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Concurrences

Revue des droits de la concurrence


Competition Law Journal

Ententes

Chroniques l Concurrences N1-2014 pp. 53-64

Michel Debroux
mdebroux@reedsmith.com

lAvocat, Reed Smith, Paris


lDirecteur dtudes, cole de Droit et Management de Paris,
Universit Panthon-Assas

Nathalie Jalabert-Doury
njalabertdoury@mayerbrown.com

lAvocat, Mayer Brown, Paris

Cyril Sarrazin
cyril.sarrazin@curia.europa.eu

lRfrendaire, Tribunal de lUnion europenne, Luxembourg

Retrouvez les textes et dcisions


comments sur concurrences.com

Michel Debroux
mdebroux@reedsmith.com

Avocat, Reed Smith, Paris


Directeur dtudes, cole de Droit et
Management de Paris
Universit Panthon-Assas

Nathalie Jalabert-Doury*

njalabertdoury@mayerbrown.com

Avocat, Mayer Brown, Paris

Cyril Sarrazin**

cyril.sarrazin@curia.europa.eu

Rfrendaire, Tribunal de lUnion europenne,


Luxembourg

Abstracts
1. EU

agreement imputability of the unlawful conduct joint


control by two parent companies: 53
The Court of Justice of the European Union rejects the appeal and examines the
conditions of imputability of a subsidiarys conduct to its two parent companies
CJUE, 26.9.2013, The Dow Chemical Company c/ Commission, case C179/12
P; CJUE, 26.9.2013, P EI du Pont de Nemours v. Commission, case C172/12
article 101 tfeu fine imputability of the unlawful conduct
dual basis method: 54
The Court of Justice of the European Union confirms its case-law onthe
dual basis method
CJUE, 26.9.2013, Alliance One International c./Commission, case
C668/11P; CJUE, 26.9.2013, Alliance One International v. Commission,
case C679/11P
agreement fine unlimited jurisdiction: 55
The Court of Justice of the European Union rejects the appeal and recalls the
underlying principles of both the review of legality and the unlimited jurisdiction
CJUE, 24.10.2013, Kone Oyj e.a. v. Commission, case C510/11P
parental liability excessive duration of the proceedings
effective judicial protection: 57
The grand chamber of the Court of Justice of the European Union dismisses
several arguments based on the Charter of fundamental rights, while
opening the door to a future indemnification action based on the excessive
duration of the proceedings before the General Court
CJEU, grand chamber, 26.11.2013, Groupe Gascogne v. Commission,
case C-58/12 P
parental liability motivation duration of the
infringement single and continuous infringement equal
treatment fine: 57
The Court of Justice of the European Union rejects all appeals in the
bleaching cartel including the Commissions and details the scope of the
Commissions motivation obligation
CJEU, 05.12.2013, Commission v. Edison, Caffaro v. Commission, SNIA v.
Commission, Solvay Solexis v. Commission and Solvay v. Commission,
cases C-446/11 P, C-447/11 P, C-448/11 P, C-449/11 P and C-455/11 P
cartel evidence oral statements: 59
The Court of Justice of the European Union rejects a first part of the
appealsbrought against AIG cartel and gives some details about the
assessment of the probative statements
CJEU, 19.12.2013, Siemens, Mitsubishi Electric and Toshiba.
v.Commission, cases C-239/11 P, C-489/11 P et C-498/11 P
parental liability absence of shareholding presumption
presumption of innocence mitigating circumstances
infringement committed as a result of negligence: 59
The General Court of the European Union upholds the Commissions
decision and provides important clarifications on the issue of parental
liability in the absence of shareholding presumption
GCEU, 13.12.2013, Holding Slovenske elektrarne v. Commission, case T-399/09)

2. France
concerted practices market for industrial towels
termination of supply contracts: 62
The Paris Court of appeal upholds the decision by the French NCA to
dismiss a complaint based on alleged concerted practices resulting in the
termination of supply contracts
CA Paris, 26.09.2013, Roland Vlaeminck Tisseur, 2012/08948
agreements fining guidelines setting of financial
penalties: 62
The Paris Court of appeal confirms the validity of the Notice of 16 May 2011
on the Method Relating to the Setting of Financial Penaltiesbut states that
the compliance of penalties imposed with the provisions of the Commerce
Code is to be controlled in each case
CA Paris, 10.10.2013, Nestl Purina Petcare France, Nestl, Royal Canin,
Mars Incorporated, Hills Pet Nutrition, Colgate-Palmolive Company,
2012/07909
cartel interchange fees commitments: 64
The French competition authority accepts the commitments in the field of
card payment
Fr. NCA,20.09.2013, dec. n 13-D-17 relatedto MasterCard practices
in the field of card payements ; Fr. NCA,20.09.2013, dec. n 13-D-18
relatedto Visa practices in the field of card payements

*Avec la participation de Thibault Schrepel,


Doctorant,Mayer Brown.
**Les opinions ici exprimes nengagent que leur auteur
et non linstitution laquelle il appartient.

1. Union europenne
Imputabilit Contrle conjoint par deux socits mres:

La Cour de justice de lUnion europenne rejette le pourvoi et


examine les conditions dimputation du comportement dune
filiale ses deux socits mres 50% (CJUE, 26septembre 2013,
TheDow Chemical Company c/ Commission, aff.C-179/12P; CJUE, 26septembre 2013,
EI du Pont de Nemours c/ Commission, aff. C172/12P)

Saisie de deux pourvois respectivement dirigs contre larrt du Tribunal du 2 fvrier


2012, Dow Chemical e.a. c/ Commission (aff. T-77/08, cf. la prsente chronique,
Concurrences n2-2012, p.48) et contre larrt du Tribunal du mme jour, e.i. DuPont
de Nemours e.a. c/ Commission (T-76/08, cf. la prsente chronique, Concurrences
n2-2012, p.48), la Cour de justice de lUnion les rejette dans leur intgralit.
Pour rappel les requrantes, auteurs de chacun des pourvois, dtenaient 50 % des
parts de lentreprise commune DuPont Dow Elastomers LLC (ci-aprs DDE).
La Commission ayant considr que les deux socits mres avaient exerc une
influence dterminante sur le comportement de cette dernire, elle avait conclu que
les trois entits formaient une entreprise au sens de larticle 101TFUE. Dans chacun
des arrts sous pourvoi, le Tribunal avait confirm ladite conclusion. Au soutien de
leur pourvoi respectif, les requrantes allguaient notamment que, en confirmant
quelles avaient chacune exerc une influence dterminante sur le comportement de
DDE, le Tribunal avait mconnu les notions de mme unit conomique, de seule
entreprise et/ou de lexistence dune influence dterminante. Par des motifs quasi
identiques, la Cour rejette cette argumentation des deux requrantes comme tant
non fonde.
Dans un premier temps, elle rappelle que, selon la jurisprudence constante, dans
certaines circonstances, une socit mre et sa filiale peuvent former une mme unit
conomique et ainsi une seule entreprise au sens de larticle 101 TFUE, de sorte
que la Commission peut adresser la premire une dcision infligeant des amendes
sans quil soit requis dtablir son implication personnelle dans linfraction. Tel
est le cas lorsque, bien quayant une personnalit juridique distincte, une filiale ne
dtermine pas de faon autonome son comportement sur le march, mais applique
pour lessentiel les instructions qui lui sont donnes par la socit mre, eu gard en
particulier aux liens conomiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces
deux entits juridiques.
La notion dentreprise sapprcie du point de vue de lobjet de laccord en
cause et la constatation de la responsabilit dune socit mre pour la
participation une infraction commise par sa filiale sapprcie sur la base
dun ensemble dlments factuels
La Cour, linstar du Tribunal, dit pour droit quil ne suffit pas pour la Commission
de constater quune socit mre est en mesure dexercer une influence dterminante
sur le comportement de sa filiale. Elle doit galement vrifier si cette influence a
effectivement t exerce. En lespce, ds lors que les deux socits mres dtenaient
chacune 50 % de lentreprise commune DDE, aucune prsomption dinfluence
dterminante ne sappliquait afin de conclure limputation du comportement de
ladite filiale ses deux socits mres. Ds lors, premirement, afin de conclure
que les trois entits pouvaient tre considres comme faisant partie dune unit
conomique et, partant, dune mme entreprise, il convenait, ainsi que la rappel
bon droit le Tribunal, dapprcier cette dernire notion au regard de lobjet de
laccord en cause, mme si, du point de vue juridique, cette unit conomique est
constitue de plusieurs personnes physiques ou morales. Deuximement, afin de
constater leur responsabilit pour la participation linfraction aux rgles du droit
de la concurrence commise par la filiale commune DDE, il y avait lieu de vrifier
si la Commission avait dmontr, sur la base dun ensemble dlments factuels,
lexercice effectif de linfluence dterminante par ces deux socits mres sur ladite
filiale commune. (aff. C-172/12P, points 40 50, et C-179/12, points 51 61).

Concurrences N1-2014 IChroniques

53

Ententes

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Ententes

Chroniques

montant de lamende, layant conduit rduire ce dernier, ce


que la Commission conteste, en substance, dans son pourvoi
incident.
Premirement, sagissant de lapplication de la mthode
de la double base, la Cour rappelle quelle consiste pour
la Commission, afin dapprcier lexercice effectif dune
influence dterminante sur une filiale, de ne tenir sa socit
mre pour responsable de son comportement infractionnel
que lorsque des lments de preuve viennent confirmer
la prsomption capitalistique de lexercice effectif dune
telle influence. Partant, en recourant cette mthode, la
Commission renonce sen tenir lapplication de la seule
prsomption dinfluence dterminante.

Dans un second temps, la Cour carte largument selon lequel


lapproche du Tribunal serait incompatible avec la lgislation
de lUnion sur les concentrations. En effet, elle relve que,
dune part, une influence dterminante dune ou de plusieurs
socits mres nest pas ncessairement lie la gestion
quotidienne dune filiale et, dautre part, les preuves dune
telle influence doivent tre apprcies au regard de lensemble
des liens conomiques organisationnels et juridiques qui
unissent la socit mre et sa filiale. Or, en lespce, le Tribunal
avait dduit de lensemble des preuves que les deux socits
mres exeraient effectivement une influence dterminante
sur leur filiale commune DDE. Partant, la Cour conclut que
cest bon droit que le Tribunal a relev que lautonomie
dont jouit une entreprise commune au sens de la lgislation
de lUnion sur les concentrations ne signifie pas que cette
entreprise commune jouit galement dune autonomie en ce
qui concerne ladoption de dcisions stratgiques et quelle
nest donc pas sous linfluence dterminante de ses socits
mres au regard de larticle 101 TFUE. (aff. C-172/12 P,
points 51 et 52, et C-179/12, points 64 et 65)

Dans les deux arrts sous commentaire (aff. C-668/11 P et


C-379/11P, points36 41), la Cour, dune part, se contente
de citer les motifs, consacrs la mise en uvre de cette
mthode, figurant aux points43 50 de son arrt du 19juillet
2012, Alliance One International et Standard Commercial
Tobacco c/ Commission et Commission c/ Alliance One
International e.a. (aff. 628/10P et C-14/11P, cf. la prsente
chronique, Concurrences n4/2012, p.66). Dautre part, elle
constate que, dans les arrts attaqus, le Tribunal a fond
son apprciation de la mthode de la double base sur sa
propre interprtation de celle-ci, interprtation quelle juge
non entache derreur de droit (aff. C-668/11P et C-379/11P,
points42 44).

C. S. n

Deuximement, sagissant des critres pris en compte pour


infliger une amende dun montant susceptible de dissuader
les entreprises de violer les rgles du droit de la concurrence
de lUnion, la Cour tait saisie de la question de savoir,
en substance, si le coefficient multiplicateur aux fins de
dissuasion devait tre rduit afin de tenir compte de la
participation dun oprateur concern qui ne couvrait quune
partie de la priode totale dinfraction en cause.

Amende Imputabilit du comportement


infractionnel de filiales leurs socits
mres Mthode de la double base:

La Cour de justice de lUnion europenne


confirme sa jurisprudence sur lapplication
de la mthode dite de la double base
(CJUE,26septembre 2013, Alliance One International
c/Commission, aff. C-668/11P; CJUE, 26 septembre 2013,
Alliance One International c/ Commission, aff. C-679/11P)

Le lien entre, dune part, la taille et les ressources globales


des entreprises et, dautre part, la ncessit dassurer
un effet dissuasif lamende ne saurait tre contest

Saisie, dune part, dans laffaire C-668/11 P, dun pourvoi


form par Alliance One International Inc. contre larrt du
Tribunal du 12 octobre 2011, Alliance One International
c/Commission (aff. T-38/05, Rec., p.II-7005, cf. la prsente
chronique, Concurrences n 1-2012, p. 91) et, dautre part,
dans laffaire C-679/11P, dun pourvoi principal form par
la mme requrante et dun pourvoi incident form par la
Commission, contre larrt du Tribunal du mme jour,
Alliance One International c/ Commission (aff. T-41/05, Rec.,
p.II-7101, cf. la prsente chronique, Concurrences n1-2012,
p. 91) la Cour de justice de lUnion les rejette dans leur
intgralit.

ce titre, la Cour rappelle que lapplication du coefficient


multiplicateur aux fins de dissuasion vise non seulement
rprimer les violations de larticle 101 TFUE par les
entreprises concernes mais galement les dissuader,
ainsi que les autres oprateurs conomiques, de violer,
lavenir, les rgles du droit de la concurrence de lUnion.
Or, selon la jurisprudence, le lien entre, dune part, la taille
et les ressources globales des entreprises et, dautre part, la
ncessit dassurer un effet dissuasif lamende ne saurait tre
contest. Eneffet, selon la Cour, cest limpact recherch sur
lentreprises concerne qui justifie la prise en considration
de la taille et des ressources globales de cette entreprise afin
dassurer un effet dissuasif suffisant lamende, la sanction
ne devant pas tre ngligeable au regard, notamment, de
la capacit financire de ladite entreprise (aff. C-668/11 P,
points62 et 63, et C-379/11P, points 73 et 74).

Pour les besoins de la prsente contribution, lattention


du lecteur doit tre attire sur les motifs des arrts sous
commentaire concernant, tout dabord, la confirmation par
la Cour de sa jurisprudence sur la mthode de la double
base pour imputer le comportement infractionnel dune
filiale sa socit mre, ensuite, les critres pris en compte
pour infliger une amende dun montant susceptible de
dissuader les entreprises de violer les rgles du droit de la
concurrence de lUnion et, enfin, les motifs consacrs
lexercice par le Tribunal de son pouvoir de rformation du
Concurrences N1-2014 IChroniques

La Cour en dduit que, aux fins dinfliger une amende dun


montant susceptible de dissuader les entreprises concernes
de violer, lavenir, les rgles du droit de la concurrence de
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Ententes

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Lautonomie dune entreprise commune au sens


de lalgislation sur les concentrations ne signifie
pas que cette entreprise commune nest pas sous
linfluence dterminante de ses socits mres
auregard de larticle 101TFUE

Les considrations liminaires, exposes aux points 20 33 de


larrt sous commentaire, sonnent donc comme un rappel
lattention non seulement des requrantes mais galement du
Tribunal, concernant les principes sous-jacents du contrle
de lgalit exerc par le juge de lUnion ainsi que ceux de
la comptence de pleine juridiction dont il bnficie dans
certaines conditions.
Ledit rappel, fond sur une jurisprudence prsent bien
tablie, traite de lensemble des questions que soulve de
manire rcurrente ces dernires annes, lexercice par le
juge de lUnion de sa comptence concernant des dcisions
infligeant des amendes en droit de la concurrence de lUnion.

Le juge de lUnion est habilit exercer sa


comptence de pleine juridiction lorsque la question
de lamende est soumise son apprciation
Troisimement, sagissant de la rduction par le Tribunal
du montant de lamende inflige, rduction conteste par la
Commission dans son pourvoi incident, la Cour dit pour droit
que le juge de lUnion est habilit exercer sa comptence
de pleine juridiction lorsque la question du montant de
lamende et soumise son apprciation. Elle rappelle que
ledit juge est alors habilit, au-del du simple contrle de
lgalit de la sanction, substituer son apprciation celle
de la Commission et, en consquence, en tenant compte de
toutes les circonstances de fait, supprimer, rduire ou
majorer lamende ou lastreinte inflige (aff. C-679/11 P,
points103 107).

Premirement, la Cour rappelle que, conformment la


jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme,
larticle6 de la Convention EDH nexclut pas quune peine
soit impose dabord par une autorit administrative, sous
rserve que la dcision de cette dernire soit soumise au
contrle ultrieur dune organe judiciaire de pleine juridiction
qui doit tre habilit rformer en tous points, en fait comme
en droit, la dcision litigieuse (points21 et 22).
Deuximement, la Cour rappelle que, en substance, le
contrle de lgalit consiste en un contrle approfondi tant
de droit que de fait, contrle auquel le juge de lUnion ne
saurait renoncer au motif que la Commission dispose dune
marge dapprciation tant quant au choix des lments pris
en considration lors de lapplication de la communication
sur la coopration de 2002 que quant lvaluation de ces
lments (point24).

C. S. n

Amendes Pleine juridiction: La Cour de

justice de lUnion europenne rappelle aux


requrantes et au Tribunal les principes
sous-jacents du contrle de lgalit et de
la comptence de pleine juridiction (CJUE,

Troisimement, la Cour rappelle que le contrle prvu


par les traits impliquant que le juge de lUnion exerce
un contrle tant de droit que de fait et quil ait le pouvoir
dapprcier les preuves, dannuler la dcision attaque et
de modifier le montant des amendes, il napparat pas que
le contrle de lgalit prvu larticle263TFUE, complt
par la comptence de pleine juridiction quant au montant
de lamende, soit contraire aux exigences qui dcoulent
du principe de protection juridictionnelle effective tel que
reconnu larticle47 de la Charte des droits fondamentaux
de lUnion europenne (point25).

24octobre 2013, Kone Oyj e.a. c/ Commission, aff. C-510/11 P)

Saisie dun pourvoi introduit par des socits du groupe


Kone contre larrt du Tribunal du 13 juillet 2011, Kone e.a.
c/ Commission (aff. T-151/07, Rec., p.II-5313, cf. la prsente
chronique, Concurrences n4-2011, p.90), la Cour de justice
de lUnion, le rejette dans son intgralit. Pour les besoins
de la prsente chronique, lattention du lecteur sera tout
particulirement attire sur les motifs de larrt consacrs
lexercice du contrle de pleine juridiction par le juge de
lUnion.

Le contrle juridictionnel confi au juge de


lUnion neconsiste ni r-instruire de manire
complte laffaire ni contrler doffice lensemble
deladcision attaque

Ainsi que le relve la Cour, les requrantes formulaient


dans leur pourvoi une critique transversale selon laquelle
le contrle juridictionnel exerc par le Tribunal dans larrt
attaqu revtait un caractre marginal et ne pouvait tre
qualifi de pleine juridiction. Au demeurant, il convient de
relever qu plusieurs reprises dans larrt sous commentaire
la Cour a constat que le Tribunal avait erronment dcrit,
de manire abstraite et dclaratoire, le contrle juridictionnel
dont il est en charge sagissant de dcisions prononant des
amendes. Toutefois, chaque reprise, la Cour a constat que,
nonobstant cette interprtation errone, le Tribunal avait
effectivement exerc un contrle juridictionnel conforme
aux caractristiques dun contrle de pleine juridiction,
savoir un contrle plein et entier, en droit et en fait (voir les
points44, 56 et 93).
Concurrences N1-2014 IChroniques

Quatrimement, le contrle juridictionnel confi au juge


de lUnion, dune part, na ni pour objet ni pour effet de
remplacer une instruction complte de laffaire dans le cadre
dune procdure administrative et, dautre part, ne consiste
pas en un contrle doffice de lensemble de la dcision
attaque. Ces caractristiques ne violent pas le principe de
protection juridictionnelle effective selon la Cour. En effet,
ledit contrle juridictionnel est destin, conformment
la nature mme du contrle de lgalit, dans le respect du
principe du contradictoire, et hormis les moyens dordre
public, analyser les moyens soulevs par le requrant, ainsi
que les lments de preuve apports lappui desdits moyens,
dans le cadre dun recours en annulation contre la dcision
55

Ententes

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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lUnion, il convient de prendre en considration la taille et les


ressources globales de ces dernires au moment de ladoption
de la dcision litigieuse. Partant, le fait quun oprateur
nait pas t tenu pour solidairement responsable au titre
de lensemble de la priode durant laquelle linfraction
a t commise est sans incidence pour la dtermination
du coefficient multiplicateur aux fins de la dissuasion
(aff.C-668/11P, point64, et C-679/11P, point75).

dcevant et qui consacre une rgression de la protection


juridictionnelle effective en cas de dure excessive de la
procdure.

Cinquimement, si le juge de lUnion ne saurait empiter sur


la marge dapprciation, dont la Commission dispose dans
le cadre de la procdure administrative, en substituant sa
propre valuation de circonstances conomiques complexes
celle de la Commission, en revanche, il doit dmontrer, le
cas chant, que cette dernire est parvenue ses conclusions
dune manire qui nest pas lgalement fonde. Cest ainsi
que, dans les domaines donnant lieu des apprciations
conomiques complexes, le juge de lUnion doit contrler
linterprtation, par la Commission, de donnes de nature
conomique. ce titre, il doit notamment vrifier non
seulement lexactitude matrielle des lments de preuve
invoqus, leur fiabilit et leur cohrence, mais galement
contrler si ces lments constituent lensemble des donnes
pertinentes devant tre prises en considration pour apprcier
une situation complexe et sils sont de nature tayer les
conclusions qui en sont tires (points27 et 28).

Le groupe Gascogne et sa filiale dnomme Sascha


lpoque des faits (dtenue directement et indirectement
100%), ont t condamns par la Commission une amende
de 13,20 millions deuros le 30 novembre 2005, dont la
socit mre, requrante dans larrt comment, tait tenue
pour responsable conjointement et solidairement hauteur
de 9,9millions deuros. Dans la procdure devant le Tribunal,
la requrante avait invoqu la contrarit de cette dcision
avec le principe de prsomption dinnocence consacr par
larticle 48 de la Charte, mais seulement au stade de la
rplique. La requrante soutenait que ce moyen ne faisait
que dvelopper des arguments contenus dans le recours, et
au surplus, que sil devait tre considr comme nouveau, il
faisait suite au fait nouveau constitu par lentre en vigueur
du Trait de Lisbonne en cours dinstance.

Sur la question de limputation des pratiques


anticoncurrentielles, la Cour juge irrecevables et
nonfonds plusieurs moyens fonds sur la Charte

Le Tribunal avait cart ces arguments en considrant quil


sagissait bien dun moyen nouveau, qui ne pouvait tre
justifi par lentre en vigueur du Trait de Lisbonne, dont le
Tribunal a jug quil ne constituait en rien un fait nouveau,
au motif que les principes invoqus par la requrante
relevaient dj de lordre juridique de lUnion, en leur
qualit de principe gnraux du droit de lUnion. La Cour
confirme en tous points larrt du Tribunal et rejette comme
irrecevables car nouveaux les deux moyens forms devant elle
sur ce fondement (30-36).

En lespce, la Cour constate que, nonobstant les diffrentes


erreurs commises par le Tribunal au stade de descriptions
abstraites des rgles de droit applicables, celui-ci a toutefois
effectivement exerc un contrle plein et entier, en droit et en
fait sur les motifs litigieux de la dcision attaque.
C. S. n

Imputabilit des pratiques


anticoncurrentielles Dure excessive
de la procdure Principe de protection
juridictionnelle effective: La Cour de

En outre, la Cour examine ces mmes moyens pour autant


que la requrante soutient () que le Tribunal a manqu son
obligation de motivation relative au caractre irrfragable
de la prsomption capitalistique. La Cour carte ce moyen
en jugeant solution dont la rgularit na dgale que le
caractre peu convaincant quen dpit darguments qui
indiquaient que Sascha disposait dune grande autonomie,
le Tribunal navait pas commis derreur dapprciation en
imputant la socit mre la responsabilit pour linfraction
commise par sa filiale (37-42).

justice de lUnion europenne, en grande


chambre, juge irrecevables et non fonds
plusieurs moyens fonds sur la Charte des
droits fondamentaux de lUnion europenne
et dirigs contre limputation de pratiques
anticoncurrentielles la socit mre, tout
en ouvrant la porte une indemnisation
future en raison de la dure excessive de
la procdure devant le Tribunal (CJUE, grande

On soulignera encore que la requrante avait avanc un autre


moyen visant dmontrer que la Commission et le Tribunal
sa suite, navaient pas correctement interprt la notion
dentreprise, en infligeant une sanction proportionne au
chiffre daffaires de la totalit du groupe, en cumulant les
chiffres daffaires de toutes ses socits constituantes, sans
dmontrer labsence dautonomie de chacune dentre elles,
individuellement. La Cour vite ce moyen davantage quelle
ny rpond, en jugeant que limputation dune pratique la
socit mre et linterdiction dinfliger une amende excdant
10 % du chiffre daffaires sont deux questions distinctes,
et quil incomberait chaque socit, membre du groupe
condamn, de contester lexercice dun pouvoir de contrle
de la socit mre (57). Il est permis de douter du caractre
praticable, dans les faits, dune telle dmarche.

chambre, 26novembre 2013, Groupe Gascogne c/ Commission,


aff.C-58/12 P)

Cet arrt pourrait se rsumer comme tant celui dune double


occasion manque. La premire occasion manque est celle
qui aurait permis de juger de la conformit de limputation
systmatique des pratiques anticoncurrentielles dune filiale
sa socit mre avec la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne (la Charte). La seconde est celle qui
aurait permis la Cour de privilgier les principes dconomie
de procdure et de protection juridictionnelle effective, sur la
volont de maintenir les sanctions prononces, mme en cas
de dure excessive avre de la procdure. Double occasion
manque, double regret, et double critique pour cet arrt
Concurrences N1-2014 IChroniques

56

Ententes

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

litigieuse. Cette exigence de nature procdurale ne modifie pas


la rgle selon laquelle cest la Commission quil appartient
dapporter la preuve des infractions quelle constate. En effet,
il incombe seulement au requrant didentifier les lments
contests de la dcision attaque, de formuler des griefs cet
gard et dapporter des preuves qui peuvent tre constitues
dindices srieux, tendant dmontrer que ses griefs sont
fonds (points26 et 30 32).

lUnion europenne rejette tous les pourvois


dans laffaire des agents blanchissants
y compris celui de la Commission
europenne et fournit des prcisions sur
lobligation de motivation (CJUE, 5dcembre

Le dernier moyen de la requrante portait sur la dure


excessive de la procdure devant le Tribunal, la procdure
ayant dur prs de 5ans et 9mois. La requrante soulignait
en particulier quune dure de 3 ans et 10 mois stait
coule entre la fin de la procdure crite et louverture de la
procdure orale, sans justification particulire.

2013, Commission c/ Edison, Caffaro c/ Commission, SNIA


c/ Commission, Solvay Solexis c/ Commission et Solvay c/
Commission, aff.C-446/11 P, C-447/11 P, C-448/11 P, C-449/11 P
et C-455/11 P)

Sur le fond, la Cour donne raison la requrante, et critique


le Tribunal, en relevant que cette dure ne pouvait tre
justifie par aucune circonstance particulire (91-96). Mais
elle rejette toutefois la demande dannulation ou de rduction
de lamende, et renonce nouveau la solution retenue par
larrt Baustahlgewebe du 17dcembre 1998 (aff.C-185/95).
Cette renonciation est explicite, dans la mesure o la Cour
reconnat que les circonstances de lespce sont similaires
celles de larrt Bautsahlgewebe, mais que ce nest que dans
un premier temps que la Cour avait procd une rduction
damende dans cette affaire, pour des raisons dconomie de
procdure et afin de garantir un remde immdiat et effectif
contre lirrgularit de la procdure sanctionne. Par la suite,
la Cour rappelle quelle a jug dans larrt Der Grne Punkt
du 16juillet 2009 (aff.C-385/07), quun recours en indemnit
port devant le Tribunal pouvait constituer un remde
effectif , et cest nouveau la voie quelle choisit au cas
despce. Mais puisquil ressort clairement de la rdaction de
larrt, que seul est dsormais privilgi le remde effectif
et quil nest plus fait rfrence ni au caractre immdiat de
ce remde ni lconomie de procdure qui caractrisaient
la solution de larrt Baustahlgewebe, il faut en dduire que
laCour a expressment choisi denterrer cette solution. Outre
quil est permis de douter quune institution, quelle quelle
soit, puisse tre la mieux place pour fournir un remde
effectif ses propres manquements, on ne peut bien sr que
regretter la rgression de la protection juridictionnelle contre
la dure excessive de la procdure qui est ici consacre par
la Cour.

Les arrts dans lesquels la responsabilit de la maison mre


pour les pratiques anticoncurrentielles dune filiale est rejete
pour dfaut de motivation sont rarissimes. Si leur intrt
intellectuel et doctrinal est indniable, leur porte pratique
est toutefois limite puisque la Commission dispose toujours
de la possibilit thorique de radopter sa dcision en la
motivant davantage. Dans ce contexte, parmi les cinq arrts
rendus le 5 dcembre par la Cour dans laffaire des agents
blanchissants, larrt Edison (C-446/11 P) dans lequel la Cour
rejette le pourvoi de la Commission contre larrt T-196/06
du Tribunal qui avait annul, le 16 juin 2011, sa dcision
C(2006) 1766 du 3mai 2006 pour dfaut de motivation, se
distingue donc.
Toutefois, ceux qui, nombreux, critiquent la jurisprudence
de la Cour et du Tribunal sur la responsabilit de la maison
mre et le caractre de facto irrfragable de la prsomption
capitalistique quelle institue, auraient tort dy voir lindice
dune volution de ladite jurisprudence, bien au contraire.
Car larrt sanctionne essentiellement une forme de lgret
rdactionnelle de la part de la Commission, qui stait
appuye dans sa dcision du 3 mai 2006 (laquelle tait
intervenue avant les arrts Akzo de 2009 (C-97/08 P) et
Elf Aquitaine de 2011 (C-521/09 P)) sur la seule force de la
prsomption capitalistique et navait pas rellement examin
les moyens avancs par la requrante pour la contester. Si la
Cour approuve donc le Tribunal pour avoir sanctionn les
faiblesses contenues dans la dcision de la Commission,
lexamen dtaill de ces faiblesses dmontre que les lments
jugs manquants dans la dmonstration de la Commission ne
sont, dans la plupart des cas, que des consquences naturelles
et intrinsques la nature mme de toute relation mrefiliale, et non des lments distincts supposs complter et
renforcer la prsomption capitalistique.

M. D. n

Dans larrt Edison, la Cour sanctionne davantage


des faiblesses rdactionnelles propres au cas
despce, quelle ne renforce les exigences de
motivation supposes remdier au risque de rendre
la prsomption capitalistique de facto irrfragable
La Cour rappelle la porte de lobligation de motivation pesant
sur la Commission, particulirement lorsquelle sappuie de
manire exclusive sur la prsomption capitalistique, sous
peine de rendre cette prsomption, dans les faits, irrfragable
( 25). Or en lespce, le Tribunal avait constat que la
Commission navait pas rpondu de faon circonstancie
aux arguments prcis et dtaills avancs par Edison pour
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57

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Imputabilit des pratiques


anticoncurrentielles Motivation
infraction unique et continue galit de
traitement Amende: La Cour de justice de

Tout en pointant du doigt la dure excessive de


la procdure devant le Tribunal, la Cour enterre
nouveau la solution de larrt Baustahlgewebe et
renonce lconomie de procdure que consacrait
cette dernire

Dans les arrts Solvay SA (C-455/11 P), les requrantes,


respectivement socit-mre et filiale, reprochaient
notamment au Tribunal davoir appliqu aux comportements
incrimins les notions daccord et de pratique concerte
sans avoir vrifi si, pour chacun desdits comportements, la
Commission avait apport la preuve des lments constitutifs
de chacune de ces qualifications, prises individuellement.
La Cour rejette ce moyen et juge que si la Commission est
effectivement tenue de dmontrer que linterdiction dicte
larticle 101 TFUE sapplique chaque comportement
incrimin, elle est en droit de qualifier ces comportements
daccord et/ou de pratique concerte. Ainsi, linfraction est
tablie ds lors que la Commission a pu rapporter la preuve
des lments constitutifs de, tout le moins, lune de ces
formes de collusion (aff. Solvay Solexis SpA, C-449/11 P,
60-6l). On notera aussi le rejet de divers moyens fonds sur
la gravit de linfraction, le principe de non-discrimination et
la dtermination du montant de lamende.

Pour autant, la Commission et-elle fait preuve dun


peu plus de prcision et de dtails dans la rdaction de sa
dcision, elle naurait pas encouru la censure. Il suffit, pour
sen convaincre, de dresser un parallle entre les lments
jugs manquants dans laffaire Edison, et ceux avancs par
la Commission dans laffaire HSE commente infra : cette
comparaison laisse apparatre que des lments manquants
dans la premire affaire, avaient au contraire t dment
voqus par la Commission dans la seconde. Au fond, il
suffit donc la Commission dnumrer spcifiquement les
lments propres toute relation mre-filiale pour viter les
foudres (bienveillantes) du Tribunal. Elle avait omis de le
faire en 2006, mais pas en 2009.

Il faut galement noter que dans larrt Solvay SA


(C455/11 P), la Cour rejette le pourvoi incident quavait
form la Commission, dirig contre larrt du Tribunal en
ce quil avait accru le pourcentage de rduction damende
accord Solvay au titre de sa coopration. La Cour juge que
le Tribunal na commis aucune erreur de droit dans la prise
en compte de la coopration de Solvay et na pas enfreint, en
particulier, le principe dgalit de traitement en comparant
les degrs de coopration respectifs dArkema et de Solvay
(104-108).

Dans larrt SNIA, la Cour fait une application


classique de la jurisprudence en matire
dimputation de la responsabilit des pratiques
anticoncurrentielles en cas de succession
dentreprises
Dans cette mme affaire des agents blanchissants, la
responsabilit de SNIA, lune des requrantes, avait t retenue
en qualit de socit mre, la suite de lacquisition pendant
la priode de linfraction, de la socit Caffaro, implique
dans lentente. Lacquisition avait t suivie dune fusionabsorption, de telle sorte que la Commission, approuve
par le Tribunal, avait appliqu son encontre le principe
de continuit conomique la suite de la disparition de la
personne morale de lex-socit Caffaro. SNIA soutenait que
le Tribunal naurait pas d retenir le principe de continuit
conomique, en raison de labsence de continuit matrielle
et humaine entre elle-mme et lex-Caffaro (en particulier,
aucun dirigeant ou membre du conseil dadministration de
lex-Caffaro navait ralli SNIA la suite de lacquisition).

Signalons enfin larrt Caffaro (C-447/11 P), dans lequel la


requrante sollicitait lannulation du Tribunal notamment
pour navoir pas pris en compte son tat de dpendance et
sa qualit allgue de victime du cartel. La Cour carte assez
logiquement ce moyen, jugeant quil visait en ralit faire
procder par la Cour un nouvel examen des faits, et que
la requrante navait fourni aucun lment probant laissant
supposer que le Tribunal avait dnatur les faits et lments
de preuve. Sont galement rejets les moyens tirs dune
violation de lgalit de traitement rsultant du choix, pour
la socit Caffaro, dune anne de rfrence diffrente de
celle retenue pour les autres entreprises, ainsi que les moyens
relatifs la dure de linfraction, la prescription et la prise en
compte de certaines circonstances attnuantes.

La Cour rejette ce moyen et applique la jurisprudence


classique (notamment larrt Erste Group Bank, C-125/07
P et autres, 24 septembre 2009), en jugeant que SNIA est
bien le successeur juridique de lex-Caffaro la suite de
la disparition de sa personnalit juridique conscutive
la fusion-absorption, et a donc endoss la responsabilit
des comportements de celle-ci, sans quil soit ncessaire
dexaminer, dans ces circonstances, une hypothtique
continuit matrielle et humaine entre lex-Caffaro et SNIA
(28-30).

Concurrences N1-2014 IChroniques

M. D. n

58

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Dans les deux arrts Solvay, la Cour prcise


les notions daccord et de pratique concerte,
et raffirme la possibilit pour la Commission
de qualifier un comportement daccord et/ou
de pratique concerte, sans avoir apporter
expressment la preuve des lments constitutifs
dechacune de ces qualifications.

soutenir quelle nexerait pas une influence dterminante sur


sa filiale Ausimont. La Commission a tent de remdier ce
dfaut de motivation en faisant tat, notamment de lidentit
dun membre du conseil dAusimont et en relevant que le
prsident et un membre du conseil dadministration dEdison
avaient t membres du conseil dadministration pendant une
partie de la priode dinfraction. Mais ces lments, dont il
fait peu de doute quils auraient t suffisants pour renforcer
la prsomption capitalistique, navaient t mentionns que
dans la dcision litigieuse, et non dans la communication
des griefs. La Cour approuve donc le Tribunal de les avoir
carts.

Une dclaration conteste par plusieurs entreprises


doit tre corrobore pour tre utilise mais rien
nexige quelle soit corrobore par des preuves
documentaires contemporaines de linfraction

LaCour de justice de lUnion europenne


rejette une premire partie des pourvois
introduits contre les arrts AIG et apporte
cette occasion quelques prcisions relatives
lapprciation de la valeur probante des
dclarations (CJUE, 19dcembre 2013, Siemens,

Autre prcision utile apporte par la Cour loccasion du


rejet des pourvois, concernant cette fois la jurisprudence
selon laquelle la dclaration dune entreprise laquelle il est
reproch davoir particip une entente dont lexactitude
est conteste par plusieurs autres entreprises concernes ne
constitue pas une preuve suffisante sans tre taye dautres
lments de preuve: cette dclaration peut certes tre taye
par des pices documentaires contemporaines de linfraction
mais rien nimpose quelle le soit. Dautres dclarations de
mme nature peuvent permettre dtayer suffisance de droit
une dclaration dune entreprise conteste par plusieurs
autres entreprises.

Mitsubishi Electric et Toshiba c/ Commission, aff. C-239/11 P,


C-489/11 P et C-498/11 P)

On se souvient quen 2007 la Commission avait lourdement


sanctionn les fabricants japonais et europens dappareillages
de commutation isolation gazeuse (les AIG) pour avoir
coordonn lattribution des projets dAIG lchelle mondiale.
Les recours exercs devant le Tribunal avaient notamment
permis Mitsubishi et Toshiba de voir leur amende annule
pour violation du principe dgalit de traitement dans la
dtermination du montant de leur amende (cf. la prsente
chronique Concurrences n2-2011, p.100). Leur participation
linfraction ayant t confirme par le Tribunal, leur
amende a depuis t recalcule par la Commission (cf. la
prsente chronique, Concurrences n4-2012, p.68). Quant
Siemens, le Tribunal avait rejet lensemble de ses moyens.

La Cour approuve les arrts du Tribunal sur les autres


points soulevs par les parties, concernant notamment la
qualification dinfraction unique et continue, les modalits de
dtermination des sanctions et les moyens relatifs aux droits
de la dfense.

Les pourvois introduits par ces trois entreprises ont t


rejets par la Cour le 19dcembre 2013, tandis que dautres
pourvois dentreprises sanctionnes par la mme dcision
sont toujours pendants.

N. J. D. T. S. n

Imputabilit des pratiques


anticoncurrentielles Absence de
prsomption capitalistique Prsomption
dinnocence Circonstances attnuantes
Infraction commise par ngligence:

Plusieurs moyens soulevs par les requrantes sont dclars


irrecevables pour incomptence de la Cour dans le cadre dun
pourvoi, les moyens prsents visant en ralit, sous couvert
de dnaturation ou de non-respect des rgles en matire de
charge et dadministration de la preuve, remettre en cause
lapprciation souveraine du Tribunal.

Le Tribunal de lUnion europenne rejette


le recours introduit contre la dcision de
la Commission europenne et fournit un
clairage important sur la responsabilit
de la maison mre, mme en labsence de
prsomption capitalistique (Trib. UE, 13dcembre

Les six critres dapprciation de la valeur probante


dune dclaration dgags de larrt JFE Engineering
ne simposent pas en toutes circonstances

2013, Holding Slovenske elektrarne c/ Commission, aff.T-399/09)

Larrt est loccasion de revenir sur les critres dapprciation


de la valeur probante des dclarations fournies au titre de la
clmence. Sur ce point, la rdaction de larrt Mitsubishi tait
tout le moins maladroite, le Tribunal rappelant que leur
valeur probante devait sapprcier par rapport six critres
dgags dans laffaire JFE Engineering (tubes et tuyaux en
acier sans soudure) pour ensuite procder une apprciation
globale de la fiabilit des dclarations concernes, sans
vrifier la prsence des six critres concerns.

Voici un arrt aussi intressant que critiquable rendu par le


Tribunal, dont la lecture dmontre paradoxalement que la
prsomption capitalistique est bel et bien de facto irrfragable,
quand bien mme elle ntait pas invoque en lespce. Dans
son premier moyen, lexamen duquel le Tribunal consacre
la majeure partie de larrt, la requrante, une socit
holding, soutenait que la Commission avait appliqu tort la
prsomption capitalistique alors quelle ne dtenait que 74%
du capital de sa filiale TDR. Le Tribunal juge cet argument
non fond dans la mesure o la Commission navait pas
expressment appliqu la prsomption capitalistique, mais
stait au contraire appuye sur une srie dlments visant
fournir la preuve de linfluence dterminante sur TDR, en
dehors de toute prsomption capitalistique.

La Cour est ds lors contrainte de souligner que les six


critres en question ne constituent pas une grille danalyse
applicable en toutes circonstances et que le Tribunal est en
droit daccorder une valeur probante leve un tmoignage
sur la base dune apprciation globale et concrte de [sa]
fiabilit, en particulier lorsquil est corrobor par dautres
lments de preuve.

Cest cet examen qui fait lintrt et la faiblesse de larrt,


dont il ressort que la Commission pouvait paradoxalement
faire lconomie de la prsomption capitalistique, puisque
lensemble des lments cits au soutien de la dmonstration
dune influence dterminante sur la filiale, supposs
remplacer cette prsomption, ne sont finalement que des
consquences directes de la qualit mme de filiale.

Il faut avouer que le Tribunal napparat pas avoir fix un


standard de preuve intangible dans son arrt JFE Engineering.
Le rsum quen fera ultrieurement le Tribunal dans son
arrt Mitsubishi et dans quelques autres qui ont suivi allait
donc sensiblement au-del du premier arrt.
Concurrences N1-2014 IChroniques

59

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Entente Preuves Dclarations:

faisant partie de son groupe, ne consolide pas son chiffre


daffaires (le cas chant, au mpris de ses obligations
lgales, mais cest sans doute une priptie), ne reoive aucun
rapport sur son activit, ne nomme aucun membre du conseil
dadministration ou du conseil de surveillance, et ne se
contente pas de sabstenir de toute instruction contraignante
son encontre, mais aille jusqu ladoption dune totale
passivit son gard.

Lnumration des lments invoqus par la Commission pour


conclure lexercice effectif dune influence dterminante
de la socit mre sur sa filiale, ainsi que des raisons pour
lesquelles le Tribunal carte les arguments contraires avancs
par la requrante, est clairante.

En dautres termes, la seule dmonstration satisfaisante


serait la dmonstration que la filiale nest pas une filiale,
puisque la runion de tels lments est par nature trangre
toute relation normale entre une socit mre et ses filiales,
et dailleurs souvent contraire aux obligations lgales
quimpose le droit des socits ou le droit comptable
lactionnaire majoritaire dune socit. Mais le Tribunal na
manifestement cure de tels dtails.

Sont ainsi invoqus tout dabord les liens personnels et


organisationnels entre la mre et la filiale, celle-ci tant
prsente comme faisant partie du groupe HSE et en
particulier dune de ses divisions ( 33-40) ; sont ensuite
carts comme non pertinents le fait que la requrante ntait
devenue lactionnaire de TDR qu la suite dune dcision de
lEtat slovne et pour une dure limite (41-61), et le fait que
la consolidation du chiffre daffaires de la filiale par la socit
mre relve dune obligation lgale (62-66). Larequrante
na gure plus de succs lorsquelle dmontre que le droit
des socits slovnes limite les droits et prrogatives dont
elle disposait via la dtention de la majorit des postes au
sein du conseil de surveillance (67- 87). Enfin, le Tribunal
concde que si une certaine autonomie de la filiale ntait
peut-tre pas exclue, lventuelle absence dinfluence sur la
gestion de la politique commerciale stricto sensu nest pas
incompatible avec lappartenance de cette filiale la mme
unit conomique que la socit mre, notamment en raison
des rapports que recevait la socit mre sur lactivit de la
filiale (92-100).

M. D. n

noter
Amendes Clmence Irrecevabilit:

LaCour de justice de lUnion europenne


rejette le pourvoi dune des entreprises
condamnes pour entente sur le march
du bitume routier aux Pays-Bas (Ord. CJUE,
21novembre 2013, Kuwait Petroleum e.a. c/ Commission,
aff.C-581/12 P)

Le 13 septembre 2006, le groupe Kuwait Petroleum a t


condamn par la Commission au paiement de 16,632
millions deuros pour stre entendue avec ses concurrents
sur le march du bitume routier aux Pays-Bas. Une rduction
damende de 30 % avait alors t accorde conformment
la communication sur la coopration de 2002. Le groupe
Kuwait Petroleum a ensuite dpos un recours au soutien
de deux moyens, le premier sur le fondement dune violation
des dispositions du point 23, sous b), dernier alina, de la
communication sur la coopration de 2002 et, le second,
sur le fondement derreurs commises par la Commission
en arrtant le pourcentage de rduction du montant de
leur amende. Le 27septembre 2012, le Tribunal de lUnion
europenne a rejet le recours form et a ainsi confirm le
montant inflig par la Commission.

Damned if you do and damned if you dont:


LeTribunal organise limpossibilit pour la socit
mre de contester lexistence dune influence
dterminante sur sa filiale
On notera au passage une contradiction dans le raisonnement
du Tribunal, par rapport aux principes quil a lui-mme
rappels. Ainsi, sagissant de la situation o cest la direction
de la filiale qui soumet la socit mre ou ses reprsentants
des propositions que ceux-ci se limitent approuver, le
Tribunal estime que la possibilit thorique que conserve la
maison mre de sen carter tmoigne, prcisment, dune
influence dterminante (84). Donc, quelle que soit lattitude
de la socit mre, quelle approuve ou non les propositions
de la filiale, la conclusion est la mme, et la condamnation,
immuable. Damned if you do and damned if you dont
Onperoit dailleurs mal la compatibilit de ce raisonnement
avec le rappel de la jurisprudence, auquel le Tribunal procde
lui-mme ( 29), selon laquelle la Commission ne saurait
se contenter de constater que la socit mre pouvait
exercer une influence dterminante, mais doit au contraire
en dmontrer lexercice effectif. Do peut-on dduire dune
inaction lexercice effectif dune influence dterminante?

Le 21 novembre 2013, la Cour de Justice de lUnion


europenne a rendu une ordonnance rejetant le pourvoi du
groupe Kuwait Petroleum. De telles ordonnances permettent
de rejeter tout pourvoi manifestement irrecevable ou
manifestement non fond. Le premier moyen au pourvoi
portait sur linterprtation des termes faits prcdemment
ignors de la Commission. La CJUE vient confirmer quil
ne peut sagir que des faits inconnus de la Commission. Pour
le reste, la CJUE rappelle que lapprciation des lments
de preuve relve du pouvoir souverain du Tribunal, et que,
sauf dmontrer que le Tribunal a dnatur les lments de
preuve qui lui taient soumis, la Cour ne peut contrler cette
apprciation.

En substance, suivre le Tribunal, il faudrait donc, pour


conclure linexistence dune influence dterminante sur
la filiale, que la maison-mre nait pas de lien personnel et
organisationnel avec celle-ci, ne la prsente pas comme

Concurrences N1-2014 IChroniques

N. J. D. T. S. n

60

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Comment la prsomption capitalistique est-elle autojustifie par le Tribunal: Les lments distincts
supposs remplacer la prsomption capitalistique
lorsquelle nest pas invoque, ne sont gnralement
que les caractristiques intrinsques toute relation
mre-filiale

changes dinformations Transaction


Clmence Amendes: La Commission

IP/13/1175, 27novembre 2013, Entente: la Commission inflige


une amende de 28millions deuros quatre ngociants en
crevettes de la mer du Nord pour avoir particip une entente
sur la fixation des prix)

IP/13/1208,4dcembre 2013, Entente: la Commission inflige


des amendes dun montant de 1,71 milliard deuros des
banques ayant particip des cartels dans le secteur des
produits drivs de taux dintrt)

Le 27novembre 2013, la Commission europenne a inflig des


amendes hauteur de 28millions deuros sur le fondement
de larticle 101 du TFUE quatre ngociants en crevettes
de la mer du Nord pour avoir particip une entente sur
la fixation des prix. Trois de ces socits, Heiploeg, Klaas
Puul, et Kok Seafoof, sont tablies aux Pays-Bas. Sthrk est
tablie en Allemagne. La part de march cumule de ces trois
entreprises slve plus de 80% pour un chiffre daffaires
suprieur 100millions deuros.

Le 4dcembre 2013, la Commission europenne a inflig des


amendes hauteur de 1,71milliard deuros sur le fondement
de larticle 101 du TFUE huit institutions financires
internationales ayant pris part des ententes illicites
sur les marchs des produits drivs financiers couvrant
lEspace conomique europen (EEE). Tel que lindique la
Commission, lEURIBOR, le LIBOR en JPY et lEuroyen
TIBOR sont des taux dintrt de rfrence destins reflter
le cot des prts interbancaires en euros ou en yens japonais.
Ds lors, le dommage lconomie caus par une entente sur
ces taux dintrt tait important.

europenne sanctionne quatre ngociants de


crevettes hauteur de 28millions deuros au
titre dune entente sur la fixation du prix des
crevettes de la mer du Nord (Com. eur., communiqu

europenne sanctionne plusieurs banques


hauteur de 1,71milliard deuros pour
une entente dans le secteur des produits
drivs de taux dintrt (Com. eur., communiqu

La dcision indique quentre juin 2000 et janvier 2009,


Heiploeg et Klaas Puul se sont entendues sur la fixation des
prix et la rpartition des volumes de ventes de crevettes de la
mer du Nord en Belgique, en France, en Allemagne et aux
Pays-Bas. Kok Seafood a pris part cette entente partir
de fvrier 2005 au moins, tandis que Sthrk a particip
laccord sur la fixation des prix en Allemagne de mars2003
novembre 2007. Lobjet de lentente tait de stabiliser
les parts de march des fournisseurs afin de faciliter des
hausses de prix et de favoriser la rentabilit. Lensemble du
march europen a t affect par ces pratiques, bien que
la Belgique, lAllemagne, la France et les Pays-Bas aient t
particulirement viss.

Deux ententes distinctes taient vises par la Commission.


La premire concerne les produits drivs de taux dintrt
en euros. Quatre institutions financires internationales qui
se sont entendues entre septembre2005 et mai2008 dans le
but de fausser lvolution normale des composants du prix
des produits drivs concerns ont accept de rgler le litige
par voie de transaction. La socit Barclays a bnfici dune
immunit damende au titre dune clmence de premier rang
alors que la Commission europenne estimait la sanction
690millions deuros. Dautres rductions damende ont t
octroyes, hauteur de 50% pour RBS, 30% pour la Deutsche
Bank, et 5% pour la Socit Gnrale. Laprocdure ouverte
lencontre du Crdit Agricole, de HSBC et de JPMorgan, se
poursuivra dans le cadre de la procdure normale en matire
dententes.

Le commissaire Almunia a publiquement relev le fait que


le secteur avait dj reu une mise en garde claire du fait de la
condamnation antrieure de certains ngociants par lautorit
nerlandaise de la concurrence. La socit Klaas Puul, la
premire entreprise fournir des informations sur lentente,
a bnfici dune clmence de 100%. Aucune des sanctions
des trois autres socits na bnfici dune rduction au
titre de la communication sur la clmence. La Commission
a ainsi impos une amende de 27 millions deuros la socit
Heiploeg, tandis que les socits Sthrk et Kok Seafood ont
respectivement t condamnes au paiement de 1,1 million
et 500000euros. Labsence de capacit contributive souleve
par lune des parties a t rejete.

La seconde concerne les produits drivs de taux dintrt


en yens. La Commission a relev sept infractions bilatrales
distinctes dune dure de 1 10 mois commises entre 2007
et 2010. Des discussions et changes dinformations sur le
LIBOR en JPY ont t particulirement viss. UBS a bnfici
dune clmence de premier rang, vitant ainsi le paiement
dune sanction de 2,5milliards deuros. Dautres rductions
damendes ont t octroyes, allant, selon les infractions,
de 35 100 % pour Citigroup, de 30 35% pour Deutsche
Bank, de 25% pour RBS, et de 25% pour RP Martin. Seule
la sanction inflige la socit JPMorgan na pas t rduite.
La procdure ouverte lencontre du courtier en liquidits
ICAP se poursuivra dans le cadre de la procdure normale
en matire dententes.

N. J. D. T. S. n

Suite ces condamnations, le montant total des amendes


infliges en 2013 en matire de concurrence par la Commission
europenne atteint un niveau similaire celui de 2012 (de
1882 millions deuros, jour du 5dcembre 2013).
T. S. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

61

Ententes

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Cartel Affectation du commerce intracommunautaire Clmence: La Commission

Dans larrt comment, la Cour rejette le recours, en jugeant


notamment que la requrante navait fourni aucun lment
permettant daccrditer la thse dune action concerte
et dune entente entre Mewa et ELLIS, quil sagisse de la
dcision dELLIS de mettre fin ses commandes RVT, ou
des contacts ayant prcd la cession par ELLIS Mewa
dune ancienne filiale de RVT, ladite cession ne relevant pas
du contrle des concentrations.

La Commission europenne sanctionne


deux socits pour avoir retard lentre sur
le march dun mdicament gnrique, le
fentanyl (Com. eur., communiqu IP/13/1233, 10dcembre
2013, Entente: la Commission inflige une amende de 16millions
deuros Johnson & Johnson et Novartis pour avoir retard
lentre sur le march dun analgsique gnrique, le fentanyl)

M. D. n

Le 10 dcembre 2013, la Commission europenne a


inflig des amendes hauteur de 16 millions deuros sur le
fondement de larticle101 du TFUE Johnson & Johnson
et Novartis pour avoir retard lentre sur le march du
fentanyl, un analgsique gnrique. Les filiales nerlandaises
des deux groupes ont conclu un accord anticoncurrentiel
en juillet2005 dans le but de retarder lentre sur le march
nerlandais dune version gnrique meilleur march de
lanalgsique fentanyl.

Communiqu sanctions Amendes: LaCour


dappel de Paris valide le Communiqu
sanctions mais indique quelle sassurera
dans chaque cas de la conformit des
sanctions infliges aux dispositions
applicables (CA Paris, 10octobre 2013, Nestl Purina

Petcare France, Nestl, Royal Canin, Mars Incorporated, Hills


Pet Nutrition, Colgate-Palmolive Company, RG 2012/07909)

Le communiqu indique que Janssen-Cilag, filiale


nerlandaise de Johnson & Johnson, avait conclu un accord
dit de co-promotion avec Sandoz, filiale nerlandaise
de Novartis. Or, les versements mensuels que faisait
Janssen-Cilag Sandoz taient suprieurs aux gains que
Sandoz pouvait esprer raliser en vendant un patch de
fentanyl gnrique. Laccord a finalement t dnonc en
dcembre2006, soit aprs un intervalle de 17mois. Durant
cette priode, le prix du fentanyl sest maintenu un niveau
jug artificiellement lev.

Par une dcision du 20 mars 2012, lAutorit de la


concurrence avait sanctionn plusieurs fabricants daliments
secs pour chiens et chats hauteur de 35,3millions deuros
pour avoir limit la concurrence au stade de la distribution
en gros de leurs produits et, pour certains dentre eux, pour
avoir par ailleurs mis en place des prix de revente imposs
et des restrictions territoriales injustifies (cf. la prsente
chronique Concurrences n2-2012, p.61).
Le principal intrt de larrt rendu par la Cour dappel de
Paris sur les recours des trois entreprises concernes rside
dans lexamen des moyens relatifs la dtermination des
sanctions. Si la Cour dappel a dj eu traiter de recours
concernant des dcisions ayant appliqu avant lheure
les principes du Communiqu du 16 mai 2011 relatif la
dtermination des sanctions pcuniaires, il sagit du premier
arrt concernant une affaire o le Communiqu sappliquait
pleinement.

N. J. D. T. S. n

2. France
March des serviettes industrielles
Rupture de contrats de fourniture:

LaCour dappel de Paris confirme le non-lieu


prononc par lAutorit de la concurrence
pour des actions concertes allgues, lies
la rupture de relations commerciales (CA Paris,

Le Communiqu sanctions nest quune directive


administrative explicitant droit constant
lamthode suivie en pratique

26septembre 2013, Roland Vlaeminck Tisseur, RG 2012/08948)

Signalons rapidement cet arrt de la Cour dappel, qui porte


essentiellement sur le thme dun abus de position dominante
(non dmontr en lespce) et qui, ce titre, est trait dans la
chronique Pratiques Unilatrales.

Les origines du Communiqu relatif la dtermination des


sanctions sont bien connues : le 19 janvier 2010, la Cour
dappel de Paris prononait un arrt retentissant dans laffaire
de lacier, rduisant de 575millions 75millions deuros les
amendes quavait inflig lAutorit de la concurrence dans
cette affaire emblmatique. Dans les mois qui suivirent,
lAutorit semploya justifier sa mthode de dtermination
des sanctions mais elle annona aussi assez rapidement la
publication de lignes directrices sur la dtermination des
sanctions, dont cette affaire avait tout le moins permis de
pointer labsence.

La socit Roland Vlaeminck Tisseur (RVT) avait saisi


lAutorit de la concurrence de diverses pratiques mises en
uvre par lun de ses concurrents, la socit Mewa (rupture de
contrat dapprovisionnement, clauses dexclusivit contenues
dans les contrats entre ledit concurrent et ses clients), dans
lesquelles elle voyait un abus de position dominante visant
lexclure du march des serviettes industrielles, ainsi quune
entente entre Mewa et le groupe ELLIS, peu de temps avant
la cession par le second au premier dune ancienne filiale de
RVT. Dans sa dcision 12-D-11 du 6 avril 2012, lAutorit
avait prononc un non-lieu pour les pratiques dententes
allgues et lessentiel des pratiques dabus allgues, et
avait renvoy linstruction les pratiques lies aux clauses
dexclusivit dnonce par RVT.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Il faut se souvenir en effet qu lpoque, les principes de


dtermination des sanctions taient uniquement dfinis par
larticle L 464-2 comme devant conduire des sanctions
proportionnes la gravit des faits reprochs, limportance
du dommage lconomie, la situation individuelle de
lentreprise ou du groupe et lventuelle ritration.
La lecture des dcisions ntait gure plus instructive,
62

Ententes

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Sanction Pay for delay Gnriques:

diffrent ncessairement dune affaire lautre. Lnonc du


principe laissera cependant songeurs tous ceux qui auront
observ quentre la premire condamnation de Royal Canin
pour des pratiques de mme nature et celle-ci, lamende a t
multiplie par 4,6!

Contrairement aux premires annonces, voquant des lignes


directrices fixant un standard destination des entreprises
et des juridictions de contrle, le texte dfinitivement adopt
est un communiqu qui synthtise les principaux aspects
de la pratique dcisionnelle de lAutorit (Communiqu,
point6).

Sur cette base, la Cour dappel parvient naturellement la


conclusion quil lui appartient uniquement dapprcier si
les prescriptions de larticle L 464-2 du code de commerce
ont bien t appliques dans les cas qui lui sont soumis
(arrt, p. 38). Elle ne se rfrera donc quasiment plus
au Communiqu lui-mme dans la suite de larrt mais
uniquement larticleL464-2 pour effectuer ce contrle.

LAutorit a en effet finalement fait le choix de se rattacher


la notion de directive administrative visant accrotre la
transparence. Exercice de communication plus quexercice
de rgulation, donc, qui a le mrite de relever de la seule
comptence de lAutorit, de ntre pas attaquable et mme
de pouvoir tre cart dans les cas qui le justifieraient.
Mais ses effets juridiques sont ds lors limits vis--vis des
juridictions de contrle et le rattachement la notion de
directive explicative savre quelque peu artificiel sagissant
dune mthodologie rsolument nouvelle (cf. E. Claudel,
Lart (et les limites) du communiqu, Concurrences
n1-2011, p.7 et s.).

Le recours la valeur des ventes, lintgration au


calcul de la dure des pratiques et la prise en compte
de lappartenance un groupe important sont
considrs en lespce comme parfaitement justifis
Indirectement mais srement, la Cour dappel valide tout
dabord le recours la valeur des ventes ralises par les
entreprises en cause pour tablir lassiette de lamende, la
valeur des ventes constituant en loccurrence une rfrence
approprie.

Message parfaitement reu par la Cour dappel: elle rappelle


que le Communiqu se borne dcrire et expliciter, droit
constant, la mthode suivie en pratique par lAutorit pour
mettre en uvre, au cas par cas, en se conformant lexigence
de proportionnalit et dindividualisation des sanctions, dans
lordre prvu par le code de commerce, les critres fixs
par ce code tenant la gravit des faits, limportance du
dommage caus lconomie, la situation de lorganisme
ou de lentreprise sanctionn ou du groupe auquel lentreprise
appartient, et lventuelle ritration de pratiques prohibes
par les rgles de concurrence (arrt, p.17).

La Cour dappel valide galement lintgration de la dure


dans le calcul des amendes en lespce au motif que si
larticle L 464-2 ny fait pas expressment rfrence, il ny
fait pas obstacle non plus: plus la priode pendant laquelle
se droule une infraction est longue, plus le dommage
lconomie susceptible dtre constitu est grand.
Elle valide encore la prise en compte de lappartenance un
groupe disposant dune taille ou dune puissance conomique
importante, cette appartenance tant mme expressment
voque par larticleL464-2.

Premier satisfecit pour lAutorit: la Cour dappel relve que


le Communiqu est ds lors effectivement assimilable une
simple directive administrative et quil ne peut recevoir la
qualification de texte valeur normative comportant des
dispositions plus svres, ce qui imposerait le respect dun
certain nombre de garanties fondamentales. Laffirmation
que le Communiqu explicite droit constant la mthode
suivie par lAutorit est une contre-vrit flagrante, mais
quimporte.

La Cour dappel indique galement que, dans


le cas de pratiques verticales, une circonstance
attnuante est justifie lorsque lentreprise a adopt
avant lenqute un programme de conformit
correspondant aux orientations du Communiqu
Autre point dintrt de cette dcision, la Cour reconnat
la pertinence de la prise en compte titre de circonstance
attnuante dun programme de conformit adopt avant
les enqutes de lAutorit sagissant dune infraction autre
quune entente horizontale secrte (arrt, p.47). Cet aspect
de larrt mrite dtre soulign parce que si lannonce de
cette circonstance attnuante a clairement t faite dans le
Communiqu sur les programmes de conformit du 10fvrier
2012 (point 28), elle est rgulirement oublie... (Wils,
WouterP. J., Antitrust Compliance Programmes & Optimal
Antitrust Enforcement, Journal of Antitrust Enforcement,
Volume1, Issue1, April 2013).

Deuxime satisfecit pour lAutorit : la Cour dappel


considre que la mthode ainsi dcrite, exclusivement fonde
sur les diffrents lments noncs par le code de commerce,
sinscrit bien, sans le modifier, dans le cadre lgal existant
(arrt, p. 18). Si la formule est sibylline, on entend que la
Cour dappel ne peroit pas a priori de dissonance majeure
entre lexercice de communication de lAutorit et le cadre
lgal qui simpose elle.
Troisime satisfecit pour lAutorit: les ruptures par rapport
la pratique existante auxquelles conduirait lapplication
du Communiqu ne peuvent fonder une condamnation du
quantum des sanctions infliges Ds lors que les sanctions
sont dtermines par lAutorit en fonction dun ensemble
dlments de droit ou de fait particuliers, les apprciations
Concurrences N1-2014 IChroniques

N. J. D. T. S. n

63

Ententes

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le montant de base tant exprim sous la forme dun


pourcentage du chiffre daffaires total de lentreprise, avant
application des circonstances attnuantes ou aggravantes et
des rductions lies la clmence et la non-contestation des
griefs.

quau final, une CMI sur les oprations de paiement peut tre
justifie si elle permet concrtement de favoriser lusage de la
carte, moyen de paiement efficace. Elle clture ainsi le dbat
sur la caractrisation exacte de la restriction de concurrence
en voquant leffet potentiellement pro-concurrentiel des
CMI.

LAutorit de la concurrence accepte des


engagements dans le secteur des cartes de
paiement (Aut. Conc., 20septembre 2013, dc. n13-D-17

relative des pratiques de MasterCard releves dans le secteur


des cartes de paiement; Aut. conc., 20 septembre 2013, dc.
n13-D-18 relative des pratiques deVisa releves dans le
secteur des cartes de paiement)

En ce qui concerne les commissions autres que les CMI


(commissions systmatiques appliques aux retraits ou
commissions portant sur des oprations exceptionnelles),
lAutorit relve que le caractre multilatral de la fixation
de ces dernires est susceptible de caractriser une restriction
de concurrence. LAutorit conclut que ces commissions
peuvent tre justifies condition que leur niveau soit fix
en prenant en rfrence les cots de la banque la plus efficace.
En rponse ces proccupations de lAutorit, Visa sest
engag rviser le montant des commissions interbancaires
lies lutilisation des cartes consommateurs dans leur
fonction de paiement. Visa sest galement engag rduire
le montant de la commission applicable aux retraits DAB.
Concernant les commissions autres que les CMI, Visa sest
engag se rapprocher de lAutorit si un projet de hausse de
ses commissions se fait jour. Lensemble de ces engagements
est adopt pour une dure de quatre annes. Les engagements
adopts par MasterCard sont de mme nature et ne diffrent
que sensiblement sur le niveau des commissions.

Le 20septembre 2013, lAutorit de la concurrence a rendu


deux dcisions dans le secteur des cartes de paiement.
Deux procdures avaient t ouvertes lencontre de Visa
et MasterCard suite une plainte de la Fdration des
entreprises du Commerce et de la Distribution pour avoir
supposment fix les commissions interbancaires par carte
et retraits DAB un niveau injustifiable. Afin de clturer
ces deux enqutes distinctes, lAutorit de la concurrence
a accept les engagements de Visa et MasterCard de
rduire les commissions lies des cartes utilises par des
consommateurs. Ils sont mis en uvre depuis le 1ernovembre
2013.
Conformment sa dcision n 11-D-11, lAutorit de la
concurrence vient raffirmer que les chques, les espces,
les virements et les prlvements, ne constituent pas des
substituts aux cartes de paiement. Sur le march de la
fonction de paiement des cartes de paiement, lAutorit
distingue trois marchs distincts : (i) un march amont sur
lequel les systmes de paiement se font concurrence pour
laffiliation des tablissements de crdit, et deux marchs aval
sur lesquels les tablissements de crdit ou de paiement se font
concurrence, (ii) lun de lmission des cartes de paiement,
(iii) et lautre de lacquisition du traitement des encaissements
et services associs des commerants. Sur le march de
la fonction de retrait des cartes de paiement, lAutorit
distingue deux marchs distincts: (i) un march amont sur
lequel les systmes de paiement se font concurrence pour
laffiliation des tablissements de crdit, et (ii) un march
aval sur lequel les tablissements de crdit ou de paiement
se font concurrence pour la distribution des cartes ayant une
fonction de retrait auprs des consommateurs. La dimension
gographique de ces diffrents marchs est constitu par le
territoire national.

N. J. D. T. S. n

Les commissions multilatrales dinterchange


peuvent constituer une restriction de concurrence
par objet ou par effet
Comme lAutorit de la concurrence la fait dans ses dcisions
rcentes en matire bancaire, elle voque le potentiel objet
restrictif de concurrence des commissions bancaires, ici
les commissions multilatrales dinterchange (ci-aprs
CMI). Ce raisonnement est conforme avec celui tenu par
la Commission europenne dans sa dcision Visa-MIF du
8 dcembre 2010 sur les commissions interbancaires pour
les cartes de dbit. galement, lAutorit de la concurrence
considre le potentiel effet restrictif de concurrence des
CMI, comme elle lavait fait dans sa dcision 11-D-11 du
7juillet 2011 relative des pratiques mises en uvre par le
Groupement des Cartes Bancaires o elle avait dduit que
de nombreux lments du dossier tendent montrer leffet
des CMI sur les tarifs des commerants. Elle en conclut
Concurrences N1-2014 IChroniques

64

Ententes

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Commissions interbancaires Engagements:

Concurrences

Concurrences est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits de
lUnion europenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous
forme darticles doctrinaux, de notes de synthse ou de tableaux jurisprudentiels. Lactualit
jurisprudentielle et lgislative est couverte par onze chroniques thmatiques.

Editorial

Jacques Attali, Elie Cohen,


LaurentCohenTanugi,
ClausDieterEhlermann, IanForrester,
ThierryFossier, Eleanor Fox, LaurenceIdot,
Frdric Jenny, Jean-PierreJouyet,
HubertLegal, ClaudeLucas deLeyssac,
MarioMonti, ChristineVarney, Bo
Vesterdorf, LouisVogel, Denis Waelbroeck...

Interview

Sir Christopher Bellamy, Dr. UlfBge,


NadiaCalvino, Thierry Dahan,
JohnFingleton, Frdric Jenny,
WilliamKovacic, Neelie Kroes,
ChristineLagarde, Doug Melamed,
MarioMonti, VivianeReding,
RobertSaintEsteben, SheridanScott,
Christine Varney...

Tendances

Jacques Barrot, Jean-Franois Bellis,


MurielleChagny, ClaireChambolle,
LucChatel, John Connor,
DominiquedeGramont, DamienGradin,
ChristopheLemaire, IoannisLianos,
PierreMoscovici, Jorge Padilla, EmilPaulis,
Jolle Simon, Richard Whish...

Doctrines

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ThierryDahan, Luc Gyselen,
DanielFasquelle, Barry Hawk,
LaurenceIdot, Frdric Jenny,
BrunoLasserre, AnnePerrot, NicolasPetit,
Catherine Prieto, PatrickRey,
DidierThophile, JosephVogel...

Pratiques

Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la


pratique des engagements, Droit pnal et
concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles
in the EU...

Horizons

Allemagne, Belgique, Canada, Chine,


HongKong, India, Japon, Luxembourg,
Suisse, Sweden, USA...

Droit & conomie

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LaurentFlochel, Frdric Jenny,
FranoisLvque PenelopePapandropoulos,
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DavidSpector...

Chroniques
Ententes

Michel Debroux
Nathalie Jalabert-Doury
Cyril Sarrazin

Pratiques unilatrales
Frdric Marty
Anne-Lise Sibony
Anne Wachsmann

Pratiques commerciales
dloyales

Muriel Chagny, Valrie Durand,


Jean-Louis Fourgoux, Rodolphe Mesa,
Marie-Claude Mitchell

Distribution
Nicolas Ereseo, Dominique Ferr,
Didier Ferri, Anne-Ccile Martin

Concentrations
Dominique Berlin, JeanMathieu Cot,
IanisGirgenson, JacquesGunther,
DavidHull, David Tayar

Aides dtat
Jacques Derenne
Bruno Stromsky
Jrme Gstalter

Procdures
Pascal Cardonnel
Alexandre Lacresse
Christophe Lemaire

Rgulations
Hubert Delzangles
Emmanuel Guillaume
Jean-Paul Tran Thiet

Secteur public
Centre de Recherche en Droit Public
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Francesco Martucci
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Concurrences
Revue des droits de la concurrence
Competition Law Journal

Pratiques unilatrales

Chroniques l Concurrences N1-2014 pp. 65-83

Frdric Marty
frederic.marty@gredeg.cnrs.fr

lCharg de recherche CNRS, Universit de Nice-Sophia Antipolis

Anne-Lise Sibony
alsibony@ulg.ac.be

lProfesseur, Universit de Lige, Belgique


lProfesseur invit, Universit Panthon-Assas

Anne Wachsmann
anne.wachsmann@linklaters.com

lAvocat, Linklaters, Paris

Retrouvez les textes et dcisions


comments sur concurrences.com

Frdric Marty

frederic.marty@gredeg.cnrs.fr

Charg de recherche CNRS, Universit de NiceSophia Antipolis

Anne-Lise Sibony*

alsibony@ulg.ac.be

Professeur, Universit de Lige, Belgique


Professeur invit, Universit Panthon-Assas

Anne Wachsmann*

anne.wachsmann@linklaters.com

Avocat, Linklaters, Paris

Abstracts
1. EU
abuse of a dominant position margin squeeze
lack of eu interest low probability of
establishing the existence of an infringement: 65
The General Court of the European Union states that the
Commission enjoys a wide margin of discretion when taking
into account decisions and documents established by national
regulators
GCUE, 16.10.13, Vivendi v. Commission, case T-432/10

Abus de position dominante Dfaut dintrt de lUnion


europenne Faible probabilit dtablir la preuve dune
infraction Ciseau tarifaire: La Commission europenne
jouit dune large marge de discrtion lorsquelle prend
enconsidration les dcisions et documents tablis par
lesrgulateurs sectoriels nationaux (Trib. UE, 16octobre 2013,

Vivendic/Commission, aff. T-432/10)

En 2009, Vivendi et Iliad, dtentrices de lintgralit du capital social de Free SAS,


avaient introduit une plainte devant la Commission pour dnoncer les abus de
position dominante de la socit France Telecom sur le march de laccs Internet
haut dbit et sur celui de labonnement tlphonique. Plus prcisment, les pratiques
dnonces consistaient pour loprateur verticalement intgr proposer des tarifs
daccs sa boucle locale plus levs ses concurrents qu sa propre division
Internet, Wanadoo Interactive. Selon les requrantes, ces pratiques de France
Telecom taient discriminatoires et craient un effet de ciseau tarifaire au dtriment,
notamment, de Free.
La Commission avait rejet la plainte pour dfaut dintrt de lUnion europenne.
Selon la Commission, la poursuite de lenqute sur les infractions allgues aurait
t disproportionne, compte tenu, non seulement de lincidence limite que les
pratiques en cause taient susceptibles davoir sur le fonctionnement du march
intrieur, mais aussi de la faible possibilit dtablir la preuve dune infraction
larticle102TFUE.
Lincidence sur le march intrieur: Des constatations gnrales suffisent

2. France
abuse of a dominant position single economic
unit double-sided market predatory pricing: 68
The Paris Court of Appeals requests an opinion from the French
Competition Authority on the predatory nature of zero pricing in
online mapping and localisation services
CA Paris, 20.11.2013, Google v. Bottin Cartographe, case 12/02931

regulation railways ownership unbundling


exclusionary abuse: 70
The French Competition Authority issues an opinion concerning
the proposed Bill on railway reform.
Fr. NCA, 04.10.2013, opinion n13-A-14 concerning a bill on railway
reform

food retail store organic growth no


restriction of competition: 73
The French Competition Authority rules for the first time on the
organic growth of a food retail store
Fr. NCA, 07.11.2013, opinion 13-A-20 related to the expansion project of
the main food retail store in Saint-Barthelemy

exclusionary abuse special responsibility of


the dominant undertaking essential resources
anticompetitive leveraging: 75
The French Competition Authority fines the incumbent electricity
operator for an exclusionary abuse in the field of photovoltaic
electricity
Fr. NCA, 17.12. 2013, dec. n 13-D-20, concerning practices of EDF in the
field of photovoltaic electricity

exclusionary abuse denigration fidelity


rebates pharmaceutical sector fines: 78
The French Competition Authority fines a pharmaceutical
company for denigration and fidelity rebates granted to
pharmacists with a view to hamper the market entry of a generic
company
Fr. NCA, 18.12.2013, dec. 13-D-21 related to practices implemented in
themarket of high dose buprenorphine

1. Union europenne

Avec la collaboration de Iris Demouli, avocate, Linklaters.

Concernant lincidence sur le march intrieur, le Tribunal considre comme


suffisants les constats de la Commission qui relvent du bon sens conomique. Pour
considrer que les pratiques dnonces navaient que des effets trs limits sur le
fonctionnement du march intrieur, la Commission stait fonde sur des donnes
gnrales concernant lvolution de la structure du march de la tlphonie fixe et le
dynamisme du march franais du haut dbit. La Commission avait soulign que,
de manire gnrale, le niveau des prix tait plus bas en France que dans le reste
du march intrieur et mme dans le reste du monde. Elle avait relev que prs de
trois quarts de la population franaise a le choix entre plusieurs oprateurs Internet
haut dbit. La Commission avait galement observ que la croissance dIliad sur le
march du haut dbit franais avait t soutenue et constamment rentable. Deces
constats, elle avait conclu que la dynamique du march contredisait plutt les
allgations selon lesquelles les oprateurs alternatifs efficaces auraient t vincs.
Cette dduction parat conforme au bon sens et il ny a rien de surprenant ce que le
Tribunal valide lexercice par la Commission de sa marge de discrtion. Sil nest pas
certain que les pratiques de France Tlcom aient t irrprochables, il est nanmoins
raisonnable de ne pas allouer des ressources rares (celles de la DG COMP) la
poursuite dinfractions qui, si elles taient avres, nont premire vue pas empch
le dveloppement de la concurrence sur le march concern.
La faible probabilit dtablir une infraction: La Commission peut
sappuyer sur les constatations des autorits de rgulation
Larrt Vivendi illustre quel point la Commission reste maitresse de lutilisation
quelle fait des contrles exercs par un rgulateur sectoriel. Laffaire Deutsche
Telekom avait tabli que la Commission peut ne pas tenir compte de la dcision dun
rgulateur national. tout le moins, une telle dcision ne protge pas un oprateur
en position dominante contre un constat dinfraction par la Commission (CJUE,
14octobre 2010, Deutsche Telekom c/ Commission, aff. C-280/08 P, cette chronique
Concurrences n 1-2011, p. 91). Pour autant, lindpendance des procdures
dinfraction devant la Commission par rapport aux procdures nationales nest
pas telle quelle permettrait un oprateur non dominant, tel Vivendi, de former

Concurrences N1-2014 IChroniques

65

Pratiques unilatrales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Pratiques unilatrales

Chroniques

en position dominante (enseignement de larrt Deutsche


Telekom), elles peuvent nanmoins constituer pour la
Commission des lments de motivation suffisants dans
lexercice de son pouvoir discrtionnaire de poursuites. Simple
cas dapplication du contrle restreint du Tribunal justifi
par le pouvoir discrtionnaire accord la Commission dans
la mise en uvre du droit europen de la concurrence, larrt
Vivendi na rien dexceptionnel. Du reste, il nest pas traduit
dans dautres langues que le franais.

En lespce, Vivendi reprochait la Commission davoir


commis une erreur de droit et manqu son obligation de
motivation en considrant que la surveillance troite exerce
par elle-mme, par lautorit de concurrence franaise et par
le rgulateur sectoriel (lARCEP) permettait de conclure
labsence dindication dinfraction larticle 102 TFUE.
Le Tribunal juge que rien nempche la Commission de
tenir compte, lorsquelle examine la probabilit dtablir
lexistence dune infraction larticle 102 TFUE, non
seulement de la surveillance quelle a pu elle-mme exercer
dans des procdures antrieures lgard de la partie la
cause, mais aussi de la surveillance exerce par les autorits
nationales de concurrence et de rgulation. Au contraire,
selon le Tribunal, un telle prise en compte par la Commission
est conforme au systme de coopration instaur par le
rglement 1/2003.

A.-L. S. I. D. n

noter
Abus de position dominante Dfaut
dintrt de lUnion europenne Faible
probabilit de dmontrer lexistence
dune violation de larticle102 TFUE:

La Cour de justice de lUnion europenne


juge que la Commission europenne peut
refuser dinstruire une plainte uniquement
enraison de la faible probabilit dtablir une
infraction, indpendamment de sa gravit

Le Tribunal carte galement les autres arguments invoqus


par Vivendi au soutien de la thse selon laquelle la Commission
aurait fait un usage erron des analyses effectues par les
autorits nationales. La requrante reprochait en substance
la Commission davoir utilis la mthode des cots courants
conomiques valide par lARCEP lorsquelle avait examin
les allgations de prix excessifs pour laccs la boucle locale.
Cette mthode repose principalement sur la prise en compte
des investissements historiques rels que France Tlcom
a effectus dans linfrastructure de tlcommunication au
profit des oprateurs alternatifs, tels que Vivendi. Le Tribunal
rejette ce moyen au motif que la Commission ne peut se voir
reprocher davoir tenu compte des rsultats des contrles et
de la surveillance exercs par les autorits nationales ainsi
que des activits rglementaires de ces dernires.

(CJUE, 19septembre 2013, European Federation of Ink and Ink


Cartridge Manufacturers c/ Commission, aff. C56/12 P)

Le 13 fvrier 2006, lEuropean Federation of Ink and Ink


Cartridge Manufacturers (ci-aprs EFIM) avait saisi la
Commission dune plainte contre les socits HewlettPackard, Lexmark, Canon et Epson, fabricants dquipement
dorigine dimprimantes jet dencre. La Commission avait
rejet la plainte pour dfaut dintrt de lUnion au motif
que la probabilit de dmontrer lexistence dun abus de
position dominante tait faible. Le Tribunal avait confirm
la dcision. EFIM cherchait faire annuler la dcision du
Tribunal pour dfaut de motivation. En particulier, EFIM
reprochait au Tribunal de ne pas avoir pris en considration
limportance et la gravit de linfraction aux rgles de la
concurrence en tant que critres dapprciation de lintrt
europen susceptible de justifier la poursuite de lenqute.
La Cour rejette le pourvoi dans son ensemble. Elle retient
que la dcision de la Commission tait motive suffisance
de droit, que la gravit de linfraction navait pas tre prise
en considration et que la Commission pouvait se fonder
uniquement sur la faible probabilit dtablir linfraction.

Vivendi na pas plus de succs lorsquelle fait valoir que la


Commission navait pas suffisamment motiv son rejet des
deux tests de ciseau tarifaire que la socit lui avait fourni,
lun portant sur la situation du march de labonnement
tlphonique, lautre sur la situation du march du haut
dbit. Les tests produits par la requrante taient destins
caractriser les effets des prix excessifs et discriminatoires
dans la perspective la fois dun concurrent aussi efficace,
que dun oprateur raisonnablement aussi efficace.
Le Tribunal constate cet gard que la Commission a pu
sans commettre derreur de droit, de fait ni dapprciation
considrer que la requrante navanait pas de preuves
suffisantes pour tablir lexistence dun ciseau tarifaire.
LeTribunal ajoute que la Commission a fait une application
correcte des rgles applicables, telles quinterprtes par
la jurisprudence Deutsche Telekom, lorsquelle a constat
quelle aurait t oblige dlaborer un test de ciseau tarifaire
bas sur le modle de loprateur aussi efficace, ce qui allait
mener un examen disproportionn en termes de dure et de
ressources requises.

A.-L. S. I. D. n

Abus de position dominante Contrle


de pleine juridiction sur le montant des
amendes : LAvocat gnral Wathelet propose

de renvoyer une affaire dabus de position


dominante au Tribunal pour que le calcul
de lamende fasse lobjet dun examen
approfondi (Conclusions de lavocat gnral Wathelet,
26septembre 2013, Telefonica, aff. C-295/12 P)

En 2003, Wanadoo Espana SL avait dpos plainte la


Commission contre Telefonica pour dnoncer labus de
position dominante de cette dernire. Selon Wanadoo,
la marge entre les prix de gros pratiqus par les filiales de
Telefonica lgard de ses concurrents pour la fourniture
daccs haut dbit en Espagne et les prix de dtail appliqus
par ces mmes filiales aux utilisateurs finaux ne permettaient

En dautres termes, larrt Vivendi illustre que le pouvoir


discrtionnaire de la Commission stend la dtermination
de la pertinence quelle accorde et de la porte quelle
reconnat aux constatations dun rgulateur national. Sices
constatations ne crent aucun droit pour les oprateurs
Concurrences N1-2014 IChroniques

66

Pratiques unilatrales

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lattente lgitime que la Commission examinera nouveau


et de manire approfondie des faits dj analyss par les
autorits nationales de rgulation.

Ds lors quune guerre des brevets engage entre des oprateurs


touche des technologies indispensables aux smartphones
et tablettes, le consommateur peut tre directement ls au
travers de la rduction de lventail des choix disponibles
ou indirectement si loprateur jouissant dun pouvoir de
coercition sur ses concurrents savre en mesure dimposer
en contrepartie de labandon de son action des conditions
de licence injustifies quant au niveau de la redevance exige
ou quant aux contreparties obtenues (par exemple des
conditions de licences rciproques largies).
Laffaire qui doit tre resitue dans un bien plus large
contexte de rivalit stratgique entre les firmes en cause
met donc en lumire les risques concurrentiels lis lusage
stratgique des droits de proprit intellectuelle et tmoigne
du caractre de facilits essentielles de certaines technologies.
Les brevets en question sont essentiels laccs au march
dans la mesure o ils sont intgrs la norme UMTS. ce
titre, laccs au march des concurrents (et linteroprabilit
de leurs produits) suppose loctroi de licences dans des
conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires
(fair, reasonable and non discriminatory FRAND).
Pour mettre un terme la procdure Samsung a propos
de sengager dans un rglement ngoci (article 9 du
rglement 1/2003) et a donc soumis la Commission en
date du 27 septembre 2013 les propositions dengagements
qui sont soumises au test de march de faon recevoir les
observations des tiers intresss.

En consquence, lavocat gnral propose que laffaire soit


renvoye devant le Tribunal pour que ce dernier se prononce
nouveau sur le calcul de lamende inflige par la Commission.
A.-L. S. I. D. n

Abus dviction Brevets essentiels


Licences FRAND: La Commission

Les engagements proposs par Samsung, que nous


dtaillerons sils sont rendus obligatoires par voie de
dcision, tiennent principalement la renonciation
entamer toute procdure dans les cinq ans venir contre des
oprateurs utilisant des brevets essentiels (prsents et venir)
concernant les technologies lies la tlphonie mobile au
sens large. Lesengagements portent galement sur la mise en
place dune procdure doctroi de licence dans des conditions
et dans des dlais raisonnables (douze mois) prvoyant la
possibilit, en cas de dsaccord, de recourir une procdure
darbitrage.

europenne soumet un test de march


lespropositions dengagements dun
oprateur majeur du secteur de la tlphonie
mobile (Communication de la Commission dans laffaire
AT.39939 Samsung relative au respect des brevets essentiels
pourla norme UMTS, 2013/C302/11, JOUE, 18octobre 2013,
C302/1415)

La Commission europenne a publi le 18octobre 2013 un test


de march relatif des propositions dengagements de Samsung
visant rpondre aux proccupations de concurrence quelle
a communiqu au groupe coren en dcembre2012. Les griefs
adresss ce dernier concernent un possible abus de position
dominante li lengagement dactions en justice lencontre
de son concurrent Apple quant dventuelles violations de
ses droits de proprit intellectuelle.

Cette affaire illustre les risques concurrentiels lis aux


comportements stratgiques autour des droits de proprit
intellectuelle intgrs dans des normes techniques et qui
acquirent donc le statut dinfrastructures essentielles
(pour un tat de lart quant la littrature conomique se
reporter Lerner J. et Tirole J., (2013), Standard-Essential
Patents, NBER Working Paper Series, n19664, novembre,
43p). Ellemet galement en relief les liens entre droit de la
proprit intellectuelle, droit de la concurrence et ventuelles
stratgies dinstrumentalisation des ressources daction
ouvertes par les rgles de droit en vue daugmenter les cots
des rivaux, voire dentraver leur accs au march (pour une
illustration voir Danet D., (2013), Lintention stratgique
au prisme des stratgies judidiciaires : quel sens donner
laffrontement entre Apple et Samsung ? , in BouthinonDumas H., de Beaufort V., Jenny F. et Masson A., eds,
Stratgies dinstrumentalisation juridique et concurrence,
Larcier, pp. 95-120).

Les contentieux en cause sont lis des demandes


dinjonctions judiciaires dposes par Samsung relativement
certains de ses brevets dans le domaine de la tlphonie
mobile. Si la dfense de droits de proprit intellectuelle
ne saurait constituer ceteris paribus un abus de position
dominante, celle-ci pouvait en lespce avoir des effets
anticoncurrentiels. Une telle action peut provoquer lviction
de concurrents du march dans la mesure o sont en jeux des
brevets essentiels intgrs dans la norme 3G UMTS et qui
sont, ce titre, indispensables laccs au march. Samsung,
qui stait engage dans le cadre de llaboration de la norme
accorder de telles licences dans des conditions quitables,
raisonnables et non discriminatoires, a engag plusieurs
actions en cessation sur la base de la violation de ses droits.
Concurrences N1-2014 IChroniques

F. M. n

67

Pratiques unilatrales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

pas aux concurrents de Telefonica de lui faire concurrence.


La Commission avait considr que Telefonica stait
effectivement rendue coupable doprer un ciseau tarifaire
entre les prix daccs haut dbit de dtail sur le march grand
public espagnol et les prix de laccs haut dbit de gros aux
niveaux rgional et national. En consquence, la Commission
avait impos Telefonica une amende de 151875000euros
avec 90millions deuros comme montant de base. Telefonica
avait introduit un recours devant le Tribunal contre cette
dcision aux motifs que la Commission avait viol les
principes dindividualisation des peines, de proportionnalit,
dgalit de traitement ainsi que son obligation de motivation
sur le calcul de lamende. Le Tribunal avait rejet le recours.
Telefonica avait alors introduit un pourvoi devant la CJUE.
Sans prendre position sur la ralit des violations allgues
par Telefonica, lavocat gnral, Melchior Wathelet, constate,
toutefois, que le Tribunal na pas exerc le contrle de pleine
juridiction qui lui incombe. En effet, le Tribunal aurait d
vrifier le respect par la Commission des principes invoqus
par la requrante et non se retrancher derrire la marge
dapprciation de la Commission pour ne pas exercer un
contrle approfondi en droit et en fait du calcul de lamende
inflige.

la Cour dappel nadmet cet argument. Elle retient au


contraire que la filiale et la socit mre forment une
entreprise unique (ce quon appelle en droit de lUnion
une unit conomique). La Cour dappel considre que,
mme si la socit Google Inc. fournit le service et mme si les
contrats dutilisation du service taient conclus avec elle, ce
qui nest pas tabli, le fait que la socit Google France ait, de
manire gnrale, la responsabilit de la gestion commerciale
des clients franais et soit le seul interlocuteur des clients
internautes en France suffit dmontrer premire vue
son implication. Si lon suit le raisonnement de la Cour, il
aurait fallu, pour carter cette prsomption dentreprise
unique, dmontrer de manire circonstancie que la socit
Google Inc fournissait de manire autonome les services
Google Maps. Cette preuve, sans doute difficile, nayant
pas t rapporte, la Cour confirme lapprciation des juges
consulaires sur limplication de la socit Google France.

Abus de position dominante Entreprise


unique March double face Prix
prdateurs: La Cour dappel de Paris saisit
lAutorit de la Concurrence dune demande
davis pour apprcier le caractre prdateur
dun prix nul (CA Paris, 20novembre 2013, Google

Franceet Google c/ Bottin Cartographe)

La condamnation de Google en premire instance:


Sanction de la gratuit prdatrice
La socit Bottin Cartographe est spcialise dans la
cration dapplications web de plans daccs, de cartes
permettant la localisation dadresses et ldition ditinraires
en ligne. Google propose ce type de services gratuitement
aux internautes travers son application Google Maps.
Ellepropose paralllement aux entreprises ditrices de sites
web un service gratuit et un service premium. Le service
gratuit, Google Maps API, permet dintgrer une carte
Google Maps un site web. Ce produit est similaire un
produit payant propos par la socit Bottin Cartographe.
Cette dernire considrait que la gratuit du service Google
Maps API constituait la fois une pratique prdatrice
relevant de larticle L-420-2 (abus de position dominante)
et une pratique de prix abusivement bas relevant de
larticleL-420-5 du code de commerce.

Position dominante: La connexit des marchs


rsulte du modle conomique de Google
Dans cette affaire, les parties staient pargn tout conflit
sur la dlimitation du march pertinent. Il tait en effet
constant que les services en cause taient en concurrence
et que le march pertinent tait celui de la cartographie en
ligne permettant la golocalisation de points de vente sur les
sites web des entreprises. Sur le march ainsi dfini, Google
dtenait une part comprise entre 40 et 60 %, suffisante
pour tre qualifie de position prminente mais pas
ncessairement de position dominante.

Le Tribunal de commerce de Paris avait cart cette dernire


qualification, les entreprises clientes du service Google Maps
ntant pas des consommateurs. Il avait en revanche retenu
la qualification dabus de position dominante au titre dune
pratique prdatrice. Selon le Tribunal de commerce, Google
et Google France dtenaient conjointement une position
dominante sur le march des moteurs de recherche et des
services de cartographie en ligne en France. Dans ce contexte,
le fait pour Google de mettre le service Google Maps API
gratuitement disposition des entreprises alors mme que la
fourniture de ce service a ncessairement un cot caractrisait
un abus. Le Tribunal avait condamn Google et Google
France solidairement 500000 de dommages et intrts au
profit de la socit Bottin Cartographe.

Il est de jurisprudence constante quun abus peut tre commis


sur un march autre que le march domin. Toutefois, un
lien de connexit doit dans ce cas tre tabli entre le march
domin et le march sur lequel la pratique prtendument
abusive est dploye. La Cour dappel devait donc dterminer
si le march de la cartographie en ligne tait connexe au
march domin par Google, savoir celui de la publicit en
ligne. Citant larrt Tetra Pak (CJCE, 14nov 1996, Tetra Pak,
C-333/94, point 27), la Cour rappelle que les circonstances
particulires qui sont lorigine du lien de connexit doivent
sapprcier au cas par cas. En lespce, ces liens rsultent,
selon la juridiction parisienne, des pratiques de Google
elles-mmes. Plus prcisment, le fait de subventionner des
services gratuits comme Google Maps API grce aux revenus
publicitaires issus du march domin suffit tablir le lien
de connexit entre les marchs. Comme le rappelle la Cour
elle-mme, un tel lien de connexit, rsultant de lexistence
de subventions croises avait dj t retenu dans un arrt
Franaise des Jeux de 2001 (march de la maintenance
informatique reconnu connexe au march des jeux).
Endautres termes, la connexit des marchs en cause dans la
prsente affaire rsulte directement du modle conomique de
Google consistant offrir des services gratuits dont lutilisation
donne de la valeur, en gnrant des donnes, aux services
payants, qui, en retour, permettent de subventionner ces
services gratuits. La porte de ce raisonnement est gnralisable
tous les services gratuits offerts par Google. En ce sens, le
fait de dominer le march de la publicit en ligne, source des
subventions de tous les autres services, rend Google vulnrable
aux accusations dabus sur tous les marchs, mme non
domins, sur lesquelles elle est active.

La Cour dappel de Paris refuse le sursis statuer


En appel, Google demandait tout dabord un sursis statuer
dans lattente de dcisions de la Commission dans des affaires
similaires (affaires HotMaps et StreetMaps). La Cour dappel
de Paris le refuse au double motif que, dune part, lidentit
des faits nest pas tablie et que, dautre part, la Commission
pourrait ne pas statuer dans ces affaires, puisquelle dispose
dun pouvoir discrtionnaire dapprciation de lintrt
poursuivre les pratiques portes sa connaissance.
Google France en cause: La socit mre et sa filiale
forment une entreprise unique
Les socits du groupe Google demandaient ce que la filiale
Google France soit mise hors de cause, au motif que ce serait
la socit mre amricaine qui fournirait directement les
services Google Maps. Pas plus que le Tribunal de commerce,
Concurrences N1-2014 IChroniques

68

Pratiques unilatrales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

2. France

o lviction des concurrents est recherche sont infrieurs


au cot moyen variable de lentreprise en cause. Larrt
prcise quil sagit l dune prsomption simple: sauf pour
cette dernire apporter la preuve contraire, compatible
avec les faits de lespce et taye par une explication
convaincante de son comportement. Le second cas de figure
du test AKZO est galement prsent en termes de preuve
de lobjet anticoncurrentiel : si les prix de vente en cause
sont infrieurs aux cots moyens totaux mais suprieurs
ses cots variables, une telle constatation constitue un simple
indice que cette politique de prix a un objet anticoncurrentiel
et la pratique de prdation ne sera tablie que si lautorit
de concurrence ou la partie poursuivante apporte la preuve
que le comportement de lentreprise adopt en matire de
prix sinscrit dans une stratgie de prdation, cest--dire
une stratgie visant le dcouragement des concurrents et la
rcupration ultrieure des pertes initialement subies (nous
soulignons).

La Cour dappel de Paris ne se prononce pas au fond sur


le caractre abusif des pratiques reproches Google. Elle
surseoit statuer et invite lAutorit de la concurrence lui
donner un avis dans les 8 mois. La Cour dappel souligne
quelle ne dispose pas des donnes ncessaires pour appliquer
les tests de cots issus de la jurisprudence europenne en
matire de prix prdateurs (CJCE, 3 juillet 1991, AKZO
c/Commission, C-62/86, Rec. p.I-3359; CJCE, 14novembre
1996, Tetra Pak, C-333/94 ; CJCE, 2 avril 2009, France
Telecom c/ Commission, C-202/07 P, Rec. p.I-2369). Google
avait certes fourni un rapport dexpert indiquant que le test de
cots donnait comme rsultat que les cots (totaux) taient
couverts, mais sans faire tat daucune donne comptable.
Dans ces conditions, la Cour dappel indique, de manire
comprhensible, quelle nest pas en mesure deffectuer
un contrle minimal de cohrence des calculs effectus.
Mme formules dans un rapport dexpert et dans un langage
savant, les allgations selon lesquelles Google couvrait bien
ses cots ne valent pas preuve.

Cette lecture nest pas la seule possible, mais elle nous parat
correcte et judicieuse (v. nos obs sous TPICE, 30janvier 2007,
France Telecom c/ Commission, T-340/03, Petites Affiches,
6 juin 2007, pp. 14-22, http://hdl.handle.net/2268/412).
Eneffet, que cela plaise ou non, la jurisprudence fondatrice
en matire de prix prdateurs met laccent sur lintention
(terme que lon peut prfrer objet dans le contexte de
larticle 102 TFUE). Le raisonnement de la Cour dans les
arrts AKZO et suivants consiste en substance dire: siune
entreprise adopte des prix si bas quelle subit des pertes quelle
pourrait viter, cest donc quelle cherche faire autre chose
que maximiser ses profits court terme. Sous lhypothse
de rationalit de lentreprise, qui est implicitement admise,
cest bien lintention lintention de faire autre chose que
de maximiser ses profits court terme qui est lobjet de la
dduction opre partir du niveau des prix. Cest galement
lintention de lentreprise qui est seulement indique, mais de
manire non conclusive, par un niveau de prix qui correspond
des pertes mais non des pertes qui pourraient tre
facilement vites en vendant moins (niveau de prix compris
entre les deuxseuils de cots du test AKZO).

Assurment, la tche de lAutorit ne sera pas simple : il


lui faudra obtenir des donnes que Google nest sans doute
pas prte partager sans quoi on voit mal pourquoi elle
naurait pas autoris son expert, supposer quil ait luimme eu accs aux donnes comptables en faire tat dans
son rapport. Si lAutorit parvient obtenir les donnes du
calcul, cet avis lui donnera loccasion de mettre en uvre
les leons de laffaire des Vedettes vendennes (V. en dernier
lieu, cette chronique, Concurrences, N 2-2013, p. 74-77).
Quoique dans un contexte diffrent, il sagissait en effet aussi
dapprcier le caractre prdateur des tarifs dun service
bnficiant de subventions croises.
Prix prdateurs: Cest lintention qui compte
Bien que larrt rapport napplique pas le droit aux faits,
il contient quelques lments qui mritent dtre nots
concernant linterprtation de larticle L 420-2 du code de
commerce. Tout dabord, la Cour dappel reprend mot
pour mot la dfinition de la prdation qui figure dans la
communication de la Commission sur labus-exclusion, aux
termes de laquelle une entreprise dominante adopte un
comportement prdateur en supportant des pertes ou en
renonant des bnfices court terme, et ce dlibrment,
de faon vincer ou pouvoir vincer un ou plusieurs de
ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de
maintenir son pouvoir de march, portant de ce fait prjudice
aux consommateurs (Orientations sur les priorits retenues
par la Commission pour lapplication de larticle 82 du
trait CE aux pratiques dviction abusives des entreprises
dominantes, JOUE 2009 C45/7, point 63).

Sil est important de clarifier lexacte porte des critres de


cots, cest en raison des perspectives de dfense que cela
ouvre lentreprise mise en cause. cet gard, il est trs
diffrent de dire que ces critres sont des indices dintention
ou de dire quil sagit de critres de fond. Dans le cas prsent,
lissue du test prix/cots parat peu douteuse: puisque le prix
du service Google Maps API est nul, il suffit que ce service
ait un cot non nul pour que ce cot, quel quil soit, ne
soit pas couvert. Ceci vaut mme si les cots incrmentaux
sont retenus comme le souhaite Google (cots qui seraient
pargns si Google arrtait de fournir le service Google Maps,
lexclusion des cots communs ce service et dautres).
En lespce, Google conteste le constat lui-mme, en avanant
que les cots autonomes du service Google Maps API sont
faibles et quils sont couverts par les revenus du service
premium, alors mme que celui-ci a peu dabonns. Cestsur
ce point que lAutorit de la concurrence est consulte.
Laquestion de savoir si les cots (mme faibles) sont ou non
couverts par des revenus (faibles galement) suppose en effet
un examen dtaill. Que largument pris de la couverture
des cots puisse finalement tre retenu ou non en lespce,

En second lieu, on peut noter que la Cour dappel retient de


la jurisprudence europenne prcite une lecture en termes
dobjet. Plus prcisment, le test AKZO et le test AKZO
modifi sont lus comme diffrents chemins probatoires
pour tablir lobjet anticoncurrentiel de la pratique de prix:
lobjet anticoncurrentiel de la politique de prix est prsum
crivent les juges parisiens si les prix de vente sur le march
Concurrences N1-2014 IChroniques

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La gratuit est-elle prdatrice? La Cour ne peut


seprononcer

cet gard, la lecture que fait la Cour dappel de Paris de


la jurisprudence europenne ouvre la possibilit dune autre
argumentation, qui pourrait tre dploye si besoin par
Google aprs lavis de lAutorit: mme si les cots variables
ne sont pas couverts, lentreprise en position dominante
peut dmontrer que son intention ntait pas dvincer ses
concurrents. Cest tout le sens dune prsomption simple
et cest toute limportance du fait que la Cour dans larrt
rapport dclare explicitement quil sagit dune prsomption
simple. Il sera certainement plus facile Google de se dfendre
sur le terrain de sa stratgie, qui constitue historiquement un
cas dcole de concurrence par les mrites, que sur le terrain
de la couverture des cots dun service gratuit.
Un dernier lment mrite peut-tre que lon sy arrte.
La culture dentreprise de Google ne se caractrise pas
seulement par la volont de proposer des services innovants
conus partir de lexamen de vastes quantits de donnes.
Depuis lorigine, lentreprise de Mountain View cultive aussi
le secret. Dans larrt rapport, la Cour dappel relve que
Google se retranche derrire le secret daffaires pour ne pas
communiquer les lments qui permettraient dexercer un
contrle minimal sur les calculs de lexpert. Si lon en croit le
reportage de Steven Levy (In The Plex: How Google Thinks,
Works, and Shapes Our Lives, Simon & Schuster, 2011),
il sagit dune attitude typiquement googlesque. Si les paris
devaient tre pris, on oserait avancer que le secret des cots
des services Google Maps API et sans doute plus encore celui
des cots communs ce service et dautres est pour Google
un secret qui vaut bien 500 000 . Au fond, cest peut-tre
l un lment de rsolution du litige et, plus gnralement,
dun modle conomique dinteraction judiciaire avec
Google : Google gagne de largent avec de linformation et
ses concurrents peuvent esprer en gagner en monnayant
la prfrence du gant de Mountain View pour le secret.
Au Poker, on paie pour voir, Google est peut-tre prte
payer pour cacher.

La critique lencontre des prescriptions concurrentielles


en faveur dun dmantlement vertical des oprateurs
historiques dans les industries de rseaux sest principalement
dveloppe sur la base darguments relevant dune logique
dconomie industrielle. Celle-ci insiste sur les possibles
pertes defficacit sur lensemble de la chane de valeur mais
aussi sur les possibles dgradations de la qualit du service
pour lusager et de la scurit court ou long terme.
Les solidarits technico-conomiques entre les diffrents
maillons de la branche sopposent dans ce cadre aux gains
potentiels lis lespoir de construction dun level playing
field.
Le secteur du rail nchappe pas cette problmatique
(comme en tmoigne la dcision n12-D-25 du 18dcembre
2012 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
du transport ferroviaire des marchandises, commente dans
cette chronique : Concurrences n 1-2013) et ces dbats.
Cependant, le projet de loi sur lequel lAutorit vient de se
prononcer a ceci de particulier quil ne sagit pas dappliquer
le modle de lownership unbundling mais au contraire
de rinterprter le modle en vigueur Outre-Rhin rput
combiner intgration verticale et garantie de lindpendance
du gestionnaire du rseau. Il sagit donc ici de retracer les
principaux points danalyse de lAutorit en structurant
notre propos en quatre points. Un premier point traite du
cadre concurrentiel du transport ferroviaire. Les trois points
suivants portent sur les recommandations de lAutorit
quant lentit SNCF Rseau, quant lEPIC de tte faisant
office de structure holding et, enfin, quant aux questions
relies la rgulation sectorielle. Il ne sagit cependant pas
ici de sattacher la rgulation du secteur ferroviaire en tant
que telle mais de mettre laccent sur ses enjeux en termes de
prvention dventuels abus de position dominante de nature
remettre en cause laccs des concurrents de la SNCF au
march.

A.-L. S. n

Rgulation Secteur ferroviaire


Dsintgration verticale Abus
dviction: LAutorit de la concurrence

se prononce quant au projet de loi relatif


la rorganisation du systme ferroviaire
franais (Aut. conc., 4octobre 2013, avis n13-A-14 relatif
au projet de loi portant rforme ferroviaire)

Le principe de la libralisation des industries de rseaux


caractrises par lexistence de segments demeurant en
situation de monopole naturel repose sur la dissociation
des activits concurrentielles et des activits de nature
monopolistique, lesquelles doivent faire lobjet dune
rgulation spcifique pour permettre un accs de tous les
acteurs au march des conditions de concurrence libre et
non fausse. La coexistence de ces deux types dactivits
Concurrences N1-2014 IChroniques

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Pratiques unilatrales

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dans une mme entit peut induire un ensemble dentraves


la concurrence tenant des subventions croises, des
comportements conduisant un accs discriminatoire
des concurrents au rseau voire des stratgies de sousinvestissement stratgique pour entraver laccs des
concurrents au march. Dans le march de lnergie, la
Commission europenne avait mis laccent dans le cadre
de son enqute sectorielle de 2007 sur les distorsions de
concurrence lies au maintien de lintgration verticale
des oprateurs historiques et plaid pour une sparation
patrimoniale des actifs, seule mme selon elle, rsoudre
les conflits dintrts du gestionnaire du rseau de transport.
Ces biais incitatifs pouvaient induire des distorsions de
concurrence de nature conduire une viction du march
des nouveaux entrants sur une autre base que celle des
mrites. Si la Commission nobtint pas gain de cause dans
le cadre du Troisime Paquet nergtique, il nen demeure
pas moins que de nombreuses procdures ouvertes au titre
de larticle102 du Trait se sont rgles par des procdures
dengagements volontaires se traduisant par des cessions
dactifs de rseaux (voir par exemple Sadowska M., (2013),
Committed to Reform? Pragmatic Antitrust Enforcement in
Electricity Markets, PhD., Erasmus University, Rotterdam,
June).

il demeure un argument fragile, en ce que sa validit dpend


par construction du nombre dabonns au service premium
et du prix de ce service. Pour cette raison, dterminer avec
prcision quelles infrences peuvent tre tires du constat de
non-couverture des cots est donc crucial.

un EPIC de tte (SNCF) et deux structures places sous son


contrle savoir un deuxime EPIC dnomm SNCF Rseau
en charge de la gestion de lensemble de linfrastructure dont
le primtre sera bien plus large que celui de RFF et un
troisime EPIC (SNCF Mobilits) en charge des activits de
transport. Notons, au passage, que lAutorit regrette que
lEPIC de tte reprenne le nom de loprateur historique du
transport ferroviaire (125).

Depuis 1991, les directives europennes successives mettent


laccent sur la sparation verticale des activits dans le
domaine ferroviaire. Une telle d-intgration verticale doit
permettre tous les oprateurs daccder aux infrastructures
essentielles dans des conditions quitables et non
discriminatoires. linstar de ses prescriptions formules dans
les autres industries de rseau, la Commission plaide, dans le
projet de quatrime paquet ferroviaire, pour aller au-del de
la seule sparation fonctionnelle au profit dune sparation
institutionnelle et patrimoniale conduisant interdire tout
oprateur ferroviaire le droit de contrler ou dinfluencer le
gestionnaire dinfrastructure ( 17). Une exception cette
d-intgration verticale pourrait tre autorise du moment
o existeraient au sein du groupe intgr des garanties
suffisantes pour assurer la totale indpendance de lentit
gestionnaire de linfrastructure de rseau et donc labsence
de discrimination en matire daccs des nouveaux entrants.

La restructuration conduisant la rintgration de RFF


ne doit pas obligatoirement tre conue comme un recul
conduisant passer dune sparation patrimoniale
une simple sparation juridique ( 106). Comme le note
lAutorit, le montage actuel, qui reposait sur un oprateur
historique faisant office de gestionnaire dinfrastructure
dlgu, cderait le pas une entit spcialise dote de
lensemble des attributions ncessaires sa mission et
des moyens adquats pour la remplir et qui bnficierait
en sus des gains lis lintgration industrielle verticale.
Cetteorganisation permettrait en outre de concilier, avec la
garantie dune concurrence libre et non fausse, des objectifs
tels que lefficacit de la gestion du systme ferroviaire, son
dsendettement, le bon entretien du rseau et la prservation
du cadre social actuel (120).

Si de jure la France, qui sest dote depuis la loi du 13fvrier


1997 dun tablissement public spcifique pour la gestion du
rseau ferr national, rpond dores-et-dj cette exigence,
il nen demeure pas moins que la faiblesse des moyens dont
dispose RFF la conduit dlguer une partie substantielle
de ses responsabilits loprateur historique du transport
ferroviaire. En effet, la SNCF, au titre de ses missions de
gestionnaire dinfrastructure dlgu, a la responsabilit
dlments essentiels laccs des concurrents au rseau, telle
la gestion des sillons ferroviaires. Le niveau des garanties
dindpendance de lentit de la SNCF en charge de cette
mission (la DCF direction de la circulation ferroviaire)
nest pas apparu suffisant pour la CJUE, laquelle a constat
un manquement de la France ses obligations, dans le cadre
de larrt du 18avril 2013 (affaire C-625/10).

Cependant, lAutorit souligne que certaines faiblesses du


cadre actuel ne sont pas rsolues dans lorganisation projete.
Il en va par exemple ainsi de la non-intgration des gares
dans lentit en charge du rseau, linverse du cas allemand
(157), ainsi que dautres actifs participant au fonctionnement
du rseau et susceptibles de contribuer son financement.
Celles-ci, au mme titre que dautres infrastructures, telles les
cours de marchandises, nen constituent pas moins des actifs
revtant certaines des caractristiques des infrastructures
essentielles (voir ce sujet les recommandations de lAutorit
dans son avis n 11-A-15 du 29 septembre 2011 sur un
projet de dcret relatif aux gares de voyageurs et autres
infrastructures de services du rseau ferroviaire). En outre,
le primtre de la SNCF Rseau pourrait intgrer quelquesunes des fonctions dvolues lEPIC de tte (250).

Les risques concurrentiels propres cette organisations


peuvent tenir des conditions daccs au rseau
discriminatoires, des dcisions de gestion de ce dernier
orientes en faveur des intrts des socits membre du
groupe, la mise en uvre de subventions croises entre
les diffrentes activits, la divulgation dinformations
stratgiques sur les activits des concurrents devant accder
au rseau ou encore aux conditions de diversifications des
activits de loprateur historique avec le risque de mise en
uvre de stratgies de levier anticoncurrentiel(45).

Si lAutorit prfre dun point de vue concurrentiel le


modle de la sparation patrimoniale (comme elle lavait
dj exprim dans son avis n09-A-55 du 4novembre 2009
sur le secteur du transport public de voyageur), elle prend
acte des proccupations de politique industrielle qui ont
conduit privilgier la solution de lintgration verticale. Elle
formule nanmoins un certain nombre de recommandations
visant renforcer les garanties concurrentielles lies la
rorganisation du secteur dans le cadre du GPF (123).

Face de tels risques, il est ncessaire de disposer de rgles


daccs au rseau prdfinies, objectives, lisibles et stables
garantissant la fois la scurit juridique des nouveaux
entrants et scurisant leurs anticipations en matire de
dcisions dinvestissement. Cela passe par des garanties en
matire dindpendance du gestionnaire dinfrastructure
pour prvenir toute discrimination tant en matire daccs
que de dveloppement du rseau, dun cadre comptable
garantissant des conditions daccs tarifaires quitables
et dune rgulation sectorielle effective venant complter
etgarantir les mesures de contrle interne.

Les recommandations de lautorit concernant


legestionnaire de linfrastructure SNCF Rseau
Le principal enjeu de la rforme, au point de vue de la
prvention des abus dviction en matire daccs au rseau,
est indubitablement lindpendance de la nouvelle entit en
charge de la gestion de linfrastructure vis--vis des autres
entits constituant le GPF. Les principales recommandations
de lAutorit portent sur lindpendance du prsident et
des membres du conseil dadministration tant vis--vis de
la SNCF (notamment de SNCF Mobilits) que des autres

La nouvelle organisation, propose dans le projet de loi,


repose sur lorganisation dun groupe public ferroviaire
(ciaprs GFF) constitu autour de trois entits que seront
Concurrences N1-2014 IChroniques

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Les enjeux concurrentiels du projet de rorganisation


du systme ferroviaire franais

Ensuite, lAutorit met laccent sur la prservation des


attributions de lARAF. Il en est ainsi de son avis conforme
en matire de fixation des redevances dinfrastructures,
paramtre essentiel de laccs des tiers au rseau (294), et
de fixation daccs et de services rendus dans les gares de
voyageurs et dans certaines infrastructures de service (306).

Les recommandations de lautorit concernant lEPIC


de tte SNCF

Enfin, en matire de cadre rglementaire, lAutorit pointe


deux risques additionnels. Tout dabord lobjectif dquilibre
conomique de SNCF Rseau (309) peut entrer en conflit
avec lobjectif concurrentiel de contestabilit du march.
En effet, le niveau du tarif daccs peut jouer comme une
barrire lentre en accroissant le cot de lactif amont
essentiel. Ensuite, lobjectif de prvenir un concurrence par
le moins disant social peut avoir pour effets pervers indirects
daccrotre les cots des rivaux et de les priver dune partie de
leur avantage concurrentiel (320).

LAutorit regrette que le primtre des missions qui sont


alloues lEPIC de tte soit la fois large et imprcis. Il en
drive une coexistence de missions de nature externe (devant
bnficier lensemble des acteurs du secteur ferroviaire
franais) et dattributions de nature interne (portant sur le
dveloppement des deux EPIC aval). Il peut en rsulter des
conflits dintrts porteurs de risques concurrentiels lis par
exemple des choix techniques relatifs linterface train / rail
ou encore la dfinition des normes en matire dutilisation
du rseau. Il conviendrait donc de clarifier les attributions
en le limitant des fonctions de dcideur stratgique (251).
Sa structure de gouvernance doit galement permettre de
garantir limplication de parties prenantes autres que SNCF
Mobilits ( 264). De plus, pour limiter de tels risques,
lensemble des dcisions de nature externe devrait faire lobjet
davis motivs manant du Haut Comit du Ferroviaire
(265) et du rgulateur sectoriel, lARAF (267).

Les recommandations de lAutorit visent donc concilier


le choix de la rintgration verticale (fond sur des objectifs
de politique industrielle) avec la prservation des conditions
daccs au rseau, paramtre essentiel au point de vue
concurrentiel. ce titre, les dispositifs internes devant
garantir un accs non discriminatoire doivent tre renforcs
et complts par une rgulation sectorielle forte exerant ses
missions tant ex ante quex post. Il convient cependant de
noter que les barrires lentre peuvent procder bien plus
du montant des investissements requis, des risques encourus
et des perspectives de rentabilit des activits de transport
ferroviaire que des risques daccs discriminatoires au rseau
lis aux biais incitatifs lis la structure dcisionnelle de
lentit en charge de la gestion de linfrastructure essentielle
ou encore des barrires lentre tenant aux surcots lis au
modle social du secteur ferroviaire franais.

Les recommandations de lautorit concernant


largulation du systme ferroviaire franais
Les garanties offertes par les structures de gouvernance
internes doivent tre compltes, toujours selon le modle
observ en Allemagne, par une rgulation externe forte
garantissant la pleine effectivit des obligations lies au
droit sectoriel. Si lAutorit se flicite du renforcement
de lindpendance de lARAF, notamment au travers de
la professionnalisation de son collge ( 271), elle insiste
nanmoins sur la ncessit de prserver aux cts de ses
pouvoirs de sanction ex post ses capacits dorientation du
secteur ex ante.

F. M. n

Tout dabord, lAutorit pointe les risques lis la mission de


concertation alloue au nouveau Haut Comit du Ferroviaire.
Celle-ci constituerait, en effet, une instance dinformation et
de concertation des diffrents acteurs du systme ferroviaire.
Ses missions de conciliation pourraient dboucher sur des
rglements opaques de diffrends, venant non seulement
lencontre des attributions de lARAF mais pouvant en outre
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savrer trs prjudiciables en termes de transparence. Il en va


de mme pour le code du rseau dont il aurait la charge et
qui se situerait en aval du DRR, le document de rfrence du
rseau de lARAF. Si ce code se traduit par une interprtation
de ce dernier, la transparence du cadre rgulatoire peut en
tre affecte ainsi dailleurs que la garantie de labsence de
traitement discriminatoire entre les diffrents oprateurs
(291). Notons quil nest pas acquis que ce code nait plus
gure deffets significatifs sil ntait quun document de soft
law compilant des principes non contraignants. En effet,
un tel document exercerait un effet rel sur les anticipations
des acteurs conomiques et influerait sur leurs dcisions
dinvestissements, quel que soit son statut juridique.

oprateurs du transport ferroviaire. Au-del des questions


relatives aux procdures de nomination, les conflits dintrts
peuvent tre prvenus par des rgles relatives la mobilit des
personnels entre les diffrents ples et aux rgles de sparation
des activits et confidentialits de celles-ci, lesquelles doivent
aller au-del des questions relatives la rpartition et la
tarification des sillons ( 190). Pour autant lAutorit met
en garde contre une isolation par trop excessive de cette
activit vis--vis de SNCF Rseau laquelle pourrait priver le
GPF dune partie des gains lis la rintgration verticale
(196). Il sagit en fait de garantir lindpendance de SNCF
Rseaux dans son ensemble vis--vis des autres entits du
groupe, laquelle pourrait par exemple tre mise en cause par
les biais incitatifs lis certains dispositifs tels le reversement
de dividendes de SNCF Mobilit en faveur de lentretien du
rseau: sur le principe, oprer une discrimination en faveur
de la filiale du groupe permettrait de maximiser son revenu et
donc daugmenter les dividendes perus (208).

aux modalits dacquisition de foncier commercial dans


le secteur de la distribution alimentaire, comm. M. Dany,
Concurrences n 1-2001, p. 136) ou encore na pas hsit
rclamer la possibilit de pouvoir prononcer des injonctions
de cession de magasins dans le cadre de son examen du
secteur de la grande distribution alimentaire Paris intramuros (avis n12-A-01 du 11janvier 2012 relatif la situation
concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire
Paris). Plusieurs distributeurs ont dailleurs tent de faire
valoir devant le Conseil dtat que dans le cadre de ces
diffrents avis, lAutorit stait arroge un vritable pouvoir
normatif; Recours qui ont tous t rejets (Conseil dtat,
11octobre 2012, GALEC et ITM, nos346378 et 346444 contre
lavis n10-A-26, et CE, 11octobre 2012, Casino GuichardPerrachon, n357193 contre lavis n12-A-01).

LAutorit de la concurrence se prononce


pour la premire fois sur une opration de
croissance interne dune grande surface
alimentaire (Aut. conc., 7novembre 2013, avis n13A20

relatif au projet dagrandissement du principal magasin


dedistribution alimentaire de Saint-Barthlemy)

Pour la premire fois, lAutorit de la concurrence


(lAutorit) se prononce sur limpact concurrentiel dune
opration de transfert-agrandissement dune grande surface
alimentaire, cest--dire dune opration de croissance
purement interne.
Lintrt de lAutorit pour le secteur de la grande
distribution alimentaire

Sagissant de son avis n 12-A-01 prcit, lAutorit a pu


en partie mettre en uvre sa vision de ce que devrait tre
le secteur de la grande distribution alimentaire Paris
intra-muros lors de lexamen, au titre du contrle des
concentrations, du rachat par Casino des 50% dtenus par
Galeries Lafayette dans la socit Monoprix. Elle a impos
cette occasion la cession de 50 points de vente dans la
capitale, sur un total de 382 concerns par cette opration,
dont 82 dans Paris intra-muros (dcision 13-DCC-90 Casino
/ Monoprix du 11juillet 2013).

titre liminaire, rappelons que lAutorit sintresse de prs


depuis plusieurs annes au secteur de la grande distribution
alimentaire.
Elle examine tout dabord chaque anne de nombreuses
notifications en matire de cession de grandes surfaces,
compte tenu du fait que, dans le secteur du commerce de
dtail, les seuils de contrle des concentrations sont fixs
un niveau infrieur (75millions deuros de chiffre daffaires
mondial cumul des entreprises concernes et 15 millions
deuros de chiffres daffaires raliss par deux au moins des
entreprises concernes) par rapport aux seuils standards
(respectivement 150millions et 50millions deuros).

Il faut rappeler enfin que le Rseau europen de la concurrence


a publi en mai 2012 un rapport qui, par une vision
transversale au sein de lUnion europenne, montre quaudel des frontires franaises, cest en fait un large ventail
dautorits nationales de la concurrence qui sintressent
au secteur alimentaire, et ce, tous les niveaux de la chane
conomique (voir comm. A. Wachsmann, Concurrences
n3-2012, p.110).

Par ailleurs, son rapport annuel pour lanne 2010 a


consacr lintgralit de ses tudes thmatiques ce secteur,
examinant successivement les barrires limplantation
de nouveaux tablissements (barrires rglementaires et
barrires lies certaines pratiques de gestion du foncier
commercial), lorganisation des acteurs de la distribution
et leur pouvoir de march (analyse des relations au sein des
rseaux de distribution et examen sous langle du contrle
des concentrations) et les relations fournisseurs/distributeurs
(tude de la puissance dachat des distributeurs avec ses effets
sur les diffrents acteurs de la chane).

Des pouvoirs accrus dans le secteur de la grande


distribution alimentaire dans les dpartements
doutre-mer
Dans ce contexte, la loi n2012-1270 du 20novembre 2012
relative la rgulation conomique outre-mer et portant
diverses dispositions relatives aux outre-mer est venue
renforcer les comptences de lAutorit dans le secteur de la
grande distribution alimentaire.

Surtout, si lAutorit examine le secteur de la grande


distribution alimentaire travers sa pratique dcisionnelle en
matire de concurrence (voir notamment dcision n11D20
du 16dcembre 2011 relative des pratiques mises en uvre
par Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire,
comm. A. Wachsmann, Concurrences n 1-2012 p. 113),
lAutorit (et avant elle le Conseil de la concurrence) a
beaucoup utilis ses comptences consultatives pour prendre
des positions parfois controverses sur la manire dont
le secteur de la grande distribution alimentaire devrait
fonctionner.

Cest ainsi que le pouvoir dinjonction de cession de magasins


rclam par lAutorit dans son avis n 12-A-01 prcit
lui a t accord dans les dpartements doutre-mer via
larticleL.752-27 du code de commerce: en cas datteintes
la concurrence du fait de prix ou de marge levs pratiqus
par un distributeur en position dominante, lAutorit peut
dsormais enjoindre ce distributeur de modifier ou rsilier
tous accords ou actes lorigine des pratiques constates
et surtout de procder une cession dactifs si cela est
indispensable pour garantir une concurrence effective, mme
en labsence dabus proprement parler.

Dans ses avis les plus rcents, lAutorit a analys le


management catgoriel (avis n 10-A-25 du 7 dcembre
2010 de lAutorit relatif au management catgoriel, comm.
M. Debroux, Concurrences n 1-2011, p. 89), a indiqu
ce que devrait tre la structure contractuelle de magasins
indpendants (avis n 10-A-26 du 7 dcembre 2010 relatif
aux contrats daffiliation de magasins indpendants et
Concurrences N1-2014 IChroniques

Cette mme loi a galement donn lAutorit la possibilit


dtre saisie par les commissions damnagement commercial
pour se prononcer sur des demandes douverture ou
dextension de surfaces de ventes.
73

Pratiques unilatrales

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Grande distribution Croissance interne


Absence datteinte la concurrence:

Poursuivant son analyse, lAutorit relve quatre points lui


permettant de dmontrer que ladite croissance interne reflte
bien, en lespce, le dynamisme commercial du Magasin U en
cause et non la volont de porter atteinte la concurrence.
En premier lieu, ce projet ne se substitue pas louverture
dun autre magasin et le magasin existant ne semble avoir
bnfici, du fait de sa prsence sur le march, daucun
favoritisme pour cette extension (bien au contraire, le projet
dextension avait dj t refus par la commission) (pt.16).

La loi n 2012-1270 prcite a galement introduit une


particularit propre aux dpartements et rgions doutre-mer
ainsi quaux collectivits doutre-mer de Saint-Barthlemy,
de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon : la
commission damnagement commercial doit prendre en
compte la puissance conomique dj dtenue dans la zone
par lentreprise qui sollicite une autorisation dexploitation
commerciale. Si la part de march de magasin, calcule en
surface de vente, est susceptible de dpasser 50% de la zone
de chalandise aprs lopration, cette mme commission
damnagement commercial peut demander lavis de lAutorit
de la concurrence (articleL.752-6-1 du code de commerce).

En deuxime lieu, la surface ddie la distribution


alimentaire sur la zone de chalandise a trs peu volu ces
dernires annes, alors que la demande y a augment de
manire importante. LAutorit considre donc que cette
extension se justifie par cette croissance de march et non par
une volont dempcher larrive dun hypothtique nouvel
entrant (pts.17 et 18).
En troisime lieu, il sagit dun transfert-agrandissement, ce
qui implique que lancien magasin sera ferm. De plus, une
grande partie de cet agrandissement sera ddi dautres
fonctions que la seule distribution alimentaire stricto
sensu, savoir lamlioration de la circulation en magasin,
llargissement de la zone de caisse et la commercialisation de
produits non-alimentaires (produits dhygine, bazar, presse,
etc.) (pt.19).

Tel est prcisment lobjet du prsent avis n13-A-20 rendu


par lAutorit. En lespce, il sagit du principal magasin
de lle de Saint-Barthlemy, un supermarch Magasin U
de 800 m. Devant la demande croissante de ses clients, la
grante a souhait procder au transfert-agrandissement de
son magasin, en vue de passer une surface de 1895m puis,
aprs un premier refus de la commission damnagement
commercial, une surface de 1 795 m. La commission
damnagement commercial a alors saisi lAutorit en lui
demandant de se prononcer sur limpact concurrentiel et les
enjeux qui dcoulent du projet en cause aussi bien en termes
demplois que de positionnement dominant (pt.2).

En dernier lieu, cet agrandissement est susceptible destimuler


la concurrence. LAutorit relve en effet que, de laveu mme
des concurrents, le dynamisme de la nouvelle grante du
Magasin U les a dj pousss se moderniser et rengocier
les prix auprs de leurs fournisseurs historiques ainsi
quauprs de nouveaux fournisseurs (pt.20).
Pour finir, lAutorit rappelle quil lui sera toujours possible
de sanctionner un ventuel abus de pouvoir de march,
soit au travers dun classique abus de position dominance
(articleL.420-2 du code de commerce), soit, sagissant de lle
de Saint-Barthlemy, par la mise en uvre de son nouveau
pouvoir issu de larticle L. 752-27 du code de commerce
prcit qui lautorise enjoindre de modifier, de complter
ou de rsilier tous accords et tous actes par lesquels sest
constitue la puissance conomique qui permet les pratiques
constates en matire de prix ou de marge, mme en labsence
de tout abus (pt.21).

Lapproche prudente de lAutorit dans lexamen


dunprojet de croissance interne
LAutorit constate tout dabord que mme si le Magasin U
est le seul supermarch prsent sur lle, il existe cependant
quatre suprettes denviron 300 m chacune qui sont
susceptibles dexercer une certaine concurrence, notamment
parce que la clientle de lle est pour une grande part
constitue de touristes qui ont une sensibilit aux prix plus
faible et qui auront tendance privilgier le magasin le plus
proche (pts.5 11).

Enfin, lAutorit dispense ses conseils et rappelle aux


administrations locales la ncessit, pour [elles], de faciliter
linstallation de magasins concurrents, dans lventualit o de
telles demandes dinstallation viendraient tre dposes et,
pour les enseignes de la grande distribution, quil convient
de sassurer que leurs contrats daffiliation offrent aux
magasins indpendants des conditions de sortie leur permettant
effectivement de faire jouer la concurrence entre groupes de
distribution (pt. 22). En concluant de la sorte, lAutorit
souligne peut-tre que la prservation de la concurrence
dans le secteur de la grande distribution passe par dautres
combats que le simple examen de lagrandissement dune
surface de vente.

Cependant, et malgr le fait que ce doublement de la surface


de vente fera passer la part de march du Magasin U sur lle
de 40% plus de 60% (pt.13), lAutorit exprime quelques
rticences examiner une telle opration de croissance interne
dont la nature est bien diffrente de celle quelle examine en
matire de contrle des concentrations. Elle observe ainsi que
() lAutorit de la concurrence ne peut simmiscer quavec
beaucoup de prudence dans les oprations de croissance
interne des distributeurs dominante alimentaire. Une telle
immixtion pourrait sinon brider lexpansion des entreprises
les plus efficaces sans garantie que dautres magasins viennent
sinstaller (pt.14), faisant dailleurs rfrence une position
donne par le Conseil de la concurrence dans un avis
n 07-A-12 du 11 octobre 2007 sur la lgislation relative
lquipement commercial.
Concurrences N1-2014 IChroniques

A. W. N. Z. n
74

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ce stade, il convient de rappeler que sont soumis une


autorisation dexploitation commerciale les projets ayant
pour objet la cration dun magasin de commerce de dtail
dune surface de vente suprieure 1000m, rsultant soit
dune construction nouvelle, soit de la transformation dun
immeuble existant (article L. 752-1 du code de commerce).
Cette autorisation est accorde par une commission
dpartementale damnagement commercial.

la demande des contrats de rachat de trs long terme (vingt


ans) dans des conditions tarifaires dtermines par arrts
ministriels, lesquels, pour promouvoir le dveloppement
des nergies renouvelables, ont dfini des tarifs de rachat
excdant trs significativement les cots de production.
Ces tarifs de rachat furent en outre plusieurs fois revus
la hausse, notamment en 2006 avec une augmentation de
260% (arrt du 10juillet). De cet effet daubaine dcoula
inexorablement un dveloppement incontrl des demandes
de raccordement conduisant une augmentation de la CSPE
destine compenser pour EDF les surcots lis cette
obligation dachat. En 2013, quelques 2,1 milliards durent
tre prlevs au titre du soutien lnergie photovoltaque
(15). Lesoutien ne se limitait pas aux seules conditions de
rachat mais passait galement par des taux rduits de TVA
pour les quipements et travaux ainsi que par des crdits
dimpts. Ce cadre considr comme exagrment incitatif
par la Commission de Rgulation de lnergie dans son
rapport annuel 2010 fit lobjet de resserrements successifs,
de plus en plus rapprochs et drastiques durant lanne 2010
avec des rductions des tarifs dachat (janvier et aot), une
limitation des avantages fiscaux (dcembre) et enfin avec
limposition dun moratoire de quatre mois en dcembre
2010.

concurrence sanctionne loprateur


historique du secteur lectrique pour abus
dviction dans la production dlectricit
photovoltaque (Aut. conc., dcision n13-D-20,
17 dcembre 2013 relative des pratiques mises en uvre
par EDF dans le secteur des services destins la production
dlectricit photovoltaque)

LAutorit de la Concurrence sanctionne EDF hauteur


de13,5millions deuros pour avoir introduit des distorsions
de concurrence au profit de sa filiale EDF ENR sur le march
mergent de llectricit dorigine photovoltaque entre
2007 et 2010. Cette dcision, qui fait suite une premire
dcision relative une demande de mesures conservatoires
(dcision n 09-MC-01 du 8 avril 2009 relative la saisine
au fond et la demande de mesures conservatoires prsente
par la socit Solaire Direct) recouvre en fait deux types de
pratiques. Le premier type de pratiques tient une stratgie
susceptible dinduire, pour les consommateurs particuliers,
une confusion entre loprateur historique et sa filiale et
la mise disposition de celle-ci de ses moyens commerciaux.
Ces pratiques qui se sont tendues de novembre 2007
avril2009 ont fait obstacle au dveloppement des oprateurs
concurrents. Elles ont donn lieu une sanction pcuniaire
de 9,853millions deuros. Le second type de pratiques tient
lutilisation des moyens de communication visuels de
loprateur historique par la filiale. Lappui sur limage de
loprateur historique a pu constituer un avantage dterminant
sur les concurrents (et nouveau non reproductible par ces
derniers) dans un contexte concurrentiel trs troubl entre
avril2009 et avril2010 du fait des incertitudes relatives aux
volutions du cadre rglementaires. Cette pratique a donn
lieu une sanction pcuniaire de 3,69 millions deuros.
Nous prsenterons dans cette note les principaux traits
saillants de lconomie du secteur entre 2007 et 2010 de faon
mettre en exergue les possibilits de dstabilisation du
march par les pratiques de loprateur historique (1) avant
danalyser la dcision de lAutorit pour chacune dentre elles
(2). Nous nous attacherons ensuite lanalyse conomique
des effets dviction, lesquels peuvent tre dautant plus
discuts que les effets des pratiques en question ne sont pas
valus et que les prix de loprateur historique sont rests
suprieurs ceux de ses concurrents durant toute la priode
(3). Enfin, nous aborderons en conclusion la question de la
dtermination du quantum de la sanction (4).

Lincertitude rglementaire qui a prvalu ds le dernier


trimestre 2009 sest traduite par un dpt massif de
demandes de raccordement fin 2009 ( 39). Lindustrie
tait alors structure autour de trois ples. Le premier tait
constitu par le TOP4 dont les membres se partageaient
30% du march. Il sagissait de la saisissante Solaire Direct,
de Sunnco, dEvasol et de Photon Power Technologies,
devenue EDF ENR Solaire aprs son rachat par loprateur
historique. La part de march du TOP 4 se dgrada ds
le premier semestre 2010 au profit de petits installateurs
locaux, notamment du fait dune rupture de confiance
des particuliers, laquelle fut notamment suscite par les
inflexions successives du cadre rgulatoire (48). Dailleurs
Solaire Direct a mis fin son activit commerciale vis--vis
des particuliers courant 2011 pour se recentrer sur la clientle
professionnelle.
Dans ce contexte de dstabilisation du march, les pratiques
dnonces tenaient la mise disposition par EDF de
ressources au profit de sa filiale EDF ENR. Celles-ci portaient
sur la communication commerciale (utilisation des logos,
insistance sur lappartenance au groupe) sur la prospection
de clients au travers des moyens commerciaux du groupe,
notamment via le numro dappel 3929), sur des conditions
de mise disposition de moyens matriels et immatriels
dans des conditions financires avantageuses ( 173) et par
lutilisation de donnes clients, inexorablement impossibles
rpliquer pour les concurrents (183).

Un march mergent susceptible dtre aisment


dstabilis
Lnergie lectrique produite par des sources renouvelables
fait lobjet de soutiens publics significatifs en vue de
satisfaire les objectifs de transition nergtique promus tant
par les autorits nationales queuropennes. Llectricit
photovoltaque bnficie, dans le cadre de la loi n2000108
de fvrier 2000, dun soutien direct au travers dune
obligation dachat faite EDF (et aux distributeurs non
nationaliss par la loi davril 1946). Loprateur historique
est en effet tenu de conclure avec les producteurs qui en font
Concurrences N1-2014 IChroniques

Les griefs furent notifis le 22 mai 2012. Labus dviction


sanctionn doit tre analys laune de la position de
march dEDF ENR. En effet, si le groupe EDF est ultradominant sur le march de la fourniture dlectricit aux
clients rsidentiels, la part de sa filiale sur le march connexe
des services lis au photovoltaque nexcde pas 5% (260).
Cependant, une stratgie de levier anticoncurrentiel peut
tre luvre sur des marchs non domins. Le risque est

75

Pratiques unilatrales

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Abus dviction Responsabilit


particulire de loprateur dominant
Ressources essentielles Levier
anticoncurrentiel: LAutorit de la

dune telle notorit. Celle-ci tait dautant plus aisment


exploitable que les marchs taient troitement connexes
(rappelons que le raccordement est opr par ERDF et que
llectricit est rachete par EDF), que les concurrents sont
de nouveaux entrants sans image, que les consommateurs
sont des particuliers qui investissent irrversiblement des
sommes significatives (20 25000euros) dans un quipement
non redployable pour un horizon de rentabilit lointain et
que le march est mergent et savre, en outre, peru comme
particulirement turbulent tant technologiquement que
rglementairement (402).

Une viction lie lutilisation de ressources propres


lappartenance loprateur historique?

Comme la raffirm la Cour de Justice dans larrt


TeliaSonera (17 fvrier 2011, affaire C-52/09P), il nest pas
ncessaire, pour tablir une violation de larticle102 TFUE,
de dmontrer que le comportement abusif de lentreprise en
position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret
sur les marchs concerns. Il suffit dapporter la preuve quil
tend restreindre la concurrence ou, en dautres termes, quil
est de nature ou susceptible davoir un tel effet. En dautres
termes des effets anticoncurrentiels potentiels suffisent
caractriser une pratique comme anticoncurrentielle (468).

Les avantages dont a bnfici EDF ENR stendent


galement laccs une base de clientle exceptionnellement
large et labsence de ncessit linverse des concurrents
de rechercher des prospects dans la mesure o ces derniers
se manifestaient deux-mmes auprs des dispositifs mis en
place par la socit mre savoir le 3929 et le Conseil
nergie Solaire (448).
la recherche de leffet concurrentiel

La filiale dEDF a, selon lAutorit, pu sappuyer sur


son appartenance au groupe pour acqurir un avantage
concurrentiel aux yeux des consommateurs, notamment les
particuliers. Les gains dimage, lis ladossement, tiennent
la crdibilit et la rputation de solidit financire et
technique attaches la maison mre (319). Il convient de
souligner que la conqute de parts de march par EDF ENR
ne sest pas faite au travers dune meilleure comptitivit prix
que ses concurrents (322). En outre, EDF ENR na pas eu
mettre en place un dispositif de prospection des clients
dans la mesure o ces activits taient prises en charge par
les services de la maison mre au travers de supports aussi
diversifis que les factures, les plateformes tlphoniques, des
campagnes publicitaires, etc. En outre EDF ENR bnficiait
dun effet dauto-slection des prospects dans la mesure o
les particuliers intresss par la possibilit de squiper se
signalaient par eux-mmes au travers de leurs demandes
dinformations. Si le droit de la concurrence ne soppose pas
au fait quun oprateur dominant soutienne une de ses filiales
sur un march connexe, il nen demeure pas moins ncessaire
que ce soutien ne fausse pas la concurrence sur ce second
march. Il est par exemple ncessaire que ce dernier dinduise
pas des subventions croises. Loriginalit du cas en question
par rapport de nombreuses dcisions portant sur des
diversifications dancien monopoles lgaux tient au fait que
lAutorit ne sattache pas cette question (345) mais celle
des effets de dstabilisation des conditions de concurrence
tenant une stratgie dentretien de la confusion auprs des
consommateurs entre limage de loprateur historique et
celle de sa filiale (354).

Le standard de preuve est donc bien loign de celui


prconis par lapproche dominante aux tats-Unis en
matire dviction anticoncurrentielle et de celui dune
relle approche par les effets. Il nen demeure pas moins
que le caractre systmatique et coordonn des pratiques
commerciales destines entretenir une confusion aux
yeux des consommateurs entre la filiale et la maison mre,
les avantages dont bnficiait la filiale dEDF (en matire
de tarification des services rendus par la socit mre) et la
structure atomise de la concurrence taient bien susceptibles
de gnrer des distorsions de concurrence de nature
entraver laccs au march des concurrents. Leffet potentiel
de la distorsion de concurrence est dailleurs dautant plus
significatif que le march tait mergent et quil sagit,
comme nous lavons not dun march dquipements trs
durables dans la mesure o le contrat stale sur plus de vingt
ans (475).
Cependant, la dfense de loprateur historique met en
exergue plusieurs lments pouvant mettre en doute la ralit
des effets conomiques des pratiques en cause.
Premirement, non seulement sa position relative demeure
marginale sur le march en cause mais ce dernier se
caractrise en outre par de faibles barrires lentre,
comme lillustre la croissance de la part occupe par les
petits installateurs. LAutorit relve cependant que la
part de march dEDF ENR quasi-nulle en 2007 a atteint
10 % en 2010 au moment mme o les autres membres du

LAutorit souligne par exemple que de novembre 2007


mai 2009 les offres commerciales dEDF ENR dans le
domaine photovoltaque ont t faites sous la marque Bleu
Ciel dEDF (380). Il en va de mme en matire dutilisation
du logo. Lavantage concurrentiel pour EDF ENR tait
dautant plus fort que les concurrents ne pouvaient bnficier
Concurrences N1-2014 IChroniques

76

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en effet significatif que des oprateurs sur un march donn


puissent instrumentaliser leur puissance de march pour
conqurir une position de force sur un march connexe et
mergent sur une autre base que celle de leurs propres mrites
( 274). Trs prcocement, le Conseil de la concurrence
avait eu se prononcer sur les stratgies de diversification
des oprateurs historiques (avis n94-A-15 du 10mai 1994
relatif une demande davis sur les problmes soulevs par la
diversification des activits dEDF et de GDF au regard de la
concurrence). Si un oprateur historique peut diversifier ses
activits des segments de march au-del de son monopole
lgal, il doit le faire armes gales vis--vis de ses
concurrents. En dautres termes, il ne peut mettre en uvre
des subventions croises, entretenir une confusion entre
activits de service public et activits concurrentielles pour
en exploiter la notorit (Aut. conc., dcision n 10D14
relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la
valorisation lectrique du biogaz) ou encore mettre profit
les bases de donnes construites dans le cadre de ses activits
monopolistiques (Aut. Conc., avis n11-A-02 du 20janvier
2011 relatif au secteur des jeux dargent et de hasard en ligne).

Le deuxime test est celui de labsence de sens conomique.


Largument oppos est celui de labsence de ncessit de
dmontrer lintentionnalit en matire dabus dviction
mis en uvre par un oprateur dominant. Seul leffet
potentiel entre en ligne de compte. Loprateur dominant a
la responsabilit particulire de ne pas mettre en cause par
ses pratiques la prennit dune structure de concurrence
effective ou du moins de ne pas porter prjudice une
concurrence libre et non fausse (524).
Le troisime test abord est celui du concurrent aussi
efficace, qui a reu un appui significatif par la Cour de
Justice dans laffaire Post Danmark (voir le dossier dirig par
DavidBosco dans le n3-2013 de Concurrences). Largument
selon lequel les concurrents auraient pu rpondre la
stratgie de loprateur historique ne peut tre retenu ds lors
quelle passe par la mobilisation de ressources qui lui sont
spcifiques et qui ne peuvent tre rplicables par de nouveaux
entrants (525).
Le quatrime et dernier test est celui du bien-tre du
consommateur. Ce dernier pourrait tre vu comme affect
ni court terme ni long terme dans la mesure o des
alternatives moins coteuses existent toujours et quil ne
sagit pas dune stratgie dviction par les prix, telle une
stratgie de prix prdateurs (supposant une augmentation
ultrieure des prix en seconde priode une fois le pouvoir
de march de loprateur dominant renforc). Les pratiques
peuvent cependant tre dommageables dans la mesure o
elles se traduisent par un affaiblissement des concurrents sur
le march considr. Tout dabord, la menace potentielle est
rduite pour loprateur concern, ce qui minore dautant
ses incitations traduire en baisse de prix ses ventuels gains
de productivit et qui affecte ngativement ses incitations
investir et innover. Ensuite, le consommateur perd le
bnfice potentiel des services quauraient pu proposer les
concurrents sils navaient pas t affaiblis (527).

Un dernier point relatif lanalyse conomique prsente


par loprateur historique pour arguer de labsence deffets
des pratiques incrimines sur le march est dvelopper.
Il permet de prciser la position de lAutorit en matire
de recours aux tests conomiques en matire dviction
anticoncurrentielle et, passant, clairer les objectifs mmes
de la politique de concurrence. Tout dabord, elle souligne
que ceux-ci ne sont examins qu titre complmentaire et
ne sauraient se substituer lanalyse concrte de lobjet ou
des effets rels ou potentiels des pratiques en cause (521).
En dautres termes, la dcision na pas procder dune pure
analyse conomique de leffet net des pratiques. LAutorit
se prononce en outre de faon trs dveloppe et prcise
sur ladquation dans le cas despce des principaux tests
conomiques quil est possible de mobiliser dans des affaires
dviction anticoncurrentielle.

Au final, leffet des pratiques tel quil ressort de lanalyse


de lAutorit tient la distorsion de concurrence produite
sur un march mergent par la stratgie dun oprateur
instrumentalisant les ressources spcifiques dont il dispose
du fait de sa dominance sur un march connexe ( 532).
Ledommage aux concurrents dont le dficit de notorit
tait dautant plus dommageable que le contexte concurrentiel
tait instable sest traduit par une augmentation de leurs
cots de conqute de nouveaux clients (536) et une baisse
des nouveaux contrats signs en 2011, laquelle savre
significativement suprieure celle enregistre par la filiale
dEDF (537). Qui plus est, les concurrents majeurs dEDF
ENR sont aujourdhui sortis du march et les concurrents
actuels sont principalement des trs petites entreprises qui
nexercent sur lui quune pression concurrentielle extrmement
marginale (539). La fragilit des concurrents au moment o
ont t mises en uvre les pratiques dEDF a favoris, selon
lAutorit, un effet dviction au moins potentiel.

Le premier est le test du profit sacrifi par loprateur


dominant. Pour lAutorit, ce standard nest pas pertinent
ds lors que lviction ne procde pas dune stratgie de
prix ( 523). Une stratgie dentrave laccs au march
des concurrents peut ne pas se traduire pour un oprateur
Concurrences N1-2014 IChroniques

77

Pratiques unilatrales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

dominant par des surcots ou par la renonciation une partie


de son profit. Il en est ainsi par exemple des stratgies de
dnigrement ou de lutilisation de ressources non rplicables
par les concurrents (comme limage de marque ou laccs
des bases de donnes construites dans le cadre des activits
monopolistiques).

TOP4 dcrochaient. EDF ENR captait en outre lessentiel


des nouveaux clients conquis par ces quatre entits dans la
priode. De plus, si EDF ENR fait face une concurrence
de plus en plus nombreuse, elle est dautant plus atomise
quil sagit de petits artisans (488). La pression concurrence
est en rduite dautant. Deuximement, EDF argue de
limpossibilit de dmontrer un effet dviction ds lors que
son niveau de prix stablit significativement au-dessus de
celui de ses concurrents. LAutorit sappuie pour rejeter
cet argument sur la possibilit pour un oprateur dominant
dvincer ses concurrents du march par des stratgies autres
que les stratgies de prix, comme le souligne la Commission
europenne dans ses orientations de fvrier2009 relatives aux
abus dviction. En outre, il est possible que la filiale bnficie
dun tel avantage concurrentiel au travers de la mise
disposition de ressources non rplicables par ses concurrents,
quil sagisse des prospects commerciaux ou encore de la
notorit associe au statut doprateur historique.. Ds lors,
il est nul besoin dajuster ses prix pour damer le point ces
derniers (499). Troisimement, EDF met en vidence le fait
quil nest pas possible dtablir un lien causal direct entre les
difficults de ses concurrents du TOP 4 et ses pratiques.
En effet, les difficults de ces derniers peuvent tre aisment
expliques par les turbulences rglementaires de 2009/2010.
La rponse de lAutorit tient la mise en exergue de ses
gains de parts de march entre 2007 et 2009 alors mme que
ses prix taient plus levs que ceux de ces derniers (de 10%
en moyenne, 593). En outre, lAutorit souligne le fait que
la stratgie dEDF pouvait galement avoir pour effet de
rduire la profitabilit des concurrents en augmentant leurs
cots. En effet, les possibilits de ciblage des clients par EDF
(ils se signalaient eux-mmes au 3929) ont possiblement eu
pour effet dasscher le march des clients potentiels pour
les concurrents ou du moins daccrotre le cot dacquisition
des nouveaux clients pour ces derniers ( 506). En ce sens,
la dfense sur la base de lefficience, selon laquelleles
investissements raliss par EDF bnficient indirectement
lensemble des oprateurs actifs dans le secteur, peut tre
conteste.

oprateurs dominants. Ces derniers voient leur responsabilit


particulire raffirme, notamment ds lors que leurs pratiques
de march qui ne participeraient pas dune concurrence
par les mrites prennent place dans des secteurs mergents
pour lesquels les dommages concurrentiels peuvent tre
irrversibles. La dcision permet galement de mettre laccent
sur limportance de la prservation de laccs au march des
concurrents, sur le respect des conditions dune concurrence
libre et non fausse (nous pourrions crire dune concurrence
complte dans laquelle loprateur dominant est invit se
comporter comme sil ntait pas dot dune puissance de
march) et sur la sanction des pratiques ayant pour objet
et/ou pour effet dentraver les concurrents, par exemple en
accroissant leurs cots.

Comme nous lavons not la sanction pcuniaire globale


prononce slve plus de 13 millions deuros. Elle se
dcompose en deux sanctions distinctes correspondant
dune part aux pratiques visant avantager EDF ENR mises
en uvre de novembre 2007 avril 2009 et dautre part
celles poursuivies aprs la dcision relatives aux mesures
conservatoires et qui ont port sur lutilisation du logo
dEDF et sur la mise disposition de moyens commerciaux.
Dans les deux cas, lAutorit applique la mthode de fixation
du quantum des sanctions pcuniaires quelle a labore dans
le cadre de son communiqu de mai2011. Il ne sagit pas ici
de reprendre les diffrentes tapes conduisant la dfinition
des montants mais simplement de souligner quelques-uns des
traits saillants de lvaluation de la gravit des pratiques et
de la prise en compte du dommage lconomie mais aussi
delindividualisation des sanctions.

F. M. n

Abus dviction Pratiques de


dnigrement Rabais fidlisant Industrie
pharmaceutique Sanction pcuniaire:

En matire de gravit des pratiques, lAutorit souligne


nouveau la spcificit des pratiques mises en uvre par
un oprateur instrumentalisant les ressources lies un
monopole lgal dtenu sur un march connexe ( 574).
Enmatire dvaluation de limpact des pratiques, lAutorit,
aprs avoir raffirm quelle na pas chiffrer prcisment
le dommage lconomie ( 581), met en exergue les
consquences particulirement graves et durables des
stratgies anticoncurrentielles dans les phases dmergence
des marchs et la question de lapprciation des effets
conjoncturels mais aussi structurels de celles-ci. Les montants
de base des sanctions sont dfinis par lapplication lassiette
dfinie par la valeur des ventes de coefficients dtermins en
fonction de ces critres de gravit et de dommage lconomie.
Sachant quils stablissent entre 0 15% dans le cas des abus
de position dominante et de 15 30% dans le cas des cartels
(considrs comme plus dommageables en termes de bientre), il convient de relever le niveau important appliqu pour
les pratiques sanctionnes sur la priode 2007-2009. Celui-ci
est de 11 % de la valeur des ventes pour les prestations de
service pour les particuliers dsireux de devenir producteurs
dlectricit dorigine photovoltaque (597).

LAutorit de la concurrence sanctionne


un laboratoire pharmaceutique pour des
pratiques de dnigrement et de rabais de
fidlit accords des pharmaciens ayant eu
pour objectif dentraver lentre sur le march
dun concurrent gnrique (Aut. conc., 18dcembre
2013, dcision n13-D-21 relative des pratiques mises en
uvre sur le march franais de la buprnorphine haut dosage
commercialise en ville)

Cest par la publication le mme jour dune dcision et dun


avis que lAutorit de la concurrence (lAutorit) vient clore
une anne 2013 qui ft riche en ce qui concerne le secteur
pharmaceutique.
On rappellera ainsi que la Commission europenne a
adopt deux dcisions (non encore publies) en matire de
pay-for-delay dans les affaires Lundbeck du 19 juin 2013
(IP/13/563) et plus rcemment Johnson & Johnson et Novartis
du 10 dcembre 2013 (IP/13/1233). Elle a galement publi
son quatrime rapport sur les rglements amiables en matire
de brevet conclus entre les laboratoires de princeps et les
fabricants de gnriques dans le secteur pharmaceutique en
2012 (IP/13/1228).

Il serait cependant possible de craindre que ces sanctions


ne soient quinsuffisamment dissuasives dans la mesure o
EDF est un groupe puissant pour lequel les ventes dans le
segment march ne constituent quune part marginale, sinon
infime, du chiffre daffaires. Ces risques sont pris en compte
par lAutorit au travers de la modulation de la sanction
au vu des caractristiques propres lentreprise en cause.
Elle fait preuve en lespce dune forte svrit en matire
dapplication de coefficients correcteurs en accroissant
de 50 % le quantum pour tenir compte de la puissance
conomique dEDF ( 612 et 644) et nouveau de 25 %
pour tenir compte de la ritration des pratiques ( 624 et
645). Il sagit en loccurrence de la dcision n 00-D-47 du
22novembre 2000 relative aux pratiques mises en uvre par
EDF et sa filiale Citlum sur le march de lclairage public.

De mme, lAutorit a sanctionn Sanofi dans laffaire


Plavix du 14mai 2013 (voir dcision n13-D-11 du 14mai
2013 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
pharmaceutique, comm. F. Marty, Concurrences n 3-2013,
p.82 lauteur de la prsente chronique a reprsent Sanofi
devant lAutorit et devant la Cour dappel o lappel est
pendant), et vient galement de publier les conclusions
de son enqute sectorielle portant sur la distribution de
mdicament en France (avis n13-A-24 du 19dcembre 2013
relatif au fonctionnement de la concurrence dans le secteur
de la distribution du mdicament usage humain).
Dans la prsente dcision, lAutorit sanctionne pour abus
de position dominante le laboratoire Schering-Plough
(Schering-Plough) hauteur de 15,3millions deuros pour
avoir entrav larrive du gnrique de son mdicament
princeps Subutex.

La svrit de lAutorit sur ces derniers points participe de


la logique propre au droit de la concurrence europen, telle
quelle ressort notamment des orientations de fvrier 2009
quant au traitement des abus dviction mis en uvre par les
Concurrences N1-2014 IChroniques

78

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Sur la dtermination du quantum de la sanction

Le Subutex, dont le principe actif est la buprnorphine haut


dosage, est un psychotrope prescrit par les gnralistes
dans le cadre du traitement de la dpendance aux opiacs
des patients toxicomanes du fait de son action similaire
lhrone mais sans lapparition dun effet de manque.
Ce produit nest pas class en France parmi les stupfiants.
Il est donc prescrit par les mdecins gnralistes et vendu
en pharmacie sans contraintes particulires. Toutefois,
lAutorit rappelle que son utilisation nest pas sans risques
car il nempche pas la polyconsommation de drogues et
est susceptible dengendrer un msusage par injection,
aprs dilution, de ce mdicament prsent sous la forme de
comprims (pt.31).

Une dcision attendue


Cette dcision tait attendue car elle avait dj donn lieu,
en dcembre2007, une dcision de mesures conservatoires
rendue par lAutorit.

Ds lors, le march est dfini par lAutorit comme tant


celui de la buprnorphine haut dosage commercialise en ville
sur le territoire franais. Cette conclusion simpose tant
donn les spcificits de la buprnorphine, notamment par
rapport la mthadone, seul autre mdicament tre utilis
dans la dpendance opiode mais qui est considr comme un
stupfiant et est donc soumis de ce fait une rglementation
trs stricte (pts.318 336).

Ainsi, en mars 2006, le laboratoire Arrow (Arrow) avait


lanc un gnrique du Subutex, la Buprnorphine Arrow.
Devant les difficults rencontres pour rentrer sur le
march, ce gnriqueur avait saisi lAutorit dune plainte en
novembre2006, complte enavril 2007 dune demande de
mesures conservatoires.
Alors quelles sont trs rarement couronnes de succs,
lAutorit avait fait droit cette dernire demande en
enjoignant notamment Schering-Plough de publier un
communiqu rappelant que la Buprnorphine Arrow tait
substituable Subutex sans risque pour la sant du patient
(dcision n07-MC-06 du 11dcembre 2007 relative une
demande de mesures conservatoires prsente par la socit
Arrow Gnriques, comm. A. Wachsmann, Concurrences
n 1-2008, p. 117). Cette dcision avait, lpoque, t
confirme par la Cour dappel de Paris (CA Paris, 5fvrier
2008, n2007/21342) puis par la Cour de cassation (C. Cass,
13janvier 2009, n 08-12510).

Concernant la position de Schering-Plough sur ce march,


celui-ci a bnfici dune situation de monopole jusqu la
date de lancement du gnrique dArrow en mars2006, puis
a maintenu une position dominante par la suite puisque
lAutorit relve une part de march de plus de 93% en valeur
et plus de 95% en volume en 2006 (pts.343 345).
Un premier abus constitu de pratiques de dnigrement
titre liminaire, lAutorit prsente le caractre particulier
du secteur pharmaceutique. Elle relve notamment, comme
dans la dcision n 13-D-11 prcite, la prudence, voire
laversion au risque des mdecins et des pharmaciens, qui
interviennent dans un secteur tout fait particulier au regard
de ses enjeux humains (pt.348). cela sajoute le fait que
les mdecins ne disposent pas toujours des connaissances
prcises et compltes sur tous les mdicaments disponibles
(pt.350) et plus gnralement que les professionnels de sant
nematrisent quimparfaitement les procdures de dlivrance
des autorisations de mise sur le march des spcialits
gnriques (pt.351). LAutorit rappelle enfin le rle central
de la visite mdicale [qui est] une source majeure dinformation
sur les mdicaments (pt.353).

Poursuivant son analyse au fond, lAutorit a adress deux


griefs dabus de position dominante Schering-Plough.
Le premier portait sur des pratiques de dnigrement du
gnrique du Subutex, la Buprnorphine Arrow. Le second
concernait la mise en uvre de rabais de fidlit en faveur de
certains pharmaciens, sans contrepartie conomique justifie,
dans le seul but de saturer leurs linaires et de barrer laccs du
march au gnriqueur. Dans les deux cas, Schering-Plough
a fait le choix procdural de ne pas contester les griefs.
LAutorit a galement adress un troisime griefs pour
entente anticoncurrentielle entre Reckitt et Schering-Plough.
L encore, ce grief na pas t contest par Schering-Plough
mais seulement par Reckitt. Sur la base de la jurisprudence
Manpower France du 29mars 2011 (Cour de cassation, arrt
du 29mars 2011, Manpower France, nos10-12913 et 10-3386),
lAutorit sest par consquent limite discuter de la seule
participation de ce dernier lentente. Nous ny reviendrons
pas dans la prsente chronique.

Ce contexte tant pos, lAutorit rappelle quun dnigrement


peut-tre constitutif dun abus de position dominante.
LAutorit a dailleurs une certaine exprience dans lexamen
de ce type de pratique, stant prononc dans plusieurs
affaires touchant toutes sortes de secteurs (voir notamment
les dcisions n 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative des
pratiques mises en uvre par la socit France Tlcom,
comm. C.Prieto, Concurrences n1-2008, p.122, n09-D14
du 25mars 2009 relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur de la fourniture de llectricit, comm. A.-L.Sibony,
Concurrences n2-2009 p.126, confirme par la Cour dAppel
de Paris du 23 mars 2010, Gaz et lectricit de Grenoble,
n2009/09599, comm. A. Wachsmann, Concurrences 2-2010
p. 82 et n 10-D-32 du 16 novembre 2010 relative des

Le march de la buprnorphine et la position


dominante de Schering-Plough
La dfinition du march pertinent et la caractrisation de la
position dominante de Schering-Plough demeurent tout
fait classiques.
Concurrences N1-2014 IChroniques

79

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Il faut relever que ce mdicament appartient au laboratoire


Reckitt Benckiser Group (Reckitt) qui en a confi la
commercialisation exclusive Schering-Plough, ce dernier tant
le titulaire des autorisations de mises sur le march et assurant
ensuite la promotion comme la distribution de ce produit en
France. Dans le cadre de cet accord liant Reckitt et ScheringPlough, lAutorit condamne galement une entente entre
Schering-Plough et Reckitt qui est sanctionne hauteur de
414000 euros pour le premier et 318000euros pour le second.

ce qui, dans le contexte de la communication en cause ne


pouvait, selon lAutorit, se comprendre que comme des
diffrences substantielles et problmatiques (pts.374 380).
Dans les deux cas, lAutorit rappelle que Schering-Plough
navait pu tayer son discours par aucune tude mdicale ou
scientifique (pts.381 et 382).

Plus rcemment, lAutorit a examin ce type de pratique


dans le secteur pharmaceutique, au travers de la dcision
n 13-D-11 prcite mais galement dans son avis sur la
distribution des mdicaments en France o elle effectue une
synthse des pratiques de dnigrement visant spcifiquement
les mdicaments gnriques en sappuyant sur un climat
de mfiance diffuse et cependant assez forte lgard des
gnriques en France (avis n13-A-24 prcit, pts.495 529,
spcialement pts.496 et 498). Elle observe que les pratiques
de dnigrement peuvent alors prendre diverses formes, jouant
sur des prtendues lieu de fabrication, absence defficacit,
effets nfastes (notamment dexcipients) ou encore absence
de bioquivalence du gnrique. LAutorit utilise dailleurs
cet avis pour vhiculer quelques pistes de rflexions destines
lutter contre ce phnomne (avis n13-A-24 prcit, pts523
529).

En deuxime lieu, lAutorit examine les effets attendus ou


rels de ce discours auprs des partenaires commerciaux ou
de la clientle potentielle de ses concurrents.
En lespce, lAutorit a pu constater des effets avrs de
la pratique de dnigrement de Schering-Plough au travers
une proportion inhabituellement leve de prescriptions de
mdecins portant linscription non substituable ou portant
la mention sans talc ou encore par la renonciation de
pharmaciens commander le gnrique. Lautorit relve
galement que le taux de substitution sur le march tait
anormalement bas, Schering-Plough conservant une part de
marche de plus de 90% (pts.384 386).
En troisime lieu, lAutorit tabli un lien entre la position
dominante de lentreprise en cause et la pratique de
dnigrement.

Ainsi, appliquant sa pratique dcisionnelle au secteur


pharmaceutique, lAutorit nonce en principe gnral que
sil est parfaitement loisible un laboratoire pharmaceutique
de mettre en vidence les qualits objectives dun produit,
le fait de mettre en vidence non pas seulement les qualits,
mais des diffrences qui, dans le contexte du discours tenu et
des conditions dans lesquelles il est entendu, ne peuvent se
comprendre que comme des diffrences substantielles, de nature
soulever un doute objectif sur les qualits des spcialits
gnriques concurrence (pt.365).

En lespce, lAutorit relve que Schering-Plough bnficie,


outre dune position dominante, dun niveau de confiance
et de notorit lev, ainsi que dune force commerciale
importante, renforce par un accord pass avec un prestataire
qui a mis sa disposition 37 dlgus pharmaceutiques et
un centre dappel tlphonique pour la mise en uvre de la
communication prcite (pts. 394 396). Selon lAutorit,
ce sont ces lments qui ont permis lentreprise de
donner sa pleine efficacit la stratgie consistant dnigrer
Buprnorphine Arrow au bnfice de son propre mdicament
(pt.398).

Cela tant pos, lAutorit analyse dans le cas despce les


trois critres de sa pratique dcisionnelle permettant de
caractriser des pratiques de dnigrement constitutifs dun
abus de pouvoir de march.

En conclusion, lAutorit considre que Schering-Plough,


qui na pas contest le grief, a mis en place une stratgie
de dnigrement partir dactions de communication ayant
dures trois mois et demi, de mi-fvrier mai 2006 (pt.399).

En premier lieu, lAutorit sattache vrifier si le discours


commercial tenu relve de constatations objectives ou sil
procde dassertions non vrifies.
En lespce, lAutorit relve que Schering-Plough avait
misen place une communication globale et structure tendant
dnigrer le gnrique, tant avant quaprs la mise sur le
march de Buprnorphine Arrow (pt. 367) dmontr par
lexistence, releve par lAutorit, dune confrence de presse
(pt.368), dun sminaire de formation au cours duquel il tait
explicitement demand aux visiteurs mdicaux dinstaurer
une certain crainte du changement (pt. 369) et dautres
lments factuels (pt.370).

Un second abus de position dominante au travers


derabais de fidlit
Des rabais accords par une entreprise en position
dominante peuvent avoir un effet de forclusion ds que lon
sloigne dun systme de rabais quantitatif li exclusivement
au volume dachat effectu (TPICE, 30 septembre 2003,
Michelin, aff.T-203/01, Rec.2003, p.II-4071 et 9septembre
2010, Tomra, aff. T-155/06, Rec. 2010 p. II-4361, comm.
A.L.Sibony, Concurrences n3-2012, p.101. Voir galement
la dcision n07-D-14 du 2mai 2007 relative des pratiques
mises en uvre par la socit Transmontagne, concessionnaire
des remontes mcaniques sur la station de ski de Pra-Loup,
comm. A. Wachsmann, Concurrences n 3-2007, p. 95).
Cest donc par un examen de lensemble des circonstances
de fait, et notamment les critres et modalits doctroi des
rabais et lventuel absence de contrepartie conomiquement
justifie, que lAutorit apprciera le caractre abusif ou non
du rabais (pts.401 404).

Sur la priode prcdant lentre du gnrique sur le march,


selon lAutorit, Schering-Plough avait orient son discours
sur les problmes qui rsulteraient de la commercialisation
dun gnrique et notamment les risques de msusage par
injection de celui-ci, qui tait suppos plus facilement soluble
dans leau que la version princeps (pt.373).
Par la suite, aprs lentre du gnrique sur le march,
lAutorit indique que Schering-Plough avait centr son
discours sur la diffrence dexcipients entre son propre
produit et celui dArrow, qui contenait du talc et de la silice
Concurrences N1-2014 IChroniques

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pratiques dans le secteur de la tlvision payante, comm.


F.Marty, Concurrences n1-2011 p.110). Encela lAutorit
se distingue de la Commission europenne qui na jamais eu
loccasion de se prononcer sur cette question.

Sur la dure, lAutorit rappelle que la dure des pratiques


du premier grief cours de mi-fvrier 2006 la fin du mois
de mai 2006. La dure du second grief cours quant elle
de janvier 2006 juillet 2006. Toutefois, lAutorit relve
que les pratiques de dnigrement perdurent dans le temps
(pt.525). Ds lors, lAutorit a choisi de retenir lensemble de
lanne2006 pour lassiette du chiffre daffaires, considrant
sans plus de prcision que les effets de la stratgie de
dnigrement de Schering-Plough avaient perdur au moins
sur une dure de douze mois (pt.526).

Or en lespce, la contrepartie demande correspondait


la participation des pharmaciens une enqute remonte
dinformation officinale (pt. 406). De plus, et surtout, le
niveau de rmunration ne dpendait pas du service lui-mme
mais bien de la quantit de Subutex achete (pt.406) et ces
rmunrations taient accompagnes de dlais de paiement
et de conditions descompte importantes (pts.411 413).

LAutorit ne sattarde ensuite pas sur la gravit des abus,


une pratique dviction tant habituellement qualifie de
grave, voire de trs grave, surtout en lespce o elle est
caractrise par le cumul de deux pratiques. En revanche,
lAutorit consacre de longs dveloppements (une quinzaine
de pages) au dommage lconomie, sujet ayant fait lobjet
des principaux dbats.

Enfin, les rductions accordes visaient directement les seuls


pharmaciens ayant les plus forts volumes de Subutex en vue,
selon lAutorit, de saturer leurs linaires (pt.407).

Dans un premier temps, lAutorit rpond aux observations


des parties qui (i) contestaient la pertinence de lestimation
des taux de pntration et la comparaison avec dautres
molcules, (ii) affirmaient lexistence dautres facteurs
expliquant lvolution de la part de march du Subutex tel
quun attachement particulier des patients au Subutex ou
encore le faible nombre de gnriqueurs ainsi que la petite
taille dArrow et sa politique commercial inadapte et (iii)
estimaient que le dommage lconomie rsultant des
pratiques tait trs faible, chiffrable 110 000 euros pour
loctroi de remises fidlisantes aux pharmaciens et non
mesurable pour la pratique de dnigrement en labsence
dindentification dune progression significative des parts de
march dArrow depuisavril 2006 (pts.541 543). Ces trois
lments sont rejets par lAutorit au cours dune analyse
dtaille dpassant lobjet de cette chronique (pts.544 601).

En conclusion, lAutorit considre que Schering-Plough,


qui na pas contest le grief, a recouru des pratiques
abusives constitues par des remises quantitatives, des dlais
de paiement et des escomptes pour paiement comptant
proposs aux pharmaciens de janvier juillet 2006 (pt.415).
La dtermination du montant de la sanction
Il faut noter que Schering-Plough ayant choisi la procdure
de non-contestation des griefs, ni les faits, ni leur qualification
juridique nont t dbattus et le dbat sest report sur la
dtermination du montant de la sanction.
Tout dabord, lAutorit a impos une seule sanction
pcuniaire au titre des deux infractions dabus de position
dominante car ces derniers concouraient un mme objectif
gnral consistant entraver lentre sur le march de la
Buprnorphine Arrow (pts.518 520). Tel nest pas toujours
le cas et on rappellera que, dans plusieurs dcisions rcentes
en matire de cartels, lAutorit na pas hsite sanctionner
sparment plusieurs griefs (voir les dcisions n 13-D12
du 28 mai 2013 relative des pratiques mises en uvre
dans le secteur de la commercialisation de commodits
chimiques, comm. M. Debroux, Concurrences n 3-2013,
p.74, n13-D-03 du 13fvrier 2013 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur du porc charcutier, comm.
M.Debroux, Concurrences n2-2013, pp.70-71, n12-D-27
du 20 dcembre 2012 relative des pratiques releves dans
le secteur de la billetterie de spectacles, comm. M. Debroux,
Concurrences n2-2013, p.71 et n12-D-09 du 13mars 2012
relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des
farines alimentaires, comm. N.Jalabert-Doury, Concurrences
n3-2012, pp.97-99).

Puis, dans un second temps, lAutorit analyse spcifiquement


le dommage lconomie, examinant lampleur des
pratiques, les caractristiques du secteur concern et enfin les
consquences du dnigrement.
Sagissant de lampleur des pratiques, lAutorit relve
notamment que le march de la buprnorphine constitue un
poste significatif de dpenses pour lassurance maladie qui
rembourse en moyenne 77millions deuros par an pour cette
molcule (pt.607).
Sur les caractristiques du secteur, lAutorit relve que celuici fait lobjet dune rglementation en matire de prix de vente
en officine, do une concurrence sur les prix pratiquement
inexistante. De plus, selon lAutorit, les pratiques ont t
amplifies par le climat de suspicion rgnant en France vis-vis des gnriques (pts.611 613).
Enfin, lAutorit effectue une comparaison avec trois
contrefactuels afin de conclure que la buprnorphine
gnrique aurait obtenu, en labsence des pratiques, des
parts de march largement suprieures celles observes.
Lepremier sappuie sur les ventes un dosage de 0,4mg, les
pratiques ayant surtout concernes les dosages 2 et 8mg,
en supposant un dommage nul des pratiques sur le dosage
0,4mg, ce qui, selon lAutorit, constituait une hypothse
conservatrice. Or, pour ce dosage, les parts de march du

Sagissant tout dabord de la valeur des ventes, il faut noter


que Schering-Plough avait tent, de manire assez habile,
de diminuer du montant de son chiffre daffaires les ventes
destines aux exportations parallles. Se retranchant derrire
la lettre de son communiqu prcit, lAutorit rejette cet
argument, considrant quil importe peu que les acheteurs
en France rexportent le produit par la suite (pts.527 530).
Concurrences N1-2014 IChroniques

81

Pratiques unilatrales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Si une telle analyse peut savrer parfois dlicate, la pratique


de Schering-Plough paraissait assez clairement abusive en
lespce. Tout dabord, Schering-Plough avait mis en place
une stratgie dans un contexte rglementaire particulier: la
lgislation interdisait en effet des remises suprieures 2,5%
du prix fabriquant hors taxe du mdicament. Toutes autres
remises ne pouvaient prendre la forme que de services de
coopration commerciale ou de services distincts, dtaches
de la vente de produits en particulier.

concurrence rejette une plainte pour un


soidisant abus de position dominante relatif
lexercice dun droit de premption (Aut. conc.,
29octobre 2013, dc. n13-D-19 relative des pratiques
mises en uvre par Sapec et Weldom dans le secteur du
bricolage, des loisirs lis la maison et de la vente de matriaux
deconstruction et dlments dquipement de lhabitat)

Au final, compte tenu de la gravit et du dommage


lconomie pour ces deux pratiques dabus, lAutorit a
retenu une proportion de 14 % de la valeur des ventes
(contre 13% dans la dcision n 13-D-11 prcite, pt. 685).
La dure retenue tant dune anne, le montant de base
slve 12 millions deuros. Le fait que Schering-Plough
appartiennent au groupe Merck & Co qui se situe au
troisime rang mondial des laboratoires pharmaceutique a
justifi lapplication dun taux daugmentation de 50% (qui
est le niveau le plus lev appliqu ce jour par lAutorit
et seulement dans les dcisions n 13-D-11 prcite ainsi
que n 12-D-02 du 12 janvier 2012 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur de lingnierie des loisirs, de la
culture et du tourisme), soit un total de 19,2 millions deuros.

La socit Altimat, exploitante de plusieurs magasins de


dtail dans le secteur des matriaux de construction, avait
saisi lAutorit de pratiques ventuelles mises en uvre par
le groupe Weldom, tte de rseau dune chane de magasins
spcialiss dans la vente au dtail darticlesde bricolage.
La socit Altimat reprochait au groupe Weldom davoir,
dans le cadre de la mise en vente dun point de vente sous
enseigne Weldom Aime (dans la valle de la Tarentaise)
quelle souhaitait acqurir, exerc son droit conventionnel
de premption au profit dun des adhrents existant, grant
dun autre magasin Weldom situ sur la commune voisine de
Bourg Saint-Maurice.
Il faut noter que la socit Altimat avait prcdemment saisi
le Tribunal de commerce de Chambry qui a, par jugement du
15septembre 2010, admis la validit du droit de premption et
constat labsence dabus de position dominante. Lasocit
Altimat avait alors interjet appel de ce jugement et demand
le sursis statuer dans lattente des conclusions de lAutorit,
ce qui a t accord par la Cour dappel.

Prenant en compte labsence de contestation des griefs et les


engagements proposs consistant en la mise en place dun
programme de conformit avec un volet plus spcifiquement
applicable aux mdicaments princeps commercialiss en
France et devant prochainement perdre leur brevet, lAutorit
applique une rduction de 20% pour obtenir le montant final
de 15,3 millions deuros. Dailleurs, lAutorit invite, dans
son avis n13-A-24 prcit, les laboratoires pharmaceutiques
reprendre ce nouveau type dengagement en prvoyant une
formation anticipe et automatique de leurs employs sur la
notion de dnigrement anticoncurrentiel, dans un dlai de
quatre ans prcdant lchance des droits protgeant chaque
mdicament princeps (voir avis n13-A-24 prcit, pt.529).
On observera enfin que lAutorit a impos ScheringPlough et Reckiit la publication dans la presse spcialise
dun rsum de la dcision.

En lespce, lAutorit a tout dabord relev que le groupe


Weldom disposait de fortes parts de march sur les deux
zones de chalandise de ses magasins dAime et de Bourg
Saint-Maurice (74,2 % et 67,3 %, respectivement), sans
toutefois qualifier expressment lexistence dune position
dominante.
En effet, cest moins sous langle dune position dominante
que sous langle dun examen des clauses contractuelles ou
statutaires rgissant les relations de franchise entre oprateurs
ou les relations entre cooprateurs que lAutorit effectue son
analyse, cest--dire sous langle de larticle420-1 du code de
commerce.

On retiendra pour finir que cette seconde dcision de


lAutorit ne restera pas sans suites, puisquune troisime
affaire est en cours dinstruction au fond, aprs un rejet
de la demande de mesures conservatoires du laboratoire
Ratiopharm, contre le laboratoire Janssen-Cilag auquel il
est reproch davoir dnigr les gnriques de son princeps
Durogesic (dcision n 09-D-28 du 31 juillet 2009 relative
des pratiques de Janssen-Cilag France dans le secteur
pharmaceutique, comm. A. Wachsmann, Concurrences
n2-2010, p.84).

Aprs avoir brivement rappel les principes applicables


lvaluation des clauses de non-concurrence et de nonraffiliation ainsi que ses analyses dans lavis n10-A-26 du
7dcembre 2010 relatif notamment aux contrats daffiliation
de magasins indpendants, lAutorit a considr quen
lespce, en labsence de clause de non-raffiliation ou de nonconcurrence, et compte tenu de la dure post-contractuelle
du droit de premption, limite un an, celui-ci navait pas
pour effet dempcher la mobilit inter-enseignes.

A. W. N. Z. n

Elle a galement relev quen lespce, la socit Altimat


avait pour intention dadhrer au rseau Weldom, si bien que
lexercice du droit de premption navait pas eu pour effet
dempcher limplantation dune enseigne concurrente sur
les zones de chalandises concernes.
Concurrences N1-2014 IChroniques

82

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noter
Abus de position dominante Cession
dun point de vente Droit de premption
Rejet de plainte: LAutorit de la

gnrique sont de loin les plus importantes (pts.615 617).


Le second consiste se fonder sur les anticipations de parts
de march des gnriques telles quelles ressortent des tudes
ralises pour le compte de Schering-Plough avant lentre
du gnrique, pour constater a posteriori, que les parts de
marchs du Subutex sont bien suprieures aux prvisions
(pts.618 620). Enfin, une comparaison est effectue avec la
gnrification dautres molcules similaires (pts.621 625).
En conclusion, lAutorit constate que ces trois mthodes
convergent pour tablir que le dommage lconomie est
rel et important (pt.626).

En consquence, en labsence dlments suffisamment


probants quant lexistence de pratiques anticoncurrentielles
du groupe Weldom, lAutorit a rejet la plainte de la socit
Altimat.
A. W. N. Z. n

Abus dviction test de march Effet


de levier concurrentiel: LAutorit de

laconcurrence soumet un test de march


les engagements proposs par loprateur
historique des paris hippiques (Aut. conc.,

Il peut sensuivre une dstabilisation de la concurrence par


loprateur dominant ne procdant pas dune concurrence
par les mrites mais de leffet de lagrgation dactivits
sous monopole lgal et dactivits ouvertes la concurrence.
Suite la transmission au PMU dune valuation prliminaire
des pratiques en cause le 4octobre 2013, ce dernier a adress
le 28 octobre les propositions dengagements soumises au
prsent test de march.

30octobre 2013, Test de march saisine 12/0001F)

LAutorit de la concurrence a eu se prononcer, au travers


de son avis n11-A-02 sur les conditions de concurrence dans
le domaine des jeux en ligne et notamment sur les possibles
distorsions de concurrence pouvant dcouler de la coexistence
au sein du GIE Pari Mutuel Urbain dactivits demeurant
sous monopole (les paris hippiques en dur i.e. ceux raliss
dans son rseau de points de vente physiques) et dactivits
ouvertes la concurrence (en lespce les paris en ligne). Suite
aux recommandations de lAutorit, diverses initiatives ont t
prises par le PMU pour sparer ces deux activits, telles une
organisation spare des bases de clientles, la d-corrlation
des comptes en ligne entre les cartes PMU et ceux spcifiques
aux paris sur Internet ou encore la distinction des comptabilits
entre les deux activits et la sparation des quipes commerciales.

Les propositions du PMU, qui feront lobjet dune notule si


elles sont in fine rendues obligatoires par voie de dcision,
tiennent un renforcement de la sparation des deux activits.
Il sagit tout dabord de sparer dans un dlai de vingtquatremois, du fait de contraintes relatives larchitecture des
systmes dinformation les masses denjeux lies aux paris dans
les points de vente physiques et aux paris raliss en ligne. Un
deuxime engagement propos tient sur la distinction sur le site
Internet du GIE PMU des parcours des deux types de parieurs
en limitant les passerelles entre les deux environnements.
Il sagit ensuite dun renforcement de la sparation interne
des deux segments de march passant par la dissociation
des fichiers clients, la sparation fonctionnelle des quipes et
linstauration dun code de bonne conduite. Enfin, le dernier
engagement propos porte sur la prvention des subventions
croises entre les deux segments de march au travers dune
comptabilit analytique base sur les cots des activits et le
prlvement dune charge annuelle sur la division en charge
des paris en ligne au titre de lutilisation de la marque PMU et
la redevance forfaitaire due la chane de tlvision Equidia
pour la reprise en direct des courses sur son site Internet.

Cependant, le PMU, qui fait face la concurrence de huit


oprateurs alternatifs dans le domaine des paris en ligne, ne voit
sa dominance que faiblement conteste et enregistre mme une
remonte de sa part de march qui est passe de 80 86%
entre septembre 2010 et 2012. Lessentiel de la croissance du
march des paris en ligne est en effet approprie par loprateur
historique des paris en dur. Lun de ses concurrents, BetClic,
a saisi le 2janvier 2012 lAutorit sur la base dune distorsion
de concurrence lie la capacit de loprateur historique
agrger les paris des deux marchs. Une telle agrgation peut
avoir pour effet damliorer significativement lattractivit de
son offre auprs des joueurs sans que les concurrents puissent
tre en mesure de rivaliser.
En effet, dans un mcanisme de paris mutuels, les parieurs
ne sopposent pas au gestionnaire de la socit de paris mais
les uns aux autres. La cote finale dun cheval procde de
lensemble des sommes qui ont t mises sur lui relativement
celles investies sur lensemble des chevaux participant la
course. Le gain potentiel sera en outre dautant plus lev
que les paris sur la course auront t importants. En dautres
termes, plus la masse denjeux est importante, plus les
gains potentiels sont levs. Le PMU consolide de fait les
masses denjeux en dur (8,4milliards deuros en 2012) et en
ligne (972millions en 2012). Ce faisant, il dcuple les masses
denjeux par rapport ce que pourrait faire un concurrent
hypothtique qui disposerait de la mme part de march que
lui sur le segment ouvert la concurrence.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Notons rapidement quil serait possible de sinterroger sur leffet


de ces ventuels remdes sur le bien-tre du consommateur.
Eneffet, les offres commerciales actuelles du PMU peuvent
avoir des effets ambivalents sur son surplus. Dune part, elles
peuvent effectivement conduire une viction des concurrents
sur une autre base que celle des mrites dans la mesure o ils ne
peuvent saligner sur ses offres faute de pouvoir mutualiser les
masses denjeux des paris en durs et des paris en ligne. Dautre
part, la dissociation des masses denjeux telle que propos e
par le PMU peut avoir des effets ngatifs en termes de bien-tre
au travers de la rduction de la diversit de loffre et de la
rduction potentielle du montant des gains maximaux.
F. M. n

83

Pratiques unilatrales

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De ce possible effet de levier entre les deux segments de march


procde une puissance de march permettant de proposer des
offres que ne pourraient mettre sur le march un concurrent
aussi efficace dans le secteur du pari hippique sur Internet.
Cette supriorit peut se dcliner en trois volets. Un premier
tient en des paris spculatifs tels le Quint+ promettant aux
joueurs des gains maximaux trs levs, quaucun concurrent ne
pourrait tre en mesure de rpliquer, faute dune masse denjeux
suffisante. Le deuxime volet de la supriorit de loffre tient la
stabilit des cotes du fait de la masse des paris enregistrs. Seulle
PMU peut se permettre de ne pas plafonner le montant des
mises en ligne. Le troisime avantage, li la mutualisation des
masses denjeux, tient la possibilit de diversifier la gamme
de paris sans dgrader la qualit de lensemble de loffre pour
les parieurs, ce que ne peuvent faire les concurrents virtuels
faute dune masse critique suffisante.

Enfin, lAutorit a considr que si lexercice du droit de


premption avait permis un adhrent du rseau Weldom
dacqurir un nouveau magasin proche de celui quil
possdait dj, la concurrence demeurait cependant trs
limite entre les deux points de vente.

Concurrences

Concurrences est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits de
lUnion europenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous
forme darticles doctrinaux, de notes de synthse ou de tableaux jurisprudentiels. Lactualit
jurisprudentielle et lgislative est couverte par onze chroniques thmatiques.

Editorial

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LaurentCohenTanugi,
ClausDieterEhlermann, IanForrester,
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Vesterdorf, LouisVogel, Denis Waelbroeck...

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pratique des engagements, Droit pnal et
concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles
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LaurentFlochel, Frdric Jenny,
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Pratiques unilatrales
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Distribution
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Nicolas Erso
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lMatre de confrences, Universit de Strasbourg

Didier L. Ferrier
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lProfesseur, Universit de Montpellier

Dominique Ferr
dominique.ferre@fidal.fr

lAvocat, Fidal, Neuilly-sur-Seine

Anne-Ccile Martin
annececile.martin@univ-paris13.fr

lMatre de confrences, Universit Paris 13

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Matre de confrences, Universit de Strasbourg

Didier L. Ferrier

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Dominique Ferr

dominique.ferre@fidal.fr

Avocat, Fidal, Neuilly-sur-Seine

Anne-Ccile Martin

annececile.martin@univ-paris13.fr

Matre de confrences, Universit Paris 13

Abstracts
commercial agency sub-agency termination
indemnity of the sub-agent termination indemnity of
the agent: 84
The Paris Court of Appeal recalls the obligation of the agent to
pay the sub-agent a termination indemnity, while the Rennes Court
of Appeal prevents the principal to deduct of the base of the
termination indemnity due to the agent commissions he paid directly
to the sub-agents
CA Paris, 05.09. 2013, Fashion Deal v/ MFG; CA Rennes, September 24,
2013, RG n12/01040, Wine Note v/Vignobles Mourat,dec. n 11/06446

commercial agency online sales of the products by


the principal loyalty of the principal: 86
The Agen Court of Appeal holds that the principal who sells their
products to websites for resale does not prevent the commercial
agent to fulfill their mandate
CA Agen, 09.09. 2013, Diffusion commercial Midi-Pyrnes v/ Figui
International, dec. n12/01175

selective distribution criteria for lawful network


physical presence of a degree required pharmacist: 88
The French Supreme Court approves of the Court of Appeal having
sentenced of a selective distribution clause requiring that sales of
products cosmetics and personal hygiene be carried out in physical
space required in the presence of a qualified pharmacist
Cass. com., 24.09. 2013, St Caribenne de dittique et de sant v/
Pierre, n12-14344

selective distribution automotive sector spare


parts non compete obligation cross supplies
between distributors: 89
The Paris Court of Appeal considers non-valid an indirect noncompete obligation on the market of spare parts
CA Paris, 19.09.2013, Sergent v/ Distribution Automobile Bthunoise et
Renault, dec. n12/16987.

exclusive distribution breach of contract abuse:

91

The French Supreme Court approves of a court of appeal having


accepted the responsibility of a grantor for breach of theduty of good
faith in the exercise of their right of termination
Cass com., 08.10. 2013, M. X v/ Fiat, dec. n12-22952

exclusive distribution selective distribution


article l. 442-6, i, 6 c. com.: 91
The French Supreme Court censures a court of appeal for having
dismissed the alleged breach of obligation to maintain the sealing
made by a dealer network against its licensor without further
explanation
Cass. com., 22.10. 2013, Co Motoworld v/ Moto PC, dec. n12-22.281

franchise assignment of business right of


preemption abuse of dominant position paralysis
of contract prerogative: 92
The French Competition Authority and the Court of Appeal of Paris
decide on the consequences of the exercise of a right of preemption
in distribution contracts
CA Paris, 04.09. 2013, Panamac v/ GroupMichigan Others,
RG11/10646; Fr. NCA, October 29, 2013, n13-D-19

1. France
1.1. Agence commerciale

Agence commerciale Sous-agence Indemnit de cessation


de contrat: La Cour dappel de Paris rappelle lobligation de
lagent de payer au sous-agent une indemnit de cessation
de contrat, tandis que la Cour dappel de Rennes interdit au
mandant de dduire de lassiette de lindemnit de cessation
de contrat due lagent les commissions quil a directement
payes aux sous-agents (CA Paris, 5septembre 2013, RG n11/06446,

FashionDeal c/ MFG; CA Rennes, 24 septembre 2013, RG n 12/01040, Wine Note


c/Vignobles Mourat)

Cest titre de profession indpendante quun agent commercial intervient au nom


et pour le compte dun mandant (art. L. 134-1 C. com.). Contrairement au VRP
(art.L. 7313-4 C. trav.), il jouit par consquent dune certaine autonomie dans la
conduite de son activit, qui lautorise notamment accepter sans autorisation
la reprsentation de nouveaux mandants (art. L. 134-3 C. com.) et organiser
librement les moyens matriels et/ou humains quil estime devoir mettre en uvre.
Il peut, par exemple, pour excuter son mandat, embaucher du personnel salari ou
encore recourir dautres agents commerciaux, qualifis de sous-agents.
Le code de commerce envisage cette dernire hypothse larticleL.134-1, qui dfinit
lagent commercial comme le mandataire charg de ngocier et, ventuellement, de
conclure des contrats au nom et pour le compte dautres agents commerciaux.
Il rsulte de cette formulation que:
gle sous-agent jouit du statut protecteur dagent commercial (1);
glagent principal-mandant demeure agent commercial et jouit donc lui aussi du
statut protecteur (2).
Deux affaires juges par les Cours dappel de Paris et de Rennes viennent utilement
rappeler que la sous-agence nimplique sous-protection, ni du sous-agent, ni de
lagent principal, qui ont chacun droit une indemnit la cessation de leur relation,
pour le premier avec lagent principal-mandant et pour le second avec le mandant.
Le sous-agent est un agent commercial comme les autres
En tant quagent commercial, le sous-agent a droit une indemnit compensatrice
du prjudice quil subit la cessation de sa relation avec lagent principal
(art. L. 13412 C. com.), moins quil ait commis une faute grave, quil soit
linitiative de la cessation dactivit (sauf circonstances imputables au mandant ou
dues lge, linfirmit ou la maladie du sous-agent, par suite desquels la poursuite
de son activit ne peut plus tre raisonnablement exige) ou quil cde son contrat
(art.L. 134-13 C. com.).
Dans laffaire juge par la Cour dappel de Paris le 5 septembre 2013, un agent
principal avait mis fin au contrat qui le liait un sous-agent au prtexte dune faute
grave qui ntait en ralit pas caractrise (car il aurait fallu que la faute reproche
au sous-agent porte atteinte la finalit commune du mandat dintrt commun
et rende impossible le maintien du lien contractuel : Cass. com. 15 octobre 2002,
n 00-18.122). Le sous-agent lui rclamait une indemnit de cessation de contrat,
mais lagent demandait lapplication dune clause du contrat ainsi rdige: lorsque
lindemnit de fin de contrat est due au sous-agent en excution du prsent contrat,
elle sera calcule conformment aux lois et usages de la profession et sera en toutes
hypothses rgle par le ou les mandants concerns, au prorata du chiffre daffaires
apport chacun deux par le sous-agent. Le sous-agent reconnat que le patrimoine
de clientle et le chiffre daffaires y affrent sur le territoire appartiennent en dfinitive
aux mandants et sinterdit en consquence de former une rclamation, ou de poursuivre
lagent que ce soit amiablement ou judiciairement en paiement de quelque indemnit
que ce soit.

Concurrences N1-2014 IChroniques

84

Distribution

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Distribution

Chroniques

Lagent principal a certes les devoirs dun mandant, mais il a


aussi les droits dun agent commercial.
De mme que le sous-agent, il doit donc percevoir une
indemnit la cessation de sa relation avec le mandant
(les exceptions voques supra sappliquant videmment),
compensant exactement le prjudice li la perte du droit de
prospecter la clientle du mandant.

Mais la jurisprudence a tir de larticle 1994 du code civil (qui


autorise une action directe du mandant contre la personne
que le mandataire sest substitu) la possibilit rciproque
dune action directe du sous-agent contre le mandant pour
obtenir le remboursement de ses avances et frais et le paiement
de la rtribution qui lui est due (Cass. civ.1re, 27dcembre
1960).

Dans laffaire juge par la Cour dappel de Rennes le


24 septembre 2013, un agent commercial qui avait eu
recours des sous-agents directement pays par le mandant
contestait la dduction du montant de leurs commissions de
lassiette de son indemnit de fin de contrat.

Aux termes de la clause prcite, lagent principal et le


sous-agent avaient intgr dans le champ contractuel cette
hypothse dune action directe contre le mandant en la
rendant obligatoire pour le versement de lindemnit de
cessation de contrat au sous-agent.

La Cour rappelle quen principe, les sous-agents sont


rmunrs par lagent mais admet que les parties peuvent
convenir dautres modalits et relve quen lespce, lecontrat
ne prvo[yait] rien en ce qui concerne la rmunration des
sous-agents et que cest le mandant qui rmunrait les sousagents.

La clause est dclare nulle par la Cour dappel de Paris :


aprs avoir rappel que larticle L. 134-12 vise la cessation
des relations avec le mandant et relev que le contrat de sousagent a t sign [avec lagent principal] intervenant comme
mandant et que cest [ce dernier] qui a rompu le contrat, elle
considre que la clause a pour consquence de priver le sousagent de recours contre son agent et de son droit rparation au
titre de la perte pour lavenir des revenus tirs de lexploitation
de la clientle qui leur est commune (sic) et quelle est donc
contraire aux dispositions du code de commerce instaurant une
indemnit au profit de lagent commercial en cas de cessation
de ses relations avec son mandant.

Considrant que laccord sur la rmunration directe de sousagents par le mandant, qui est favorable lagent commercial,
[tait ainsi] entr dans le champ contractuel, elle en conclut
que rien ne justifie de dduire les commissions verses aux
sous-agents du calcul de lindemnit de rupture [de lagent].
Le refus de minorer lassiette de lindemnit de cessation de
contrat de lagent principal en considration des commissions
verses directement aux sous-agents par le mandant est, l
encore, logique: la rparation devant sapprcier en fonction
de la perte des revenus quaurait retirs lagent de son activit
si elle stait normalement poursuivie pour le compte du
mandant (D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 6me
d.), peu importe la relation agent principal-sous-agents le
mandant y ft-il ml dans le cadre de la liquidation de la
relation mandant/agent principal.

Lagent principal est donc logiquement condamn payer au


sous-agent lindemnit de cessation de contrat.
En effet:
g en tant quagent commercial, le sous-agent doit obtenir
rparation du prjudice li la perte du droit de prospecter
la clientle du mandant (et non de la clientle qui serait
commune lui et lagent principal, comme lexprime la
Cour dappel de Paris);

D. F. n

Agence commerciale Vente des produits


sur Internet par le mandant Loyaut du
mandant : La Cour dappel dAgen juge que

g en tant que professionnel indpendant, lagent principal


doit assumer le rle de mandant quil a librement choisi
dendosser;

le mandant qui vend ses produits des sites


Internet en vue de leur revente nempche
pas lagent commercial dexcuter son
mandat (CA Agen, 9 septembre 2013, Diffusion commerciale

g en tant que tiers la relation entre lagent principal


et le sous-agent, le mandant ne doit pas supporter les
consquences de sa cessation pour autant quil nen soit
pas linitiative, par exemple en cas de rupture du contrat qui
le lie lagent principal (tant prcis que mme dans cette
hypothse, le mandant pourrait opposer laction directe du
sous-agent le paiement dune indemnit de cessation lagent
commercial : Cass. com., 3 dcembre 2002, n 0-18.988,
propos dun contrat de commissionnaire en douane).

Midi-Pyrnes c/ Figui international, RG n12/01175)

Le mandant et lagent ayant tous deux un intrt lessor


de lentreprise par cration et dveloppement de la clientle
(Cass. civ., 13mai 1885: DP 1885, I, p.350; S. 1887, I, p.220),
leurs relations sont rgies par une obligation de loyaut
rciproque imposant lagent dexcuter son mandat en bon
professionnel et au mandant de mettre lagent en mesure
dexcuter son mandat (art.L. 134-4 C. com.).
Lobligation de loyaut du mandant doit se concrtiser
positivement : il lui appartient dinformer lagent
(art.L.134-4 C. com.; fourniture des documents utiles sur les

Concurrences N1-2014 IChroniques

85

Distribution

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Lagent principal nest pas un mandant


commelesautres

La sous-agence ne cre en principe aucun lien contractuel


entre le mandant et le sous-agent, de sorte que le mandant ne
peut pas traiter directement avec le sous-agent (Cass. civ.1re,
10 janvier 1979, n 77-12.320) et que lagent principal est
responsable lgard du mandant des actes du sous-agent
sil nexerce pas une surveillance normale de ses actes (Cass.
civ.1re, 29mai 1986, n79-11.784). Rien dtonnant, donc,
ce que le sous-agent adresse sa demande lagent principal.

La jurisprudence semble dailleurs vouloir contourner la


difficult lorsquelle dcide que la cration dun site Internet
par un fournisseur ne constitue pas une atteinte lexclusivit
territoriale du distributeur car elle nquivaut pas la cration
dun point de vente dans le territoire concd (Cass. com.,
14mars 2006, n03-14.639 et Cass. com., 10septembre 2013,
n12-11.701): le site appartiendrait un ailleurs distinct
des territoires exclusifs (D. Ferrier, ouvrage prcit).

Elle doit aussi se concrtiser ngativement : le mandant


ne doit pas gner lagent dans lexcution de sa mission, par
exemple en intervenant directement dans le territoire quil lui
a confi (CA Versailles, 7juillet 1999, RG n7024/96) ou en y
dsignant dautres agents commerciaux (CA Paris, 17janvier
1995, RG n93/004927).

Il demeure quen lespce, la reconnaissance du droit du


mandant de vendre ses produits en ligne anantit en pratique
lexclusivit dont bnficiait lagent commercial puisque
des clients situs sur son territoire pouvaient se les procurer
directement sur des plateformes sans passer par lui

Laffaire juge par la Cour dappel dAgen le 9 septembre


2013 illustre la mise en uvre de lobligation de loyaut
du mandant dans un contexte dessor des ventes en ligne
qui, affranchissant des contraintes spatiales et temporelles,
assurent au vendeur une diffusion de ses produits grande
chelle et aux acheteurs une offre dmultiplie assortie, ou
non, de services complmentaires.

gAu traitement des ventes en ligne


En lespce, les plateformes auxquelles le mandant fournissait
ses produits les achetaient puis les revendaient des prix
infrieurs ceux pratiqus par lagent (et prconiss par le
mandant, puisque cest sur la base des conditions de vente
tablies par le mandant que lagent est charg de ngocier
et ventuellement conclure des contrats en son nom et pour
son compte).

Un agent commercial exclusif sur un territoire demandait la


rsiliation de son contrat ainsi que diverses indemnits car
le mandant vendait ses produits des socits exploitant
des sites Internet discount qui les revendaient des prix trs
infrieurs aux grossistes constituant lessentiel des clients
quil tait charg de prospecter.

Selon la Cour dappel, linfriorit des prix pratiqus sur


Internet est justifie par les conditions particulires des
ventes en ligne qui gnrent moins de cot pour [le mandant]
(): pas de remise de fin danne ni de service aprs-vente,
paiement lavance. Elle semble ici valider un systme de
double prix avantageant les ventes en ligne (dans les Lignes
directrices de la Commission europenne sur les ententes
verticales, il est admis que le distributeur paye un prix plus
lev pour les produits destins tre revendus en ligne que
pour les produits destins tre revendus en point de vente
physique si les ventes raliser en ligne entranent pour le
fournisseur des cots sensiblement plus importants) qui, en
pratique, pourrait priver lagent du bnfice de son exclusivit
sur une clientle attire par les sites Internet

Les stratgies e-commerce des fournisseurs sont


gnralement traites sous langle du droit de la concurrence
et parfois aussi de la loyaut contractuelle lorsquelles
soprent dans le cadre daccords de rseau (rseaux
de distribution slective, de distribution exclusive, de
franchise) (A.-C.Martin et B.deLaMure, Quelle stratgie
e-commerce pour les rseaux de distribution?, Journal des
socits, n99, juin2012).
Si le raisonnement applicable aux rseaux de distribution
nest pas proprement parler transposable au contrat dagent
commercial (qui nest pas vis par linterdiction des ententes
puisque lagent nest quun prolongement de lentreprise
du mandant), larrt de la Cour dappel dAgen rvle des
analogies relatives:

cet gard, la Cour dappel relve que le mandant navait


pas pratiqu de manire systmatique une politique de prix
infrieurs et que les clients situs sur le territoire exclusif
de lagent navaient pas manifest leur intention de vouloir
dornavant sapprovisionner directement [sur] Internet.
Elleen dduit que la vente des entreprises exploitant des
sites Internet, des prix tenant compte du moindre cot de
ces oprations, ne tradui[sait] pas de la part [du mandant]
la volont dempcher [lagent] dexercer son mandat, et
ce dautant que le montant des commissions perues par [ce
dernier] na[vait] pas connu de diminution significative.

g lenjeu des ventes en ligne


La Cour dappel prcise que le mandant tait en droit
dutiliser Internet. Comme nimporte quel fournisseur,
un mandant est en effet matre de lorganisation de la
distribution de ses produits.
Cette libert du fournisseur de vendre en ligne ses produits
apparat difficilement conciliable avec lexclusivit
ventuellement accorde au distributeur, que celui-ci agisse
en son propre nom et pour son propre compte (achet/revente)
ou dans le cadre dun mandat (agence commerciale) : en
effet, alors que la convention dexclusivit rpond une
vritable stratgie de fermeture territoriale, il apparat
Concurrences N1-2014 IChroniques

On comprend quen dautres circonstances, la solution aurait


t moins favorable au mandant
D. F. n

86

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difficile denvisager une rpartition gographique dans un


monde virtuel o linternaute accde aux produits o quil
se trouve, sans distinction selon limplantation gographique
des distributeurs exclusifs (A.-C.Martin et B.deLaMure,
article prcit).

produits ou services objet du contrat avec le cas chant des


chantillons de produits, les conditions de vente et les donnes
du march dont il aurait connaissance: D.Ferrier, Droit de
la distribution, Litec, 6me d.), mais aussi de le former (pour
lui permettre de matriser les spcifications des produits ou
services et leurs conditions de commercialisation: D.Ferrier,
ouvrage prcit) et mme de prendre des mesures concrtes
pour [lui] permettre de pratiquer des prix concurrentiels, proche
de ceux des produits vendus dans le cadre de ventes parallles
de revendeurs sapprovisionnant auprs du mandant (Cass.
com., 24novembre 1998, n87-18.357).

Grant de succursale Art. L. 7321-2


C. trav Conventionalit du dispositif :

United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) c/ Navigation


Maritime Bulgare, aff. C-184/12)

(Cass.soc.,25octobre 2013, pourvois n11-10.848 et


1222.730; CAChambry, 7novembre 2013, RG n12/02496)

Un mandant belge ayant rsili un contrat dagence


commerciale soumis au droit bulgare avait t assign par
son agent bulgare devant une juridiction belge en paiement
de diverses indemnits prvues par le droit belge.

Dans deux affaires, la Cour de cassation juge que nest pas


de nature porter atteinte au droit un procs quitable
(art. 6, 1 CEDH) la libert laisse au juge dinterprter
les termes gnraux de larticle L. 7321-2 du code du
travail : en effet, ne constitue pas une atteinte la scurit
juridique le fait que les juridictions apprcient dans chaque cas
limportance, prpondrante ou non, de lactivit consacre
par un distributeur au service du fournisseur, () le contrle
juridictionnel constitu[ant] au contraire une garantie de scurit
pour ce dernier.

LaCour de cassation rappelle que les termes


de larticleL.7321-2 du code du travail
sont compatibles avec larticle6, 1 de la
CEDH et une cour dappel refuse dappliquer
larticle L.7321-2 au grant dune socit
avec laquelle le contrat avait t conclu

La Cour de justice de lUnion europenne


dcide, en matire dagence commerciale
internationale, que la loi applicable est celle
de la juridiction saisie et non de celle choisie
par les parties au contrat (CJUE, 17octobre 2013,

Interroge sur la question de savoir si la loi bulgare, choisie


par les parties et conforme la directive86/653 relative aux
agents commerciaux, pouvait tre carte par la juridiction
belge au profit de la loi belge en raison du caractre impratif
de cette loi dans lordre juridique belge, la CJUE prcise que
la loi bulgare peut tre carte ds lors que la juridiction
saisie constate de faon circonstancie que le lgislateur de
ltat membre [dans lequel la juridiction a t saisie a] jug
crucial, au sens de lordre juridique concern, daccorder
lagent commercial une protection allant au-del de celle
prvue par la directive ().

Dans une troisime affaire, une cour dappel refuse


dappliquer larticleL.7321-2 du code du travail au grant
dune socit qui prtendait que celle-ci ntait quun
cran pour faire obstacle lapplication du droit du travail
son profit, en relevant que le contrat tait conclu entre le
fournisseur et cette socit, qui seule pouvait utiliser lenseigne
du fournisseur et percevoir les commissions, de sorte qutait
exclue lexistence dun vritable lien direct et personnel entre
[le grant], personne physique, et le fournisseur.

D. F. n

Intermdiaire la vente Qualification


Mandat dintrt commun : La Cour de

D. L.F. n

cassation confirme labsence de qualification


de mandat dintrt commun pour les
diffuseurs de maisons individuelles

(Cass.com., 10septembre 2013, ESC c/ Maison Pierre,


pourvoin1221.075)

1.2. Distribution slective

La Cour de cassation approuve une cour dappel davoir,


pour rejeter la qualification de mandataire dintrt commun,
relev que le diffuseur de maisons individuelles ne disposait
pas de pouvoir de ngociation ni de reprsentation envers [le
constructeur des maisons], mais avait seulement une activit
dintermdiaire entre les personnes intresses par lachat dune
maison et [le constructeur] sans accomplir aucun acte juridique
au nom et pour le compte [du constructeur] qui demeurait libre
de sengager ou non avec les clients potentiels, de sorte quil
navait pas la qualit de mandataire [du constructeur] ni
donc celle de mandataire dintrt commun.

Distribution slective Critres de licit


du rseau Prsence physique obligatoire
dun pharmacien diplm: La Cour de

cassation approuve la condamnation sur


le fondement de larticle 101 TFUE de la
clause exigeant dun distributeur slectionn
que les ventes de produits cosmtiques et
dhygine corporelle soient effectues dans
un espace physique en prsence obligatoire
dun pharmacien diplm (Cass. com., 24septembre

D. F. n

2013, St Caribenne de dittique et de sant e.a. c/ Pierre


Fabre dermo cosmetique, pourvoi n12-14344)

Dcidment, les solutions adoptes dans laffaire


Pierre Fabre Dermo Cosmtique (CJUE, 13 octobre
2011, aff. C-439/09) sont parvenues brouiller les critres de
validation de la distribution slective.
On se croirait revenu lpoque o ce mode de distribution
tait systmatiquement condamn sur le fondement du refus
de vente (avant que les arrts Duo, Cass. crim. 3 novembre
1982, n 90-82.522, abandonnent cette solution).
Concurrences N1-2014 IChroniques

87

Distribution

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noter
Agence commerciale internationale Loi
applicable Loi de la juridiction saisie :

bilan conomique ngatif. Or, non seulement, ce bilan na pas


t voqu et a fortiori opr mais il ne peut qutre positif
au regard des conditions conomiques et juridiques de la
relation. En effet:
gni le fournisseur, ni le distributeur ne dtiennent une part
de march excdant 30% des marchs de la fourniture et de
la commercialisation des produits en cause de sorte que le
rglement n330-2010 leur est applicable;
g le contrat de distribution ne stipule plus, depuis la
dcision de la Cour dappel de Paris du 31 janvier 2013
(RGn2008/23812), de restriction caractrise de nature le
priver de lexemption catgorielle du rglement n330-2010
et le faire tomber sous le coup de larticleL.420-1 C. com.
(Rglement n1-2003, art.3).

La solution procde, comme on la soulign (A. Ronzano,


Lettre Creda-concurrence n 2013-108), dune lecture
discutable de larrt de la Cour de justice qui avait relev
lencontre de la Socit Pierre Fabre Dermo Cosmtique
une restriction par objet constitue par la clause imposant
la prsence dun pharmacien diplm mais dans la mesure
o elle avait pour consquence linterdiction de lutilisation
dInternet pour les ventes des produits en cause. La Cour de
cassation sanctionne ici la clause en elle-mme et sans tenir
compte de la rserve tenant leffet quelle est susceptible de
produire sur les ventes en ligne.

D. L.F. n

Distribution slective Vente parallle


Participation indirecte la violation
de linterdiction de revente hors rseau
ArticleL.442-6 du code de commerce
Parasitisme: La Cour dappel de Paris

condamne fermement une centrale dachat


qui avait fourni diffrents soldeurs suite la
liquidation judiciaire et au rachat des stocks
dune socit membre dun systme de
distribution slective (CA Paris, 11sepembre. 2013,

Il en rsulte que, selon la Cour de cassation, lexigence de la


prsence dun pharmacien diplm doit tre objectivement
justifie par les proprits des produits en cause; or, ceux-ci
ntant pas considrs comme des mdicaments, ne sauraient
ncessiter une telle prsence. En somme, en matire de
distribution slective, les critres de slection ne pourraient
tre admis que sils sont ncessaires pour la commercialisation
normale des produits en cause.

RGn11/17552).

Une socit exerant une activit de gros portant sur des


produits de solderie agissait comme centrale dachat et
franchiseur au profit de diffrents distributeurs. Elle avait
acquis lors dune vente aux enchres conscutive une
liquidation judiciaire des produits cosmtiques et de
maquillage portant la marque CHANEL, avant de les
revendre aux franchiss de son rseau. Le titulaire de la
marque avait alors assign la centrale afin dobtenir sa
condamnation, sappuyant sur lexistence de son systme de
distribution slective.

La solution ne correspond ni la jurisprudence tablie sur


les critres acceptables en matire de distribution slective, ni
aux dispositions du rglement n330-2010 sur les restrictions
verticales qui gouverne les accords de distribution slective,
ni lconomie des articles101 TPUE et L.420-1 C. com. qui
sanctionnent les ententes illicites.
Au regard de la jurisprudence, il apparat que les critres
ncessaires pour la commercialisation ne sont tout
simplement pas restrictifs de concurrence (depuis, CJCE,
25oct. 1977 Mtro, Rec I, p.1875, Com., 21oct. 1997, Bull.
civ. IV, n 271) ; les lignes directrices qui accompagnent le
rglement n 330-2010 confortent cette apprciation en
prcisant que la slection ne relve pas de lart. 101, 1
TFUE et nest donc pas restrictive de concurrence lorsquelle
constitue une exigence lgitime eu gard la nature du
produit concern afin den prserver la qualit et den assurer le
bon usage et lorsque les critres dfinis ne vont pas au-del
de ce qui est ncessaire (pt.175; Rapp. Paris, 18avr. 2008,
D.2009, pan.2895, obs. DF).

Aprs avoir reconnu la licit de celui-ci, notamment


en considration de lexemption offerte par les
rglementsn2790/1999 puis n330/2010, la Cour dappel de
Paris a condamn la centrale pour sa participation indirecte
la violation de linterdiction de revente hors rseau faite aux
distributeurs slectionns, appliquant larticleL.4426I, 6
du Code de commerce. Elle a en outre constat des conditions
de conservation, de transport et stockage et des conditions
de prsentation des produits qui ntaient pas conformes.
En effet, la mise en vente des produits dans des hangars,
lexposition en vrac ou dans des agencements modestes,
proximit darticles bas de gamme ne correspondaient pas
lvidence aux standing et univers de prsentation exigs pour
la marque CHANEL et taient incompatibles avec limage de
marque et la notorit de CHANEL et lide de raffinement qui
est attache aux produits CHANEL. La cour a galement
reproch la centrale davoir profit du pouvoir attractif de
la marque CHANEL pour organiser lcoulement dautres
produits loccasion de diffrentes oprations organises sur
lensemble du territoire national, se rendant ainsi coupable
dune concurrence parasitaire.

Au regard du rglement n330-2010, il est seulement exig


larticle1-e, visant la distribution slective, que les critres
de slection soient dfinis, sans que soit requise une autre
condition quun rapport avec la nature du produit et en
particulier sans que soit impos un lien de ncessit.
Au regard de lconomie des articles101 TFUE et L.4201s.
C. com., lapplication dun critre qui serait restrictif de
concurrence nentrane condamnation que si elle emporte un
Concurrences N1-2014 IChroniques

88

Distribution

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

La Cour de cassation approuve en effet, dans un arrt


du 24 septembre 2013, la condamnation par les juges
toulousains (T. com., 22 mars 2010 et CA Toulouse, 17juin
2012) de la clause stipule par la Socit Pierre Fabre Dermo
Cosmtique exigeant dun distributeur slectionn que les
ventes de produits cosmtiques et dhygine corporelle soient
effectues dans un espace physique en prsence obligatoire dun
pharmacien diplm. Elle estime que cette clause constitue
une restriction par objet au sens de larticle 101, 1 TFUE,
prcisant: il apparat queu gard aux proprits des produits
en cause, cette clause nest pas objectivement justifie.

N. E. n

La Cour de cassation avait cependant cass larrt rendu


par la Cour dappel de Paris en lui reprochant de navoir pas
recherch, alors quelle y tait invite, si la combinaison et
lapplication de certaines clauses du contrat dagent Renault
Relais, notamment celles incitant lagent se fournir auprs
de son concessionnaire (art. 1.2), et prvoyant la fixation
dobjectifs annuels de commercialisation de pices de rechanges
Renault (art. 5.2), ne constituaient pas une restriction de
concurrence illicite dont la mconnaissance par lagent ne
pouvait, en consquence, justifier la rsolution du contrat
(Cass. com., 15mai 2012 prc.).

Distribution automobile Secteur de


laprs-vente Systme de distribution
slective Fourniture des pices dtaches
Obligation de non-concurrence
Restriction aux fournitures croises:
LaCour dappel de Paris prive defficacit
la clause fixant des quotas dachat de
pices dtaches ayant pour effet de priver
un rparateur agr de la possibilit de
se fournir auprs dun autre membre du
rseau (CA Paris, 19 septembre 2013, Sergent c/ Distribution

Autrement compose, la Cour dappel de Paris tait alors


invite valuer les clauses litigieuses, sans omettre cette
fois de prendre en considration leffet particulier sur la
concurrence que leur combinaison tait susceptible de
provoquer. Sans entrer dans les dtails dune motivation
taye sur prs de 15 pages, la cour a rappel que, par son
rglement (CE) n 1400/2002, la Commission europenne
a souhait interdire toute obligation dapprovisionnement
excdant 30 % des achats totaux de biens contractuels,
notamment de pices de rechange, estimant quau-del de cette
quantit, tait cr un tat de dpendance ne permettant pas
loprateur conomique de nouer des relations commerciales
avec un oprateur tiers, avec des conditions tarifaires plus
avantageuses, entranant des consquences en terme de prix
pour les consommateurs. Ellea par ailleurs rappel lexistence
de larticle4, c) du rglement de 2002 qui, dans les systmes
de distribution slective, qualifie de restriction caractrise
toutes les restrictions la capacit dun rparateur de se
fournir en pices dtaches auprs du membre du rseau de
son choix, peu importe le stade du commerce o il opre.

Automobile Bthunoise et Renault, RG n12/16987)

Le secteur de laprs-vente automobile souffre de graves


dysfonctionnements qui sont rgulirement dnoncs par
les autorits de concurrence (voir en dernier lieu, Aut. conc.,
Avis n 12-A-21 du 8 oct. 2012, relatif au fonctionnement
concurrentiel des secteurs de la rparation et de lentretien de
vhicules et de la fabrication et de la distribution de pices de
rechange: Concurrences n1/2013, p.76, obs. M.Debroux et
nos obs. p.106).
Les principales difficults sont encore aujourdhui poses
par les pices dtaches travers diverses pratiques ayant
pour effet dentraver lactivit des quipementiers ou de
restreindre la libert dachat des rparateurs. La Commission
na pourtant pas mnag ses efforts ces dernires dcennies en
adoptant diverses mesures spcifiques, beaucoup plus strictes
que celles prvues par le rglement de droit commun (UE)
n330/2010. Celles-ci figuraient jusquau 1erjuin 2010 dans
le rglement sectoriel (CE) n1400/2002 avant dtre reprises
en partie dans un nouveau rglement (UE) n461/2010.

En lespce, lagent ntait certes pas tenu par une obligation


formelle de non-concurrence ou restreignant les fournitures
croises. Cependant, la cour a estim que lampleur des objectifs
que le concessionnaire mettait sa charge conduisait, de fait,
un approvisionnement quasi exclusif et une restriction des
fournitures au sein du rseau. Lavenant litigieux prvoyait en
effet un objectif de 95000euros HT qui correspondait plus
de 95% des achats de pices de la marque et prs de 70%
des achats totaux toutes marques confondues Il tait en
outre tabli que lagent avait vainement cherch diversifier
ses approvisionnements auprs dautres concessionnaires du
mme rseau. Lun dentre eux lui avait notamment oppos
un refus en linvitant, conformment la politique territoriale
du groupe, se rapprocher de son concessionnaire actuel.
Le motif du refus, attest par un courrier, rvlait selon la
cour une pratique assimilable une exclusivit territoriale
illicite En effet, les concessionnaires ne pouvaient semblet-il pas contracter avec un nouvel agent sans laccord du
constructeur et devaient raliser des objectifs de vente de
pices dtaches sur un territoire dfini, la fourniture dun
agent hors territoire ntant pas prise en considration pour
la ralisation des objectifs

Certaines de celles qui ont t abandonnes ont fait lobjet


dune application intressante loccasion dun arrt de la
Cour dappel de Paris du 19septembre 2013, rendu sur renvoi
aprs cassation (Cass. com., 15 mai 2012, n11-17431; Lettre
de la distribution, juillet/aot2012).
Des termes de larrt, il ressort quun contrat de distribution
slective quantitative avait t conclu en 2003 entre un
concessionnaire automobile et un agent. Il portait sur la
rparation et lentretien des vhicules de la marque ainsi que
sur la commercialisation par lagent des pices dtaches
fournies par le concessionnaire. Le litige tait survenu au
sujet dun avenant dterminant les objectifs de vente pour
lanne2004 que lagent avait refus de signer avant de cesser
progressivement tout approvisionnement auprs de son
concessionnaire. Celui-ci avait alors pris acte de la rupture
du contrat en 2005 puis avait assign son partenaire pour
faire constater le jeu de la clause rsolutoire et prononcer la
rsiliation du contrat ses torts.
Saisis de laffaire aprs diffrentes pripties judiciaires,
le Tribunal de commerce de Lille (le 15 avril 2009) puis la
Cour dappel de Paris (le 16fvrier 2011) avaient estim que
le contrat tait valable au regard du droit de la concurrence,
Concurrences N1-2014 IChroniques

Le constat de telles pratiques tonne aujourdhui : les


juridictions ou autorits en charge de lapplication du droit
de la concurrence ont sanctionn de nombreuses reprises
89

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notamment du point de vue du rglement (CE) n1400/2002,


et avaient prononc sa rsiliation aux torts de lagent tout en
lui enjoignant sous astreinte de dposer lenseigne.

Pour ces motifs, la dcision du tribunal condamnant la


centrale indemniser CHANEL hauteur de 500000euros
a t confirme par la cour.

Labrogation de celui-ci intervenue le 1er juin 2010 invite-telle reconsidrer les questions traites par la cour? Depuis
cette date, les obligations de non-concurrence portant sur les
pices dtaches sont en partie soumises au rglement de droit
commun (UE) n 330/2010 et peuvent ce titre bnficier
dune exemption par catgorie si elles sont convenues pour
une dure dtermine nexcdant pas cinq ans (art.5). Deux
obstacles lexemption doivent cependant tre relevs.

En consquence du caractre anti-concurrentiel reconnu aux


clauses litigieuses, la cour nen a pas prononc lannulation;
elle a plus modestement estim que le concessionnaire ne
pouvait pas se prvaloir de leur violation. Lexplication rside
dans le fait que, pour la cour, les clauses nentrainaient pas
en elles-mmes une obligation dapprovisionnement exclusif qui
serait illicite; ctait seulement leur application dvoye par
le concessionnaire qui se prtait la qualification de pratique
anticoncurrentielle.

Dune part, laccord ne sera pas couvert si les parties


dtiennent plus de 30% de parts de march. Lhypothse nest
pas dcole ds lors que, pour la Commission, les accords
obligeant les rparateurs agrs acheter les pices dtaches
aux constructeurs automobiles ne devraient pas bnficier de
lexemption par catgorie, car les constructeurs automobiles
dtiennent [] gnralement une part de march suprieure
30% sur les marchs des pices dtaches (MEMO/10/217,
question n2).

Prudente et solide en apparence, cette manire de raisonner


prsente au moins deux failles. Dune part, il faut se souvenir
que, pour les juridictions europennes, il ne saurait tre
admis quune volution contractuelle illgale puisse tre
considre comme ayant t accepte davance, lors de et par la
signature dun contrat de distribution lgal (TPI, 3dc. 2003,
Volkswagen c/ Commission, aff. T-208/01, Rec. II. 5141 ;
JOCE, n C 71, 20 mars 2004. Pourvoi rejet par CJCE,
13 juill. 2006, Commission c/ Volkswagen, aff. C-74/04 P,
Rec.I. 6585; JOUE, nC224, 16sept. 2006). Or, en lespce,
lacquiescement de lagent lvolution illgale de son
contrat tait pour le moins douteuse puisquil avait refus
de signer lavenant lorigine du litige et constitutif de la
pratique anticoncurrentielle identifie par la cour

Dautre part, si laccord sinscrit dans un systme slectif et


a pour consquence de priver le rparateur de la possibilit
de se fournir auprs du membre du rseau de son choix,
il est susceptible de tomber sous le coup de larticle 4, d)
du rglement (UE) 330/2010 qui qualifie de restriction
caractrise tous les obstacles aux fournitures croises
entre distributeurs lintrieur dun systme de distribution
slective, y compris entre des distributeurs agissant des stades
commerciaux diffrents.
Mme aprs labrogation du rglement (CE) n 1400/2002,
lobligation faite au rparateur de concentrer ses
approvisionnements auprs dun seul oprateur devra par
consquent faire lobjet dun examen au cas par cas tenant
notamment compte de la dure et de la porte des clauses
litigieuses, de la part de march dtenue par les parties et
surtout de la part de march totale lie par des obligations
de mme nature (lignes directrices supplmentaires propres
lautomobile, point 34). En revanche, certaines obligations
portant sur les pices dtaches ont semble-t-il vocation
chapper larticle 101, 1erTFUE. La Commission vise
ce titre lobligation faite un rparateur agr dutiliser des
pices de rechange fournies par le constructeur automobile
pour les rparations sous garantie, pour lentretien gratuit et
lors du rappel de vhicules automobiles ne sera pas considre
comme une obligation de monomarquisme mais plutt comme
une exigence objectivement justifie (Lignes directrices du
rglement automobile, point n39), reprenant une solution
qui figurait dj dans le rglement de 2002.

Dautre part, la rsiliation reproche au concessionnaire


pouvait tre fonde sur labsence totale de fourniture dont
lagent stait rendu coupable, hypothse que le contrat
interdisait de manire parfaitement licite. Au demeurant,
tait-il seulement tabli que le concessionnaire avait mis en
avant un motif anticoncurrentiel avant de prendre acte de la
rupture et dassigner son agent? Rien ne le poussait de telles
extrmits ds lors quil suffisait de constater que lagent avait
progressivement mis un terme aux approvisionnements
Malgr ces arguments, la Cour a jug que lagent avait
lgitimement cess dexcuter le contrat. Elle a en outre
condamn son cocontractant lindemniser hauteur de
176 520 euros, en se fondant curieusement sur les rgles
relatives la rupture brutale des relations commerciales
tablies alors que ctait semble-t-il lagent qui avait pris
linitiative la rupture...

Aussi, en dpit des apparences, le traitement des obligations


de non-concurrence portant sur les pices dtaches ne
ressort pas boulevers de lapplication du nouveau rgime
dexemption.

Relevons que le constructeur a galement t condamn


de manire solidaire, notamment en considration du
rle jou par lui dans llaboration dun systme de
distribution qui conduisait mcaniquement verrouiller
les approvisionnements de tous les agents de marque.
Pour appuyer son propos, la cour a par ailleurs relev
que le systme mis en place par le constructeur avec les
concessionnaires conduisait un cumul entre distribution
slective et distribution exclusive que le rglement de 2002
avait pourtant cherch empcher

Concurrences N1-2014 IChroniques

N. E. n

90

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les constructeurs ayant adopt des comportements similaires


sur le march des vhicules particuliers (CJCE, 18sept. 2003,
Volkswagen c/ Commission, aff. C-338/00 P, Rec. I. 9189 ;
JOCE, n C 264, 1er nov. 2003 ; TPI, 9 juill. 2009, Peugeot
et Peugeot Nederland c/ Commission, aff. T-450/05, Rec. II.
2533; JOUE, nC205, 29aot 2009; CJCE, 6avr. 2006,
General Motors, aff. C-551/03P, Rec. I. 3173).

La Cour de cassation approuve les juges du fond davoir


considr la rupture abusive, aux motifs qu la date de
la notification de la rsiliation, le concdant connaissait
lexistence de pourparlers engags entre son concessionnaire
et le repreneur et quil avait prcipit la notification de sa
dcision de rsilier sans ignorer la difficult dans laquelle il
plongeait son concessionnaire, auquel il tait toute marge relle
de manuvre pour obtenir un prix raisonnable pour les cessions
envisages au regard de lincidence dune telle dcision sur la
valeur des lments incorporels des fonds de commerce, ce
dont il rsultait quil avait sciemment entrav la reconversion
du concessionnaire.

Concession exclusive Rsiliation fautive


Abus: La Cour de cassation approuve une
cour dappel davoir retenu la responsabilit
dun concdant pour manquement son
obligation de bonne foi dans lexercice de
son droit de rsiliation (Cass. com., 8octobre 2013,
M.X c/ Fiat, pourvoi n12-22.952)

La question de la rupture des contrats de distribution est


aujourdhui davantage traite sous langle des pratiques
restrictives de concurrence que sous celui de la responsabilit
contractuelle.

Classique en ce quelle illustre une rupture manifestement


dicte par la seule intention de nuire (cf. N.Mathey, Contrats,
Conc., Consomm., dc.2013, Comm. n265), la dcision est
nanmoins intressante en ce quelle rappelle que labus dans
la rupture peut se manifester autrement que par de la brutalit
et donc tre sanctionn sans le secours de larticleL. 442-6, I,
5 du code de commerce.

LarticleL.442-6, I, 5 du code de commerce qui sanctionne le


fait de rompre brutalement mme partiellement une relation
commerciale tablie, sans pravis crit tenant compte de la
dure de la relation commerciale (), a en effet vocation
sappliquer toute relation commerciale, quel quen soit
le support, y compris sil sagit dun contrat. Ce texte, qui
oblige lauteur dune rupture brutale en rpondre par le
versement de dommages et intrts destins compenser le
prjudice subi par sa victime, expose galement ce dernier au
versement dune amende civile dun montant de 2 millions
deuros

A.-C. M. n

Concession exclusive Distribution


slective tanchit du rseau (article
L.442-6, i, 6 C. com.): La Cour de

Le contentieux en la matire est en constante augmentation,


surtout dans un contexte de crise o les cessations de relations
sont frquentes. En dpit de son caractre minemment
casuistique, puisque seule la rparation du prjudice
rellement subi par la victime devrait pouvoir tre obtenue,
on constate une tendance au dveloppement dune pratique
de la jurisprudence la forfaitarisation de lindemnisation
de la rupture brutale (en gnral deux ans de marge brute
calcule sur les trois dernires annes dexcution de la
relation).

cassation censure une cour dappel pour


avoir cart, sans autre explication, le
grief de manquement lobligation de
maintenir ltanchit du rseau formul
par un concessionnaire lencontre de son
concdant (Cass. com., 22 octobre 2013, Motoworld
c/PCMoto, pourvoi n12-22281)

Un concessionnaire exclusif reprochait un revendeur


hors rseau, qui le concurrenait, des actes de concurrence
dloyale et au concdant labsence dtanchit du
rseau.

Le contentieux de la rupture brutale est en outre trs exigeant


car il commande davoir dirig sa demande initiale devant
des juridictions spcialises exclusivement comptentes en la
matire.

Sur le premier grief, la Cour de cassation approuve une cour


dappel qui avait rejet les griefs:

LarticleL.442-6 du code de commerce aurait donc, presque,


fini par faire oublier la responsabilit contractuelle de
lauteur dune rupture abusive de contrat.

g dutilisation illicite de la marque du concdant, car le


revendeur ne stait pas de ce seul fait prsent comme un
concessionnaire;

La Cour de cassation rappelle, dans une dcision rendue le


8octobre 2013, non seulement que labus dans la rsiliation
dun contrat peut tre sanctionn sur le fondement de larticle
1134 du code civil, mais surtout que labus dpasse largement
le cadre de la seule brutalit.

gde pratique dappel pour la vente dautres produits, car


la prsentation dune partie seulement des produits de la
marque du concdant ne suffisait pas constituer une telle
pratique;
gde pratiques trompeuses, car ni lannonce de rduction de
prix sous forme de remises, ni les informations fournies sur
la garantie ntaient de nature induire les clients en erreur.

En lespce, un concdant automobile avait unilatralement


mis un terme au contrat dure indtermine le liant son
concessionnaire moyennant le respect dun dlai de pravis
(en lespce 24mois, ce qui semblait, en tout cas au regard de
la jurisprudence rendue sur le fondement de larticleL.4426,
I, 5 du code de commerce, une dure suffisante, ds lors que
les juges estiment en moyenne raisonnable daccorder un
mois par anne de relation et 20mois au-del de 20 ans).

En revanche, elle estime que la cour dappel a cart indment


le grief dapprovisionnement irrgulier des produits par le
revendeur en se basant sur la preuve dacquisitions rgulires
jusquen juin 2008 alors que des acquisitions postrieures
cette date et non justifies taient galement invoques par
le concessionnaire. Lobjection soulevait, dans un deuxime
temps, la question de ltanchit du rseau.

Le concessionnaire stait plaint, non pas de la brutalit de la


rupture, mais plus largement de son caractre abusif.
Concurrences N1-2014 IChroniques

91

Distribution

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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1.3. Distribution exclusive

lobligation impose un distributeur exclusif de ne pas


revendre les produits un revendeur hors rseau (Rglement,
art.4 b, Lignes directrices, pt50).
Se trouve ainsi rvle une possible contradiction entre le
droit dorigine interne et le droit europen, lorsque ce dernier
est applicable bien sr.
D. L.F. n

Concession exclusive Refus dautoriser


le transfert de la concession Abus:

LaCour dappel de Paris dcide que le refus


par un concdant dautoriser un transfert
gographique de la concession nest pas
abusif (CA Paris, 4septembre 2013, X c/ Honda Motor

Rares sont les dcisions rendues sur le fondement de cet


article (Cf. Rapports CEPC).
Celle-ci est dautant plus intressante quelle concerne un
contrat de concession exclusive dont on comprend quil
a t conclu dans le cadre dun rseau de distribution
slective. Or, il convient de distinguer les deux rgimes en
matire de reventes parallles, malgr lassimilation opre
larticleL.442-6, I, 6 du code de commerce.

EuropeLimited, RG n11/14609)

Un concessionnaire exclusif avait souhait dplacer son point


de vente du centre-ville vers la priphrie pour raliser ses
objectifs. Le concdant sy tant oppos, le concessionnaire
lavait alors assign notamment pour refus abusif. Une cour
dappel carte tout abus au motif que le concessionnaire
a[vait] prsent son projet de dmnagement [alors que] le
concdant avait dj conclu un contrat de distribution ()
plusieurs mois auparavant, dsignant [une autre socit]
comme [concessionnaire] en zone priphrique [de la ville]
et que le concdant faisait justement valoir quune nouvelle
implantation en zone priphrique ne se justifiait pas dautant
quil sagissait non pas de louverture dun tablissement
supplmentaire mais du dmnagement dun point de vente situ
en centre-ville avec sa fermeture, ce qui ntait pas envisageable
compte tenu de limportance stratgique dun point de vente en
ville pour la commercialisation de [ses produits] (motos de
petite cylindre).

En effet, la distribution slective doit emporter lexclusion


de tout revendeur qui ne satisfait pas les critres de slection
et, par voie de consquence, la sanction du distributeur
slectionn et a fortiori du promoteur du rseau qui
approvisionneraient un revendeur non slectionn.
La sanction du revendeur non slectionn pour
approvisionnement illicite constitue ds lors la simple
application du mcanisme de la tierce complicit qui permet de
mettre en cause, sur le terrain de la responsabilit dlictuelle,
le complice de la violation dune obligation contractuelle,
en loccurrence lobligation pour tout membre du rseau de
distribution slective de ne pas vendre un revendeur non
slectionn. Le promoteur du rseau devant, pour sa part,
sabstenir de fournir un revendeur hors rseau et contrler
le respect de linterdiction de vente hors rseau par les
distributeurs slectionns, mais nayant pas, contrairement
laffirmation de la Cour de cassation, lobligation de
maintenir ltanchit de son rseau (Solution affirme
depuis Cass. com., 27oct. 1992, RJDA1/1993, p.17).

A.-C. M. n

1.4. Franchise

Franchise Cession du fonds de commerce


Droit de premption Paralysie dune
prrogative contractuelle : LAutorit de

Une telle obligation nest, au demeurant, pas concevable


en matire de distribution exclusive. En effet, lexclusivit
territoriale confre par ce type de contrat ne saurait tre
absolue, de sorte que le concessionnaire doit supporter
les ventes passives dautres concessionnaires et mme les
ventes actives de revendeurs extrieurs au rseau ds lors
que ces derniers ne sont pas, dans le territoire attribu
un concessionnaire, approvisionns directement par le
concdant. Il ne saurait donc tre reproch au concdant
de ne pas assurer de manire systmatique ltanchit du
rseau de concession exclusive.

la concurrence et la Cour dappel de Paris se


prononcent, dans deux espces diffrentes,
sur les consquences de lexercice dun droit
de premption dans des contrats denseigne
(A CA Paris, 4septembre 2013, Panama c/ GroupMichigan
e.a., RG n11/10646; Aut. conc., 29octobre 2013, dcision
n13D19 relative des pratiques mises en uvre dans
lesecteur du bricolage)

La validit et les conditions de mise en uvre des clauses


limitant la possibilit pour des distributeurs de changer
denseigne en fin de contrat, suscitent un certain nombre de
questions.

Sauf admettre que les rgles de la distribution slective


compltent celles de la distribution exclusive. Mais au
risque de voir une telle combinaison entre les deux formules
contractuelles analyse, par application du droit europen
de la concurrence, comme un contournement des limitations
prcisment apportes lexclusivit territoriale par le
rglement n330-2010 qui qualifie de restriction caractrise
Concurrences N1-2014 IChroniques

Au plan concurrentiel quil sagisse de droits de premption


ou de prfrence au profit de promoteurs de rseaux de
distribution, comme dinterdictions de r-affiliation ou de
concurrence post-contractuelle la charge de distributeurs
du rseau , lapprciation de la licit de telles clauses
92

Distribution

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

La Cour de cassation censure, l encore, la cour dappel


pour avoir cart, sans autre explication, le grief formul par
le concessionnaire lencontre du concdant alors que la
commercialisation des produits par un revendeur parallle,
qui ne dmontrait pas la rgularit de leur acquisition, tait
de nature rvler le manquement du concdant incapable
dempcher une rtrocession illicite vise par larticle L.
442-6-I, 6 du code de commerce qui sanctionne le fait :
de participer directement ou indirectement la violation de
linterdiction de revente hors rseau faite au distributeur li par
un accord de distribution slective ou exclusive exempt au titre
des rgles applicables du droit de la concurrence.

Au plan contractuel, il sagit de vrifier que les droits tirs de


ces stipulations sexercent dans les limites de labus et, plus
largement, dans le respect de la bonne foi et de la loyaut
qui doivent prsider la mise en uvre de toute prrogative
contractuelle.

Une cour dappel dcide que mme si le droit de premption


accord au franchiseur semblait avoir t respect, son
exercice avait t paralys du fait de labsence dinformation
par les franchiss de la cession des murs concomitante
la cession des fonds. Les juges estiment, en effet, que le
franchiseur tait fond demander de telles informations,
tant est ncessaire pour [lui] la connaissance de la personne
propritaire des murs, de sorte que labsence de rponse
[des franchiss] sur ce point a[vait] eu pour consquence de [le]
priver de la possibilit de se dcider en toute connaissance de
cause dans lexercice de son droit de premption.

Deux espces ayant donn lieu deux dcisions, rendues par


lAutorit de la concurrence et par la Cour dappel de Paris,
illustrent ces diffrents enjeux.
Provenant de sources diffrentes, elles clairent de manire
intressante le double enjeu de la prservation de la libre
concurrence, dune part, et du libre exercice dune prrogative
contractuelle, dautre part.
Dans une premire espce, lAutorit de la concurrence avait t
saisie par un distributeur darticles de bricolage qui, souhaitant
acqurir un magasin exploit sous enseigne, stait vu opposer
lexercice dun droit de premption par le promoteur
du rseau. Ce droit dit de premption conventionnel
(constituant une condition pralable laffiliation des
distributeurs au rseau), autorisait le promoteur du rseau,
en cas de cession par un de ses distributeurs sous enseigne de
son fonds de commerce, dsigner toute personne physique
ou morale de son choix comme acqureur.

La cession nayant pas eu lieu dans des conditions loyales,


la rupture du contrat de franchise qui en dcoulait devait tre
considre comme fautive.
La Cour dappel de Paris conclut donc une paralysie
dloyale de lexercice, par le promoteur du rseau, de son
droit de premption.
Dans cette affaire, labus nest pas le fait du titulaire du droit;
et force est de reconnatre, que la paralysie orchestre par les
franchiss de lexercice de la prrogative contractuelle de leur
cocontractant devait tre sanctionne sur le fondement de la
dloyaut, tout comme lusage abusif du droit de premption
par ce dernier aurait pu ltre galement.

Le promoteur de rseau avait prfr au candidat lacquisition


un autre distributeur, dj propritaire dun point de vente sous
son enseigne. Le distributeur vinc soutenait que lexercice
dun tel droit de premption par le promoteur du rseau
tait constitutif dun abus de position dominante.

Dans les deux cas et sous les deux aspects concurrentiel


comme contractuel, cest donc moins la stipulation de telles
clauses qui pose question que lapprciation de leurs effets et
des conditions de leur mise en uvre.

Sans sattarder sur la nature exacte de ce droit de premption


dont la qualification retenue pourrait tre discute, ds lors
que le promoteur du rseau bnficiait de la possibilit de
refuser dagrer un repreneur potentiel et de lui substituer un
candidat de son choix, lAutorit de la concurrence valide
sa stipulation comme les modalits de son exercice pendant
la dure du contrat et lanne suivant sa fin, au motif quil ne
porte atteinte:

A.-C. M. n

Franchise Location grance Application


de larticle L.7321-2 C. trav.
Applicabilit des clauses compromissoires
(non) : La Cour dappel de Rennes applique

gni la mobilit inter-enseignes car le distributeur navait


pas dobligation post-contractuelle de non-raffiliation ou de
non-concurrence, dune part, et tait libr de la premption
peu aprs la fin du contrat;

larticleL.7321-2 du code du travail des


contrats de franchise et de location-grance
et refuse en consquence lapplication des
clauses compromissoires qui y taient
stipules (CA Rennes, 18 septembre 2013, Carrefour c/ M. P.,

g ni la concurrence inter-enseignes car lexploitation de


deux magasins sous une mme enseigne nentran[ait] pas de
rduction sensible de la concurrence dans la zone () en ltat
actuel des implantations commerciales se traduisant par une
trs forte pression concurrentielle sur lun des deux magasins.

RG n13/03111)

Une enseigne de la grande distribution et un locataire-grant


dun fonds de commerce exploit dans le cadre dun contrat
de franchise avaient mis fin aux contrats de location-grance
et de franchise par des protocoles daccord amiable excluant
toute indemnit et stipulant une clause compromissoire.
Ultrieurement, le distributeur avait saisi une juridiction

Lautorit de la concurrence exclut donc lexistence de pratiques


anticoncurrentielles, dfaut deffet anticoncurrentiel de
ce droit de premption apprci en lien avec les autres
stipulations organisant le rseau.
Concurrences N1-2014 IChroniques

93

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Dans une seconde espce, plusieurs franchiss appartenant


un mme groupe avaient cd leurs fonds de commerce, aprs
en avoir inform le franchiseur qui bnficiait dun droit de
premption. Concomitamment, plusieurs SCI, gres par le
fondateur du groupe, avaient cd lacqureur des fonds de
commerce les murs dans lesquels ils taient exploits, sans
que le franchiseur ne soit averti de cette cession. Se plaignant
de la brutalit de la rupture des contrats de franchise
conscutive la cession des fonds, le franchiseur rclamait
rparation aux franchiss.

conduit vrifier que la concurrence soit prserve et que les


atteintes portes la libert dentreprendre des distributeurs
soient limites (cf. Avis n12-A-01 du 11 janvier 2012 relatif
la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution
alimentaire ; avis n 10-A-26, 7 dcembre 2013 portant sur
les modalits dacquisition du foncier commercial dans le
secteur de la distribution alimentaire).

noter
Franchise Obligation dinformation
prcontractuelle Article L.3303
C.com.: La Cour de cassation et les

Lexception dincomptence souleve par lenseigne sur le


fondement des clauses compromissoires ayant t dclare
irrecevable, lenseigne avait form un contredit devant
une cour dappel, qui rappelle que lexistence de clauses
compromissoires dans les contrats ou dans les conventions de
rupture ne peut avoir dincidence () que si la relation qui a li
les parties nest pas considre comme une relation de salari
employeur.

juridictions du fond fournissent de


nouveau des illustrations de lapplication
de larticleL.3303 du code de commerce
(Cass.com., 1eroctobre 2013, pourvoi n1223.337; CA Paris,
12septembre 2013, RG n11/19074)

Dans une premire affaire, la Cour de cassation approuve


une cour dappel qui avait rejet la demande dun franchis
en nullit du contrat de franchise (conclu en 2003) pour
manquement lobligation dinformation prcontractuelle
de larticleL.330-3 du code de commerce en rappelant que si
cet article ne met pas la charge de lanimateur dun rseau
une tude du march local, il lui impose, dans le cas o une
telle information est donne, une prsentation sincre de ce
march et en relevant que le franchiseur ntait pas tenu
dune obligation de rsultat dans ltablissement des prvisions
de chiffre daffaires de son partenaire, que les difficults
de trsorerie des trois dernires annes sexpliqu[aient] par
la forte saisonnalit de lactivit et des conditions climatiques
dfavorables, que lcart entre les prvisions et les rsultats
[tait] limit 21 % et ne [pouvait] tre considr comme
rvlant un manque de sincrit des informations transmises
et que lexcution du contrat de partenariat [tait] soumise
lala conomique de lactivit et aux diligences du partenaire
(), et quil n[tait] pas dmontr que le consentement
[dufranchis ait] t dtermin par une erreur substantielle sur
la rentabilit de lentreprise, lexercice 2005 stant dailleurs
sold par un rsultat bnficiaire en ligne avec le prvisionnel
contest.

Examinant si les conditions dapplication de larticle


L.73212 du code du travail taient runies, la Cour dappel
relve quen lespce:
g lapprovisionnement se faisait suivant un contrat distinct
auprs [dune] socit tierce [qui est] ou [tait une] filiale
100 % du groupe [de distribution] ; en outre, le locatairegrant/franchis ne pouvait, de fait, sapprovisionner
quauprs de [cette] socit puisquil existait dans [le contrat]
sign avec [lenseigne] des conditions dapprovisionnement
minimum et que [lenseigne] pouvait de faon discrtionnaire
rsilier les contrats de location-grance et de franchise si [il]
considrait que cette obligation dapprovisionnement ntait
pas respecte;
gpour ce qui concerne les conditions de vente, lachalandage
du magasin et mme la disposition des linaires taient dfinis
par le franchiseur et les horaires douverture du magasin
imposes par le bailleur, qui disposait ce titre dun pouvoir de
sanction spcifique;
g si les prix pouvaient, thoriquement, tre modifis sur le
logiciel fourni par [lenseigne] qui, selon le contrat, fournissait
et mettait jour les tarifs de vente, cette modification tait
complexe et surtout peu ralisable vu lobligation de respecter
la politique de la marque;

Dans une seconde affaire, une cour dappel avait t


invite par la Cour de cassation rechercher si le fait que
les rsultats de lactivit [dun] franchis [se soient] rvls
trs infrieurs aux prvisions () ne rvlait pas, mme en
labsence de manquement du franchiseur son obligation
prcontractuelle dinformation, que le consentement du
franchis avait t dtermin par une erreur sur les qualits
substantielles de lentreprise. La cour dappel relve
notamment que le chiffre daffaires ralis (30% du chiffre
daffaires annonc, cart particulirement important)
tait largement prvisible en priode de dmarrage pour un
fonds de commerce cr dans une zone commerciale nouvelle
mais na[vait] pas t intgr dans des prvisions repos[ant]
sur des donnes propres aux autres franchiss du rseau,
ce qui dnotait un manque de rigueur dans lanalyse des
charges auxquelles le franchis allait devoir faire face (masse
salariale, investissements, cots dadhsion lassociation
des franchiss et la cooprative du fournisseur, obligation
dun cautionnement bancaire, loyer particulirement lev).
Considrant que le prvisionnel reste un lment alatoire
mais quil doit tre ralis avec srieux et prendre en compte
lensemble des lments positifs et ngatifs connus, la cour
dappel annule le contrat de franchise que le franchis a[vait]
t dtermin conclure sur la base dlments trompeurs, lui
laissant escompter des rsultats bnficiaires.

Elle en dduit que les conditions dapplication de


larticleL.7321-2 taient runies, dautant plus quil apparat
que tous les contrats auxquels le [distributeur] devait souscrire,
notamment celui relatif lexpert-comptable, le mettaient
dans des conditions dexercice sous lentire dpendance de
[lenseigne].
Les clauses compromissoires tant par consquent
inapplicables, la Cour dappel renvoie laffaire devant le
conseil de prudhomme.
D. L.F. n

A.-C. M. n

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94

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prudhomale de demandes indemnitaires, prtendant que sa


relation avec lenseigne devait tre requalifie en grance de
succursale.

Location-grance Franchise Obligation


dinformation prcontractuelle : La Cour

dappel de Paris retient que le contrat de


franchise serait un contrat dadhsion qui
sinterprterait donc contre celui qui la
rdig (CA Paris 25 septembre 2013, M. X c/ Cash Converters

dappel de Paris, annule ensemble les


contrats de location-grance et de franchise
conclus concomitamment pour manquement
lobligation dinformation prcontractuelle

Europe, RG n11/177338)

(CA Paris, 2 octobre 2013, Les Gourmandises desquermoise


c/Boulangerie Paul, RG n10/19115)

Un franchis qui ntait pas parvenu rgulariser un bail


commercial dans le dlai imparti par le contrat de franchise
se prvalait de lambigut du contrat pour demander sa
rsolution et, en consquence, la restitution de la somme
verse au franchiseur titre dacompte sur le droit dentre.

Une cour dappel annule un contrat de location-grance et


un contrat de franchise conclus concomitamment aux motifs
que:
g dans le cadre de la location-grance, avait t viol
larticleL.330-3 du code de commerce du fait de labsence
dinformation prcontractuelle;

Le contrat de franchise stipulait:


gArticle8-6: Le prsent contrat est conclu sous condition
rsolutoire dobtention du bail commercial par le franchis
pour lexploitation du Magasin. En consquence, en cas de
dfaut dobtention du bail, le contrat sera rsili de plein droit,
en application des dispositions de larticle 11-1 ci-aprs.

gdans le cadre de la franchise, avait t commis un dol en


labsence de communication, pralablement la signature du
contrat de franchise, du projet de contrat de location-grance
qui stipulait une dure dun an, ds lors que ces deux contrats
taient indivisib[les] et que le franchis ne se serait pas
engag dans un contrat de franchise dont la dure ntait pas
assure au-del dune anne.

gArticle11-1: La rsiliation interviendra de plein droit, sans


mise en demeure, par simple lettre recommande avec demande
davis de rception prise linitiative du franchiseur, en cas de
non obtention du bail par le franchis.

A.-C.M. n

Une cour dappel qualifie larticle8-6 dambigu ds lors


que:
g la rdaction de larticle 8-6 est juridiquement incorrecte
puisque lobtention dun bail commercial ne saurait
constituer une condition rsolutoire, seule la non obtention
du bail, hypothse vise par larticle11-1, pouvant provoquer
lanantissement du contrat ; quainsi, soit larticle 8-6
comporte une faute de frappe en mentionnant lobtention
du bail au lieu de la non obtention du bail et la condition
prvue est bien une condition rsolutoire, soit il nexiste pas
de faute de frappe et la condition dobtention du bail est une
condition suspensive; quil apparat nanmoins de la rdaction
de larticle en cause que les parties ont entendu soumettre le
contrat de franchise une condition tenant lobtention du bail
commercial;

Franchise Exclusivit territoriale


Installation dune enseigne du groupe du
franchiseur dans le territoire exclusif:

LaCour dappel de Rouen retient labsence


de faute du franchiseur qui installe un
magasin, sous enseigne diffrente,
dans le territoire concd un franchis
(CARouen, 24octobre 2013, Villaflora c/ Floria cration e.a.,
RGn12/04374)

Un franchiseur qui avait consenti une exclusivit territoriale


lun de ses franchiss avait, aprs avoir t intgr au sein
dun groupe de socits, laiss sinstaller dans son territoire
exclusif un magasin sous une autre enseigne du groupe.
Lui reprochant notamment davoir ainsi viol la clause
dexclusivit du contrat de franchise, le franchis lavait
assign en rsiliation pour faute.

g les deux phrases de larticle 8-6 sont inconciliables


entre elles, ds lors que la non-ralisation dune condition
suspensive, comme la ralisation dune condition rsolutoire,
entrane la disparition de lobligation, qui est rpute navoir
jamais exist.

Sa demande est rejete par une cour dappel qui, aprs


avoir rappel le principe de linterprtation restrictive
des clauses dexclusivit, relve que la clause invoque
stipulait clair[ement], prcis[ment] et sans ambigut que
lexclusivit territoriale accorde au franchis empchait le
franchiseur dautoriser limplantation dun magasin sous
la mme enseigne et douvrir lui-mme un magasin dans le
secteur du franchis.

Considrant alors que le contrat de franchise est pour


lessentiel un contrat dadhsion rdig par le franchiseur et
que dans le doute, la convention sinterprte contre celui qui
la rdige et en faveur de celui qui na fait quy souscrire, la
cour dappel interprte le contrat en faveur du franchis et
en prononce la rsolution, permettant au franchis dobtenir
restitution de lacompte vers.
A.-C. M. n

Encore une illustration de lapprciation stricte des clauses


dexclusivit dans les rseaux de distribution ; au profit du
promoteur du rseau cette fois.
A.-C. M. n
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95

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Franchise Qualification Contrat


dadhsion (oui) Interprtation: La Cour

Concurrences

Concurrences est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits de
lUnion europenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous
forme darticles doctrinaux, de notes de synthse ou de tableaux jurisprudentiels. Lactualit
jurisprudentielle et lgislative est couverte par onze chroniques thmatiques.

Editorial

Jacques Attali, Elie Cohen,


LaurentCohenTanugi,
ClausDieterEhlermann, IanForrester,
ThierryFossier, Eleanor Fox, LaurenceIdot,
Frdric Jenny, Jean-PierreJouyet,
HubertLegal, ClaudeLucas deLeyssac,
MarioMonti, ChristineVarney, Bo
Vesterdorf, LouisVogel, Denis Waelbroeck...

Interview

Sir Christopher Bellamy, Dr. UlfBge,


NadiaCalvino, Thierry Dahan,
JohnFingleton, Frdric Jenny,
WilliamKovacic, Neelie Kroes,
ChristineLagarde, Doug Melamed,
MarioMonti, VivianeReding,
RobertSaintEsteben, SheridanScott,
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Tendances

Jacques Barrot, Jean-Franois Bellis,


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LucChatel, John Connor,
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Doctrines

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ThierryDahan, Luc Gyselen,
DanielFasquelle, Barry Hawk,
LaurenceIdot, Frdric Jenny,
BrunoLasserre, AnnePerrot, NicolasPetit,
Catherine Prieto, PatrickRey,
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Pratiques

Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la


pratique des engagements, Droit pnal et
concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles
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HongKong, India, Japon, Luxembourg,
Suisse, Sweden, USA...

Droit & conomie

Emmanuel Combe, PhilippeChon,


LaurentFlochel, Frdric Jenny,
FranoisLvque PenelopePapandropoulos,
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FrancescoRosati, David Sevy,
DavidSpector...

Chroniques
Ententes

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Nathalie Jalabert-Doury
Cyril Sarrazin

Pratiques unilatrales
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Anne-Lise Sibony
Anne Wachsmann

Pratiques commerciales
dloyales

Muriel Chagny, Valrie Durand,


Jean-Louis Fourgoux, Rodolphe Mesa,
Marie-Claude Mitchell

Distribution
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Didier Ferri, Anne-Ccile Martin

Concentrations
Dominique Berlin, JeanMathieu Cot,
IanisGirgenson, JacquesGunther,
DavidHull, David Tayar

Aides dtat
Jacques Derenne
Bruno Stromsky
Jrme Gstalter

Procdures
Pascal Cardonnel
Alexandre Lacresse
Christophe Lemaire

Rgulations
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Emmanuel Guillaume
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Secteur public
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Jurisprudences

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Politique internationale
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Muriel Chagny
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lProfesseur, Universit Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Valrie Durand
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lMatre de confrences, Universit du Littoral-Cte dOpale

Jean-Louis Fourgoux
jlfourgoux@fourgoux.fr

lAvocat, Fourgoux et Associs, Paris

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Pratiques commerciales

Muriel Chagny
mc@murielchagny.fr

Professeur
Universit Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Valrie Durand

valerie.durandgirard@gmail.com

Matre de confrences
Universit du Littoral-Cte dOpale

Jean-Louis Fourgoux
jlfourgoux@fourgoux.fr

Avocat, Fourgoux et Associs, Paris

Rodolphe Mesa

rodolphe.mesa@yahoo.fr

Matre de confrences HDR


Universit du Littoral-Cte dOpale

Mary-Claude Mitchell

mary-claude.mitchell@lplg.avocats.com

Avocat, LPLG Avocats, Paris

Abstracts

Depuis la cration de la revue concurrences en 2004, lintitul des chroniques


respectait la terminologie utilise en droit franais de la concurrence par le livre IV du
code de commerce, qui a intgr lordonnance du 1er dcembre 1986.
Ce dernier repose sur une distinction entre les pratiques anticoncurrentielles (ententes
et abus de domination) vises au titre II et les pratiques restrictives de concurrence
apprhendes par le titre IV (soit pnalement sanctionnes, comme la revente perte
et linterdiction de prix imposs, soit civilement sanctionnes, comme les pratiques
de larticle 442-6 c. com). Cette terminologie propre au droit franais est source de
confusion dans la mesure o de longue date, tant les organisations internationales
(not. CNUCED) que certains autres tats membres de lUnion (not. la Belgique)
dsignent sous le vocable pratiques restrictives de concurrence ce qui correspond
en droit franais aux pratiques anticoncurrentielles ou encore dans la terminologie
de la Commission europenne lantitrust (art. 101 et 102 TFUE). Au dbut de lanne
2013, la Commission europenne a publi un livre vert sur les pratiques commerciales
dloyales (COM (2013) 37 final, 31janv. 2013), dans lequel la Commission sinterroge
sur la ncessit dune intervention europenne sur un certain nombre de pratiques
qui relvent ce jour en droit franais du titre IV du livre IV du code de commerce sur
les pratiques restrictives.
Pour lever toutes les ambiguts auprs de nos lecteurs trangers, non rompus cette
spcificit de la terminologie juridique franaise, le comit scientifique a dcid de
changer lintitul de cette chronique qui recouvre, la fois le titre IV du livre IV du code
de commerce franais et le droit de la concurrence dloyale. Elle sintitulera dsormais
Pratiques commerciales dloyales.

1. Restrictive practices
commercial cooperation burden of proof payment
without any compensation: 96
The French Supreme Court recalls the principles applying to the
burden of proof and to the judicial control of services
Cass. com., 24.09.2013, Liquidateur judiciaire de la socit Les
Jambons du Cotentin vs. Eurochan, dec. n12-23353

sudden termination of trade relations tender


starting point of notice: 98
The French Supreme Court judges very clearly that the notification of
the use of a tender implies intention to run the notice
Cass. com. 22.10.2013, dec. n12-25992

sudden termination of commercial relationship


commercial relationship breach of contractual
commitments: 98
The French Supreme Court considers that the breach of nonperennial commercial relationships, based on an infringement of the
other partys obligations, may be legitimate
Cass. com., 13.11.2013, dec. n 12-25361

Laurence Idot

1. Pratiques restrictives de concurrence


1.1. Coopration commerciale

Pratiques restrictives de concurrence Coopration


commerciale Charge de la preuve Absence de
contrepartie: La Cour de cassation rappelle les principes

relatifs la charge de la preuve et au contrle judiciaire


desprestations de services (Cass. com. 24septembre 2013, n12-23353,

2. Unfair practices
unfair competition fault intentional element: 100
The French Supreme Court states that the act of unfair competition
does not contain intentional element
Cass. 1 civ., 14.11.2013, MM. X and Y vs. Microsoft, dec. n12-20.687
st

unfair competition breach of ethics rule misuse of


customers: 100
The French Supreme Court finds that the violation of an ethical rule
does not necessarily constitute an act of unfair competition
Cass. com., 10.09.2013, Audit gestion vs. Sofidex, Gescore and Compta
Sud, dec. n12-19.356

unfair competition bashing accuracy of the


information disclosed compensation of damage to
the image: 102
The French Supreme Court states that the disclosure of accurate and
derogatory information is an act of unfair competition
Cass. com., 24.09.2013, Plein Air international and K France vs. ADG,
dec. n12-19.790

unfair competition associate of simplified joint stock


company obligation to non-competition: 103
The French Supreme Court considers that a member of a simplified
joint stock company is not generally prevented from exercising a
concurrent activity of the company

Liquidateur judiciaire de la socit Les Jambons du Cotentin c/ Eurochan)

Cest encore une fois dans un contexte de procdure collective ayant finalement
conduit la liquidation judiciaire du fournisseur que la Cour de cassation a eu se
prononcer, le 24septembre 2013, dans un arrt qui, sil nest pas publi au Bulletin,
nen est pas moins digne dintrt.
Mme si la Chambre commerciale y tait, comme cela est frquent en pratique,
convie se prononcer sur la qualification de rupture brutale quelle approuve
les juges du fond davoir carte , sa dcision retient davantage lattention en
ce qui concerne le remboursement des sommes verses au titre de prestations de
coopration commerciale.

unfair competition trademark user possibility to


base the application on counterfeiting facts: 104
The French Supreme Court states that a trademark user can obtain
compensation for damage through unfair competition procedure
based on counterfeiting facts

Pour avoir dbout le liquidateur judiciaire de sa demande en restitution desdites


sommes, la Cour dappel de Douai voit son arrt censur, la fois, sur le terrain de la
charge de la preuve de la fictivit des prestations de service et en ce qui concerne les
vrifications oprer en vue de sassurer de la conformit dune pratique la rgle
de larticle L. 442-6-I 1 du code de commerce.

unfair competition sale of electronic cigarettes


advertising: 105
The Toulouse Commercial Court considers that the advertising and
sale of electronic cigarettes by other that newsagent kiosk traders
qualify as unfair competition

La charge de la preuve de la fictivit des services facturs

Cass. com., 10.09.2013, LBDI vs. EGT, dec. n 12-23.888

Cass. com., 24.09.2013, Abattoirs de Provence vs. Genedis et Charal,


dec. n12-18.571

Com. court Toulouse, 09.12.2013, Herande vs. Esmokeclean

lawfulness liberal activity violation: 106


The French Supreme Court approves the judgment of the Court of
Appeal stating that the lawfulness of the non-competition clause is
not certain enough for temporary measures to be pronounced

Cass. 1st civ., 16.10.2013, Mme X vs. M. Y and Mme Z., dec. n12-23.333

La Cour dappel avait considr, en sappuyant sur larticle 9 du code de procdure


civile quil revenait au liquidateur judiciaire faisant valoir le caractre fictif des
prestations de services factures par le distributeur dadministrer la preuve de
son allgation. Ce raisonnement, convaincant au regard du droit commun de la

Concurrences N1-2014 IChroniques

96

Pratiques commerciales dloyales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

dloyales

Un appel doffres avait t lanc et le prestataire logistique


avait vu officiellement son contrat non renouvel son terme,
avec un pravis de six mois. La Cour dappel de Montpellier
avait considr que le pravis d ce prestataire aurait d tre
de 18 mois et, par voie de consquence, avait condamn son
partenaire lindemniser pour les 12 mois de marge perdue.
Devant la Cour de cassation Areva soutenait un moyen
en trois branches dont certains ont t carts au motif
quils ne seraient pas de nature permettre ladmission du
pourvoi. La premire branche consistait avancer que le
dernier contrat tait un contrat dure dtermine et que
seul le pravis contractuel simposait et quen tout tat de
cause le pravis proportionn la dure du contrat ne peut
pas avoir une dure suprieure la dure du contrat. Enfin le
demandeur au pourvoi avanait que le contrat type applicable
au transport public routier de marchandise prvoit un pravis
maximum de trois mois.

La vrification de la conformit de la pratique


larticle L. 442-6-I-1 du code de commerce
Pour considrer que la rgle nonce larticle L. 442-6-I-1
du code de commerce navait pas t viole par le distributeur,
la juridiction du fond avait retenu que les factures dresses
par ce dernier comportaient une description suffisamment
prcise des services et, partir de l, avait dduit que les
prestations ntaient pas dpourvues de contrepartie relle et
quelles taient distinctes des simples oprations dachat et
de revente.

Ces moyens sont carts schement en ntant pas de nature


permettre ladmission du pourvoi. Ce rejet nest pas sans
incidence, car il souligne lautonomie de larticle L 442-6
I 5 du code de commerce qui sinscrit dans lordre public
conomique et dont la violation relve de la responsabilit
dlictuelle des partenaires.

La Chambre commerciale censure pour manque de base


lgale le raisonnement ainsi suivi reposant exclusivement sur
le libell des factures tablies par le distributeur. Il appartenait
aux juges du fond de vrifier concrtement si les prestations
avaient t effectues et si elles taient distinctes des oprations
dachat et de revente incombant au distributeur. En effet, le
libell des factures, aussi satisfaisant soit-il, ne suffit pas
viter une condamnation sur le fondement de larticleL.4426-I-1 du code de commerce. Pour se prononcer sur la fictivit
ou la ralit des prestations, il importe de procder une
vrification concrte destine sassurer, non seulement, au
stade de la formation, que les services convenus sont bien
rels (autrement dit ne correspondent pas des obligations
incombant ordinairement au distributeur), mais aussi, au
stade de lexcution, quils ont bien t rendus.

En revanche, sur le point de dlai du pravis et donc du calcul


du prjudice, la Cour de cassation adopte une position trs
claire, sur les consquences du recours un appel doffres.
Pour censurer les juges du fond, la Cour de cassation
considre que la notification faite par la socit Areva la
socit Languedocienne de son recours un appel doffres pour
choisir son prestataire en logistique manifestait son intention
de ne pas poursuivre des relations contractuelles dans des
conditions antrieures et faisait ainsi courir le dlai de pravis.
Depuis plusieurs arrts linfluence des appels doffres sur la
dure des relations commerciales a t souligne. Un premier
arrt a considr que des contrats isols rsultant dappel
doffres alors mme quelles ntaient pas formalises dans
un contrat portant engagement dans la dure, ntaient pas
de nature caractriser relation commerciale tablie (Cass.
com., 16 dcembre 2008, Bouygues Btiment International
(BBI) c/ Les Ateliers dOrigine, n 07-15589, Concurrences
n1-2009, art. n 23424, pp.128-129, note MCM).

M. C. n

1.2. Rupture brutale des relations commerciales

Rupture brutale des relations


commerciales Appel doffres Point de
dpart du pravis: La Cour de cassation

Un arrt ultrieur a prcis que le prestataire qui accepte


de particip cette mise en concurrence est inform de la
dcision de rompre leur relation commerciale tablie et
dinscrire pour le futur leur relation commerciale dans un cadre
prcaire. Cass. com., 20 septembre 2011, YF c/ Habitat
France, n1015750, novembre2011, Concurrences n4-2011,
art.n 39963, p.123, note JLF).

affirme de faon trs claire que la notification


du recours un appel doffres manifeste
lintention de faire courir le dlai de pravis
(Cass. com. 22 octobre 2013, n12-25992)

La Cour de cassation, dans un arrt rendu le 22octobre 2013,


a censur la Cour dappel de Montpellier qui avait condamn
la socit Areva payer son prestataire logistique, une
indemnit pour rupture brutale dune relation commerciale
tablie, non pas sur le principe mais sur le calcul du dlai de
pravis.
Concurrences N1-2014 IChroniques

La position adopte par larrt du 22 octobre 2013 semble


dsormais clarifier la question: linvitation dun prestataire
participer un appel doffres est annonciateur dune
remise en cause de la prennit de la relation et le dlai de
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Pratiques commerciales dloyales

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La socit Languedocienne entretenait des relations


commerciales depuis 1993 avec une socit du groupe Areva.
Des contrats successifs avaient t conclus et le dernier, dune
dure dun an prvoyait un pravis contractuel de six mois.

preuve, mconnaissait cependant le choix effectu par le


lgislateur, lors de ladoption de la loi PME du 2aot 2005,
dintroduire larticle L. 442-6-III du code de commerce une
rgle drogatoire en vertu de laquelle dans tous les cas, il
appartient au prestataire de services () qui se prtend libr
de justifier du fait qui a produit lextinction de son obligation.
Aussi est-ce sous le visa de ce texte, quelle reproche aux
juges du fond davoir viol par refus dapplication, que la
Cour de cassation rappelle quil appartenait au distributeur
ayant factur les services de justifier des faits ayant produit
lextinction de ses obligations, cest--dire de lexcution des
prestations.

Relvent de la premire catgorie les relations rgulires et


continues, quelles reposent ou non sur un contrat crit (cette
Revue n2-2006, p.101).
Par opposition, ne sont pas constitutives dune relation
commerciale tablie les relations ponctuelles et non
suivies, notamment noues dans le cadre de pourparlers
contractuels (Cass. com. 25 avril 2006, p. 02-19577, cette
Revue Concurrences n 4-2006, p. 78), ou encore celles qui
interviennent au cas par cas et aprs mise en concurrence,
sans reposer sur un contrat-cadre, sur une relation exclusive
ou sur un chiffre daffaires garanti (Cass. com. 16dcembre
2008, p. 07-15585, cette Revue Concurrences n 1-2009,
p.128).

Pendant la soumission lappel doffres, lexcution du contrat


se poursuit dans des conditions gnralement satisfaisantes, ce
que redoutent le plus souvent les cocontractants qui hsitent
accorder un pravis proportionn. Il faudra cependant tre
attentif ne pas dtourner la procdure dappels doffres
pour quelle ne soit pas artificielle et considre comme un
contournement de la disposition protectrice.

Dans le cas despce, la Cour dappel, aprs avoir nonc


que la succession de contrats ponctuels est suffisante pour
caractriser une relation commerciale tablie ds lors que
cette relation est significative, stable et durable, avait relev
que la relation noue avec la Socit LJF avait gnr pour la
Socit MTLS une augmentation significative de son chiffre
daffaires entre 2006 et 2008 et que la Socit LJF avait ellemme reconnu par courrier lexistence dun courant daffaires
mensuel avec son partenaire.

La Cour dappel de Paris dsigne comme juridiction de


renvoi suivra probablement la recommandation claire de la
chambre commerciale.
J.-L. F. n

Rupture brutale de relations commerciales


tablies Notion de relation commerciale
tablie Stabilit de la relation Faute
justifiant une rupture sans pravis:

Lanalyse est sanctionne par la Cour de cassation pour


dfaut de base lgale.

La Cour de cassation considre quest


exempte de brutalit, la rupture de relations
commerciales non stables et motive par des
manquements reprochs par lune des parties
lautre avant la date de cette rupture (Cour de

En effet, lun des lments caractristiques de la relation,


que la Cour dappel avait omis de prendre en compte,
tenait au fait que la Socit LJF, ntant que sous-traitante
des constructeurs automobiles, navait pas la matrise de la
prennit de son activit, celle-ci dpendant directement des
commandes passes par ses donneurs dordre.

cassation, Chambre Commerciale, 13novembre 2013, pourvoi


n12-25361, Le Joint Franais (LJF) C/ Multimodal Transport,
Logistique et Service (MTLS))

Tels sont les enseignements de larrt de la Cour de cassation


du 13novembre 2013, apportant deux limites au bnfice des
dispositions de larticle L.442-6-I-5 du code de commerce.

Dans ces conditions, et cest l le premier motif de la


cassation intervenue, il appartenait la Cour dappel de
rechercher si, eu gard cette circonstance, la Socit MTLS
pouvait lgitimement sattendre la stabilit de sa relation
avec la Socit LJF.

Laffaire opposait un fabricant de pices dtaches pour


lindustrie automobile, la Socit Le Joint Franais (LJF)
au transporteur MTLS auquel elle avait confi le transport
terrestre de sa production compter de 2006.

Cest autrement dit sur lala qui affectait en lespce les


relations entre les deux parties que la Cour de cassation met
laccent pour leur dnier tout caractre tabli.
La solution juste et logique mrite lapprobation.

Aprs quait t observe une diminution progressive du


volume de ses commandes, partir doctobre 2008, la Socit
JLF mettait un terme aux relations en mai 2009.

Elle nest pas sans rappeler celle quavait consacre la Cour


de cassation dans un arrt du 3octobre 2006, dans lequel elle
avait en substance exclu tout caractre brutal une rupture
reposant sur une rduction du volume ou du montant des
commandes dont lauteur de la rupture allgue navait pas
la matrise (cette Revue Concurrences n1-2007, p.105-106).

Laction en rupture brutale de relations commerciales


tablies, introduite par la Socit MTLS, laquelle la Cour
dappel de Paris avait fait droit, a donn loccasion la Cour
de cassation de revenir la fois sur la notion de relation
commerciale tablie et sur la facult de rompre une telle
relation sans pravis en cas de manquement par la victime de
la rupture ses obligations.

La faute justifiant une rupture sans pravis


Larticle L.442-6-I-5, sil oblige celui qui entend rompre une
relation commerciale tablie accorder son partenaire un
pravis crit dune dure tenant compte de lanciennet des
relations et des autres circonstances pertinentes, ne fait pas
obstacle la facult de rsiliation sans pravis par lune des
parties en cas dinexcution par lautre de ses obligations.

La notion de relation commerciale tablie


Au fil du temps, la Cour de cassation a prcis les critres
permettant de distinguer la relation commerciale tablie de
celle qui ne lest pas.
Concurrences N1-2014 IChroniques

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la procdure dappel doffres doit simputer sur le pravis


du, en application du code de commerce. Cette solution
avait t annonce par un prcdent arrt de la chambre
commerciale du 2 novembre 2011 (Mercialys n 10-26656)
est un encouragement pour les partenaires commerciaux
recourir aux appels doffres de faon plus systmatique et
plus organise pour pouvoir justifier de la notification du
pravis.

Lanalyse est, ici galement, censure par la Cour de cassation,


au visa de larticle 455 du Code de procdure civile.
La Cour de cassation reproche en effet la Cour dappel de
navoir pas examin les lments de preuve produits par la
Socit LJF pour tablir les manquements reprochs son
partenaire avant la rupture de leurs relations commerciales.
Il ressort cet gard de la troisime branche du moyen
annex au pourvoi que la Socit LJF avait vers aux dbats
cinq fiches de non-conformit antrieures la date de la
rupture, dans lesquelles taient relats les manquements de
la Socit MTLS ses obligations, ainsi que deux courriels,
galement antrieurs cette date, stigmatisant la mdiocrit
de ses prestations.

La solution adopte par larrt prsent est la fois classique


et parfaitement justifie au regard du fondement textuel
de laction en concurrence dloyale. Cette action ntant
pas autre chose quune action en responsabilit dlictuelle
pour faute prouve, la faute doit tre apprcie comme
dans nimporte quelle action intente sur le fondement de
larticle 1382 du Code civil (sur ce point, cf. Cass. com.,
29janv. 2013, n11-26.957; Concurrences n2-2013, p. 101,
obs. R. Msa), cest--dire objectivement. Il est en effet de
jurisprudence constante que la faute dlictuelle sapprcie
uniquement par rfrence au comportement du mis en
cause et non par rapport ltat desprit de ce dernier, ce qui
implique que cette faute sera tablie toutes les fois quun tel
comportement sera contraire la rgle de droit, ceci quil ait
t accompli intentionnellement ou de manire imprudente.
Que lintention soit tablie ou non, la condamnation dun
oprateur conomique sur le fondement de la concurrence
dloyale sera ainsi possible ds lors quil aura t prouv
quil sest rendu auteur dun comportement objectivement
constitutif dune dloyaut. Cest ainsi, notamment, que
la responsabilit dune entreprise a pu tre retenue au seul
motif quelle pratiquait des prix infrieurs ses prix de
revient, ceci indpendamment de toute considration relative
llment moral de la faute (Cass. com., 3mai 2000; Bull.
civ. IV, n93; D. 2001, Somm. 1312, obs. Y. Serra; Contrats,
conc., consomm. 2000, n 111, obs. M. Malaurie-Vignal).
Avec cet arrt, la Premire Chambre civile se place ainsi dans
le droit fil de la jurisprudence de la Chambre commerciale
en la matire et de ses arrts de principe des 26 avril 1994
(Cass. com., 26 avr. 1994 ; Bull. civ. IV, n 151. Dans le
mme sens, cf. galement : Cass. com., 3 mai 2000 ; Resp.
civ. et assur., n 212 Cass. com., 19 sept. 2006 ; Contrats,
conc., consomm. 2006, n 234, obs. M. Malaurie-Vignal) et
12mai 2004 (Cass. com., 12mai 2004; Bull. civ. IV, n88;
Concurrences n1-2004, p. 69, obs. D. Fasquelle; Gaz. Pal.
2005, p. 571, obs. D.Guvel), desquels il ressort, dune part,
que la caractrisation de la faute de concurrence dloyale
nexige pas la constatation dun lment intentionnel, dautre
part, que laction en concurrence dloyale suppose seulement
lexistence dune faute, sans requrir un lment intentionnel.

Et la Cour de cassation de conclure que, en refusant


dexaminer ces lments de preuve, la Cour dappel na pas
satisfait aux exigences de larticle455 du Code de procdure
civile.
Si larticle L.442-6-I-5 vise prserver le droit de la victime
dune rupture de relations commerciales tablies bnficier
dun dlai de pravis suffisant, il na pas pour objet de
lexonrer de ses devoirs.
Cest tout le mrite de larrt de la Cour de cassation que
de rappeler le ncessaire quilibre entre les droits et devoirs
respectifs des parties sur lequel reposent les dispositions de
larticle L.442-6-I-5.
M.-C. M. n

2. Pratiques dloyales
2.1. lment moral de la faute de concurrence
dloyale

Concurrence dloyale Faute


Connaissance du caractre dlictueux
du comportement lment intentionnel:

La Premire Chambre civile de la Cour de


cassation rappelle que lacte de concurrence
dloyale peut tre caractris en labsence
dlment intentionnel (Cass. civ. 1re, 14nov. 2013,
MM.X et Y contre Microsoft, n12-20.687)

La Premire Chambre civile de la Cour de cassation revient,


avec son arrt rendu le 14novembre 2013, sur les lments
constitutifs de la faute sanctionne sous la qualification dacte
de concurrence dloyale. Dans cette affaire, deux concepteurs
dun logiciel qui avaient confi la commercialisation de leur
produit une socit ont assign une socit amricaine,
concurrente, en contrefaon et en concurrence dloyale.
Ils reprochaient cette dernire davoir reproduit leur
logiciel dans la version dun des produits quelle proposait
la vente. Les demandeurs ont t dclars irrecevables
Concurrences N1-2014 IChroniques

Larrt rendu le 14 novembre 2013 exploite pleinement la


solution quil rappelle. Dans cette affaire, la dcision dappel
avait rejet laction en concurrence dloyale en raison
de lignorance, par la socit dfenderesse, de labsence
dautorisation donne par le concepteur du logiciel litigieux
pour son utilisation. Le lien dune telle motivation avec
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Pratiques commerciales dloyales

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agir en contrefaon par larrt rendu le 20 mars 2012 par


la Cour dappel de Montpellier, ces derniers ne rapportant
pas la preuve de loriginalit de leur logiciel et ne justifiant
pas quils taient titulaires de droits dauteurs. Les juges
du second degr ont galement cart leurs prtentions
fondes sur la concurrence dloyale au motif que la socit
dfenderesse ne savait pas que les concepteurs navaient pas
donn leur autorisation pour lutilisation de leur logiciel.
Cest ce dernier point qui justifie la censure prononce par
larrt prsent, la Premire Chambre civile reprochant aux
juges dappel davoir transgress larticle1382 du Code civil
et rappelant que laction en concurrence dloyale suppose
seulement lexistence dune faute, sans requrir un lment
intentionnel.

La Cour dappel de Paris, pour carter en lespce les griefs


reprochs par la Socit LJF la Socit MTLS, avait relev
quils avaient t notifis dans une lettre postrieure la
cessation des relations commerciales.

rgle dontologique nest pas ncessairement caractristique


dun acte de concurrence dloyale. Les juges du second
degr allaient en revanche accueillir les demandes fondes
sur le dtournement de clientle, estimant que sil peut tre
admis que la clientle dun cabinet dexpertise comptable
ne soit pas captive et puisse sattacher un salari expertcomptable du cabinet concern et le suivre quand il sinstalle
ailleurs, il nest en revanche pas acceptable quune nouvelle
socit dexpertise comptable bnficie dune augmentation
significative de clientle rsultant de lactivit antrieure
dune socit prexistante sans que cette dernire socit ne
peroive de contrepartie financire. La Chambre commerciale
a prononc une cassation partielle lencontre de larrt
dappel, ratifiant la solution des juges du fond sagissant
des rapports entre rgles dontologiques et concurrence
dloyale et la censurant sagissant des questions relatives au
dmarchage de la clientle dautrui et au dtournement de
clientle.

R. M. n

2.2. Concurrence dloyale par violation dune rgle


dontologique

Transgression de rgles dontologiques et


concurrence dloyale

Violation dune rgle dontologique non


constitutive dun acte de concurrence
dloyale Licit du dmarchage de la
clientle dautrui Caractrisation du
dtournement de clientle: La Chambre

La Chambre commerciale a adopt, dans son arrt rendu


le 10 septembre 2013, un dispositif rdig dans les termes
suivants: un manquement une rgle de dontologie, dont
lobjet est de fixer les devoirs des membres dune profession
et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue
pas ncessairement un acte de concurrence dloyale.
Ce dispositif scinde nettement les fautes dontologiques et
de dloyaut, la seconde ne rsidant pas ncessairement et ne
pouvant se dduire automatiquement de la caractrisation ou
de la preuve de la premire. Il en ressort que la transgression
dune telle rgle ne pourra engager la responsabilit de
son auteur que si elle est caractristique, en elle-mme,
dune dloyaut ou dun acte contraire aux bons usages du
commerce ou que si elle est gnratrice dun prjudice autre
que latteinte au bon ordre ou limage de la profession
considre. La Chambre commerciale ne dit pas autre chose
quand, pour rejeter le pourvoi form contre larrt dappel,
elle prcise les finalits de la rgle dontologique et en
apprcie les consquences.

commerciale de la Cour de cassation,


revenant sur sa jurisprudence classique, juge
que la violation dune rgle dontologique
nest pas ncessairement constitutive dun
acte de concurrence dloyale. La Cour
rappelle galement le principe de la licit
du dmarchage de la clientle dautrui, tout
en prcisant les conditions de constitution
du dtournement de clientle (Cass. com., 10 sept.
2013, Audit gestion contre Sofidex, Gescore et Compta Sud,
n1219.356)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation revient,


avec un arrt important rendu le 10septembre 2013 et publi
au Bulletin, sur les questions de la caractrisation de lacte
de concurrence dloyale conscutivement la transgression
dune rgle dontologique et de la limite entre dmarchage de
la clientle dautrui et dtournement de clientle (Cass. com.,
10sept. 2013, n12-19.356; Contrats, conc., consomm. 2013,
comm. n237, obs. M. Malaurie-Vignal). Dans cette affaire,
une socit dexpertise comptable exerant son activit sur lle
de la Runion et disposant de plusieurs cabinets a recherch
la responsabilit de trois socits concurrentes auxquelles elle
reprochait davoir commis des actes de concurrence dloyale,
notamment suite lembauche, par ces socits, de certains
de ses anciens salaris. La demanderesse mettait notamment
en avant le fait que ces socits navaient pas respect la rgle
dontologique applicable la profession dexpert-comptable,
selon laquelle un membre de lordre appel remplacer un
confrre dans la tenue de la comptabilit dun client ne peut
accepter sa mission quaprs en avoir inform ce confrre.
Elle se prtendait galement victime dun dtournement
de clientle conscutif laugmentation significative de la
clientle de ses concurrentes et la perte de dossiers acquis
loccasion de son activit antrieure. La Cour dappel de
Saint-Denis-de-la-Runion allait rejeter, dans son arrt
rendu le 12dcembre 2011, la demande fonde contre une des
socits dfenderesses en considrant que la violation dune
Concurrences N1-2014 IChroniques

Sagissant, en premier lieu, des finalits de la rgle


dontologique, la Chambre commerciale indique
clairement que cette rgle a pour objet de fixer les devoirs
des membres dune profession, ce qui explique quelle soit
assortie de sanctions disciplinaires. Force est de constater
que cette finalit sloigne de celle qui a t assigne
laction en concurrence dloyale dans un arrt rendu le
11septembre 2012, dans lequel il a t jug que cette action
en responsabilit civile de droit commun tend la rparation
dun dommage gnr par une faute commise dans le cadre
de lexercice de la libert du commerce (Cass. com., 11sept.
2012, n 11.21-322 ; Concurrences n 4-2012, p. 105, obs.
R.Msa). Cest cette diffrence de finalits qui avait permis
aux juges du droit de considrer, dans ce dernier arrt, que
laction en concurrence dloyale et laction en contrefaon
procdent de causes diffrentes et que la seconde nest pas
laccessoire, la consquence ou le complment de la premire,
ce qui implique que leur recevabilit suppose lexistence de
faits distincts. Lexpos des finalits de la rgle dontologique
et de laction disciplinaire qui dcoule de sa transgression par
100

Pratiques commerciales dloyales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

une absence de caractrisation de la faute pour absence


dlment moral apparat vident. Comme, en effet, la
personne poursuivie ignorait le caractre interdit de son acte,
elle ne pouvait commettre de faute, lignorance de linterdit,
caractristique dune erreur de droit, tant de nature mettre
obstacle la caractrisation de lintention ou de limprudence.
Toutefois, la faute de concurrence dloyale tant purement
objective, cette considration na pu tre retenue, ce qui
explique la censure. La seule ralisation dun comportement
contraire la rgle de droit permet son tablissement, ceci
que son auteur ait ou non lintention de le commettre et ceci,
galement, sans quil importe que son auteur sache ou ignore
que son acte est interdit.

Cette solution rintroduite par larrt prsent, selon laquelle


une faute dontologique nest pas ncessairement caractristique
dune faute dontologique, suscite ncessairement plusieurs
interrogations.

Sagissant, en second lieu, des consquences de la


transgression de la rgle dontologique, ces consquences
premires et immdiates ne sont pas celles que laction en
concurrence dloyale a pour objet dapprhender. Ce constat
fournit une explication la ratification de la dcision des
juges dappel, qui avaient retenu quune faute dontologique
ne peut constituer un acte de concurrence dloyale que sil
est tabli quelle est lorigine dun transfert de clientle.
Le demandeur laction en concurrence dloyale qui
reproche une faute dontologique au dfendeur devra ainsi
prouver lexistence du prjudice apprhend par cette action
pour obtenir gain de cause. La transgression dune telle
rgle propos de laquelle il ne serait pas prouv quelle est
lorigine dune perte en termes de clientle ou de chiffre
daffaires subie par un concurrent ne permet pas laction en
concurrence dloyale, lexistence de ce prjudice ne pouvant,
par ailleurs et suivre la solution adopte par larrt rendu
le 10septembre 2013, dcouler de la seule preuve de la faute
dontologique. Ce schma se retrouve, au regard de cet arrt,
propos de la rgle qui avait t transgresse dans laffaire
tranche, savoir celle qui contraint un membre de lordre
des experts comptables qui est appel remplacer un confrre
dans la tenue de la comptabilit dun client dinformer ce
confrre pralablement lacceptation de sa mission.

Le premire est celle de savoir si elle tend la remise en cause


de la rgle prtorienne classique selon laquelle toute faute,
y compris une faute dontologique, qui est gnratrice dun
prjudice permet lengagement de la responsabilit civile
de son auteur. Ce principe, qui tait dapplication gnrale
en droit de la concurrence, se retrouve couramment en
matire de responsabilit mdicale, la Cour de cassation
considrant notamment, dans ce dernier domaine, que le
patient peut invoquer, lappui de son action en dommagesintrts lencontre dun mdecin, une mconnaissance
des dispositions du Code de dontologie mdicale
(cf.notamment: Cass. civ.1re, 18mars 1997, n95-12.376;
Bull. civ.I, n99). Le visa de larticle1382 du Code civil pour
justifier la solution adopte par larrt rendu le 10septembre
2013 pourrait le faire penser. Le domaine dapplication
limit de cette dcision, associ au fait quelle contrevient
la lettre du texte qui lui sert de fondement, permet toutefois
den douter. Larrt semble ainsi plutt marquer un certain
loignement entre laction en concurrence dloyale et laction
en responsabilit dlictuelle de droit commun.
La deuxime question pose propos de larrt rendu le
10septembre 2013 est celle de la porte de la solution adopte
en ce qui concerne la concurrence dloyale par violation
dune rglementation. Il est en effet de jurisprudence
constante quun acte de concurrence dloyale peut tre
caractris en cas de mconnaissance dune rgle dorigine
rglementaire. Tel est le cas, par exemple, en cas dirrespect
de la rglementation relative au prix du livre ds lors quune
telle transgression cause un prjudice un autre oprateur
conomique commercialisant des ouvrages de mme nature
(Cass. com., 1eravr. 1997, n94-22.129; Bull. civ.IV, n87).
Un grand nombre de rgles dontologiques ayant une nature
rglementaire, notamment les rgles applicables bon
nombre de professionnels de sant qui sont codifies dans
la partie rglementaire du Code de la sant publique, il est
lgitime de sinterroger sur la question de savoir si la solution
adopte par larrt comment implique que la violation
dune rglementation ne soit pas ncessairement constitutive
dun acte de concurrence dloyale. Une telle orientation
sloignerait galement de la lettre de larticle 1382 du Code
civil et dtacherait encore un peu plus laction en concurrence
dloyale de ce texte.

La solution adopte par larrt rendu le 10septembre 2013, qui


dissocie faute dontologique et faute de concurrence dloyale,
procde assurment un revirement de jurisprudence.
Sagissant des experts comptables, en effet, il avait t jug,
dans un arrt rendu le 12 juillet 2011, que le fait, pour un
tel professionnel ayant dmissionn avant dtre embauch
par une socit concurrente, de transfrer vers son nouveau
commettant des dossiers de clients de son ancien employeur
sans le consentement de ce dernier et en violation des rgles
dontologiques applicables la profession, est caractristique
dun acte de concurrence dloyale (Cass.com., 12juill. 2011,
n 10-25.366 ; D. 2011, p. 2782, note A. Robert ; D. 2011,
p.2967, obs. Y. Picod; Contrats, conc., consomm. 2011, comm.
n 211, obs. M. Malaurie-Vignal ; Concurrences n 4-2011,
p.130, obs. R.Msa). Une solution similaire, permettant la
sanction de la transgression dune rgle dontologique au
moyen de laction en concurrence dloyale, a t adopte
plus rcemment par la Premire Chambre civile propos
du code de dontologie des avocats. Un arrt rendu le 4mai
2012 a ainsi approuv une cour dappel davoir condamn
un avocat une sanction disciplinaire sur le fondement de
la concurrence dloyale pour avoir, au mpris des rgles
dontologiques applicables la profession, utilis un nom
de domaine lui ayant permis de sapproprier un domaine
dactivit commun lensemble de la profession et cr ainsi
Concurrences N1-2014 IChroniques

La dernire question qui peut tre pose au regard de larrt


rendu le 10 septembre 2013 est celle de la finalit de la
solution adopte, et plus prcisment la question de savoir si
cette finalit nest pas de restreindre tout prix le domaine de
la sanction du dtournement de clientle. La jurisprudence
101

Pratiques commerciales dloyales

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une confusion dans lesprit du public (Cass. civ. 1re, 4 mai


2012, n 11-11.180 ; Concurrences n 3-2012, p. 147, obs.
R.Msa). Ces solutions semblent abandonnes au profit dun
retour, en matire de concurrence dloyale, la rgle issue
de larrt rendu le 21juin 1988, selon laquelle une infraction
au code de dontologie des experts comptables ne constitue
pas ncessairement une faute civile (Cass. com., 21juin 1988,
n86-19.017; Bull. civ. IV, n210).

larrt comment rappelle ncessairement ce raisonnement.


Ainsi, si cette dernire action poursuit une finalit diffrente
de laction en concurrence dloyale, cest que laction en
concurrence dloyale ne peut tre regarde ni comme son
accessoire, ni comme sa consquence ou son complment.
Il semble ds lors concevable, suivre ce raisonnement,
quun acte unique ne doive pas ncessairement, limage
des solutions adoptes dans le cadre des rapports entre
action en contrefaon et action en concurrence dloyale, tre
caractristique des deux fautes et autoriser un cumul des
actions disciplinaire et en concurrence dloyale.

Dnigrement Divulgation dune


information de nature jeter le discrdit
sur les produits dun concurrent
Rparation du prjudice dimage:

LaChambre commerciale de la Cour


decassation considre que la divulgation
dune information de nature jeter le
discrdit sur un concurrent est constitutive
dun dnigrement (Cass. com., 24 sept. 2013, Plein Air
international et K France contre ADG, n12-19.790)

Larrt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de


cassation le 24 septembre 2013 revient sur les lments
constitutifs du dnigrement caractristique dun acte de
concurrence dloyale et sur sa sanction. Dans cette affaire,
une socit fabriquant et commercialisant des appareils
fonctionnant au gaz et des cartouches de gaz avait fait
parvenir une lettre recommande avec avis de rception
trois socits distributrices pour linformer de la nonconformit avec une directive europenne des produits
quelles commercialisaient et qui taient fournis par une de
ses concurrentes. Le fabriquant concurrent ainsi quun de ses
distributeurs, qui considraient que ces lettres visaient leurs
produits et constituaient des actes de concurrence dloyale
par dnigrement, ont assign leur auteur en paiement
de dommages-intrts et de faon obtenir la publication
de la dcision intervenir. La Cour dappel de Lyon, saisie
de laffaire, a accueilli cette demande dans son arrt rendu
le 29 mars 2012, estimant que le dnigrement pouvait tre
tabli malgr la vracit des informations divulgues et
considrant quun tel acte est gnrateur dun prjudice
dimage pouvant tre rpar par la publication de la dcision
de condamnation. Le pourvoi form contre cette dcision a
t rejet par larrt prsent, ce qui impose de revenir sur les
deux points voqus.

Dmarchage de la clientle dautrui et dtournement


de clientle
Sagissant de la distinction entre dmarchage de la
clientle dautrui et dtournement de clientle, la Chambre
commerciale rappelle la position prtorienne classique selon
laquelle le dmarchage de la clientle dautrui est libre,
ceci quand bien mme il manerait dun ancien salari de
cet oprateur, ds lors quil ne saccompagne pas dun acte
dloyal (Cass. com., 9fv. 1993, n91-12.258; Bull. civ.IV,
n53; JCP E 1994, II, 545, note C.Danglehant; Contrats,
conc., consomm. 1993, comm. n 49, note L. Vogel Cass.
com., 27fv. 1996; D. 1997, Somm.104, obs. Y.Serra; Cass.
com., 1eravr. 1997; D. aff. 1997, p.598; Cass. com., 22fv.
2000 ; Contrats, conc., consomm. 2000, comm. n 81, obs.
M.Malaurie-Vignal; Cass. com., 9oct. 2001; RTD civ. 2002,
p. 304, obs. P. Jourdain ; Contrats, conc., consomm. 2002,
comm. n6, obs. M.Malaurie-Vignal. Pour une illustration
rcente, cf: Cass. com., 26juin 2012; Concurrences, n4/2012,
p.107, obs. R.Msa). Elle rappelle galement quun simple
transfert de clientle dun oprateur un autre sans que ne
puisse tre releve la prsence dun acte dloyal ne permet
pas dtablir un tel dtournement. Cette motivation, qui
justifie la censure de larrt dappel qui tait entr en voie de
condamnation, ne saurait cacher linterprtation restrictive de
la faute caractristique de lacte de concurrence dloyale, non
seulement en raison de lexistence de fautes dontologiques,
mais galement de faits dloyaux de dmarchage de la
clientle dautrui imputables certains salaris des socits
dfenderesses qui avaient t relevs par les juges du fond et
qui ont gnr diffrents transferts de clients et de dossiers
accompagns daugmentations de chiffre daffaires au profit
de ces socits.

La caractrisation du dnigrement
Sagissant de ltablissement du dnigrement, la Chambre
commerciale rappelle que cet acte de concurrence dloyale
peut tre caractris alors mme que les informations
divulgues seraient exactes, ds lors que leur diffusion tend
jeter le discrdit sur un concurrent ou sur ses produits.
Cette solution est classique. Si, en effet, la diffusion dune
information inexacte est ncessairement fautive, il peut en
aller de mme propos de la diffusion dune information
exacte toutes les fois que cette diffusion est ralise dautres
fins que celle de renseigner les destinataires. Cest donc la
finalit de la diffusion de linformation, porter le discrdit sur
un concurrent ou sur ses produits, et non la vracit de celleci ou sa fausset, qui est le critre dterminant. Dans ce sens,
la Chambre commerciale avait dj considr, dans un arrt
rendu le 23 mars 1999, que la diffusion par un laboratoire
pharmaceutique dun article paru dans la presse critiquant
un produit pharmaceutique concurrent auprs de pharmacies
distribuant ledit produit, accompagne dun marque page
mentionnant en gros caractres cet article vous concerne,
est caractristique dun acte de dnigrement dans la mesure
o il na pas pour finalit linformation des consommateurs

R. M. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

102

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2.3. Dnigrement

la plus rcente de la Chambre commerciale de la Cour de


cassation en la matire montre en effet une interprtation
particulirement svre de la faute et de sa preuve
(cf. notamment, Cass. com., 9 juill. 2013, n 1222.866 ;
Concurrences n4-2013, p.110, obs. R. Msa Cass. com.,
29janv. 2013, n11-26.957; Concurrences n2-2013, p.101,
obs. R. Msa). Or, les faits de lespce traite mettaient en
avant une captation de clientle ralise par un expertcomptable conscutivement la transgression dune rgle
dontologique. Il est ds lors lgitime de penser que la
dissociation entre transgression dune rgle dontologique
et acte de concurrence dloyale sinscrit dans cette tendance
restrictive actuelle relative la sanction du dtournement de
clientle.

celles de laffaire prsente, dans laquelle les informations


considres comme dnigrantes portaient sur des problmes
de conformit dun produit certaines normes de scurit.

La rparation du prjudice dimage issu


dundnigrement
En ce qui concerne la sanction du dnigrement, larrt
prsent est intressant car il tient compte dune des
consquences ngatives de cet acte de concurrence dloyale,
qui rside dans le prjudice dimage. Il permet opportunment
la rparation de ce prjudice au moyen de la publication de la
condamnation sur les sites Internet de la socit condamne
et dans diffrents magazines. Cette sanction est tout fait
classique en la matire. Il convient cependant de rappeler,
suivre larrt rendu par la Chambre commerciale le 9octobre
2012, que les juges qui ordonnent cette mesure sont tenus
den prciser le montant maximum (Cass. com., 9oct. 2012;
Concurrences n1-2013, p.125, obs. R.Msa).
R. M. n

2.4. Absence dobligation de non-concurrence


mise la charge de lassoci de socit par actions
simplifie

Concurrence dloyale Associ de


socit par actions simplifie Absence
dobligation de non-concurrence:

LaChambre commerciale de la Cour de


cassation considre que sauf stipulation
contraire, lassoci dune socit par
actions simplifie nest pas, en cette seule
qualit, tenu de sabstenir dexercer une
activit concurrente de celle de la socit
(Cass.com.,10sept. 2013, LBDI contre EGT, n12-23.888)

Bien que la solution de principe adopte par larrt rendu


le 24 septembre 2013 ne soit ni nouvelle, ni, dans labsolu,
contestable, les lments qui ont t relevs par les juges
dappel et approuvs par la Chambre commerciale dans
cette affaire pour caractriser le dnigrement semblent plus
surprenants. Aucune intensit des informations divulgues,
aucun impact ngatif caractris na en effet t tabli.
Lednigrement a t considr comme constitu uniquement
au regard du nombre restreint de concurrents sur le march
concern et du caractre facilement identifiable des produits
viss. La troisime branche du moyen soulev par la socit
demanderesse au pourvoi ne manquait pas de souligner, de
faon tout fait pertinente, que le dnigrement fautif suppose
des propos visant jeter le discrdit sur un concurrent, alors
que les courriers envoys ne faisaient tat que de labsence
de conformit de certains produits une norme europenne.
Il parat alors difficile de comprendre comment un nombre
restreint de concurrents sur un march donn soit de nature
permettre, lui seul, la caractrisation dun dnigrement
fautif conscutif la simple diffusion dinformations
ngatives et exactes sur les produits dun de ceux-ci.
Cette absence de rfrence lintensit des informations et
leur objet en termes de discrdit tend rendre le domaine
de la sanction de cet acte de concurrence dloyale incertain,
pour ne pas dire excessivement large. Ce qui peut tre
dangereux, particulirement dans des situations similaires
Concurrences N1-2014 IChroniques

Par son arrt rendu le 10 septembre 2013, la Chambre


commerciale de la Cour de cassation tranche la question
de savoir si lassoci dune socit par actions simplifie est
dbiteur, en cette seule qualit dassoci, dune obligation de
non-concurrence lgard de la socit. Dans cette affaire,
un associ majoritaire avait cd le contrle dune SAS
pour conserver une participation minoritaire. Peu aprs
cette cession, il devait crer, avec deux autres personnes, une
socit concurrente ayant une activit similaire celle au sein
de laquelle il tait associ. Suite lobtention dun lot dun
appel doffres par la socit nouvellement cre, la premire
a intent une action en concurrence dloyale contre cette
dernire socit et son associ minoritaire. La Cour dappel
de Lyon allait accueillir partiellement cette demande dans
son arrt rendu le 24mai 2012, cette dcision tant censure
par larrt prsent. La Chambre commerciale y a en effet
considr, au visa de larticle1382 du Code civil, que lassoci
dune socit par actions simplifie nest pas, en cette qualit
et sauf stipulation contraire, tenu de sabstenir dexercer une
activit concurrente de celle de la socit et doit seulement
sabstenir dactes de concurrence dloyale.
Cette solution allant dans le sens de labsence dobligation
de non-concurrence incombant lassoci dune socit de
capitaux nest pas nouvelle. Elle a galement dj t affirme
103

Pratiques commerciales dloyales

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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mais quil traduit une intention de dnigrer le laboratoire


concurrent (Cass. com., 23 mars 1999 ; Contrats, conc.,
consomm. 1999, comm. n 91, obs. M. Malaurie-Vignal).
Un arrt rendu le 22 mars 2011, toujours en matire de
produits pharmaceutiques, est de la mme veine (Cass.com.,
22mars 2011, Concurrences n3-2011, p.145, obs. R.Msa).
La Chambre commerciale y a en effet reproch la Cour
dappel de Versailles davoir refus de condamner un
oprateur conomique pour dnigrement sans avoir mesur
lintensit des manuvres dnigrantes pratiques par le
concurrent mis en cause, ainsi que leur impact en termes
de discrdit lgard de loprateur conomique vis par
les diffrents agissements reprochs. Il convient de rappeler,
sur ce point, que la campagne mene par le dfendeur
tait particulirement agressive alors que les informations
ngatives sur le produit dnigr, relatives sa nocivit et
son inefficacit, semblaient communiques au client du
concurrent uniquement de faon dvaloriser ce produit.
Limportant pour tablir le dnigrement, y compris en cas
de diffusion dinformations exactes sur les produits dun
concurrent est donc lintensit des informations dnigrantes,
leur forme et la vigueur ou la violence des moyens mis en
uvre pour leur expression et leur diffusion, mais aussi et
surtout leur objet tendant latteinte limage de marque ou
la valeur de loprateur conomique vis ou de ses produits
(Cf. R.Msa, obs. prcites sur Cass. com., 22mars 2011).
Cest ainsi quil a pu tre considr, dans un arrt assez rcent
rendu le 25 septembre 2012, quune publicit comparative
est caractristique dun dnigrement fautif lorsquelle est
ralise dans des conditions de nature jeter le discrdit
sur les produits dun concurrent, cest--dire lorsque son
but nest pas de permettre une comparaison objective des
produits viss mais de raliser une dvalorisation dun des
produits compars (Cass.Com., 25sept. 2012; Concurrences
n1-2013, obs. R.Msa).

Concurrence dloyale Action de


lexploitant dune marque Possibilit
de fonder la demande sur des faits de
contrefaon: La Chambre commerciale

dela Cour de cassation juge que lexploitant


dune marque peut obtenir la rparation de
son prjudice propre au moyen de laction
en concurrence dloyale en se fondant
surles mmes faits que ceux pour lesquels
le titulaire de la marque a obtenu une
condamnation pour contrefaon

Trois points doivent tre rappels relativement cette


solution.

(Cass. com., 24sept. 2013, Abattoirs de Provence


contreGenedis et Charal, n12-18.571)

Tout dabord, le principe de labsence dobligation de nonconcurrence de lassoci dune socit de capitaux ou dune
SARL ne sapplique pas aux associs qui sont en charge
de la gestion ou de ladministration de la personne morale.
Laqualit de grant ou dadministrateur fait natre, en effet,
une telle obligation qui nincombe pas aux associs non
grants. Cette solution avait t mise en avant par un arrt
rendu le 15juillet 2011 propos du grant de SARL, dans
lequel il avait t jug que le grant est tenu, en application
de larticleL.223-22 du code de commerce, dune obligation
de loyaut et de fidlit qui lui interdit de ngocier, en qualit
de grant dune autre socit, un march dans le mme domaine
dactivit (Cass. com., 15nov. 2011; prcit).

Sil est de jurisprudence constante que le titulaire dun droit


de proprit intellectuelle victime dun acte de contrefaon
ne peut obtenir une condamnation complmentaire du fautif
sur le fondement de la concurrence dloyale quen apportant
la preuve dun fait distinct de la faute de contrefaon
(Cass.com., 6dcembre 1984; Bull. civ. IV, n335 Cass. com.,
3juin 2003; JCP E 2003, p. 1315 Cass. com., 18octobre
1994 ; Bull. civ. IV, n 298 Cass. com., 15 juin 2012 ;
Concurrences n4-2012, p. 157, obs. R.Msa Cass. com.,
11sept. 2012; Concurrences n4-2012, p.105, obs. R.Msa),
il nen va pas de mme propos de lexploitant dune marque
comme le montre larrt rendu par la Chambre commerciale
de la Cour de cassation le 24 septembre 2013. Dans cette
affaire, lexploitant dune marque avait intent une action en
concurrence dloyale pour obtenir la rparation du prjudice
quil avait subi du fait dactes de contrefaon pour lesquels
le titulaire de la marque avait dj obtenu une condamnation
du fautif. Laction en concurrence dloyale tait fonde sur
les mmes faits que ceux qui avaient dj t sanctionns par
laction en contrefaon. La Cour dappel dAix-en-Provence
allait, dans son arrt rendu le 15 fvrier 2012, rejeter cette
demande au motif que les actes de contrefaon de marque
dont sest rendue coupable la socit dfenderesse et dont
elle a dj rpondu vis--vis du titulaire des marques ne
pourraient donner lieu une indemnisation au profit de la
socit exploitante desdites marques. Cette dcision a t
censure par larrt rendu par la Chambre commerciale de
la Cour de cassation le 24septembre 2013 au visa de larticle
1382 du Code civil, la Haute Juridiction considrant que
lexploitant dune marque est fond obtenir la rparation
de son prjudice propre, sans quil importe que les lments
sur lesquels il fonde sa demande en concurrence dloyale
soient matriellement les mmes que ceux pour lesquels le
titulaire de la marque a obtenu une condamnation pour actes
de contrefaon. La solution retenue nest pas nouvelle. Il est
possible de mentionner, titre dillustration, un arrt rendu le
22mars 2005, dans lequel la Chambre commerciale avait dj
considr que le licenci dune marque peut invoquer, dans le
cadre dune action fonde sur le parasitisme conomique, les
mmes lments que ceux qui fondent laction en contrefaon
intente par le titulaire de la marque lencontre du dfendeur
(Cass. com., 22 mars 2005 ; Concurrences n 2-2005, p. 67,
obs. D.Fasquelle et R.Msa).

Ensuite, la rgle de labsence dobligation de non-concurrence


de lassoci de socit de capitaux ou de SARL nest pas
absolue. Elle peut tre carte au moyen de la stipulation
dune clause de non-concurrence, condition toutefois
que les conditions dune telle clause soient satisfaites, et
notamment que la socit y ait un intrt lgitime.
Enfin, labsence dobligation de non-concurrence de lassoci
dune socit de capitaux ou dune SARL est limite par
laction en concurrence dloyale. Un tel associ peut entrer
en concurrence avec la socit, mais reste tenu de sabstenir
de toute dloyaut, notamment de dnigrement, de toute
introduction dun risque de confusion ou encore de toute
tentative de dsorganisation son gard. dfaut, et si une
telle dloyaut est prouve, la responsabilit de cet associ
pourra tre mise en uvre sur le fondement de larticle 1382
du Code civil.
R. M. n

R. M. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

104

Pratiques commerciales dloyales

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

2.5. Action en concurrence dloyale de lexploitant


dune marque lencontre du contrefacteur

plusieurs reprises en ce qui concerne lassoci dune


socit responsabilit limite (Cass. com., 15 nov. 2011 ;
Concurrences n1-2012, p.135, obs. R.Msa Cass. com.,
19mars 2013; Concurrences n3-2013, p.104, obs. R.Msa).
Sa porte ne doit pas tre tendue au-del, notamment aux
socits de personnes, la fois en raison de laffectio societatis
renforc inhrent ce type de structures et du fait, sagissant
des socits en nom collectif, notamment, que les associs
dune telle socit ont, sauf clause contraire des statuts, la
qualit de grant, ceci conformment larticleL.221-3 du
code de commerce.

Herande contre Esmokeclean)

Dans cette affaire, une infirmire librale noue des relations


contractuelles avec deux confrres. Avec le premier dentre
eux, elle conclut deux contrats de collaboration. Le second
contrat comporte une clause de non-concurrence prvoyant
linterdiction de lexercice de lactivit dinfirmier dans la
Commune dinstallation du cabinet o la collaboration a
t excute, dans un rayon de dix kilomtre alentour et ce,
pendant une dure de cinq annes. Le second professionnel
est, quant lui, li par six contrats de remplacement
successifs, chacun dentre eux comportant une clause de
non-concurrence dictant une interdiction dexercer sur le
territoire de la Commune dinstallation du cabinet.

Le tribunal de commerce de Toulouse sest prononc, par


un jugement rendu le 9 dcembre 2013, sur la question
de la licit de la vente de cigarettes lectroniques par des
commerants non buralistes et de la publicit en faveur de
ces produits. Les juges consulaires ont interdit de tels actes
sur le fondement de la concurrence dloyale pour ordonner
la cessation de ces pratiques au commerant mis en cause.
Cette dcision se fonde sur la transgression du monopole
des buralistes en matire de commercialisation du tabac,
mais galement sur les dispositions du Code de la sant
publique (art.L.3511-1 et s.) qui interdisent la publicit ou
la propagande en faveur du tabac, des produits du tabac et
des produits assimils, ce qui englobe les produits destins
tre fums alors mme quils ne contiendraient pas de tabac.

Collaborations et remplacements cessants, linfirmire


librale dcide dassigner ces anciens partenaires contractuels
en rfr afin dobtenir quils soient condamns au respect
des clauses de non-concurrence. Elle leur reproche en effet
davoir viol leur engagement respectif de non-concurrence
en installant leur cabinet dans une Commune limitrophe,
distante de 6,3km de la Commune dans laquelle son propre
cabinet est install, et en dlivrant des soins certains de ses
patients demeurant dans la zone couverte par linterdiction
dexercer. ce titre, elle sollicite du juge des rfrs la cessation sous
astreinte de lactivit professionnelle de ses anciens collaborateurs
ainsi que leur condamnation in solidum au versement dune
provision valoir sur la rparation de son prjudice au titre de
la violation des engagements de non-concurrence.

Ce jugement est une premire dcision qui apporte certaines


prcisions en raction au vide juridique relatif au rgime
des cigarettes lectroniques et du liquide quelles permettent
de fumer. Il est cependant encore trop tt pour en tirer des
consquences dfinitives et conclure la nature dacte de
concurrence dloyale de leur commercialisation en dehors du
monopole des buralistes ou de la publicit en faveur de ces
produits.

La demande est rejete par la Cour dappel dAix-enProvence dans un arrt du 10mai 2012.

Concurrence dloyale Commercialisation


de cigarettes lectroniques Publicit
en faveur des cigarettes lectroniques:
LeTribunal de commerce de Toulouse
considre que la vente de cigarettes
lectroniques et leur publicit par un
commerant non buraliste est un acte de
concurrence dloyale (T. com. Toulouse, 9dc. 2013,

Tout dabord, la Cour retient quaucun trouble manifestement


illicite nest suffisamment caractris vis--vis dun premier
collaborateur. Plusieurs motifs sont retenus: la discordance
entre la dure de linterdiction dexercice contractuelle et celle
prvue par les usages de la profession dinfirmier, lexistence
dune interdiction rglementaire de dmarcher la clientle de
linfirmier remplac. Ce faisant, la clause de non-concurrence
est analyse, en raison de sa dure, comme tant susceptible
de porter une atteinte grave au principe fondamental de libre
exercice dune activit professionnelle. Partant, la licit de
la clause ne simposait pas avec lvidence requise en matire
de rfr, la contestation de la validit de la clause relevant,
quant elle, dun examen au fond de la clause.

R. M. n

3. Clause de non-concurrence
3.1. Clauses de non-concurrence et trouble
manifestement illicite

Ensuite, constatant que chacun des six contrats de


remplacement successifs tait conclu pour des dures
dtermines non conscutives et devait tre considr
comme indpendant des autres, la Cour a retenu que seule
la clause claire et prcise contenue dans le dernier contrat
devait recevoir application. Or, lex-partenaire contractuel
ayant tabli son cabinet en respectant les prescriptions de
cette clause, aucune violation ne pouvait tre caractrise.
Ilimportait peu que ce dernier prodigue des soins danciens
patients, aucune preuve dun dtournement de clientle
ntant rapporte.

Licit Activit librale Violation


Trouble manifestement illicite : La Cour de

cassation confirme larrt de la Cour dappel


notamment en ce quelle a considr que la
licit de la clause de non-concurrence ne
simposait pas avec lvidence suffisante
pour prononcer les mesures provisoires
invoques(Cass. 1reciv., 16oct. 2013, Mme X c/ M. Y et
Mme Z., n12-23.333)

La procdure de rfr savre particulirement utile dans le


contentieux drain par les clauses de non-concurrence en ce
quelle permet dobtenir une sanction rapide de la violation
des clauses de non-concurrence les plus manifestes. Il reste
nanmoins satisfaire les conditions spcifiques propres
cette procdure comme en tmoigne larrt de la 1reChambre
civile de la Cour de cassation en date du 16octobre 2013.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Linfirmire se pourvoit donc en cassation. Son pourvoi est


articul autour de deux moyens.
Dans le premier moyen, linfirmire sestimant victime
de la violation dune clause de non-concurrence sappuie
essentiellement sur les dispositions de larticle809 du Code
105

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2.6. Commercialisation et publicit des cigarettes


lectroniques et action en concurrence dloyale

tre conue de faon ne permettre que la stricte protection


des intrts de son bnficiaire. Or, dans laffaire, lattention
des juges sest assez rapidement focalise sur la limitation
temporelle. Ce choix appelle plusieurs observations.
Toutdabord, le silence gard sur la limitation gographique
est dinterprtation dlicate. A tout le moins ne signifie-t-il
pas ncessairement que les juges promeuvent une conception
alternative de la condition de double limitation. Ce silence
peut tout fait sexpliquer par lexistence dune limitation
gographique contractuelle prcise et limite. En lespce,
la clause de non-concurrence prvoyait une interdiction
dexercer lactivit dinfirmier dans la Commune de Peyrolles
et dans un rayon de 10 kilomtres alentour. Cest dire
que la condition de dlimitation de la zone gographique
dinterdiction tait lvidence remplie. Ensuite, les
conditions de validit tant cumulatives, il suffit au fond
que lune dentre elles pose une difficult suffisamment
caractrise, voire soit manquante, pour que la licit de la
clause de non-concurrence soit mise en cause et le prononc
des mesures conservatoires sollicites fragilis. Or le dbat
stait de toute vidence concentr sur la limitation temporelle
de linterdiction dexercer. En lespce ce nest pas lexistence
du dlai qui faisait dbat mais bien plutt sa dure. La clause
prvoyait en effet une interdiction dune dure de cinq ans
ce qui suscitait des difficults au moins deux gards. Tout
dabord le dlai de cinq ans excdait les usages en vigueur
dans la profession. La rfrence aux usages professionnels
est ici significative. Ces derniers constituent un lment
dapprciation de la dure dinterdiction suffisante pour
organiser lexercice de lactivit professionnelle dinfirmier et
dinfirmire. Ds lors le non-respect de ces usages rend en
quelque sorte la clause suspecte. tout le moins, lviction
de la dure usuellement applique aurait sans doute ncessit
la mise en vidence de circonstances de fait particulires
expliquant ce choix. Ensuite, La Cour rappelle quen qualit
dinfirmier remplaant, le partenaire contractuel tait tenu
de respecter les prescriptions de larticle R. 4312-42 du Code
de la sant publique. Or, cet article prvoit que Lorsquil a
termin sa mission et assur la continuit des soins, linfirmier
ou linfirmire remplaant abandonne lensemble de ses
activits de remplacement auprs de la clientle de linfirmier ou
de linfirmire remplac. Un infirmire ou une infirmire qui a
remplac un autre infirmier ou une autre infirmire pendant une
priode totale suprieure trois mois ne doit pas, pendant une
priode de deux ans, sinstaller dans un cabinet o il pourrait
entrer en concurrence directe avec linfirmier ou linfirmire
remplac, et ventuellement avec les infirmiers ou les infirmires
exerant en association avec celui-ci, moins que le contrat
de remplacement nen dispose autrement. Il existe donc dj
une limitation dorigine rglementaire visant lexercice dune
activit professionnelle concurrente (deux ans), limitation
dont la Cour dappel a dduit une interdiction de dmarcher
la patientle dun confrre ou dune consur la charge du
celui qui assure le remplacement.

Le second moyen est, quant lui, divis en deux branches.


Tout dabord, les six contrats tant considrs comme
indpendants les uns des autres, les clauses de nonconcurrence quils contenaient respectivement devaient
toutes tre appliques. Ensuite, linfirmire invoque au
soutien de son pourvoi que le respect de la clause de nonconcurrence empchait son ex-partenaire contractuel de
prodiguer des soins des patients du cabinet dans lequel les
remplacements ont t raliss, que les soins soient pratiqus
dans ou en dehors de la zone gographique frappe par
linterdiction dexercer.
Malgr des moyens fournis, la demanderesse nobtiendra pas
gain de cause devant la Cour de cassation.
Le rejet du pourvoi offre la Cour de cassation une occasion
de participer la dlimitation de la notion de trouble
manifestement illicite tant dans le cadre de lapprciation
de la validit de la clause de non-concurrence que dans celui
desa violation.
Limpact de lapprciation de la licit de la clause dans
le cadre dune procdure de rfr. Cest aujourdhui lun
des arrts rendus par la Chambre sociale de la Cour de
cassation le 10 juillet 2002 qui fait date. Bouleversant
certaines solutions antrieurement acquises, cet arrt a
en effet clairement identifi les conditions de validit des
clauses de non-concurrence. Et de retenir que la clause de
non-concurrence nest licite que si elle est indispensable la
protection des intrts lgitimes de lentreprise, limite dans le
temps et dans lespace, quelle tient compte des spcificits de
lemploi du salari et comporte lobligation pour lemployeur
de verser au salari une contrepartie financire, ces conditions
tant cumulatives (Cass. soc., 10 juillet 2002, Bull. civ. V,
n239. Cass. soc., 23octobre 2013, n12-16.050). Le dfaut
de lune seulement de ces conditions suffit rendre la clause
illicite.
Dans lespce ici tudie, en dpit de la nature particulire
de la procdure (rfr), la Cour dappel a d examiner la
licit de la clause de non-concurrence. En effet, de cet
examen dpendait le prononc des mesures provisoires
sollicites. Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation
renvoie aux constatations de la Cour dappel en tant quelle
a tout dabord retenu que la clause de non-concurrence tait
justifie par un intrt lgitime. La clause tait sans doute
ncessaire la protection des intrts du cabinet dans lequel
linfirmire librale, bnficiaire de la collaboration, exerait
son activit. Et pour cause, lex-partenaire contractuel avait
pu, pendant la collaboration, nouer des liens particuliers
avec la patientle du cabinet, liens qui pouvaient ensuite tre
utiliss pour louverture dun cabinet concurrent.

Cette protection rglementaire contre le dtournement de


patientle associe au caractre exceptionnellement long
dela dure de linterdiction dexerce contenue dans la clause
de non-concurrence ont conduit les juges dduire que la
clause de non-concurrence, par sa dure, tait susceptible de
porter une atteinte grave au principe fondamental de libre
exercice dune activit professionnelle. Et la Cour den tirer

Poursuivant lexamen de la licit de la clause, la Cour


dappel sest ensuite attache la condition de dlimitation
gographique et temporelle de linterdiction. Afin de ne pas
porter une atteinte disproportionne la libert dexercer
une profession, la clause de non-concurrence doit en effet
Concurrences N1-2014 IChroniques

106

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de procdure civile et sur la facult quil reconnait au juge des


rfrs de prononcer des mesures conservatoires ou de remise
en tat en prsence dun trouble manifestement illicite et ce,
mme en prsence dune contestation srieuse.

Plusieurs lments militent en faveur de cette solution.


Tout dabord, la clause de non-concurrence lie lexpartenaire
contractuel et non les patients eux-mmes. Peuimporte alors
quils rsident dans la commune vise par linterdiction
dexercice. Le fait que lancien collaborateur se dplace au
domicile des patients pour dlivrer les soins nest pas considr
comme une violation de la clause de non-concurrence alors
mme que ce dplacement le conduit de fait exercer son
activit dans la zone gographique vise par linterdiction.
Au fond, lessentiel pour le juge des rfrs semble rsider
dans le fait que le cabinet nouvellement cr soit situ en
dehors de la zone dinterdiction.

Lapprciation de la violation de la clause de non-concurrence


en prsence dun report de confiance de la patientle.
Lescontrats de remplacement font aussi lobjet dun examen
particulier, examen valid par la Cour de cassation tout
le moins pour les lments quelle restitue. Toute la difficult
venait de ce que les six contrats de remplacement conclus
successivement contenaient chacun une clause de nonconcurrence. Il sagissait donc de dterminer la porte de
chacune des clauses contractuelle afin de dlimiter ltendue
de linterdiction dexercice. Pour ce faire, la Cour dappel
a concentr son analyse sur la succession proprement dite
de ces contrats et ses consquences sur les clauses de nonconcurrence. Dans ce cadre, les contrats sont analyss comme
conclus pour des dures dtermines non conscutives
et indpendants les uns des autres. Selon les juges, cette
particularit rendait la porte de chacune des clauses de nonconcurrence ambigu. Cela tant, lex-collaborateur nest
pas pour autant considr comme libr de tout engagement
de non-concurrence. Cet engagement est simplement limit
la seule clause de non-concurrence contractuelle claire et
prcise contenue dans le dernier contrat de collaboration.
Seule cette clause doit recevoir application.

Et pour cause, dans le cadre des activits professionnelles de


sant, il est traditionnellement admis que le lien qui unit le
patient au professionnel de sant est fond sur la confiance
mutuelle. Partant, linstauration de ce lien ncessite que
le libre choix par le patient de son praticien soit prserv.
Cettecondition est dailleurs expressment reue dans le Code
de dontologie de la profession dinfirmier et dinfirmire.
Etlarticle4312-8du Code de la sant publique de prvoir
que linfirmier ou linfirmire doit respecter le droit du patient
de sadresser au professionnel de son choix. Dans laffaire,
les patients devaient donc pouvoir choisir le praticien auquel
ils souhaitaient confier la ralisation de leurs soins mme si
ce choix les conduisaient vers lex-collaborateur. Cela revient
au fond considrer que par principe la clause de nonconcurrence ne peut tenir en chec le droit au libre choix de
son praticien sauf vider ce droit de son contenu. Partant,
les consquences de lexercice de ce droit (soins raliss
au domicile danciens patients dun cabinet concurrent et
situ dans la zone gographique vise par linterdiction
dexercer) par les patients ne doit pas permettre, lui
seul, de caractriser la violation de lengagement de nonconcurrence. En revanche, il ne saurait en tre de mme si
le choix du praticien par les patients rsultait en ralit dun
dtournement de patientle. Cest tout le moins ce que
rappelle la Cour de cassation lorsquelle retient labsence
de violation de la clause de non-concurrence en labsence
de tout lment de nature dmontrer lexistence dun tel
dtournement.

Lengagement de non-concurrence existant et son fondement


tant identifi, la Cour dappel na eu qu examiner lexistence
dune ventuelle violation par son dbiteur. Et pour cause,
cette violation autorisait le prononc des mesures provisoires
requises. Or, lengagement de non-concurrence ne prvoyait
la charge de linfirmier remplaant quune interdiction
dexercer limite au territoire de la Commune sur lequel tait
implant le cabinet o le remplacement avait t effectu ;
et lex-collaborateur avait choisi dinstaller son activit
dans une Commune limitrophe. Ds lors, envisage sous cet
angle, la clause de non-concurrence tait respecte. En effet,
la violation de lengagement de non-concurrence suppose
que lancien salari exerce son activit professionnelle en
saffranchissant des termes de linterdiction, et notamment
en ne respectant pas la limitation temporelle et gographique
prvue par la clause. Or, en lespce rien de tel premire
vue. Cela tant, la situation tait en ralit plus complexe.
Le pourvoi ntait pas fond sur une violation directe de
la clause de non-concurrence. Autrement dit, il ne sagissait
pas de caractriser une simple rinstallation dans la
Commune vise par la clause avant larrive chance du
terme contractuellement prvu. En ralit le pourvoi visait
soutenir que la violation de lengagement se dduisait de
ce que lex-collaborateur dlivrait des soins des patients
Concurrences N1-2014 IChroniques

V. D. n

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demeurant sur le territoire de la Commune vise par la clause


de non-concurrence, patients qui avaient, lorigine, t
traits dans son cabinet. Au fond, cette modalit dexercice
de la profession permettait en quelque sorte de contourner
la clause de non-concurrence. La Cour dappel, soutenue en
cela par la Cour de cassation, rejette cette analyse.

les consquences sur le terrain de la procdure de rfr.


Lexamen de la validit de cette clause avait pour objectif
de dterminer si des mesures provisoires sollicites devant le
juge des rfrs pouvaient valablement tre ordonnes. Or, la
caractrisation dune atteinte grave la libert dexercer la
profession dinfirmier dgrade en quelque sorte la clause
de non-concurrence. La licit de cette clause nest alors
plus tablie avec lvidence requise en matire de rfr,
empchant dans le mme temps le prononc des mesures
provisoires requises. En rejetant le moyen comme non fond,
la Cour de cassation valide les lments danalyse restitus
dans les motifs de rejet et reoit, en creux, linterprtation
de la notion de trouble manifestement illicite dans le cadre
delexamen de la licit de la clause de non-concurrence.

de la Cour de cassation rservait cette solution au seul salari


ayant excut la clause illicite (v. not. Cass. soc. 10 juillet
2002, Bull. civ.V, n239. Cass. soc., 18mars 2003, Bull. civ.V,
n98. Cass. soc., 11janvier 2006, Bull. civ.V, n8. Cass. soc.,
22 mars 2006, Bull. civ. V, n 120. Cass. soc. 17 nov. 2010,
JCP S 2010 1551, note Dauxerre). La reconnaissance de ce
prjudice sexpliquait alors assez facilement. Le respect de la
clause illicite dtermine lexercice de la libert du travail en
restreignant la libert daction du salari, que ce soit pendant
lexcution de son contrat de travail ou postrieurement
celle-ci. Puis, sans pour autant revenir sur cette solution, la
Cour de cassation a largi le domaine de cette jurisprudence.
La reconnaissance dun prjudice dduit de lexistence dune
clause de non-concurrence nulle a t tendue. La Cour de
cassation la en effet admis indpendamment de lexcution
de la clause de non-concurrence illicite par le dbiteur. Cette
volution sest assez directement traduite par lnonc dun
principe intgralement repris par larrt ici prsent. La Cour
de cassation a en effet retenu, au visa des articles 1147 du
Code civil et L.1121-1 du Code du travail, le principe selon
lequel la stipulation dans le contrat de travail dune clause
de non-concurrence nulle cause ncessairement un prjudice au
salari (Cass. soc., 12janvier 2011, Bull. civ. V, n15. Cass.
soc., 30mars 2011, Bull. civ. V, n82. Pour un exemple plus
rcent, Cass. soc., 20novembre 2013, n12-16049).

Clause de non-concurrence Absence


de contrepartie financire Prjudice
ncessaire du salari existence dune
Obligation non srieusement contestable:

La Cour de cassation retient que la


stipulation dans le contrat de travail dune
clause de non-concurrence nulle cause
ncessairement un prjudice au salari
(Cass.soc., 27novembre 2013, M. X c/ Egrie Osia,
n1223.916)

Engag le 22dcembre 2008 en qualit de charg de mission en


assistance matre douvrage, le salari dbiteur de lobligation
contractuelle de non-concurrence dmissionne le 19janvier
2010. Par la suite, il saisit la juridiction prudhomale dune
demande en paiement dune provision au titre de lillicit
de la clause de non-concurrence stipule dans le contrat de
travail. La Cour dappel de Paris, dans un arrt rendu le
17fvrier 2011, dboute le salari de sa demande. Ce refus
est fond sur deux lments: lun touchant lapprciation
de la licit de la clause de non-concurrence, lautre aux
conditions du prononc des mesures provisoires dans le cadre
de la procdure de rfr. Les juges retiennent tout dabord
que si la clause ne comporte pas de contrepartie financire,
elle ne privait pas pour autant le salari de la facult
dexercer une activit professionnelle. Ils poursuivent ensuite
en nonant qu dfaut de preuve dune obligation non
srieusement contestable pesant sur lemployeur, lexamen
de la demande relevait de lapprciation des juges du fond.
La rplique du salari ne se fait pas attendre. Formant un
pourvoi en cassation, il donne la Cour de cassation une
nouvelle occasion de rappeler les consquences de la nullit
dune clause de non-concurrence lendroit du salari, tout
en en tirant les consquences sur le terrain de la procdure
de rfr.

Lexcution de la clause de non-concurrence illicite


par le salari nest plus une condition sine qua non de
lindemnisation. Le prjudice rsulte de faon automatique
et systmatique de la nullit de la clause. Cest tout le moins
ainsi que ladverbe ncessairement peut tre compris.
Labsence de prjudice parat inenvisageable. Le choix
dune formule relativement dfinitive et succincte renforce
lautorit du principe. Ne souffrant aucune discussion, cette
solution permet doffrir une protection au salari li par un
engagement de non-concurrence en allgeant la charge de
la preuve. La preuve de lexistence du prjudice prouv en
raison de lillicit (et, derrire, de la nullit de la clause) de la
clause na plus tre rapporte. Elle dcoule directement de
lexistence dune clause de non-concurrence nulle.

La rponse de la Cour de cassation est sans appel. Elle casse


et annule larrt, rendu le 17fvrier 2011, par la Cour dappel
de Paris en ce quil a dbout le salari de sa demande de
paiement dune provision. Tirant la consquence dsormais
connue de lillicit de la clause de non-concurrence, la Cour de
cassation rappelle que la stipulation dans le contrat de travail
dune clause de non-concurrence nulle cause ncessairement
un prjudice au salari ce dont la Cour aurait d dduire
lexistence dune obligation non srieusement contestable.
Defaon assez classique, la censure est prononce au visa des
articles1147 du Code civil et L.1121-1 du Code du travail.
Sagissant dun recours exerc dans le cadre dune procdure
de rfr, la Cour de cassation a simplement et, au fond, assez
naturellement ajout larticle R. 1455-7 du Code du travail
dans son visa.

En lespce, lillicit de la clause tait indiscutable. Stipule


dans un contrat de travail, la clause de non-concurrence ne
comportait aucune contrepartie financire. Or, depuis les
arrts rendus par la Chambre sociale le 10 juillet 2002, la
contrepartie financire a t rige en condition de validit
des clauses de non-concurrence (v. sur la jurisprudence ant.
Cass. soc. 18 juillet 2001, n 99-41.424). Ds lors, de faon
assez classique, son absence ou son caractre drisoire
(v. Cass. soc., 15 nov. 2006, Bull. civ. V, n 341. Cass. soc.,
16 mai 2012, n 11-10.760) rend la clause illicite et fonde
le prononc de sa nullit. Lautorit de ce principe est
aussi conforte par la censure implacable et systmatique
des arrts rendus par les juges du fond ds lors que ceuxci dcident, conformment la solution originaire, de
subordonner lindemnisation du prjudice du salari la
preuve (supplmentaire) de lexcution de la clause de nonconcurrence illicite. Sous cet angle, la rsistance ventuelle
de ces juges choue, tout le moins pour linstant, attnuer
la porte de ce principe. Reste alors lpineuse question du
prjudice subi par le salari en labsence dexcution de la
clause illicite. Si lexistence du prjudice est affirme dans

Encore que la solution sinscrive dans le cadre dune


procdure en rfr, elle nen constitue pas moins lapplication
rigoureuse dune jurisprudence dsormais acquise. LaCour
de cassation a, de nombreuses reprises, affirm que la
stipulation, dans un contrat de travail, dune clause de
non-concurrence nulle cause ncessairement un prjudice
au salari. Tout au plus a-t-elle, au fil de sa jurisprudence,
assoupli la solution initiale. lorigine, la Chambre sociale
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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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3.2. Clause de non-concurrence et absence


decontrepartie financire

Clause de non-concurrence Actionnaires/


associs Conditions de validit
Contrepartie financire Statut de
salari: La Cour de cassation retient

Cela tant, dans laffaire commente, les juges ntaient


pas saisis de la question de lillicit de la clause de nonconcurrence ainsi que de celle de sa sanction. Le pourvoi
sinscrivait en effet dans le cadre dune procdure de rfr.
Cette dmarche na rien de surprenant. Tout dabord, la
comptence du juge des rfrs ne dpend pas directement
de la matire en cause. Le fait que le contentieux concerne
une clause de non-concurrence contenue dans un contrat de
travail nest pas en principe dirimant. Ensuite, pour le salari,
la procdure peut savrer fort utile. Elle permet en effet
dobtenir le prononc de mesures provisoires rapidement.
Notamment le juge des rfrs peut dclarer une clause
denon-concurrence inopposable au salari dans lattente de
son annulation par les juges du fond lorsque celle-ci a t
stipule sans contrepartie financire (Cass.soc. 25mai 2005,
n 04-45.794). En lespce, le salari ne sollicitait pas tant
linopposabilit de la clause que loctroi dune provision au
titre de lillicit de la clause de non-concurrence. Tout au
plus fallait-il que les prescriptions de larticle R. 1455-7 du
Code du travail soient respectes. Selon les dispositions de
cet article, dans le cas o lexistence de lobligation nest
pas srieusement contestable, la formation de rfr peut
accorder une provision au crancier ou ordonner lexcution
de lobligation mme sil sagit dune obligation de faire.
Or,en lespce, le juge des rfrs avait conclu que lexamen
de la demande relevait de lapprciation des juges du
fond. La raison est simple : aucune preuve de lexistence
dune obligation non srieusement contestable pesant sur
lemployeur ntait rapporte. La Cour de cassation censure
larrt.

quune clause de non-concurrence prvue


loccasion de la cession de droits sociaux
est licite lgard des actionnaires ou
associs qui la souscrivent ds lors quelle
est limite dans le temps et dans lespace
et proportionne aux intrts lgitimes
protger (Cass. com., 8octobre 2013, M. X. et Point G

immobilier Tours c/ Crdit agricole Touraine-Poitou immobilier,


n12-25.984)

Dans cette affaire tait en cause une convention signe


en fvrier 2007, convention visant lacquisition de
lintgralit des droits sociaux dune socit immobilire.
Cetteconvention contenait une clause de non-concurrence
la charge des associs cdants. Or, lun dentre eux est devenu
salari de la socit cde postrieurement la signature de la
convention de cession. En qualit de salari, lassoci cdant
a sign une seconde clause de non-concurrence assortie dune
contrepartie financire. Mais ds novembre 2010, libr par
son employeur de son engagement de non-concurrence,
il a prsent sa dmission. la suite de cette dmission, il
dcide de crer une socit concurrente de la socit cde.
La socit cessionnaire a alors introduit une action en
justice contre lassoci cdant. Il sagit pour elle de faire
valoir son droit au respect de la clause de non-concurrence
contenue non pas dans son contrat de travail dsormais
rompu mais dans le protocole de cession des droits sociaux.
Ce faisant elle sollicite des juges la cessation de lactivit de
la socit concurrente nouvellement constitue ainsi que
lindemnisation du prjudice dcoulant de la violation de la
clause de non-concurrence. La socit cessionnaire nobtient
pas gain de cause devant la Cour dappel dOrlans. Parun
arrt en date du 19 juillet 2012, la Cour dappel rejette
ses demandes et condamne le cessionnaire payer des
dommages et intrts lancien salari ainsi qu sa socit.
Pour cela les juges du fond retiennent la nullit de la clause de
non-concurrence. Telle quelle avait t conue, cette clause
avait ncessairement pour effet dentraver la libert de se
rtablir de lassoci cdant et cette entrave justifiait loctroi
dune compensation financire pourtant non prvue dans
la convention de cession. Saisie dun pourvoi, la Cour de
cassation a d dterminer si lexigence dune contrepartie
financire constituait, dans le cadre dune convention de
cession de droits sociaux, une condition de validit de la clause
de non-concurrence. La rponse de la Cour de cassation est
sans appel. Au visa des articles1131 et 1134 du Code civil les
haut magistrats noncent le principe selon lequel une clause
de non-concurrence prvue loccasion de la cession de droits
sociaux est licite lgard des actionnaires qui la souscrivent
ds lors quelle est limite dans le temps et dans lespace et
proportionne aux intrts lgitimes protger; que sa validit
nest subordonne lexistence dune contrepartie financire
que dans le cas o ces associs ou actionnaires avaient, la date
de leur engagement, la qualit de salari de la socit quils se
sont engags ne pas concurrencer. La Cour de cassation
prononce alors la cassation de larrt dappel au motif quau

Elle retient en effet que les juges auraient d dduire de


lexistence ncessaire du prjudice (rsultant dune clause
de non-concurrence illicite et dclare nulle) lexistence
dune obligation non srieusement contestable. Ce faisant,
la Cour de cassation dveloppe leffet protecteur de son
principe en lappliquant dans le cadre dune procdure de
rfr. Ce principe ne doit pas se concevoir comme limit
au seul contentieux au fond. Cette application est dailleurs
particulirement rigoureuse. La solution revt en effet un
caractre assez automatique, ouvrant assez largement les
portes de larticle R. 1455-7 du Code du travail et facilitant
lobtention par le salari dune provision ou dune injonction
dexcuter.
V. D. n

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3.3. Clause de non-concurrence et porte


delexigence de contrepartie financire

son principe, sa dtermination concrte, ncessaire son


valuation, dpendra sans doute des cas despce. Cest dire
le rle que les juges du fond sont amens jouer en ces lieux.

de validit de la clause, ce changement de statut entrainant


un changement de rgime juridique. Labsence de cette
condition de validit fonde le prononc de la nullit de
la clause. Il devrait en tre de mme lorsquelle revt un
caractre drisoire. Tout au plus faut-il alors que la qualit
de salari existe la date de lengagement. Autrement dit,
lacquisition du statut de salari postrieurement la
conclusion de lengagement de non-concurrence nopre
pas rintgration de la condition de contrepartie financire
dans le lot des conditions de validit de la clause de nonconcurrence. Cest dailleurs sur ce point que larrt dappel
est censur. Si lassoci cdant avait bien t salari de la
socit bnficiaire de la clause, ce statut navait t acquis que
postrieurement la conclusion de la convention de cession
des droits sociaux. Partant, la validit de la clause de nonconcurrence prvue loccasion de cette cession ntait pas
soumise lexigence dune contrepartie financire. Lanullit
de la clause ne pouvait donc pas tre prononce sur ce
terrain ni les dommages et intrts octroys. Ainsienvisag la
solution semble rigoureuse pour lancien salari. Pourautant
elle permet dempcher en lespce que lancien salari/
associ nobtienne sur le terrain de la convention de cession
de droits sociaux ce quil avait antrieurement perdu sur le
terrain de son contrat de travail rompu. Ensuite comme cela
a pu tre voqu, la distinction de situation entre lassoci
salari et lassoci non salari permet sans doute dviter
le contournement de la jurisprudence protectrice du salari
par linsertion dengagements de non-concurrence dans des
conventions autres que le contrat de travail. Comme lont
dj soulign de nombreux commentateurs, la Chambre
sociale et la Chambre commerciale se rejoignent ds lors
que la clause de non-concurrence lie un salari. Mais la
communaut de solutions sarrte aux frontires du contrat
de travail. Le statut de salari devient, la faveur de deux
jurisprudences en partie contradictoire, le point cardinal de
la dtermination des conditions de validit des clauses de
non-concurrence. ce titre, cette notion risque de devenir
le foyer dun contentieux abondant, contentieux opposant
ceux qui sollicitent la protection de la jurisprudence de la
Chambre sociale et ceux qui sy opposent.

En cela, larrt appelle plusieurs observations.


Lun des intrts majeurs de larrt rside dans lidentification
prcise des conditions de validit dune clause de nonconcurrence conclue dans le cadre dune cession de droit
sociaux lorsque cet engagement est mis la charge dun
actionnaire ou dun associ. La Cour de cassation procde
en deux temps.
Tout dabord, elle pose de faon positive la licit de principe
des clauses de non-concurrence prvues loccasion de la
cession de droits sociaux et mise la charge dactionnaire
ou dun associ. Autrement dit, ni la nature de la convention
(enloccurrence la convention de cession de droits sociaux),
ni le statut des dbiteurs de lengagement de non-concurrence
(actionnaires ou associs) ne constitue en principe un obstacle
dirimant la conclusion dune clause de non-concurrence.
Ensuite la Cour de cassation dtermine les conditions de
validit de ces clauses. Les conditions retenues sont trs proches
de celles contenues dans lnumration de larrt Barbier
(Cass. soc., 10juillet 2002, prc.). Au fond, il ny a l rien que
de trs classique. Sont en effet viss la condition de double
limitation spatio-temporelle, la proportionnalit de la clause
aux intrts lgitimes protgs ainsi que lexistence dune
contrepartie financire. En revanche, la Cour de cassation
innove lorsquelle choisit doprer une discrimination entre
ces diffrentes conditions. Elle fait le dpart en effet de deux
sries de conditions : les conditions de validit absolument
requises et la condition de validit relativement requise.
La licit de la clause de non-concurrence ncessite la
runion de deux conditions (limitation spatio-temporelle et
proportionnalit aux intrts lgitimes protgs) sans que le
statut dactionnaire/associ et/ou celui de salari ne soient
pris en compte. En revanche, lexigence dune contrepartie
financire en tant que condition de validit de la clause de
non-concurrence est, quant elle, toute relative. tout le
moins dans le cadre des conventions de cession de droits
sociaux, la nature de cette exigence dpend-elle du statut de
celui quelle lie. De deux choses lune:

Encore que la forme darrt de principe permette dasseoir


le principe consacr dans cet arrt, il nest pas pour autant
certain que la solution soit nouvelle. Antrieurement, la
Cour de cassation a dj eu loccasion de se prononcer sur
ce point. Mais la solution, parce que moins nette, faisait
douter de sa porte relle. Dans un arrt rendu le 15 mars
2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation
(Bull. civ. IV, n 39. JCP G. 2011, 566, obs. Ghestin. JCP
G 2011, 692, obs. Khodri. JCP E 2011, 1409, note Couret
et Dondero ; Contrats conc. consom. 2011, comm., 138,
obs. Malaurie-Vignal) a en effet censur larrt de la Cour
dappel au visa de larticle1131 du Code civil et du principe
fondamental de libre exercice dune activit professionnelle
en ce quil retenait que la validit des clauses de nonconcurrence inscrites dans les pactes dactionnaires ntait
pas subordonne lexistence dune contrepartie financire.
A contrario ctait admettre lillicit des clauses dfaut
de contreparties financires. Ainsi prsent, larrt semblait
marquer le choix de la Chambre commerciale de saligner
sur la jurisprudence de la Chambre sociale. Mais la porte
de cet arrt est en ralit plus mesure. Certes lextension

Soit lactionnaire ou lassoci li par la clause nest pas


salari de la socit lgard de laquelle lengagement de
non-concurrence a t pris. Dans ce cas, lexistence dune
contrepartie financire ne constitue pas une condition de
validit de la clause. Les parties sont donc libres den prvoir
une ou pas.
Soit lactionnaire ou lassoci li par la clause a le statut de
salari de la socit bnficiaire de lengagement de nonconcurrence. Dans ce cas, les solutions sont plus rigoureuses.
Lexigence de contrepartie financire redevient une condition
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jour de la conclusion du protocole de cession contenant la


clause de non-concurrence invoque, le cdant mis en cause
dans laffaire navait que la qualit dassoci et quil ntait
devenu salari de la socit cde que postrieurement la
conclusion de la convention de cession. Ce faisant, la Cour
de cassation identifie les conditions de validit de la clause
de non-concurrence prvue dans le cadre dune convention
de droits sociaux tout en mettant en vidence certaines
particularits lies lexistence ou pas du statut de salari du
dbiteur de lengagement de non-concurrence.

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de la protection labore en faveur du salari est reue par


la Chambre commerciale mais cette rception est limite.
En effet, sans le prciser expressment, larrt du 15 mars
2011 concernait un associ salari. Larrt ici prsent se situe
donc dans le prolongement de cette solution.
Il est enfin saisissant de noter que la premire Chambre civile
de la Cour de cassation uvre, elle aussi, au cantonnement
de la protection labore par la Chambre sociale. Pour sen
convaincre, il suffit dvoquer larrt rendu le 2 octobre
2013 (n 12-22.846). Dans cet arrt, la Cour de cassation
retient, au visa des articles1131 et 1984 du Code civil, ()
quau regard du caractre exclusivement libral de lactivit
de mandataire de lintress, la validit de la clause litigieuse
ntait pas subordonne loctroi dune contrepartie financire.
Cefaisant, la premire Chambre civile censure les juges du
fond en ce quils ont appliqu lactivit de mandataire, dont
le caractre libral est soulign, la jurisprudence protectrice
de la Chambre sociale.
En ltat, le bnfice de la jurisprudence protectrice de la
Chambre sociale semble donc rserv au seul salari. Or cette
limitation nest pas sans soulever quelques interrogations
notamment quant au fondement technique de la condition
de contreprestation financire. Parce que cette condition est
fonde sur la thorie de la cause, il parat difficile de considrer
que ce fondement technique soit dans la dpendance du
statut du dbiteur de lengagement de non-concurrence et
partant, variable dune clause de non-concurrence lautre.
V. D. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

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Concurrences

Concurrences est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits de
lUnion europenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous
forme darticles doctrinaux, de notes de synthse ou de tableaux jurisprudentiels. Lactualit
jurisprudentielle et lgislative est couverte par onze chroniques thmatiques.

Editorial

Jacques Attali, Elie Cohen,


LaurentCohenTanugi,
ClausDieterEhlermann, IanForrester,
ThierryFossier, Eleanor Fox, LaurenceIdot,
Frdric Jenny, Jean-PierreJouyet,
HubertLegal, ClaudeLucas deLeyssac,
MarioMonti, ChristineVarney, Bo
Vesterdorf, LouisVogel, Denis Waelbroeck...

Interview

Sir Christopher Bellamy, Dr. UlfBge,


NadiaCalvino, Thierry Dahan,
JohnFingleton, Frdric Jenny,
WilliamKovacic, Neelie Kroes,
ChristineLagarde, Doug Melamed,
MarioMonti, VivianeReding,
RobertSaintEsteben, SheridanScott,
Christine Varney...

Tendances

Jacques Barrot, Jean-Franois Bellis,


MurielleChagny, ClaireChambolle,
LucChatel, John Connor,
DominiquedeGramont, DamienGradin,
ChristopheLemaire, IoannisLianos,
PierreMoscovici, Jorge Padilla, EmilPaulis,
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Doctrines

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ThierryDahan, Luc Gyselen,
DanielFasquelle, Barry Hawk,
LaurenceIdot, Frdric Jenny,
BrunoLasserre, AnnePerrot, NicolasPetit,
Catherine Prieto, PatrickRey,
DidierThophile, JosephVogel...

Pratiques

Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la


pratique des engagements, Droit pnal et
concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles
in the EU...

Horizons

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HongKong, India, Japon, Luxembourg,
Suisse, Sweden, USA...

Droit & conomie

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LaurentFlochel, Frdric Jenny,
FranoisLvque PenelopePapandropoulos,
Anne Perrot, EtiennePfister,
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Chroniques
Ententes

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Pratiques unilatrales
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dloyales

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Distribution
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Concentrations
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Aides dtat
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Procdures
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Concurrences
Revue des droits de la concurrence
Competition Law Journal

Concentrations

Chroniques l Concurrences N1-2014 pp. 112-138

Dominique Berlin
dominique.berlin@u-paris2.fr

lProfesseur au Collge europen de Paris, Universit Panthon Assas

Ianis Girgenson
lAvocat, Paris

Sergio Sorinas
sergio.sorinas@hsf.com

lAvocat, Herbert Smith Freehills, Paris

Retrouvez les textes et dcisions


comments sur concurrences.com

Dominique Berlin

dominique.berlin@u-paris2.fr

Professeur au Collge europen de Paris,


Universit Panthon Assas

Ianis Girgenson
Avocat, Paris

Sergio Sorinas*

sergio.sorinas@hsf.com

Avocat, Herbert Smith Freehills, Paris

Abstracts
1. EU

eu merger regulation simplification package: 112


The European Commission adopts a package of measures to simplify
its merger control procedures
Eur. Comm., 05.12.2013, Regulation (EU) N 1269/2013 amending
Regulation (EC) N 802/2004 implementing Council Regulation (EC) No
139/2004 on the control of concentrations between undertakings (OJ
L 336, 14.12.2013, p.1) ; Eur. Com., 05.12.2013, Notice on a simplified
procedure for treatment of certain concentrations under Council
Regulation (EC) No 139/2004 (OJ C 366, 14.12.2013, p. 4)

european markets for internet communications


services standard of proof horizontal and
conglomerate effects
The General Court of the European Union approves the Commissions
approach in relation to new quickly evolving and fast growing markets

GCEU, 11.12. 2013, Cisco Systems, Messagenet v. Commission, case


T-79/12

phase ii conditional clearance stainless steel


markets: 117
The European Commission, following an in-depth review, clears with
commitments the proposed acquisition on the stainless steel market
Eur. Comm. 07.11. 2012, dec. art.8 (2), COMP/.M.6471, Outokumpu /
INOXUM

phase i conditional clearance commitments: 121


The European Commission conditionally clears the proposed
acquisition in the sector of Swedish pulp- and paper-based
packaging products manufacturing

Eur. Comm.., 27.11.2012, dec. art.61 (b) in conjunction with art.6 2, ,


COMP.M. 6682, Kinnevik/ Billerud/Korsns

commercial airlines phase i transatlantic routes


slot divestitures: 124
The European Commission approves two transactions involving
commercial airlines operating on transatlantic routes
Eur. Comm., 20.06.2013, dec. Art. 6(1)(b), Case COMP/M.6828, Delta Air
Lines / Virgin Group / Virgin Atlantic Limited; Eur. Comm., 05.08.2013,
dec. Art. 6(1)(b) in conjunction with Art. 6(2), Case COMP/M.6607, US
Airways / American Airlines

phase i cable tv fixed telecommunication services


mobile telecommunication services: 125
The European Commission authorizes the acquisition of the largest
German pay TV operator by another telecommunication operator

Eur. Comm., 20.09.2013, dec. Art. 6(1)(b), Case COMP/M.6990, Vodafone


/ Kabel Deutschland

phase i conditional clearance medical technology:

127

The European Commission conditionally clears an acquisition by a


healthcare company of a medical technology company
Eur. Comm., 22.09. 2013, dec. Art.6(1)(b) in conjunction with Art 6(2)
COMP/M. 6851, Baxter International / Gambro

phase i conditional clerance commitments: 130


The European Commission clears with commitments the proposed
acquisition of the EEA largest salmon processor by the EEA leading
salmon farmer
Eur.,Comm., 30.09.2013, dec. art.6(1)(b) in conjunction with Art 6(2),
COMP/M.6850, Marine Harvest/ Morpol

mobile wallet Phase I vertical effects emerging


market: 133
The European Commission clears the creation of a joint venture
between a retail bank and a Belgian telecommunications operator
Eur. Comm., 11.10.2013, dec. Art. 6(1)(b), Case COMP/M.6967, BNP
Paribas Fortis / Belgacom / Belgian Mobile Wallet

2. France

phase ii construction materials markets


horizontal effects behavioral commitment: 134
The French Competition Authority clears a concentration in the
construction materials sector following an in-depth investigation,
subject to behavioural commitment

Fr. NCA, 26.07.2013, Dec. 13-DCC-101 on the acquisition of Imerys TC


assets by Bouyer-Leroux

referral phase i change from joint control to


sole control renewal of existing commitments: 137
The French Competition Authority authorizes a transaction following a
referral by the European Commission
Fr. NCA, 01.10.2013, Dec. 13-DCC-137, Caisse des Dpts et
Consignations / Transdev

Avec la collaboration dEstelle Jgou


et de GrgoireColmetDage, avocats,
Herbert Smith Freehills, Paris.

1. Union europenne
1.1. Textes

Concentrations Mesures de simplification du contrle


europen des concentrations: La Commission europenne

adopte une srie de mesure visant simplifier ses procdures


de contrle des concentrations (Rglement dexcution (UE) n1269/2013
de la Commission du 5dcembre 2013 modifiant le Rglement (CE) n802/2004
concernant la mise en uvre du Rglement (CE) n139/2004 du Conseil relatif au
contrle des concentrations entre entreprises (JO L 336, 14dcembre 2013, p.1);
Communication de la Commission relative une procdure simplifie de traitement
decertaines oprations de concentration en application du Rglement (CE) n139/2004
duConseil (JO C 366, 14dcembre 2013, p.4))

La Commission europenne a adopt le 5dcembre 2013 une srie de mesures visant


simplifier ses procdures de contrle des oprations de concentration. Cette srie de
mesures vise en particulier (i) tendre le bnfice de la procdure dite simplifie
un plus grand nombre doprations, (ii) rduire le volume dinformations que
les parties une concentration notifiable doivent fournir la Commission pour les
besoins de son analyse et (ii) codifier le processus de pr-notification.
Certaines de ces mesures sont les bienvenues, comme par exemple lextension de la
procdure simplifie un nombre plus important doprations notifiables ainsi que
la rduction du volume dinformations fournir lors de la notification doprations
de concentrations ne posant pas de problme de concurrence particulier (notamment
la cration de joint-ventures nayant aucune activit sur le territoire de lEEE).
Toutefois, en ce qui concerne les oprations non ligibles la procdure dexamen
simplifi, les mesures adoptes pourraient conduire un accroissement du volume
dinformations devant tre fourni par les parties: la Commission a en effet identifi
de nouvelles catgories de documents internes devant obligatoirement tre joints
la notification et elle demandera dornavant aux parties de fournir des donnes de
march dtailles sur toutes les dfinitions possibles des marchs de produits et des
marchs gographiques.
Cet ensemble de mesures de simplification est entr en vigueur le 1er janvier
2014. Ilcomprend une version rvise du Rglement relatif la mise en uvre du
rglement relatif au contrle des concentrations (auquel sont annexs le Formulaire
CO, le Formulaire CO simplifi et les autres formulaires type), une version rvise de
la Communication de la Commission relatif la procdure simplifie ainsi quune
version rvise des modles type dengagements.
Extension de la procdure simplifie
La Communication de la Commission relative la procdure simplifie prcdemment
en vigueur prvoyait dj une procdure dexamen simplifie devant permettre
un traitement acclr de certaines oprations ne soulevant pas de problme de
concurrence, savoir: la cration de joint-ventures ayant des activits trs limites
sur le territoire de lEEE; le passage dun contrle conjoint un contrle exclusif;
ainsi que les oprations de concentration ne crant pas de marchs affects (part de
march cumule des parties infrieure 15% en cas de chevauchements dactivit
horizontaux et 25% pour les marchs lis verticalement).
Par ailleurs, les oprations remplissant les critres dligibilit la procdure
simplifie mentionns ci-dessus pouvaient tre notifies sous la forme dun
Formulaire CO simplifi dans lequel les informations fournir sont allges par
rapport au Formulaire CO standard, conformment lAnnexe II du Rglement
relatif la mise en uvre du rglement relatif au contrle des concentrations.
Les mesures de simplification adoptes par la Commission visent tendre le
champ dapplication de la procdure simplifie et la possibilit de notifier sous
la forme dun Formulaire CO simplifi. Pour y parvenir, la Commission a assoupli
les conditions dligibilit (i) en augmentant les seuils de part de march rappels

Concurrences N1-2014 IChroniques

112

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Concentrations

Chroniques

gNouvelles obligations concernant les documents internes


La Commission a en revanche accru le nombre de documents
internes relatifs lopration et aux marchs concerns que
les parties doivent fournir en annexe du Formulaire CO
(lesdocuments5(4)).
Mme si la Commission a assoupli sa position depuis la
consultation organise en amont de ladoption des mesures
de simplification, les modifications apportes la section 5(4)
du Formulaire CO devraient se traduire par un accroissement
significatif du volume de documents fournir par les parties.
En effet, les Parties devront dsormais fournir avec le
Formulaire CO des copies de tous documents reus par
tout membre dun organe dlibrant des parties concernant
la situation de la concurrence sur les marchs affects, que ces
documents soient en lien ou non avec lopration envisage.
Sil est vrai que la Commission pouvait auparavant demander
aux parties de lui fournir ces documents, la fourniture
systmatique de ces documents reprsente une charge
supplmentaire pour les parties. LaCommission a galement
modifi le Formulaire CO simplifi afin dy introduire une
nouvelle section 5(3) dans laquelle les parties sont invites
fournir, et ce pour la premire fois dans le Formulaire CO
simplifi, des documents internes.

La Commission estime que ces changements devraient


lui permettre de traiter entre 60 et 70 % des oprations de
concentration dans le cadre de la procdure simplifie, soit
environ 10% de plus quantrieurement.
Notons toutefois que la Commission se rserve la possibilit
de revenir la procdure standard dans un certain nombre
de situations identifies dans sa Communication sur la
procdure simplifie. Les parties devront alors soumettre
laCommission un Formulaire CO complet.
De plus, le dpassement ou non des seuils de part de march
dpendra de la manire dont la Commission dlimitera les
marchs de produits et les marchs gographiques pertinents.
Or, lexprience montre que la Commission souhaite
gnralement sassurer que les parts de march des parties
sont infrieures aux seuils applicables sur tous les segments
de march envisageables avant doctroyer le bnfice de la
procdure simplifie.

gMarchs affects et autres march possibles


Le Formulaire CO spcifie dsormais que la notion de march
affect (au sujet desquels un grand nombre dinformations
doit tre fourni) comprend les autres marchs de produits
et marchs gographiques en cause possibles. Bien que la
Commission ait toujours en pratique examin les diffrentes
segmentations de march envisageables avant de conclure sur
lexistence dun march affect, cette nouvelle formulation
semble aller plus loin et exiger des entreprises quelles
examinent dans le Formulaire CO lensemble des dfinitions
de march possibles, y compris les dfinitions de march peu
plausibles au regard des critres conomiques de dlimitation
des marchs. Si tel est le cas, la quantit dinformations
fournir par les parties pourrait tre significativement accrue.

Par consquent, bien que ces mesures de simplification


soient bienvenues, elles naboutiront pas systmatiquement
et ncessairement une acclration et une simplification
de la procdure, mme dans les dossiers qui semblent
initialement remplir les conditions pour bnficier de la
procdure simplifie et qui devraient pouvoir tre notifis
sous la forme dun Formulaire CO simplifi.
Changements concernant le Formulaire CO
etlesautres formulaires type
gAllgement du volume dinformations fournir

Joint-ventures nayant aucune activit dans lEEE

Dans le cadre de sa rforme, la Commission a modifi ses


formulaires type de notification afin de rduire la quantit
dinformations fournir par les parties notifiantes.
La Commission a ainsi relev le seuil partir duquel un
march est considr comme affect 20 % pour les
relations horizontales (15 % auparavant) et 30 % pour
les relations verticales (25 % auparavant). La quantit
dinformations devant tre fournie par les parties devrait
sen trouver mcaniquement allge puisquun nombre plus
faible de marchs sera examin en dtail par la Commission.
Parailleurs, les informations demandes lorsque les parties
ne se font pas concurrence et nentretiennent pas de relations
verticales sont dsormais beaucoup plus limites. Certaines
questions des formulaires de notification type ont galement
t modifies ou supprimes afin de rduire encore en
un peu plus le volume dinformations fournir. Enfin, la
possibilit de demander la Commission une dispense
(waiver) concernant la fourniture de certaines catgories
dinformations est dsormais explicitement mentionne dans
le formulaire de notification.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Lors de la consultation publique, plusieurs participants


avaient saisi loccasion pour interroger la Commission sur
la ncessit de notifier certaines transactions ne soulevant,
de toute vidence, aucun problme de concurrence, savoir
les joint-ventures qui nont aucune activit dans lEEE (mais
dont la cration peut atteindre les seuils de notification en
raison du chiffre daffaires des socits mres).
Lors de lannonce des mesures de simplification, la
Commission a soulign quun tel changement ncessiterait
une modification du Rglement n 139/2004 relatif au
contrle des concentrations entre entreprises, ce pour
quoi elle navait aucun pouvoir dinitiative. Toutefois, la
Commission a dclar cette occasion que les modifications
apportes au Formulaire CO simplifi craient en pratique
une procdure super simplifie pour les joint-ventures
nayant aucune activit dans lEEE. Le nouveau Formulaire
CO simplifi clarifie le fait que lexistence de marchs
dclarer suppose lexistence de chevauchements dactivit
113

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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ci-dessus de 5 points ( savoir de 15 20 % au niveau


horizontal et de 25 30% au niveau vertical) et (ii) en crant
une nouvelle catgorie de concentrations ligibles, lorsque la
part de march combine des parties est comprise entre 20 et
50%, pourvu que lincrment de part de march rsultant de
la concentration soit faible (le delta de lindice HerfindahlHirshman doit tre infrieur 150).

En dpit de parts de march combines trs leves


des parties notifiantes (80-90 %) sur lun des segments
examins par la Commission (appels vido sur PC
fonctionnant sous windows) et des nombreuses plaintes des
oprateurs concurrents dnonant des effets horizontaux et
conglomraux, la Commission a, le 7 octobre 2011, dcid
dautoriser lopration sans engagement et sans ouvrir de
phase dexamen approfondi (aff.COMP/M.6281).

Pr-notification
Enfin, la Commission a formul quelques observations
concernant la phase de pr-notification dans la version
rvise de la Communication sur la procdure simplifie ainsi
que dans les formulaires de notification type rviss. Ces
commentaires rappellent le caractre volontaire des contacts
de pr-notification, bien qu lheure actuelle ils soient en
pratique systmatiques.

Cisco et Messagenet, deux entreprises concurrentes de la


nouvelle entit fournissant des services et des logiciels de
communication par Internet ont introduit devant le Tribunal
un recours en annulation lencontre de la dcision de la
Commission.
Sur le standard de preuve pesant sur la Commission

La Communication rvise prcise galement que lorsque les


parties bnficient de la procdure simplifie, et quil nexiste
aucun march dclarer au sens du Formulaire CO (cest-dire lorsquil ny a pas de chevauchements horizontaux ou
de relations verticales entre les parties), les parties peuvent
dcider de notifier directement lopration en se dispensant
de tout contact de pr-notification. Cependant, il nest pas
certain que les entreprises se saisiront de cette possibilit par
crainte que leur dossier de notification soit considr comme
incomplet par la Commission.

Dans leurs recours, les requrantes soutenaient que la


Commission devait se conformer des exigences de preuve
plus leves pour les dcisions dautorisation prises lissue
dune phaseI car, pour ce type de dcision, la Commission
devait examiner si la concentration soulevait objectivement
des doutes srieux ncessitant un examen complmentaire.
Rejetant ce moyen, le Tribunal rappelle que larticle 2
du rglement (CE) n 139/2004 relatif au contrle des
concentrations (ci-aprs le rglement) nimpose pas des
exigences de preuve diffrentes pour les dcisions autorisant
une opration de concentration prises lissue dune phaseI
et celles prises lissue dune phaseII. Selon le Tribunal, la
dcision douvrir ou non une phase dexamen approfondie
dpend de la disponibilit des preuves dans le temps et non de
leur niveau. En outre, lorsque la Commission prend position
sur une opration de concentration, dans le sens dune
autorisation ou dune interdiction, celle-ci prend sa dcision
en fonction de son apprciation de lvolution conomique
attribuable lopration en cause dont la probabilit est la
plus forte. Il sagit donc dune apprciation de probabilits et
non comme le soutenait les requrantes dune obligation de
dmontrer sans doute raisonnable quune concentration ne
soulve pas de problmes de concurrence (46 et 47 de larrt).

S. S. E. J. G.C.D. n

1.2. Tribunal de lUE

Internet Standard de preuve Contrle


juridictionnel Effets horizontaux et
conglomraux: Le Tribunal de lUnion

europenne approuve lapproche dynamique


adopte par la Commission europenne
lgard des marchs rcents en pleine
expansion (Trib. UE, 11dcembre 2013, Cisco Systems,

Messagenet c/ Commission supported by Microsoft, aff. T-79/12)

Par un arrt rendu le 11dcembre 2013 dans laffaire T-79/12


(Cisco Systems Inc. e.a. c/ Commission europenne), le
Tribunal de lUnion europenne a confirm la validit de la
dcision de la Commission qui avait autoris, en phaseI et
sans engagement, le rachat par Microsoft de la socit Skype,
qui dveloppe le clbre logiciel gratuit de communication
vocale et vido par Internet.

Sur lintensit du contrle juridictionnel


Les requrantes faisaient galement valoir que, pour les
dcisions dautorisation prises lissue dune phase I, le
contrle juridictionnel exerc par le Tribunal ne pouvait se
limiter au contrle de lerreur manifeste dapprciation car le
Tribunal devait examiner si la Commission pouvait conclure,
sans doute raisonnable, que la concentration conteste ne
posait pas de problme de concurrence, mme sur le march
le plus troit possible.

Rappel du contexte
Le 2septembre 2011, Microsoft a notifi la Commission un
projet de concentration par lequel elle envisageait dacqurir
le contrle de Skype.

Si le Tribunal admet que la Commission ne dispose daucun


pouvoir discrtionnaire quant la dcision douvrir une
phase II lorsquelle se heurte des doutes srieux sur la
compatibilit dune concentration avec le march intrieur,
il nen demeure pas moins que, avant de prendre une telle
dcision, la Commission doit effectuer des apprciations
conomiques complexes et quelle dispose, cet effet, dune
certaine marge dapprciation dont le Tribunal doit tenir
compte.

Lopration conduisait des chevauchements horizontaux


sur les marchs des communications lectroniques par
Internet rsidentielles et professionnelles, Microsoft (avec
Windows Live Messenger WLM pour le grand public,
et Lync pour les entreprises) et Skype offrant tous deux
des logiciels de communications (messagerie instantane,
appels vocaux et vido) utilisables via Internet sur diffrentes
plateformes (ordinateurs, smartphones, tablettes).
Concurrences N1-2014 IChroniques

114

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

horizontaux ou verticaux entre la joint-venture elle-mme


et au moins une de ses socits mres (et non un simple
chevauchement dactivit des socits mres) dans lEEE.
Or, en labsence de march dclarer, les informations
fournir sont relativement limites.

cette critique, le Tribunal rpond que les parts de marchs


ne peuvent tre utilises comme des indices de problmes
concurrentiels que dans le cas o le march auquel ces parts de
march se rfrent a t dfini au pralable. Or, en lespce, la
Commission na pas dfini lexistence dun march spcifique
des communications vido rsidentielles partir de PC
fonctionnant sous Windows mais sest contente denvisager
cette segmentation sans prendre position sur lexistence dun
tel march distinct. Elle na donc pas tabli dans la dcision
attaque que les oprateurs prsents sur le march troit des
appels vido sur PC fonctionnant sous Windows pouvaient
agir indpendamment de la pression concurrentielle des autres
moyens de communications rsidentielles, tels que les services
offerts partir dautres plates-formes ou dautres systmes
dexploitation. Les requrantes ont donc fond leur grief
relatif au pouvoir de march de la nouvelle entit sur un
postulat inexact (66 et 67 de larrt).

Cet arrt confirme ainsi le large pouvoir dapprciation laiss


par le Tribunal la Commission en matire de contrle des
concentrations et ce quel que soit le type de dcision pris
par la Commission.
Absence datteinte la concurrence sur le march
des communications rsidentielles

En tout tat de cause, le Tribunal estime que les parts de


march ainsi que le degr de concentration lev sur ce
segment du march ne sont pas indicatifs dun pouvoir
de march permettant Microsoft de nuire de faon
significative la concurrence effective sur le march
intrieur. Pour preuve, le Tribunal relve que le secteur des
communications rsidentielles par Internet est un secteur
rcent en pleine expansion se caractrisant par des cycles
dinnovation courts et dans lequel de grandes parts de march
peuvent savrer phmres (69 de larrt).

Pour mmoire, dans sa dcision, la Commission stait


prononce pour la premire fois sur les marchs pertinents dans
le secteur des communications par Internet. Elle avait alors
distingu, au sein du march des services de communication
par Internet, les communications professionnelles des
communications rsidentielles. Sur ces deux marchs, elle
avait galement envisag des segmentations plus fines
en fonction (i) des fonctionnalits offertes (messagerie
instantane, appels vocaux, appels vido), (ii) des plateformes
utilises (PC, smartphones, tablettes) et (iii) des systmes
dexploitation installs sur ces plateformes. La Commission
na toutefois pas pris position sur ces segmentations plus fines
car elle a estim que la concentration notifie ne soulevait pas
de problmes concurrentiels mme sur les marchs les plus
troits dans la mesure o la nouvelle entit resterait soumise
dimportantes pressions concurrentielles.

En outre, Microsoft, dtenant traditionnellement une part


de march trs forte sur le segment des appels vido sur
PC, a une prsence limite sur les nouvelles plates-formes
informatiques, telles que les tablettes et les smartphones,
dont limportance ne cesse daugmenter sur le march des
communications rsidentielles (les ventes sur ces nouvelles
plates-formes ont dpass celles des PC en Europe de
lOuest). Ds lors, la tentation pour Microsoft daugmenter
les prix pour gnrer davantage de revenus pourrait lui tre
fatale car les utilisateurs de PC seraient incits se tourner
vers des plateformes alternatives (70 de larrt). Le Tribunal
note galement quen raison de la gratuit des services
dappels vido, une politique commerciale visant faire
payer les utilisateurs serait voue lchec car elle risquerait
de dtourner les utilisateurs vers dautres fournisseurs qui
continueraient offrir leurs services gratuitement ( 73 de
larrt).

Sur le march des communications rsidentielles, la


Commission avait constat que les activits des parties se
chevauchaient principalement sur le segment des appels vido,
o Microsoft est prsente avec WLM. Sur le segment trs
troit des appels vido sur PC fonctionnant sous Windows,
WLM dtenait une part de march de 30-40% et Skype de 4050%, de sorte que la concentration donnait lieu une part de
march cumule de 80-90%. Dans sa dcision, la Commission
avait relativis limportante part de march des parties sur
ce segment en relevant que (i) les services dappels vido se
caractrisaient par la gratuit des logiciels et limportance de
linnovation, ce qui devait dissuader Microsoft de rendre ses
services payants ou moins performants, (ii) Microsoft restait
confront une concurrence intense de Google et Facebook
dont la position devait crotre alors que celle de WLM tait
en dclin et (iii) Microsoft (avec WLM) avait une prsence
limite sur les smartphone et les tablettes.

Le Tribunal observe ensuite que sur les systmes non


Windows, les oprateurs concurrents de Microsoft ont des
parts de march suffisamment importantes pour constituer
des rseaux de communication dont le degr dutilisation et
lattractivit pour les utilisateurs sont comparables ceux de
Skype et Microsoft.
Enfin, le Tribunal estime que les requrantes ne sont pas
parvenues dmontrer que la concentration pourrait
causer un dommage la concurrence sur le march des
communications rsidentielles. cet gard, le Tribunal
considre que le prix lev de lacquisition (8,5milliards de
dollars) ne saurait tre un indicateur du dommage quune
concentration pourrait causer lconomie. En effet, les
pouvoirs de la Commission se limitent la vrification des
entraves significatives la concurrence qui peuvent rsulter

Focalisant leurs critiques sur le segment le plus troit du


march (i.e. le segment des appels vido sur PC fonctionnant
sous Windows), les requrantes faisaient valoir dans leur
recours que la combinaison dune part de march trs leve
(80-90 %) et dun trs fort degr de concentration (indice
IHH de 7340) constituait un indice fort de lexistence de
problmes de concurrence qui aurait d, lui seul, justifier
louverture dune phase dexamen approfondi de lopration.
Concurrences N1-2014 IChroniques

115

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Il en rsulte que le degr de contrle juridictionnel que le


Tribunal doit exercer sur les dcisions de concentration est
identique pour tous les types de dcisions, quil sagisse de
dcisions prises lissue dune phase I ou lissue dune
phase II. Dans les deux cas, le contrle exerc par le juge de
lUnion sur les apprciations conomiques complexes de la
Commission doit se limiter la vrification du respect des rgles
de procdure et de motivation, de lexactitude matrielle des
faits ainsi que de labsence derreur manifeste dapprciation
et de dtournement de pouvoir (50 de larrt).

Dans ces conditions, le Tribunal conclut labsence


dentrave significative la concurrence sur le march des
communications rsidentielles.
Absence datteinte la concurrence sur le march
des communications professionnelles

Dans un second temps, le Tribunal suit scrupuleusement


la mthodologie dfinie par la Commission dans ses lignes
directrices sur les concentrations non horizontales pour
rpondre lensemble des critiques formules par les
requrantes sur (i) la capacit de Microsoft verrouiller le
march, (ii) lincitation de Microsoft poursuivre une telle
stratgie et (iii) limpact probable des pratiques sur le march.

Depuis les annulations par le Tribunal en 2002 et 2005 des


interdictions de concentrations dans les affaires Tetra Laval/Sidel
et GE/Honeywell, la Commission sait quel point elle doit tre
prudente et rigoureuse pour identifier un effet de conglomrat
prsentant un risque significatif pour la concurrence. Dans sa
dcision, la Commission stait rigoureusement plie cet
exercice pour rejeter lensemble des effets conglomraux
dnoncs par ses concurrents lors de lenqute de march.

gSur la capacit de Microsoft de verrouiller le march

Pour mmoire, la Commission avait analys deux types


deffets conglomraux (dgradation de linteroprabilit de
Skype, ventes lies de Skype avec les produits Microsoft)
sur les marchs des communications rsidentielles et
des communications professionnelles. Sur le march des
communications rsidentielles, la Commission avait estim
que Microsoft naurait pas les incitations dgrader lactuelle
interoprabilit de Skype car il tait essentiel pour Microsoft
que Skype fonctionne avec le plus grand nombre de plateformes
possibles afin de maintenir et daccrotre la valeur de la marque
Skype. Sur le march des communications professionnelles,
la Commission avait considr que Skype ntait pas un
produit pour les entreprises et que linteroprabilit de
Skype ne serait pas dcisive pour les oprateurs concurrents
de la nouvelle entit. En outre, la combinaison des produits
Skype et Lync ntait pas susceptible de crer un produit
incontournable pour les entreprises.

Le Tribunal observe que les explications donnes par les


requrantes quant lavantage concurrentiel dont disposerait
la nouvelle entit restent vagues ( 124 de larrt) et conclut,
aprs une analyse dtaille, que les requrantes nont apport
aucun lment permettant de dmontrer que la nouvelle
entit avait la capacit de sengager dans la stratgie de
verrouillage de march dnonce.
cet gard, le Tribunal note que les entreprises susceptibles
dtre intresses par un outil de communication intgr
souhaitent avant tout communiquer avec les consommateurs
de leurs produits et de leurs services et non pas avec les
utilisateurs de Skype, qui ne sont pas forcment leurs clients
actuels ou potentiels. De plus, Skype ne permet pas aux
entreprises de dmarcher activement ses utilisateurs, qui se
servent normalement dun pseudonyme et qui ne peuvent tre
contacts quavec leur autorisation pralable. Parailleurs, les
clients pourront toujours librement contacter via Skype
qui reste un produit gratuitement tlchargeable tant pour
les particuliers que pour les utilisateurs professionnels les
entreprises qui leur vendent des produits et des services sans
que celles-ci soient obliges de se procurer le produit rsultant
de lintgration de Lync et de Skype (126 et 127 de larrt).

Dans leur recours, Cisco et Messagenet contestaient lanalyse


de la Commission sur ce second march. En substance,
elles soutenaient que Microsoft pourrait rserver son
produit Lync (destin exclusivement aux entreprises) une
interoprabilit exclusive ou prfrentielle avec Skype, de
nature permettre Lync davoir un accs privilgi la
grande base dutilisateurs de Skype, et ce, au dtriment de
ses concurrents.

Le Tribunal souligne galement que Lync est confront


la concurrence dautres grands acteurs du march des
communications pour les entreprises, tels que Cisco, qui
elle seule dtient une part plus importante du march que
Microsoft. Or, cette circonstance rduit considrablement
la capacit de Microsoft dentraver la concurrence sur ce
march (128 de larrt).

L encore, le Tribunal confirme lapprciation porte par la


Commission et rejette lensemble des arguments soutenus
par les requrantes.
Dans un premier temps, le Tribunal rappelle que laCommission
ne peut dclarer une concentration incompatible avec le march
intrieur que si lentrave significative la concurrence est la
consquence directe et immdiate de laconcentration. Unetelle
entrave qui dcoulerait des dcisions futures de lentit
fusionnante peut tre considre comme une consquence
directe et immdiate de la concentration, si ce comportement
futur est rendu possible et conomiquement rationnel par la
modification des caractristiques et de la structure du march
cause par la concentration (118 de larrt).
Concurrences N1-2014 IChroniques

gSur lincitation poursuivre une stratgie dexclusion


Le Tribunal observe enfin que les requrantes nont avanc
aucun lment concret sur les gains que la prtendue
stratgie dexclusion pourrait apporter la nouvelle entit.
La base importante dutilisateurs de Skype, la valeur de la
transaction, certaines dclarations du PDG de Microsoft ou
les pratiques dexclusion antrieures de Microsoft ne sont
116

Concentrations

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Or, le Tribunal observe quen lespce les effets de verrouillage


de march dnoncs par les requrantes sont trop incertains
pour tre considrs comme une consquence directe et
immdiate de la concentration. En effet, la ralisation
de lintgration de Lync avec Skype et le succs de la
commercialisation du nouveau produit en rsultant qui
pourraient, en thorie, permettre Microsoft de restreindre
la concurrence dpendent encore dune srie de facteurs
dont il nest pas certain quils puissent tous se produire dans un
avenir suffisamment proche pour que lanalyse prospective des
effets de la concentration ne devienne pas purement spculative
(121 de larrt).

dune concentration. Elle nest donc pas comptente pour


spculer sur le niveau de prix dune acquisition ou encore
pour prdire quel sera le modle conomique permettant de
rentabiliser les services de communication vido par Internet
et qui sera donc viable sur le long terme (93 de larrt).

Au moment de louverture de la phase II, la Commission


tout en ntant pas daccord avec cette analyse avait repouss
sa prise de position. Cest donc dans le cours de lenqute
approfondie quelle a fait valoir ses arguments. cet gard,
et se fondant sur le point 54 de la Communication consolide
sur la comptence (cf. JOUE C 43 du 21 fvrier 2009,
p. 10) et notamment la notion de contrle exclusif ngatif,
caractrise par la situation o un seul actionnaire est en
mesure de bloquer les dcisions stratgiques dune entreprise,
mais quil ne peut, lui seul, imposer ces dcisions.

gSur lincidence globale de la stratgie dexclusion


Le Tribunal observe que, sur le march des communications
professionnelles, le produit Lync est moins fort que le produit
de son concurrent Cisco, et que dans la mesure o la mise
en uvre de la stratgie [dexclusion] durera plusieurs annes,
ilntait pas prvisible lors de ladoption de la dcision attaque
quune telle stratgie aboutisse un renversement des donnes
concurrentielles en faveur de Lync (134 de larrt).

De ce point de vue, la participation de Solidium (30,84%) doit tre


mise en rapport avec celle des autres actionnaires dOutokumpu,
savoir 8,01%, 3,94%, 2,07%, et 1,2% ou moins. Il apparat
clairement que Solidium est de loin le plus gros actionnaire.

S. S. E. J. n

De surcrot dans la mesure o la structure dOutokumpu


(assemble gnrale, et conseil dadministration) et les rgles
de vote (majorit simple) obissent au droit commun des
socits dune part, et o, durant les dix dernires annes,
Solidium avait reprsent plus de 50 % des actionnaires
prsents et votants aux assembles gnrales, la Commission
a pu valablement dcid que Solidium has decisive influence
over Outokumpu by its influence over the appointment of the
members of the BOD, which in turn adopts the strategic decisions
in Outokumpu(cf. 9 de la dcision). la partie notifiante
qui faisait valoir dune part que ce ntait pas Solidium qui
prsentait les candidatures au Board et que les membres de ce
dernier taient indpendants et ne reprsentaient personne, la
Commission se contenta de citer le 22 de la Communication
consolide sur la comptence selon lequel Les restrictions
inscrites dans les statuts ou dans la loi en ce qui concerne
la composition du conseil dadministration et les personnes
admises y siger, telles que les dispositions imposant la
dsignation de membres indpendants ou dexclusion des
personnes en fonction ou employes par les socits mres
nempchent pas, pour autant, lexistence dun contrle, ds lors
que les actionnaires dterminent la composition des organes
de dcision. (Position dailleurs confirme aux 70, 73 et
74 de larrt du TPICE du 23 fvrier 2006 affaire T-282/02
Cementbouw c/ Commission, Rec. p. II-319). De sorte que
Solidium contrlait bien Outokumpu.

1.3. Dcisions de la Commission


a) Phase 2

Phase ii engagements de cession dactifs


autorisation sous condition: La Commission

europenne autorise, sous rserve dune


cession de production, lacquisition par une
socit finlandaise de la division dun groupe
allemand, spcialise dans lacier inoxydable
(Comm. eur., 7novembre 2012, dec. art.8, 2, r.139/2004,
Outokumpu / INOXUM, aff.COMP/M.6471)

Cette dcision fait sans aucun doute partie des plus


importantes, quantitativement (plus de 300 pages), rendues
par la Commission lissue dune enqute approfondie sur le
marchs des produits en acier inoxydables. Lopration ellemme consistait regrouper les deux plus grands oprateurs
sur ces marchs. Plus prcisment, il sagissait pour
Outokumpu, socit finlandaise inscrite la cote dHelsinki,
dacqurir Inoxum, division du groupe allemand Thyssen
Krupp (ci-aprs TK) et entirement contrle par lui.
Les deux socits taient prsentes, comme on va le voir,
sur diffrents marchs de produits inoxydables lamins
froid, mais sur le plan structurel Outokumpu prsentait une
particularit qui a conduit la Commission lui consacrer
certains dveloppements.

La question du contrle conjoint ou de labsence


decontrle
Une fois rgle la question du contrle ex ante, la
Commission a d rsoudre un second problme de contrle,
i.e. la nature de celui rsultant de lopration. En effet, selon
les termes du Business Combination Agreement sign le 31
Janvier 2012, Outokumpu devait commencer par acqurir, de
TK, 100% dInoxum. Plus prcisment Outokumpu devait
effectuer un paiement en cash et mettre ensuite des actions
supplmentaires (pour le nouvel ensemble) de manire ce
que TK puisse dtenir 29,9 % de la nouvelle entit aprs
lopration et devenir son actionnaire le plus important
aprs Solidium qui, dilue, passerait de 30,84 20,7 %.
TK aurait ainsi le droit de nommer un membre du Conseil
dadministration du nouvel ensemble.

Appartenance un groupe public et absence


decontrle
En effet, lactionnaire le plus important de cette socit
(30,84%) est Solidium Oy (Solidium, Finland), une socit
responsabilit limite entirement contrle par lEtat
finlandais. Son objet, comme un holding public, est de grer
et stabiliser les participations publiques finlandaises dans
les plus importantes socits nationales et de faire fructifier
ces participations sur le long terme. Les investissements de
Solidium rpondent des proccupations essentiellement
financires et concernent des participations dans 12socits
finlandaises cotes. Et la partie notifiante tait davis que du
fait de cette structure, Outokumpu ntait contrle ni par
Solidium ni par aucune autre personne.

Concurrences N1-2014 IChroniques

La partie notifiante estimait quOutokumpu ne serait ainsi


contrle en fait ou en droit par aucun actionnaire pour au
moins deux raisons : dabord aucun accord juridiquement
117

Concentrations

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pas des facteurs tangibles permettant de dmontrer que la


nouvelle entit serait incite mettre en uvre une stratgie
de verrouillage de march (131 et 132 de larrt).

une offre publique obligatoire pour payer une partie du


prix en titres), qu une volont dacqurir le contrle en
commun. En deuxime lieu il y a peu dintrt commun entre
un holding public et une socit prive. En troisime lieu,
les deux actionnaires ninterviennent pas au mme niveau.
Solidium, en tant que holding, nest pas implique dans le
management au jour le jour de la socit, comme peut ltre
une socit oprationnelle comme TK. Enfin TK ( travers sa
filiale ThyssenKrupp Materials, TKM) est active dans la
distribution de produits en acier inoxydables et elle na aucun
intrt agir de concert cet gard pour diriger Outokumpu,
dautant que les ventes dacier inoxydable de Rautaruukki,
filiale de Solidium, sont marginales et celles de TKMs
reprsentent moins de 2% du chiffre daffaires de TK.
Au final la Commission conclut dune part que following
the proposed transaction no party or parties will exercise
sole or joint (de jure or de facto) control over Outokumpu.
Et dautre part que In view of the above, the proposed
transaction, i.e. the acquisition of Inoxum by Outokumpu,
constitutes a concentration within the meaning of Article
3(1) of the Merger Regulation.

Elle a dabord rejet lexistence dun contrle exclusif de


fait. En effet, il aurait fallu que TK ou Solidium obtienne la
majorit des voix aux assembles gnrales dOutokumpu.
Or dans la mesure o lexamen des prsences aux assembles
gnrales dactionnaires de cette dernire montrait que plus
de 68 % des actionnaires seraient prsents ou reprsents
dans le futur, il tait exclu que TK, avec ses 29,9 % ou
Solidium avec ses 21% obtienne la majorit des votes et donc
le contrle exclusif de fait de la cible (19 de la dcision).

Une procdure longue et complexe


Notifie le 10 avril 2012, lopration a t autorise le
7 novembre de la mme anne, soit sept mois aprs.
Entre temps la Commission avait ouvert une procdure de
phaseII le 21mai. Durant cette phase denqute approfondie,
la Commission a procd de nombreux changes
dinformations avec les parties, par crit ou au moyen de
confrences tlphoniques. Mais elle a galement adress
plusieurs dcisions de larticle 11 du rglement de base
pour demander formellement des informations. De manire
moins usuelle, elle a adress aux parties, le 21juin, un nonpaper sur les problmes conomiques qui reprenait toutes
les rponses de la Commission aux principaux argumentaires
conomiques prsents par les Parties, de mme que la
conception prliminaire de linstitution sur ce que serait
son cadre conomique danalyse de lopration. Outre une
confrence tlphonique avec les experts conomistes de la
partie notifiante, cette dernire rpondit par crit au nonpaper tout en soumettant de nouvelles tudes conomiques
et conomtriques entre le 5 et le 11juillet 2012.

Le contrle conjoint de droit tait encore plus exclu dans


la mesure o il nexistait aucun accord prvoyant le vote en
commun ou confrant lun ou lautre un droit de vto sur
les dcisions dOutokumpu.
Quant au contrle conjoint de facto, la Commission rappela
son caractre exceptionnel (cf. 22 de la dcision et 76 de la
Communication prcite titre trs exceptionnel, une action
collective peut tre dmontre sur la base des circonstances de
fait lorsque les intrts communs qui unissent les actionnaires
minoritaires sont si puissants quils ne vont pas sopposer les
uns aux autres dans lexercice de leurs droits dans lentreprise
commune. Cependant, plus le nombre de socits mres est
grand, moins cette situation a de chances de se produire).
On sait que les parties doivent avoir de srieux intrts en
commun (autres que le simple intrt dans les rsultats
financiers de la socit cf. 89 de la communication prcite)
ou de fortes dpendances rciproques. Or, en lespce ni TK ni
Solidium navait apport aucun actif essentiel Outokumpu.
Par ailleurs les deux actionnaires tant minoritaires, il ne
saurait y avoir une forte dpendance de lun vis--vis de
lautre (au sens par exemple des dcisions du 22septembre
1997 dans laffaire IV/M.967 KLM/Air UK ou du 13fvrier
2006, dans laffaire COMP/M.4085 Arcelor/Oyak/Erdemir).
De surcrot si lon veut considrer laccord entre TK et
Solidium comme la preuve possible dune action de concert
pour lacquisition du contrle en commun dOutokumpu
(alors mme que celui de TK prexistait cet accord), il
nexistait aucun autre lment confortant lexistence dune
communaut dintrt susceptible de dboucher sur une action
de concert. En premier lieu, la structure de lactionnariat
dOutokumpu devait plus, de laveu mme des parties,
des considrations financires et boursires (Outokumpu
tant incapable de financer lopration en liquide elle a d
se rsoudre mettre des titres moins de 30% afin dviter
Concurrences N1-2014 IChroniques

Paralllement plusieurs runions formelles de state of play


se tinrent entre juin et septembre 2012. Ce nest que le 9
aot que la Commission adopta une notification des griefs
sur le fondement de larticle 18 du rglement de base. La
partie notifiante y rpondit le 24 du mme mois. Par ailleurs,
une lettre rsumant les faits fut adresse cette dernire le
23 de ce mois laquelle elle rpondit le 28. Finalement une
audition formelle se tint le 30aot.
la suite de ces changes, la partie notifiante soumit le
19 septembre une premire version dengagements censs
rpondre aux objections de la Commission. Cette dernire
soumit dailleurs ces engagements un test de march pour
recueillir lavis des concurrents, clients et autres acteurs
du march. la suite de ces remontes critiques, la partie
notifiante soumit le 1eroctobre une deuxime version rvise
de ses engagements que la Commission soumit le mme jour
118

Concentrations

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obligatoire ne liait TK et Solidium quant la gestion


en commun dOutokumpu, ensuite il nexistait aucune
communaut dintrt entre ces deux parties pour une telle
gestion de fait, TK ne regardant ses 29,9 % que comme
un investissement court terme. Il sagissait en effet dune
rfrence la notion dabsence de contrle voque dans
la Communication consolide sur la comptence et qui
dbouche sur la constatation que faute de contrle il ny a
pas de concentration (cf. 80 prcite Ds lors quil ny a
pas de majorit stable dans la procdure de prise de dcision et
quune majorit peut se dgager au coup par coup suivant les
combinaisons possibles des voix des actionnaires minoritaires,
il est impossible de prsumer que les actionnaires minoritaires
(ou certains dentre eux) vont contrler conjointement
lentreprise cible). nouveau, la Commission attendit la
phaseII pour mettre des doutes sur cette analyse.

La dcision contient une trs longue analyse du produit et du


circuit de production de celui-ci. En rsum lacier inoxydable
est un acier alli dune teneur minimale en chrome de 10,5%
et dune teneur maximale en carbone de 1,2%. Il sagit dun
produit de haute valeur par rapport lacier au carbone
mais il ne reprsente que 2% en volume et 10% en valeur
du march mondial de lacier. Cest essentiellement lajout de
chrome qui lui confre ses proprits inoxydables. Une de ses
principales caractristiques est sa rsistance la corrosion.

Une procdure inhabituelle dacquisition


dinformation

Lacier inoxydable est utilis par toute une srie dindustries


daval et dans un large ventail de produits qui doivent
prsenter une bonne rsistance la corrosion atmosphrique
et chimique et pour lesquels des impratifs en matire
dhygine peuvent exister (par exemple secteur des articles
domestiques, industrie automobile, btiment et construction,
restauration commerciale, industrie chimique et alimentaire,
transports, etc.).

Si la Commission sest, bien entendu, fonde sur le


formulaire de notification ainsi que sur toutes les rponses
de la partie notifiante ses questions orales ou crites,
elle a pris soin de rappeler les efforts particuliers quelle a
dploys pour acqurir une vision globale et juste du march
sur lequel les parties voluent (cf. 110 et s. de la dcision).
Parmi ceux-ci, on retiendra particulirement des tests de
march dune ampleur inhabituelle (la Commission avouant
avoir adress plus de treize questionnaires aux clients, y
compris les distributeurs, et aux concurrents), y compris
pour tester les propositions dengagements (pas moins de
huit questionnaires). On relvera galement lindication
(cf.114 ibid) selon laquelle for a better understanding of the
industry, the Commission organised a site visit at Outokumpus
premises in Tornio, Finland, and at one of the Parties major
customers, a stainless steel service centre in the Netherlands.
Enfin, les tudes conomiques et conomtriques soumises
par la partie notifiante sont exceptionnellement regroupes
dans les annexesI V de la dcision.

Au terme dune analyse o elle a envisag toutes les


segmentations possibles (suivant les types de produit, blocs
dacier, produit lamins chaud ou froid, produits plats ou
leur utilisation) elle a retenu plusieurs marchs de produits
dont la dimension gographique varie: pour laproduction
des blocs dacier (march marginal) la dimension est au
moins la dimension de lEEE et sans doute mondiale
(cf. 237 de la dcision, bien que la Commission son
habitude laisse ouverte la dfinition prcise du march),
idem pour les produits lamins chaud, blancs ou noirs
(cf. 240 et 243 ibid), ou les produits rouls froid ( cet
gard, la Commission a repouss le test dlasticit fourni par
les parties et tendant montrer une parfaite substituabilit
entre produits intra EEE et produits de pays tiers imports:
cf. 255-260 et 604-625 de la dcision), idem encore pour
le ferrochrome ( 263) bien quil semble quil y ait une
possibilit de mondialisation (l encore la dfinition prcise
est laisse ouverte). En revanche, le march est national, en
tout cas pas plus grand que rgional, pour le march de la
distribution de produits plats en acier inoxydable.

On aura compris que la Commission consciente des enjeux


(etdes difficults) a souhait se mettre labri de tout reproche de
lgret. Il est galement possible pour tre honnte dy voir
un souci de mieux comprendre le secteur sous examen avant de
dcider. Mais en regardant la position de dpart (notamment
le non-paper) et celle laquelle la Commission est parvenue
dans sa dcision il est galement possible daffirmer quil est
particulirement difficile de faire revenir linstitution sur ses
premires impressions, tude conomique ou pas.

Analyse concurrentielle: Effets horizontaux


noncoordonns sur le march des CR

Le march des produits en acier inoxydable

Lopration entranait un chevauchement dactivits sur


tous ces marchs (La Commission a pris soin de prciser
que TheParties activities also overlap with respect to welded
tubes [tubes souds]. Welded tubes are stainless steel tubes
made from coils. The Parties combined market shares amount
to [10-20]*% at EEA level. The Commission notes that the
overlap in welded tubes does not give rise to an affected market.
In addition, no competition concerns are likely to arise, in view
of the low market share and the presence of competitors which
will remain active on the market). De surcrot lopration
impliquait le regroupement du premier et du deuxime
fabriquant , lchelle de lUnion. Limpact tait donc
majeur mais pas uniforme. En effet tous les chevauchements
ne prsentaient pas le mme risque.

Ce ntait pas la premire fois pourtant que la Commission


se penchait sur le secteur de lacier. Dans un certain nombre
de dcisions prcdentes (cf. entre autres les dcisions IV/
CECA.1237 Usinor/Cockerill Sambre, IV/CECA.1243
Krupp Hoesch/Thy, ssen, IV/ECSC.1264 Aceralia/
Aristrain, IV/CECA.1268 Arbed/Aceralia, IV/CECA.1269
Sollac/Aceralia/Solmed, dcision n 2003/215/CECA de la
Commission du 21 novembre 2001 Aff. COMP/CECA.1351
Usinor/Arbed/Aceralia JOUE n L 88 du 4 avril 2003 p. 1,
Dcision du 2juin 2006, COMP/M.4137, Mittal/Arcelor), elle
avait distingu quatre grandes catgories de produit: (i)lacier
au carbone (carbon steel), (ii) lacier inoxydable (stainless
steel), (iii) lacier hautement alli (highly alloyed steel), et (iv)
et lacier lectrique (electrical steel) qui diffrent en termes
de composition chimique, prix et utilisation. Outokumpu et
Solidium produisent toutes deux de lacier inoxydable ce qui
a permis la Commission de se concentrer sur ce matriau.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Ainsi sur le march des blocs dacier, la Commission conclut


assez rapidement que lopration ne prsentait pas de danger
(cf. 285 de la dcision, bien quelle trouve utile de prciser
que cette conclusion ne lempche pas dtre consciente
119

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un nouveau test de march. En retour la partie notifiante


commena par renvoyer une version lgrement modifie de
ses propositions, puis, finalement, le 19octobre, adressa un
nouvel ensemble final dengagements. Finalement lensemble
ayant reu laval du Comit consultatif le 25 octobre, la
Commission dcida dautoriser lopration sous condition
du respect des engagements annexs la dcision et qui en
font partie intgrante.

de the structural changes resulting from the transformative


nature of the Transaction as concerns both market structure
and synergies et the existence of substantial excess capacity,
competition from imports and distributors, a very high degree
of customerswitching [] [which] taken individually and
collectively undercut [the conclusion from the Commissions
assessment of market shares and concentration levels (cf.391
de la decision). Elle a consacr une partie importante
(cf. 395-443) de la dcision (o transparat une certaine
irritation) pour dmontrer que les parties se fondaient sur
des raisonnements conomiques errons et quelle-mme ne
sen tenait pas lapplication de thorie mais sappuyait sur
les faits et les test de marchs

Sagissant des effets non coordonns, lenqute approfondie


de la Commission a t axe sur la fabrication de produits
en acier inoxydable lamins froid (CR) dans lEspace
conomique europen (cf. 307 et s.). La Commission a
examin, conformment ses lignes directrices, si lopration
entranait un important affaiblissement de la concurrence
du fait de la disparition dun concurrent. Mais elle a
galement tenu compte des critiques apportes par les parties
sa mthodologie et ses premiers rsultats (mthodologie
rappele au 312 de la dcision). Sans entrer compltement
dans les dtails, la Commission a relev que lopration
entranait lacquisition de parts de march importantes
(environ 50-60%) avec un incrment variant selon les types
de produits de 10-20% 20-30% voire 30-40% dans certains
cas. De surcrot la nouvelle entit disposerait de parts de
march trois fois suprieures celles de son suivant immdiat
(Aperam). Du mme coup lindice HHI deviendrait trs lev
du fait de la concentration du march puisque on passerait
de quatre acteurs principaux trois (cf. 351 et s.).

Du ct de la demande, le fait quavant lopration les clients


arbitraient souvent entre les deux parties la concentration
montrait que leffet de cette dernire risquait dtre encore
plus important en perte de contre-pouvoir face au leader du
march. De surcrot lenqute de la Commission a galement
rvl dune part quune entre sur le march tait hautement
improbable sur un tel march mature et dautre part
(cf. 512 et s.) que si les importations reprsentaient une
partie non ngligeable du march de lEEE (sur le rejet des
donnes fournies par la partie notifiante, quations lappui
, cf.603-647), elles ne seraient pas suffisantes pour limiter
les augmentations de prix car les consommateurs finaux ne les
jugent pas, en rgle gnrale, pleinement substituables (cf.par
ex. 546-558). En outre, malgr leur niveau de capacits
disponibles (cf. 693), les deux principaux concurrents
europens des parties, Aperam et Acerinox, auraient
probablement jug plus rentable de suivre les augmentations
de prix fixes par lentit issue de la concentration plutt
que de livrer une concurrence suffisamment agressive pour
les empcher (cf. 809 et s). Les augmentations de prix
dcoulant de lopration, telle quelle avait t notifie
initialement, auraient vraisemblablement t bien suprieures
aux synergies susceptibles dtre obtenues (cf. 826 et s.
et surtout la partie These conclusions are confirmed by
a joint assessment with a coherent economic model of price
competition in homogeneous goods in the presence of capacity
constraints 858 et s.).

Au passage la Commission repoussa largument de la partie


notifiante selon lequel lexprience de la consolidation passe
en 2003 sur le march du Quarto Plate (plaques in quarto)
montrait que la concurrence navait pas eu souffrir, et
devait servir dexemple la Commission pour se dpartir de
son raisonnement bas sur des prsomptions structurelles.
Toutefois, la Commission rfuta cet argument en montrant
quil ntait pas pertinent et que comparaison nest pas
toujours raison (cf. 371 ibid).
On relvera galement titre incident que la Commission
qui fonde son analyse des concentrations horizontales sur
la thorie du dommage la concurrence (tel quexplicit au
24 des lignes directrice sur les concentrations horizontales
selon lequel Une concentration peut entraver de manire
significative la concurrence effective sur un march en
supprimant dimportantes pressions concurrentielles sur un
ou plusieurs vendeurs, dont le pouvoir de march se trouve
en consquence accru. Leffet le plus direct de lopration
sera llimination de la concurrence entre les parties la
concentration. Par exemple, si, avant lopration, lune des
parties avait major ses prix, elle aurait enregistr un recul
dune partie de ses ventes au profit de lautre partie lopration.
Or, la concentration supprime cette contrainte particulire.
Les entreprises prsentes sur le mme march qui ne sont pas
parties la concentration peuvent, elles aussi, tirer profit de
laffaiblissement de la pression concurrentielle que provoque
lopration, ds lors que laugmentation des prix des parties peut
orienter une partie de la demande vers les entreprises rivales,
lesquelles peuvent, leur tour, trouver profitable daugmenter
leurs prix. La diminution de ces contraintes concurrentielles
peut dboucher sur des augmentations sensibles des prix sur
le march en cause) a d rpondre aux arguments de la
partie notifiante qui lui reprochait de ne pas tenir compte
Concurrences N1-2014 IChroniques

Analyse concurrentielle: Effets horizontaux


noncoordonns sur le march de la distribution
Assez rapidement la Commission conclut labsence de
restriction significative de la concurrence sur aucun des
marchs nationaux de la distribution des produits concerns,
mme en Hongrie ou au Portugal o les parties atteignaient
des parts de march cumules de 50-60%, (934 et 937) ou
en France ( 936), les clients se sentant suffisamment forts
pour faire chouer toute tentative de hausse de prix.
Analyse concurrentielle: Effets verticaux
Comme lexplique la Commission The proposed transaction
gives rise to a vertical link between the supply of ferrochrome
(upstream) on the one hand and the production of stainless
steel products on the other (downstream). Outokumpu has a
ferrochrome mine in Finland. It mainly uses its ferrochrome
internally, but also supplies it to third parties, including
120

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

que the concentration of very high shares of capacity and


production at melt shop level is likely to strengthen market
power at cold rolled products level). Les mmes conclusions
avec les mmes rserves sont mises pour la production et le
commerce de gros des produits plats lamins chaud, blanc
(HWB), ou noirs (HBB) (cf. respectivement, 305 avec la
rserve 306 et 291 avec la rserve 292).

the divestiture package will include Ternis forging business


(Societ delle Fucine); (f) In addition, at the option of
Outokumpu, Outokumpu and the Purchaser will enter into a
transitional, arms length supply agreement for the Purchaser
to supply Black Hot Band from Terni to Outokumpu Calvert/
Mexinox; and (g) The divestiture package does not include
Ternis tube-making business at Tubificio di Terni SpA
Tubificio), and Ternis bright annealing line LBA2 with a
capacity of []* kt/y

Les engagements

Finalement au prix dune lgre modification, (cf. 1237 :


Les options attaches cette opration prvoient aussi la
possibilit dacqurir la forge de Terni (Societa delle Fucine)
ainsi que la grande ligne de recuit brillant LBA2) ce sont
ces engagements qui ont t accepts par la Commission
comme rpondant le mieux aux proccupations quelle avait
mises, dans la mesure o non seulement ils permettaient
dliminer les principales difficults sur le march des CR
mais ils permettaient de surcrot au futur cessionnaire de
pouvoir concurrencer efficacement le nouvel ensemble.
Eneffet cette cession dotera le futur acqureur concern dun
outil de production et de distribution pleinement intgr
et autonome, qui lui. La Commission veillera ce que ces
activits soient vendues un acqureur appropri, comme le
prvoit le rglement de base.

On notera que les parties nont pas attendu les conclusions


de la Commission la fin de la phaseII pour proposer des
engagements. La Commission indique que ds la notification
des griefs, cest--dire le 9aot 2012, la partie notifiante sest
rapproche de la Commission pour prparer un package
de mesures correctrices de nature lever les objections de
celle-ci (cf. 961). Ce paquet initial tait assez diffrent de
celui qui allait tre adopt au final. En effet il consistait
dans la combinaison de cession des actifs suivants: three of
Outokumpus sites in Sweden (Avesta,Nyby and Kloster), one
annealing & pickling line to be relocated from Inoxums site
in Dillenburg to Avesta, one cold rolling line to be relocated
from Inoxums site in Terni to Avesta and four service centres
in France, Germany, Sweden and the United Kingdom.
Ds le dpart la Commission avait mis des doutes quant au
caractre suffisant et surtout viable de ces mesures. Les tests
de march ont confirm ces doutes. De faon originale, et
pour faire face aux difficults tenant la correcte apprciation
des mesures correctives, la Commission a suggr aux
parties dengager trois experts conomistes afin de porter
un regard indpendant sur the viability, competitiveness and
attractiveness of the divested business. Cest ce que fit la partie
notifiante qui proposa deux anciens dirigeants dOutokumpu
et de ThyssenKrupp, la Commission dsigna le troisime, un
analyste industriel de rputation. Cest ainsi que fut sign
avec eux un Retainer Agreement aux termes duquel ils
sengageaient agir en toute indpendance et dlivrer une
opinion neutre sur les propositions de mesures correctives
(avec possibilit dopinion dissidente), Outokumpu
sengageant leur fournir toutes les informations dont ils
auraient besoin (mais la Commission ne prcisait pas si elle
serait lie ou pas par lopinion des experts).

D. B. n

b) Phase 1

Phase i Parts de march importantes


Engagements de cession dactifs
Autorisation sous conditions:

LaCommission europenne autorise sous


conditions une acquisition dans le secteur
de la fabrication de produits demballage
base de pte papier et de papier (Comm. eur.,
27novembre 2012, dec.art.6, 1 (b) en liaison avec lart.6, 2,
r. 139/2004, Kinnevik/ Billerud/Korsns, COMP.M. 6682)

Si lorigine le propre des oprations impliquant des


fonds dinvestissements fut de ne jamais, ou pratiquement
jamais, poser de problmes horizontaux ou verticaux mais
simplement des questions relatives aux effets conglomraux,
lorsque problme il y avait, il nen est plus de mme depuis
quelques annes dj. Avec le temps, et le succs, certains
fonds ou socits dinvestissements doivent dsormais,
raison dun portefeuille de participations trs tendues,
faire face aux problmes classiques des effets horizontaux
coordonns ou non. Tel tait le cas avec lopration ici
envisage. Nanmoins la Commission europenne a autoris
sous conditions, le 27 novembre 2012, en phase I, le projet
dacquisition de Billerud, par la socit dinvestissement
sudoise Kinnevik, elle-mme dj propritaire du papetier
concurrent Korsns.

Trs vite les experts, saisis par la Commission des


propositions et de certaines questions, mirent des doutes
sur la viabilit de ces mesures pour un cessionnaire potentiel
(cf. 1042). Toutefois, lopinion finale tait plutt favorable.
La Commission dans une rponse motive mit des doutes
sur lopinion des experts et finalement dcida de passer
outre (cf. 1065) pour rejeter le premier ensemble de
mesures correctrices (cf. 1168). Ce premier essai fut suivi,
le 1er Octobre dune deuxime tentative par la soumission
dun autre ensemble de mesures comprenant (a) Inoxums
production units (comprising all the related sales and marketing
activities and personnel) at the Terni stainless steel production
site; (b) Inoxums Terninox SSC in Ceriano Laghetto (Italy);
(c) Outokumpus SSC in Willich (Germany); (d) At the
option of the Purchaser, one or more SSCs located in France
(Inoxums Tours) and/or the UK (Outokumpus Birmingham)
and the Terninox warehouses in Padova, Ancona, Florence
and Bologna (Italy); (e) At the option of the Purchaser,
Concurrences N1-2014 IChroniques

Kinnevik est une socit dinvestissement sudoise qui


possde des participations dans diffrentes entreprises
exerant des activits dans des secteurs aussi divers que
les tlcommunications et les services, la vente en ligne,
les mdias, le microfinancement, lagriculture les nergies
renouvelables et ce qui nous intresse ici la papeterie.
121

Concentrations

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Inoxum. (cf. 940). Toutefois, en raison des faibles parts


de march dOutokumpu sur le march damont de la
production et de la fourniture de ferrochrome, lhypothse de
verrouillage de ce dernier a t considr comme hautement
improbable (cf. 944). Il en allait de mme pour tous les
autres liens verticaux engendrs par la transaction(cf. 950
et 959).

capacits de transformation et qui vont acheter du papier


kraft pour emballer sous leur marque leurs produits de
diffrents types (sucre, farine, ciment)
Les marchs de produits

Quant la socit cible, Billerud, ctait une socit inscrite


la cote de Stockholm, dtenue 21% par une socit Frapag
Beteiligungsholding AG, (Frapag) le reste tant dispers entre
des institutionnels comme des fonds de pension. Billerud
est un fabricant sudois de produits demballage base de
pte papier et de papier qui exerce des activits dans les
secteurs de lemballage et des papiers pour usages spciaux,
des papiers kraft, des cartons demballage et de la pte de
bois marchande

Alors que dans ses prcdentes dcisions la Commission, tout en


laissant la dfinition ouverte, avait sembl considr le march
du papier kraft comme un tout (cf. dcision du 10 mai 1992,
aff.IV/M.210 Mondi/Frantschach, dcision du 19septembre
1994, aff.IV/M.499 Jefferson Smurfitt/Saint Gobain, dcision
du 30 octobre 1995, aff. IV/M.646 Repola/Kymmene,
dcision du 26 septembre 1997, aff.IV/M.960 Frantschach/
MMP/Celulozy Swiecie, dcision du 31 juillet 2000,
aff.COMP/M.1884 Mondi/Frantschach/Assidomn. Alors que
dans les affaires M.210 et M.1884, la Commission examina les
effets de lopration dans le secteur des sacs en papier kraft blanc,
dans les affaires M.499 et M.646, elle se concentra sur les sacs
en papier kraft en tant que papier marron. Plus rcemment
dans la dcision du 22 dcembre 2000 aff. COMP/M.2243
Stora Enso/AssiDomn/JV et du 20 aot 2008 aff. COMP/
M.5155 Mondi/Loparex Assets la Commission sest rfre au
march des sacs en papier kraft ou mme au march du papier
kraft), ici elle naccueillit que partiellement la segmentation
propose par les parties pour retenir finalement (cf. 49 ibid),
sur la base de lexamen de linterchangeabilit imparfaitedes
diffrents produits au regard de la demande comme des
restrictions quant leur substituabilit du ct de loffre,
quatre marchs de produits (i) la fourniture de sacs en papier
kraft blanc, finis mcaniquement ( travers des cylindres
spciaux pour le rendre plus lisse, Machine finished ou pas
(donc la surface plus rugueuse unglazed ou UG) (ii) ou
de sacs kraft marrons MG/UG (iii) la fourniture de papier
kraft marron MF ou UG (iv) de mme que de papier kraft
blanc MG/UG (La Commission laissa de ct la question
de savoir si le papier kraft MG devait tre segment plus
avant car il ny avait pas, de chevauchement dactivits entre
les parties, de mme que la subdivision supplmentaire des
marchs de papier kraft car en toute hypothse lopration
posait des problmes srieux de concurrence (elle a examin
dautres marchs comme celui des matriaux en papier
ondul (Corrugated case materials CCM, 54-57) ou celui
du Liquid Packaging Board, LPB, papier cartonn particulier
pour emballage de liquides 59-61 ou ceux de la pulpe de
bois 62-69). Mais sur aucun de ces marchs lopration
ne posait de problme (c. respectivement 180, 186, 190).

Lopration consistait racheter un certain nombre de titres


de Billerud Frapag qui serait ramen 15,5%, et dautres
institutionnels de manire ce que Kinnevik dtienne 25%
du capital et des droits de vote. Loin dtre la majorit, ces
25 % ont sembl suffisants la Commission pour qualifier
lopration de concentration, dans la mesure o ils suffisaient
pour confrer Kinnevik le contrle de fait sur Billerud.
En effet sur la base des procs-verbaux des assembles
gnrales passes de Billerud a proposal by Kinnevik is
unlikely to be blocked at a shareholders meeting [] (cf. 8
de la dcision).
Le produit
Lexamen de la Commission sest surtout concentr sur
le papier kraft. Ce produit est fabriqu partir de la fibre
vierge (cest dire de la pulpe de bois issue du bois vierge par
opposition aux matriaux recycls) ou de la fibre recycle.
Ilpeut tre blanc ou marron selon quil a t ou non blanchi.
Il peut galement tre apprt ou non (le papier apprt
prsente sur un des ct une fiche couche dun mlange
minral destine lui donner une meilleure apparence et
aptitude limpression).
La principale caractristique du papier kraft, qui le distingue
des autres types de produits base de papier, est sa force de
tension (i.e. le poids quil peut supporter sans se dchirer).
Mais il possde dautres avantages attests ou recherchs
par la clientle comme son adaptabilit, son extensibilit (i.e.
aptitude supporter ltirement sans se dtruire), sa porosit
(aptitude laisser passer lair), de mme que son apparence
et ses qualits dimpression. cet gard le papier kraft
blanc meilleure apparence que le marron et est utilis de
prfrence lorsque lapparence de lemballage est important
ou lorsquune meilleure impression est recherche, pour des
logos ou des instructions par exemple.

Tous ces marchs ont t considrs de dimension EEE (53 ibid).


Les problmes de concurrence horizontaux
Sur le plan vertical, la Commission a examin deux relations
dcoulant des activits des parties la concentration, tant
donn que Billerud fournit de la pte de bois aux papetiers
sur le march libre et que Billerud et Korsns exercent toutes
deux des activits dachat et de fourniture de bois, pour
conclure assez facilement labsence de possibilit deffets
de verrouillage.

Cependant la premire utilisation du papier kraft est la


fabrication de sacs industriels (pour le ciment, les fertilisants,
les produits agricoles, la nourriture pour animaux), des
sacs pour la consommation (pour la farine, le sucre ou
pour des magasins dalimentation), mais galement des sacs
demballage et de packaging souple. Les acheteurs de papier
kraft sont pour la plupart soit des socits qui fabriquent
ces produits, que lon nomme les transformateurs, soit
des socits en aval, les propritaires de marque, qui ont des
Concurrences N1-2014 IChroniques

Cest essentiellement sur le terrain des effets horizontaux


que la Commission a fait porter ses efforts. Du point de
vue des effets non coordonns, lenqute de la Commission
122

Concentrations

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Prcisment, Korsns, filiale 100 % de Kinnevik, est un


fabricant sudois de produits demballage base de papier,
comme le carton, le papier et carton pour couverture (dits
kraftliner), les papiers kraft et le carton pour emballage
de liquides.

pour ragir une hausse des prix (cf. 159). Par ailleurs, ni les
producteurs existants (intra EEE ou hors EEE) ni dventuels
concurrents potentiels ne paraissaient en mesure dexercer
une contrainte concurrentielle crdible sur la nouvelle entit
(cf. 163-173). En revanche, les clients, eux, ont vivement
ragi ( 156). Et lon peut comprendre pourquoi car tous
les clients (except Mondi) taient de petite taille sans relle
puissance dachat (cf. 175). De surcrot ces conclusions ne
faisaient que confirmer ce qui ressortait dj de donnes
objectives, car, comme le faisait remarquer la Commission,
the HHI levels are very high indicating a concentration level
of over 4,000 prior to the proposed transaction and over 5,300
after its conclusion with a delta of over 1,200 (cf. 157).

En revanche, et toujours sagissant des effets non coordonns,


cette mme enqute a montr que lopration envisage, telle
que notifie lorigine, aurait runi les deux principaux
fournisseurs de sacs de grande contenance en papiers kraft
blancs et le premier et le troisime fournisseurs de papiers
kraft blancs apprts/non apprts dans lEEE, ce qui
aurait abouti des parts de march trs leves (70-80 %).
Ce niveau de part de march est dj en lui-mme un indice
dune position dominante sur le march (cf. 101 de la
dcision. De surcrot les concurrents faisaient remarquer que
this transaction follows the acquisition by Billerud of UPMKymmenes kraft paper business earlier this year which has led
to a more concentrated market in particular in the white kraft
paper segments). Comme les parties taient des concurrents
proches avant la transaction, la disparition de lun deux
entranait un affaiblissement consquent de la concurrence
(cf. 108 ibid).

Les engagements
Pour rpondre ces craintes, Kinnevik a propos en deux
temps (6 novembre et 21 novembre 2012) des engagements
de nature lever les craintes exprimes par la Commission de
cder ( un acheteur dj prsent dans lindustrie du papier
ou de lemballage, mais non impliqu dans le secteur du sack
kraft or MF/UG kraft papers), la machine papier PM2 de
Korsns, situe dans la papeterie Korsns Gvle (Sude),
y compris tous les actifs connexes et le personnel concern.
Il sagissait de la seule machine de Korsns fabriquant des
papiers kraft blancs pour sacs de grande contenance et des
papiers kraft blancs apprts/non apprts ; de ce fait, la
cession couvrait lensemble des activits de Korsns dans ces
secteurs. Les engagements prvoyaient galement un certain
nombre daccords de fourniture dintrants entre Kinnevik et
lacqureur, si celui-ci le souhaitait et dont il lui tait possible
de se dfaire avec un dlai de rsiliation relativement court.

Sagissant tout dabord des sacs blancs en papier kraft de


grande contenance elle a aussi fait apparatre qu la suite de
lopration, la concurrence exerce par les concurrents actuels
et potentiels naurait pas t suffisante dans la mesure o leurs
capacits taient limites (cf. 110 ibid) et leur possibilit de
rorienter leur production aurait pris trop de temps (cf. 111
ibid). De surcrot et pour des raisons similaires il existait peu
de possibilit et aucune incitation suffisante pour lentre de
nouveaux concurrents sur ces marchs (cf. 137 Overall, the
Commission therefore considers that the potential entry into
the white sack kraft paper market from producers of white
MF/UG kraft paper, brown sack kraft paper, brown MF/UG
kraft paper, kraftliner and fine paper would not be sufficiently
likely and timely to significantly constrain the merged entity).
Desorte que la concurrence actuelle ou potentielle aurait t
insuffisante pour valablement pouvoir contrer une hausse
des prix de la nouvelle entit et les clients nauraient donc
pu se tourner que vers quelques rares autres fournisseurs.
Quant aux effets neutralisant de la puissance dachat, ils
taient peu crdibles. En effet un seul acheteur (Mondi)
pouvait disposer de moyens pour rsister une hausse des
prix de la nouvelle entit. Toutefois sa capacit de rsistance
tenait beaucoup son caractre intgr verticalement et
sa capacit daugmenter son auto production de sacs en
kraft blanc. Elle ntait donc pas transposable et ntait
nullement de nature empcher lentit fusionne de relever
ses prix (cf. 67 de la communication sur les concentrations
horizontales).

Compte tenu des mesures correctives proposes, la


Commission est parvenue la conclusion que lopration
envisage, ainsi modifie, nentraverait pas de manire
significative lexercice dune concurrence effective. Bien
entendu, lautorisation est subordonne au respect des
engagements souscrits qui en sont la condition.
D. B. n

Phase I Compagnies daviation Vols


transatlantiques Cession de crneaux:

La Commission europenne autorise deux


rapprochements entre des compagnies
daviation oprant des vols transatlantiques

(Comm. eur., 20juin 2013, dc. art.6, 1(b) R.139/2004,


Delta Air Lines / Virgin Group / Virgin Atlantic Limited,
aff.COMP/M.6828; Comm. eur., 20juin 2013, dc. art.6,
1(b) et 6(2) R.139/2004, US Airways / American Airlines,
aff.COMP/M.6607)

En 2013, la Commission a autoris deux oprations


denvergure concernant des compagnies daviation oprant
des vols transatlantiques : lacquisition par Delta Airlines
(Delta) du contrle en commun de Virgin Atlantic
(Virgin) et la fusion entre les compagnies amricaines
US Airways et American Airlines (AA). La Commission
a conclu que lopration Delta/Virgin ne soulevait aucun
problme de concurrence et la autorise sans imposer
dengagements. Quant lopration US Airways/AA, la

Quant au march du papier kraft blanc MG/UG mme si


les parts de march combines taient lgrement infrieures
(60-70%), la runion du premier et du troisime producteurs
conduisait des effets similaires. Les concurrents (except
Mondi) taient rduits des parts de march infrieures
5%. Mme si ces concurrents ne semblent pas avoir exprim
de craintes en rponse aux questionnaires de la Commission,
cette dernire releva quils disposaient de capacits limites
Concurrences N1-2014 IChroniques

123

Concentrations

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a confirm que lopration envisage ne soulverait aucun


problme de concurrence sur un certain nombre de marchs
examins tant donn que laugmentation de la part de
march tait limite dans la plupart des cas ou que lentit
issue de la concentration resterait confronte plusieurs
concurrents significatifs.

allant jusqu 70-80% (Londres-Las Vegas, Manchester-Las


Vegas) et mme 90-100% (Manchester-Orlando). Toutefois,
la Commission a conclu que lopration ne porterait atteinte
la concurrence sur aucune de ces liaisons. En effet, sur la
majorit de ces liaisons, Delta dtenait des parts de march
infrieures 5% et oprait des vols indirects qui ntaient pas
pleinement substituables aux vols directs oprs par Virgin.
Sur la plupart des liaisons en question, BA/AA oprait des
vols directs et exerait une contrainte concurrentielle plus
significative que Delta. Sur les liaisons vers Las Vegas et
Orlando, les vols charter constituaient galement une source
importante de concurrence.

Dans les deux affaires, la Commission a suivi sa pratique


dcisionnelle en matire de transport arien de passagers
selon laquelle chaque liaison entre deux villes constitue un
march distinct. Elle a considr que les clients premium
(sensibles au facteur temps) pouvaient potentiellement
constituer un segment distinct du march. Puisquil sagissait
des vols de longue dure, la Commission a soulign que la
substituabilit entre les vols directs et indirects tait limite
mme si ces vols pouvaient potentiellement appartenir au
mme march de produits. La Commission a examin au
cas par cas la question de la substituabilit des aroports
voisins. Elle a par exemple considr comme potentiellement
substituables trois aroports londoniens (Heathrow, Gatwick
et London City).

Enfin, la Commission a cart les problmes de concurrence


sur les marchs de transport arien de fret car les parts de
march combines des parties ne dpassaient 30% sur aucun
de ces marchs.
La fusion entre US Airways et AA autorise
sousrserve dengagements
Les parties opraient toutes deux des vols directs sur la
liaison Londres-Philadelphie (il existait aussi de nombreux
chevauchements sur des vols internes aux tats-Unis qui
ne relevaient pas de la comptence gographique de la
Commission). Sur cette liaison, la part de march combine
des parties variait entre 80 % et 100 % en fonction des
segments et des saisons. Les parties ont soutenu que leur
pouvoir de march sur cette liaison serait limit par les vols
au dpart de Newark. La Commission a, toutefois, constat
que Newark se situait 140 km du centre de Philadelphie
alors que laroport de Philadelphie tait 20km du centreville. Le grant de laroport de Philadelphie et la majorit
des agences de voyage ont indiqu la Commission quune
augmentation des prix de 5-10 % sur les vols au dpart de
Philadelphie ne serait pas suffisante pour que les voyageurs
concerns commencent voler au dpart de Newark.
La Commission a donc conclu que lopration tait de
nature crer une position dominante sur la liaison LondresPhiladelphie.

Le rapprochement entre Delta et Virgin autoris


sansengagements
Lopration consistait en lacquisition par Delta dune
participation de 49 % au capital de Virgin Atlantic
(prcdemment dtenue par Singapore Airlines). Virgin
Group continuera dtenir une participation majoritaire
de 51%. La version non-confidentielle de la dcision laisse
entendre que Delta naura pas de droit de veto sur le budget
de Virgin; nanmoins, elle peut bloquer la nomination des
dirigeants et provoquer lexamen du budget et du business
plan par un expert indpendant. La Commission a tenu
compte de ces stipulations et du contexte commercial
des relations entre les parties pour conclure que lopration
confrait un contrle conjoint.
Avant lopration, les parties opraient toutes deux des vols
directs sur les liaisons Londres-New York (part de march
combine de 40-50 %) et Londres-Boston (part de march
combine de 30-40 %). Sur ces deux liaisons, les parties
dtenaient des parts de march plus leves sur le segment
des clients non-premium (50-60% sur Londres-New York
et 40-50 % sur Londres-Boston) et taient en concurrence
principalement avec lalliance British Airways/AA.

La Commission a galement examin 27 liaisons sur


lesquelles lune des parties oprait des vols directs et lautre
des vols indirects. Sur certaines de ces liaisons, les parties
dtenaient des parts de march trs leves allant jusqu
90-100 %. Nanmoins, la Commission est parvenue la
conclusion que lopration ne soulevait pas de problmes
de concurrence sur ces liaisons. Cette conclusion est fonde
principalement sur le fait que sur la quasi-totalit des liaisons
en question lune des parties dtenait des parts de march
trs limites, gnralement en-dessous de 5 %. Par ailleurs,
sur ces liaisons les parties taient en concurrence soit avec
un autre oprateur effectuant des vols directs, soit avec un ou
plusieurs oprateurs effectuant des vols indirects et dtenant
des parts de march relativement leves.

En dpit de ces parts de march leves et des barrires


lentre, la Commission a dcid que lopration naurait pas
cr de position dominante sur ces marchs. Cette conclusion
repose principalement sur les contraintes concurrentielles
exerces par lalliance BA/AA. Selon la Commission, avant
lopration, la concurrence entre BA/AA et chacune des
parties tait plus intense quentre les parties elles-mmes.
Lalliance BA/AA dispose dun plus grand nombre de
frquences et de crneaux horaires que les parties (avec
notamment plus de 50 % de crneaux horaires de Londres
Heathrow). Enfin, BA/AA bnficie dune meilleure
reconnaissance de marques que chacune des parties.

Afin dobtenir lautorisation de la Commission, les parties


se sont engages cder une paire de crneaux horaires
dans les aroports de Londres Heathrow et de Philadelphie.
Elles ont galement offert plusieurs autres engagements
(tels que les droits dantriorit lissue dune certaine
priode dexploitation) visant favoriser lentre dun
nouvel oprateur sur la liaison en question. Lopration a

Lopration aboutissait galement des chevauchements


sur dix liaisons sur lesquelles Virgin oprait des vols directs
alors que Delta oprait des vols indirects. Sur certaines de ces
liaisons, les parties dtenaient des parts de march trs leves
Concurrences N1-2014 IChroniques

124

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Commission a considr que celle-ci aurait cr une position


dominante sur la liaison Londres-Philadelphie; les parties se
sont ds lors engages cder une paire de crneaux horaires
laroport de Londres Heathrow afin de favoriser lentre
dun nouvel oprateur sur cette liaison.

termes prfrentiels. Or, dans la mesure o la part de march


de Vodafone tait de minimis, lopration ne renforcerait
pas le pouvoir de ngociation des parties lgard des
fournisseurs de chanes.

Il rsulte des dcisions commentes que la Commission est


nettement plus concerne par les chevauchements entre
des vols directs que par ceux o lune des parties opre des
vols indirects. Il est ds lors permis de se demander si la
Commission ne devrait pas purement et simplement exclure
les vols indirects de la dfinition du march pertinent (comme
elle le fait sagissant des vols de courte dure).

Sagissant du march allemand de la tlvision payante, sur le


segment limit aux cblo-oprateurs et aux oprateurs IPTV,
Kabel dtenait une part de march de 20-30% alors que la
part de march de Vodafone ne dpassait pas 5%. lchelle
rgionale, la part de march de Kabel slevait 40-50 %
mais celle de Vodafone restait infrieure 5 %. Compte
tenu de la part de march de minimis de Vodafone et de la
prsence de plusieurs concurrents majeurs (notamment Sky
Deutschland et Deutsche Telekom), lopration ne soulevait
aucun problme de concurrence sur ce march.

I. G. n

Phase I Tlphonie fixe Tlphonie


mobile Fusion conglomrale Gains
defficience: La Commission europenne

Sagissant du march des services de gros de la transmission


des signaux tlvisuels (sur lequel les oprateurs des
rseaux vendent des services de gros aux oprateurs de la
tlvision payante qui ne sont pas verticalement intgrs),
la Commission a considr que les rseaux cbls et IPTV
nappartenaient pas au mme march de produits. En tout
tat de cause, lopration ne pouvait pas modifier le pouvoir
de ngociation des parties compte tenu de la part de march
de minimis de Vodafone. Au demeurant, avant lopration,
Kabel exerait un pouvoir de march limit dans ce secteur
et entretenait des relations dinterdpendance avec les
oprateurs tiers. Ces derniers avaient en effet besoin davoir
accs au rseau de Kabel qui elle-mme avait besoin de leur
contenu.

autorise un oprateur de tlphonie mobile


acqurir le principal oprateur allemand
dela tlvision payante (Comm. eur., 20septembre

2013, dc. art.6, 1(b) R.139/200, Vodafone / Kabel


Deutschland, aff.COMP/M.6990)

Le 20septembre 2013, la Commission a autoris lacquisition


de Kabel Deutschland (ci-aprs, Kabel) par Vodafone.
Kabel opre des rseaux cbls dans 13 rgions allemandes
et constitue le principal oprateur de tlvision payante en
Allemagne. Vodafone est (avec Deutsche Telekom) lun des deux
leaders du march allemand de la tlphonie mobile. Endpit
de limportance des parties dans leurs secteurs respectifs,
lopration nentranait que trs peu de chevauchements et la
Commission na exig aucun engagement.

La Commission a galement examin le march des services


de dtail de la transmission des signaux tlvisuels. Il sagit
du march sur lequel les oprateurs des rseaux vendent
des services de transmission aux consommateurs. La part
de march de Kabel tait plus leve sur ce march que sur
celui de la tlvision payante car Kabel distribuait les chanes
des oprateurs tiers qui ntaient pas verticalement intgrs.
Ainsi sur le segment le plus troit (transmission des signaux
par cble et IPTV aux units familiales dans la rgion
couverte par le rseau de Kabel), Kabel dtenait une part
de march significative de 60-70%. Toutefois, mme sur ce
segment, la part de march de Vodafone ne dpassait pas 5%.
LaCommission a ds lors conclu que lopration ne soulevait
pas de risque concurrentiel car aussi bien Deutsche Telekom
que plusieurs oprateurs de petite taille subsisteraient sur ce
segment.

Limpact limit sur le secteur allemand


delatlvision payante
Avant lopration, Vodafone ntait prsente dans le secteur
allemand de la tlvision payante que de faon marginale par
le biais de la technologie de transmission IPTV (tlvision
via Internet). En consquence, dans ce secteur, lopration
nentranait que des additions trs limites de parts de
march.
Dans son analyse, la Commission a appliqu les dfinitions
traditionnelles des marchs pertinents dans le secteur de
la tlvision payante (cf. Comm. eur., dc. du 15avr. 2013,
Liberty Global / Virgin Media, aff. COMP/M.6880). Sur
chacun des marchs pertinents, elle a analys le segment
le plus troit, savoir celui limit aux cblo-oprateurs et
aux oprateurs IPTV. Dun point de vue gographique, la
Commission a examin le march national ainsi que celui
limit aux rgions couvertes par le rseau de Kabel.

Labsence deffets anticoncurrentiels sur les marchs


allemands de la tlphonie fixe et mobile
Vodafone et Kabel dtenaient des parts de march combines
de 10-20 % (en valeur) ou de 20-30 % (en volume) sur le
march allemand de la tlphonie fixe. Les parties ntaient
pas les concurrents les plus proches et la tlphonie fixe ne
constituait pour elles quune activit priphrique. Sur ce
march, elles taient en concurrence avec Deutsche Telekom
et plusieurs oprateurs de taille plus rduite. Lopration
ne soulevait donc pas de problme de concurrence sur ce
march. Il en allait de mme du march allemand daccs
lInternet sur lequel les parties dtenaient des parts de
march combines de 10-20%.

Sagissant du march allemand de lacquisition des chanes


de tlvision payante, la part de march de Kabel tait de
20-30% alors que celle de Vodafone tait infrieure 5%.
Sur le segment de lacquisition des chanes de tlvision
payante par les cblo-oprateurs et les oprateurs IPTV, la
part de march de Kabel tait plus leve (30-40 %) mais
celle de Vodafone restait en-dessous de 5%. La Commission
a constat quavant lopration, Kabel na pas t en mesure
dexercer un quelconque pouvoir de march et dobtenir des
Concurrences N1-2014 IChroniques

125

Concentrations

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par ailleurs fait lobjet dun examen approfondi aux tatsUnis et les parties ont offert des engagements substantiels au
Dpartement de la justice.

Fresenius / Helios ou encore du 4 octobre 2001,


aff.COMP/M.2505 Tyco / CR Bard). Cette fois il sagissait
pour lentreprise amricaine Baxter International Inc
(ciaprs Baxter) dacqurir le seul contrle de lentreprise
sudoise Gambro AB (ci-aprs Gambro). Pour ce faire
elle conclut le 4 dcembre 2012 un accord par lequel elle
acqurait de lentreprise Indap Sweden AB (ci-aprs Indap),
lintgralit du capital de la filiale de cette dernire, Indap
Holding AB, holding dont les seuls actifs taient constitus
par les actions du capital de Gambro AB.
Baxter est une socit spcialise dans les traitements mdicaux
et qui fabrique et commercialise des appareils permettant
aux patients souffrant de maladies comme lhmophilie,
les carences immunitaires, les maladies infectieuses, ou
les affections rnales de recevoir un traitement appropri.
Quant la socit cible Gambro, elle aussi active en matire
de technologie mdicale, elle construit et vend des appareils
et thrapies pour des dialyses rnales chroniques ou aigus,
des systmes dhydro traitements et tout sorte dquipements
pour thrapies extra corporelles pour les malades souffrant
de pathologies aigus ou chroniques. Comme lindique
la Commission les chevauchements dactivits et de parts
de marchs concernaient principalement la fourniture de
produits de remplacement pour les thrapies rnales (renal
replacement therapy products ou RRT products). Dans une
moindre mesure, des chevauchements pouvaient tre
constats dans les quipements dhydro-thrapies, dchange
de plasma thrapeutique et de solutions salines qui sont tous
des domaines voisins des appareils de substitution rnale.

Enfin, la Commission a examin le march allemand des


offres multiple play qui combine la tlphonie fixe, laccs
lInternet, la tlphonie mobile et/ou la tlvision. Il nexistait
pas de chevauchement sur ce march car antrieurement
lopration Kabel noffrait pas de services multiple play.
Mme si Kabel constituait un entrant potentiel, au moins
quatre autres oprateurs fournissaient dores et dj des
services multiple play et Deutsche Telekom tait galement
susceptible dentrer sur ce march. La Commission a par
ailleurs cart le risque de forclusion verticale en soulignant
quafin de complter leurs offres multiple play, les
concurrents auraient toujours accs dautres fournisseurs de
services de tlvision payante et de tlphonie mobile. Surce
point, la Commission a not quelle ne tenait pas compte
du projet de fusion (en cours dexamen) entre Telefnica et
E-Plus (voir point 395 de la dcision).
Lopration Vodafone/Kabel Deutschland fournit un
parfait exemple de fusion conglomrale. Les parties taient
prsentes principalement sur des marchs limitrophes et les
chevauchements taient trs limits. La Commission a donc
juste titre autoris lopration sans engagements en dpit des
critiques exprimes par certains concurrents et associations
de consommateurs. Elle a mme reconnu que lopration
avait une dimension pro-concurrentielle car elle permettrait
aux parties de combiner leurs services et de proposer des
offres triples et quadruples (point 398). On ne peut que
saluer cette rfrence implicite aux efficiences gnres par
lopration.

La dcision explique que lorsque lon constate des


dysfonctionnements rnaux, il est possible davoir recours
une thrapie de substitution rnale que lon nomme dialyse
du rein. Il sagit dun procd artificiel qui prend en charge
toutes les fonctions essentielles de cet organe: filtrage du sang,
contrle de la composition lectrolyte du sang, quilibrage
du niveau des diffrents fluides Deux sortes de patients
ncessitent un tel traitement: ceux que lon nomme chronique
car ils ont des reins en fin de vie et les patients aigus qui doivent
faire face un soudain dysfonctionnement rnal (quant aux
solutions salines il sagit de solutions striles de chlorure de
sodium qui peuvent tre utilises pour de nombreux usages y
compris pour des injections intra veineuses ou comme agent
nettoyant. cet gard la Commission conclut Although the
market in France and Spain would be affected with market
shares of [20-30] % and [30-40] % respectively, in each
case the increment is negligible at [0-5] % or less. As such,
the Transaction will not significantly change the competitive
structure of the market either at national or EEA-wide level.).
Pour les besoins de laffaire, la Commission a d analyser
les trois sortes de traitements par dialyse qui existent
savoir : la dialyse pritoneale (PD), lhmodialyse (HD) et
la thrapie de remplacement rnal permanent (Continuous
renal replacement therapy ou CRRT)

I. G. n

Phasei Marchs des appareils et


traitements mdicaux autorisation avec
engagements: La Commission europenne

autorise avec dimportantes conditions une


acquisition par une entreprise amricaine
dun des leaders sudois sur le march des
appareils mdicaux et plus particulirement
de traitement des affections rnales (Comm. eur.,
22septembre 2013, dc. art.6, 1b en liaison avec larticle6,
2 R.139/2004, Baxter international/Gambro, aff. COMP/M.6851)

Difficults de distinguer les marchs affects

Ce nest pas la premire fois que le secteur mdical est lobjet


de consolidation et de lattention de la Commission (pour
ne citer que celles-l cf. les dcisions de la Commission du
5 octobre 2011 dans laffaire COMP/M.6091 Galenica /
Fresenius Medical Care / Vifor Fresenius Medical Care Renal
Pharma JV ou du 8 dcembre 2005, aff. COMP/M.4010
Concurrences N1-2014 IChroniques

Sagissant du march des systmes dhydrothrapie la


Commission renonce se lancer dans une analyse de march
dans la mesure o il nexiste aucun problme de concurrence
en lespce (cf. 40-42 de la dcision). En revanche et
126

Concentrations

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Vodafone est lun des principaux oprateurs sur le march


allemand de la tlphonie mobile avec une part de march
de 30-40% (en valeur) et de 20-30% (en volume). Toutefois,
Kabel ntait quun oprateur virtuel (MVNO) avec une
part de march infrieure 5 %. la suite de lopration,
les parties seraient en concurrence avec Deutsche Telekom,
Telefnica/O2 et E-Plus ainsi quavec plusieurs autres
oprateurs virtuels. Kabel na pas de rseau mobile et nest
donc pas active sur le march de gros des services daccs et
de dpart dappel pour la tlphonie mobile. La Commission
a donc cart tout risque datteinte la concurrence dans le
secteur allemand de la tlphonie mobile.

Mais ce sont videmment les diffrents types de dialyse qui


ont fait lobjet de la plus grande attention, Baxter estimant
quil sagissait dautant de marchs distincts (et surtout
du fait que lessentiel des chevauchements concernait
lapprovisionnement en monitors et fournitures et pour les
thrapies HD et CRRT. Gambro, la diffrence de Baxter, ne
fabriquant pas de produits PD). Lenqute de march nayant
pas t concluante, la Commission dcida dadopter une
attitude l encore prudente. Elle dcida de procder lanalyse
des effets de lopration sur la base des deux dfinitions
(alternatives) possibles du march: soit (i) un march unique
pour les systmes CRRT comprenant tous les composants de
ceux-ci, soit, (ii) deux marchs, lun comprenant les monitors
et ensembles de CRRT (et incluant le dialyseur proprement
dit et les dispositifs sanguins) et lautre incluant les liquides
CRRT et les autres produits jetables.

marchs nationaux en plusieurs catgories, trois pour tre


prcis (la Commission indique dailleurs This approach has
also been applied in other cases in the area of medical devices
and pharmaceutical products. See Case COMP/M.6293
Thermo Fisher/Phadia, recitals 2627, Case COMP/M.6266
Johnson & Johnson/Synthes, recitals 139-140, Case
COMP/M.5865 Teva/Ratiopharm and Case COMP/M.5778
Novartis/Alcon. In the present case, the Commission carried
out this categorization based on the Parties combined market
shares for 2012. As the markets under consideration are
bidding markets, the Commission also reviewed market share
data from preceding years to confirm that the Parties market
shares had not fluctuated significantly in comparison to 2012 in
order to confirm that the classification of products into Group
1, 2 or 3 markets was appropriate). De fait elle a identifi
les marchs du groupe 1, cest--dire ceux o les parts de
march combines des parties sont suprieures 35% et o
leur accroissement du fait de lopration, i.e. lincrment,
est suprieur 1%. Le groupe2 regroupe les marchs o la
part cumule est suprieurs 35% mais o lincrment est
infrieur 1%. Enfin, le groupe3 est celui des marchs o les
parts cumules des parties sont infrieures 35%.

Quant la dimension gographique, la Commission


estima que, tant pour les produits HD que CRRT, le
march pertinent tait plutt national, principalement du
fait de diffrences sensibles (10-20 %) de prix dun tat
membre lautre pour le mme quipement HD, et que le
remboursement des CRRT varie galement de manire non
ngligeable entre les tats, du fait que les appels doffres sont
de dimension nationale et parce que customers generally
require the presence of a maintenance representative working
for the supplier in the country where they are located ( 54
ibid). Toutefois, dans la mesure o selon son habitude elle a
laiss ouverte la dfinition gographique du march, il en est
rsult une double apprciation concurrentielle.

Cette classification lui a permis dliminer un certain nombre


de marchs nationaux du champ de son analyse du fait de
labsence deffets anti-concurrentiels, soit que la part cumule
soit de 35 % mais lincrment infrieur 1 % (marchs
norvgiens pour les systmes HD et les dialyseurs (HD)) soit
que les marchs fassent partie du groupe3 (tous les marchs
possible en matire dHD en Belgique, au Luxembourg,
en Allemagne, en Lituanie, en Pologne, au Portugal et en
Slovnie). De mme que les finlandais pour les systmes HD,
les fluides et dispositifs sanguins HD, les marchs irlandais
pour les systmes et dispositifs sanguins HD, le march
espagnol des dialyseurs, et les marchs britanniques pour les
systmes, fluides et dispositifs sanguins HD.

Double analyse des effets de la concentration au niveau


europen et au niveau de chacun des tats membres

Lanalyse pour les produits HD au niveau de lEEE:


Pas de restriction significative de la concurrence

En effet, et sur la base de ce qui prcde la Commission sest


livre une analyse concurrentielle des effets de lopration
un double niveau. (on ne fait que mentionner ici lexamen
par la Commission des diffrents marchs adjacents ou
voisins comme celui du traitement des eaux ou dchange
thrapeutique de plasma sur lesquels elle na trouv aucun
problme de concurrence, cf. respectivement 547 et 550).
Au niveau de lEEE tout dabord elle a pass en revue les
parts de march cumules (i) pour les diffrents produits
dhmodialyse (HD), tant le systme en tant que tel, que le
monitor, les dispositifs sanguins, les dialyseurs et les fluides.
Mais dans la mesure o elle avait laiss ouverte la dfinition
de la dimension gographique du march, elle a procd
galement une analyse, march national par march national.
Si la Commission a bien identifi 24pays o les activits des
parties se chevauchaient, elle a immdiatement cart six du
fait de la faiblesse des parts de march (The merged entitys
market shares are below 15% on all possible product markets
in six of these EEA countries (the Czech Republic, Estonia,
Greece, Hungary, Romania and Slovakia). Pour le reste,
elle a utilis une grille danalyse particulire laquelle elle
avait dj eu recours dans le pass et consistant classer ces

Au niveau de lEEE lanalyse a t rapidement mene Pour


chacun de ces marchs, les parts cumules post opration
atteignaient de 20-30 % 30-40 % pour les systmes
complets HD. Toutefois, la Commission na pas estim
que ces parts refltaient des problmes concurrentiels pour
plusieurs raisons (71 et s.): dabord lincrment rsultant de
lopration tait faible voire trs faible, de surcrot la nouvelle
entit devait faire face dimportants concurrents (Fresenius
bien entendu mais galement B. Braun Bellco, Nipro, Nikkiso
and Asahi), ensuite les parties lopration ne semblaient pas
tre les concurrents les plus proches regarder les rponses
aux appels doffres passs (cf. 72-76. De surcrot Gambro
est de loin le plus important comptiteur, Baxter ntant
quun joueur trs modeste), quant au contre-pouvoir de la
demande, la Commission indique The market investigation
indicates that switching from one supplier to another as a result
of a price increase would encounter some barriers in particular
if switching involves the HD monitor. Thesebarriers, however,
may ultimately not prevent HD customers from switching,
pour conclure quau final les clients seront en mesure de
peser sur toute tentative de la nouvelle entit de relever
ses prix y compris sur les dialyseurs (cf. 77-82), enfin, en

Concurrences N1-2014 IChroniques

127

Concentrations

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sagissant de systmes de thrapie extra corporelle, et en


particulier celle dchange de plasma (TPE for Therapeutic
Plasma Exchange). La Commission dcida, titre
conservateur, de les considrer comme un march distinct
sans grande explication (cf. 44-45 ibid)

ntant que marginaux (moins de 5 % pour la plupart) et


surtout spcialiss dans certains des produits de la gamme
CRRT, et non prsents sur lensemble. Il en allait de mme
sur les marchs des fluides CRRT et des autres lments
jetables (cf. 443 et 446)

Cest une analyse similaire mais encore plus rapide laquelle


elle se livra pour les moniteurs HD ( 92-97), pour les
dispositifs sanguins ( 98-101) et pour les dialyseurs HD
102-108), ainsi que pour les fluides HD (109-114)

Quant au niveau national, la Commission avait identifi, selon


les critres rappels prcdemment, 15pays dans le groupe1
pour ce qui concerne les systmes CRRT (Allemagne,
Autriche, Belgique, Luxembourg, Danemark, France, Grce,
Irlande, Italie, Pays Bas, Pologne, Norvge Espagne, Sude
Rpublique Tchque, et Royaume Uni.). linverse dans
certains pays il ny avait aucun chevauchement dactivits, et
donc lanalyse horizontale na pas eu lieu dtre (Bulgarie,
Estonie, Finlande, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Malte,
Portugal et la Slovnie, aussi bien pour les systmes que pour
les composants CRRT).

Les marchs nationaux: Spcificit des marchs


dappels doffres
Utilisant la mthode prconise par les lignes directrices
relatives aux concentrations horizontales lorsque le march
fait lobjet dappel doffres, la Commission a exig des parties
quelles lui communiquent des donnes sur une priode de
cinq annes, relatives aux marchs sur lesquels elles avaient
soumissionn, ceux gagns et ceux perdus, cf. 29 de la
communication de la Commission Lignes directrices sur
lapprciation des concentrations horizontales au regard du
rglement du Conseil relatif au contrle des concentrations
entre entreprises JOUEC31 du 5fvrier 2004, p.5, ci-aprs
Les lignes directrices Sur les marchs fonctionnant par
appels doffres, il peut tre possible de mesurer si, par le pass,
les offres prsentes par lune des parties la concentration
ont subi une pression concurrentielle du fait de la prsence de
lautre partie lopration citant ses dcisions (Dcision
97/816/CE de la Commission dans laffaire IV/M.877
Boeing/McDonnell Douglas, JO L336 du 8dc. 1997, p.16,
considrants 58 et suivants ; affaire COMP/M.3083 GE/
Instrumentarium, considrants125 et suivants).

Toutefois, les rponses aux questionnaires de la Commission


ont fait apparatre des proccupations tant au niveau de
lEEE quau niveau national, et pour chacun des produits
CRRT.
La Commission a identifi des problmes de
concurrence dans le secteur des produits CRRT
Pour lInstitution The larger the market share, the more likely
a firm is to possess market power. And the larger the addition
of market share, the more likely it is that a merger will lead
to a significant increase in market power (cf. 22 des lignes
directrices). En lespce et bien quelle admette que le niveau
et le cumul des parts de marches ne fournissent que des
indications du pouvoir de march et de son accroissement, le
niveau atteint par les parties (et ce compte pris de lvolution
de ces parts de marchs qui a jou ici un rle non ngligeable
cf. les tableaux nos45 46, 48-49, 51, 52, 54 et 55), tant dans
lEEE que sur les diffrents marchs nationaux du groupe1
(en particulier ceux sur lesquels la part cumule est suprieure
50-60%) tait un facteur important prendre en compte
pour lanalyse concurrentielle (cf. 457).

Une attention particulire au groupe 1 (Autriche


Danemark, Finlande, France, Irlande, Italie, Pays Bas,
Espagne, Sude et Royaume Uni) pour les produits
HD
Utilisant les critres dj mentionns au niveau de lEEE
(importance de lincrment, existence de concurrents srieux,
rapport de concurrence entre les deux parties lopration,
contre-pouvoir de la demande, barrires lentre),
la Commission va passer en revue les diffrents marchs
nationaux de ces dix pays, produit par produit.

Mais les parts de march ne sont pas tout et la Commission


a galement examin si Gambro tait le concurrent le plus
proche de Baxter avant lopration. Et pour cela elle a, ici
galement, demand aux parties et utilis les statistiques sur
les rponses aux appels doffres, et sur ceux qui ont t gagns
et ceux qui ont t perdus par lune ou lautre. Orquel que
soit lindicateur choisi, le fait que Gambro et Baxter taient
les plus proches concurrents (avec Fresenius, cf. 483 dans
la plupart des pays du groupe 1 except le Royaume uni et
lIrlande o les parties avaient une part de march proche
de 80-100 %, cf. 485). De surcrot les clients navaient
que des possibilits limites darbitrer entre producteurs et
de changer de fournisseurs. En effet si la demande est bien
sensible au prix il semble que immediate switching is not
possible due to the time required to train hospital staff on new
monitors, to engage in tender/ contracting procedures and to
evaluate different products and offers : cf. 496). De fait,
sur une priode de trois ans trs peu de clients avaient opr
un tel changement de fournisseur (502 et s.). De surcrot
dimportantes barrires lentre existent qui dissuadent
larrive de nouveaux fournisseurs. Dabord parce que la

En dpit de parts de march pouvant aller jusqu 6070%


(comme par exemple le march des systmes HD au
Danemark cf. 158), la Commission limina un un tout
risque pour la concurrence sur chacun des marchs nationaux
pour les produits HD (systmes, moniteurs, dialyseurs,
dispositif sanguins et fluides) (cf. 125-431).
En revanche sagissant des produits CRRT,
linquitude tait prsente tant au niveau de lEEE
quau niveau national
Au niveau de lEEE, la Commission na pas dvelopp outre
mesure son analyse, mais elle a attach une importance
particulire au fait que, sur le march des systmes de CRRT,
les parties lopration avaient non seulement une part de
march cumule de 60-70 %, mais au fait que le suivant,
Fresenius, tait loin derrire (20-30%), les autres concurrents
Concurrences N1-2014 IChroniques

128

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

dpit dimportantes barrires lentre (cf. 85-87), la


Commission estima que lopration nentranerait pas de
risque pour la concurrence.

Une premire srie dengagements furent soumis la


Commission le 1erjuillet 2013. Ils concernaient videmment
les produits CRRT et prenaient la forme de dsinvestissements
importants puisquil sagissait de lintgralit de lactivit
CRRT de Baxter. Dans la mesure o cette activit ntait
pas rassemble dans une unit de production, mais disperse
travers plusieurs units de Baxter, qui sont galement
impliques dans dautres thrapies de remplacement
rnal, les engagements recouvraient plusieurs lments
The remedy package includes production assets, supply
agreements, employees, intellectual property (IP) rights,
product and marketing authorizations, and customer contracts
and records (cf. 561). Bien que le retour du march fut
plutt positif, un certain nombre de rponses mirent en avant
dventuelles difficults, comme la forte dpendance de la
valeur des engagements vis--vis de lidentit et la viabilit
du repreneur, ou la localisation de la ligne de production
des fluides CRRT (notamment hors dEurope), ou enfin sur
le nombre et la qualit insuffisant du personnel devant tre
transfr avec les actifs. Au vu de ces objections, les parties
soumirent un second jeu dengagements le 12juillet 2013.

Cest la raison pour laquelle la Commission considra


quun certain nombre de doutes sur la compatibilit de
lopration pouvaient tre mis que ce soit au niveau
delEEE pour lensemble des systmes CRRT (cf. 531), ou
au niveau national pour les moniteurs (Autriche, Belgique/
Luxembourg, Danemark, Espagne France, Grce, Irlande,
Pays Bas, Norvge, Pologne, Spain, Sude et Royaume
Uni), pour les fluides (Allemagne Autriche, Belgique/
Luxembourg, Danemark, Espagne, Grce, Irlande, Italie,
Norvge, Roumanie, Sude et Royaume Uni) et pour les
autres produits jetables (Belgique/Luxembourg, Danemark,
Espagne, Irlande, et Royaume Uni).

Dans son apprciation de la version finale, la Commission


insista sur le fait que In such carve-out operations, it is of
utmost importance for the viability of the transferred business
that it has access to all inputs and other resources necessary to
carry out its operation in full independence. The Commission
can only accept commitments which require the carve-out
of a business if it can be certain that, when the business is
transferred to the purchaser, the risks for the viability and the
competitiveness caused by the carve-out will be reduced to a
minimum. In such cases, only the proposal of an up-front buyer
will enable the Commission to conclude with the requisite
degree of certainty that the business will be effectively divested
to a suitable purchaser (cf. 53 de la Communication de
la Commission sur les mesures correctives, JOUE C 267,
22octobre 2008, p.1). Et la nouvelle version des engagements
contenait bien une clause dup-front buyer ainsi que les
critres que devait runir le candidat la reprise (cf. 572).
Enfin ces engagements traitaient correctement le problme
des employs devant tre transfrs er rglaient galement la
question des accords accessoires de fourniture entre Baxter
et les ventuels repreneurs (cf. 574 et s.). Cest pourquoi la
Commission a pu conclure que the remedies submitted by
the parties on 12July 2013 are sufficient to remove the serious
doubts regarding the compatibility of the Transaction with the
internal market (cf. 581).

Absence deffet verticaux ou conglomraux


Dun point de vue vertical, la seule remarque concerne le
fait que Baxter gre des cliniques de dialyse [] dans les les
Canaries et qui reprsentent environ [0-5]% du march des
services de dialyse en Espagne (et moins de [20-30]% si lon
devait rduire la dimension gographique du march aux les
Canaries. De ce fait in view of these limited market shares and
in the absence of concerns during the market investigation, this
vertical link is not further analysed in this Decision (note6,
14, p. 4 de la decision).
Rappelant la dfinition des effets de levier pour analyser
les effets conglomraux dune opration (cf. 551), la
Commission passa en revue les diffrents marchs pour
conclure que la nouvelle entit naurait pas la capacit
dutiliser sa position sur le march des PD pour liminer
ses concurrents sur celui des produits HD (555). Pas plus
dailleurs que sa position sur ce mme march pour verrouiller
les marchs de CRRT (556). De surcrot, when a customer
buys PD, HD and CRRT that tenders are organized separately
or at least the products are grouped in different lots. Therefore,
this would significantly reduce the possibility for the merged
entity to quote a price for products in one lot on the condition
of obtaining a contract for another lot.

Conformment une pratique dsormais bien tablie, la


Commission considra que lengagement de cession, du
moins sa complte mise en uvre, devait tre considre
comme une condition de la validit de lautorisation, alors
que le respect des conditions de mise en uvre taient des
obligations (586).
D. B. n

En conclusion aucun effet conglomral ntait redouter de


lopration (559).
Concurrences N1-2014 IChroniques

129

Concentrations

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Les engagements

conqute de nouveaux marchs nationaux pour ceux qui


sont dj prsents prendrait un temps considrable (en
tout cas suprieur 2ans qui est considr comme un dlai
normal, cf. 72 des lignes directrices), ensuite parce que le
temps et le cot pour former une force de vente serait trop
important et surtout parce que le nouvel entrant devrait
offrir toute la gamme des produits CRRT car the national
CRRT markets are systems market in which monitors drive the
sales of consumables (cf. 521). Enfin, sagissant du pouvoir
de la demande la Commission a t oblig de constater
que le rapport de force tait en faveur des fournisseurs
TheCommission observes that while the value of customers
CRRT contracts vary significantly from one customer to
another, the commercial significance of the Parties customers,
even large ones, to Baxter or Gambro respectively appears to be
limited. Whereas a few top customers represent a larger share
of Baxters total sales in a given national market (this is less so
for Gambro), most are more modest (cf. 526).

La partie notifiante considra que larticle7, 2 du rglement


(CE) n 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au
contrle des concentrations entre entreprises JOUE L 24
du 29janvier 2004, p.1 (le rglement de base) trouvait
sappliquer en lespce. Cet article se lit Le paragraphe1 ne
fait pas obstacle la ralisation dune offre publique dachat
ou dchange ou doprations par lesquelles le contrle au sens
de larticle3 est acquis par lintermdiaire Le paragraphe1 ne
fait pas obstacle la ralisation dune offre publique dachat
ou dchange ou doprations par lesquelles le contrle au
sens de larticle 3 est acquis par lintermdiaire de plusieurs
vendeurs au moyen dune srie de transactions sur titres, y
compris sur ceux qui sont convertibles en dautres titres admis
tre ngocis sur un march tel quune bourse de valeurs pour
autant : a) que la concentration soit notifie sans dlai la
Commission conformment larticle4, et b) que lacqureur
nexerce pas les droits de vote attachs aux participations
concernes ou ne les exerce quen vue de sauvegarder la pleine
valeur de son investissement et sur la base dune drogation
octroye par la Commission conformment au paragraphe3, y
compris sur ceux qui sont convertibles en dautres titres admis
tre ngocis sur un march tel quune bourse de valeurs pour
autant : a) que la concentration soit notifie sans dlai la
Commission conformment larticle4, et b) que lacqureur
nexerce pas les droits de vote attachs aux participations
concernes ou ne les exerce quen vue de sauvegarder la pleine
valeur de son investissement et sur la base dune drogation
octroye par la Commission conformment au paragraphe3.
Cest pourquoi sur ce fondement elle sengagea ne pas
exercer ses droits de vote (ou toute autre forme de contrle de
droit ou de fait) pendant la dure de lexamen de lopration
par la Commission.

la transformation primaire du saumon


cossais Autorisation avec engagements:

La Commission europenne autorise


sous condition lacquisition du premier
transformateur de saumon de lEspace
conomique europen par le principal
salmoniculteur (Comm. eur., 30septembre 2013, dc.,
art.6(1)(b) en liaison avec art 6(2), Marine Harvest/ Morpol ,
aff.COMP/M.6850)

La Commission europenne a autoris, le 30 septembre


2013, lacquisition de Morpol, premier transformateur
de saumon de lEspace conomique europen (EEE), par
Marine Harvest, principal salmoniculteur de lEEE, tous
deux norvgiens.
Marine Harvest est une socit norvgienne inscrite la
bourse dOslo, et spcialise dans les produits de la mer. Elle
produit du saumon et du fltan dlevage ainsi que toute une
varit de produits valeur ajoute partir despces marines.
Elle possde entre autres des fermes marines dlevage de
saumon ainsi que des installations de premire transformation
(ce qui inclut la pche, labattage, le dcoupage de la tte, et
lvidage ainsi que parfois le levage en filets) dans un certain
nombre de rgions comme la Norvge, le Chili, lcosse, le
Canada, lIrlande et les les Fro. Elle dispose galement
dinstallations identiques pour llevage du fltan blanc en
Norvge. De surcrot, elle est propritaire dinstallations de
traitement secondaire (qui concerne le dcoupage en filets,
portions, le fumage du saumon, ou la confection de plats tout
prpars) galement en Norvge, au Chili et en Irlande, mais
aussi en Belgique, en France, aux Pays bas, en Pologne et en
Rpublique tchque, jusquaux tats-Unis et au Japon.

A priori on ne pouvait que se rjouir de ce respect scrupuleux


des textes si ce ntait que ledit texte ntait prcisment pas
applicable en lespce selon la Commission. En effet celle-ci
fit remarquer que larticle7, 2 ne trouve sappliquer que
lorsque le contrle est acquis par lacquisition dactions auprs
de plusieurs vendeurs au moyen dune srie de transactions sur
titres incluant ceux qui peuvent tre convertibles en autres
titres admis la ngociation sur un march rglement (ce que
la Commission appelle des offres rampantes ou creeping
bids). Or, lexception lobligation de suspendre lopration,
le temps de lexamen par la Commission, obligation prvue
par larticle7, 1 du rglement de base, ne vaut pas lorsque
le contrle est acquis du fait de la cession dun paquet
dactions par un seul vendeur. Et en lespce, la Commission
a considr que le contrle de Morpol avait dores et dj t
acquis, ds le 18dcembre 2012, par Marine Harvest du fait
des 48,5% rsultant du SPA. Certes il sagissait dun contrle
de fait mais la partie notifiante lavait reconnu dans une
rponse une question de la Commission du 25fvrier 2013.
Cest pourquoi la Commission a cru ncessaire dinscrire
dans la dcision dautorisation quelle considrait quil ne
pouvait tre exclu quil y ait eu violation et de lobligation de
suspension de larticle7, 1 et de lobligation de notification
pralable de larticle 4, 1 du rglement de base and the
Commission may examine in a separate procedure whether
a sanction under Article 14(2) the Merger Regulation is
appropriate. bon entendeur!

Quant la socit Morpol, elle aussi inscrite la cote de


la Bourse dOslo, elle est spcialise dans le saumon dlevage et
ses drivs (saumon fum, saumon marin, saumon frais ou
congel. Elle possde galement des usines de traitement primaire
en Norvge et en Ecosse, et des installations de traitement
secondaire en Pologne, au Royaume Uni et mme au Vietnam.
Ambigut sur la date de prise de contrle
Lopration de prise de contrle sest droule principalement
en deux tapes. Dans une premire, Marine Harvest signa le
14dcembre 2012, un contrat dacquisition dactions Share
Purchase Agreemeent (ci-aprs le SPA) avec les socits
Friendmall Ltd (Friendmall) et Bazmonta Holding Ltd.
(Bazmonta) qui tait une filiale entirement contrle de
Friendmall. Cette dernire tait elle-mme contrle par
Monsieur Jerzy Malek. Aux termes du SPA, Marine Harvest
acqurait de Friendmall et Bazmonta 48,5% des actions de
Morpol. La mise en uvre de cette cession devait intervenir
le 18dcembre 2012.
Le second temps intervint le 15janvier 2013, lorsque Marine
Harvest soumit, conformment la loi norvgienne sur les
valeurs mobilires, une offre publique dachat obligatoire sur
les 51,5% restants du capital de Morpol. lissue de cette
offre publique Marine Harvest obtint 38,6 % de plus pour
atteindre au total 87,1% du capital de Morpol.
Concurrences N1-2014 IChroniques

130

Concentrations

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Phase i Marchs de llevage et de

Mais la principale question concernait le point de savoir si le


saumon dorigine cossaise pouvait tre distingu du saumon
dorigine norvgienne pour former deux marchs distincts.
Lenqute de march laquelle sest livre la Commission
lui avait donn une premire confirmation que les deux
marchs taient distincts tant en raison de prfrence des
consommateurs, des circuits de distribution que de la qualit
et des saveurs des produits eux-mmes. Mais la partie
notifiante avait produit une tude conomique montrant une
forte corrlation des prix des deux produits. Ce fut loccasion
pour la Commission de donner un cours dconomie
industrielle en expliquant (i) ce en quoi consistait le critre
de corrlation des prix, qui doit tre distingu du test SSNIP
(cf. 48-49 de la decision This type of analysis is based on
an arbitrage argument: if two products A and B belong to the
same relevant market, it would be expected that their prices
tend to move in parallel over time (co-movement); the levels
may differ, for example to reflect quality differences, but if the
price of one product increased it would be reasonably expected
that customers would switch demand to the relatively cheaper
product (arbitrage on the demand side). The exploitation by
customers of this arbitrage opportunity would bring prices back
in line if the products are close substitutes.. The correlation
coefficient measures the extent to which the price series of two
different products move together and therefore the strength
of correlation between the prices of one product and another,
which should be (strongly) positively correlated if the products
are on the same market. The value of the correlation coefficient
can be between -1 and 1. While 1 indicates a perfect parallel
co-movement of the examined prices, 0 indicates lack of comovement, and -1 indicates opposite co-movement of prices),
(ii) pourquoi la partie notifiante avait commis une erreur de
mthode dans ses sries statistiques (cf. 52-54), (iii) quelle
avait t sa propre mthode (utilisation dune corrlation de
rfrence entre les diffrentes tailles de saumon norvgien et
de saumon cossais et comparaison avec lvolution des prix
des diffrents produits) et enfin conclure (iv) que separate
markets for the farming and primary processing of Scottish
salmon and Norwegian salmon exist (58).

On retrouve dans cette affaire la question dsormais


classique de savoir si dans une chane de production de
produits finis, le march pertinent est celui du produit fini
ou si les diffrentes tapes du processus de production
peuvent tre considres comme des marchs pertinents
pour lanalyse concurrentielle (cf. par exemple dcision du
28 octobre 2002, aff. COMP/M.2956, CVC/PAI Europe,
Provimi). En lespce les parties tentaient de soutenir que
le march pertinent tait le march global de la production,
du traitement de la distribution et de le vente du saumon, y
compris la truite saumone, sans quil y ait lieu de distinguer
entre les espces de saumon ou leur origine voire en fonction
de leur traitement, (frais ou congel) ou des diffrentes tapes
du processus de production la Commission a dcrit ainsi les
tapes de ce processus

Au-del de ce premier problme se posait la question de la


segmentation des marchs en fonction des produits euxmmes. De ce point de vue, la Commission a galement
rappel sa propre jurisprudence (cf. dcision de la
Commission du 12avril 2005, aff. COMP/M.3722, Nutreco/
Stolt-Nielsen/Marine Harvest JV), ainsi, et cest plus rare, que
celles des autorits nationales de la concurrence (notamment
lavis 06-A-20 du Conseil franais de la concurrence du
20 octobre 2006 relatif lacquisition de la socit Marine
Harvest NV par la socit Pan Fish AS; Adde la dcision du
ministre dans cette affaire au BOCCRF n1bis du 25janvier
2007. Mais galement la dcision du 18dcembre 2006 de la
Commission de la Concurrence britannique dans la mme
affaire, Pan Fish/Marine Harvest).

Lenqute de la Commission lamena considrer que


la truite saumone devait tre distingue du saumon luimme, de mme que le saumon biologique et le saumon non
biologique mais elle prfra laisser ouverte la distinction,
comme elle en a souvent lhabitude lorsquelle ny est pas
contrainte. Ce sont les mmes apprciations et conclusions
auxquelles la Commission aboutit sagissant du saumon
frais, du saumon congel et du saumon fum.

De cet ensemble il ressortait que le march du saumon


dlevage ne paraissait pas devoir tre subdivis en fonction
de lorigine de lespce (Atlantique, Pacifique) ou selon
le lieu de llevage (cosse, Irlande, ou Norvge), bien que
le Conseil de la concurrence franais et son homologue
britannique divergent sur ce dernier point.

En conclusion elle retint pour les besoins de son analyse les


marchs (primaires) du farming and primary processing of
farmed Atlantic salmon et celui (secondaire) du secondary
processing of salmon Pour le reste elle a laiss la question
sans rponse car quelle que soit la segmentation, lopration
ne prsentait pas de danger pour la concurrence.

Au bout du compte la Commission a tout de mme admis


que le saumon sauvage formait par rapport au saumon
dlevage un march part (tant en raison des prix et saveurs
que de la disponibilit). Quant la segmentation du march
de llevage de saumon, elle a t admise entre les activits
damont (levage et activits primaires) et celles daval
(activits de finition), principalement en raison dacteurs et
de circuits diffrents entre les deux niveaux.

Concurrences N1-2014 IChroniques

On ajoutera pour terminer que sur le plan gographique les


marchs primaires du saumon dlevage dorigine atlantique,
norvgien ou cossais avaient une dimension europenne
(EEE), et on notera au passage que la Commission avait
pris soin de dmontrer que ces marchs de produits taient
distincts de ceux existant en dehors de lEEE (cf. 40 de la
131

Concentrations

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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Marchs affects dans une chane de valeur

Sagissant du premier point, la Commission explique quune


stratgie de limitation de la production est plus vraisemblable
quune hausse directe de prix. En effet, le saumon une fois
mis leau doit tre pch, or, en cas de hausse direct de
prix, certains de ces saumons ne trouveront pas preneurs au
moins dans un premier temps alors quils ont engendr des
cots de production. Ce cot peut tre vit, pour arriver
au mme rsultat de prix, en limitant tout simplement la
production (cf. 99 pour les diffrentes faons dy arriver).
La Commission en conclut que ce serait faisable et profitable
pour la nouvelle entit.

Analyse concurrentielle sur les effets horizontaux


Cest dailleurs sur ces trois marchs, primaire du saumon
Norvgien, primaire du saumon cossais et secondaires que
la Commission va faire porter son analyse car cest l que
se situent les chevauchements dactivits entre les parties
susceptibles de poser problme (elle a cart galement des
marchs sur lesquels les chevauchements taient minimes
The proposed transaction also results in horizontal overlaps in
wild salmon, salmon trout and organic salmon. The overlaps in
wild salmon and salmon trout do not result in affected markets
under any plausible market definition, and therefore will not
be further discussed in this Decision. A technically affected
market would arise with respect to organic salmon, where the
combined market shares of the Parties amount to [10-20]%.
However, this overlap will not give rise to any concern given
that the increment added by Morpol is negligible ([0-5]%).

Quant au deuxime paramtre, la Commission na pu que


constater que les concurrents cossais exploitaient dj
leurs sites pleine capacit ou presque. Dans la mesure o
la demande, comme lindique le tableau ci-dessous, tait
en, progression constante et devait se maintenir au-dessus
des capacits disponibles la Commission en conclut que
les producteurs concurrents ne seraient pas en mesure de
compenser, par une augmentation de leur production, une
stratgie de la nouvelle entit de rduction de capacits
(109).

On passera rapidement sur le march primaire du saumon


Norvgien car les parties natteignaient quune part de 2030%,
mais avec un incrment ngligeable (+0-5%) et de nombreux
concurrents non ngligeables. (Leroy, Salmar entre autres).
LaCommission ne sy est dailleurs pas attarde (cf. 79).
Il est galement possible de ne pas sattarder sur les marchs
secondaires o, en dpit de parts de march et dun incrment
lgrement plus importants, la nouvelle entit ne serait pas en
mesure dimposer ses prix ou ses quantits. En effet quel
que soit le segment (saumon, frais, saumons fum) de ce
march secondaire ils apparaissent trs fragments entre de
nombreux concurrents (comme Labeyrie, Norvelita, Suempol,
Mer Alliance, Leroy, The Seafood Company ou Moulin de la
Marche) tous en mesure de jouer les fournisseurs alternatifs en
rponse une stratgie de hausse de prix de la nouvelle entit.
En consquence, la Commission considra que lopration
ne posait aucun problme sur ces marchs (cf. 130)

Enfin sagissant du troisime point, la Commission a mis en


avant la longueur et la complexit du processus consistant
recueillir toutes les autorisations pour avoir le droit
dexploiter une ferme dlevage marin de saumon. De manire
quelque peu curieuse la Commission prend en compte ce qui
pourrait sans doute passer pour un comportement proche
dun abus de position dominante (si position dominante il
y avait bien entendu) lorsquelle remarque In this context,
a large operator such as Marine Harvest with many farms
located throughout Scotland would be able to influence the
approval procedure and control the area near its farm ().
By possibly doing this, companies which have a large salmon
farming footprint throughout Scotland are strategically able
to influence the expansion of competitors, thereby potentially
restricting their development and hence their possibilities to
react to any output reduction strategy by the Merged Entity
(f.118-119). De sorte, au final, que la probabilit dune entre
sur ce march en taille et en temps suffisant pour contrer une
hausse des prix de la nouvelle entit est apparue inexistante.

En revanche, sur le march primaire du saumon cossais,


les parts de march combines atteignaient 40-50% avec un
incrment non ngligeable (+10-20 %). De surcrot ctait
plus de deux fois la taille du suivant, Scottish Sea Farm
avec 10-20% du march. La nouvelle entit tait galement
le leader en termes de capacits dlevage et de sites agrs.
Cest la raison pour laquelle la Commission a dcid de
mener une enqute en profondeur (mais on rappelle quon
est rest en phaseI) sur ce march.
En effet, comme elle lexplique, In a homogeneous industry
such as salmon farming and primary processing, production
and capacity shares represent a good proxy for market power.
Cest la raison pour laquelle elle a recherch si, en raison de
la puissance de march acquise, (i) la nouvelle entit serait en
mesure de limiter la production (pour peser sur les prix), si
(ii) les concurrents existants seraient en mesure daugmenter
leur production pour contrer cette stratgie voire (iii) si de
nouveaux entrants pourraient en temps et en heure contrer
une stratgie de hausse de prix de la nouvelle entit.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Analyse concurrentielle des effets verticaux


La Commission sest concentre sur la seule possibilit pour la
nouvelle entit de verrouillage du march (primaire) damont,
de lapprovisionnement en saumon, au dtriment de ses

132

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

dcision), en revanche, sans exclure quils puissent prsenter,


du fait des prfrences des consommateurs, une dimension
nationale, la Commission a refus de se prononcer sur la
taille des marchs secondaires.

LaCommission autorise la cration dune


entreprise commune entre une banque et
un oprateur de tlcommunications dans
le domaine de paiements mobiles (Comm. eur.,
11octobre 2013, dc. art. 6, 1(b) R.139/2004, BNP Paribas
Fortis / Belgacom / Belgian Mobile Wallet, aff. COMP/M.6967)

Le 11 octobre 2013, la Commission europenne a autoris


la cration dune entreprise commune entre la banque belge
BNP Paribas Fortis (filiale de BNP Paribas) et loprateur
belge de tlcommunications Belgacom. Lentreprise
commune, Belgian Mobile Wallet, est destine oprer sur
le march belge des paiements mobiles. La Commission
a constat que le secteur des paiements mobiles tait
extrmement concurrentiel et que lopration ntait pas
susceptible dentraner la forclusion des autres oprateurs.

Des engagements trs importants


Pour rpondre rapidement aux proccupations de la
Commission, la partie notifiante a propos des engagements
en deux temps, le 9septembre puis le 25septembre 2013 aprs
que le teste de march et rvl linsuffisance de la premire
livraison. Le texte des engagements finaux est bien entendu
attach en annexe de la dcision avec laquelle non seulement
ils forment un tout, mais, selon une formule dsormais
classique The commitments in SectionB of the commitments
annexed to the this Decision constitute conditions attached
thereto and form an integral part thereof, as only through full
compliance therewith can the structural changes in the relevant
markets be achieved. The other commitments set out constitute
obligations, as they concern the implementing steps which are
necessary to achieve the modifications sought in a manner
compatible with the internal market (163).

Le secteur mergent des paiements mobiles


Les paiements mobiles sont des paiements pour lesquels les
donnes et lordre de paiement sont transmis par le biais
dun tlphone portable. On distingue deux catgories de
paiements mobiles: les paiements distance et les paiements
proximit. Les paiements mobiles distance se font par
le biais dInternet et reposent sur des systmes de paiement
par carte. Les paiements mobiles de proximit se font en
gnral directement au point de vente via le protocole NFC
(Near Field Communication); ils ncessitent des tlphones
spcialement quips et pouvant tre reconnus par des bornes
de lecture prsentes au point de vente (voir Commission
europenne, Livre Vert: Vers un march europen intgr
des paiements par carte, par internet et par tlphone
mobile, 11 janvier 2011, COM/2011/0941 final; cf. Comm.
eur., dc. du 4 sept. 2012, Telefnica UK/Vodafone UK/
Everything Everywhere JV, aff. COMP/M.6314).

Les engagements rviss consistent en un dsinvestissement


de la plupart des activits de Morpol sur le march primaire
cossais (la Commission indique que The divestment business
accounts for [70-80] % of Morpols capacity (depending
on the data source), liminant ainsi lessentiel (3/4) des
chevauchements dactivits entre les parties (cf. 157)).
Matriellement ils consistent dans la cession des activits
dlevage marin de saumon de Morpol dans les Shetlands de
mme que ces activits dans larchipel des Orcades (Orkney)
en cosse de sorte que le volume et les capacits cdes sont
vritablement de nature mettre le futur acheteur en position
de concurrencer les parties dautant qu la demande de la
Commission, le choix du repreneur devra se faire par priorit
parmi les producteurs dj prsents sur le march qui pourra
ainsi ajouter ces volumes et capacits aux siennes. De surcrot,
the Notifying Party committed to provide the purchaser with
the current contracts for supply products (smolt and feed) or
services (HR and IT) in order to ensure the marketability,
viability and competitiveness of the divestment business.
Cest donc au prix de ces engagements trs importants que la
Commission a accept dautoriser lopration.

Le systme de paiement mobile de Belgian Mobile Wallet


(appel BM Wallet ) fonctionnera via Internet ou
sous forme de programme informatique tlcharg sur le
tlphone portable de lutilisateur. BM Wallet contiendra
un ou plusieurs portefeuilles lectroniques, chacun reli aux
cartes bancaires de lutilisateur.
La Commission a reconnu que les technologies de paiement
mobile se trouvaient en concurrence directe avec certains
autres modes de paiement tels que les paiements en ligne
par carte de crdit ou de dbit, les services PayPal et les
portefeuilles lectroniques non-relis aux systmes de
paiement mobile. Elle en a conclu que lopration ne
soulevait aucun problme de concurrence quelle que soit la
dfinition du march de produits. De mme, la Commission
a laiss ouverte la dfinition du march gographique tout en
constatant que ce march tait au moins national.
La cration de BM Wallet ne produit aucun effet
anticoncurrentiel horizontal ou vertical

D. B. n

Le march mondial des paiements mobiles est hautement


concurrentiel. Des gants de lindustrie informatique tels
que Google, Amazon et Apple sont prsents dans ce secteur.
En Belgique, PayPal fournit dores et dj des services de
Concurrences N1-2014 IChroniques

133

Concentrations

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Phase I Paiements mobiles Effets


verticaux Secteur mergent:

concurrents sur les marchs secondaires (en effet elle explique


que le verrouillage des marchs daval serait impossible
(The Merged Entity will not have the ability to engage in
customer foreclosure with respect to the Partiescompetitors
in farming and primary processing (upstream) since there
would remain a significant customer base to its actual or
potential rivals at upstream level). Or si une telle possibilit
apparat peu vraisemblable sagissant du march primaire
de saumon norvgien en raison des faibles parts de march
dtenues par la nouvelle entit (cf. supra), il nen va pas de
mme pour ce qui concerne le march du saumon cossais
o non seulement la nouvelle entit disposera dun pouvoir
de march primaire problmatique, mais sera galement en
mesure de verrouiller le dit march pour ses concurrents sur
les marchs secondaires daval (cf. 136)

Phase II March des matriaux de


construction Effets horizontaux
Engagement comportemental: LAutorit

de la concurrence autorise en phaseII


lacquisition dactifs dune entreprise dans le
secteur des matriaux de construction sous
rserve de ladoption dun engagement de
fourniture (Aut. Conc., 26juillet 2013, dc. n13-DCC-101

Lanalyse de la Commission a donc port principalement


sur les effets verticaux de lopration. La Commission a
valu le risque de forclusion des fournisseurs de services de
paiements mobiles, des oprateurs de tlcommunications et
des banques de dtail.

relative la prise de contrle exclusif des actifs matriaux


destructure de Imerys TC par Bouyer-Leroux)

Par une dcision du 26juillet 2013, lAutorit de la concurrence


a autoris, sous rserve de la mise en uvre dengagements,
lacquisition des actifs matriaux de structure de la socit
Imerys TC par la socit Bouyer-Leroux. Bouyer-Leroux et
Imerys TC sont deux importants producteurs de briques de
mur et les deux principaux producteurs de briques de cloison
en France.

Premirement, la Commission sest interroge sur la capacit


de Belgacom refuser aux autres services de paiements mobiles
laccs au rseau de Belgacom. Ce refus est techniquement
possible car Belgacom peut rendre les produits concurrents
de BM Wallet incompatibles avec ses cartes SIM. Toutefois,
dun point de vue commercial, la probabilit dun tel refus
parat limite. En effet, Belgacom ne reprsente que 30-40%
du march belge des tlcommunications mobiles. Ds lors,
si Belgacom empche ses clients dutiliser les services de
paiements mobiles autres que BM Wallet, ces clients peuvent
se tourner vers les concurrents de Belgacom (notamment
Mobistar et BASE). Cette stratgie de forclusion verticale
irait donc lencontre des intrts commerciaux de Belgacom.

Les activits des parties se chevauchaient principalement


sur les marchs des matriaux de construction de murs
porteurs (notamment les briques de mur) et des matriaux de
construction de murs non porteurs (notamment les briques de
cloison) destins la construction de maisons individuelles,
lesquels forment deux marchs de produits distincts selon
une pratique dcisionnelle bien tablie des autorits de
concurrence europenne et franaise (voir notamment
les dcisions de la Commission europenne n M.755
Creditanstalt/Koramic/Wienerberger, 18 juin 1996 ; M.2707
Wienerberger/Hanson du 18 avril 2002, M.3267 CRH/
Cementbouw du 29septembre 2003 et lavis du Conseil de la
concurrence n99-A-09 du 1erjuin 1999 relatif lacquisition
par les socits Koramic et Wienerberger des socits Migeon
SA et Bisch SNC).

Deuximement, la Commission a examin les risques de


forclusion encourus par les oprateurs de tlcommunications
concurrents de Belgacom. La forclusion est techniquement
possible dans car les services de BM Wallet peuvent tre
rendus incompatibles avec les cartes SIM des oprateurs
concurrents. Toutefois, cette stratgie de forclusion serait elle
aussi contraire aux intrts commerciaux des parties car elle
rendrait les services de BM Wallet inaccessibles plus de 60%
des rsidents belges. La Commission a donc considr que ce
comportement anticoncurrentiel tait improbable.

Devant les risques deffets unilatraux induits par lopration


notifie et malgr les engagements de cession proposs
par Bouyer-Leroux lors de la phase I, lAutorit a ouvert
une phase dexamen approfondi de lopration le 22 avril
2013, considrant que Bouyer-Leroux disposerait lissue
de lopration dun quasi-monopole sur la fabrication de
briques pltrires dans le grand Ouest de la France et dune
position trs importante sur la fabrication de briques de mur
en Aquitaine lui permettant de restreindre la concurrence sur
ces marchs.

Enfin, la Commission a reconnu que les parties seraient en


mesure dexclure de BM Wallet les banques concurrentes de
BNP Paribas Fortis (ainsi que les portefeuilles lectroniques
mis en place par ces banques). Mais lintrt commercial
dune telle stratgie de forclusion est lui aussi trs limit.
Ilest prfrable pour les parties de garder BM Wallet aussi
ouvert que possible afin daccrotre son attractivit pour les
utilisateurs.
Le raisonnement de la Commission parat convaincant.
Lopration vise lancer un nouveau produit dans un secteur
mergent et concurrentiel. Dans ce contexte, des stratgies de
forclusion verticale seraient contre-productives et pourraient
compromettre lentre sur le march de BM Wallet.
Desurcrot, de telles stratgies auraient peu dimpact sur le
consommateur compte tenu de la prsence de concurrents
aussi puissants que PayPal, Google, Visa et MasterCard.

Au cours de la phase II, lexamen approfondi conduit par


lAutorit a principalement port sur la dlimitation des
marchs pertinents, afin de dterminer si (i) la fabrication des
briques de cloison (ou brique pltrire) et (ii) la fabrication
des briques de murs constituaient des marchs de produits
pertinents (ce qui correspondait la pratique dcisionnelle
antrieure du Conseil de la concurrence) ou sil fallait au
contraire prendre en compte deux marchs plus larges des
matriaux de construction (i) de murs non porteurs et (ii)
de murs porteurs comprenant lensemble de matriaux (ce
qui correspondait la pratique dcisionnelle antrieure
de la Commission europenne). Or, dans cette affaire, la
dlimitation des marchs pertinents sest avre dcisive
car si lon optait pour une dfinition troite du march, la
part de march combine des parties tait trs leve, voire

I. G. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

134

Concentrations

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2. France

paiements mobiles alors que Visa et MasterCard sapprtent


lancer leurs plateformes. Avant lopration, BNP Paribas
et Belgacom fournissaient dj certains services de paiement
lectronique mais ntaient pas directement prsentes sur
le segment des paiements mobiles. De toute vidence,
lopration ntait pas de nature produire des effets
anticoncurrentiels horizontaux.

Lanalyse concurrentielle de lopration sest principalement


concentre sur le march limit de la brique de mur en
Aquitaine, pour lequel lAutorit de la concurrence a examin
en dtail le risque deffets horizontaux. Dans cette rgion
marque par une forte culture de la terre cuite, lopration
runit le 1er et le 3meacteur du march dj trs concentr, ce
qui conduit la nouvelle entit dtenir une trs forte position
(60-70%) post opration.

Absence deffets horizontaux sur le march des


matriaux de construction de murs non porteurs
dans la zone Bretagne-Pays-de-la-Loire
En France, les murs non porteurs sont construits partir
de trois types de matriaux : la brique pltrire (ou brique
decloison), la plaque de pltre et les cloisons alvolaires.
Lors de la phase I, lAutorit de la concurrence avait
retenu une dlimitation trs troite du march limite la
fabrication de briques pltrires dans la zone Bretagne-Paysde-la-Loire. LAutorit avait considr que la position de
quasi-monopole dtenue par Bouyer-Leroux pourrait lui
permettre de restreindre la concurrence sur ce march et que
les engagements structurels proposs ne suffisaient pas lever
les risques datteinte la concurrence identifis ce stade de
la procdure. lissue dun examen approfondi du march,
lAutorit revient compltement sur sa premire analyse
et observe que le fort dclin de lutilisation des briques
pltrires, d la disparition des pltriers et la diminution
des diffrences de technique entre les diffrents matriaux de
construction permet de relativiser lexistence dune demande
spcifique pour la brique de cloison dans les Pays-de-la-Loire et
en Bretagne, o le taux dutilisation diminue aussi rapidement
que dans les autres rgions. Elle conclut alors lexistence
dun march unique regroupant lensemble des matriaux de
construction de murs non porteurs.

Identification dun march distinct de la brique


demur en Aquitaine
En France, les principaux types de matriaux utiliss pour
la construction de murs porteurs sont le bloc bton (ou
parpaing), le bton cellulaire, et la brique de mur (ou brique
de terre cuite).
La question dune segmentation des matriaux de
construction de murs porteurs selon les types de matriau
a dj t examine par la Commission europenne et le
Conseil de la concurrence qui ont renvoy une analyse
au cas par cas compte tenu de limportance des spcificits
locales dans ce secteur (poids de la tradition et des usages,
rglementation en matire durbanisme et de construction).
Ainsi, la Commission europenne a pu observer en 2002
que lutilisation, et donc la substituabilit des diffrents
matriaux de construction dpend de manire non ngligeable
des habitudes et traditions nationales de construction, ainsi
que des conditions rglementaires de lindustrie du btiment.
Parconsquent, la question de la substituabilit des matriaux
de construction peut-tre apprcie de manire trs diffrente
dans certains tats membres. Dans son avis 99-A-99,
le Conseil de la concurrence avait pour sa part constat
lexistence dun march spcifique des briques de mur en
Alsace en raison de lutilisation trs rpandue de ce matriau
(suprieure 70 %) et de lexistence dune tradition de la
brique de mur dans cette rgion.

Lanalyse concurrentielle devant tre mene sur le march


des matriaux de construction de murs non porteurs, tous
matriaux confondus, dans la zone gographique BretagnePays-de-la-Loire et non plus sur le march troit des briques
pltrires, lopration, sur le march pertinent ainsi redfini,
ne pose plus de problme de concurrence en raison de la
pression concurrentielle exerce par les fabricants de plaques
de pltre (Placoplatre, Lafarge Pltre et Knauf Pltre). Alors
quune dfinition trop troite du march avait fait craindre
lAutorit la dtention dun quasi-monopole sur ce march,
la dfinition plus large du march de produits finalement
retenue lissue dune instruction approfondie a permis (i)
dcarter tout risque de concurrence, la nouvelle entit dtenant
une part de march de [5-10]% au plan national et [20-30]%
dans la zone gographique Bretagne-Pays-de-la-Loire et (ii)
dviter Bouyer-Leroux de mettre en uvre lengagement
de cession quil avait propos lissue de la phaseI.

En lespce, tout lenjeu de lenqute approfondie tait de


dterminer sil existait dans la rgion Aquitaine un march
distinct de la brique de mur. Aprs un examen trs dtaill
de la substituabilit de la brique de mur et du bloc de bton
(caractristiques techniques, prix, report de la demande
vers les autres matriaux en cas daugmentation du prix de
la brique de mur, prfrence subjective des consommateurs,
volution du taux dutilisation des diffrents matriaux),
lAutorit conclut lexistence dun march distinct de la
brique de mur en Aquitaine. On apprend ainsi quil existe en
Aquitaine une forte utilisation de la brique de mur en raison
dune prfrence historique pour la terre cuite.

Quel enseignement retenir de ce revirement de lAutorit


sur lanalyse du march? Premirement, en cas dvolution
de la dlimitation dun march pralablement dfini par la
pratique dcisionnelle des autorits de concurrence ayant
des consquences importantes sur le calcul des parts de
march des parties, lexistence dune nouvelle dlimitation
de march doit tre prsente le plus tt possible lautorit
de concurrence et taye de donnes de march robustes afin
dviter le risque dun passage en phaseII. Deuximement,
cette dcision confirme galement quune phase dexamen
approfondie peut permettre dviter aux parties des
engagements de cession onreux et en ralit superflus.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Un risque important deffets horizontaux sur un


march caractris par une faible lasticit-prix
Premirement, lAutorit observe que la nouvelle entit
disposera dune part de march significative (60-70 %)
alors que les parts de march de ses deux concurrents sont
relativement limites (20-30% pour Terreal et 10-20% pour
Wienerberger). Or, une part de march particulirement
135

Concentrations

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Lexception Aquitaine: Une trop forte position post


opration sur le march troit de la brique de murs

quasimonopolistique dans certaines rgions. Cest dailleurs


ce qui a conduit lAutorit de la concurrence ouvrir une
phase dexamen approfondie de lopration.

entit, les concurrents seraient incits suivre laugmentation


de prix au lieu de baisser leur prix pour absorber un ventuel
report de la demande.
Cinquimement, lAutorit examine si les acheteurs sur ce
march, qui sont cinq enseignes de ngociants de dimension
nationale et rgionale, disposaient dune puissance dachat
compensatrice. LAutorit rappelle tout dabord quune
demande concentre ne traduit pas ncessairement lexistence
dun contre-pouvoir, en particulier sur un march o loffre est
elle-mme trs concentre. Or, en lespce, les estimations
des taux de report de la demande montraient une faible
sensibilit des clients aux prix. Cette rigidit du march,
difficilement conciliable avec lexistence dun fort contrepouvoir des ngociants, sexpliquerait par le fait que les plus
gros constructeurs de maisons individuelles rfrencent leur
fabricant de briques et limposent ensuite aux ngociants
auprs desquels ils sapprovisionnent.

Deuximement, lAutorit souligne que la nouvelle entit


runit le 1er et 3me acteur du march sur un march dj
trs concentr. Lopration conduit ainsi une rduction de
concurrence du fait du passage de quatre trois oprateurs
en Aquitaine, voire mme de trois deux. En effet,
Wienerberger, qui est nouvel entrant dans louest de la
France, nexerce pas une pression concurrentielle effective
dans la rgion Aquitaine en raison de lloignement de son
site de production qui est situ plus de 450 km du site
dImerys en Aquitaine.
Troisimement, lAutorit constate quavant lopration
Imerys et Bouyer-Leroux avaient des niveaux de marge
particulirement leves. Or, (d)e tels niveaux de marge
soulignent la faiblesse de lintensit concurrentielle existant
sur le march et, tout particulirement, les difficults que
rencontrent les concurrents dImerys pour capter la clientle
qui serait insatisfaite des niveaux de prix pratiqus par Imerys.
() Ainsi, en cas de hausse des prix de la nouvelle entit, les
taux de report de la clientle vers les concurrents risquent dtre
particulirement faibles, rendant ainsi une hausse des prix
particulirement plausible (141 de la dcision).

Au regard de ces lments, lAutorit de la concurrence conclut


que lopration notifie crerait un risque dentrave significative
la concurrence en Aquitaine. Une telle entrave ne pouvait par
ailleurs pas tre compense par des gains defficacit. En effet,
Bouyer-Leroux avait soutenu que ces gains defficacit seraient
gnrs par (i) la mise en commun du savoir-faire des parties
dans la prparation de la matire premire, (ii) une diminution
des cots lis la consommation nergtique, (iii) lalignement
des conditions dachat des parties et la massification de ces
achats, (iv) une meilleure productivit industrielle, (v) la
suppression des management fees pays par la socit Imerys
Structure au groupe Imerys et (vi) le non-recrutement dun
directeur commercial par la socit Bouyer-Leroux.

Quatrimement, lAutorit analyse la capacit des


concurrents ragir face la nouvelle situation cre
par lopration de concentration. cet gard, les lignes
directrices de lAutorit de juillet 2013 soulignent quil faut
tenir compte non seulement de la capacit des concurrents
ragir mais galement de leur incitation et donc de leur intrt
le faire. En effet, les concurrents qui bnficient dune hausse
de la demande qui leur est adresse du fait de la hausse du
prix de la nouvelle entit, peuvent trouver eux-mmes intrt,
mme en labsence de comportement coordonn, procder
leur tour des hausses de prix et suivre ainsi, tout au moins
partiellement, les hausses de prix de la nouvelle entit (422
des Lignes directrices).

Cependant, lAutorit de la concurrence considre que les


chiffres avancs par la partie notifiante au titre des gains
defficacit ne sont pas vrifiables. De plus, compte tenu
des caractristiques du march et de la faible sensibilit des
acheteurs au prix, il semblait peu probable que les parties
soient incites transfrer tout ou partie de ces gains aux
consommateurs. En tout tat de cause, seul le troisimegain
relatif lalignement des conditions dachat aurait pu tre
thoriquement pris en compte. Toutefois, il ntait pas
suffisamment justifi et ne gnrait pas assez dconomie
pour contrebalancer les atteintes la concurrence.

Sagissant en premier lieu de la capacit des concurrents


ragir, lAutorit considre que lexistence de capacits
disponibles chez les concurrents ne peut jouer un rle
dterminant en lespce en raison du caractre inlastique
de la demande. Au demeurant, elle conteste lexistence
de telles capacits disponibles (les capacits excdentaires
de Wienerberg ne constituent pas une alternative crdible
loffre des parties ; Terreal ne serait pas en mesure
dabsorber le report de la demande en cas de reprise du
march ; le dveloppement de capacits de production
complmentaires sur le march parait peu probable en raison
de lexistence de barrires lentre significatives telles que
laccs la matire premire, les cots dune nouvelle usine
ou encore lacomplexit de la technologie).

Engagement sur mesure de fourniture


de25000tonnes de briques par an desconcurrents
dans la rgion Aquitaine afin danimer laconcurrence
Depuis quelques annes, la pratique dcisionnelle de
lAutorit de la concurrence est marque par une certaine
innovation en matire dengagements. Sagissant des
engagements danimation de la concurrence, on se souvient
par exemple de la cration du fonds danimation de la
concurrence (dcision n 10-DCC-198, Veolia Transport/
Transdev), ou encore de lengagement de cesser de rpondre
certains appels doffres afin de laisser la place aux concurrents
(dcision n10DCC02, SNCF Participations/Keolis).

Sagissant en second lieu de lincitation des concurrents


actuels suivre laugmentation des prix, lAutorit rejette
ltude conomique produite par la partie notifiante au motif
quelle souffrirait de plusieurs biais et affirme, plutt quelle
ne dmontre, quen cas de hausse de prix de la nouvelle
Concurrences N1-2014 IChroniques

En lespce, lAutorit innove encore. Alors quelle semblait


trs attache la prise dengagements structurels lors de
la phase I, elle se rsout accepter une mesure de nature
136

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leve peut en elle-mme constituer la preuve de lexistence


dune position dominante, surtout lorsque les autres
oprateurs sur le march ne dtiennent, comme en lespce,
que des parts beaucoup moins importantes (voir arrt du
Tribunal du 28avril 1999, Endemol c/ Commission).

principaux oprateurs de trois (Transdev, Veolia, Kolis)


deux. LAutorit de la concurrence a rejet les arguments
des parties selon lesquels il sagissait dun march dappel
doffres idal sur lequel la prsence de deux grands acteurs
suffisait maintenir la concurrence. De mme, sagissant des
marchs dpartementaux du transport public interurbain
routier de voyageurs, lAutorit de la concurrence a conclu
que lopration tait susceptible de crer une position
dominante dans cinq dpartements.
Les parties ont ds lors offert des engagements novateurs.
Ellesse sont notamment engages crer un fonds danimation
de la concurrence financ hauteur de 6,54millions deuros.
Cefonds tait destin indemniser les frais des candidats non
retenus aux appels doffres (afin de les inciter participer)
et financer le recours par les collectivits des prestations
dassistance matrise douvrage. Les parties ont par ailleurs
promis de cder un certain nombre de contrats de gestion et,
pour une dure de cinq ans, ne plus se grouper avec leurs
principaux concurrents afin de rpondre des appels doffres
interurbains.

En renonant imposer la cession dun site de production en


raison du caractre disproportionn dun tel engagement par
rapport latteinte la concurrence identifie, lAutorit fait
preuve de pragmatisme et prouve une fois de plus quelle nest
pas hostile aux engagements comportementaux lorsquils
permettent datteindre un rsultat qui ne pourrait pas ltre
avec des engagements dune autre nature.
S. S. E. J. n

LAutorit de la concurrence examine lvolution


desmarchs depuis 2010

Phase I Transports Renvoi Passage


dun contrle conjoint un contrle
exclusif Renouvellement des engagements
existants: LAutorit de la concurrence

En 2013, les parties ont modifi la structure du capital de


Transdev ainsi que leur pacte dactionnaires. La CDC dtient
dsormais 60 % du capital de Transdev. Le nouveau pacte
dactionnaires prvoit que la majorit des membres du conseil
dadministration de Transdev sera nomme sur proposition
de la CDC. Le prsident du conseil dadministration sera
nomm par les administrateurs proposs par la CDC.
La version non-confidentielle de la dcision suggre que
Veolia ne disposera pas de droits de veto concernant les
dcisions stratgiques. Lopration aboutit donc au passage
dun contrle conjoint un contrle exclusif.

autorise lacquisition du contrle exclusif


dun oprateur franais de transport sous
rserve dengagements (Aut. Conc., 1eroctobre 2013,

dc. n13-DCC-137 relative la prise de contrle exclusif de


la socit Transdev Group (ex-Veolia Transdev) par la Caisse
desDpts et Consignations)

Le 1er octobre 2013, lAutorit de la concurrence a


autoris lopration par laquelle la Caisse des Dpts et
Consignations (CDC) a acquis le contrle exclusif de la
socit Transdev Group (Transdev). Avant lopration,
Transdev tait contrle conjointement par la CDC et Veolia
Environnement (Veolia). Cette affaire a permis lAutorit
de la concurrence de vrifier lefficacit des engagements
imposs en 2010 au moment de la formation de Transdev.

Les parties ont notifi lopration la Commission


europenne. La CDC a demand le renvoi de lopration ce que
la Commission a accept. Dans sa dcision, la Commission a
not que le renvoi tait justifi puisque dune part, lopration
concernait des marchs nationaux et infranationaux dun
seul tat membre (la France) et dautre part, lAutorit de
la concurrence avait examin la prcdente opration ayant
abouti la formation de Transdev (voir Comm. eur., dc. du
26 avr. 2013, Caisse des dpts et Consignations c/ Veolia
Transdev, aff.COMP/M.6794).

La CDC et Veolia ont offert dimportants


engagements lorsquelles ont acquis le contrle
conjoint de Transdev
En 2010, la CDC et Veolia ont notifi la Commission
europenne le projet de cration dune entreprise commune
(appele Transdev Group) runissant les activits de
leurs filiales de transport, Veolia Transport et Transdev.
La Commission a renvoy certains aspects de lopration
aux autorits franaises et nerlandaises de la concurrence
et la autorise pour le reste (voir Comm. eur., dc. du
12aot 2010, CDC / Veolia Environment / Transdev / Veolia
Transport, aff. COMP/M.5741). Lautorit nerlandaise
de la concurrence a galement autoris lopration sans
engagement.

Laffaire a donc t renvoye lAutorit de la concurrence.


Celle-ci a reconnu quen gnral le passage dun contrle
conjoint un contrle exclusif nest pas susceptible davoir
un impact significatif sur la concurrence. Elle a toutefois
cherch dterminer si lanalyse concurrentielle effectue
en 2010 tait toujours pertinente compte tenu des volutions
intervenues sur les marchs pertinents.
Sagissant du march national du transport public
urbain de voyageurs, les parties ont mis en place un fonds
dindemnisation de la concurrence et plusieurs autorits
organisatrices des transports (AOT) ont demand tre
indemnises par ce fonds. Les parties ont galement cherch
cder plusieurs contrats de gestion conformment leurs

En France, lopration soulevait de srieux problmes de


concurrence. Ainsi, sur le march national du transport public
urbain de voyageurs, lopration faisait passer le nombre de
Concurrences N1-2014 IChroniques

137

Concentrations

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

comportementale destine animer la concurrence en


Aquitaine. Ainsi, on apprend que Bouyer-Leroux sest engag
cder un volume de 25 000 tonnes par an, son prix de
revient, ses deux concurrents ou un grossiste actif auprs
des rseaux de distribution et de ngoce de la rgion, pendant
cinq ans (renouvelable une fois). La commercialisation de ces
briques, dont le volume correspond la part de march de
Bouyer-Leroux en Aquitaine avant lopration, permettra
dans un premier temps aux oprateurs concurrents de se
constituer une clientle. Cette entre sur le march leur
laissera le temps de simplanter durablement en ouvrant, le
cas chant, des sites de production.

Le Conseil dEtat rejette pourdfaut


durgence une demande de sursis
excution (CE, ord,. 27 novembre 2013, Wienerberger,

LAutorit de la concurrence a constat que les mesures en


question ont entran une baisse de la part de march de
Transdev. Cette baisse a t plus significative en nombre
de rseaux grs quen chiffre daffaires, ce qui suggre
que Transdev conserve les rseaux les plus profitables.
Les rseaux perdus par Transdev ont t rcuprs non
seulement par Kolis mais aussi par dautres concurrents
(RATP Dveloppement et Carpostal). Toutefois, le taux de
reconduction de loprateur sortant na pas vari depuis 2010
et aucun nouvel entrant na t signal.

n373066)

On signalera galement le rejet par le juge des rfrs du


Conseil dEtat de la demande de sursis excution, forme
par la socit Wienerberger, de la dcision Bouyer-Leroux/
Imerys (voir ci-dessus) pour dfaut durgence.
S. S. E. J. n

Sagissant des marchs dpartementaux du transport


interurbain des voyageurs, les parties ont ralis lensemble
des cessions dactifs prvues par les engagements. Elles ont
galement respect leur engagement de ne pas prsenter
doffres en groupement. LAutorit de la concurrence indique
au surplus quaucune volution majeure na t signale sur
les marchs en question.
LAutorit de la concurrence a ainsi conclu que son analyse
ntait pas de nature remettre en cause le caractre ncessaire
des engagements consentis en 2010. La CDC a donc ritr
ces engagements.
Au-del de ce rsultat, les donnes runies par lAutorit de
la concurrence conduisent sinterroger sur lefficacit des
engagements consentis en 2010. Il en va ainsi notamment du
march national du transport public urbain de voyageurs.
La mise en place des engagements a entran une baisse de
la part de march de Transdev en nombre de rseaux grs.
Toutefois, les autres informations runies par lAutorit
de la concurrence (et notamment la stabilit du taux de
reconduction de loprateur sortant) semblent indiquer que
le march reste relativement rigide et peu concurrentiel.
Trois ans aprs le rapprochement entre Veolia Transport et
Transdev, il est permis de se demander si les engagements
obtenus par lAutorit de la concurrence taient suffisants
sagissant dune opration ayant rduit de trois deux le
nombre de principaux oprateurs sur les marchs concerns.
I. G. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

138

Concentrations

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noter
Demande de suspension de lexcution dune
decision dautorisation Defaut durgence:

engagements. Toutefois, la plupart des AOT concernes se


sont opposes ces cessions. Transdev a donc conserv ces
contrats mais ne participera pas aux appels doffres relatifs
leur renouvellement.

Concurrences

Concurrences est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits de
lUnion europenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous
forme darticles doctrinaux, de notes de synthse ou de tableaux jurisprudentiels. Lactualit
jurisprudentielle et lgislative est couverte par onze chroniques thmatiques.

Editorial

Jacques Attali, Elie Cohen,


LaurentCohenTanugi,
ClausDieterEhlermann, IanForrester,
ThierryFossier, Eleanor Fox, LaurenceIdot,
Frdric Jenny, Jean-PierreJouyet,
HubertLegal, ClaudeLucas deLeyssac,
MarioMonti, ChristineVarney, Bo
Vesterdorf, LouisVogel, Denis Waelbroeck...

Interview

Sir Christopher Bellamy, Dr. UlfBge,


NadiaCalvino, Thierry Dahan,
JohnFingleton, Frdric Jenny,
WilliamKovacic, Neelie Kroes,
ChristineLagarde, Doug Melamed,
MarioMonti, VivianeReding,
RobertSaintEsteben, SheridanScott,
Christine Varney...

Tendances

Jacques Barrot, Jean-Franois Bellis,


MurielleChagny, ClaireChambolle,
LucChatel, John Connor,
DominiquedeGramont, DamienGradin,
ChristopheLemaire, IoannisLianos,
PierreMoscovici, Jorge Padilla, EmilPaulis,
Jolle Simon, Richard Whish...

Doctrines

Guy Canivet, Emmanuel Combe,


ThierryDahan, Luc Gyselen,
DanielFasquelle, Barry Hawk,
LaurenceIdot, Frdric Jenny,
BrunoLasserre, AnnePerrot, NicolasPetit,
Catherine Prieto, PatrickRey,
DidierThophile, JosephVogel...

Pratiques

Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la


pratique des engagements, Droit pnal et
concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles
in the EU...

Horizons

Allemagne, Belgique, Canada, Chine,


HongKong, India, Japon, Luxembourg,
Suisse, Sweden, USA...

Droit & conomie

Emmanuel Combe, PhilippeChon,


LaurentFlochel, Frdric Jenny,
FranoisLvque PenelopePapandropoulos,
Anne Perrot, EtiennePfister,
FrancescoRosati, David Sevy,
DavidSpector...

Chroniques
Ententes

Michel Debroux
Nathalie Jalabert-Doury
Cyril Sarrazin

Pratiques unilatrales
Frdric Marty
Anne-Lise Sibony
Anne Wachsmann

Pratiques commerciales
dloyales

Muriel Chagny, Valrie Durand,


Jean-Louis Fourgoux, Rodolphe Mesa,
Marie-Claude Mitchell

Distribution
Nicolas Ereseo, Dominique Ferr,
Didier Ferri, Anne-Ccile Martin

Concentrations
Dominique Berlin, JeanMathieu Cot,
IanisGirgenson, JacquesGunther,
DavidHull, David Tayar

Aides dtat
Jacques Derenne
Bruno Stromsky
Jrme Gstalter

Procdures
Pascal Cardonnel
Alexandre Lacresse
Christophe Lemaire

Rgulations
Hubert Delzangles
Emmanuel Guillaume
Jean-Paul Tran Thiet

Secteur public
Centre de Recherche en Droit Public
Jean-Philippe Kovar
Francesco Martucci
Stphane Rodrigues

Jurisprudences

europennes et trangres
Florian Bien, Karounga Diawara,
PierreKobel, SilviaPietrini,
Jean-Christophe Roda, Julia Xoudis

Politique internationale
Frdrique Daudret John, Sophie-Anne
Descoubes, Marianne Faessel-Kahn,
FranoisSouty, Stphanie Yon

Revue des revues


Christelle Adjmian, Emmanuel Frot
AlainRonzano, Bastien Thomas

Bibliographie

Institut de recherche en droit international


eteuropen de la Sorbonne (IREDIES)

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Concurrences
Revue des droits de la concurrence
Competition Law Journal

Aides dtat

Chroniques l Concurrences N1-2014 pp. 139-169

Jacques Derenne
jacques.derenne@hoganlovells.com

lAvocat, Hogan Lovells, Bruxelles


lMatre de confrences, Universit de Lige

Jrme Gstalter
jerome.gstalter@curia.europa.eu

lRfrendaire, Tribunal de lUnion europenne, Luxembourg

Bruno Stromsky
bruno.stromsky@ec.europa.eu

lMembre du service juridique, Commissioneuropenne, Bruxelles

Retrouvez les textes et dcisions


comments sur concurrences.com

Jacques Derenne*

jacques.derenne@hoganlovells.com

Avocat, Hogan Lovells, Bruxelles


Matre de confrences, Universit de Lige

Jrme Gstalter**

jerome.gstalter@curia.europa.eu

Rfrendaire, Tribunal de lUnion europenne,


Luxembourg

Bruno Stromsky**

bruno.stromsky@ec.europa.eu

Membre du service juridique


Commissioneuropenne, Bruxelles

Abstracts
1. EU legislation
state aid modernisation de minimis aid new
commission regulation: 139
The European Commission adopts a new regulation on de minimis aid
Eur. Comm., Regulation (EU) N 1407/2013 of 18.12.2013 replacing
regulation (CE) N1998/2006, OJEU L 352, 24.12.2013, p. 1

state aid modernisation cinema and audiovisual


new commission guidelines: 140
The European Commission adopts new film support rules
Communication from the Commission on State aid for films and other
audiovisual works, OJEU nC/332, 15.11.2013, p. 1

2. EU case law
private vendor test state as a public authority
tender procedure market price: 141
The Court of Justice of the European union confirms that the
obligations of a Member State resulting from the granting of a an aid
cannot be taken into account when applying the private vendor test
CJEU, 24.10.2013, Land Burgenland v. Commission, joined cases
C-214/12 P, C-215/12 P and C-223/12 P

inadequate statement of reasons effect on trade


between member states distortion of competition:
143
The Court of Justice of the European Union dismisses an appeal
brought against a judgment in which the General Court stated that
the execution of a judgment granting annulment did not require the
Commission to reopen the formal investigation procedure
CJEU, 07.11.2013, Wam Industriale v. Commission, case C-560/12P;
CJEU, 07.11.2013, Italy v. Commission, case C-587/12P

role of the national courts in applying articles


107 and 108 tfeu advantages granted by a public
undertaking air transport: 144
The Court of Justice of the European Union rules for the first time
that a national court seized under Article 108 (3) TFEU is obliged
to comply with an assessment made by the Commission in a prior
decision to initiate the formal investigation procedure with respect to
the existence of aid
CJEU, 21.11.2013, Deutsche Luthansa v. Flughafen Frankfurt-Hahn, case C-284/12

aid granted for the purchase of agricultural land


existing aid appropriate measures competence
of the council of the european union exceptional
circumstances: 148
The Great Chamber of the Court of Justice of the European Union
dismisses four actions brought by the Commission in which this
institution claimed that the Council lacked competence to decide that an
aid scheme must be regarded as compatible with the internal market
CJEU, gr. ch., 04.12.2013, Commission v. Council, cases C-111/10,
C-117/10, C-118/10 and C-121/10

tax harmonisation exemptions principle of legal


certainty powers of the commission: 150
The Court of Justice of the European Union validates the double
counter theory
CJEU, 10.12.2013, Commission v. Ireland, case C-272/12 P

intervention by the state or through state


resources electricity offsetting in full
charges payable by final consumers: 152
The Court of Justice of the European Union confirms that a
mechanism for offsetting in full the additional costs imposed on
undertakings because of an obligation to purchase wind-generated
electricity at a price higher than the market price is a State
intervention or an intervention through State resources
CJEU, 19.12.2013, Association Vent de Colre! Fdration national v.
Ministre de lEcologie, du Dveloppement durable, des Transports et du
Logement and Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie,
case C-262/12

Avec la collaboration de David Dauchez, avocat, Hogan Lovells.


**
Les opinions ici exprimes nengagent que leur auteur
et non linstitution laquelle il appartient.

1. Lgislation
Modernisation des Aides dtat Aides de minimis
Nouveaurglement de la Commission : La Commission

europenne adopte un nouveau rglement relatif lapplication


des articles 107 et 108 du trait sur le fonctionnement de
lUnion europenne aux aides de minimis (Rglement (UE)
N1407/2013 delaCommission du 18dcembre 2013 remplaant le rglement (CE)
N1998/2006 de laCommission concernant lapplication des articles 87 et 88 du trait
aux aides deminimis, JOUE L. 352 du 24dcembre 2013, p.1)

Le 18dcembre 2013, la Commission europenne a adopt un rglement rvis des


aides de minimis la suite de trois consultations publiques.
Le nouveau rglement suit les trois axes qui constituent les objectifs sous-jacents
de modernisation de la politique en matire daides dtat: simplification, scurit
juridique, prvention des distorsions de concurrence au sein du march intrieur.
Cerglement, publi le 24dcembre 2013, est entr en vigueur le 1erjanvier 2014.
Maintien des plafonds daides de minimis actuels
On constatera en premier lieu le maintien du seuil de 200 000 euros par entreprise
sur une priode de trois ans sagissant des aides concdes sous forme de subvention
de capital. La Commission a en effet considr quun tel plafond demeure ncessaire
afin dassurer labsence dentrave aux rgles du march intrieur. Cest donc loption
du statu quo (cf. document de travail accompagnant le rglement, rsum de lanalyse
dimpact relatif aux aides de minimis) qui a finalement t retenue afin de faire en
sorte que toute mesure entrant dans le champ dapplication du prsent rglement puisse
tre considre comme naffectant pas les changes entre les tats membres et comme
ne faussant pas ou ne menaant pas de fausser la concurrence.
On notera toutefois, une modification concernant le secteur du transport.
La Commission applique dsormais le seuil gnral au secteur, lexception du
secteur du transport de marchandises par route pour lequel le plafond est maintenu
100000euros.
La notion dentreprise clarifie
La Commission a effectu un louable effort de clarification en oprant une dfinition
de la notion dentreprise unique, notion dterminante pour dterminer les contours
du bnficiaire dune aide. Il sagissait de remdier linscurit juridique rsultant
de labsence de dfinition claire de la notion. On pourra constater la dfinition trs
large retenue par la Commission qui se fonde sur des critres alternatifs qui semblent
par certains aspects plus larges que la notion mme dunit conomique. En effet, est
considre entreprise unique une entreprise entretenant lun des quatre liens suivants
avec une autre entreprise:
gmajorit des droits de vote des actionnaires ou associs;
gdroit de nommer ou de rvoquer la majorit des membres de lorgane dcisionnel;
gdroit dexercer une influence dominante sur une autre entreprise en vertu dune
clause contractuelle ou statutaire;
gcontrle seul de la majorit des droits de vote des actionnaires ou associs.
Cest donc une dfinition particulirement large qutablit la Commission qui
sattache au simple pouvoir dexercice dune influence dterminante pour caractriser
la notion de groupe dentreprises. La notion dentreprise en difficult, pourtant
dfinie dans le projet de rglement du 17 juillet 2013 soumis lors de la troisime
consultation publique, est quant elle absente du texte dfinitif. La Commission
prend ainsi lorientation ambitieuse de ne plus exclure les entreprises en difficult du
champ des aides de minimis.

Concurrences N1-2014 IChroniques

139

Aides dtat

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Aides dtat

Chroniques

Des aides sous forme de prts peuvent tre dsormais


considres comme transparentes ds lors que lquivalentbrut subvention a t calcul sur la base des taux dintrt du
march en vigueur au moment de loctroi. La Commission
a fix plusieurs conditions de transparence. Tout dabord,
le bnficiaire ne doit pas faire lobjet dune procdure
collective dinsolvabilit ou tre en tat dtre inquit dune
telle procdure par ses cranciers. En outre, les prts doivent
tre garantis par des srets couvrant au moins 50% de leur
montant. La Commission distingue deux seuils de montants
lis la dure doctroi du prt:

europenne adopte des lignes directrices


rvises relatives aux aides dtat dans le
secteur cinmatographique et audiovisuel

(Communication de la Commission sur les aides dtat en


faveur des uvres cinmatographiques et autres uvres
audiovisuelles, JOUE nC/332 du 15novembre 2013, p.1)

La Commission europenne a adopt de nouvelles lignes


directrices sur les aides dtat en faveur des uvres
cinmatographiques et autres uvres audiovisuelles le
15 novembre 2013. Cette communication, qui ne modifie
pas fondamentalement lapprciation de la compatibilit
des mesures daides dtat en matire duvres
audiovisuelles, est applicable lensemble des aides notifies
en cours dapprciation. Sagissant des aides illgales,
la communication leur est applicable compter de sa
publication.

gprt plafonn 1000000deuros pour une dure maximale


de cinq ans;
gprt plafonn 500000euros, pour une dure maximale
de dix ans.
Concernant loctroi de garanties, pour tre considres
transparentes, elles ne doivent pas excder 80% du montant
du prt sous-jacent. La Commission distingue en outre deux
seuils de montants lis la dure doctroi de la garantie:

Un cadre largi: Notion duvre audiovisuelle


etchamp dactivits couverts
Cette nouvelle communication pose avant tout le cadre dun
domaine largi des activits couvertes par les lignes directrices.
La Commission prend en effet acte de ce que les tats
membres soutiennent des projets audiovisuels qui vont au-del
de la notion traditionnelle de productions cinmatographiques
et tlvisuelles, notamment les produits interactifs comme le
transmdia ou les jeux vido. Cette rfrence marque une
diversification des aides couvertes par la communication
cinma. La Communication opre une distinction entre
les narrations transmdia ou multi-plateforme qui sont
considres comme une uvre audiovisuelle dune part, et les
jeux vido dautre part qui continueront tre examins au
cas par cas. Il est en effet constat que ces dernires uvres
prsentent des caractristiques diffrentes des films quant
leur mode de production, distribution et commercialisation.

g garantie plafonne 1 500 000 euros pour une dure


maximale de cinq ans;
g garantie plafonne 750 000 euros pour une dure
maximale de dix ans.
Il est intressant de noter que si, sagissant de loctroi de
prts, la Commission se montre particulirement vigilante
quant la situation de viabilit conomique de lentreprise
envisage, elle neffectue pas un tel contrle sagissant daides
sous forme dinjection de capital. Le projet de rglement de
juillet2013 excluait explicitement dans sa partie introductive
la possibilit pour des entreprises en difficult de bnficier du
rglement de minimis. La Commission vise ainsi favoriser
les petites et moyennes entreprises pour lesquelles de tels
montants peuvent savrer particulirement stratgiques.

La Commission prend galement acte de la ncessit pour


les tats membres de mettre en place des aides en faveur
dactivits autres que la production cinmatographique stricto
sensu tels que le soutien la distribution cinmatographique
et la projection afin de soutenir, rnover et moderniser des
salles de cinma.

Un contrle des aides inchang


La Commission a maintenu lalternative offerte aux
tats membres entre un registre central et un systme de
dclaration des aides. Il a t considr que si la mise en place
dun registre obligatoire tait de nature accrotre davantage
la transparence et la qualit du contrle des aides, il serait
susceptible de constituer une contrainte administrative
importante pour les tats membres.

Diversit culturelle
Cest lun des points les plus remarquables des lignes
directrices. En effet, le soutien au secteur audiovisuel
fait dsormais partie des objectifs de lUE (article 167,
paragraphe 2 TFUE) qui a pour corollaire la diversit
culturelle (article 167, paragraphe 4 TFUE) ce qui modifie
sensiblement lapprhension des aides dans le secteur
audiovisuel.

J. D. D. D. n

La Commission cite explicitement la jurisprudence UTECA


(C-222/07, 5 mars 2009) marquant la prise en compte
de limportance de la diversit culturelle comme raison
imprieuse dintrt gnral justifiant une restriction aux
rgles du march intrieur. Sil ne sagit que dun rappel de
Concurrences N1-2014 IChroniques

140

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Modernisation des aides dtat


Cinma Nouvelles lignes directrices
de la Commission : La Commission

La conscration des aides de minimis sous forme


deprts et de garanties

2.1. Cour de justice de lUnion europenne

Critre du vendeur priv tat puissance


publique Procdure dappel doffres :

Sur le fond: Apprciation de la compatibilit

La Cour de justice de lUnion europenne


confirme que les obligations rsultant pour
ltat de loctroi dune aide ne peuvent tre
prises en compte dans le cadre du test
du vendeur priv en conomie de march

Lanalyse de la compatibilit de laide avec larticle 107,


paragraphe 3, d) TFUE sarticule dsormais autour de sept
critres. La plupart ne sont que la synthse de critres dj
existant sous le rgime de la communication de 2001.

(CJUE,24octobre 2013, Land Burgenland c/ Commission,


aff.jointes C-214/12 P, C-215/12 P et C-223/12 P)

Tout dabord, concernant le caractre culturel du produit


envisag, la dfinition demeure identique avec llargissement
de la notion de produit culturel que lon connait.

La Cour tait saisie de pourvois dirigs contre les arrts


Burgenland (TUE, 28 fvrier 2012, Land Burgenland et
Rpublique dAutriche c/ Commission, affaires jointes
T-268/08 et T-281/08) et GRAWE (TUE, 28 fvrier 2012,
Grazer Wechselseitige Versicherung c/ Commission,
affaire T-282/08). Le Tribunal avait rejet les recours
dirigs contre une dcision de la Commission du 30 avril
2008 dclarant incompatible une aide octroye lors de
la privatisation dune banque rgionale (la Hypo Bank
Burgenland AG, BB), vendue GRAWE par les autorits
autrichiennes.

Le seuil dintensit de laide par dfaut demeure inchang


50 % ; ce seuil est amen 60 % lorsque la production
fait intervenir plusieurs tats membres. Ce seuil dintensit
est prsent comme lune des innovations principales de la
communication et vise ainsi encourager des productions
transfrontires.
Les uvres audiovisuelles difficiles sont exemptes de ce
seuil. Il est notable que la Commission opre par renvoi
une premire esquisse de cette notion selon une liste non
exhaustive dans le respect du principe de subsidiarit :
courts mtrages, les premiers et seconds films dun ralisateur,
les documentaires ou les uvres petit budget ou autres uvres
commercialement difficiles. En troisime lieu, la mthode de
calcul de laide demeure inchange, cest en effet lensemble
des cots impliqus dans le projet qui sont pris en compte
(aide lcriture des scnarios).

Lors de la vente litigieuse, les autorits autrichiennes avaient


dcid de privilgier loffre de GRAWE par rapport celle
dun consortium, bien que ce dernier ait fait une offre
nettement plus leve que celle de GRAWE. La Commission
avait estim que loffre du consortium correspondait au prix
de march de la banque vendue et quil fallait donc considrer
la diffrence entre le montant des deux offres comme une
aide dtat au profit de GRAWE ds lors que loffre de ce
dernier avait t retenue.

Les deux derniers critres constituent deux points de


modification. Le premier, na quune valeur indicative. Ilsagit
dinciter les tats membres dposer une copie du film aid
dans linstitution du patrimoine cinmatographique dsigne
par lorganisme de financement en vue de la prservation.
Le deuxime a pour objet dassurer la transparence de
laide en imposant aux tats membres la publication et
conservation durant 10 ans des informations relatives
laide (texte intgral du rgime approuv et ses modalits
dexcution, le nom du bnficiaire de laide, le montant,
lintensit).

Les autorits nationales prtendaient nanmoins avoir agi


comme laurait fait un vendeur priv avis en conomie de
march et soutenaient donc que cette vente ne comportait
pas daide dtat. Elles se fondaient sur des expertises
pour tenter de dmontrer que le prix de vente GRAWE
tait bien un prix de march et expliquaient les raisons qui
les avaient conduites carter loffre du consortium. Selon
elles, la solidit conomique de ce dernier tait insuffisante,
il aurait fallu attendre la fin dune procdure longue et
incertaine devant les autorits de surveillance des marchs
financiers en cas de cession ce dernier. En effet, le Land
Burgenland aurait couru un risque en cas de dfaillance
ultrieure de lacqureur en raison dune garantie de bonne
fin (lAusfallhaftung) dont il avait la charge et qui couvrait
lensemble des engagements de la banque. Cette garantie
constituait elle-mme une aide dtat destine disparatre
lissue dune procdure damnagement des aides existantes.

Il semble que la Commission ait amorc la voie dune


harmonisation de la protection des uvres mme si elle
ne met en place quun rgime facultatif. On se souviendra
en effet, que la communication de 2001 prsentait dj un
chapitre allou la protection du patrimoine audiovisuel
constatant labsence suffisante dharmonisation en ce
domaine. En encourageant un tel dpt, la Commission
plante le cadre dune harmonisation embryonnaire quil
convient de saluer.

Cette argumentation rejete par la Commission, puis par


le Tribunal, a servi de base aux quatre moyens de pourvoi
avancs en substance par les requrants. Seuls les trois
premiers moyens seront voqus ci-dessous, le quatrime
prsentant un caractre particulirement technique et un
intrt trs limit.

J. D. D. D. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

141

Aides dtat

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2. Jurisprudence europenne

la jurisprudence relative la libre prestation de services, cela


marque une reconnaissance officielle des soutiens des tats
lgard de projets produits dans une langue rgionale.

Sur la dure prvisible de la procdure devant lautorit


de surveillance des marchs et sursonissue incertaine

Les autorits nationales, en dcidant de vendre la banque


GRAWE, pouvaient-elles prendre en compte le risque
dcoulant pour elles de loctroi antrieur dune aide sous
forme de garantie, risque qui serait diffrent selon la solidit
financire de lacqureur de la banque?

La Cour refuse de procder une nouvelle apprciation de la


probabilit dune interdiction, par lautorit de surveillance
des marchs, de la vente de BB au consortium et des effets
de la dure de cette procdure sur les perspectives de
privatisation de cette banque. Ces questions relvent en effet
de lapprciation souveraine des faits par le Tribunal. Touten
reconnaissant quune erreur a t commise par le Tribunal
sur la prise en compte dun indice spcifique, la Cour carte
lallgation de dnaturation des lments de preuve, cet indice
napparaissant pas dterminant.

La Cour rpond clairement par la ngative. Elle estime que


lAusfallhaftung (qui navait pas t souscrite aux conditions
normales du march) ne pouvait tre prise en compte dans
lapprciation du comportement des autorits autrichiennes
la lumire du critre du vendeur priv [] (point50).

La Cour rappelle galement les limites du contrle juridictionnel


sur les apprciations conomiques complexes faites par la
Commission, ce qui est le cas lorsquelle examine si les autorits
publiques ont agi de la mme manire quun vendeur priv.

En effet, la Cour confirme quaux fins de lapprciation de


la question de savoir si la mme mesure aurait t adopte
dans les conditions normales du march par un vendeur priv
se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle
de ltat, seuls les bnfices et les obligations lis la situation
de ce dernier en qualit dactionnaire, lexclusion de ceux qui
sont lis sa qualit de puissance publique, sont prendre en
compte (point 52). [D]s lors que, par loctroi dune aide,
un tat membre poursuit, par dfinition, des objectifs autres
que la rentabilit des moyens accords une entreprise lui
appartenant, il convient de considrer que ces moyens sont,
en principe, octroys par ltat exerant ses prrogatives de
puissance publique (point56).

Sur les mrites de lappel doffres


La Commission pouvait-elle se fonder sur loffre du
consortium pour tablir le prix de march de la banque ou
devait-elle prendre en compte les expertises prsentes par les
autorits autrichiennes?
Pour rpondre cette question, la Cour dfinit tout dabord le prix
de march comme le prix le plus lev quun investisseur priv
agissant dans des conditions normales de march est prt payer pour
une socit dans la situation o elle se trouve (point92).

Cette apprciation de la Cour prcise la frontire (souvent


discute ces deniers temps) entre ltat actionnaire
(ou vendeur) et ltat puissance publique. Elle permet
dcarter par principe la prise en compte des risques dcoulant
pour ltat dune mesure daide dans lapprciation dune
autre mesure examine au regard du test de loprateur priv
en conomie de march. Doit donc tre examine la situation
de linvestisseur ou du vendeur en faisant abstraction de son
rle de puissance publique ayant octroy une aide. Ltat
ne peut combiner ces deux rles de puissance publique et
dactionnaire pour tenter de justifier la rationalit de son
comportement.

Puis elle confirme que, lorsquune autorit publique


procde la vente dune entreprise lui appartenant par voie
dune procdure dappel doffres, ouverte, transparente et
inconditionnelle, il peut tre prsum que le prix du march
correspond loffre la plus leve, tant entendu quil doit tre
tabli, premirement, que cette offre a valeur dengagement et
quelle est crdible et, deuximement, que la prise en compte
de facteurs conomiques autres que le prix nest pas justifie
(point 94). Ds lors, la Commission ntait pas tenue de
recourir dautres moyens aux fins de la vrification du prix
de march, tels que les expertises indpendantes.
La Cour semble considrer quun appel doffres prsentant
les caractristiques prcites est en gnral (et sous certaines
rserves) plus fiable quune expertise indpendante et rpond de
manire plus directe (et presque littrale) la dfinition du prix
de march. Elle va mme jusqu souligner que loffre la plus
leve soumise dans le cadre dune procdure dadjudication
irrgulire en raison de conditions illicites peut nanmoins
correspondre au prix du march lorsque les carences entachant
les conditions de lappel doffres nont pas influ sur le montant
de cette offre en provoquant une diminution de celle-ci.
Enfin, elle estime qua t cart bon droit largument des
requrantes selon lequel loffre prsente par le consortium
tait exorbitante. En effet, le vendeur priv en conomie de
march optera en principe pour loffre la plus leve, lorsquelle a
valeur dengagement et quelle est crdible, indpendamment des
raisons qui ont conduit lacheteur potentiel proposer ladite offre
(point99).

Il est particulirement intressant de constater que ce nest


pas lorigine lgislative de la garantie qui est ici prise en
compte, mais le simple fait quelle nait pas t accorde dans
des conditions de march. Le raisonnement serait donc tout
fait identique si la garantie avait t accorde au moyen
dinstruments couramment utiliss par des investisseurs
privs, mais sans pouvoir tre justifie par un souci de
rentabilit. Ltat qui allgue stre comport comme un
oprateur priv ne peut appeler son secours ltat puissance
publique.
On observera que la Cour dtaille la manire dont la solution
retenue sarticule avec larrt EDF (CJUE, 5 juin 2012,
Commission c/ EDF, affaire C-124/10 P). Cest dailleurs
en rappelant cet arrt quelle carte les arguments des
requrantes tentant in extremis de dmontrer devant elle
que lAusfallhaftung poursuivait des objectifs de rentabilit.
La Commission ntait pas tenue deffectuer une valuation
globale incluant cette garantie, ds lors que cet objectif na
pas t invoqu devant elle.
Concurrences N1-2014 IChroniques

Ainsi, la Commission pouvait se fonder sur loffre du


consortium pour tablir le prix de march. La Cour rejette
donc les pourvois.
B. S. n
142

Aides dtat

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Sur la prise en compte des risques lis loctroi


dune autre aide (lAusfallhaftung)

Par la premire branche de son premier moyen, lItalie


reprochait au Tribunal davoir considr que la Commission
ntait pas tenue, avant ladoption de la dcision de 2010,
dengager une nouvelle procdure formelle dexamen
contradictoire avec les autorits nationales la suite de
lannulation de la dcision de 2004.

rouverture de la procdure formelle


dexamen Affectation des changes:

La Cour de justice de lUnion europenne


rejette un pourvoi dirig contre un arrt du
Tribunal qui a jug que lexcution dun arrt
dannulation nimposait pas la Commission
europenne de reprendre lintgralit de
la procdure prvue larticle108 TFUE

Cependant, la Cour considre que le Tribunal a conclu juste


titre que lexcution de larrt du Tribunal du 6 septembre
2006, Italie et Wam c/ Commission, et de larrt de la Cour
du 30avril 2009, Commission c/ Italie et Wam, nimposait pas
la Commission de reprendre lintgralit de la procdure
prvue larticle 108 TFUE et que ctait sans commettre
derreur que, la suite de ces arrts, la Commission navait
pas ouvert une nouvelle procdure formelle dexamen.

(CJUE, 7novembre 2013, Wam Industriale c/ Commission,


aff.C-560/12P; CJUE, 7novembre 2013, Italie c/ Commission,
aff. C-587/12P)

Les deux arrts rendus par la Cour le 7 novembre 2013


marquent lpilogue dun long contentieux.

En effet, la Cour relve dabord que, dans leurs arrts du


6septembre 2006 et du 30avril 2009, le Tribunal puis la Cour
nont pas mis en cause linstruction mene par la Commission
relative aux aides en cause (point11 de larrt).

Il convient en effet de rappeler que, dans une dcision du


19 mai 2004, la Commission avait estim que deux prts
taux rduits accords par la Rpublique Italienne Wam
Industriale en vue de la mise en uvre de programmes de
pntration commerciale dans des tats tiers constituaient
des aides illgales et incompatibles devant tre rcupres.
Sur recours, le Tribunal avait, par arrt du 6septembre 2006,
Italie et Wam/Commission (aff. jtes T-304/04 et T-316/04,
Concurrences n4-2006, p.100, obs. J.Derenne), accueilli le
grief des requrantes relatif une insuffisance de motivation
de la dcision de 2004 au motif que les lments de
motivation noncs dans cette dcision ne permettaient pas
de comprendre en quoi, dans les circonstances de lespce,
les aides litigieuses seraient de nature affecter les changes
entre tats membres et fausser ou menacer de fausser la
concurrence. En substance, le Tribunal avait considr que si
la Commission ntait pas tenue de procder une analyse
conomique de la situation relle du march concern ou
des courants dchanges en cause entre tats membres, ni
de dmontrer leffet rel des aides litigieuses, une motivation
gnrale, telle que celle contenue dans la dcision de 2004,
qui tait fonde sur le rappel des principes issus de larrt
du 21mars 1990, Belgique c/ Commission, dit Tubemeuse
(C142/87, Rec. p. I-959) ne pouvait, elle seule, tre
considre comme rpondant aux exigences de larticle253
CE (devenu larticle 296 TFUE). Le pourvoi introduit par
la Commission contre larrt du 6 septembre 2006 avait
t rejet par la Cour (arrt du 30 avril 2009, Commission
c/ Italie et Wam, C-494/06 P, Rec. p. I-3639, Concurrences
n3-2009, p.107, obs. J.Derenne et C.Kaczmarek).

La Cour valide ensuite le raisonnement juridique suivi


par le Tribunal sans toutefois mentionner la jurisprudence
abondante sur laquelle ce dernier sest appuy dans larrt
attaqu, arrt auquel il convient par consquent de renvoyer.
Ainsi, selon la Cour, le Tribunal a rappel juste titre quil
rsulte dune jurisprudence constante que la procdure
visant remplacer un acte illgal qui a t annul peut
tre reprise au point prcis auquel lillgalit est intervenue
et que lannulation dun acte de lUnion naffecte pas
ncessairement les actes prparatoires. Toujours selon la
Cour, cest galement juste titre que le Tribunal a rappel
que lannulation dun acte mettant un terme une procdure
administrative comprenant diffrentes phases nentrane pas
ncessairement lannulation de toute la procdure prcdant
ladoption de lacte attaqu indpendamment des motifs, de
fond ou de procdure, de larrt dannulation (point 12 de
larrt). La Cour ajoute que le Tribunal a galement rappel
bon droit que, en prsence dactes dinstruction permettant
une analyse exhaustive de la compatibilit de laide, la
Commission, qui a entach sa dcision dillgalit en raison
dune analyse incomplte, peut reprendre la procdure visant
remplacer cette dcision ce point en procdant une
nouvelle analyse des actes dinstruction (point13 de larrt).

Le 24mars 2010, la Commission a donc adopt une nouvelle


dcision dans laquelle elle a conclu une fois encore que les
prts en cause taient des aides illgales. Par deux arrts du
27septembre 2012 (Italie c/ Commission, T-257/10 et Wam
Industriale c/ Commission, T-303/10, Concurrences n1-2013,
p. 155, obs. J. Derenne), le Tribunal a rejet les recours
introduits contre cette seconde dcision de la Commission.

Enfin, la Cour constate que, dans larrt attaqu, le Tribunal a


indiqu que lillgalit de la dcision de 2004, constate dans
larrt du 6 septembre 2006, Italie et Wam c/ Commission,
et ayant conduit lannulation de cette dcision, concernait
linsuffisance de motivation de celle-ci. La Cour considre,
comme le Tribunal, que lillgalit entachant la dcision de
2004 na pas port atteinte la procdure la prcdant, aucun
lment ne permettant de considrer que cette procdure
aurait t, quant elle, entache dune quelconque illgalit
(point14 de larrt).

Les enseignements qui peuvent tre tirs des deux arrts


rendus sur pourvois par la Cour de justice le 7 novembre
2013 sont limits dans la mesure o la quasi-totalit des
moyens invoqus par les requrantes sont rejets comme
irrecevables. Seul le premier moyen invoqu par lItalie dans
laffaire C-587/12 P, jug non fond par la Cour, retiendra
par consquent lattention.

Par la seconde branche de son premier moyen, lItalie


reprochait notamment au Tribunal de ne pas avoir expliqu
de manire circonstancie la raison pour laquelle les lments
dcoulant dune tude universitaire publie postrieurement
ladoption de la dcision de 2004 et mentionne dans la
dcision de 2010, auraient t dpourvus de pertinence et ne
justifiaient pas la rouverture dun dbat contradictoire.

Concurrences N1-2014 IChroniques

143

Aides dtat

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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Insuffisance de motivation Absence de

aroport Ryanair sous la forme de rductions de redevances


aroportuaires et de conditions prfrentielles. Il sagit
l dune des nombreuses actions intentes en Allemagne
(etailleurs) par des concurrents de compagnies ariennes
bas cots (low cost) dnonant les aides dont ces dernires
auraient bnfici de la part de gestionnaires publics
daroports.

La Cour souligne galement quun examen dtaill de la


structure du march ntait pas ncessaire pour dterminer
si les aides en cause pouvaient avoir une incidence sur les
changes entre les tats membres et risquaient de provoquer
des distorsions de concurrence (point 28 de larrt).
Cette prcision de la Cour sinscrit dans le droit fil de la
jurisprudence du Tribunal. En effet, ce dernier se rfre
rgulirement aux nonciations implicites de la Cour dans
larrt du 17septembre 1980, Philip Morris c/ Commission
(C730/79) pour juger de manire constante quil suffit que
la Commission tablisse que les aides considres sont de nature
affecter les changes entre les tats membres et menacent de
fausser la concurrence, sans quil soit ncessaire de dlimiter le
march en cause et danalyser sa structure ainsi que les rapports
de concurrence en dcoulant (voir, notamment, arrts du
Tribunal du 15juin 2000, Alzetta e.a. c/ Commission, T-298/97
e.a., Rec. p.II-2319, point95 et du 9septembre 2009, Holland
Malt c/ Commission, T-369/06, Rec. p.II3313, point63).

La Commission examine actuellement une soixantaine


daffaires similaires pour lesquels elle a annonc vouloir
prendre des dcisions dici juillet 2014 en parallle avec
ladoption des nouvelles lignes directrices sur les aides
aux aroports et aux compagnies ariennes (voir section
noter infra).
On notera, par ailleurs, que cette affaire Lufthansa fait suite
une premire demande faite en 2006 au Landgericht Bad
Kreuznach par Lufthansa, rejete le 16 mai 2007 puis,
nouveau, en appel, le 25fvrier 2009, par lOberlandesgericht
Koblenz (application de larticle 823, paragraphe 2,
premier alina, BGB (code civil allemand) et impossibilit
prtendue de qualifier larticle 108, paragraphe 3, TFUE
comme tant une disposition protgeant la requrante).
Ces deux juridictions de fond faisaient partie, avec dautres
juridictions de fond, de la rbellion allemande contre
linterprtation claire et constante de la jurisprudence
europenne de larticle 108, paragraphe 3, TFUE (dont on
fte les 50 ans deffet direct cette anne (!) toute partie
affecte par loctroi illgal dune aide est protgee en
ses droits subjectifs, mme si elle nest pas dans un lien de
concurrence avec son bnficiaire voir notamment CJUE,
13janvier 2005, Streekgewest, C-174/02) jusqu la fin de la
rcration siffle par le Bundesgerichsthof, annulant, le
10fvrier 2011, larrt de 2009 et renvoyant laffaire devant
ce mme Oberlandsgericht Koblenz pour se prononcer sur
lexistence dune violation de larticle 108, paragraphe 3,
TFUE.

J. G. n

Rle des juridictions nationales


Avantages octroys par une entreprise
publique : La Cour de justice de lUnion

europenne juge pour la premire fois


quune juridiction nationale saisie en vertu
de larticle108, paragraphe3, TFUE est
tenue de se conformer lapprciation de
la Commission europenne opre dans
une dcision antrieure douverture de la
procdure formelle dexamen concernant
lexistence dune aide (CJUE, 21novembre 2013,

Si cette rbellion jurisprudentielle navait pas t stoppe


au plus haut niveau national, il est permis de penser que la
Commission aurait eu enfin le courage dinitier une procdure
en manquement judiciaire pour violation rpte des
principes tablis du droit europen de la concurrence par des
juridictions nationales (ce quelle na fait quune fois jusquici
en matire daides dtat, dans laffaire Ter Lembeke, mais en
retirant ensuite son recours en constatation de manquement
suite lvolution positive de laffaire en cause voir
J. Derenne, obs. sur la communication rcupration de
2007, Concurrences 1-2008, p. 154).

Deutsche Luthansa c/ Flughafen Frankfurt-Hahn, C-284/12)

Larrt Lufthansa, comme nous lappellerons bientt,


concerne un de ces nombreux contentieux Ryanair qui
forment progressivement le droit des aides dtat en matire
daviation. Cet arrt est sans doute appel tre aussi connu
et cit que les arrts prjudiciels SFEI ou Almark dans leurs
domaines respectifs. Il traite de la marge dautonomie dont
dispose le juge national pour apprcier lexistence dune aide
lorsque la Commission a paralllement ouvert une procdure
formelle dexamen au sens de larticle 108, paragraphe 2,
TFUE.

Procdure dexamen formelle initie entretemps


parla Commission europenne

Larrt SFEI (C-39/94) traitait la fois de la question de


la notion daide dtat et de celle des rles respectifs de la
Commission europenne et des juridictions nationales dans
leur contrle de loctroi des aides dtat.

Dans laffaire SFEI, une plainte avait t dpose la


Commission en dcembre 1990, puis devant les atermoiements
de celle-ci, les plaignants staient ports (pour la premire
fois en droit europen des aides dtat) directement contre
le bnficiaire (pour action en concurrence dloyale du
fait du bnfice des aides illgales allgues) devant le
Tribunal de commerce de Paris. Sans rponse de la part de
la Commission sur la plainte ( ltat dexamen prliminaire,
mme sur la question de lexistence dune aide, la suite

Contexte gnral
Laffaire en cause concerne une action intente par Deutsche
Lufthansa contre laroport de Frankfurt-Hahn en vue
dobtenir la rcupration daides quaurait octroyes cet
Concurrences N1-2014 IChroniques

144

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Sur ce point, la Cour relve en particulier que le Tribunal


a constat que les lments de la dcision litigieuse se
rfrant ltude universitaire en cause ne constituaient pas
le fondement ncessaire de celle-ci et que les conclusions de
la Commission taient suffisamment tayes par les autres
lments figurant dans ladite dcision (point27 de larrt).

Dans sa rponse la premire et principale question, la Cour


commence par rappeler tous les principes dgags par la
jurisprudence (points 25 32):
gle contrle prventif des projets daides nouvelles institu
par larticle 108, paragraphe 3, TFUE vise ce que seules
des aides compatibles soient mises excution: la mise en
uvre dun projet daide est diffre jusqu ce que le doute
sur sa compatibilit soit lev par la dcision finale de la
Commission;

En revanche, dans laffaire Lufthansa, la Commission a dcid


douvrir la procdure formelle dexamen, en juin 2008, alors
mme que lOberlandsgericht navait pas encore statu sur
lappel de la premire dcision de rejet du Landgericht Bad
Kreuznach. Dans sa dcision douverture, la Commission
qualifiait clairement les mesures litigieuses daides dtat au
sens de larticle107, paragraphe1, TFUE. Mme si on peut
se demander pourquoi la Commission a tant tard rendre
une dcision ( ce jour, la dcision nest toujours pas encore
adopte lannulation de la dcision Charleroi et la rvision
des lignes directrices de 2005 tant certes des causes possibles
ce retard), toujours est-il que, lorsque lOberlandsgericht
Koblenz est nouveau saisie de laffaire sur renvoi de sa cour
suprme, il adresse une demande davis la Commission le
4janvier 2012 sur la question dimputabilit des mesures en
cause ltat allemand et sur leur caractre slectif.

g ce contrle est mis en uvre par la Commission et


les juridictions nationales, leurs rles respectifs tant
complmentaires mais distincts (point27); la Commission,
lapprciation exclusive de la compatibilit de mesures daide
avec le march intrieur (sous le contrle des juridictions de
lUnion); aux juridictions nationales, la sauvegarde, jusqu
la dcision finale de la Commission, des droits des justiciables
face une violation de larticle108, paragraphe3, TFUE;
gleffet de linterdiction de mise excution des projets daide
(article108, paragraphe3, dernire phrase, TFUE) stend
toute aide qui aurait t mise excution sans tre notifie;
g les juridictions nationales doivent garantir aux
justiciables que toutes les consquences dune violation
de cette disposition en seront tires, conformment leur
droit national, en ce qui concerne tant la validit des actes
dexcution que le recouvrement des soutiens financiers
accords au mpris de cette disposition ou dventuelles
mesures provisoires ; la mission des juridictions nationales
est dviter que le bnficiaire conserve la libre disposition
daides illgales pour le temps restant courir jusqu la
dcision de la Commission;

La Commission rpond, le 29 fvrier 2012, que le juge


national pouvait se fonder sur la dcision douverture
de la procdure formelle dexamen pour tirer toutes les
consquences dcoulant de la violation de larticle 108,
paragraphe 3, TFUE, sans devoir se proccuper de la
qualification des mesures en tant quaides dtat puisque
laCommission lavait dj fait.
Questions prjudicielles
La jurisprudence europenne et celle de la Bundesgerichthof
divergeant sur ce point, lOberlandsgericht Koblenz a pos,
en substance, les questions prjudicielles suivantes la Cour
de justice:

g louverture par la Commission de la procdure formelle


dexamen prvue larticle 108, paragraphe 2, TFUE ne
saurait donc dcharger les juridictions nationales de leur
obligation de sauvegarder les droits des justiciables face une
mconnaissance ventuelle de larticle 108, paragraphe 3,
TFUE.

gle juge national est-il li par la qualification daide dtat


contenue dans la dcision douverture de la Commission?

Cette dernire prcision vient spcifiquement du point 44


de larrt SFEI en rponse aux arguments dvelopps par
La Poste et Chronopost dans cette affaire qui prtendaient
obliger le juge national surseoir statuer jusqu ce que la
Commission dcide sur la plainte dpose devant elle, ce qui
aurait vid de toute sa substance le contrle prventif des
juridictions nationales.

gSi non, les mesures peuvent-elles tre qualifies de slectives


du simple fait quelles ne bnficient quaux entreprises de
transport arien qui utilisent laroport?
g En cas de rponse ngative la deuxime question, la
juridiction de Koblenz ajoute dautres sous-questions sur le
problme de slectivit (quid en cas doctroi transparent des
mmes conditions toute entreprise qui en fait la demande, en
cas de modles commerciaux diffrents selon les compagnies,
les conditions dutilisation nattirant pas de la mme faon
les compagnies et lorsquune compagnie arienne reprsente
lessentiel de trafic de laroport?).

Et cest prcisment ce propos que larrt Lufthansa vient


crer une distinction importante avec laffaire SFEI (qui ne
concernait pas une situation o la Commission avait dj
pu aboutir une dcision provisoire du type de celle de
louverture dune procdure formelle dexamen). En effet, la
Cour nonce, au point33:

On relvera quune autre action (faisant partie de la


rbellion prcite), intente par Air Berlin contre laroport
de Lbeck, est lorigine dun autre renvoi prjudiciel
similaire du Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
(affaire pendante C27/13).
Concurrences N1-2014 IChroniques

Cela tant, la porte de cette obligation peut varier en


fonction de la question de savoir si la Commission a ou non
ouvert la procdure formelle dexamen lgard de la mesure
faisant lobjet du litige devant la juridiction nationale.
145

Aides dtat

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Interaction entre Commission et juridiction nationale


en cas douverture de procdure formelle dexamen

du retrait dune premire dcision de rejet en aot 1992), le


Tribunal de commerce de Paris se trouvait ainsi saisi, en juin
1993, la suite de la Commission, des mmes faits litigieux
propos desquels la Commission navait pas statu, pas mme
titre provisoire sur leur qualification dans le cadre dune
dcision douverture de la procdure formelle dexamen de
larticle 108, paragraphe 2, TFUE (ce que la Commission
fera la suite de larrt SFEI de juillet 1996).

ces valuations ne sont pas dpourvues deffets juridiques


(point37).

gLa Commission na pas encore ouvert la procdure formelle


dexamen et ne sest donc pas encore prononce sur la question
de savoir si les mesures examines sont susceptibles de
constituer des aides dtat

La Cour invoque leffet utile de larticle108, paragraphe3,


TFUE qui serait mis en chec si les juridictions nationales
pouvaient dcider quune mesure ne constitue pas une
aide (et donc ne pas suspendre son excution), alors que
la Commission a dj constat, dans sa dcision douvrir
la procdure formelle dexamen, que cette mesure est
susceptible de prsenter des lments daide (point38).

Dans cette hypothse, la Cour juge, en se rfrant nouveau


larrt SFEI, points49, 53 et dispositif, que les juridictions
nationales () peuvent tre amenes interprter et
appliquer la notion daide en vue de dterminer si ces dernires
auraient d tre notifies la Commission (point 34).
Les juridictions nationales doivent en effet au pralable
statuer sur la question de savoir si les mesures en cause
constituent ou non des aides dtat puisque lobligation
de notification et linterdiction de mise excution prvues
larticle108, paragraphe3, TFUE, portent sur les projets
susceptibles dtre qualifis daides dtat au sens de
larticle107, paragraphe1, TFUE (point35).

Selon la Cour, si cette valuation prliminaire du caractre


daide de la mesure en cause est par la suite confirme dans la
dcision finale de la Commission, les juridictions nationales
mconnatraient leurs obligations en vertu des articles 108,
paragraphe3, TFUE et 3 du rglement n659/1999, si elles
pouvaient dcider librement de la qualification daide dans
ces circonstances. Et la Cour ajoute que mme si, dans sa
dcision finale, la Commission devait conclure labsence
dlments daide, lobjectif de prvention qui sous-tend
le systme de contrle des aides tatiques () veut que,
la suite du doute soulev dans la dcision douvrir la
procdure formelle dexamen quant au caractre daide de
cette mesure et sa compatibilit avec le march intrieur, sa
mise excution soit diffre jusqu ce que ce doute soit lev
par la dcision finale de la Commission (points 39 et 40).

Il sagit des faits en cause dans laffaire SFEI et de la solution


claire de larrt dans cette affaire, mme si ses termes
gnraux ont pu semer la confusion auprs de la juridiction
de renvoi et du gouvernement allemand: louverture par la
Commission dune procdure dexamen prliminaire au titre
de larticle 93, paragraphe 3, ou de la procdure dexamen
contradictoire prvue larticle93, paragraphe2, ne saurait
dcharger les juridictions nationales de leur obligation de
sauvegarder les droits des justiciables en cas de violation
delobligation de notification pralable (point44 de larrt
SFEI; italiques ajouts). Il nen demeure pas moins, comme
rappel par lavocat gnral Mengozzi avant larrt Lufthansa,
que cette affirmation est toutefois expressment circonscrite
lhypothse dans laquelle cette institution na pas encore
pris position sur la qualification des mesures en tant quaides
dtat et ne concerne pas la situation dans laquelle, comme
en lespce, une telle prise de position, quoique dans le cadre
dune dcision douvrir la procdure formelle dexamen,
est en revanche intervenue. Ds lors, sans prjudice de la
comptence des juges nationaux pour adopter les mesures
permettant de sauvegarder les droits des particuliers lss par
la violation de larticle108, paragraphe3, TFUE, mme aprs
louverture de la procdure prvue au paragraphe 2 dudit
article, larrt SFEI ne permet pas de tirer de conclusions
quant lincidence de la dcision douverture sur lexercice
de cette comptence (point39 des conclusions).

Suivant lavocat gnral, la Cour invoque galement le


devoir de coopration loyale : lapplication des rgles de
lUnion en matire daides dtat repose sur une obligation
de coopration loyale entre, dune part, les juridictions
nationales et, dautre part, la Commission et les juridictions
de lUnion, dans le cadre de laquelle chacun agit en fonction
du rle qui lui est assign par le trait. Dans le cadre de cette
coopration, les juridictions nationales doivent prendre
toutes mesures gnrales ou particulires propres assurer
lexcution des obligations dcoulant du droit de lUnion et
sabstenir de celles qui sont susceptibles de mettre en pril la
ralisation des buts du trait, ainsi quil dcoule de larticle4,
paragraphe 3, TUE. Ainsi, les juridictions nationales
doivent, en particulier, sabstenir de prendre des dcisions
allant lencontre dune dcision de la Commission, mme si
elle revt un caractre provisoire (point41).
La Cour, la diffrence de lavocat gnral, ne fait pas
rfrence larrt Masterfoods (arrt du 14dcembre 2000,
C-344/98, Rec. p. I-11369, point49), juste titre, selon nous.
En effet, larrt Masterfoods tablit une rgle purement
antitrust quil est difficile de transposer dans le domaine des
aides dtat o les comptences de la Commission et des
juridictions nationales sont complmentaires et distinctes
(alors que, sagissant des articles 101 et 102 TFUE les
comptences sont simplement concurrentes).

Sur le fondement de cette analyse, lavocat gnral va inviter la


Cour faire une distinction, non encore faite jusqualors, en
se fondant notamment sur larticle4, paragraphe3, deuxime
et troisime alinas, TUE, qui impose aux tats membres de
prendre toutes mesures gnrales ou particulires propres
assurer lexcution des obligations dcoulant du droit de
lUnion et de sabstenir de celles qui sont susceptibles de
mettre en pril la ralisation des buts du trait (obligation qui
simpose aux autorits juridictionnelles dun tat membre).

En conclusion, la Cour juge que:


g lorsque la Commission a ouvert la procdure formelle
dexamen lgard dune mesure en cours dexcution,
les juridictions nationales sont tenues dadopter toutes
les mesures ncessaires en vue de tirer les consquences
dune ventuelle violation de lobligation de suspension de
lexcution de ladite mesure;

gLa Commission a dj ouvert la procdure formelle dexamen


en se prononant sur la qualification de laide
La Cour nonce que si les valuations opres dans la
dcision douvrir la procdure formelle dexamen revtent
un caractre prliminaire, il nen demeure pas moins que
Concurrences N1-2014 IChroniques

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La Cour examine ensuite le sort de chacune des hypothses.

rcupration dune aide illgale lorsque la Commission la dj


dclare compatible, seuls les intrts dillgalit devant tre
rcuprs par le juge). Depuis cet arrt, certaines juridictions
nationales semblent avoir tendance (abusivement) ne pas
user de leur pouvoir exclusif de sanction dune aide illgale
dans lattente dune dcision ventuelle de compatibilit de la
Commission (alors mme quils sont saisis et doivent statuer
avant cette dcision, qui nest que potentielle bien souvent).

g en cas de doutes sur le point de savoir si la mesure en


cause constitue une aide dtat ou quant la validit ou
linterprtation de la dcision douvrir la procdure formelle
dexamen, les juridictions nationales peuvent, dune part,
demander la Commission des claircissements et, dautre
part, elles peuvent ou doivent, conformment larticle267,
deuxime et troisime alinas, TFUE, tel quinterprt
par la Cour, dfrer une question prjudicielle la Cour
(point4244).

En loccurrence, le risque dune mauvaise interprtation de


larrt Lufthansa pourrait inciter (abusivement l encore) les
juridictions nationales ne pas exercer les pouvoirs exclusifs
que leur donne larticle 108, paragraphe 3, TFUE, dans
lattente, soi-disant imminente, dune dcision douverture
de la procdure formelle dexamen de la Commission.
Lenjeu est de maintenir un quilibre entre les rles de la
Commission et du juge national en matire daides dtat
(et de ne pas subordonner purement et simplement le second
la premire, alors que le juge est investi de pouvoirs plus
tendus que ceux de la Commission en cas daides illgales).
Lenjeu est de ne pas dcourager les juges nationaux ptris
de conformit au droit europen doffrir un remde aux
justiciables (qui pourraient tre dus de ractions peu
efficaces de la Commission ou de son absence de raction).

Commentaire
La solution de la Cour faisant primer la position prliminaire
de la Commission sur lanalyse du juge national est
conforme linterprtation tlologique que lon doit faire
de larticle108, paragraphe3, TFEU, lu en combinaison avec
larticle107, paragraphe1, TFUE (mme au vu de labsence
de distinction par la Cour dans son arrt SFEI mais qui doit
sinterprter au regard des faits dans cette affaire o lexamen
prliminaire dune plainte sternisait depuis plus de cinq
ans sans aucune ouverture de procdure ni qualification des
mesures).

Plusieurs situations peuvent tre distingues:


gla Commission a clairement qualifi une mesure tatique
daide dtat dans sa dcision douverture de procdure
formelle dexamen : le juge national est li par cette
qualification, sauf la contester par le mcanisme dlicat
du contrle incident de lexception dillgalit au travers du
renvoi prjudiciel en apprciation de validit;

La solution de larrt Lufthansa ne vaut toutefois tout aussi


bien que dans les circonstances de cette espce : lorsque
la Commission dcide, en ouvrant la procdure formelle
dexamen, quil existe une aide. Mais, serait-ce le cas dans
dautres circonstances?

g la Commission a rejet explicitement la qualification


daide par une dcision en ce sens (rejet de plainte ou suite
une notification): seul le renvoi prjudiciel en apprciation de
validit est possible comme au pointprcdent (dans les limites
de sa recevabilit en vertu de la jurisprudence TWD (arrt
de la Cour du 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf
GmbH c/ Bundesrepublik Deutschland, C-188/92);

Si la dcision douvrir la procdure formelle dexamen porte


prcisment sur la question de savoir sil existe une aide,
cette dcision ne saurait en rien lier le juge national (en ce
sens que le juge doit se considrer comme oblig de statuer
sur la qualification, avec la prudence ncessaire selon les
circonstances, mais en nattendant pas la Commission).
Larrt Lufthansa aurait pu tre plus clair sur ce point : la
distinction ne porte pas sur le fait quune procdure formelle
dexamen soit ouverte ou non mais bien plutt sur le fait
quune qualification daide accompagne cette ouverture de
procdure.

g la Commission sinterroge sur la qualification daide


mais narrive pas prendre position (ou elle na mme pas
encore pu ragir ou na pas ragi du tout pour quelque
raison que ce soit): le juge national est intgralement libre
de prendre position dans le sens dune qualification daide et
ne doit pas spculer sur la raction de la Commission (cest
lenseignement de larrt SFEI qui est encore pleinement
valable), sous rserve de la prudence qui justifierait un amicus
curiae avec la Commission et/ou une mesure provisoire
(comme une suspension) plutt quun ordre de rcupration.

Il serait dangereux, ici comme dans dautres questions,


dassimiler entirement la situation en matire daides
dtat celle prvalant en matire de rgles de concurrence
sadressant aux entreprises. Laction du juge national en
matire daides dtat ne saurait tre bride quen prsence
dune dcision explicite de qualification daide dans le cadre
dune ouverture de procdure formelle dexamen. dfaut,
la comprhension, dj parfois bien trop floue, par les
juridictions nationales de leur rle exclusif en matire daides
dtat pourrait savrer menace par les diverses tendances
attendre la Commission. Ce syndrome semble avoir t
exacerb par une mauvaise interprtation de larrt CELFI
(qui noblige plus le juge national ordonner la cessation et la

Concurrences N1-2014 IChroniques

En dfinitive, sous ces rserves, le doute doit toujours


profiter la qualification daide pour lapplication de
larticle108, paragraphe3, TFUE devant le juge national
J. D. n

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Aides dtat

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g cette fin, les juridictions nationales peuvent dcider de


suspendre lexcution de la mesure en cause et denjoindre
la rcupration des montants dj verss. Elles peuvent
aussi dcider dordonner des mesures provisoires afin de
sauvegarder, dune part, les intrts des parties concernes
et, dautre part, leffet utile de la dcision de la Commission
douvrir la procdure formelle dexamen;

La Commission a alors introduit un recours en annulation


contre ces quatre dcisions devant la Cour de justice.
Dans ses recours, la Commission dnonait en particulier
lincomptence du Conseil pour adopter les dcisions du
22 dcembre 2009. Le 4 dcembre 2013, la Cour a suivi
partiellement les conclusions de M. lAvocat gnral
Mengozzi et rejet ces quatre recours.

chambre de la Cour de justice de lUnion


europenne rejette quatre recours en
annulation introduits par la Commission
europenne qui dnonait lincomptence du
Conseil pour dclarer des rgimes daides
compatibles avec le march intrieur sur
le fondement de larticle108, paragraphe2,
TFUE (CJUE, gde ch., 4dcembre 2013, Commission

Les conclusions de lAvocat gnral

c/Conseil, aff. C-111/10, C-117/10, C-118/10 et C-121/10)

Dans ses conclusions prsentes le 17janvier 2013, M.lAvocat


gnral Mengozzi a, dun ct, conclu lincomptence du
Conseil pour adopter les dcisions attaques dans les affaires
C-117/10 et C-118/10. Dun autre ct, il a propos de rejeter
les moyens de la Commission tirs du dfaut de comptence
du Conseil dans les affaires C-111/10 et C121/10.

Par quatre arrts rendus le 4 dcembre 2013, la Cour de


justice, runie en grande chambre, sest prononce une
nouvelle fois sur les rapports entre, dune part, la comptence
que dtient la Commission titre principal pour procder
lexamen des aides dtat nouvelles ou existantes et, dautre
part, la comptence exceptionnelle que dtient le Conseil
en application de larticle 108, paragraphe 2, TFUE, pour
dclarer une aide dtat compatible avec le march intrieur.

Dans ses conclusions sous laffaire C-117/10, lAvocat


gnral a analys la procdure prvue larticle 19 du
rglement n659/1999 du Conseil du 22mars 1999 portant
modalits dapplication de larticle93 du trait CE, ainsi que
les consquences dune ventuelle violation de lobligation
pesant sur les tats membres de mettre en uvre des mesures
utiles qui ont t proposes par la Commission et que ces
tats ont acceptes. cet gard, il a constat que deux thses
pouvaient tre dfendues.

Le contexte
Ces quatre affaires concernaient des rgimes daides lachat
de terres agricoles mis en uvre par la Rpublique de Lituanie
(C-111/10), par la Rpublique de Pologne (C117/10), par la
Rpublique de Lettonie (C-118/10) et par la Hongrie (C121/10).
En substance, ces tats membres ont, conformment lActe
relatif leurs conditions dadhsion lUnion europenne
(JOUE n L. 236 du 23 septembre 2003, p. 33), notifi la
Commission les mesures quils dsiraient voir considrer comme
des aides existantes au sens de larticle108, paragraphe1, TFUE,
jusqu la fin de la troisime anne suivant leur adhsion, cest-dire jusquau 30avril 2007. Postrieurement leur adhsion,
la Lituanie et la Hongrie ont notifi la Commission des
rgimes daides dont la dure stendait jusquau 31dcembre
2009 et qui taient destins remplacer les rgimes daides
existants pralablement notifis. Ces rgimes lituaniens et
hongrois notifis ont t dclars compatibles et autoriss
par la Commission par dcisions du 22 novembre 2006
(Lituanie) et du 22dcembre 2006 (Hongrie).

Selon une premire thse, dfendue par le Conseil et les tats


membres concerns, la violation de leur obligation par les
tats membres devrait conduire la Commission ouvrir une
procdure formelle dexamen. Ainsi, cette violation devrait
tre considre comme une non-acceptation des mesures
utiles recommandes par la Commission. Par ailleurs, la
prise de position de la Commission sur la compatibilit des
aides en cause, dont les effets seraient semblables ceux
dune dcision douvrir la procdure formelle dexamen, ne
pourrait tre qualifie de dfinitive.
Selon une seconde thse, dfendue par la Commission, une
proposition de mesures utiles accepte par un tat membre
produirait les mmes effets quune dcision dincompatibilit
adopte sur la base de larticle 108, paragraphe 2,
premier alina, TFUE. Conformment la jurisprudence,
ces mesures utiles auraient un effet contraignant pour ltat
membre qui les a acceptes. Ainsi, la Commission devrait
tre habilite agir en manquement contre ltat membre
qui nexcute pas son obligation.

Paralllement, le 6dcembre 2006, la Commission a publi,


aprs consultation des tats membres, les lignes directrices
concernant les aides dtat dans le secteur agricole et forestier
2007-2013 (ci-aprs les lignes directrices agricoles).
Le point 196 de ces lignes directrices formulait des
propositions de mesures utiles ladresse des tats membres.
Ces mesures utiles consistaient modifier leurs rgimes
daides existants, notamment pour des investissements
concernant lacquisition de terres dans des exploitations
agricoles, afin de les rendre conformes auxdites lignes
directrices au plus tard le 31 dcembre 2009. En 2007, ces
propositions de mesures utiles ont t acceptes formellement
par les quatre tats membres concerns.

Pour sa part, lAvocat gnral a marqu son accord avec


la thse de la Commission et a considr que la dcision
dfinitive de la Commission tait susceptible dempcher
quune dcision en sens contraire soit adopte par le Conseil
sur la base de larticle108, paragraphe2, TFUE.
Ainsi, dans les affaires C-117/10 et C-118/10, il a conclu
lincomptence du Conseil. Sagissant de laffaire C-117/10,
lAvocat gnral na pas t convaincu, aprs un examen
dtaill des mesures en cause, par largument de la Pologne
et du Conseil selon lequel le rgime daides lacquisition
de terres agricoles approuv par le Conseil tait une aide
nouvelle. Quant laffaire C-118/10, lAvocat gnral a
admis lexistence dune aide nouvelle au motif que la ligne de
crdit que les autorits lettones avaient prvue en 2002 stait

Or, la demande de ces tats membres, le Conseil a, par


quatre dcisions du 22 dcembre 2009, considr que des
rgimes daides lacquisition de terres agricoles accordes
par ces tats taient, pendant la priode allant du 1erjanvier
2010 au 31 dcembre 2013, compatibles avec le march
intrieur.
Concurrences N1-2014 IChroniques

148

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Comptence du Conseil Aide nouvelle


Circonstances exceptionnelles : Lagrande

Par ailleurs, la Cour rappelle que, selon sa jurisprudence,


lorsque les propositions de mesures utiles formules par la
Commission dans ses lignes directrices lgard des rgimes
daides existants sont acceptes par un tat membre, elles
ont un effet contraignant lgard de ce dernier qui est tenu
de les mettre en uvre (voir le point63 de larrt C-117/10).
Sur cette question, la Cour renvoie ses arrts du 15octobre
1996, IJssel-Vliet, C-311/94, Rec. p.I-5023, points42 et 43,
et du 5octobre 2000, Allemagne c/ Commission, C-288/96,
Rec. p.I-8237, point65) ainsi qu larticle19, paragraphe1,
du rglement n659/1999, prcit.

En revanche, dans les affaires C-111/10 et C-121/10, lAvocat


gnral a conclu au rejet des moyens de la Commission.
Dans ces affaires, il a relev que les rgimes daides dclars
compatibles par le Conseil constituaient des aides nouvelles.
Surtout, il a soulign que sil est vrai que la Lituanie et la
Hongrie ont transmis par crit leur accord explicite et
inconditionnel sur les mesures proposes par la Commission
au point196 des lignes directrices agricoles, assumant ainsi,
comme les autres tats membres ayant notifi leur accord,
lobligation de modifier leurs rgimes daides lacquisition
de terres agricoles pour le 31dcembre 2009, il est constant
toutefois que les rgimes en question cessaient de sappliquer
cette mme date. LAvocat gnral en a dduit que la Lituanie
et la Hongrie ntaient concrtement tenues de procder
aucune modification de ces rgimes et que leur obligation
sest en fait teinte au moment mme o une inexcution de
cette obligation aurait commenc se produire.

La Cour relve ensuite que les tats membres concerns ont


tous notifi leur acceptation des propositions de mesures
utiles qui figuraient au point 196 des lignes directrices
agricoles et qui visaient rendre les rgimes daides existants
dans ces tats membres conformes ces lignes directrices au
plus tard le 31dcembre 2009.
Qualification des rgimes daides autoriss par le Conseil
daides nouvelles
Bien que la Cour ait soulign pralablement quil importe peu
que laide faisant lobjet de la dcision du Conseil constitue
une aide existante ou une aide nouvelle, la Cour affirme
ensuite que les rgimes daides autoriss par les dcisions
attaques constituent des rgimes daides nouveaux. Sur cette
question, elle suit toutefois deux raisonnements diffrents.

Les quatre arrts rendus par la Cour


Dans les quatre arrts comments, la Cour suit partiellement
ces conclusions puisquelle carte les moyens de la
Commission tirs de lincomptence du Conseil dans chacune
des affaires commentes.

Dune part, dans les affaires C-111/10 et C-121/10, la Cour


affirme que les rgimes daides dclars compatibles par les
dcisions attaques du Conseil, ne pouvaient tre considrs
comme des rgimes daides existants que pour la priode
durant laquelle ils avaient t autoriss par les dcisions de la
Commission du 22novembre 2006 et du 22dcembre 2006,
soit jusquau 31dcembre 2009. La Cour en dduit que, tant
donn que les rgimes daides autoriss par les dcisions
attaques du Conseil taient applicables partir du 1erjanvier
2010, ils constituaient ncessairement des rgimes nouveaux.
Dans ces deux affaires, la Cour ajoute que la circonstance
que ces rgimes seraient une simple prolongation des rgimes
arrivs chance le 31dcembre 2009, la supposer tablie,
nest pas dterminante dans la mesure o la prolongation
dun rgime daides existant cre une aide nouvelle distincte
du rgime prolong. cet gard, la Cour se rfre larrt
du 20 mai 2010, Todaro Nunziatina & C. (C-138/09, Rec.
p.I4561).

Analyse de la jurisprudence antrieure


La Cour commence par rappeler sa jurisprudence relative
linterprtation de larticle108, paragraphe2, TFUE et
larticulation entre la comptence accorde au Conseil par
cette disposition et la comptence que dtient la Commission
pour procder au contrle des aides dtat (voir, notamment,
arrts du 29 juin 2004, Commission c/ Conseil, C-110/02,
Rec. p. I6333 et du 22 juin 2006, Commission c/ Conseil,
C399/03, Rec. p.I-5629). Elle prcise quil importe peu que
laide faisant lobjet de la dcision du Conseil constitue une
aide existante ou une aide nouvelle. En effet, selon la Cour,
il ressort de sa jurisprudence que lefficacit de la dcision
de la Commission est mise en cause non seulement lorsque
le Conseil adopte une dcision dclarant compatible avec
le march intrieur une aide qui est la mme que celle sur
laquelle la Commission sest dj prononce, mais galement
lorsque laide faisant lobjet de la dcision du Conseil est
une aide destine compenser, au profit des bnficiaires
de laide illgale dclare incompatible avec le march
intrieur, les remboursements auxquels ceux-ci sont tenus
en application de la dcision de la Commission (point60 de
larrt C-117/10). cet gard, la Cour se rfre larrt du
29juin 2004, Commission c/ Conseil, prcit, points45 et 46.

Dautre part, dans les affaires C-117/10 et C-118/10, la


Cour souligne que les rgimes daides en cause ntaient
pas conformes aux conditions de fond fixes par les lignes
directrices agricoles. Or la Cour rappelle que, selon les termes
du rglement n659/1999, prcit, un rgime daides qui nest
pas un rgime daides existant constitue un rgime daides
nouveau. La Cour ajoute que, tant donn que les rgimes
daides autoriss par les dcisions attaques du Conseil
taient applicables partir du 1erjanvier 2010, ils constituaient
ncessairement des rgimes nouveaux. La Cour en dduit

Elle en dduit que, dans les affaires qui lui sont soumises, il
importe dexaminer la question de savoir si les aides dclares
compatibles avec le march intrieur par le Conseil doivent,
Concurrences N1-2014 IChroniques

149

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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indpendamment de leur caractre daide existante ou daide


nouvelle, tre considres comme des aides sur lesquelles
la Commission a dj statu dfinitivement (point 61 de
larrtC117/10).

puise la fin de lanne 2005 sans que le rgime daide en


cause ait fait lobjet dun autre financement. Dans ces deux
affaires, lAvocat gnral a ensuite conclu lincomptence
du Conseil aprs avoir relev que la Lettonie et la Pologne
avaient maintenu leurs rgimes daides en vigueur, sans les
modifier, en violation de lengagement quelles avaient donn
la Commission lorsque cette dernire avait formul des
propositions de mesures utiles.

de toute possibilit de rintroduire des rgimes similaires ou


identiques pendant toute la priode dapplication des lignes
directrices (voir le point92 de larrt C-117/10).
La Cour sempresse toutefois de limiter la taille de la brche
quelle vient douvrir et de limiter la porte de ses quatre
arrts. Cest ainsi quelle prcise que ladmission de la
comptence du Conseil dans ces affaires ne saurait permettre
un contournement des mesures utiles acceptes par les
tats membres. Dune part, elle souligne que le Conseil
est comptent pour autoriser un rgime daides nouveau
similaire un rgime daides existant quun tat membre
tait oblig de modifier ou de supprimer la suite de son
acceptation de proposition de mesures utiles formules
par la Commission uniquement dans lhypothse o des
circonstances nouvelles sont apparues postrieurement ces
propositions de la Commission. Dautre part, elle rappelle
que le Conseil ne peut user des prrogatives quil tient de
larticle108, paragraphe2, TFUE que dans des circonstances
exceptionnelles (points 86 88 de larrt C-117/10).

En ralit, les raisons pour lesquelles la Cour prouve le


besoin de qualifier les rgimes daides autoriss par le Conseil
de rgimes daides nouveaux semblent rsider dans le rgime
particulier rsultant de la jurisprudence qui gouverne les
rapports entre le Conseil et la Commission en prsence de tels
rgimes nouveaux. En effet, la Cour interprte par analogie
larrt du 29 juin 2004, Commission c/ Conseil, prcit, et
en dduit que le Conseil nest pas comptent pour dcider
quun rgime daides nouveau doit tre considr comme
compatible avec le march intrieur lorsque celui-ci est li de
manire tellement indissociable un rgime daides existant
quun tat membre sest engag modifier ou supprimer,
dans le cadre prvu larticle 108, paragraphe 1, TFUE,
quil apparat largement artificiel de prtendre oprer une
distinction entre ces deux rgimes aux fins de lapplication
de larticle 108, paragraphe 2, TFUE (point 76 de larrt
C-117/10).

La Cour carte ensuite brivement les moyens de la


Commission tirs dun dtournement de pouvoir et dune
violation du principe de coopration loyale. Elle carte enfin,
lissue de plus longs dveloppements, les deux branches du
quatrime et dernier moyen de la Commission tires, dune
part, dune erreur manifeste dapprciation commise par le
Conseil lorsquil a considr quil existait des circonstances
exceptionnelles dans ces affaires et, dautre part, dune
violation du principe de proportionnalit.

Le caractre dissociable des rgimes daides nouveaux


autoriss par le Conseil et des rgimes daides existants que les
tats membres se sont engags modifier ou supprimer auprs
de la Commission

J. G. n

La Cour dmontre ensuite que les rgimes daides nouveaux


autoriss par le Conseil et les rgimes daides existants que
les tats membres se sont engags modifier ou supprimer
devant la Commission sont dissociables.

Droits daccise Harmonisation fiscale


Scurit juridique Comptence de la
Commission: La Cour de justice de lUnion

europenne consacre la thorie du double


guichet (CJUE, 10dcembre 2013, Commission c/ Irlande,

En effet, la Cour relve quun dlai significatif de troisans


sest coul entre les apprciations portes par la Commission
dans ses lignes directrices agricoles et celles portes par le
Conseil. La Cour relve ensuite que les dcisions du Conseil
sont motives par lapparition de circonstances nouvelles
considres comme exceptionnelles par le Conseil dont la
Commission, en 2006, na pas pu tenir compte dans son
apprciation de la compatibilit des rgimes daides existants
en vue de lacquisition de terres agricoles. Ces circonstances
tiennent notamment aux effets produits par la crise
conomique sur les secteurs agricoles dans les tats membres
concerns et dautres facteurs observs dans ces tats
membres (hausse ou niveau lev des taux dintrts, etc.).

aff.C-272/12 P)

En 2005, la Commission a qualifi daides dtat


incompatibles avec le march commun des exonrations
de droits daccise sur les huiles minrales accordes par la
France, lIrlande et lItalie. Ces exonrations avaient t
autorises par le Conseil, sur proposition de la Commission,
plusieurs annes auparavant, conformment aux directives
fiscales pertinentes.
Cette dcision a t attaque par les tats concerns et par
certains bnficiaires de ces aides. Elle a donn lieu jusqu
prsent quatre arrts, soit deux arrts du Tribunal annulant
la dcision litigieuse et deux arrts rendus sur pourvoi par la
Cour annulant les arrts du Tribunal.

Une lecture attentive des quatre arrts rendus par la Cour


laisse apparatre que, au-del de la qualification des rgimes
daides en cause de rgimes nouveaux ou existants, ce sont
ces circonstances nouvelles, intervenues postrieurement
des propositions de mesures utiles figurant dans des lignes
directrices, qui motivent, implicitement, le rejet des moyens
tirs de lincomptence du Conseil en lespce. Dailleurs, la
Cour considre quil dcoule de sa motivation sur le caractre
dissociable des rgimes examins que les tats membres, par
lacceptation des propositions de mesures utiles figurant au
point196 des lignes directrices agricoles, ne se sont pas privs
Concurrences N1-2014 IChroniques

La longue controverse relative la thorie du double


guichet
Au cur de la controverse se trouve la question de
larticulation entre les rgles en matire dharmonisation des
lgislations fiscales, notamment celles relatives aux droits
daccise, et les rgles en matire daides dtats, puisquune
exonration fiscale est susceptible de constituer une aide en
150

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
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que les obligations pesant sur la Pologne et la Lettonie la


suite de leur acceptation des propositions de mesures utiles,
ne portent pas sur les rgimes considrs comme compatibles
par les dcisions attaques du Conseil. Le raisonnement
suivi par la Cour pourrait donc laisser penser quelle adhre
la thse du Conseil selon laquelle le point 196 des lignes
directrices agricoles impliquerait que, partir du 1erjanvier
2010, toute aide lacquisition de terres agricoles doit tre
considre comme une aide nouvelle.

La Cour rejette la tentative de certains tats de requalifier


en moyen de procdure (en loccurrence un prtendu dfaut
de motivation de limputabilit des mesures aux tats) ce
motif dannulation de la dcision par le Tribunal. On notera
quune solution diffrente aurait conduit une possibilit de
requalification presque systmatique de moyens de fond en
un moyen de procdure susceptible dtre relev doffice.
De mme, elle considre que la tentative du Tribunal de
rattacher le dfaut dimputabilit aux moyens soulevs par
les parties nest pas convaincant. Elle souligne le caractre
distinct des problmatiques en cause, en observant que les
moyens des parties auxquels la question de limputabilit a
t rattache par le Tribunal se rapportent une violation
de principes gnraux du droit et non une violation de
larticle87, paragraphe1, CE.

Par deux fois, le Tribunal a cart, dabord indirectement,


puis directement, cette thorie. Dans un arrt du 12dcembre
2007 (TUE, Irlande e.a. c/ Commission, Aff. T-50/06,
T-56/06, T-60/06, T-62/06 et T-69/06), il a considr que
la Commission navait pas motiv les raisons pour lesquelles
les aides en question ne pourraient tre qualifies daides
existantes, sagissant de mesures autorises par des dcisions du
Conseil. Aprs que cet arrt ait t annul par la Cour (CJUE,
2dcembre 2009, Irlande e.a./ Commission, Aff.C-89/08 P) et
laffaire renvoye devant le Tribunal, celui-ci a, par un arrt
du 21 mars 2012, estim que la dcision dautorisation du
Conseil faisait obstacle ce que la Commission puisse imputer
aux tats membres concerns les exonrations litigieuses et,
partant, les qualifier daides dtat. Toujours selon cet arrt,
la dcision de la Commission violait le principe de scurit
juridique ainsi que le principe de prsomption de lgalit
des actes de lUnion, en remettant en cause indirectement
la validit des dcisions dautorisation du Conseil. Cest ce
dernier arrt du Tribunal que la Cour devait examiner.

Cependant, contrairement lavocat gnral, la Cour ne


voit pas dans le dfaut dimputabilit de la mesure aux tats
membres le seul motif de lannulation prononce par le
Tribunal. Elle procde donc lexamen des autres motifs de
cette annulation.
Le principe de scurit juridique et la prsomption
delgalit des actes de lUnion
Le Tribunal avait retenu une srie de motifs dannulation
condamnant en substance la thorie du double guichet.
Il estimait notamment que les rgles en matire
dharmonisation des lgislations fiscales nationales et
en matire daides dtat poursuivaient des objectifs
communs, savoir la promotion du bon fonctionnement
du march intrieur en luttant, notamment, contre les
distorsions de la concurrence. Dslors que le Conseil avait
adopt lunanimit des dispositions autorisant les tats
accorder certaines exonrations de droits daccises au motif
quelles nentranaient pas de distorsion de concurrence
et nentravaient pas le bon fonctionnement du march
intrieur, il ntait plus possible de porter une apprciation
diffrente sur lexistence de telles distorsions dans le cadre
dune application des rgles de contrle des aides dtat.
Le Tribunal insistait particulirement sur lincohrence et
linscurit juridique quentranerait une solution diffrente
et soulignait que la Commission, qui avait propos les
exonrations litigieuses au Conseil, navait jamais remis en
cause la validit des dcisions autorisant ces exonrations ni
propos leur modification ou leur abrogation. En dautres
termes, elle ne pouvait miner indirectement la porte de ces
exonrations et il ntait gure acceptable que deux sries
de rgles poursuivant un mme objectif coexistent, les unes
autorisant les exonrations de droits daccises et les autres
les interdisant comme contraires aux dispositions du trait.

Lanalyse de la Cour, dans larrt du 10 dcembre 2013,


sarticule en deux parties. Elle dtermine tout dabord
si le Tribunal pouvait ou non annuler la dcision de la
Commission en se fondant sur le dfaut dimputabilit des
exonrations litigieuses aux tats membres, puis elle examine
les autres motifs de lannulation prononce par le Tribunal
qui tiennent essentiellement la violation du principe de
scurit juridique et la prsomption de lgalit des actes
de lUnion.
La question de limputabilit des exonrations
auxtats membres
Aucune partie au procs devant le Tribunal navait soulev,
dans les requtes introductives dinstance, de moyen tir dun
dfaut dimputabilit des exonrations aux tats membres.
Le Tribunal pouvait-il soulever doffice un tel moyen
?
Sagissait-il dune simple ampliation de moyens avancs
ou encore dune requalification lgitime de ces derniers ?
Tellestaient les questions poses par certains des moyens de
pourvoi avancs par la Commission et tirs de limpossibilit
pour le Tribunal de relever doffice un tel moyen et de
requalifier lobjet mme des recours.

La Cour suit une approche tout fait diffrente fonde


essentiellement sur la rpartition des comptences entre le
Conseil et la Commission en matire dharmonisation des
lgislations relatives aux droits daccises, dune part, et en
matire daides dtat, dautre part. Elle rappelle avec force
que le trait, en organisant par larticle 88 CE lexamen
permanent et le contrle des aides par la Commission, entend
que la reconnaissance de lincompatibilit ventuelle dune aide
avec le march commun rsulte dune procdure approprie dont

La Cour commence par rappeler que le litige est en principe


dtermin et circonscrit par les parties et que le juge de
lUnion ne peut statuer ultra petita. la diffrence de certains
moyens tirs de la violation des formes substantielles, un
moyen de fond ne peut tre relev doffice. La Cour estime
donc que [n]e peut tre relev doffice un moyen tir de la
violation de larticle 87, paragraphe 1, CE en raison de la
nonimputabilit de la mesure en question ltat (point29).
Concurrences N1-2014 IChroniques

151

Aides dtat

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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faveur de son bnficiaire. Selon la thorie dfendue par la


Commission, les dcisions dautorisation du Conseil taient
une condition ncessaire, mais non suffisante, pour que les
tats concerns puissent accorder les autorisations litigieuses.
Si elles constituaient des aides dtat, elles devaient encore
lui tre notifies et tre autorises par elle en application des
dispositions du trait relatives au contrle des aides dtat.
Cest ce que lon appelle communment la thorie du double
guichet.

Intervention de ltat lectricit


Compensation intgrale Contributions
dues par les consommateurs finals:

La Cour estime galement que la procdure prvue par la


directive dharmonisation fiscale pour loctroi de drogations
a une finalit (des raisons de politique spcifique) et un
champ dapplication diffrents de ceux du rgime de contrle
des aides.

Cet arrt prjudiciel, rendu sur renvoi du Conseil dtat de


France, porte sur la seule condition de lintervention de ltat ou
au moyen de ressources dtat pour quune mesure tatique soit
qualifie daide dtat au sens de larticle107, paragraphe1,
TFUE. La solution tait attendue tant il aurait d, au vu de
la jurisprudence applicable, tre clair aux autorits franaises
que la mesure en cause leur tait imputable et que les moyens
pcuniaires mobiliss devaient tre qualifis de ressources
dtat vu leur contrle public constant.

LaCour de justice de lUnion europenne


confirme quun mcanisme de compensation
des surcots lis une obligation dachat
dlectricit un prix suprieur au prix du
march est une intervention de ltat au
moyen de ressources dtat (CJUE, 19dcembre

2013, Association Vent de Colre! Fdration nationale


c/Ministre de lcologie, du Dveloppement durable,
desTransports et du Logement et Ministre de lconomie,
desFinances et de lIndustrie, aff. C-262/12)

Elle vite galement toute interfrence entre le comportement


de la Commission et lapprciation de lexistence dune aide,
en soulignant que la notion daide dtat rpond une
situation objective et ne saurait dpendre du comportement ou
des dclarations des institutions. Elle admet seulement que ce
comportement puisse tre pris en compte en ce qui concerne
lobligation de rcuprer laide incompatible, au regard des
principes de protection de la confiance lgitime et de scurit
juridique, ainsi que la Commission la fait dans la dcision
litigieuse en renonant ordonner la rcupration des aides
accordes antrieurement la date de publication au [JOCE]
des dcisions douverture [] (point53).

La solution dgage par la Cour de justice dcoule naturellement


de sa jurisprudence, a contrario ou non, et notamment des
arrts bien connus, Stardust Marine (imputabilit ltat),
PreussenElektra, Essent (pas de contrle public et engagement
de ressources prives seules), Pearle (initiative prive et
implication tatique secondaire), ou encore Doux Elevage
(contrle public minimal), comme dtaill ci-aprs.
Pour rsumer larrt, on pourrait se limiter mentionner
lopposition entre systme ouvert et systme ferm,
comme expliqu par lavocat gnral Jskinen (qui se rfrait
au point66 des conclusions de lavocat gnral Wathelet dans
Doux Elevage):

Cet arrt de grande chambre dpourvu de toute ambigut


consacre la thorie du double guichet et assure une forme de
sanctuarisation des comptences de la Commission dans la
mise en uvre des rgles de contrle des aides dtat.

gtout le systme de la mesure mise en cause dans laffaire


Doux Elevage est dit ferm en ce sens que les sommes en
jeu taient tout le temps gres et contrles par des entits
prives (52);

Les affaires sont renvoyes devant le Tribunal (sans doute


compte tenu du grand nombre de moyens dannulation
avanc par les requrantes qui navaient pas t traits en
premier instance), mais lobjet principal de la controverse est
rgl.

g alors que le systme tabli par la mesure en cause dans


cette affaire Vent de colre! est dit ouvert en ce sens que
les moyens financiers mis en jeu sont dcids, fixs, rpartis et
constamment sous contrle de ltat.

On peut penser que cette solution tait dj suggre par


le premier arrt de pourvoi rendu par la Cour dans ces
affaires et se rjouir quelle soit devenue tout fait explicite.
Les drogations accordes pour des raisons de politique
spcifique un tat membre dans le cadre des directives
dharmonisation fiscale constituent autant de limites cette
difficile harmonisation et ne favorisent assurment pas la
concurrence. Il aurait t pour le moins paradoxal quelles
permettent aussi aux tats membres dchapper la discipline
des aides et leur ouvrent ainsi une double chappatoire.

Contexte rglementaire et question pose


Sans rentrer dans le dtail, il suffit de relever que la
rglementation franaise en cause concerne le mode de
financement de la compensation des surcots imposs aux
distributeurs dlectricit dorigine olienne en France en
raison de lobligation dachat de cette lectricit un prix
suprieur celui du march. Cette obligation pse sur EDF et
les distributeurs non nationaliss qui coulent cette lectricit
dans leurs zones de desserte respectives. Le mcanisme mis en
cause provient des modifications introduites en 2003 et 2005
prvoyant que les surcots dcoulant de lobligation dachat
font lobjet dune compensation intgrale, finance par des
contributions dues par les consommateurs finals dlectricit
installs sur le territoire national.

B. S. n

Concurrences N1-2014 IChroniques

152

Aides dtat

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la mise en uvre relve de la responsabilit de cette institution,


sous le contrle du Tribunal et de la Cour. Les articles 87 CE
et 88 CE rservent ainsi la Commission un rle central pour
la reconnaissance de lincompatibilit ventuelle dune aide.
Le pouvoir dont le Conseil se trouve investi en matire daides
dtat par larticle88, paragraphe1, troisime alina, CE a,
quant lui, un caractre dexception, ce qui implique quil doit
ncessairement faire lobjet dune interprtation stricte []
(point48). Ds lors, une dcision du Conseil, prise en vertu
dune directive dharmonisation fiscale et autorisant un tat
membre introduire une exonration de droits daccise, ne
peut empcher la Commission dexercer les comptences que
lui confre larticle88 CE.

chargs de lconomie et de lnergie arrtent, aprs avis


de la Commission de rgulation de lnergie, les conditions
dachat de llectricit ainsi produite);
garrt du 17novembre 2008 du ministre de lcologie, de
lnergie, du Dveloppement durable et de lAmnagement
du territoire, complt par un arrt du 23 dcembre 2008
de la ministre de lconomie, de lIndustrie et de lEmploi
(JORF du 13 dcembre 2008, p. 19032) (arrt fixant les
conditions dachat de llectricit produite par les installations
bnficiant de lobligation dachat et notamment les tarifs
dachat de llectricit).

La Commission avait dailleurs propos de reformuler la


question en faisant valoir que le changement de nature du
mode de financement ntait pas dterminant au regard de
la rponse apporter en lespce ; elle suggrait donc que
la Cour se pronont sur la lgislation nationale dans son
ensemble et ab initio en ce quelle prvoit la compensation
intgrale des surcots imposs aux gestionnaires de rseau.
La Cour ne fait pas la distinction et ne rpond qu la seule
question du Conseil dtat qui portait sur le seul rgime
modifi dont les dispositions sont les suivantes:

Les arrts prcits de 2008 ont t contests devant le


Conseil dtat par lAssociation Vent de Colre! Fdration
nationale et onze autres requrants qui ont fait valoir,
notamment, que lesdits arrts instituent une aide dtat
au sens de larticle 107, paragraphe 1, TFUE. Dans son
ordonnance de renvoi, le Conseil dtat estime que les mesures
en cause constituent un avantage susceptible daffecter les
changes entre tats membres et davoir une incidence sur la
concurrence mais sinterroge sur la dernire condition relative
lintervention de ltat ou au moyen de ressources dtat.

g loi n 2000108, du 10 fvrier 2000, relative la


modernisation et au dveloppement du service public de
llectricit (JORF du 11fvrier 2000, p.2143) modifie par
la loi n20038, du 3janvier 2003 (JORF du 4janvier 2003,
p. 265), et par la loi n2005781, du 13juillet 2005 (JORF du
14juillet 2005, p.11570) prvoyant:

ue les charges imputables aux missions de service public


q
assignes aux oprateurs lectriques sont intgralement
compenses;

l
e contrle du calcul de ces charges sur la base dune
comptabilit approprie tenue par les oprateurs;

la fixation par le ministre charg de lnergie du



montant des charges sur proposition de la Commission
de rgulation de lnergie effectue annuellement;

que la compensation de ces charges, au profit des



oprateurs qui les supportent, est assure par des
contributions dues par les consommateurs finals
dlectricit installs sur le territoire national; que
le montant des contributions mentionnes ci-dessus
est calcul au prorata de la quantit dlectricit
consomme;

Imputabilit de la mesure
La Cour rgle tout dabord rapidement, et juste titre, le
sort de la premire partie de la condition en cause, savoir
que, pour tre qualifies daides dtat, les mesures doivent
tre imputables ltat (en se rfrant son arrt Stardust
Marine, arrt du 16 mai 2002, France c/ Commission,
C-482/99, Rec. p. I-4397, point 24). Sans surprise, la Cour
juge que les autorits publiques ont bien entendu t
impliques dans ladoption de ces mesures: le mcanisme
de compensation en cause dans laffaire au principal a t
institu par la loi n 2000108 et doit donc tre considr
comme imputable ltat (point17).
Avantage accord directement ou indirectement
aumoyen de ressources dtat
La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle
larticle107, paragraphe1, TFUE englobe tous les moyens
pcuniaires que les autorits publiques peuvent effectivement
utiliser pour soutenir des entreprises, sans quil soit
pertinent que ces moyens appartiennent ou non de manire
permanente au patrimoine de ltat. En consquence, mme
si les sommes correspondant la mesure en cause ne sont pas
de faon permanente en possession du Trsor public, le fait
quelles restent constamment sous contrle public, et donc
la disposition des autorits nationales comptentes, suffit
pour quelles soient qualifies de ressources dtat (point21
faisant rfrence notamment larrt Essent Netwerk
Noord 17juillet 2008, C-206/06, point70 et larrt Doux
levage et Cooprative agricole UKLARREE 30mai 2013,
C-677/11, point35).

que les contributions des consommateurs finals ligibles



sont recouvres par loprateur en charge de la gestion
du rseau auquel ces consommateurs sont raccords
sous la forme dun prlvement additionnel aux
tarifs dutilisation des rseaux; que les contributions
effectivement recouvres sont reverses aux oprateurs
qui supportent les charges de service public par
lintermdiaire de la Caisse desdpts et consignations;

la Caisse des dpts et consignations retrace ces



diffrentes oprations dans un compte spcifique;

g dcret n 2001410 (JORF du 12 mai 2001, p. 7543)


habilitant notamment les ministres comptents fixer les
tarifs dachat de llectricit (dcret prcisant les obligations
qui simposent aux producteurs bnficiant de lobligation
dachat, ainsi que les conditions dans lesquelles les ministres
Concurrences N1-2014 IChroniques

La Cour ne peut que constater, dans laffaire en cause, les


quatre lments suivants qui attestent bien dun contrle
tatique troit:
153

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

La mesure avait t introduite en 2000 sous la forme dune


compensation intgrale de ces surcots par un fonds du
service public de la production dlectricit, gr par la
Caisse des dpts et consignations (CDC) et aliment par
des contributions dues par les producteurs, les fournisseurs
et les distributeurs dlectricit. Depuis les modifications
de 2003 et 2005, la compensation est ralise au travers des
contributions dues par les consommateurs finals dlectricit
et est fixe par arrt ministriel sur proposition de la
commission de rgulation de lnergie, tout en tant toujours
gre par la CDC.

g il existe une sanction administrative en cas de nonpaiement de la contribution par un consommateur


(point24);

Absence de limitation des effets de larrt


dansletemps

gil existe un principe de couverture intgrale de lobligation


dachat par ltat franais qui oblige ce dernier un apurement
du pass et une couverture intgrale des surcots imposs aux
entreprises dans lhypothse o le montant des contributions
collectes auprs des consommateurs finals dlectricit serait
insuffisant pour couvrir ces surcots (point25).

Le gouvernement franais demandait, titre subsidiaire,


la limitation des effets dans le temps de larrt. La Cour
rejette fermement cette demande en maintenant les risques
financiers importants que ltat franais a crs lui-mme
par sa ngligence lgislative, dcrtale et rglementaire
(rcupration des montants daides illgales).

Sur le fondement de ces constatations, la Cour rejette


galement une dfense du gouvernement franais qui
voquait que les entreprises soumises lobligation
dachat conservent les contributions perues auprs des
consommateurs finals tant que ces dernires ne couvrent pas
le montant de leurs propres surcots, si bien quune partie
des fonds ne transite pas par le compte de la CDC; la Cour
juge que cette circonstance ne suffit pas exclure lexistence
dune intervention au moyen de ressources dtat (point26).

La Cour rappelle bien entendu quun arrt prjudiciel a des


effets rtroactifs puisquil ne sagit que dinterprter une rgle
de droit qui est cense sappliquer ainsi depuis son entre en
vigueur (1er janvier 1958 en loccurrence) : linterprtation
que la Cour donne dune rgle du droit de lUnion, dans
lexercice de la comptence que lui confre larticle 267
TFUE, claire et prcise la signification et la porte de
cette rgle, telle quelle doit ou aurait d tre comprise et
applique depuis le moment de sa mise en vigueur. Il sensuit
que la rgle ainsi interprte peut et doit tre applique par le
juge des rapports juridiques ns et constitus avant larrt
statuant sur la demande dinterprtation, si, par ailleurs,
les conditions permettant de porter devant les juridictions
comptentes un litige relatif lapplication de ladite rgle se
trouvent runies (point39).

La Cour dailleurs constate que la CDC centralise les


sommes collectes sur un compte spcifique avant de les
reverser aux oprateurs concerns, intervenant ainsi en tant
quintermdiaire dans la gestion de ces fonds (point 28),
quelle nest quun simple dmembrement de ltat (voir les
lments dvelopps aux points28 et 29), organisme public,
mandat par ltat franais, qui:

Les deux conditions pour quune limitation exceptionnelle


de cet effet rtroactif soit admise, ne sont pas remplies en
lespce(points 40 42):

gassure des prestations de gestion administrative, financire


et comptable pour le compte de la Commission de rgulation
de lnergie, autorit administrative indpendante charge de
veiller au bon fonctionnement du march de llectricit et du
gaz en France;

g la bonne foi du gouvernement franais nest pas tablie


ds lors quil ne pouvait ignorer la rgle de larticle 108,
paragraphe 3, TFUE et les consquences juridiques
quentrane labsence de notification de la mesure en cause;

g constate les retards et les dfaillances de paiement


desconsommateurs finals et les signale cette commission;

gle risque de troubles graves nest pas non plus tabli puisque
les consquences financires qui pourraient rsulter pour un tat
membre dun arrt rendu titre prjudiciel nont jamais justifi, par
elles-mmes, la limitation des effets dans le temps de cet arrt.

gpeut placer les contributions qui ont t collectes auprs


des consommateurs finals, tant prcis que la rmunration
rsultant de ces placements est dduite chaque anne du
montant des contributions dues pour lanne suivante;

Cette affaire dmontre nouveau limprudence dun


lgislateur (rappelons quici le premier fautif est le pouvoir
lgislatif, certes, sur adoption dun projet de loi du
gouvernement), puis dun gouvernement , adopter, sans
notification pralable la Commission europenne, un
rgime de compensation de surcots qui, lvidence, au vu
de la jurisprudence, constitue un avantage slectif, imputable
ltat et utilisant des ressources dtat, susceptible de
fausser la concurrence et davoir des effets sur les changes
entre tat membres.

g ne ralise aucun bnfice de cette activit et ses frais de


gestion sont imputs sur les contributions verses par les
consommateurs finals dlectricit (points 30 32).
La Cour ne peut donc que constater que lesdits montants
ainsi grs par la Caisse des dpts et consignations doivent
tre considrs comme demeurant sous contrle public
(point33).
Concurrences N1-2014 IChroniques

154

Aides dtat

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g le montant de la contribution pesant sur chaque


consommateur final dlectricit est arrt annuellement
par le ministre charg de lnergie sur proposition de la
Commission de rgulation de lnergie. dfaut dun tel
arrt ministriel, le montant de la contribution est augment
automatiquement chaque anne (point23);

Cette constatation amne la Cour distinguer cette affaire de


larrt PreussenElektra o les entreprises prives ntaient
pas mandates par ltat membre concern pour grer
une ressource dtat, mais taient tenues une obligation
dachat au moyen de leurs ressources financires propres.
Ainsi, les fonds en cause ne pouvaient tre considrs comme
une ressource dtat puisquils ntaient aucun moment sous
contrle public et quil nexistait aucun mcanisme, tel que celui
en cause au principal, instaur et rglement par ltat membre,
de compensation des surcots rsultant de cette obligation
dachat et par lequel ltat garantissait ces oprateurs privs
la couverture intgrale desdits surcots (points35 et 36).

gles sommes visant compenser les surcots rsultant de


lobligation dachat pesant sur les entreprises sont collectes
auprs de lensemble des consommateurs finals dlectricit
sur le territoire franais et confies la Caisse des dpts et
consignations (point22);

modifie en 2003 par laquelle le Royaume-Uni tait tenu de


sacquitter, en cas dinsolvabilit ou de liquidation de British
Telecommunications (ci-aprs BT), du versement de
lallocation de retraite aux salaris qui relevaient du rgime
de retraite de lentreprise publique laquelle BT a succd
ne constituait pas une aide dtat. Par cette dcision, la
Commission avait toutefois ouvert une procdure formelle
dexamen et demand des explications au Royaume-Uni sur
dautres mesures lies la garantie.

Toute dcision ultrieure de la Commission dclarant ces


aides nanmoins compatibles avec le march intrieur ne
saurait rgulariser, a posteriori, les actes dexcution qui
taient invalides du fait quils ont t pris en mconnaissance
de linterdiction de mise en uvre daides nouvelles sans
approbation pralable de la Commission. Si la demande
de remboursement intervient aprs cette dcision de
compatibilit ventuelle, le juge national ne sera pas oblig
dordonner la rcupration intgrale de laide illgale mais
il devra ordonner au bnficiaire de laide compatible, mise
en uvre illgalement, le paiement dintrts au titre de la
priode dillgalit.

Dans la dcision attaque, adopte lissue de cette procdure


formelle, la Commission sest intresse en particulier la loi
sur les retraites de 2004 qui a instaur le Fonds de protection
des retraites (Pension Protection Fund, ci-aprs le PPF).
Selon cette loi, les diffrents rgimes de retraite professionnels,
et indirectement les employeurs, doivent verser une cotisation
annuelle ce fonds qui a t cr pour indemniser les membres
de rgimes de retraite dont les employeurs sont devenus
insolvables. Cependant, la Commission a constat que, selon
la rglementation britannique, cette obligation ne pse pas
sur les rgimes de retraite qui bnficient dune garantie
publique. La Commission a alors considr que lexemption
de la contribution de la caisse de retraite de BT au PPF, tait
constitutive dune aide dtat illgale et incompatible devant
tre rcupre.

J. D. n

2.2. Tribunal de lUnion europenne

Rgime de retraite Avantage


Compensation Caractre slectif
Transfert de ressources dtat Aide
illgale Obligation de rcupration:

Deux recours ont t introduits contre cette dcision,


le premier par BT et le second par BT Pension Scheme
Trustees (ci-aprs BTPS Trustees) qui est constitu des
administrateurs du rgime de retraite des salaris dnomm
BT Pension Scheme (ci-aprs le BTPS). BT doit cotiser
au BTPS afin de couvrir les allocations de retraite qui
doivent tre verses ainsi que les cots et les dpenses lies
la gestion de ce rgime. Dans larrt comment, le Tribunal
rejette ces deux recours qui contestaient la motivation de la
dcision attaque, la qualification daide dtat de la mesure
en cause ainsi que la qualification de cette mesure daide
illgale devant tre rcupre. Seuls les deux derniers aspects
des recours retiendront lattention dans les dveloppements
qui suivent.

LeTribunal de lUnion europenne rejette


deux recours introduits contre une dcision
de la Commission qui a dclar quune
exemption de lobligation de cotiser un
fonds de protection des retraites mise
excution par le Royaume-Uni constituait une
aide illgale et incompatible (Trib. UE, 16septembre
2013, British Telecommunications et BT Pension Scheme
Trustees c/ Commission, aff. jtes T-226/09 et T-230/09)

Au cours de la priode rcente, la Commission, saisie le


plus souvent de plaintes, a t conduite examiner les
modifications du financement des rgimes de retraite des
anciens oprateurs historiques de rseaux introduites dans
plusieurs tats membres la suite de la privatisation de
ces oprateurs. Si les dcisions rendues par cette institution
montrent la spcificit des modifications intervenues dans
chacun de ces tats membres, les recours introduits contre
certaines de ces dcisions attestent de la proximit des
problmatiques rencontres (voir les moyens invoqus dans
les affaires pendantes T-135/12, France c/ Commission et
T385/12, France Tlcom c/ Commission, ainsi que dans
laffaire T143/12, Allemagne c/ Commission). Ainsi, larrt
rendu par le Tribunal le 16 septembre 2013 la suite de
recours introduits contre la dcision du 11 fvrier 2009
concernant laide dtat C55/2007 (ex NN 63/07, CP 106/06)
mise en uvre par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
dIrlande du Nord garantie publique en faveur de British
Telecommunications (ci-aprs la dcision attaque)
apparat, certains gards, comme un arrt inaugural.

Sur la qualification daide dtat


En ce qui concerne les nombreux moyens invoqus par les
requrantes pour contester la qualification daide dtat
retenue dans la dcision attaque, il convient de sattarder en
particulier sur les erreurs qui auraient t commises par la
Commission lorsquelle a conclu, dune part, que la mesure
en cause accordait un avantage slectif et, dautre part, que
cet avantage dcoulait dun transfert de ressources dtat.
Sur lexistence dun avantage slectif

Selon les requrantes, la Commission aurait d, aux


fins dapprcier lexistence dun avantage accord BT,
tenir compte des obligations additionnelles relatives aux
retraites transfres BT en 1984, aprs sa constitution
et avant sa privatisation (indexation intgrale des droits
la retraite par rapport linflation, dpart la retraite
lge de 60 ans, etc.). Par ailleurs, selon les requrantes, ces
obligations additionnelles, non supportes par le secteur

Dans une dcision du 28 novembre 2007, la Commission


avait conclu que la garantie publique octroye en 1984 et
Concurrences N1-2014 IChroniques

Sur lexistence dun avantage

155

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
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Le Conseil dtat doit encore juger sur les autres aspects du


litige pour conclure lexistence daides illgales (car non
notifies). Si larrt du Conseil dtat, en suite de cet arrt
prjudiciel, confirme que la mesure est constitutive daide
illgale, il devra en principe, annuler les arrts contests.
Les juridictions nationales comptentes devront ensuite faire
droit toute demande de remboursement des aides illgales.

fait de charges anormales et la dmonstration que la mesure


litigieuse allge ces charges. Or le Tribunal rappelle quil a
considr que les obligations additionnelles ne pouvaient pas
tre prises en considration. Pour la mme raison, le Tribunal
carte largument des requrantes tir de larrt de la Cour du
8dcembre 2011, France Tlcom c/ Commission (C81/10P,
point 43) et prcise que les obligations additionnelles
invoques sont distinctes de lexemption de la cotisation au
PPF et sans rapport avec celle-ci.

Cependant, le Tribunal ne retient pas la compensation


invoque par les requrantes.
En premier lieu, le Tribunal considre que les obligations
additionnelles invoques par les requrantes ne devaient
pas tre prises en compte lors de lexamen de la mesure.
En effet, le Tribunal relve demble que les requrantes
invoquent uniquement lexistence dun lien entre les
obligations additionnelles et la garantie publique accorde
par le Royaume-Uni et non lexistence dun lien entre ces
obligations et lexemption de cotisation au PPF qui constitue
la mesure litigieuse (point47 de larrt).

Dans le cadre de ce panorama de jurisprudence, un lecteur


averti constatera que larrt du 23 mars 2006, Enirisorse
(C237/04, Rec. p.I-2843) na, semble-t-il, pas t invoqu.

Les moyens invoqus par les requrantes conduisent dans


un second temps le Tribunal se prononcer sur le caractre
slectif de la mesure en cause.

Par ailleurs, selon le Tribunal, la Commission na pas


commis derreur lorsquelle na pas retenu lexistence dun
lien indivisible entre ces obligations additionnelles et
la garantie publique. cet gard, le Tribunal souligne
notamment que le lien temporel invoqu nexiste pas et que,
en tout tat de cause, laspect temporel revt peu dimportance
en lespce. Sagissant du lien matriel ou substantiel invoqu,
le Tribunal souligne que les deux dispositifs ne peuvent pas
tre considrs comme tant indivisibles, lun pouvant exister
sans lautre, car, dans le cas des obligations additionnelles
relatives aux retraites, il sagit de la protection des droits de
certains salaris dans le cadre de la modification du statut de
leur employeur, alors que, dans le cas de la garantie, il sagit
de la protection de droits de ces salaris en cas dinsolvabilit
de leur employeur. Le Tribunal ajoute dailleurs que
lexistence de la garantie nexerce aucune influence sur le
fait que BT soit tenue ou non de remplir les obligations
additionnelles relatives aux retraites et sur la manire de les
remplir (points48 51 de larrt).

Sur ce point, le Tribunal souligne que la Commission a


correctement dfini le cadre juridique de rfrence dans la
dcision attaque comme tant celui de la protection des
retraites contre linsolvabilit de lemployeur, que ce soit
une protection par le PPF ou par une garantie publique
(point110 de larrt).
Le Tribunal souligne ensuite que, dans le cadre de ce systme
global, la situation de BT et du BTPS ne diffre pas de celle
des autres entreprises et de leur rgime de retraite par rapport
lobjectif poursuivi qui est la protection des retraites en cas
dinsolvabilit de lemployeur (point111 de larrt).
Cependant, le Tribunal observe que, au sein de ce systme
global, le mcanisme du PPF, qui est une mesure dapplication
gnrale, implique une contribution en contrepartie de la
protection fournie, tandis que lexemption ce mcanisme,
par le renvoi un autre mcanisme, nimplique aucun
paiement en contrepartie de la protection fournie. LeTribunal
en dduit que la mesure en cause a pour effet de crer une
mesure slective au profit de ceux qui ne relvent pas du PPF
et qui sont donc exempts de cotiser au PPF. Or, selon le
Tribunal, tel est le cas pour le BTPS et BTPS Trustees, et,
partant, pour BT (point112 de larrt).

En second lieu, le Tribunal carte largument des requrantes


tir de ce que BT supporte des charges anormales et subit
un dsavantage structurel (points 63 75 de larrt). cet
gard, il considre notamment que les arrts de la Cour
du 22 novembre 2001, Ferring (C53/00, Rec. p. I-9067), et
du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungsprsidium
Magdeburg (C-280/00, Rec. p. I-7747, ci-aprs larrt
Altmark) sont dpourvus de pertinence en lespce.

Enfin, en ce qui concerne une possible justification de cette


diffrenciation par la nature et lconomie du systme,
le Tribunal estime que, en application de la jurisprudence
cite par BTPS Trustees (arrts de la Cour du 6septembre
2006, Portugal c/ Commission, C-88/03, Rec. p. I-7115),
lexemption de cotisation au PPF nest pas un mcanisme
inhrent au systme global de protection des retraites en
cas dinsolvabilit de lemployeur et nest pas ncessaire
pour la ralisation de lobjectif dudit rgime (point120 de
larrt).

En ce qui concerne larrt du Tribunal du 16mars 2004, Danske


Busvognmnd c/ Commission (T-157/01, Rec. p.II917, ciaprs larrt Combus) considr par la Commission comme
inconciliable avec la jurisprudence tablie , le Tribunal souligne
quil ne saurait tre dduit de larrt de la Cour du 9juin 2011,
Comitato Venezia vuole vivere c/ Commission (C-71/09P,
C-73/09 P et C-76/09 P, Rec. p. I4727, rejetant le pourvoi
form contre larrt du Tribunal du 28novembre 2008, Hotel
Cipriani e.a. c/ Commission, T254/00, T-270/00 et T-277/00,
Rec. p. II3269) que la Cour aurait confirm le principe
selon lequel une mesure visant compenser un dsavantage
structurel pourrait chapper la qualification daide dtat,
en dehors des critres tablis par larrt Altmark.

Sur lexistence dun transfert de ressources dtat


En premier lieu, le Tribunal rejette largument des requrantes
selon lequel, si BT devait tre insolvable et si la garantie
devait tre actionne, tout paiement serait effectu en faveur
non pas de BT mais en faveur des affilis au BTPS qui ne sont
pas des entreprises au sens de larticle107 TFUE.

En tout tat de cause, le Tribunal relve que, supposer que


larrt Combus puisse tre considr comme pertinent, cet
arrt exige la dmonstration dun dsavantage structurel du
Concurrences N1-2014 IChroniques

Sur le caractre slectif de lavantage

156

Aides dtat

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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priv, constituaient des charges anormales et un dsavantage


structurel qui faisaient obstacle la qualification de la mesure
en cause daide dtat.

Commission (points 270 275 de larrt). En effet, le Tribunal


souligne dabord que la rcupration dune aide dtat doit
tre distingue dune absence de mise en uvre de laide
dtat. Le Tribunal relve ensuite que, selon la jurisprudence,
une aide peut tre considre comme octroye mme si son
montant na pas encore t vers son bnficiaire. cet
gard, le Tribunal se rfre larrt du 1er juillet 2010,
Nuova Terni Industrie Chimiche c/ Commission (T-64/08).
Le Tribunal considre enfin que, supposer avr le fait
allgu par BTPS Trustees que les montants exacts dus au
PPF ont t verss sur un compte de squestre, il ne pourrait
pas affecter la validit de la dcision attaque en ce quelle
constate le caractre illgal de laide et exige sa rcupration,
mais seulement les modalits de rcupration de laide.
Le Tribunal mentionne sur ce point larrt du Tribunal du
31mai 2006, Kuwait Petroleum (Nederland) c/ Commission
(T-354/99, Rec. p.II-1475, point68). Le Tribunal ajoute que
la rcupration de laide doit avoir lieu, en principe, selon les
dispositions pertinentes du droit national.

En second lieu, le Tribunal rappelle que, aux fins de la


constatation dune aide dtat, la Commission doit tablir un
lien suffisamment direct entre, dune part, lavantage accord
au bnficiaire et, dautre part, une diminution du budget
tatique, voire un risque conomique suffisamment concret
de charges le grevant (arrt de la Cour du 19 mars 2013,
Bouygues et Bouygues Tlcom c/ Commission, C-399/10P et
C401/10P, point107).

Un pourvoi a t form par British Telecommunications


le 27 novembre 2013 contre larrt comment (affaire
C620/13P).
J. G. n

Selon le Tribunal, le lien retenu par la Commission dans la


dcision attaque entre lavantage rsultant de la dispense
de cotisation au PPF et lutilisation de ressources publiques
est suffisamment direct. En effet, dune part, ce lien est
substantiel ds lors que la garantie est lune des conditions
doctroi de la dispense de cotisation. Dautre part, ce lien
est expressment instaur par la rglementation en cause.
Le Tribunal considre au surplus quil existe galement un
lien temporel entre la dcision de maintenir la garantie en
2003 et linstauration du mcanisme de cotisation au PPF en
2005 (points214 216 de larrt).

Compensation de charges de service public


Communications lectroniques Absence
douverture de la procdure formelle
dexamen : Le Tribunal de lUnion europenne

confirme une dcision constatant labsence


daide du fait de lapplication des critres
Altmark (Trib. UE, 16septembre 2013, Orange c/
Commission, aff. T-258/10; Trib. UE, 16septembre 2013, Iliad
c/ Commission, aff. T-325/10; Trib. UE, 16septembre 2013,
ColtTlcommunications France c/ Commission, aff. T-79/10)

Sur la qualification de la mesure daide dillgale


etlobligation de procder sa rcupration

Ces trois arrts nont pas t joints par le Tribunal mais, vu


leur trs grande similarit (et complexit), ils seront examins
ensemble en ne retenant que les lments les plus saillants,
la place manquant pour les examiner plus en dtails (trois
arrts comptabilisant plus de 700 attendus au total).

BTPS Trustees faisait valoir que laide en cause nest pas


illgale dans la mesure o elle na pas t mise en uvre du fait
de la conclusion dune convention de squestre entre BT, le
PPF et BTPS Trustees en 2007 afin de bloquer sur un compte
le montant que BTPS aurait d verser partir de 2005/2006
si la garantie publique navait pas t prise en compte. BTPS
Trustees invoquait galement une violation de larticle14 du
rglement n659/1999 du Conseil du 22mars 1999 portant
modalits dapplication de larticle93 du trait CE au motif
que laide en cause ntant pas illgale, la Commission ne
pourrait pas en ordonner la rcupration auprs de BT, son
montant tant en outre major dun intrt.

Il sagit dune application mthodique par le Tribunal


des principes de la jurisprudence Altmark au projet de
dploiement du rseau de fibre optique dans le dpartement
des Hauts-de-Seine.
Contexte gnral
Sur notification de ltat franais, la Commission avait
adopt, sans ouvrir de procdure formelle dexamen, une
dcision de non-opposition (concluant labsence daide
dtat) loctroi de compensation de charges de service public
dun projet consistant en la construction et lexploitation, sur
lensemble du dpartement des Hauts-de-Seine, dun rseau
public de trs haut dbit (le projet THD 92). Ce rseau
permettra tous les oprateurs de communications
lectroniques de fournir des services tous les citoyens,
entreprises et institutions publiques du dpartement dans des
conditions transparentes, objectives et non discriminatoires.
La ralisation et la gestion de cette infrastructure sont mises

En ce qui concerne la qualification de la mesure daide


illgale, le Tribunal rejette les arguments de BTPS Trustees
aprs avoir relev que cette mesure na pas t notifie la
Commission, quelle est entre en vigueur et a t mise
excution sans lautorisation de cette institution (point 264
de larrt).
Dans un second temps, le Tribunal considre que la
convention de squestre invoque est sans incidence sur
la lgalit de lobligation de rcupration ordonne par la
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157

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Certes, selon le Tribunal, la Commission admet que, en cas


dinsolvabilit de BT, les fonds publics ne seraient pas verss
au bnfice de BT, ce qui la dailleurs conduite conclure
que la garantie ne constituait pas une aide dtat par ellemme (point198 de larrt). Toutefois, le Tribunal constate
galement que, dans la dcision attaque, la Commission a
estim quil y avait un transfert de ressources dtat mme
en labsence dinsolvabilit. En effet, dans la mesure o la
garantie est accorde gratuitement, la Commission en a
dduit que le Royaume-Uni renonait des recettes nouvelles et
donc des ressources dtat. Le Tribunal souligne enfin que
la Commission a retenu lexistence dun lien entre la garantie
et lexemption de cotisation au PPF puisque cette exemption
dpend de lexistence de la garantie (point199 de larrt).

gle projet THD 92 remdie aux insuffisances techniques des


rseaux mtalliques existants et au dploiement dsquilibr
du rseau trs haut dbit sur le territoire dpartemental
en poursuivant trois objectifs: la couverture universelle du
territoire (couverture, lissue dune priode de six ans, de la
totalit du territoire dpartemental par une infrastructure de
desserte trs haut dbit qui serait mise la disposition de tous
les oprateurs dans des conditions objectives, transparentes
et non discriminatoires, au lieu dune concentration sur
les zones les plus denses du territoire ignorant celles dans
lesquelles un investissement similaire ne serait pas rentable),
la neutralit technologique de linfrastructure dploye et la
prquation des prix pratiqus lchelle du dpartement
(lexploitant du rseau THD 92 est tenu de proposer des tarifs
identiques, quelle que soit la localisation des infrastructures
mises disposition sur le territoire dpartemental, afin que
les recettes tires des zones plus rentables viennent compenser
les pertes occasionnes par la construction de linfrastructure
dans les zones non rentables).

g lentreprise bnficiaire doit effectivement tre charge


dune mission de service public, clairement dfinie;
g les paramtres de compensation doivent tre dfinis
lavance de faon transparente et objective;
g la compensation ne doit pas dpasser les cots de la
fourniture du service public, et
g le choix du bnficiaire doit se faire dans le cadre dun
appel doffres ou, dfaut, la compensation donne doit
correspondre aux cots dune entreprise comparable bien
gre.

g La ralisation du projet THD 92 a t confie un


tiers dans le cadre dune dlgation de service public
ayant la forme dune concession. Sur six candidatures,
loffre du consortium Sequalum a t retenue (Iliad, Free
infrastructure et Free, requrantes nont pas particip
cette procdure). Afin de compenser les surcots induits par
la couverture intgrale du dpartement des Hauts-de-Seine
ainsi que par la prquation tarifaire, le dlgataire bnficie
dune subvention de 59 millions deuros, dont 25 millions
pour la premire phase de ralisation et 34millions pour la
seconde phase. La subvention ne compense que les cots du
dploiement du rseau THD92 dans les zones non rentables,
qui correspondent 40% du territoire couvrir.

Le dlgataire de service public (un groupement dentreprises,


Sequalum SAS, constitu de Numericable, LD Collectivits
et Eiffage) a t choisi au terme dune procdure de publicit
et de mise en concurrence pour constituer un oprateur des
oprateurs sans avoir la facult de traiter directement avec
ou vendre des services aux usagers finaux. La location de la
fibre optique commercialise et pose mais non raccorde
des quipements actifs (fibre noire) permettra, selon la
Commission, une vritable concurrence tous les niveaux.
La compensation slve 59 millions deuros et ne couvre
que les cots du dploiement du rseau dans des zones
non rentables du dpartement (dcision du 30 septembre
2009, relative la compensation de charges de service
public pour ltablissement et lexploitation dun rseau
de communications lectroniques trs haut dbit dans le
dpartement des Hauts-de-Seine (aide dtat N 331/2008
France)).

gLe service dintrt conomique gnral (SIEG) ainsi mis


en place est conforme aux exigences poses ci-aprs larrt
Altmark). La Commission fait galement rfrence aux
lignes directrices communautaires pour lapplication des
rgles relatives aux aides dtat dans le cadre du dploiement
rapide des rseaux de communication haut dbit (dans
leur version de 2009 JOUE 2009, C 235, p.7 adopte en
juillet 2009, mais non strictement applicable laffaire car
ntant entres en vigueur que le lendemain de ladoption de
la dcision attaque).

Plaintes et procdure
Quelques jours aprs le dpt de la notification (en juin
2008 puis complte en juillet 2008), plusieurs oprateurs de
communications lectroniques, exerant leurs activits sur le
territoire des Hauts-de-Seine, ont dnonc la Commission
que le projet THD 92 ntait pas compatible avec le march
intrieur (Free, et Colt Tlcommunications France, ainsi
que le syndicat intercommunal de la priphrie de Paris pour
llectricit et les rseaux de communication, le Sipperec).
France Tlcom a galement soumis des observations la
Commission en ce sens.

Les parties requrantes contestant la lgalit de cette dcision


sont au nombre de 5: Illiad, Free infrastructure, Free (affaire
T-325/10), Orange (anciennement dnomme France Tlcom
affaire T-258/10) et Colt Tlcommunications France
(affaire T-79/10). Leurs moyens sont largement similaires.
Illiad et Free soulvent trois moyens : (i) violation des
droits procduraux prvus par larticle 108, paragraphe 2,
TFUE (article88 CE lpoque de la requte), en raison de
labsence douverture de la procdure formelle dexamen par
la Commission, (ii) violation de larticle107, paragraphe1,
TFUE (article 87 CE lpoque de la requte), au motif
que les quatre critres poss par larrt Altmark, ne seraient
pas runis en lespce et, (iii) la violation de lobligation
de motivation. Orange soulve les deux premiers moyens
galement tandis que Colt Tlcommunications France ne
soulve que le premier moyen tire de la violation des droits
procduraux.

La Commission a demand des informations complmentaires


en aot 2008 et des rponses et observations compltes ont
t reues des autorits franaises en novembre 2008.
Des changes entre la Commission et les autorits franaises
se sont poursuivis, entrecoups dobservations des tiers,
jusquen juin 2009 avec un complment dinformations des
autorits franaises soumis en aot 2009. La Commission a
adopt sa dcision le 30septembre 2009 en se fondant sur les
lments suivants:
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158

Aides dtat

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en place dans le cadre dune dlgation de service public sous


forme de concession pour une priode de 25 ans. Dans sa
dcision, la Commission constate que les quatre conditions
cumulatives de larrt Altmark (24 juillet 2003, C280/00,
Rec. p. I7747), sont remplies pour conclure labsence
daide:

g en revanche, si ce premier examen a conduit la


Commission la conviction contraire, ou mme na pas
permis de surmonter toutes les difficults souleves par
lapprciation de la mesure considre, la Commission a le
devoir de sentourer de tous les avis ncessaires et douvrir,
cet effet, la procdure formelle dexamen de larticle 108,
paragraphe2, TFEU;

On connat la jurisprudence formaliste selon laquelle un


requrant soulevant la violation de ses droits procduraux
prvus par larticle 108, paragraphe 2, TFUE ne peut tre
recevable contester en mme temps le fond de la dcision:
soit il conteste le fait de ne pas avoir t entendu (alors que
laffaire devait soulever des difficults srieuses justifiant
louverture de la procdure formelle dexamen) et nengage
pas le dbat sur le fond, soit il conteste le fond de la dcision
mais doit alors tablir que sa position concurrentielle est
substantiellement affecte par la mesure en cause.

g lapprciation par la Commission, en fonction des


circonstances de fait et de droit propres laffaire, de la
question de savoir si les difficults rencontres dans lexamen
de la mesure notifie ncessitent louverture de la procdure
formelle dexamen, doit respecter trois exigences:
le critre de difficults srieuses revt un caractre exclusif;
la Commission ne peut se prvaloir dautres circonstances,
telles que lintrt de tiers, des considrations dconomie de
procdure ou tout autre motif de convenance administrative
ou politique;

En lespce, dans deux affaires (Illiad et autres et Orange),


les requrants ont choisi de mener le dbat sur les deux
points la fois. Seul Colt Tlcommunications France choisit
de ne contester que la violation de ses droits procduraux,
conformment cette jurisprudence formaliste mais en
cherchant critiquer les conditions de fond comme autant
dlments ncessaires pour lapprciation de lexistence de
difficults srieuses qui auraient d justifier louverture de la
procdure formelle dexamen.

la Commission ne dispose daucun pouvoir discrtionnaire


pour lapprciation des difficults srieuses;
la notion de difficults srieuses revt un caractre objectif;
leur existence doit tre recherche tant dans les circonstances
dadoption de lacte attaqu que dans son contenu, dune
manire objective, en mettant en rapport les motifs de la
dcision avec les lments dont la Commission pouvait
disposer lorsquelle sest prononce sur la qualification daide
de la mesure litigieuse. Le contrle de lgalit par le Tribunal
sur lexistence de difficults srieuses ne peut donc se limiter
la recherche de lerreur manifeste dapprciation. La partie
requrante supporte la charge de la preuve de lexistence de
difficults srieuses.

Le Tribunal adopta une voie pragmatique se fondant sur


la bonne administration de la justice qui justifiait, dans les
circonstances de lespce, de rejeter au fond les allgations
relatives au bien-fond de la dcision attaque sans statuer
sur la fin de non-recevoir (qui ntait souleve que par une
partie intervenante et non par la Commission).
Rappel des principes relatifs aux diffrentes phases
de la procdure dexamen des aides
Dans des dveloppements assez dtaills (points 30 39), le
Tribunal rappelle les grands principes suivants:

Absence de difficults srieuses Rejet du


premier moyen tir de la violation de larticle108,
paragraphe2, TFEU

gla procdure de contrle des aides dtat se divise entre,


dune part, la phase prliminaire dexamen des aides institue
larticle 108, paragraphe 3, TFUE, qui a seulement pour
objet de permettre la Commission de se former une
premire opinion sur la mesure notifie, et, dautre part, la
phase formelle dexamen vise larticle108, paragraphe2,
TFUE, qui est destine permettre la Commission davoir
une information complte sur lensemble des donnes de
laffaire;

Les requrantes prtendaient que les difficults srieuses


taient rvles par des indices tenant, dune part, la
procdure prliminaire dexamen et, dautre part, au contenu
de la dcision attaque.
Indices relatifs la procdure prliminaire dexamen
Les requrantes invoquaient trois indices ce sujet: la dure
de la procdure prliminaire dexamen, les objections des
oprateurs concurrents et les changes entre la Commission
et les autorits franaises.

gce nest que dans cette seconde phase que le trait prvoit
lobligation, pour la Commission, de mettre en demeure les
intresss de prsenter leurs observations;

Sagissant de la dure, les requrantes invoquaient le dlai


de quinze mois entre la notification initiale et la dcision
attaque. Le Tribunal confirme que la dure de lexamen
prliminaire peut constituer un indice de difficults srieuses
si elle excde la dure dun examen normal. Mais, il
rappelle que le dlai dexamen (en principe de deux mois)
ne commence qu compter du jour suivant celui de la
rception dune notification complte. Or, une notification
nest complte que si elle permet la Commission de prendre
une dcision conformment la procdure dexamen
prliminaire et la procdure formelle dexamen et dans
les deux mois de sa rception ou de la rception de toute

g cette obligation est remplie ds lors que la Commission


prouve des difficults srieuses pour apprcier si une mesure
est constitutive dune aide dtat (ou pour apprcier si une
aide est compatible ou non avec le march intrieur);
g la phase prliminaire ne suffit donc pour prendre une
dcision favorable une mesure tatique que si elle permet
la Commission dacqurir la conviction, que cette mesure
soit ne constitue pas une aide, soit, si elle est qualifie daide,
est compatible avec le trait;

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Aides dtat

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Pour la suite de lanalyse, on suivra principalement larrt


Illiad qui examine le plus de moyens soulevs.

Indices relatifs au contenu de la dcision attaque


Les requrantes font valoir que le contenu de la dcision
attaque laisse apparatre deux indices de difficults
srieuses : les engagements futurs pris par les autorits
franaises et lexamen incomplet et insuffisant des conditions
poses par larrt Altmark.

En lespce, la notification na t considre comme complte


par la Commission au plus tt compter de la rception des
dernires informations complmentaires envoyes par les
autorits franaises, savoir le 10aot 2009 (et non, comme le
soutenaient les requrantes, partir de la notification initiale
du 27 juin 2008). Le Tribunal en conclut que la dcision
attaque, date du 30 septembre 2009, a t adopte dans
le dlai de deux mois prescrit par le rglement n659/1999,
qui a commenc courir le jour suivant le 10aot 2009, et
non dans le dlai de quinze mois allgu par les requrantes
(point 53). La dure de lexamen prliminaire ne saurait
donc tre regarde comme un indice de difficults srieuses
prtendument rencontres par la Commission.

Sagissant des engagements futurs, le Tribunal juge que, mme


si la Commission ne dispose daucun pouvoir discrtionnaire
quant la dcision dengager la procdure formelle dexamen
lorsquelle constate lexistence de telles difficults, elle jouit
nanmoins dune certaine marge dapprciation dans la
recherche et dans lexamen des circonstances de lespce afin
de dterminer si celles-ci soulvent des difficults srieuses
(point 75). En ce sens, la Commission peut engager un
dialogue avec ltat membre notifiant ou des tiers afin
de surmonter, au cours de la procdure prliminaire, des
difficults ventuellement rencontres. Selon le Tribunal,
les engagements des autorits franaises (modifier par voie
davenant la convention de dlgation de service public en
vue notamment daugmenter les possibilits de contrle du
dpartement, dviter toute confusion entre les intrts du
dlgataire et ceux de ses actionnaires, dassurer ladaptation
du rseau THD 92 aux besoins du march ou encore de
davantage matriser le risque dexclusion des concurrents
des actionnaires du dlgataire) ont permis dcarter un
certain nombre de doutes quant la qualification daide du
projet THD92 et ont pour cette raison t mentionns dans
la dcision attaque comme des lments venant au soutien
de la conclusion de la Commission relative labsence
daide dtat (point 77). Si de tels engagements devaient
tre rvlateurs de difficults srieuses, cela reviendrait
mconnatre la finalit la procdure prliminaire dexamen,
savoir engager un dialogue avec ltat notifiant au cours
de la procdure prliminaire afin de surmonter les difficults
ventuellement rencontres pour se prononcer sur la mesure
notifie sans quil y ait lieu douvrir la procdure formelle
dexamen.

Sagissant des objections des oprateurs concurrents, le


Tribunal constate que la notion de difficults srieuses revtant
un caractre objectif, leur existence doit tre recherche
de manire objective, notamment dans les circonstances
ayant entour ladoption de lacte attaqu. Elle ne saurait
donc tre dduite du nombre et de lampleur des objections
mises. Laprise en compte du nombre et de lampleur des
objections mises lencontre du projet THD92 reviendrait
faire dpendre louverture de la procdure formelle dexamen
de difficults srieuses de lopposition provoque par un
projet national et non des difficults srieuses effectivement
rencontres par la Commission. De surcrot, elle aboutirait,
comme le fait observer la Rpublique franaise, ce que les
opposants un projet puissent aisment retarder son examen
par la Commission en lobligeant par leur intervention
ouvrir la procdure formelle dexamen (point58).
Le Tribunal rejette donc cet argument galement en relevant
que la teneur des objections formules aurait pu tre un
indice mais les requrantes nont fait valoir aucun lment
ce sujet.

Sagissant de lexamen incomplet et insuffisant des conditions


poses par larrt Altmark, le Tribunal juge quil ne saurait tre
soutenu que la Commission ne disposait pas dinformations
actualises et suffisantes pour conclure lexistence de
difficults srieuses de nature justifier louverture de la
procdure formelle dexamen. Par ailleurs, la Commission
a elle-mme attir, au cours de la procdure prliminaire,
lattention des autorits franaises sur lerreur commise par
ces dernires dans le calcul du montant de la subvention
accorde au titre de la premire phase de mise en uvre du
projet THD 92 et quelle na pas commis cette erreur dans
la dcision attaque. Ds lors, contrairement aux allgations
des requrantes, cette erreur initialement commise par les
autorits franaises nest pas susceptible de rvler lexistence
de difficults srieuses justifiant louverture de la procdure
formelle dexamen (point 99). Enfin, sagissant dune
confusion entre prise raccorde et prise raccordable , le
Tribunal juge que cette erreur de plume ne permet pas de
remettre en cause lapprciation de la Commission relative
au dploiement de France Tlcom et que la Commission
a conclu un dploiement insuffisant de France Tlcom en
se fondant non sur le ratio de 2% entach dune erreur de

Sagissant, enfin, des changes entre la Commission et les


autorits franaises, le Tribunal relve que le seul fait que des
discussions se soient instaures entre la Commission et ltat
membre notifiant durant la phase dexamen prliminaire et
que, dans ce cadre, des informations complmentaires aient pu
tre demandes par la Commission sur les mesures soumises
son contrle ne peut pas, en soi, tre considr comme un
indice de ce que cette institution se trouvait confronte
des difficults srieuses dapprciation (point 62). Encore
une fois, tout dpend de la teneur des discussions engages
et non pas le nombre des changes entre les autorits de
ltat notifiant et la Commission. Lanalyse par le Tribunal
de la teneur de ces changes conclut labsence dlments
susceptibles de rvler lexistence de difficults srieuses au
sens de la jurisprudence.

Concurrences N1-2014 IChroniques

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Aides dtat

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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information additionnelle rclame, la Commission ne


rclame pas dautres informations (articles 2, paragraphe2
et 4, paragraphe5 du rglement n659/1999 et point47 de
larrt).

Conformit aux conditions de larrt Altmark

Sur labsence de surcompensation

Sur lexistence dobligations de service public effectives et dfinies

Le Tribunal rejette tout dabord un argument relatif


lexistence dune surcompensation au motif de la
prise en compte insuffisante de la rutilisation massive
dinfrastructures prexistantes. Il relve que lutilisation,
par le dlgataire, des infrastructures de France Tlcom,
rsulte de son droit irrvocable dusage de Numricable
des infrastructures de gnie civil de France Tlcom, ce
droit lui tant cd pour une priode de 25ans, moyennant
une rmunration value 3 millions deuros. Comme
les autorits franaises ont expliqu le caractre rduit
du montant de cette rmunration par le fait que le cot
dutilisation des infrastructures en cause tait directement li
au rachat du rseau cbl par Numericable et avait dj t
amorti ce titre par cette dernire, et que cette rmunration
avait t prise en considration dans la dtermination du
montant de la subvention, le Tribunal considre que les
donnes fournies par les autorits franaises montrent que le
montant de 3millions deuros pris en compte dans le calcul
de la subvention litigieuse visait couvrir le droit dusage
dont bnficiait spcifiquement le dlgataire aux fins de
linstallation et de lexploitation du rseau en fibre optique
de France Tlcom.

Le Tribunal rejette successivement les arguments ce sujet


en confirmant le large pouvoir dapprciation des tats
membres (et le contrle par la Commission de la seule
erreur manifeste) pour conclure, la suite de trs longs
dveloppements, la prsence des caractristiques des SIEG
(universalit du projet THD 92, neutralit technologique
du projet THD 92, spcificit de la prquation tarifaire
dans le cadre du projet THD 92) et celle de dfaillances
du march en cause. Le Tribunal rappelle notamment que
lexistence dune dfaillance du march doit tre apprcie
au moment o le service destin pallier cette dfaillance
est institu. Cette apprciation doit galement comporter une
analyse prospective de la situation du march pour toute la
dure dapplication du SIEG, pendant laquelle la dfaillance
du march doit galement tre vrifie () (point 169).
Toutefois, le Tribunal doit bien relever que les apprciations
portes par la Commission ne doivent tre examines quen
fonction des seuls lments dont elle disposait au moment
o elle les a effectues et quen lespce, lapprciation
de la dfaillance du march est ncessairement limite aux
lments dont la Commission disposait la date dadoption
de la dcision attaque (point169).

Examinant une contestation contradictoire des requrantes


selon lesquelles ce montant serait la fois trop faible et
trop lev, le Tribunal constate quun montant trop faible
est susceptible de conduire une augmentation de la
subvention accorde au dlgataire, ds lors que le montant
des cots de lutilisation des infrastructures en cause est pris
en compte dans le calcul des cots lis laccomplissement
des obligations de service public. Il en dcoule que cette
argumentation ne peut venir au soutien de lallgation de
surcompensation (point231) et quun montant trop lev,
nest tay par aucun lment prcis.

Sur la dfinition claire des obligations de service public


La Commission avait considr que les obligations de service
public en cause avaient t clairement dfinies et ressortaient
distinctement de la convention de DSP et du programme de
consultation remis aux candidats.
Le Tribunal considre que le programme de consultation
remis aux candidats constitue un acte prparatoire sinsrant
dans la procdure ayant conduit la conclusion de la
convention de DSP, cette dernire constituant, ainsi que le
fait valoir la Commission dans ses critures, sans que les
requrantes le contestent, lacte final qui donne son plein
effet la dlgation de service public (point194). Cest donc
la convention de DSP (qui investit le dlgataire de la mission
de service public) qui doit, conformment la jurisprudence
Altmark, comporter une dfinition claire des obligations
de service public du dlgataire. En effet, il ne saurait tre
dduit de cette jurisprudence que les obligations de service
public doivent tre dfinies de manire exhaustive, lavance
et sans possibilit de modification ultrieure, dans un acte
consultatif prparatoire intervenant dans la procdure de
slection du candidat (point195).

Sagissant dun argument relatif au montant excessif de


la subvention accorde pour la premire phase du projet
THD92 dans la mesure o le dploiement prvu au cours de
cette premire phase ne porterait que sur des zones rentables
du dpartement, le Tribunal rappelle la jurisprudence selon
laquelle la compensation ne saurait dpasser ce qui est
ncessaire pour couvrir tout ou partie des cots occasionns
par lexcution des obligations de service public, en tenant
compte des recettes qui y sont relatives ainsi que dun
bnfice raisonnable pour lexcution de ces obligations
(point 235). Par une transposition de la jurisprudence
relative larticle 106, paragraphe 2, TFUE (arrt de la
Cour du 19 mai 1993, Corbeau, C320/91, Rec. p. I2533,
point17), lapprciation de lexistence dune aide au sens de
larticle107, paragraphe1, TFEU), le Tribunal juge que si
la compensation ne doit couvrir que les cots de dploiement
dune infrastructure dans les zones non rentables, les recettes
gnres par lexploitation commerciale de linfrastructure
dans les zones rentables peuvent tre affectes au financement
du SIEG dans les zones non rentables (point 235).

Sur ce point, le Tribunal conclut ce que les obligations de


service public en cause ont t clairement dfinies et ressortent
distinctement de la convention de DSP et du programme de
consultation remis aux candidats.
Sagissant de ltablissement pralable des paramtres de
la compensation, le Tribunal constate que les lments
intervenant dans le calcul de la compensation, cest--dire
Concurrences N1-2014 IChroniques

161

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

les paramtres sur la base desquels celle-ci est calcule, ont


t tablis dans le programme de consultation de la DSP,
soit pralablement loctroi de lavantage, et communiqus
aux bnficiaires potentiels de la subvention, incluant le
bnficiaire effectif ainsi que ses concurrents.

plume, mais sur lhypothse de la transformation de toutes les


prises adressables de France Tlcom en prises raccordables
(point103).

phase de ngociation ne permet pas ds lors de remettre


en cause lexistence dune procdure de publicit. En outre,
le fait que seul un candidat ait, lissue de cette phase de
ngociations avec le dpartement, t en mesure de dposer
une offre complte ne saurait donc non plus remettre en cause
lexistence dune mise en concurrence et dune comparaison
entre plusieurs candidats (point 251). Enfin, le Tribunal
rejette un argument soutenant que loffre retenue est certes
loffre la moins leve, mais quelle nest pas loffre la plus
avantageuse conomiquement, cette dernire intgrant
dautres critres que le prix, notamment des critres dordre
qualitatif (point252). Selon le Tribunal (sans se prononcer
sur la question de savoir si loffre la moins coteuse
mentionne dans larrt Altmark, correspond la notion de
prix le plus bas ou celle doffre conomiquement la plus
avantageuse), les requrantes ne fournissent aucun lment
de nature tablir que loffre du dlgataire retenu ne serait
pas la plus avantageuse conomiquement (point252).

Sur la dtermination du niveau de compensation


En lespce, la Commission a estim que la procdure utilise
pour lattribution de la DSP constituait une procdure
dattribution de contrat de concession pour laquelle les
autorits franaises avaient gard une marge dapprciation
dans le choix du dlgataire. Toutefois, elle avait considr
lanalyse que la procdure utilise avait effectivement permis
un degr substantiel de concurrence effective entre les trois
offres et que celle retenue tait capable de fournir le service
en question au moindre cot pour la collectivit (point243).
Le Tribunal rsume en substance la dmarche dcrite dans
la dcision attaque. Dans un premier temps, des tudes
initiales de faisabilit ont port sur diffrents scenarios de
couverture du territoire dpartemental en matire de trs
haut dbit ainsi que des consultations publiques auprs
des oprateurs concerns afin dtablir les besoins dune
couverture universelle du dpartement, les caractristiques
du service public, et estimer les cots du projet et le montant
du cofinancement public potentiel. Dans un second temps,
le dpartement a lanc une procdure de publicit et de
mise en concurrence en identifiant les diffrents paramtres
identifis, les obligations de service public incombant au
futur dlgataire ainsi que les critres de slection dans
le programme de consultation. Ensuite, les autorits
dpartementales ont compar les aspects quantitatifs et
qualitatifs de loffre des candidats en termes notamment
de technologie utilise, de revenus, dinvestissements et de
subvention.

Violation de lobligation de motivation


Enfin, le Tribunal rejette tous les arguments dvelopps par
les requrantes en vue de dmontrer que la dcision attaque
serait insuffisamment motive sur les lments permettant de
conclure au fait que toutes les conditions poses par larrt
Altmark sont remplies.
En conclusion dune phase prliminaire dexamen, la
Commission doit simplement exposer de manire sommaire
les principaux motifs de sa dcision dapprobation et, en
particulier, sagissant dune dcision rejetant la qualification
daide dune mesure, les principales raisons pour lesquelles
ladite mesure nentre pas dans le champ dapplication de
larticle107, paragraphe1, TFUE (point261).
Selon le Tribunal, la dcision attaque examine si le projet
est conforme chacune des quatre conditions poses par
larrt Altmark, en prsentant une motivation allant audel dune motivation sommaire, qui a dailleurs permis aux
requrantes de prsenter une argumentation dtaille en vue
de la contester (point262).

Une seule offre complte a pu tre faite sur ces fondements,


celle du groupement men par Numericable. Ensuite, une
analyse circonstancie a t faite des cots et des recettes de
loffre retenue, de la mthodologie de calcul de la subvention
demande par ce groupement avec une vrification
supplmentaire au moyen dun outil mthodologique
beaucoup plus approfondi, mis en place par lexpert mandat
cet effet par le dpartement (point 244). Le Tribunal
constate que cette conclusion par la Commission de la
slection par le dpartement des Hauts-de-Seine du candidat
capable de fournir le service en cause au moindre cot pour
la collectivit, nest pas remise en cause par les arguments des
requrantes.

Le Tribunal rejette par ailleurs les allgations spcifiques de


violation par la Commission de son obligation de motivation
en faisant rfrence au principe selon lequel lobligation de
motivation constitue une formalit substantielle qui doit tre
distingue de la question du bien-fond de la motivation,
celui-ci relevant de la lgalit au fond de lacte litigieux
(), laquelle recouvre galement les obligations dexamen
de la Commission en matire daides dtat (point 263).
Or, comme ces allgations spcifiques visent en ralit
contester le bien-fond de la dcision attaque, elles ne
peuvent tablir que la Commission a viol son obligation de
motiver la dcision attaque (point264).

Celles-ci en effet se fondent plutt sur le fait que le niveau


de la compensation ncessaire aurait d tre dtermin sur
la base dune analyse des cots quune entreprise moyenne,
bien gre et adquatement quipe afin de pouvoir satisfaire
aux exigences de service public requises aurait encourus pour
excuter ces obligations (en partant de lhypothse dune
slection pralable non conforme la premire condition de
larrt Altmark).

J. D. n

Le Tribunal considre que la ngociation entre le groupement


retenu et les autorits dpartementales est intervenue aprs
les mesures de publicit dont a fait lobjet la DSP : cette
Concurrences N1-2014 IChroniques

162

Aides dtat

Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende
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Enconsquence, la couverture de zones rentables ne signifie


pas ncessairement que la subvention accorde est excessive,
ds lors quelle est source de revenus pouvant servir financer
la couverture de zones non rentables et ainsi permettre de
diminuer le montant de la subvention accorde (point237).

charge de missions de service public clairement dfinies par


un acte officiel et soumises des contrles appropris mais
sur la proportionnalit dudit mcanisme de financement
envisag par rapport au cot net de lactivit de service public
(risque de surcompensation des cots nets de service public pour
lanne 2012 et, probablement, pour les annes 2010 et 2011 et,
existence possible dun lien daffectation entre les recettes des
nouvelles taxes et laide verser France Tlvisions et, pour
autant quun tel lien pt tre tabli, sur les effets ngatifs de
celles-ci et leur compatibilit avec le trait).

l'Union europenne rejette un recours contre


une dcision approuvant une aide sous la
forme de compensation de lasuppression
progressive de la publicit sur les chanes de
tlvision relevant du service public (Trib. UE,

16octobre 2013, TF1 c/ Commission, aff.T-275/11)

Cette affaire fait suite la suppression progressive de


la publicit sur les chanes relevant du service public de
la tlvision franaise et sa compensation par diverses
mesures en faveur de France Tlvisions.

Par dcision du 20 juillet 2010 (aide dtat C 27/09 (ex


N 34/B/09) subvention budgtaire pour France Tlvisions,
JOUE 2011, L 59, p. 44), ci-aprs la dcision attaque,
la Commission a dclar compatible laide dtat sous la
forme dune subvention budgtaire annuelle, conformment
larticle106, paragraphe2, TFUE.

Contexte juridique
La loi n2009258, relative la communication audiovisuelle
et au nouveau service public de la tlvision (JORF du
7mars 2009, p. 4321, ci-aprs la loi n2009258) prvoit
que cette suppression donnerait lieu une compensation
financire de ltat affecte France Tlvisions dans des
conditions dfinies par chaque loi de finances. Entre-temps,
la loi n20081425, du 27dcembre 2008, de finances pour
2009 (JORF du 28dcembre 2008, p. 20262), avait dj inscrit
au budget gnral de ltat franais, dans un programme
intitul Contribution au financement de laudiovisuel
public, des crdits dun montant de 450 millions deuros,
destins France Tlvisions.

Dcision de la Commission
La dcision attaque est fonde sur larticle106, paragraphe2,
TFUE et applique la communication de la Commission du
2 juillet 2009 concernant lapplication aux services publics
de radiodiffusion des rgles relatives aux aides dtat (JOUE
C257, p.1, communication sur la radiodiffusion).
Selon la Commission, aucun doute nexiste quant la
dfinition de la mission de service public dvolue France
Tlvisions ainsi quaux mcanismes de contrle y affrents.
Par ailleurs, la Commission a estim que le mode de calcul de
la subvention annuelle attribue France Tlvisions, fond
sur les prvisions des cots nets de service public (cots de la
mission de service public minors des recettes commerciales
qui subsisteraient aprs la diminution progressive, puis la
disparition des messages publicitaires), tait proportionnel
au sens de la communication sur la radiodiffusion (vu les
prvisions des ressources publiques, recettes et cots de
service public de France Tlvisions pour les annes 2010
2012). Le financement public de la mission de service public
sera transparent, le montant de la subvention annuelle
faisant lobjet de contrles ex post par le biais de mcanismes
appropris, suivis, le cas chant, dune rcupration
impose par les dispositions lgislatives en vigueur, afin
de prvenir toute surcompensation ou subvention croise.
Lesautorits franaises ont pris des engagements cet gard
et la Commission sest galement fonde sur les rapports
concernant France Tlvisions (annes 2007 et 2008) tablis
par des commissaires aux comptes ainsi que sur le projet de
rapport pour lanne 2009. Enfin, la Commission a constat
quun lien contraignant daffectation ntait pas tabli, en
vertu de la rglementation nationale pertinente, entre les
nouvelles taxes et la mesure daide en cause. En consquence,
la Commission a considr que lesdites taxes ne faisaient pas
partie intgrante de laide et, par consquent, ne devaient
pas tre intgres dans lexamen de sa compatibilit avec le
march intrieur.

La loi n2009-258 a galement introduit de nouvelles taxes:


une taxe sur les messages publicitaires (taxe due par tout
diteur de services de tlvision tabli en France, assise sur
le montant des sommes verses par les annonceurs, pour
la diffusion de leurs messages publicitaires, aux redevables
concerns ou aux rgisseurs de messages publicitaires) et une
taxe sur les communications (taxe due par tout oprateur
de communications lectroniques qui fournit un service en
France et assise sur le montant des abonnements et autres
sommes acquitts par les usagers en rmunration des
services de communications lectroniques que fournissent les
oprateurs desdites communications).
Les autorits franaises ont notifi la Commission leur
intention de procder la dotation budgtaire de 450millions
deuros au bnfice de France Tlvisions, dj inscrite dans
la loi de finances pour lanne 2009. Cette notification a t
tendue, en mai 2009, au mcanisme prenne et pluriannuel
de financement public de France Tlvisions pour la priode
2010-2012, tabli par la loi n2009-258.
Sagissant dabord de la subvention budgtaire vote pour
lanne 2009, la Commission a dcid que celle-ci tait
compatible avec le march intrieur en vertu de larticle106,
paragraphe 2, TFUE. Cette dcision a t conteste par
TF1 dont le recours a t rejet par larrt du 10juillet 2012,
T520/09.

Moyens dannulation et arrt du Tribunal

Sagissant ensuite de la mise en place dun mcanisme


de financement pluriannuel de France Tlvisions, la
Commission a ouvert la procdure formelle dexamen, ses
doutes portant non pas sur le fait que France Tlvisions tait
Concurrences N1-2014 IChroniques

TF1 a soulev trois moyens lencontre de cette dcision :


interprtation errone du lien daffectation entre les nouvelles
taxes et le financement de France Tlvisions, risque de
163

Aides dtat

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Subvention budgtaire annuelle Lien


daffectation contraignant entre une
taxe et une mesure daide: Le Tribunal de

Sur le lien daffectation entre les nouvelles taxes et


lefinancement de France Tlvisions
Ce moyen tait divis en deux branches : dune part,
lexistence dune affectation juridique, selon le moyen,
des nouvelles taxes laide en cause (cette affectation, en
labsence dune disposition expresse, rsulterait de lensemble
de la rglementation nationale pertinente, de son conomie et
de son contexte conomique) et dautre part, lexistence dune
affectation conomique, selon le moyen, des nouvelles
taxes laide (cette affectation conomique rsultant du
mcanisme de dtermination du montant de laide, du taux
des taxes et de leur utilisation effective).
Le Tribunal rappelle tout dabord quelques principes pour
quune taxe puisse tre considre comme faisant partie
intgrante dune mesure daide:

Le lien daffectation contraignant ne saurait non plus


ressortir dautres textes et lments de contexte. Le Tribunal
considre que TF1 nexplique nullement comment ces
textes et lments de contexte seraient susceptibles dobliger
les autorits comptentes daffecter le produit des nouvelles
taxes au financement de la subvention litigieuse en faveur
de France Tlvisions, tant donn quune telle affectation
constituerait une violation de la rglementation nationale qui
interdit expressment laffectation dune taxe tablie au profit
de ltat franais une autre personne morale par un moyen
autre quune disposition expresse dune loi de finances
(point60).

gil doit ncessairement exister une disposition contraignante


de droit national imposant laffectation de la taxe au financement
de laide. () en labsence dune telle disposition, une taxe ne
peut pas tre considre comme tant affecte une mesure
daide et ne constitue donc pas une de ses modalits;
g () la seule circonstance de lexistence dune telle
disposition ne peut pas, elle seule, constituer une condition
suffisante pour tablir quune taxe fasse partie intgrante
dune mesure daide. Lorsquune telle disposition de droit
national existe, il faut examiner, par ailleurs, si le produit de la
taxe influence directement limportance de laide (point44).

Sur laffectation conomique


Laffectation conomique voque par TF1 rsulterait
dune corrlation financire entre le produit des nouvelles
taxes et le financement de laide en cause (le rendement
attendu des nouvelles taxes pour lanne 2009 correspondait
la subvention accorde France Tlvisions pour cette
mme anne et les adaptations apportes au taux desdites
taxes illustreraient cette corrlation).

Sur laffectation juridique


La requrante soutenait quen labsence dune disposition
lgislative expresse, un lien daffectation pouvait tre tabli
sur la base dautres indices et que ce lien entre une taxe et
une mesure daide doit tre apprhend comme une notion
du droit de lUnion.

Le Tribunal se limite ce sujet rappeler que lexistence


dun lien daffectation contraignant en vertu de la
rglementation nationale est une condition ncessaire exige
par la jurisprudence afin de pouvoir considrer quune
taxe soit affecte une mesure daide (point 69 et points
43 et 44 prcits). La Commission pouvait donc conclure,
pour la seule raison de linexistence dun tel lien en vertu
de la rglementation nationale, que les nouvelles taxes
ne pouvaient pas tre considres comme faisant partie
intgrante de laide en cause et, partant, de les exclure de
lexamen de compatibilit de celle-ci avec le march intrieur
(point69). En tout tat de cause, le Tribunal, qui a examin
divers autres arguments de TF1, constate que les lments
avancs ne permettent pas de considrer que le montant de
laide en cause est dtermin en fonction dlments autres
que celui retenu par la dcision attaque, savoir les prvisions
des cots nets de service public de France Tlvisions, et donc
indpendamment du produit des nouvelles taxes (point79).

Le Tribunal rejette ces allgations: exiger que laffectation


dune taxe une mesure daide soit tablie en vertu de la
rglementation nationale pertinente ne signifie nullement
que la notion du lien daffectation dpend chaque fois du
droit national concern (point 47). Le Tribunal rappelle
que la notion du lien daffectation contraignant est une
notion du droit de lUnion tablie par la jurisprudence et
() [que] lexistence dun tel lien est un critre uniforme,
applicable indistinctement tous les tats membres pour
tablir si une taxe peut tre considre comme faisant partie
intgrante dune mesure daide (point 47). Lexistence de
ce lien daffectation devait donc tre tablie en vertu de la
rglementation nationale pertinente, en loccurrence, en vertu
du droit franais applicable, par la seule disposition expresse
dune loi de finances. Or, aucune disposition en ce sens nexiste.
Le Tribunal conclut donc que les nouvelles taxes ntaient
pas, en labsence dune disposition expresse dune loi de
finances cet gard, ncessairement affectes au financement
de laide accorde France Tlvisions (point52).
Concurrences N1-2014 IChroniques

Le premier moyen est donc rejet.


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Aides dtat

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(art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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Le Tribunal rejette galement toute une sries darguments de


TF1 fonds sur plusieurs lments du contexte du processus
dlaboration de la rforme audiovisuelle qui tmoigneraient
que les nouvelles taxes ont t introduites afin de crer un
quilibre aboutissant un solde budgtaire nul pour ltat.
Le Tribunal en dduit que lexistence dune certaine relation
entre les nouvelles taxes et le financement de la mesure daide
en cause ne signifie nullement que celles-ci taient affectes
de manire contraignante au financement de ladite mesure
(point56). Le Tribunal rappelle ce sujet quen vertu de la
jurisprudence, en labsence dun lien contraignant, en vertu
de la rglementation nationale, affectant ncessairement le
produit dune taxe au financement dune aide, le fait que la
taxe sert, entre autres, au financement de laide ne signifie pas
que le produit de la taxe est ncessairement affect celle-ci,
ds lors quil peut tre rparti entre diffrentes affectations
lapprciation discrtionnaire des autorits comptentes
(point57).

surcompensation li au mcanisme dudit financement et,


non-prise en compte du fait que, en raison des nouvelles
taxes, ce mcanisme tait contraire aux articles49, 56 et 110
TFUE ainsi qu des rgles du droit driv.

dcision attaque, le Tribunal considre quils font ressortir,


de manire claire et comprhensible, le raisonnement de la
Commission ayant fond son apprciation selon laquelle il nexistait
pas, en lespce, un risque de surcompensation (point108).

Selon TF1, la Commission, dans son apprciation de la


compatibilit de laide en cause avec le march intrieur, aurait
omis de prendre en compte le fait que les nouvelles taxes sont
contraires larticle110 TFUE, aux articles 49 et 56 TFUE
et, la directive 2002/20/CE du Parlement europen et du
Conseil, du 7mars 2002, relative lautorisation de rseaux
et de services de communications lectroniques.

Le moyen de la requrante est ds lors irrecevable en raison


de labsence totale et non justifie dargumentation de la part
de la requrante et, dans ces conditions, le Tribunal nest pas
en mesure de vrifier sil est utile dordonner la production
des documents demands concernant cette branche, ds lors
que la requrante ne prsente aucun argument au regard
duquel il serait possible pour le Tribunal dvaluer une telle
utilit (point 119). Le tribunal ne fait donc pas droit la
demande de production de documents.

Le Tribunal peut, l encore, se limiter relever que ce


moyen se fonde sur la prmisse que les nouvelles taxes
constituent une des modalits de la mesure daide en cause
(point 85), ce qui a t rejet lors de lexamen du premier
moyen. Par consquent, comme les nouvelles taxes ne
constituaient pas des modalits de la mesure daide en cause,
la Commission navait pas apprcier leur compatibilit
avec le droit de lUnion dans le cadre de son examen de ladite
mesure (point86; italiques ajouts).

Sur la prise en compte de lefficacit conomique


deFrance Tlvisions
Cet argument est fond sur le fait que lobjectif de larticle106,
paragraphe 2, TFUE serait de fournir de manire efficace
des services dintrt conomique gnral. TF1 considre
donc que lexamen de compatibilit en vertu de larticle106,
paragraphe2, TFUE doit porter sur la condition de lefficacit
conomique de lentreprise bnficiaire de laide dans la
fourniture du service public et la Commission naurait pas
pris en compte lefficacit conomique de France Tlvisions
dans lexcution de sa mission de service public. Selon la
requrante, une compensation qui ne vis