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Bogot D. C.

, 10 de febrero de 2016

Honorable Consejero
Guillermo Vargas Ayala (Consejero Ponente)
Seccin Primera
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E. S. D.

Ref: Escrito de coadyuvancia de Colombia Diversa en el proceso de nulidad simple contra


el Decreto 1227 de 04 de junio de 2015, por el cual se adiciona una seccin al Decreto
1069 de 2015, nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el
trmite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil

Respetado Consejero,

Nosotros, Marcela Snchez Buitrago, Eliana Marcela Robles Pallares, Juan Felipe Rivera Osorio
y Nicols Mvilo Giraldo, directora ejecutiva y miembros del rea de litigio de Colombia Diversa,
ponemos a su consideracin el siguiente memorial con el fin de ser tenidos en cuenta en calidad de
coadyuvantes de la parte demandada en la demanda de nulidad simple formulada por la
Procuradura General de la Nacin contra el Decreto 1227 de 20151.

Cfr. El art. 223 y siguiente de Ley 1437 de 2011:" Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En
los procesos que se tramiten con ocasin de pretensiones de simple nulidad, desde la admisin de la
demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podr pedir que se la tenga como coadyuvante
del demandante o del demandado.
El coadyuvante podr independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que
ayuda, en cuanto no est en oposicin con los de esta.
Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podr
intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones
del mismo acto, caso en el cual se surtirn los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda
principal."

Colombia Diversa es una organizacin fundada en 2004 que promueve la plena inclusin, el
respeto de la integralidad de los derechos, el reconocimiento y la movilizacin de Lesbianas, Gay,
Bisexuales y personas Transgnero (LGBT) en los mbitos econmico, social, poltico y cultural,
con el fin de contribuir en la construccin de una sociedad democrtica, moderna y con justicia
social en Colombia.

Sntesis de la solicitud

La Procuradura General de la Nacin, solicita como medida cautelar dentro del proceso iniciado
en ejercicio de la accin pblica de nulidad simple contra el Decreto 1227 de 2015, la suspensin
provisional de sus efectos jurdicos, hasta tanto se resuelva de fondo el asunto. Para ese efecto,
formula, en al menos seis cargos, la necesidad de suspender el acto acusado porque (i) torna un
componente del estado civil en un asunto disponible, (ii); modifica el sexo hecho registrable
civilmente; (iii) desnaturaliza la causal de correccin del registro civil que pretenda reglamentar;
(iv) regular asuntos que se encuentran reservados al legislador, por la Ley y la Constitucin; (v)
reglamenta una opcin poltica contenida en una sentencia de tutela, en lugar de una contenida en
la ley y (vi) para evitar que se generen efectos graves e irreversibles.

El presente escrito abordar en dos secciones las razones por las que nos oponemos a la solicitud
de medida cautelar formulada por el Procurador contra el decreto acusado. En la primera,
precisamos mediante un anlisis de forma la falta de procedencia de la solicitud de suspensin
provisional del Decreto 1227 de 2015. En la segunda parte de la intervencin hacemos un anlisis
de fondo a los cargos planteados en la solicitud de suspensin. El acpite segundo, se divide, a su
vez, en cinco partes en las que abordaremos los cargos formulados por la solicitud de suspensin
provisional dentro del proceso de nulidad de la referencia.

I.

Sobre la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensin provisional,


de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Ley 1437 de 2011.

La procedibilidad de las medidas cautelares de acuerdo a la jurisprudencia y la ley 1437 de


2011
Ley 1437 de 2011, establece en su Art. 231 que Cuando se pretenda la nulidad de un acto
administrativo, la suspensin provisional de sus efectos proceder por violacin de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando
tal violacin surja del anlisis del acto demandado y su confrontacin con las normas superiores
invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando
adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de perjuicios
deber probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (Subrayado y negrilla fuera
de texto).

El Consejo de Estado consider en fallo del 17 de marzo de 2015, con ponencia de la Dra. Sandra
Lisset Ibarra Vlez que hay dos primeros criterios fundamentales para decretar medidas cautelares,
los cuales
() se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de
buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciacin provisional
con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible
existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobacin de un
dao ante el transcurso del tiempo y la no satisfaccin de un derecho (Subrayado fuera
del texto)2

Del aparte antes citado se encuentran dos criterios fundamentales, a partir de los principios: (i)
que de la apreciacin provisional y con conocimiento sumario, se pueda identificar una
existencia de un derecho (o en este caso, una vulneracin de una norma superior), (ii) que se
genera un dao ante el transcurso del tiempo y los efectos del acto administrativo, que
desencadene en la insatisfaccin de un derecho.

COLOMBIA, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vlez.
Sentencia del 17 de Marzo de 2015. Expediente nmero 2014-03799.

Sin embargo, estos dos elementos no han sido los nicos resaltados por la jurisprudencia del
Consejo de Estado. En Sentencia del 13 de Mayo de 2015, con ponencia del Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de precisar an ms los criterios del
juzgador para dictar una medida cautelar. En ese sentido, preciso la corporacin que
() en la determinacin de una medida cautelar, que no es ms que la adopcin de una
medida de proteccin a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en
cuenta valoraciones de orden fctico referidas a una estimacin de los medios de accin a
ser seleccionados, cuestin que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer
frente a la situacin de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta
que se trata de una decisin que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que
exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o
invasora respecto del marco competencial propio de la administracin pblica (necesidad)
y, por ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurdico de
ponderacin , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectacin
o no satisfaccin de cada uno de los principios contrapuestos ()

Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse
como de arbitrariedad, razn por la cual le es exigible a ste la adopcin de una decisin
judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurdicos vigentes y de acuerdo
a la realidad fctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los
sujetos protagonistas del proceso y, adems, que en ella se refleje la pretensin de justicia,
razn por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se
enfrenta a la exposicin de un razonamiento en donde, adems de verificar los elementos
tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in
mora, debe proceder a un estudio de ponderacin y sus sub principios integradores de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de
un ejercicio de razonabilidad. (Subrayado y negrilla fuera de texto)3

COLOMBIA, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de Mayo de


2015. Expediente nm. 2015-00022.C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

En esa medida, se agregara la ponderacin de razonabilidad (que tiene elementos similares al test
de razonabilidad empleado por la Corte Constitucional), donde el Consejo de Estado identifica que
se encuentra compuesto por tres sub principios integradores, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. La idoneidad, como (iii) tercer elemento, evala entonces la capacidad de la
medida para la para salvaguardar o para hacer frente a la situacin que amenaza el derecho y para
alcanzar el fin que persigue (iv) el cuarto elemento, relacionado con la necesidad, mediante el cual
se busca determinar que la medida sea a menos lesiva o invasora respecto de la competencia propia
de la administracin, (v) y por ltimo, la proporcionalidad, entre la medida cautelar suspensin
provisional y los presuntos efectos nocivos del acto administrativo demandado.

Este ltimo elemento se reiter en providencia 15 de octubre de 2015, y donde adicionalmente, el


Honorable Consejo de Estado consider que
En cuanto a los criterios de aplicacin que debe seguir el Juez para la adopcin de la
medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si
se atiende a la redaccin de la norma podr decretar las que considere necesarias. No
obstante, a voces del artculo 229 del C.P.A.C.A., su decisin estar sujeta a lo regulado
en dicho Estatuto, previsin que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza
con lo dispuesto en el artculo 231 dem, segn el cual para que la medida sea procedente
debe el demandante presentar documentos, informaciones, argumentos y justificaciones
que permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que resultara ms
gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que concederla4
() el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deber verificarse la
concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposicin de la cautela, a
saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio
de la mora, y, (iii) la ponderacin de intereses.5

COLOMBIA, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de Octubre de


2015. Expediente nm. 2013 00286 00. C.P: Mara Garca Gonzlez
5
Ibd.

Todas estas consideraciones se encuentran en consonancia con la Sentencia del 3 de Diciembre de


2012, con ponencia del Consejero Guillermo Vargas, donde este alto tribunal precis que
Pese a que la nueva regulacin le permite al Juez realizar un anlisis de la sustentacin de
la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisin sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver
la solicitud de suspensin provisional. (Subrayado fuera de texto)

Y es que precisamente, la nueva redaccin de la Ley 1437 de 2011, si bien, busc privilegiar la
tutela efectiva del derecho6, y que la nueva regulacin le permite al Juez realizar un anlisis de la
sustentacin de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, () la decisin sobre la medida
cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al
momento de resolver la solicitud de suspensin provisional 7

Por esa razn, lo que el nuevo Cdigo ha establecido no es una forma arbitraria, sino por el
contrario, una discrecionalidad, que debe ser motivada, y reglada y producto de un anlisis. Este
ltimo, adems, se fundamenta en () una valoracin del acto acusado que comnmente se ha
llamado valoracin inicial, y que implica una confrontacin de legalidad de aqul con las normas
superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este anlisis inicial permite
abordar el objeto del proceso, la discusin de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero
6

p. Cit. Sentencia del 17 de Marzo de 2015. (Expediente nm. 2014-03799), en la cual se puntualiz:
Ahora bien, centrando el estudio en la suspensin provisional de los efectos del acto administrativo, es
notorio para la Sala que la nueva disposicin, sin desconocer los rasgos caractersticos del acto
administrativo, ampli, en pro de una tutela judicial efectiva, el mbito de competencia que tiene el Juez
de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese
cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intencin del legislador y el entendimiento
de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretacin del artculo 231 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la
variacin literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicacin la idea de
que la existencia de una manifiesta infraccin, a la que haca referencia el artculo 152 del anterior Cdigo,
fue reemplazada por el surgimiento en el anlisis judicial de una oposicin entre el acto y las normas
superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas
disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposicin debe arribarse a una conclusin
diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdiccin obedece
y reclama la tutela judicial efectiva.
7
COLOMBIA, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Primera. C.P:
Guillermo Vargas. Sentencia del 3 de Diciembre de 2012. 11001032400020120029000.

con base en una aprehensin sumaria, propia de una instancia en la que las partes an no han
ejercido a plenitud su derecho a la defensa. (). (Negrilla y subrayado fuera de texto)8

En conclusin, encontramos que existen tres elementos principales fundamentales para decretar
una medida cautelar: 1. Se debe identificar una norma superior vulnerada, 2. Se debe determinar
que se genera un dao ante el transcurso del tiempo y los efectos del acto administrativo, que
desencadene en la insatisfaccin de un derecho, 3. Debe realizar un juicio de ponderacin
(razonabilidad) donde se evalu la (a) idoneidad de la medida cautelar, (b) la necesidad de decretar
la medida cautelar, (c) la proporcionalidad entre la medida cautelar decretada y sus efectos, vs el
acto administrativo acusado y sus efectos. Y esto tendr como requisito previo la debida
sustentacin por parte del solicitante, como bien lo dispone el Artculo 219 de la Ley 1437 de
2011 9 . Por lo expuesto, consideramos como lo demostrar a continuacin que la solicitud de
suspensin provisional no procede por falta de sustentacin adecuada (Art. 229 C.P.A.C.A) y por
no cumplirse los requisitos antes expuestos para decretarla.

I.

Anlisis de fondo: los cargos formulados en la solicitud de suspensin de


efectos jurdicos del Decreto 1227 de 2015.

La presente solicitud de suspensin de los efectos jurdicos del decreto acusado, evidencia la
ausencia de una debida sustentacin y carga argumentativa suficiente para decretar la medida
cautelar. La carga argumentativa esbozada por la Procuradura resulta insuficiente, y por otro lado,
se estima que las normas invocadas como vulneradas, en ocasiones resultan inapropiadas y
absurdas.

p. Cit. Sentencia del 17 de Marzo de 2015. (Expediente nm. 2014-03799).


COLOMBIA, Congreso de la Repblica. Ley 1437 de 2011. Art. 229. En todos los procesos declarativos
que se adelanten ante esta jurisdiccin, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en
cualquier estado del proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el Juez o Magistrado
Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo
regulado en el presente captulo.
9

Lo anterior, porque los cargos formulados no tienen una norma vulnerada de forma directa y por
el contrario se encuentran normas (cmo la oficial del Estado) que no tienen relacin alguna con
el acto administrativo demandado. Por otra parte, la Procuradura no logra, ms all de un posible
sesgo ideolgico, y desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional,
argumentar de forma debida, cmo, todas las disposiciones invocadas son vulneradas, y de qu
forma se materializa la necesidad de la medida cautelar bajo los criterios antes esbozados.

A. El primer cargo10 carece tanto de la argumentacin que conduzca a hacer el anlisis


respectivo, como al sealamiento de la disposicin o disposiciones violadas directamente
por el acto administrativo demandado.

La Procuradura estima lesionados los artculos 1 y 2 del Decreto 1260 de 1970, el artculo 189
numeral 11 de la Constitucin y el artculo 137.2 del CPACA, porque considera que el decreto
acusado transform el estado civil en un asunto disponible. La fundamentacin de este cargo, se
basa en que segn el demandante, el decreto acusado crea un nuevo hecho capaz de asignar el
Estado Civil en su componente sexo. El hecho creado es la construccin socio cultural de la
identidad sexual, que parte de la auto asignacin como elemento capaz de asignar un estado civil
y la eleva a hecho registrable en la categora sexo11.

A juicio de la demanda, lo anterior viola el carcter indisponible del estado civil, en la medida en
que la ley no habilita la auto asignacin como un hecho o acto capaz de otorgar un estado civil,
porque este solo puede ser asignado por la ley en atencin a los hechos calificados por ella misma
como hbiles para otorgarlo. Esto, lo precisa el Ministerio Pblico, por considerar que los
enunciados normativos del acto administrativo acusado, relacionados con la construccin socio
cultural de la persona de su identidad sexual, junto con la prohibicin de solicitar ms pruebas, y
el lmite de correccin de diez aos, todas llevan a la conclusin de que se alter el carcter
indisponible del Estado Civil.
Cargo relacionado con la suspensin del acto acusado por tornar un componente del estado civil en un
asunto disponible, con infraccin de los artculos 1 y 2 del Decreto Ley 1260 de 1970, del artculo 189-11
de la Constitucin () y del inciso segundo del artculo 137 del C.P.A.C.A
11
Escrito de solicitud de suspensin formulado el 3 de julio de 2015, por la Procuradura General de la
Nacin.
10

Sin embargo, la violacin alegada no surge de un anlisis del acto demandado y su confrontacin
con las normas constitucionales y legales invocadas como violadas12, porque este cargo se limita a
esbozar que el decreto torna disponible el estado civil, al elevar, mediante una norma
administrativa, la identidad sexual a un hecho registrable dentro de la categora sexo y no cuenta
con la carga argumentativa suficiente que permita sustentarlo.

El cargo carece de una suficiente argumentacin que conduzca o permita hacer el anlisis
respectivo que exige de manera perentoria el art. 229 del C.P.A.C.A.13, porque enuncia en abstracto
un desconocimiento al carcter indisponible del estado civil, regulado por el art. 1 del Decreto 1260
de 1970, sin precisar en concreto qu es la indisponibilidad del mismo, cmo ha sido entendida por
el ordenamiento constitucional y legal, y cules son sus implicaciones en materia de correcciones
a la inscripcin del estado civil consagradas en el art. 91 y 95 del Estatuto de Registro.

(i) As, en primer lugar, se debe manifestar que no existe una norma que defina dentro del
ordenamiento jurdico que es la indisponibilidad, que el Procurador manifiesta como vulnerada, ni
tampoco es claro de qu forma la palabra indisponible y asignacin corresponde a la ley de
alguna forma contraviene que la declaracin hace referencia a la identidad sexual, a una restriccin
probatoria para los notarios, y el trmino de correccin de 10 aos. En ese sentido, no hay una
confrontacin aparente, y se carece de la carga argumentativa necesaria para poder llegar a concluir
que el acto administrativo accionado vulnera las categoras indicadas.

12

El artculo 231 del C.P.A.C.A. establece que la suspensin provisional proceder por violacin de las
disposiciones invocadas cuando tal violacin surja del anlisis del acto demandado y su confrontacin con
las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
13
El artculo 229 establece sobre la procedencia de las medidas cautelares que: En todos los procesos
declarativos que se adelanten ante esta jurisdiccin, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda
o en cualquier estado del proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el Juez o Magistrado
Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo
regulado en el presente captulo.
La decisin sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Pargrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y proteccin de los
derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo se regirn por lo dispuesto en este captulo y podrn ser decretadas de oficio.

Por otro lado, (ii) haciendo uso de la teora jurdica y la doctrina constitucional es necesario
recordar la distincin entre enunciado y norma, donde Por disposicin se entiende cualquier
enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso
de las fuentes. Por su parte, la norma es el contenido de sentido de la disposicin, su significado,
que es una variable dependiente de la interpretacin14 En ese sentido, el enunciado normativo
debe ser interpretado.

La Procuradura no ofrece en el escrito de solicitud de medida cautelar (folio 3), una definicin de
lo que es indisponible, y por el contrario, repite de manera reiterativa que el Estado Civil goza de
este carcter, otorgado por ley, pero no va ms all para considerar cul es su naturaleza y la
finalidad de la norma. Una interpretacin textualista, podra llevar a la persona a asimilar lo
indisponible a la figura de lo ptreo, a lo inmodificable. En esa medida, el Estado Civil no podra
ser, segn la Procuradura, sujeto a modificaciones por la voluntad de las personas.

Sin embargo, esta interpretacin contraviene una apreciacin sistemtica de nuestro ordenamiento
jurdico. Ejemplos de actos que tienen modificaciones ante el ordenamiento jurdico son los
siguientes: la celebracin del contrato de matrimonio entre dos personas es un acuerdo de
voluntades15. El establecimiento de la filiacin entre los padres y los hijos mediante la presuncin
de legitimacin 16 . La posibilidad de declarar la unin marital mediante acta de conciliacin y
escritura pblica17. La adquisicin de una nacionalidad o la renuncia a la misma, tambin se traduce
en un acto de voluntad de la persona, ya sea de permanecer en un Estado y asumir los requisitos
necesarios para ser considerado ciudadano del mismo, o por el contrario, de renunciar a una
ciudadana que ya no refleja sus afinidades y afiliaciones polticas y humanas. El nombre 18, por
ejemplo, conforma otro elemento del Estado Civil, el cual es modificable por la de las personas, y
14

COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2006. M.P: Humberto Sierra Porto. Citando a:
GUASTINI, Ricardo. Estudios sobe interpretacin jurdica, Mxico, UNAM, 1999, p. 11. y DAZ
REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado,
tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Lex Nova, Valladolid, 2001. p.
35. Esta posicin ha sido reiterada en varias ocasiones: Ver: Sentencias C-502-12, C-1046-01.
15
Ver: Constitucin Poltica de Colombia Art. 42. Cdigo Civil: Art. 113.
16
El artculo 213 del Cdigo Civil prev que: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unin
marital de hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de paternidad.
17
Art. 2 y 3 de la Ley 54 de 1990.
18
Artculo 5 del Decreto 1260 de 1970.

10

cuyos efectos pueden generar grandes cambios, en diversos temas, como por ejemplo en la
legitimacin de los ttulos valores.

Todas estas expresiones de voluntad lo que demuestran es que hay elementos del estado civil de
las personas que recaen sobre la posicin jurdica de la persona frente al Estado, la familia y la
sociedad que pueden ser modificados o constituidos mediante va notarial, tal como lo prev el art.
95 de Decreto 1260 de 1970. En ese sentido, no es que las personas se encuentran encadenadas a
un Estado Civil ptreo, inmodificable, e inalterable y que estn condenadas durante su vida a
mantenerlo. Todo lo contrario, un gran nmero de elementos que conforman el Estado Civil,
definido en el artculo 1 del Decreto Ley 1260 de 1970, si pueden ser alterados y modificados por
la voluntad de la persona mediante actos que prescinden de la intervencin de un juez.

Ahora bien, la gran diferencia, o la apreciacin que omite realizar la Procuradura General de la
Nacin son que la indisponibilidad no se refiere a un carcter ptreo, sino a un elemento
fundamental para que estas expresiones de la voluntad, tengan un reconocimiento por parte del
Estado y sea oponible a terceros. Se podra entonces considerar que las actuaciones antes
nombradas, como el cambio de nombre, el contrato civil de matrimonio, o los cambios relativos a
la nacionalidad, son todas manifestaciones y desarrollos de la voluntad, que requieren de un trmite
o una ritualidad que garantice la publicidad en la prueba de los hechos y actos relativos al estado
civil. En este caso, se trata de realizar trmites ante autoridades competentes, como pueden ser los
notarios. Existe acaso un elemento ms relacionado con la voluntad de las personas como puede
ser celebrar un contrato de matrimonio? O un elemento tan ntimo, caprichoso y voluntario como
proceder a realizar un cambio de nombre?

Para concluir, para nuestra organizacin es claro que el Estado Civil es indisponible, pero no
porque las personas no puedan modificarlo de ninguna forma, sino que el reconocimiento de
cambios en l, por parte del Estado, tienen como requisito, un trmite, una ritualidad o formalidad
para adelantarlo. En esa medida, el acto administrativo demandado lo que formula es una forma
ms expedita, de poder realizar una correccin en un componente del Estado Civil, que de igual
forma ya se poda hacer antes, pero que cmo se ver ms adelante, la Corte Constitucional, en su

11

jurisprudencia, consider que el trmite de jurisdiccin voluntaria no era adecuado por vulnerar
derechos fundamentales.

B. El sexo como hecho registrable civilmente no fue modificado por el Decreto 1227
de 2015. La formulacin del segundo cargo se basa en apreciaciones
interpretativas personales del Procurador General de la Nacin, que a su vez
desconocen el alcance del precedente constitucional en sede de control abstracto y
concreto de constitucionalidad.

Del primer cargo formulado se deriva el segundo argumento planteado por la Procuradura en torno
a la necesidad de suspender el decreto acusado, que se encamina a sealar que al interior de la
categora sexo se modific el hecho civilmente registrable por uno nuevo, relativo a la construccin
socio cultural de la persona de su propia identidad sexual. Lo que a su criterio, convierte el estado
civil en un asunto disponible subordinado a la eleccin del sujeto porque el nico criterio es la
mera voluntad de la persona y, por tanto, su libre disposicin sobre el estado civil.

Al respecto, debe precisarse que el reproche que subyace a este cargo es la variacin del concepto
sexo por el de construccin identitaria como hecho registrable. Sin embargo, se advierte que en las
disposiciones legales que la demanda estima violadas no existe definicin conceptual relativa al
componente sexo. La aproximacin al criterio sexo en el ordenamiento jurdico colombiano, ha
tenido lugar en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de control
abstracto y concreto de constitucionalidad.

Socialmente, el sexo haba sido entendido inicialmente como la diferenciacin biolgica de los
cuerpos segn sus rganos genitales por tanto era asimilado como un hecho de la naturaleza fsica.
Pero este entendimiento del componente sexo de las personas, generaba graves inconvenientes
porque no tena en cuenta a las personas con diferentes niveles de intersexualidad (esto es, personas
con cuerpos que tienen caracteres sexuales tanto femeninos como masculinos) y desconoca la
realidad material de aquellas personas que no se identificaban con el sexo asignado al momento
del nacimiento, segn su genitalidad.

12

La Corte Constitucional, empez a constatar los problemas que producan un entendimiento del
sexo como un criterio estrictamente biolgico y cmo impactaba las condiciones materiales de
existencia las personas intersexuales y transgnero19. Los casos resueltos por la Corte, ponan en
evidencia la persistencia de patrones estructurales de discriminacin por motivos sexo
(comprendido en esta categora la identidad de gnero y orientacin sexual).

La Corte advirti que para remover las barreras administrativas que le impiden a las personas trans
acceder al pleno goce de sus derechos fundamentales, deben tener documentos de identificacin
acordes a su identidad y para lograrlo deben empezar por cambiar el sexo que aparece inscrito en
su registro civil de nacimiento. Pero, el Estatuto del Registro del Estado Civil, el Decreto 1260 de
1970, no estableca de forma expresa un procedimiento para obtener un cambio de sexo.

El Decreto 1260 no estableci en qu casos procede la modificacin del registro civil a travs de
procedimiento judicial y en cules los cambios pueden introducirse mediante escritura pblica. Fue
a partir de una interpretacin hecha por la Corte Constitucional en sede de tutela en la sentencia T504 de 1994, que las autoridades administrativas con funciones de registro dieron inicio a una
prctica segn la cual una persona transgnero solo puede solicitar el cambio de sexo mediante un
proceso de jurisdiccin voluntaria ante un juez de familia, en el que demuestre con pruebas mdicas
que ha tenido cambios sicolgicos y fsicos, y especialmente genitales, correspondientes al sexo
elegido20.

En la sentencia T-231 de 2013 la Corte reiter que la modificacin del registro se debe realizar por
escritura pblica a partir de una comprobacin declarativa en la que se determina si el registro
responde a la realidad. En este escenario se confronta los elementos fcticos con la inscripcin para

19

Al respecto revisar las sentencias T-504 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-594 de 1993; T-569
de 1994; T-477 de 1995; C-481 de 1998; T-1025 de 2002, M.P. Alejandro Martnez Caballero; Sentencia
T-152 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1033 de 2008; T-062 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-314 de 2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-918 de 2012. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio T086 de 2014, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-804 de 2014; T-141 de 2015, M. P. Mara Victoria
Calle; T-063 de 2015; C-584 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-099 de 2015 y C-006 de 2016.
20
Intervencin ciudadana de Colombia Diversa, la coalicin de organizaciones transgnero del Aquelarre,
el Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS), el Grupo de Derecho Inters Pblico
(GDIP), y Dejusticia en el expediente T-4.541.143. Accin de tutela presentada por Sara Valentina Lpez
Jimnez contra la Registradura Nacional del Estado Civil.

13

que la situacin jurdica del interesado se ajuste a la realidad21. Y adicion que si el estado civil
se altera materialmente, se debe ir a un proceso judicial, pues se trata de la constitucin de un nuevo
estado que requiere de esta clase de valoracin, es decir, de la apreciacin de lo indeterminado22.

Siguiendo estas distinciones, en ambas providencias se estableci que en algunas ocasiones


procede el cambio de sexo mediante providencia judicial, y en otras por escritura pblica 23. Sin
embargo, en esa evolucin jurisprudencial, la Corte abandon la comprensin del sexo como
componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, por un criterio ms amplio y
respetuoso del derecho a la identidad.

As, en la sentencia T-918 de 2012 la Corte estudi el caso de una mujer transexual que haba
solicitado a su EPS la prctica de una ciruga de reafirmacin de sexo. En esa oportunidad, la
Corte consider que la mujer tena el derecho a que se le realizara la intervencin y a que, sin
acudir al proceso de jurisdiccin voluntaria, la Registradura modificara el sexo en su registro
civil. La Corte estableci que las personas tienen el derecho a tener una identidad sexual bajo
la proteccin constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la
autodeterminacin y a la dignidad humana.

Posteriormente, la Corte en la sentencia T-063 de 2015, estudi el caso de una mujer trans que no
poda acceder a un empleo digno por la falta de coherencia entre sus documentos de identidad y su
apariencia 24 . La Corte advirti que pese a existir el proceso de jurisdiccin voluntaria, este

21

Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Prez.
Ibdem. En el mismo sentido se encuentran las sentencias T-066 de 2004 y T-729 de 2011 y la sentencia
25000-23-15-000-2010-03696 proferida el 10 de marzo de 2011 por la Subseccin B de la Seccin Segunda
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
23
El cambio de sexo sera, bajo este razonamiento, un componente del estado civil y por tanto, cuando se
cambia se altera el estado civil. La jurisprudencia indica que el estado civil se encuentra determinado por la
identidad objetiva, las relaciones de familia y la interrelacin de la persona con la sociedad, y sus
componentes son de carcter objetivo pues son hechos jurdicos que caracterizan a la persona.
24
La Corte consider que Aunque, como se mencion, en principio el cambio de sexo en el registro civil
requiere adelantar un proceso ante la jurisdiccin ordinaria, en este caso particular la Sala advierte que en
el caso bajo estudio este no resulta idneo y eficaz debido a que, como se evidencia en el expediente, Loreta
ha recorrido un largo camino con el fin de lograr vivir con la identidad que le es propia. Precisamente, ha
recibido una terapia hormonal desde hace ms de 3 aos y ha solicitado a la E.P.S. a la que est afiliada la
prctica de la ciruga de reasignacin de sexo en varias ocasiones. Adems, la prolongada reclamacin ante
22

14

mecanismo judicial constitua una barrera para el goce efectivo de los derechos de las personas.
Para abordar el problema jurdico que planteaba el caso, precis sobre la evolucin jurisprudencial
respecto a la construccin identitaria de las personas, que:
En un primer momento se consider que el sexo de una persona obedeca a un componente
objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurdico no depende
de la apreciacin subjetiva de quien lo detenta, sino del carcter objetivo que tiene por ser
un hecho de la naturaleza fsica. As lo reconoci esta Corporacin en la sentencia T-504
de 1994. No obstante la jurisprudencia constitucional evolucion al punto de problematizar
la consideracin del sexo como un atributo objetivo, para reconocer que esta forma parte
de una definicin identitaria en la que est implicado, en primer lugar, el sujeto que se define
de una u otra forma, y slo en segundo lugar, el reconocimiento que los dems hacen de esa
definicin. En la sentencia T-918 de 2012, se realiz un viraje importante al dejar de
considerar el sexo un dato objetivo e inmodificable y en su lugar reconocer la existencia de
un sexo neurolgico o de una definicin sexual marcada por la identidad de gnero como
exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.25

Ese mismo ao, la Corte Constitucional en sede de tutela analiz de manera directa la aplicabilidad
de las normas de reclutamiento sobre las mujeres transgnero en virtud de la accin de tutela
presentada por una mujer transgnero a la que la Direccin de Reclutamiento del Ejrcito le impuso
una multa al considerar que se present de manera extempornea a definir su situacin militar. Al

la empresa demandada se ve agravada por la imposibilidad de acceder a un empleo digno por la falta de
coherencia entre sus documentos y su apariencia.
25
Igualmente en esta sentencia la Corte estableci que la jurisprudencia constitucional ha evolucionado
desde sus pronunciamientos iniciales, donde conceba la identidad sexual como un atributo objetivo que
requera de comprobacin judicial (T-504 de 1994), hasta la posicin actual que la entiende como un proceso
de adscripcin que cada persona tiene derecho a realizar de manera autnoma, respecto de la cual el papel
del Estado y de la sociedad consiste en reconocer y respetar dicha adscripcin identitaria, sin que la
intervencin de las autoridades estatales tenga carcter constitutiva de la misma. Asimismo, ha reconocido
el derecho fundamental que le asiste a toda persona a que el sexo consignado en el registro civil coincida
con la identidad sexual y de gnero efectivamente asumida y vivida por esta (T-918 de 2012 y T-231 de
2013). Finalmente, ha sealado que se vulneran los derechos fundamentales de las personas transgnero
cuando se establecen obstculos innecesarios para lograr la correccin del sexo en el registro civil a fin de
que coincida con su identidad vivida, y ha sealado que procede directamente dicha modificacin, sin acudir
a un proceso de jurisdiccin voluntaria, siempre que se cuente con las pruebas mdicas o sicolgicas que
sustenten la peticin.

15

respecto, la Corte lleg a la conclusin que dicha norma no aplicaba a las mujeres transgnero,
porque no eran destinatarias del servicio militar obligatorio.
La actora, como mujer transgnero, al igual que cualquier mujer cisgnero, no es destinataria de
la obligacin de prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento jurdico no le impone
reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o solicitar la expedicin de la
libreta en las condiciones sealadas por la ley. En ese sentido se revocar parcialmente el fallo de
instancia y se ordenar a la autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado
tendiente a la entrega de dicho documento () En consecuencia, la Sala no inaplicar las normas
sobre la materia, sino que declarar que la seora Gina Hoyos Gallego no es destinataria de las
obligaciones que genera la conscripcin en Colombia, y que solo van dirigidas a los varones, en
razn de que reconoce de manera autnoma y plena que su identidad de gnero es la de una
mujer26.

Finalmente, en control abstracto de constitucionalidad la Corte relativa a la accin de


inconstitucionalidad en contra de diversos artculos de la Ley 48 de 1993 Por la cual se reglamenta
el servicio de Reclutamiento y Movilizacin, la Corte Constitucional destac con contundencia
que la expresin mujer contenida en los artculos demandados incluye a las mujeres transgnero
que se auto reconocen como tal. En ese sentido, advirti que siguiendo las reglas jurisprudenciales
establecidas por la Corte, la aplicacin de la mencionada exencin legal no depende de ningn
procedimiento ante la jurisdiccin voluntaria o de un certificado mdico, pues la simple afirmacin
por parte de la persona y su reconocimiento social como tal basta, siguiendo los principios de
respeto por la dignidad y la autonoma. Al respecto consider que:
el actor err en su interpretacin del alcance de las sentencias de tutela que sobre el tema ya ha
expedido esta Corporacin. As, las utiliz para formular un cargo de manera desordenada
alrededor de la violacin del principio de igualdad y el respeto por el libre desarrollo de la
personalidad cuando debi darles una interpretacin extensiva que reconoce plenamente que
exigirle a las mujeres transgnero que obren como destinarias de las normas sobre servicio militar
obligatorio constituye un trato discriminatorio. En efecto, ya este Tribunal ha sido claro en
26

Sentencia T-099 de 2015.

16

manifestar que no existe ninguna justificacin constitucional para que estas mujeres sean tratadas
de manera distinta y ha dado rdenes estructurales conducentes a superar el dficit de proteccin
constitucional que sufren ante el sistema de reclutamiento de las Fuerzas Armadas.

Como se observa, a lo largo de ese desarrollo jurisprudencial, la Corte modific una visin
restringida e indivisible sobre el sexo como concepto objetivo ligado a la naturaleza fsica. Para
considerar que cobija la expresin de la identidad de gnero como una categora constitucional que
debe ser protegida a la luz de las garantas de la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad en temas como la proteccin contra la discriminacin, la identidad civil, el acceso a
los servicios de salud necesarios para el trnsito de gnero y la exigibilidad de la libreta militar
para contratar con el Estado27.

En ese sentido, la tendencia de la Corte Constitucional ha sido el interpretar la prohibicin de


discriminacin (art. 13 C.P) por motivos de sexo en un sentido amplio, abordando casos de
accionantes transgneros y transexuales a partir de esa categora de proteccin. Lo que ha
significado que la Corte Constitucional en sede de revisin de tutela y en control abstracto de
constitucionalidad haya ampliado el entendimiento sobre la categora sexo.

Incluso cuando slo exista el proceso de jurisdiccin voluntaria para el cambio del componente
sexo, la Corte estableci que cuando las circunstancias especficas de la persona comprometan su
derecho fundamental a la identidad, por va de la accin de tutela poda protegerse el derecho a que
las autoridades de registro cambiaran el registro del sexo sin esperar a la decisin de un juez de
familia28.

Por tanto, el Decreto 1227 de 2015 no cre al interior de la categora sexo un nuevo hecho
susceptible de registro, es ms no reglament mediante esta va qu debe entenderse por sexo, ni
ampli la categora hombre-mujer que comprende la inscripcin del Estado Civil.

27
28

Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.


Corte Constitucional. Sentencia T-918 de 2012. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio

17

El Decreto acusado reglamenta el trmite administrativo de correccin previsto en el artculo 91 y


95 del Estatuto de Registro, que establece la modificacin del Estado Civil por va de escritura
pblica o sentencia judicial. En aras a reglamentar el trmite administrativo que permitira
garantizar en mejor manera los derechos a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad,
la identidad y la personalidad jurdica. Siguiendo las reglas constitucionales establecidas por la
Corte Constitucional en sede de control abstracto y concreto de constitucionalidad, sobre la
necesidad de que las personas transgnero e intersexuales cuenten con documentos de
identificacin coherentes con su identidad, no solo porque ello los blinda frente a preguntas,
comentarios y prcticas discriminatorias, sino porque de ello depende que tengan acceso efectivo
al trabajo, a la salud, y se definan aspectos cruciales para la vida cotidiana tales como si la persona
debe prestar servicio militar.

Por otra parte, es necesario resaltar que no se encuentra ninguna contradiccin entre el Artculo
2.2.6. 12.4.5 del acto administrativo demandado y el Artculo 10 de la Constitucin poltica sobre
el carcter de oficial del idioma castellano en Colombia. El acto demandado, no es un acto que se
encuentre en una lengua no reconocida por el Estado nacional, y en esa medida, de la confrontacin
normativa en cuanto a este punto, nuestra organizacin considera absurda la fundamentacin de la
Procuradura.

Ahora bien, con la aclaracin de la desafortunada apreciacin de la Procuradura frente a este punto,
vale entonces la pena pronunciarse sobre el argumento presentado por la entidad en relacin con si
se modific el sexo, como hecho registrable civilmente o no. La Procuradura afirma que el sexo
posee una clara connotacin biolgica (folio 6) de la intervencin, y para ese fin cita, de manera
conveniente, una definicin de la Real Academia Espaola. Esto, resulta relevante, segn el
Ministerio Pblico, porque el artculo 28 del Cdigo Civil dice que las palabras se deben consultar
en su sentido natural y obvio. Sin embargo, nuevamente frente a este punto, se reitera que la norma
superior invocada, no s vulnerada por el artculo 2.2.6.12.4.5 porque en ninguna forma
contraviene la norma de forma directa.

Ahora bien, tampoco demuestra la Procuradura que la identidad asumida por un grupo poblacional
como las personas trans, sea, una mera decisin o capricho, como en ocasiones lo esboza, o por lo
18

contrario, sea una cuestin que puede tener orgenes biolgicos, lo que la hara una condicin
orgnica, que se podra enmarcar dentro de lo definido por la RAE.

Ahora bien, sin perjuicio de la definicin brindada por la Real Academia, el ordenamiento legal ha
venido evolucionando y ha ampliado la interpretacin de la nocin de sexo. En esa medida, es
necesario recordar que la Corte Constitucional, en Sentencia T-063 de 2015 reconoci que
Hasta hace aproximadamente dos dcadas, el sexo era comprendido como un atributo
vinculado exclusivamente a las caractersticas biolgicas de una persona al momento de su
nacimiento y, por lo tanto, un dato inmodificable. En otras palabras, el sexo de una persona
como femenino o masculino, estaba determinado por los rganos genitales con los que se
naca. Esto es, la asignacin por la naturaleza o denominada tambin asignacin por
nacimiento. Sin embargo, la visibilizacin de las personas intersexuales y las personas
transgnero, as como una mayor definicin de los derechos a la libre orientacin sexual y
la libre identidad de gnero, han transformado esta concepcin. Con estos nuevos
elementos, en la actualidad, diversos actores e instrumentos dentro del derecho
internacional de los derechos humanos y las legislaciones de otros pases han avanzado
hacia una comprensin nueva sobre la identidad de gnero como un derecho fundamental.
Muchos de ellos, han admitido la importancia de reconocer el sexo como parte de una
construccin identitaria que surge como consecuencia de una decisin libre y autnoma del
individuo no sujeta entonces a la genitalidad. As, una persona con genitales masculinos
vlidamente puede construir su identidad dentro del gnero femenino.29

Esto lo que indicara la categora sexo como hecho registrable se mantiene, y en esa medida el acto
administrativo demandado tampoco se encuentra vulnerado. Lo anterior puesto que la categora
que la Procuradura intenta establecer como distinta, ya viene incluida en la definicin de sexo que
ha venido dando la jurisprudencia constitucional.

29

COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2015. M.P: Mara Victoria Calle.

19

C. El Decreto 1227 de 2015 reglamenta la causal de correccin del registro civil


prevista en los artculos 91 y 95 del Estatuto del Registro del Estado Civil de las
personas.

El accionante alega que la Administracin desbord sus competencias constitucionales, en materia


reglamentaria, al regular por medio del Decreto demandado un asunto que haca parte de la
competencia exclusiva del Legislador e inclusive, deba ser objeto de una ley estatutaria. Por lo
tanto, conviene analizar el alcance de las facultades reglamentarias otorgadas al Ejecutivo por la
Constitucin y la naturaleza de la reserva legal y la reserva legal estatutaria que el constituyente
deleg exclusivamente en el Legislador.

En principio, se argumenta por qu el Ejecutivo acto con respeto de la potestad reglamentaria que
le concede la Constitucin y la ley, sin alterar o modificar la norma que reglamenta, sino por el
contrario, desarrollndola y complementndola en su propio espritu. Posteriormente se desarrolla
la discusin planteada en la demanda sobre el desconocimiento de la existencia de una reserva
legal, inclusive estatutaria, por parte del Ejecutivo. La discusin sobre la interpretacin de la
modificacin del componente sexo como una correccin en el caso de las personas trans, y no como
un cambio segn el demandante, se dar en el tercer acpite.

Sobre la Potestad Reglamentaria de la Administracin

El artculo 189, numeral 11, de la Constitucin de 1991 establece que es funcin de la


Administracin contribuir en la cumplida ejecucin de las leyes mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria. En el presente caso, se trata de un Decreto con fuerza de Ley (1260 de 1970) que
regula el registro del estado civil de las personas. La Corte Constitucional ha indicado que () la
potestad reglamentaria es inalienable e intransferible y tambin inagotable, ya que, en principio,
no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo . De manera que, a pesar de que el Decreto
1260 de 1970 sea previo a la Constitucin de 1991, su naturaleza de fuerza de ley habilita el
ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administracin, sin que para ello sea necesaria una
disposicin expresa que la conceda o faculte .

20

La esencia del poder reglamentario de la administracin es la existencia previa de un contenido


legal por reglamentar. Por consiguiente, los lmites de dicho poder estn dados, en primer lugar,
por la Constitucin y luego, por la ley. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha expresado
que el ejercicio de esa la potestad reglamentaria implica que el Ejecutivo () no puede alterar o
modificar el contenido y espritu de la ley, ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la
administracin, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido est reservado
al legislador.

El Decreto 1260 de 1970 regula el registro del estado civil de las personas y los mecanismos para
corregirlo, en armona con el artculo 42, inciso 10, de la Constitucin Poltica. El Decreto 1227
de 2015 regula un mero procedimiento notarial previsto para la correccin del registro civil, como
lo es, el otorgamiento de escritura pblica para ajustar a la realidad el componente de sexo presente
en el registro civil. De ninguna manera la Administracin est afectando el espritu de la ley,
mediante su alteracin o modificacin, simplemente desarroll el contenido de los artculos 91 y
95 del Decreto 1260 de 1970. As como tampoco se introdujeron nuevas causales y procedimientos
para efectuar una modificacin del estado civil, como errneamente lo asegura el accionante.

La potestad reglamentaria ejercida a travs del Decreto 1227 de 2015 consiste en lo siguiente: en
primer lugar, hay una reproduccin del contenido mismo de la ley y, por otra parte, se trata de una
complementacin de unos asuntos administrativos para garantizar su aplicacin. El artculo 91 del
Decreto 1260 de 1970 establece el procedimiento para efectuar la correccin de los errores en la
inscripcin, refirindose especficamente a los de tipo ortogrfico, mecanogrfico o de contraste
con un documento previo; y enunciando de manera abierta y genrica -propio de una norma con
naturaleza de ley- que cualquier otro error deber corregirse por medio de escritura pblica, la cual
debe contener las razones de la correccin dadas por el otorgante, y se protocolizar los documentos
que la fundamenten. Es en este punto, en el que el legislador plasm una textura abierta del texto
de la norma, de carcter general, donde la potestad reglamentaria del Ejecutivo entr a operar de
manera complementaria. El Decreto 1227 de 2015 regula un tipo de error en la inscripcin del
registro civil, a saber, el relativo al componente de sexo. Dicha regulacin, en primer lugar,
reproduce el contenido del Decreto-Ley, pues mantiene la exigencia del otorgamiento de la
escritura pblica, la expresin de las razones de la correccin, la protocolizacin de los documentos
21

que la fundamenten, la autorizacin de la escritura por parte del funcionario y la nueva inscripcin
ajustada a la realidad. En segundo lugar, complementa la ley mediante la definicin de los
documentos necesarios, el procedimiento para efectuar la correccin, las oportunidades para
llevarlo a cabo, su alcance, mbito y lmites.

Conviene hacer el smil entre el Decreto acusado y el Decreto 999 de 1988 por el cual se seala la
competencia para las correcciones del registro del estado civil y se autoriza el cambio de nombre
ante notario pblico. Con anterioridad al ao 1988, ao de expedicin del Decreto reglamentario
enunciado, era necesario acudir a un procedimiento judicial y era el juez, mediante sentencia, quien
decretaba el cambio de nombre de la persona inscrita en el registro civil de nacimiento. Ese
procedimiento engorroso dificultaba que las personas construyeran su identidad como a bien lo
tuvieran. Una vez el Ejecutivo regul de manera gil y sencilla el cambio de nombre, con unos
requisitos y formalidades especficas, se avanz en la posibilidad de garantizar el derecho al
nombre y al libre desarrollo de la personalidad. El cambio de nombre, as como el sexo, hacen parte
del estado civil de las personas, y en este caso, el Decreto 999 de 1988 regul por va reglamentaria
una modificacin del estado civil, es decir, tuvo un efecto mayor que el del Decreto demandado.
Este caso ilustra el alcance de la potestad reglamentaria, que sin desconocer la ley, la complementa
y reproduce introduciendo asuntos menores de operatividad administrativa, con la finalidad de
garantizar derechos, tal y como lo pretende el Decreto 1227 de 2015.

El Decreto 1227 de 2015 se circunscribe a los lineamientos de la norma que regula, pues contrario
a lo que se asegura en la demanda, no se introduce ninguna casual ni procedimiento nuevo, pues la
escritura pblica como instrumento para corregir o inclusive cambiar el estado civil de las personas
fue prevista por el legislador en los artculos 89, 91 y 95 del citado Decreto. As mismo, la
correccin en el componente de sexo del registro civil se encuadra perfectamente en los errores no
especificados del artculo 91, inciso 2, y los cuales deben cumplir los requisitos que all se
establecen y que son reproducidos, complementados y definidos en el Decreto acusado. El artculo
2.2.6.12.4.5 del Decreto 1227 de 2015 especifica cules son los documentos que fundamentan la
escritura pblica, requisito exigido en el artculo 91 de manera genrica como documentos,
trmino que encierra infinidad de interpretaciones segn el funcionario de turno que aplique la
norma. Al desarrollar lo que se entiende por documentos que la fundamentan, la Administracin
22

hace vena a las exigencias del artculo 91, sin pasar por alto ninguna, por el contrario,
desarrollndolas. Por tanto, al reglamentar una correccin en la inscripcin del registro civil, lo
ms lgico, atendiendo a una tcnica jurdica bsica, era definir las formalidades y requisitos para
efectuar el procedimiento contenido en la ley.

As mismo, no es dable argumentar con base en imprecisiones, como lo hace el accionante al


asegurar que el Decreto 1227 desnaturaliza el papel del notario tornndolo en un mero tramitador
que no tiene la capacidad de autorizar la escritura pblica, sino que debe atenerse exclusivamente
al querer del solicitante, afirmacin que desconoce la lectura del artculo 2.2.6.12.4.7, inciso 4,
del Decreto acusado, el cual establece:

La correccin se har por escritura pblica, en la que se protocolizarn los documentos que la
fundamenten. Una vez autorizada la escritura pblica se proceder a la sustitucin del folio
correspondiente. () (Negrita fuera del texto original)

De lo expuesto, es evidente que el Decreto 1227 de 2015 reproduce casi literalmente el Decreto
1260 de 1970. As, en punto a la autorizacin de la escritura pblica, la norma acusada tambin
prev dicha actuacin, pues de no hacerlo, desconocera la ley que regula, luego el notario no ve
afectadas ni mermadas sus funciones legales, pues simplemente contina haciendo lo mismo para
un procedimiento especfico que ahora se reglamenta.

Por tanto, es claro que el Ejecutivo obr de conformidad con la competencia otorgada en la
Constitucin y la Ley, pues desarroll el contenido de los artculos 91 y 95 en relacin a la
correccin del componente de sexo en el registro civil, conteniendo los requisitos y utilizando los
procedimientos que la ley tena previstos. La sujecin de la norma reglamentaria a la ley que regula
es imprescindible, por ello el Decreto 1227 de 2015 hace operativa la expedicin de la escritura
pblica prevista en el artculo 95 del Decreto 1260 de 1970, al determinar los requisitos y trminos,
lo que redunda en la posibilidad de garantizar la dignidad humana y los derechos de las personas a
una identidad, un libre desarrollo de la personalidad, intimidad, e igualdad.

Sobre la reserva legal


23

Los lmites a la potestad reglamentaria del Presidente estn dados por la Constitucin y la Ley. La
reserva de Ley constituye un lmite al poder reglamentario del Ejecutivo. Al respecto, la
jurisprudencia ha sealado que son varios los significados de dicha reserva:
() en primer lugar hace referencia a la prohibicin general de que puedan establecerse
restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley, slo
normas con rango de ley pueden realizar una regulacin principal que los afecte; tambin se utiliza
como sinnimo del principio de legalidad o de clusula general de competencia del Congreso,
significando que, en principio, todos los temas pueden ser regulados por el rgano legislativo
mediante ley y que la actividad de la administracin, a travs de su potestad reglamentaria, debe
estar fundada en la Constitucin cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia
directa, o en la ley; tambin es una tcnica de redaccin de disposiciones constitucionales en las
que el constituyente ordena al legislador que ciertos temas, en razn de su trascendencia, deban
ser desarrollados por una fuente especfica: la ley. (Negrita fuera del texto original)

En el presente caso, el demandante denuncia la violacin del inciso 10 artculo 42 constitucional


por parte del Ejecutivo, pues considera que este tiene una competencia muy restringida en materia
de regulacin del estado civil en aspectos sustanciales. Efectivamente, el estado civil de las
personas se encuentra regulado en una norma con naturaleza de ley , el Decreto 1260 de 1970. Sin
embargo, como se ha expuesto, el Decreto 1227 de 2015 no regula ningn aspecto sustancial
relativo al estado civil de las personas, tan slo desarrolla un procedimiento especfico para efectuar
la correccin del componente sexo en el registro civil, de manera mucho ms eficaz, respetuosa de
los derechos de las personas y acorde con las realidades sociales que han sido reconocidas al
interior del Estado colombiano mediante distintos precedentes judiciales.

En primer lugar, el Decreto 1260 de 1970 permite que tanto las correcciones como las
modificaciones del registro que () como ocurre con el sexo, comporten un cambio en el estado
civil pueden hacerse ya sea por escritura pblica ante notario o mediante intervencin judicial,
siendo esta ltima preceptiva all donde exista controversia u oposicin . De manera que no existe
un mandato legal expreso que obligue a efectuar una modificacin en el componente sexo del
24

registro mediante un proceso judicial. Por el contrario, el legislador dej abiertas las posibilidades
para que una correccin o cambio en el componente de sexo, as como en cualquier otro, pueda
llevarse a cabo por cualquier va, sin observancia estricta de alguna en especial. De manera que no
hay un desconocimiento de la ley, y mucho menos de la Constitucin, cuando el Ejecutivo implanta
un procedimiento administrativo contemplado en la norma que reglamenta con el nimo de darle
aplicacin y garantizar la materializacin de derechos.

Ahora bien, el Decreto 1227 de 2015 no introduce un nuevo hecho relevante para el registro y la
adquisicin del estado civil, pues el sexo se encuentra contenido en el Decreto 1260 de 1970 que
se reglamenta, el cual, a su vez, no se encuentra definido de manera particular, tan slo se enuncia
como un dato que debe ir incorporado en el registro civil de nacimiento (artculo 52), as como en
el de defuncin (artculo 80).

Aun as, el sexo hace parte del estado civil de las personas, pues como se ha dicho, la ley que regula
la materia exige que sea inscrito en el registro de cada persona. Inclusive, la norma no exige que el
sexo inscrito en el registro corresponda a masculino o femenino, u hombre o mujer, simplemente
es una realidad que para el legislador deba ser registrada. Slo en pocas recientes, va
jurisprudencial, se ha empezado a llenar de contenido el trmino sexo como atributo de la persona
humana. El Decreto 1227 de 2015 refleja su carcter operativo precisamente al indicarle al
funcionario encargado de registro que el componente de sexo debe marcarlo como masculino (M)
o femenino (F), en armona con las disposiciones especficas de registro.

Finalmente, en la Constitucin no existe una norma que de manera expresa imponga la reserva
legal a un concepto de esta naturaleza. De manera que el supuesto quebrantamiento del artculo 42,
inciso 10, puede advertirse que no hay una delegacin al Legislador para regular el concepto de
sexo. Igualmente, en el numeral 10 del artculo 150 de la Carta, no se encuentra que la
determinacin de dicho concepto sea alguno de los temas que el Congreso tiene prohibido delegarle
al Ejecutivo por medio de las facultades extraordinarias.

Sobre la reserva legal estatutaria

25

La Corte Constitucional ha sido clara al establecer que la reserva de ley estatutaria opera de manera
muy restringida cuando se trate de la regulacin de derechos fundamentales, en cuanto a su ncleo
duro, su regulacin integral y/o las restricciones para el ejercicio del derecho fundamental. El
estado civil no es en s mismo un derecho fundamental, pero su existencia garantiza el derecho a
la personalidad jurdica de las personas, el cual permite el desarrollo de la identidad e
individualidad como sujetos de derechos. No obstante, la personalidad jurdica es un paquete de
derechos y deberes que se han regulado en distintos cuerpos normativos de orden legal.

En relacin al estado civil, ni la Constitucin ni las leyes han definido el sexo, categora objeto del
registro, como un hecho biolgico, tal y como falazmente pretende introducirlo el demandante.
Aun as, se ha entendido la categorizacin de hombre y mujer como uno de los patrones generales
por medio de los cuales se han asignado las cargas sociales. Situacin que el Decreto 1227 de 2015
no desconoce, y por el contrario establece esa categorizacin binaria de masculino y femenino,
como nicas dos opciones que las personas tienen para ser registradas.

La identidad de gnero y sexual, reconocida y exaltada en las consideraciones del Decreto acusado,
se enmarcan en principios constitucionales de orden supremo como la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad, la igualdad, la libertad sexual y de gnero. En cuanto al
sexo, el desarrollo jurisprudencial ha armonizado las distintas realidades sociales tejidas entorno a
dicho concepto con los valores constitucionales del pas.

Ese camino ha significado el reconocimiento de derechos y garantas para las personas, en


condiciones de igualdad, entendidas en la diferencia y aceptadas como ciudadanos y ciudadanas.
Luego, el precedente judicial que sirve de sustento para el Decreto 1227 de 2015 representa un
contenido normativo, vigente en nuestro ordenamiento jurdico, que por su naturaleza
constitucional, necesariamente irradia todo el sistema, en todas sus ramas. Ms an cuando el
legislador no previ una definicin o conceptualizacin del concepto de sexo. Coloquialmente,
como puede que le ocurra al accionante, es posible que se entienda el sexo como un hecho biolgico
indiscutible, sin embargo, la realidad social ha planteado diversas situaciones, que han sido
introducidas en el ordenamiento jurdico colombiano, de manera incluyente y progresiva, y que el
Ejecutivo, como es su deber, ha observado.
26

Por lo tanto, no puede colegirse que el asunto en cuestin se encuentre entre las materias sometidas
al trmite de ley estatutaria, previstas en el artculo 152 de la Constitucin. Que el sexo haga parte
del estado civil de las personas y que por su naturaleza, tenga implicaciones en el reconocimiento
de derechos, no es suficiente para invocar la ley estatutaria como medio de regulacin.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte ha establecido que no todo lo relacionado con los
derechos fundamentales debe estar regulado o contenido bajo una ley estatutaria. Esto, lo advirti
la Corte dentro de la Sentencia C-313 de 1994, al reconocer que:
() el contenido material de la ley estatutaria debe ser delimitado y que esta necesidad
adquiere particular importancia tratndose de los derechos fundamentales, porque
difcilmente pueden detectarse en todo el ordenamiento jurdico sectores que no acusen la
influencia de estos derechos o que no corresponda, de algn modo, a un desarrollo,
concrecin o manifestacin de ellos. Si se prohijara la tesis extrema de que la totalidad de
las implicaciones o facetas propias de los derechos constitucionales fundamentales deben
ser objeto de regulacin por medio de ley estatutaria, se llegara a la situacin absurda de
configurar un ordenamiento integrado en su mayor parte por esta clase de leyes que, al
expandir en forma inconveniente su mbito, petrificaran una enorme proporcin de la
normatividad, y de paso vaciaran a la ley ordinaria de su contenido, dejndole un escaso
margen de operatividad, a punto tal que lo excepcional devendra en corriente y a la
inversa.30 (Subrayado fuera de texto).

Por otro lado, la Sentencia C-226 de 1994, en relacin con el contenido de las leyes estatutarias
determin que estas estn encargadas de regular nicamente los elementos estructurales de los
derechos fundamentales y de los mecanismos para su proteccin. Y en esa medida, "no tienen
como objeto regular en detalle cada variante de manifestacin de los mencionados derechos o

30

COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 1994. M.P: Dr. Carlos Gaviria Daz.
27

todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conducira a una
petrificacin del ordenamiento jurdico"31

Por su parte, la Sentencia C-251 de 1998, reiter lo establecido en la C-226 de 1994, puntualiz a
un ms en qu consista la reserva de ley estatutaria. En esa medida, la Sentencia reconoci que
para definir si un cierto contenido normativo deba ser regulado mediante ley estatutaria, era
necesario determinar si esta regulacin era total o parcial de las materias contenidas en el artculo
152. Sin embargo, la Corte advirti en esta oportunidad que
No es suficiente, para hacer exigible esta modalidad de legislacin, que el precepto en
cuestin haga referencia a uno de tales asuntos ni que guarde con esos temas relacin
indirecta. Se necesita que mediante l se establezcan las reglas aplicables, creando, as sea
en parte, la estructura normativa bsica sobre derechos y deberes fundamentales de las
personas, (). La reserva de ley estatutaria para leyes que regulan derechos fundamentales
se justifica en el propsito constitucional de su proteccin y defensa; busca garantizarlos en
mayor medida; no se trata de elevar a rango estatutario toda referencia a tales derechos, y
menos de afectar, para hacer rgida o inmodificable, la normatividad referente a otras
materias que, por motivos no relacionados con su ncleo esencial, aluda a ellos. 32
(Subrayado fuera de texto).

D. . No se cumple con el principio de periculum in mora, o perjuicio de la mora, pues


no se demuestra de manera fehaciente, y adecuada, de qu forma la vigencia del
decreto continua realizando una afectacin y/o consecuencias graves para el
ordenamiento jurdico y las personas favorecidas por el acto administrativo
acusado, que requiera la suspensin provisional del mismo, que impida el
adecuado cumplimiento o fin del fallo de fondo en la materia.

31

COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-226 de 1994. M.P: Alejandro Martnez


Caballero.
32
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 1998. M.P: Jos Gregorio Hernndez
Galindo y Alejandro Martnez Caballero.
28

La Procuradura General de la Nacin afirma que la vigencia de la disposicin, durante el trmite


del proceso, permitira que se generaran efectos graves e incluso irreversibles. Esto afirma la
Procuradura porque se desconoci la realidad sexuada de la especie humana que en su criterio
es una de las opciones polticas ms serias de nuestra Constitucin (folio 12), en virtud de que
se habilit un mecanismo para darle efectos concretos al referido desconocimiento donde, en su
criterio, se permiti elegir a las personas su sexo en su registro civil, por lo cual la vigencia del
decreto lleva a establecer un periodo de gracia en el que las personas puedan elegir su estado civil
en contra de lo previsto claramente en la Ley.

En ese sentido, para la Procuradura existir una incertidumbre legal de si las modificaciones
realizadas sean un derecho adquirido o tendrn que revertirse. Sin embargo, este es un falso dilema
pues desconoce que este Alto Tribunal podr modular los efectos de su sentencia y aclarar la
situacin, razn por la cual el riesgo o la incertidumbre legal, a la que se refiere la Procuradura, es
la misma de la cual goza cualquier acto administrativo que est siendo analizado por la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo. En esa medida, el argumento peligrosista de qu puede pasar,
ser una materia que deber terminar siendo resulta por la justicia una vez se defina de fondo la
legalidad y constitucionalidad del decreto acusado.

Por otro lado, ms all del repudio poltico que la Procuradura expresa, y que afirma tener sustento
en la norma Constitucional (a pesar de que la misma Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones,
ha establecido lo contrario), la Procuradura parece reprochar la idea de que las personas pueda
corregir su Registro Civil, para que su realidad se materialice en su registro civil. Sin embargo, la
entidad no logra demostrar cuales son las implicaciones reales, materiales y comprobables (a
futuro), o comprobadas (hasta el momento), de mantener vigente el acto administrativo
demandado. Por el contrario, la entidad se aproxima una y otra vez a una visin parcializada, y
limitada de lo que es el ordenamiento jurdico, para justificar su oposicin al mismo.

En esa medida, no se logra demostrar el perjuicio, real, medible y concreto, que la vigencia del
decreto ha causado y seguir causando, y por el contrario, desde la experiencia de nuestras
organizacin, que efectivamente trabaja con personas que han sido beneficiadas por este decreto,
podemos dar fe de los beneficios que este ha trado en la sociedad.
29

Y por otro lado, existe una declaracin judicial comprobable, realizada por la Corte Constitucional
en reiteradas sentencias, que rectifican el derecho de las personas de que sus documentos de
identidad reflejen su realidad, como tambin retratan que la imposibilidad de llegar a esta situacin
mediante mecanismos expeditos como los puntualizados por el acto demandado, constituyen una
vulneracin sistemtica de varios derechos fundamentales33.

E. El juicio de ponderacin (razonabilidad) donde se evale la (a) idoneidad de la


medida cautelar, (b) la necesidad de decretar la medida cautelar, (c) la
proporcionalidad entre la medida cautelar decretada y sus efectos, vs el acto
administrativo acusado y sus efectos, lleva a concluir que es ms gravoso para el
inters pblico decretar la suspensin provisional del acto demandado, y que
existen problemas estructurarles con la motivacin elevada por la Procuradura
General de la Nacin.

En primer lugar, resulta necesario identificar el fin perseguido por la Procuradura General de la
Nacin, con la suspensin provisional. La entidad manifiesta que detrs de su accin de nulidad,
se encuentra la necesidad de proteger la Constitucin y el ordenamiento legal de una ideologa de
gnero que, segn la Procuradura, est siendo impulsada por el Ejecutivo y por algunas sentencias
de la Corte Constitucional. Y concretamente, parece indicar que el acto demandado afecta de
manera grave dos elementos: La indisponibilidad del Estado Civil y por otro lado la nocin de la
entidad, segn la cual, la Constitucin adopt una el reconocimiento de la realidad sexuada de la
especie humana entre hombres y mujeres. Sobre este ltimo punto sera interesante cuestionarse
siguiendo esa lnea, donde se ubicaran las personas intersexuales, en esa realidad sexuada de la
cual habla el Procurador.
Esto, lleva como consecuencia, que las personas puedan cambiar el sexo en sus documentos, lo
cual hace que el estado civil en uno de sus elementos sea disponible, y esto tiene consecuencias,
que la entidad no logra identificar plenamente, ni mucho menos probar.

33

Ver: T-063 de 2015, T-918 de 2012, T-231 de 2013, T-450A de 2013, T-086 de 2014, T-977 de 2012
(entre otras).

30

El elemento de la finalidad de cualquier medida es fundamental, y la Corte Constitucional ha


reconocido que () En este tipo de anlisis el propsito que el precepto cuestionado persigue y
los intereses que busca favorecer resultan relevantes, en cuanto si la medida implica alguna
restriccin o sacrificio de otros derechos o intereses 34

En el caso particular, el fin perseguido, si bien parece legtimo a primera vista, que es la proteccin
del ordenamiento jurdico, y prevenir una situacin que en ocasiones parece llevar a la inseguridad
jurdica. Este fin puede llevar, como se ver ms adelante, a una afectacin de un grupo sujeto a
especial proteccin constitucional, como son las personas trans35.
Ahora bien, identificada el fin (la proteccin del ordenamiento jurdico y prevenir daos
irreparables), en primer lugar debe haber una claridad, y es que la suspensin provisional no es
idnea.

Esto en virtud, de que si el riesgo que se quiere impedir es la situacin de indefinicin que la
Procuradura manifiesta con cuestionamientos (folio 11 ltimo prrafo), es la indeterminacin de
la situacin jurdica de estas personas, la medida cautelar no es el instrumento idneo para
determinarla. En ese sentido, todo lo contrario, la medida cautelar deja sin aplicacin un acto
administrativo, que regula un procedimiento al cual ya han acudido varias personas. Algunas han
logrado que sus documentos reflejen su realidad, y otras se encuentran en ese trmite.

Qu sucede con las personas que iniciaron el trmite y no lo han terminado? Qu procedimiento
administrativo realizarn las autoridades que encuentren que el decreto es suspendido en el trmite
de las correcciones, ya sea las personas que estn solicitando una nueva cdula que refleje su
registro civil, o aquellas que hayan realizado ya trmites de cualquier ndole con sus nuevos
documentos? La medida cautelar, ms all de resolver una situacin jurdica, deja an ms
interrogantes, y sobre todo en una poblacin como la poblacin trans, que no cuenta ni con los

34

COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 2011. M.P: Nilson Pinilla Pinilla.
La poblacin LGBT en general, ha sido uno de los grupos reconocidos como sujetos de especial
proteccin constitucional. La poblacin trans (T) en particular, ha sido uno de los grupos que histricamente
ha enfrentado ms barreras y ms formas de discriminacin. Ej.: Ver Sentencia T-314 de 2011.
35

31

medios econmicos, sociales, culturales y legales, en su gran mayora para poder afrontar una
situacin de indeterminacin como es la relacionada con sus documentos legales.

Por otro lado, ya hay situaciones consumadas, donde se aplic el acto demandado, razn por la cual
una medida cautelar de suspensin provisional no tendr efecto sobre las personas que hayan
definido la situacin jurdica durante su vigencia. En ese sentido, frente la idoneidad, se concluira
que la medida cautelar no es la figura idnea ni para resolver la situacin jurdica ni para fijar el
significado de la palabra sexo, ni en el significado de indisponibilidad, toda vez, que este debate
debe surtirse, con la contestacin de la demanda, y por otro lado, de un anlisis de fondo exhaustivo,
distinto al inicial que permite la Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, en cuanto a la necesidad, se debe cuestionar entonces nuevamente cul es la naturaleza
de la medida cautelar, en general, y si es necesario o no dictaminarla. La necesidad, en este sentido,
debe ser interpretada en relacin con la tutela judicial efectiva del derecho o el asunto que se busca
proteger con la accin de nulidad incoada. En ese sentido, Es verdaderamente necesario la medida
cautelar para salvaguardar el ordenamiento jurdico, definir las situaciones jurdicas de las persona
que ya han realizado correcciones, e interpretar el contenido del vocablo sexo e indisponible? Para
nuestra organizacin la respuesta es negativa.

Lo anterior, en virtud de que cmo bien se analiz, la resolucin que la Rama Judicial brinde a esta
circunstancia, podr modular los efectos, interpretar disposiciones de manera exhaustiva y definir
las situaciones jurdicas de las personas afectadas. Por esa razn, el peligro que advierte la
Procuradura que parece ser ms simblico que prctico, podr ser fcilmente controlado a travs
de la accin de nulidad, y el fallo proferido no tendr dificultades en su implementacin as el acto
administrativo no hubiese sido suspendido.

Por ltimo, es necesario cuestionar la proporcionalidad de adoptar la medida cautelar. Y en este


punto es fundamental, que este Alto Tribunal por favor tenga en cuenta el contexto fctico de la
poblacin trans, que es la principal poblacin beneficiada por este decreto. En esa medida, nuestra
organizacin, en coalicin con otras organizaciones de derechos humanos y de personas trans,
hemos establecido en reiteradas ocasiones el contexto en el que vive este grupo poblacional.
32

Situacin que tambin ha sido reconocida por la Corte Constitucional, y el Sistema Internacional
de Derechos Humanos en cabeza de Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, entre muchas otras instancias.

En ese sentido vale la pena recordar que la poblacin trans es uno de los grupos humanos
marginados socialmente que frecuentemente y de manera ms grave sufre violaciones a los
derechos humanos en gran parte del mundo. Se ha identificado que las garantas constitucionales
que de forma sistemtica y recurrente se vulneran son, el derecho a la salud, al reconocimiento
legal de su identidad de gnero y el derecho a la proteccin frente a la violencia y discriminacin36.

El ejercicio de cada uno de estos derechos est intrnsecamente ligado a la garanta de los otros,
as, la imposibilidad de acceder a documentos legales que estn acordes a la identidad de gnero
imposibilita la materializacin de derechos como el trabajo, la educacin y la salud, lo cual a su
vez profundiza la discriminacin y violencia por parte de la sociedad. Es por esto que dentro de las
trasgresiones que afronta esta poblacin en la cotidianidad, los obstculos para que sus documentos
de identidad correspondan al sexo elegido adquiere especial relevancia.
Lo anterior ha sido corroborado por un informe de 2011 realizado para el Tercer encuentro del
grupo asesor de la Comisin Global del Derecho y VIH que ha dado cuenta de cmo dentro de
las dificultades para materializar el derecho a la salud es importante mencionar que la
marginalizacin econmica, el aislamiento social y la insatisfaccin de necesidades mdicas
(incluida las dificultades para acceder a cirugas de reasignacin de sexo) ha ocasionado que esta
poblacin, especialmente las mujeres trans, se vea afectada de manera desproporcionada por la
transmisin del VIH, dada la imposibilidad de acceder a su prevencin y tratamiento 37 . En el
estudio citado se argumenta que las barreras que las personas trans enfrentan para obtener
documentos de identificacin acordes a su identidad de gnero es un obstculo para acceder a los

36

Discussion Paper Transgender Health and Human Rights (December 2013) The United Nations
Development Programme (UNDP).
37
Baral., SD., Beyrer., C., & Poteat., T., (2011), Human Rights, the Law, and HIV among Transgender
People. Working Paper prepared for the Third Meeting of the Technical Advisory Group of the Global
Commission on HIV and the Law, 7-9 July 2011.

33

servicios mdicos, y por ende, es una causa ms de la vulnerabilidad de esta poblacin frente al
VIH.

En Estados Unidos se ha indagado sobre cmo la identidad de gnero no normativa, cotidianamente


empleada como categora de segregacin ha marginalizado a las personas trans en los escenarios
laborales38. Dicha investigacin present los siguientes hallazgos: el promedio de personas trans
desempleadas dobla el promedio nacional (siendo an mucho mayor el ndice de desempleo de las
personas trans de color); una persona trans tiene 4 veces ms probabilidad de encontrarse en
situacin de pobreza con relacin al resto de la poblacin; las personas trans sufren de
discriminaciones en el proceso de aplicar a un trabajo, especialmente si sus documentos de
identidad no concuerdan con su identidad de gnero y aspecto fsico; las autoridades estatales y
federales imponen requisitos excesivos como pruebas de ciruga de reasignacin de sexo para el
cambio de datos en sus documentos de identificacin y; los transgeneristas experimentan diversas
barreras ya sea provenientes de los empleadores o de las compaas aseguradoras para acceder a
tratamientos mdicos.

De igual manera, en Brasil las mujeres afro trans sufren de constantes violaciones a sus derechos
humanos como: violencia transfbica, incluyendo violencia policial y asesinatos extrajudiciales;
imposibilidad de acceder a educacin y empleo, en parte debido a los obstculos legales para
cambiar el sexo en los documentos de identificacin oficiales; y carencia de proteccin legal a la
identidad de gnero y la orientacin sexual39. En Chile, en una encuesta realizada por el Centro
Latinoamericano de Sexualidad y Derechos Humanos identifica en la poblacin de mujeres trans
elementos de vulnerabilidad social y exclusin social, ejemplificado en bajos niveles educativos,
precariedad laboral, vivencia de situaciones de violencia y discriminacin permanente40.

38

Movement Advancement Project, Center for American Progress, Human Rights Campaign, National
Center for Transgender Equality (Septiembre de 2013), A BROKEN BARGAIN FOR TRANSGENDER
WORKERS
39
Global Rights: Partners for Justice Report on the Human Rights Situation of Afro-Brazilian Trans
Women.
40
Jaime Barrientos y otros (2008), Primera encuesta marcha del orgullo y diversidad sexual: Poltica,
derechos, violencia y diversidad sexual: Santiago, Centro Latinoamericano de Sexualidad y Derechos
Humanos.

34

Ante este panorama, que adicionalmente se puede extrapolar a la situacin Colombiana, por los
contextos culturales, histricos y econmicos, una medida que busque proteger al ordenamiento
jurdico de manera transitoria, pero aumenta una carga desproporcional, sobre un grupo de especial
proteccin y de situaciones de discriminacin sistemticas es un despropsito. Los fines
perseguidos, que podran ser legtimo, a pesar de la cuestionable argumentacin, atropellan y hacen
an ms difcil para este grupo poblacional, salir del estado de indefensin en el cual se encuentra.
De ninguna forma se pone en riesgo el funcionamiento del Estado y el ordenamiento legal, con que
un grupo minoritario, pueda continuar materializando los trmites, hasta que la situacin sea
definida de fondo por la Rama Judicial.

En ese sentido, mal hara el Honorable Consejo de Estado en agregar un flagelo adicional para este
grupo poblacional, teniendo en cuenta su contexto, la pobre argumentacin ofrecida por el
Procurador General de la Nacin en esa solicitud, al privilegiar un fin etreo, que de ninguna forma
se ve mancillado por una decisin de fondo en la materia, sin acudir a la figura de la suspensin
provisional.

En esa medida, a nuestro criterio, esta solicitud es improcedente por las falencias antes
mencionadas, y en como consecuencia de lo anterior, hace ms dao al inters pblico adoptar esta
medida, que proferir un fallo de fondo en la materia, sin haber tenido que recurrir a la suspensin
provisional del acto demandado.

Peticiones

Teniendo en cuenta todos los argumentos presentados anteriormente, respetuosamente le


solicitamos al honorable Consejo de Estado que resuelva:

Primero. No decretar la suspensin provisional del Decreto 1227 de 04 de junio de 2015, por el
cual se adiciona una seccin al Decreto 1069 de 2015, nico Reglamentario del Sector Justicia y
del Derecho, relacionada con el trmite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado
Civil.

35