o
estado para cominar, aplicar e executar as penas -, e direito penalcincia, o estudo do direito penal.
7.

Direito penal como direito pblico

O Direito penal pblico interno por suas normas conterem
supostos objetivos onde prevalecem os interesses sociais e gerais

visando assegurar bens essenciais a toda sociedade, e por s poder

ser imposto pelo estado.
A crtica da distino a-histrica entre direito pblico e direito
privado, a crtica do estado como abstrao a-histrica e a crtica do
positivismo jurdico-penal so perspectivas fundamentadoras do
direito penal como direito pblico interno.
Segundo Marilena Chau, o positivismo jurdico toma o direito
como um fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como ideia.
8.

Princpios bsicos do direito penal

Os princpios do direito penal condicionam derivaes e efeitos
relevantes em situaes jurdicas e so plataformas mnimas sobre
a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado democrtico
de direito. Estes foram reunidos atravs de suas naturezas
axiomticas (postulados) e a amplitude de sua expanso lgica.
Para Nilo, so cinco os princpios bsicos do direito penal:
princpio da legalidade, da interveno mnima, da humanidade, da
lesividade e o princpio da culpabilidade.
9.

O Princpio da Legalidade
Surge com a revoluo burguesa, este princpio garante o
individuo perante o poder estatal e demarca este mesmo poder
como espao exclusivo da coero penal. Ele a base estrutural do
prprio estado de direito e assegura a possibilidade do prvio
conhecimento dos crimes e das penas e tambm garante que o
cidado no ser submetido coero penal distinta daquela
predisposta na lei e veda que a lei possa retroagir para prejudicar o
ru, tem como funo principal ser constitutivo, pois constitui a
pena legal, ou seja, se estabelece a positividade jurdico-penal, com
a criao do crime, e a funo de garantia, onde exclui as penas
ilegais.
Este pode ser decomposto em quatro funes: proibir a
retroatividade da lei penal em detrimento do acusado; proibir a
criao de crimes e penas pelo costume sendo esta permitida
apenas por lei promulgada com as previses constitucionais; proibir
o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar
penas; e proibir incriminaes vagas e indeterminadas, pois estas
transcendem a violao do princpio da legalidade para ofender
diversos direitos humanos fundamentais.
So modalidades frequentes de violao do princpio da
legalidade pelas incriminaes vagas e indeterminadas: ocultao
do ncleo do tipo (verbo que exprime a ao, nos crimes comissivos
dolosos), emprego de elementos do tipo sem preciso semntica, e
tipificaes abertas e explicativas.
No ordenamento jurdico brasileiro ele figura na Constituio,
entre os direitos e garantias fundamentais, e no artigo 1 do cdigo
penal.
10. O Princpio da interveno mnima

Foi tambm produzido por ocasio da ascenso da burguesia

contra o sistema penal do absolutismo, mas no est
expressamente escrito na Constituio ou no Cdigo Penal.
caracterizado pela fragmentariedade (impe uma seleo dos
bens jurdicos ofendidos ou das formas de ofensa a serem
protegidas) e a subsidiariedade (autonomia do direito penal, sobre
sua natureza constitutiva ou sancionadora, esta deve ser
manifestada apenas quando qualquer outro se revele ineficiente).
A Subsidiariedade coloca em questo a autonomia do direito
penal, a qual predomina no Brasil o entendimento dele ser
constitutivo, sendo os principais argumentos da corrente
constitutiva: o carter original do tratamento penal, a convivncia
de conceitos jurdicos com distintos contedos, e a existncia de
matria s versada pelo direito penal.
Para Beccaria proibir aes indiferentes no prevenir crimes,
mas criar novos.
Segundo Tobias Barreto o Estado no deve recorrer ao direito
penal se pode garantir proteo com outros instrumentos jurdicos.
11. O Princpio da Lesividade
Trata no campo penal da exterioridade e alteridade (ou
bilateralidade) do direito. A conduta do sujeito autor do crime deve
relacionar-se com o signo do outro sujeito, o bem jurdico, assim o
direito penal s pode assegurar a ordem pacfica externa da
sociedade.
Este violado por dispositivos de lei inspirados na doutrina de
segurana nacional, no campo poltico.
Existem quatro funes do principio da lesividade: proibir a
incriminao de uma atitude interna (desde que a atitude interna
no esteja nitidamente associada a uma conduta externa), proibir a
incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio
autor (no so punidos os ato preparatrios para o cometimento de
crimes no executados, e a autoleso), proibir a incriminao de
simples estados ou condies existenciais (o homem responde pelo
que faz e no pelo que .), e proibir a incriminao de condutas
desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (direito
diferena, relacionado s diversas classificaes de bem jurdico).
Cabe ressaltar que o bem jurdico resulta da criao poltica do
crime mediante a imposio de pena a determinada conduta, este,
no direito penal, cumpre cinco funes: axiolgica, sistemticoclassificatria, exegtica, dogmtica, e crtica.
12. Princpio da Humanidade
Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e
est vinculado ao mesmo processo histrico dos anteriores.
reconhecido explicitamente pela nossa Constituio. Segundo este,
a pena deve ser proporcional ao delito e teis sociedade, no
podendo desconhecer o ru enquanto pessoa humana. Ele intervm
na cominao, na aplicao e na execuo da pena.

A racionalidade da pena implica a ela ter um sentido compatvel

com o ser humano e suas cambiantes aspiraes, pois se a pena
detm-se na simples retributividade, converte seu modo em seu
fim, no se distinguindo de vingana.
13. O Princpio da culpabilidade
Deve ser entendido como repdio a qualquer espcie de
responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva e
tambm como exigncia de que a pena no seja infligida seno
quando a conduta a conduta do sujeito lhe seja reprovvel.
A reprovabilidade da conduta entende-se como o ncleo da ideia
de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite
da pena. Ele impe a subjetividade da responsabilidade penal, e a
culpa no se presume.
Tem-se tambm a personalidade da responsabilidade penal, da
qual derivam duas consequncias: a intranscedncia (impede que a
pena ultrapasse dos autores e partcipes do crime), e a
individualizao (a exigncia de que a pena aplicada considere
aquela pessoa concreta qual se destina, a responsabilidade penal
sempre pessoal).
14. Um Direito Penal Subjetivo?
O direito penal subjetivo admitido, de modo geral, pelos autores
brasileiros, e caracteriza-se como o poder de agir do estado de criar
as infraes penais e as respectivas sanes, de natureza criminal,
e de aplicar essas mesmas sanes, na forma do preceituado em
lei, executando-as. Sua construo pensvel pelo contrato social e
direito natural.
A subjetividade distingue-se do dever da persecuo penal que
cabe ao estado, enquanto agente histrico do poder punitivo
legtimo.
Para Kelsen esse direito acaba por resultar tecnicamente intil e
politicamente perigoso.
15. A Misso (fins) do Direito Penal
Esta se difere dos fins da pena, pois considera a interface
pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime e
abrange funcionalidade, utilidade e dignidade.
Entre os autores brasileiros prevalece o entendimento de que a
misso do direito penal defender os bens jurdicos (importantes),
colocando assim a defesa dos bens jurdicos como meio empregado
para a defesa da sociedade, concebida eventualmente como o
combate ao crime, defesa de valores sociais ou o robustecimento
na conscincia social desses valores.
Para Nilo, a misso proteger os bens jurdicos, atravs da
cominao, aplicao e execuo da pena.
Para Sandoval h funes no declaradas da pena privativa de
liberdade em trs nveis: o nvel psicossocial, o nvel econmicosocial e o nvel poltico.

16. A Cincia do direto penal

Tem o ordenamento jurdico-penal positivo como seu objeto e por
finalidade permitir uma aplicao de solues semelhantes e justa
da lei penal, ou seja, segura e calculvel a aplicao da lei,
estabelecendo limites e definindo conceitos.
O Mtodo dogmtico constitudo das seguintes etapas:
demarcao do universo jurdico, anlise e ordenao, simplificao
e categorizao. Estas etapas devem ser vencidas com obedincia
das seguintes leis ou princpios: lei de proibio da negao e lei de
proibio da contradio.
Sua funo ideolgica mais importante afianar a possibilidade
de uma construo harmonizante das relaes sociais. A construo
dos conhecimentos dogmticos deve incorporar os dados da
realidade.
A dogmtica penal precisa manter-se rente a vida, recebendo seu
influxo e sobre ela atuando, atenta a configurao da situao
humana global a que se destina