You are on page 1of 65

FUNDAO DE ENSINO EURPEDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO DE MARLIA UNIVEM


CURSO DE DIREITO

LUCAS MIGUEL LALIER

A APLICAO DO PRINCPIO DA PRESERVAO DA EMPRESA


NA RECUPERAO JUDICIAL

MARLIA
2014

LUCAS MIGUEL LALIER

A APLICAO DO PRINCPIO DA PRESERVAO DA EMPRESA NA


RECUPERAO JUDICIAL

Trabalho de curso apresentado ao


curso de Direito da Fundao de
Ensino Eurpedes Soares da
Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpedes de Marlia
UNIVEM, como requisito parcial
para obteno do grau de bacharel
em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Adriano de


Oliveira Martins

MARLIA
2014

LALIER, Lucas Miguel


A aplicao do princpio da preservao da empresa na
recuperao judicial/ Lucas Miguel Lalier; orientador: Prof. Ms.
Adriano de Oliveira Martins. Marlia, SP: [s.n], 2014.
64f.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Curso de Direito da
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, mantenedora do
Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM, Marlia, 2014.
1.Recuperao judicial.
Preservao da empresa.
CDD: 342.236

2. Funo social da empresa.

3.

Aos meus pais e meus irmos, famlia amada, fonte


de amor, carinho e inspirao!

AGRADECIMENTOS
Agradeo a DEUS, por derramar tantas bnos em
minha vida, me dando sabedoria e fora de vontade para seguir em
frente e assim tentar fazer do mundo um lugar melhor.

Agradeo ao meu pai Antnio Donizeti Lalier, a minha


me Maria Aparecida Miguel Lalier, e aos meus irmos Danilo
Miguel Lalier e Gustavo Miguel Lalier, famlia amada e querida,
razo do meu viver.

Agradeo ainda a minha namorada, aos meus amigos e


ao programa Escola da Famlia, que viabilizou meu estudo e me
ensinou vrias lies de vida.

Por fim, ao prof. ms. Adriano de Oliveira Martins, que


despertou em mim o interesse por esse tema e ao UNIVEM de um
modo geral, que sempre trabalhou para a formao de cidados de
bem.

Sem sonhos, a vida uma manh sem orvalhos, um cu sem


estrelas, um oceano sem ondas, uma vida sem aventura, uma
existncia sem sentido.
Augusto Cury

LALIER. Lucas Miguel. A aplicao do princpio da preservao da empresa na


recuperao judicial. 2014. 64 f. Trabalho de curso. (Bacharelado em Direito) Centro
Universitrio Eurpedes de Marlia. Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha. Marlia.
2014.

RESUMO
As empresas so de tamanha importncia em nossa sociedade que passaram a ser consideradas
instituies sociais, ou seja, so alavancas desenvolvedoras do estado democrtico de direito.
Frente esse panorama, a mesma ganhou contornos diferentes com o passar do tempo, inclusive
no que tange a sua crise e a sua extino. A lei n 11.101/05 foi, aps a promulgao da Carta
Magna de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, quem delineou a nova forma de se tratar as empresas
em crise. Com efeito, foi consagrado o princpio da funo social da empresa, e inerentemente
a ela, o princpio da preservao da empresa, que preceitua que se a empresa que estiver em
crise for vivel, dever ser aplicado a ela o instituto da recuperao judicial, pois existem outros
importantes interesses ligados a ela, que tambm so importantes para a o bem estar social,
como o interesse dos trabalhadores, dos fornecedores, do fisco, entre outros. A demonstrao
da importncia da preservao da empresa no mera utopia lanada na lei, mas sim situao
real que vivemos no dia a dia. A anlise desse princpio serve para termos melhores concluses
sobre o valor das empresas em nossa sociedade, bem como a funo social prestada pela mesma.

Palavras-chave: Recuperao judicial. Funo social da empresa. Preservao da empresa.

SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
CAPTULO 1 - A ATIVIDADE EMPRESARIAL ................................................................. 12
1.1 Histria Teoria dos atos de comrcio e teoria da empresa .............................................. 12
1.2 Os diversos conceitos de empresa ...................................................................................... 13
1.3 Empresrio e estabelecimento empresarial ........................................................................ 15
1.3.1 Empresrio pessoa jurdica, empresrio individual e o no empresrio.......................... 15
1.3.1.1 Personalidade jurdica das sociedades .......................................................................... 17
1.3.1.2 Tipos societrios ........................................................................................................... 18
1.3.1.3 Responsabilidade dos scios ........................................................................................ 20
1.3.1.4 Registros de empresa .................................................................................................... 21
1.3.2 Do estabelecimento empresarial ...................................................................................... 22
1.4 Propriedades industriais...................................................................................................... 24
1.5 A importncia socioeconmica da empresa ....................................................................... 25
CAPTULO 2 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO FALIMENTAR..................... 27
2.1 Prolegmenos: a crise da empresa ...................................................................................... 27
2.2 Escoro histrico do direito falimentar .............................................................................. 29
2.3 O decreto-lei n 7.661/45 o antigo direito falimentar ..................................................... 31
2.4 A nova lei de falncias e recuperao de empresas (lei n 11.101/05) ........................... 32
2.4.1 O carter social trazido pelo novo ordenamento ............................................................. 35
2.4.2 O instituto da falncia no novo ordenamento jurdico .................................................... 37
2.4.3 O instituto da recuperao judicial no novo ordenamento jurdico ................................. 39
CAPTULO 3 PRESERVAO DA EMPRESA ................................................................ 42
3.1 Um sistema jurdico de princpios ...................................................................................... 42
3.1.1 Funo social: uma das bases do ordenamento jurdico ptrio ....................................... 43
3.1.2 O princpio da funo social da propriedade ................................................................... 45
3.1.3 O princpio da funo social da empresa ......................................................................... 47
3.1.4 O princpio da preservao da empresa ........................................................................... 49
3.2 Casos prticos: a aplicao do princpio da preservao da empresa pela justia paulista..
.................................................................................................................................................. 53
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 57
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 59

INTRODUO
As empresas de uma forma geral so pessoas jurdicas de direito pblico ou privado,
e se mostram como um fruto da necessidade humana de desenvolvimento econmico e social.
As empresas de direito privado em especial, visam principalmente satisfazer as
necessidades de consumo (seja de produtos ou de servios) de uma determinada populao ou
regio, de acordo com os padres socioeconmicos daquele local, sempre visando um fim
lucrativo.
Ocorre, porm, que por uma diversidade de fatores externos e internos empresa,
como por exemplo, a m administrao, o no segmento das tendncias mercadolgicas, a falta
de mo-de-obra especializada, a falta de matria prima, uma crise local, ou at mesmo a
estagnao da empresa no tempo (no evoluo tecnolgica), acarreta a crise desta, podendo,
posteriormente, esta vir a falir ou requerer a sua recuperao.
A crise com a eventual falncia ou recuperao sempre existiu, todavia, antes da
promulgao da Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 (Nova Lei de Falncia e Recuperao
Judicial), na vigncia do Decreto-Lei n 7.661/45, o que estes dois institutos propunham eram,
respectivamente, com a falncia, a punio do mau empresrio, e com a concordata (antigo
nome da recuperao judicial) a recuperao do empresrio que se encontrava em crise,
protegendo-o das punies que lhe eram aplicadas na falncia.
Com a lei de 2005, o foco destes dois institutos, principalmente o da recuperao
judicial, deslocou-se da pessoa do empresrio, para a prpria empresa, levando-se em
considerao a importante funo social que ela exerce perante a sociedade.
que com base em nossa Carta Magna de 1988, todo o foco de nosso ordenamento
jurdico transferiu-se (ou consolidou-se) para os direitos sociais, com base nos princpios da
dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade justa e solidaria e do
desenvolvimento social.
Assim, a grande maioria das leis promulgadas posteriormente a Constituio Federal
de 1988, tambm conhecida como constituio social, tem como primado bsico a dignidade
da pessoa humana, o desenvolvimento social e a fraternidade.
A Lei de Falncias e Recuperao Judicial de 2005 seguiu estes preceitos, e colocou
como primado bsico o desenvolvimento social e a importncia que a empresa tem perante a
sociedade, elevando-a, inclusive a um status de entidade social.

10

Dessa forma, os dois institutos que regulavam a falncia e a recuperao da empresa,


agora, antes de punir o mau empresrio ou protege-lo das aplicaes das sanes falimentares,
visa proteger todos aqueles que dependem direta ou indiretamente da sobrevivncia dela
(empresa) como os seus funcionrios, os seus credores e a sociedade que indiretamente depende
dela (como por exemplo, a economia local).
certo que a falncia ou a prpria recuperao de uma empresa, no afeta somente a
pessoa do empresrio, que o responsvel pelos meios de produo, mas sim uma gama de
pessoas e entidades, como os seus trabalhadores, os seus fornecedores, seus credores e at
mesmo a economia local, que apesar de no ter uma ligao direta com a empresa em crise,
sofrer seus efeitos.
A essa inteno do legislador de salvaguardar interesses de terceiros (e do prprio
empresrio), deu-se o nome de Princpio da Preservao da Empresa, que se encontra
estampado no art. 47 da Lei n 11.101/05 que declara:
A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
a atividade econmica. (BRASIL, 2005)

Referida lei foi um grande avano e um marco para o direito de empresa, sendo um
importante instrumento de desenvolvimento econmico e social, conforme demonstra a nossa
jurisprudncia.
Todavia, h que se consignar que importante nos perguntarmos at que ponto o
princpio da preservao da empresa, que norteia todo esse novo ordenamento, eficaz,
levando-se em considerao ainda os motivos e as peculiaridades que levam uma empresa a
recuperao judicial.
Seria tambm a prpria falncia um modo de se aplicar o princpio da preservao da
empresa?
Com efeito, o entendimento que vem se consolidando assevera que a aplicao de tal
princpio, na maioria dos casos eficaz, pois, alm da manuteno da prpria empresa, evitando
a sua quebra, ela protege direitos de terceiros, promovendo assim a sua funo social.
Isto porque a grande parcela das crises em que as empresas passam transitria, sendo
que a sua recuperao natural somente no se d, na maioria dos casos, por motivos de cunho
interno, principalmente no que diz respeito a sua m administrao.
Frente a esta realidade, e com as medidas certas, a empresa em crise consegue se
reestruturar facilmente.

11

Porm, h casos mais especficos onde a aplicao de tal instituto no geraria efeitos
benficos, podendo prejudicar ainda mais as pessoas e entidades dependentes daquela empresa.
Para quem entende desta forma, a aplicao do instituto da falncia mais vivel e mais
benfica, sendo um modo de se justapor o prprio princpio da preservao da empresa,
protegendo toda a economia.
Analisar a eficcia e os casos em que se deve aplicar a recuperao judicial ou o
instituto da falncia um modo importante de se proteger a sociedade de um mal maior.
H que se fazer um juzo de racionalidade ao invocar tal princpio, sob pena de se estar
justificando o no desenvolvimento econmico, bem como deixando existir, no seio da
sociedade, uma empresa que no traz benefcio algum.
Assim, uma anlise mais profunda sobre o princpio da preservao da empresa,
contribui para a unificao de um entendimento onde a aplicabilidade desse princpio se d
mediante a anlise de cada caso concreto, sempre levando em considerao as benesses que a
instituio empresa poder trazer a sociedade caso mantenha-se viva.

12

CAPTULO 1 - A ATIVIDADE EMPRESARIAL

1.1 Histria Teoria dos atos de comrcio e teoria da empresa

O aparecimento do direito de empresa deu-se, primeiramente, com outro nome, em


uma poca onde no existiam estabelecimentos especializados na confeco de bens e servios.
Requio (2011, p. 32) assevera que tal denominao dada a esse ramo do direito era
Direito Comercial e seu surgimento se deu na Idade Mdia, de forma fragmentada, atravs
do desenvolvimento do trfico mercantil.
O mesmo autor aponta ainda que existiu anteriormente a Idade Mdia, leis e
codificaes que regulavam atos comerciais, como por exemplo, o Cdigo de Hamurabi.
Todavia, nenhuma dessas compilaes foi suficientemente expressiva a ponto de se consolidar
como um direito propriamente comercial.
A histria do direito comercial dividida, pela grande maioria dos doutrinadores, em
trs ou quatro perodos.
Para Negro (2011, p. 46):
O primrdio, caracterizado por uma tnica subjetiva, que ligava o mercador
a uma corporao de ofcio mercantil, denominada fase subjetivacorporativista; um segundo momento, que definiu os atos praticados por esses
mercadores como caracterizadores de sua profisso, denominada fase objetiva
(neste trao marcante o objeto da ao do agente o prprio ato do
comrcio); finalmente a chamada fase empresarial, cujo contedo vem sendo
construdo ao longo dos ltimos cem anos [...].

J Ascarelli (1962, p. 29 74) apud Coelho (2011, p. 26 34), assinala que o direito
comercial divido em quatro perodos, sendo que o primeiro compreende entre a segunda
metade do sculo XII at a primeira metade do sculo XVI e marcada pela formao de
corporaes de comerciantes (de artes e ofcios), sendo que estas tinham jurisdio prpria, de
modo que eles prprios, pautados nos usos e costumes, tomavam as respectivas decises, as
quais eram aplicveis apenas aos seus respectivos membros.
O segundo perodo, compreendido entre a segunda metade do sculo XVI e o sculo
XVIII, e tem como principal caracterstica a transferncia da jurisdio das corporaes para
os tribunais da chamada Common Law. Em outras palavras, a jurisdio passou aos poucos
das mos das corporaes para os tribunais. Insta esclarecer que nesse perodo, apesar da
mudana da jurisdio, o direito comercial ainda era um direito de comerciantes apenas.

13

A terceira fase, marcada pela promulgao do cdigo napolenico de 1808, tem como
ponto diferenciador a superao do critrio subjetivo da aplicao da lei comercial aos
comerciantes. Segundo essa lei, o direito comercial uma disciplina aplicvel a certos atos (atos
de comercio) e no a certas pessoas por sua condio (comerciantes). Diz-se que ele no mais
um direito dos comerciantes, mas sim dos atos do comrcio.
Foi a partir dessa poca em que se consolidou a Teoria dos Atos de Comrcio.
A quarta e ltima fase do direito comercial foi a chamada Teoria da Empresa, criao
italiana que se deu atravs do Cdice Civile de 1942, que props que o ncleo do direito
comercial no deveria ser os atos de comrcio, mas sim a empresa, pois dever-se-ia regular o
exerccio da atividade econmica, no podendo ser feita a distino entre comerciante e no
comerciante (civil).
De fato, ainda nos dias de hoje, existem juristas que utilizam a expresso direito
comercial, ao invs de direito de empresa, dado ao fato de que houve apenas uma ampliao
do ncleo (ou rol) daqueles que exerciam essa atividade econmica.
Fazendo uma sntese do assunto, percebe-se que so vrias as dificuldades de se
conceituar com preciso a teoria dos atos de comercio, haja vista a dificuldade de se distinguir
atos civis de atos comerciais, bem como o que seria a teoria da empresa, razo pela qual, podese dizer que o direito comercial regulava, antigamente, a atividade dos comerciantes, e na
atualidade regula a atividade do moderno empresrio. (NEGRAO, 2011, p. 33 34)

1.2 Os diversos conceitos de Empresa

No h um conceito definido do que empresa, comportando, portanto, diversos


conceitos, dependendo do ponto de vista em que a observamos. De certo, at o presente
momento no existe um conceito jurdico prprio de empresa, sendo que O CC de 2002 no
define a empresa. O conceito de empresa estritamente econmico (FAZZIO JUNIOR, 2011
p. 19).
No mesmo sentido, fundamenta Requio (2011, p. 76):
Em vo os juristas tm procurado construir um conceito jurdico prprio para
tal organizao. Sente-se em suas lies certo constrangimento, uma
verdadeira frustrao por no lhes haver sido possvel compor uma sntese
jurdica para empresa, tendo o comercialista de se valer da ideia formulada
pelos economistas.

14

O Cdigo Civil Brasileiro, ao tratar da questo preferiu conceituar (definir) a figura do


empresrio ao invs da figura da prpria empresa, afirmando que empresrio aquele [...]
quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao
de bens ou de servios. (BRASIL, 2002)
Em que pese preferncia do Cdigo Civil Brasileiro em conceituar a figura do
empresrio, a doutrina apresenta outras definies que tambm so expressivas e ajudam a
compreender o fenmeno empresa.
Asquini apud Negro (2011, p. 64 69) assevera que o fenmeno empresa pode ser
observado de quatro ngulos distintos (tambm conhecidos como perfis jurdicos):
O primeiro denominado perfil subjetivo e diz respeito figura do prprio empresrio,
sendo este o sujeito que em nome prprio exerce uma atividade econmica de forma
organizada, sempre com intuito de obter lucro, sendo ainda tal atividade desenvolvida de forma
profissional, ou seja, no espordica (conceito utilizado em nosso Cdigo Civil).
O segundo perfil visto sob a tica funcional que a empresa exerce sob toda a
sociedade. A empresa no uma pessoa, mas sim uma atividade, sendo, pois, uma srie de atos
coordenados com vistas ao mercado.
A terceira viso de empresa trazida pelo autor refere-se a esta como sendo um
estabelecimento, ou seja, um local onde ocorre a atividade empresarial exercida pelo
empresrio. ainda vista como o montante fundamental de bens (sejam eles materiais ou
imateriais) que propicia o exerccio da atividade, de modo que sem eles impossvel existir a
prpria empresa.
Nesse ponto insta consignar que esta a forma como os leigos conhecem a empresa.
Por fim, o ultimo perfil apontado o chamado cooperativo ou institucional, que nada
mais do que a somatria do material humano (fornecedores, empregados, dirigentes e o
prprio empresrio) sem o qual invivel o exerccio empresarial. Juntos eles no so apenas
um montante de pessoas, mas sim peas, que somadas formam um ncleo social organizado
com uma finalidade em comum, a atividade empresarial.
Percebe-se, como j dito anteriormente, que no existe ainda um conceito objetivo,
especfico, de empresa sendo esta considerada por muitos como uma abstrao.
Requio (2011, p. 85 86) um dos juristas que adotam esse posicionamento,
aduzindo que a empresa no algo material, palpvel, mas sim uma abstrao, j que ela o
exerccio de uma atividade. A empresa uma ao do empresrio, consistente na organizao
dos fatores de produo, de modo que no h como se falar em empresa sem o exerccio
organizado da atividade por parte do empresrio.

15

Nosso legislador ao definir a pessoa do empresrio ao invs da empresa buscou de


forma gil a soluo de um impasse, j que no definiu o que ela , mas apenas quem pode ou
no pratica-la.

1.3 Empresrio e estabelecimento empresarial

Passemos a estudar agora questes atinentes a pessoa do empresrio e ao


estabelecimento empresarial, com o fito de demonstrar a forma que a doutrina e a lei regulam
esse importante instituto em nosso pas.

1.3.1 Empresrio pessoa jurdica, empresrio individual e o no empresrio

Partindo do pressuposto que empresa uma atividade consistente na organizao dos


fatores de produo, tem-se que ela necessariamente precisa de algo/algum como sendo seu
organizador, j que atividade uma ao.
Esse algum ou algo que organiza esses meios de produo a pessoa do
empresrio.
Nosso Cdigo Civil, ao tratar do empresrio, leva em considerao principalmente a
pessoa fsica. Todavia, empresrio, alm de ser a pessoa fsica que sozinho emprega seus bens,
organizando os meios de produo com o intuito de obter lucros, tambm a pessoa jurdica,
que mediante uma unio de esforos de seus membros, tambm emprega seus bens,
organizando os meios de produo, com a finalidade de obter lucros, ou seja, faz tudo da mesma
forma que empresrio individual. (COELHO, 2011, p. 78).
Fazzio Junior (2011, p. 19) tambm aponta que h dois tipos de empresrio:
Sob a epgrafe empresrio esto compreendidos tanto aquele que, de forma
singular, pratica profissionalmente atividade negocial, como a pessoa de
direito constituda para o mesmo fim. Ambos praticam atividade econmica
organizada para a produo, transformao ou circulao de bens e prestao
de servios. Ambos tm por objetivo o lucro.

Quando o empresrio uma pessoa fsica este se chama empresrio individual e,


quando uma pessoa jurdica, denominado como sociedade empresria.
H que se consignar que comumente os leigos confundem os conceitos de empresrio
pessoa jurdica e scio, associando a figura da pessoa jurdica empresria a empresa e ao scio
como sendo o empresrio. Porm, existe uma diferena peculiar entre empresrio pessoa

16

jurdica (sociedade empresria) e scio. Empresrio a prpria pessoa jurdica, e no os scios,


enquanto empresa a atividade. (COELHO, 2011, p. 78 79).
O pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil de 2002 aponta ainda que existem tanto
pessoas fsicas, como pessoas jurdicas que esto excludas do conceito de empresrio. Tratase daquelas pessoas que exercem atividade intelectual, de cunho cientfico, literal ou artstico
que, de uma forma genrica, so os profissionais liberais (mdico, advogado, fisioterapeuta,
escritor, etc.). (BRASIL, 2002)
Cometti (2013) assevera que a atividade intelectual, ainda que exercida
profissionalmente, de forma organizada e com o intuito de conseguir lucros no considerada
uma atividade intelectual. Em suas palavras:
[...]as profisses intelectuais se distinguem da profisso de empresrio devido
a uma diversa valorao social. Em outras palavras, o acesso profisso no
livre, como ocorre com a atividade empresarial, dependendo de formao
intelectual muito mais severa e da inscrio do profissional na respectiva
corporao; no exerccio da profisso intelectual imperam premissas de
decoro que impedem, por exemplo, a livre concorrncia; e no existe no
exerccio de uma profisso intelectual a produo em massa, caracterstica da
atividade empresarial.

Todavia, como se observa da leitura do pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil,
caso o exerccio da profisso constitua elemento bsico de empresa, essa pessoa (seja ela
fsica ou jurdica) passa a ser considerada empresria para todos os fins de direito.
Nesse sentido, o autor supracitado aponta que para o exerccio da profisso intelectual
ser um elemento de empresa, significa que o trabalho intelectual apenas uma fatia da atividade
empresarial, e no a atividade em si, isoladamente considerada. In verbis:
[...]o elemento de empresa no tem qualquer relao com a organizao ou
no da atividade intelectual, com o seu exerccio ou no de forma profissional,
com o nmero de empregados contratados ou mesmo o seu faturamento. Ser
a profisso intelectual elemento de atividade organizada em empresa, ou
simplesmente, elemento de empresa, significa ser parcela dessa atividade e
no a atividade em si, isoladamente considerada. o caso, por exemplo, do
mdico que agrega a prtica da medicina um SPA, onde ao paciente se
oferece repouso e alimentao; do veterinrio que, alm do seu oficio, em um
pet shop vende rao para os animais, medicamentos, bem como hospeda os
animais na viagem de seus donos. (COMETTI, 2013)

Deve-se apontar ainda que os profissionais liberais podem organizar-se em sociedade


para o exerccio de sua profisso, sendo que a pessoa jurdica fornada neste caso denominada
sociedade simples, a qual se encontra regulada no Cdigo Civil nos artigos 997 ao 1.038.
Desta feita, quem exerce atividade econmica organizada, com profissionalidade,
habitualidade e com o intuito de lucrar considerado empresrio, (seja de forma unipessoal
uma nica exerce a atividade empresarial, seja na forma de sociedade um grupo de pessoas

17

denominado scios, exercem a atividade empresarial) salvo se essa atividade for de cunho
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica.

1.3.1.1 Personalidade jurdica das sociedades

A personalidade jurdica a capacidade de um sujeito ser detentor de direitos e


obrigaes, , pois, uma autonomia no mbito jurdico. Vejamos:
Toda pessoa natural, detentor de personalidade jurdica, pois sujeito de direitos e
deveres. Mas nem sempre fora desta forma. Na Roma antiga, por exemplo, os escravos eram
pessoas naturais, mais no detinham personalidade jurdica, j que eram tratadas como simples
rs. (GONALVES, 2011, p. 98)
Na atualidade, a capacidade de ser sujeito de direitos e deveres foi estendida as pessoas
jurdicas, em especial as sociedades empresrias j que estas se mostram como um meio de
desenvolvimento da sociedade.
Para Gonalves (2011, p. 179) a razo de ser da personalidade jurdica conferida a uma
entidade no natural, est na necessidade de juntarmos esforos com outras pessoas para
alcanar um objetivo que, de forma pessoal no conseguiramos. Tal autor destaca ainda que a
esse grupo conferida uma personalidade prpria, distinta da personalidade de cada um de seus
membros.
Para o direito empresarial, o estudo da personalidade jurdica das empresas tema de
relevncia inquestionvel, haja vista que serve para separar, por exemplo, os bens da sociedade
e os bens pessoais dos scios. Fazzio Jnior (2011, p. 113) demonstra essa importncia
ressaltando que a sociedade um ncleo de atribuies jurdicas com regime de existncia
prprio. Tem vida prpria e vontade real.
certo que em alguns casos a pessoa jurdica abusa de seu direito de personalidade,
em especial no que diz respeito a autonomia patrimonial, causando prejuzos a terceiros. Para
coibir tal prtica, nosso ordenamento se vale, por exemplo, do mecanismo da desconsiderao
da personalidade jurdica.
Como bem aponta Fazzio Jnior (2011, p. 115) a desconsiderao da personalidade
jurdica consiste em afastar momentaneamente a capacidade de direitos e deveres da sociedade
empresria, principalmente no que tange a autonomia financeira, responsabilizando os seus
scios no lugar dela. Dessa forma o ordenamento jurdico consegue manter a ordem
possibilitando o progresso da sociedade.

18

Insta esclarecer que referido instituto de uso restrito, ou seja, ao menos no ramo do
direito privado, a aplicao (decretao) da desconsiderao da personalidade jurdica no
regra, devendo o julgador analisar casa caso concreto antes de aplicar tal mecanismo.
O estudo da personalidade jurdica ajuda a compreender tais fenmenos e
consequentemente combate-los a fim de que se garanta o desenvolvimento econmico do pas.

1.3.1.2 Tipos societrios

verdade que o detentor dos meios de produo, pode se organizar de forma


individual ou de forma coletiva para o exerccio da empresa, podendo criar um novo ser de
direito, denominado pessoa jurdica.
No Brasil, muito comum a criao de sociedades para o exerccio da atividade
empresarial. Existem em nosso ordenamento jurdico diversos tipos societrios, ou seja,
diversos modos que a lei nos autoriza a organizar os fatores de produo para o
desenvolvimento de tal atividade.
Vale ressaltar que para que haja sociedade, necessariamente deve haver dois sujeitos
de direito, sejam eles pessoas naturais ou pessoas jurdicas, como bem explicita o art. 981 do
Cdigo Civil brasileiro:
Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a
partilha, entre si, dos resultados. (BRASIL, 2002)

Os principais tipos societrios elencados em nosso ordenamento jurdico so a


sociedade simples, a sociedade limitada, a sociedade annima, a sociedade em comandita por
aes, a sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em conta
de participao e a sociedade em comum, sendo que as ltimas quase no so utilizadas.
A sociedade simples tida como a base para todos os outros tipos de sociedade,
sendo que tem aplicao subsidiria com relao aos demais tipos societrios.
Nesse sentido, aponta Requio (2011, p. 478) que O legislador no foi claro ao traar
o perfil da sociedade simples. Prestando-se, de um lado, como uma espcie de standard
especfico, e de outro como um compartimento comum ou esquema para os demais tipos de
sociedade [...].
Referido modelo societrio muito utilizado para certos tipos de prestao de servios,
tais como consultrios mdicos, escritrios de contabilidade entre outros servios intelectuais
que como cedio, no constituem empresa.

19

A sociedade limitada, por sua vez, a sociedade empresarial mais utilizada na


realidade brasileira, e se caracteriza pela responsabilidade limitada de seus scios a sua quota
parte do capital social. H, pois uma diviso entre o capital da empresa e o capital pessoal do
scio, sendo que este apenas se responsabiliza pelo valor prometido no pactuado.
Nas palavras de Negro (2011, p. 386):
[...] se cada scio integralizar a parte que subscreveu no capital social se
cada um deles ingressar com o valor prometido no contrato , nada mais
podem exigir os credores. Entretanto, se um, alguns ou todos deixarem de
entrar com os fundos que prometeram, haver solidariedade entre eles pelo
total da importncia faltante, perante a sociedade e terceiros.

J a sociedade annima aquela onde o capital social dividido em aes, onde quem
adquire uma ao, pode fazer parte da empresa tendo a denominao de acionista e no de
scio como ocorre nas sociedades limitadas.
Negro (2011, p. 420) aponta que nas sociedades por aes, e nesse sentido insere-se
entre elas a sociedade annima, se caracterizam porque seus ttulos (aes) so negociveis e
podem ser vendidos, doados, permutados, etc., sem a necessidade de permisso dos demais
acionistas (scios). Consequentemente a entrada e sada de scios facultativa.
As sociedades annimas sempre se impuseram como sendo as grandes empresas, e
sempre constituram o ideal das enormes sociedades e conglomerados (REQUIO, 2011, p.
538). a forma societria mais utilizada pelas grandes empresas.
No que tange a sociedade em comandita por aes, tem-se que ela , assim com a
sociedade annima, uma sociedade de capital, cujo mesmo est divido em aes, sendo que a
sua diferena fica a cargo da responsabilidade dos scios.
Coelho (2011, p. 508) demonstra tal diferena aduzindo que neste tipo societrio, caso
o acionista no faa parte da administrao da empresa, ele ter a responsabilidade limitada at
o valor de suas aes. Todavia, se este fizer parte da administrao da mesma (diretor,
administrador, etc.) responder de forma subsidiria, solidria e ilimitada as obrigaes
assumidas.
Por seu turno, a sociedade em comandita simples uma sociedade pessoal, composta
por dois tipos de integrantes, os comanditados e os comanditrios.
O primeiro composto obrigatoriamente por pessoas fsicas, cuja responsabilidade em
relao s obrigaes sociais solidria e ilimitada, e o segundo pode ser pessoa fsica ou
jurdica, e detm responsabilidade limitada. Tem-se que os comanditados so os
empreendedores (empresrios propriamente ditos), enquanto os comanditrios so apenas
investidores. (COELHO, 2011, p. 507).

20

O estudo e compreenso do fenmeno empresa, nas mais diversas formas que ela se
manifesta de suma importncia, mormente quando consideramos que so elas as maiores
desenvolvedoras da sociedade, pois geram riquezas, tecnologia, cultura, emprego, contribuem
para fisco, alm de fornecerem produtos e servios necessrios populao que, se no fossem
industrializados, seriam escassos e no atenderiam as nossas necessidades.

1.3.1.3 Responsabilidade dos scios

Por causa da significativa importncia que a atividade empresarial tem perante a


sociedade, ela detm uma imensa responsabilidade, em especial na pessoa de seus scios e
administradores, pois so quem dirigem a empresa determinando o seu rumo.
No que tange aos scios a sua responsabilidade pode ser classificada, como bem aponta
Negro (2011, p. 290 294) em ordinria ou extraordinria:
O primeiro tipo diz respeito s responsabilidades adquiridas no momento da criao
da sociedade empresria, podendo assumir formas diferentes, dependendo do modelo de
sociedade a ser utilizado.
So tipos ordinrios de responsabilidade a ausncia de responsabilidade perante
terceiros, salvo o dolo (utilizada na sociedade em conta de participao, no que tange ao scio
participante); a responsabilidade limitada ao valor das aes (utilizada na sociedade annima e
na comandita por aes); a responsabilidade individual limitada ao capital subscrito pelos
scios comanditrios (utilizada na sociedade em comandita simples); a responsabilidade
integral e solidria a integralizao do capital social (utilizada na sociedade limitada); a
responsabilidade ilimitada e solidria entre os scios de forma subsidiria (utilizada
principalmente na sociedade simples, na sociedade em nome coletivo e nas sociedades
comanditrias, no que diz respeito a alguns scios) e a responsabilidade ilimitada e solidria
entre os scios (utilizada nas sociedades em comum). (NEGRO, 2011, p. 290 291)
J o segundo tipo de responsabilidade, se refere aquelas extracontratuais ou
extralegais. So casos onde a pessoa dos scios age de forma ardilosa, com o intuito de
receber algum benefcio em detrimento do prejuzo de seus credores. So nestes casos onde se
utiliza, por exemplo, a desconsiderao da personalidade jurdica, j vista acima. (NEGRO,
2011, p. 292 294)
Insta esclarecer que normalmente a lei prever os casos onde existir a
responsabilidade extracontratual. o caso, por exemplo, da prpria lei de falncias e

21

recuperao judicial, que atribui sanes aos empresrios quando este deixa de proceder a certos
atos, ou os faz de forma ardilosa, ou ainda nos casos previsto em nossa legislao tributria,
como no caso de dissoluo irregular da empresa.
De fato, o exerccio da empresa algo que requer grandes responsabilidades, pois a
empresa no pode servir de meio para fins ilcitos. A finalidade da atribuio de tamanha
responsabilidade aos seus scios e administradores est no fato de os mesmos deterem em suas
mos um grande instrumento de transformao da sociedade. Os empresrios no podem,
segundo a nossa legislao, apenas visar o lucro de forma exacerbada, a todo o custo, j que a
empresa no tem apenas um fim em si mesmo, ela tambm tem uma funo social, funo esta
que est acima do prprio direito de explorao da atividade econmica.

1.3.1.4 Registros de empresa

Registrar o ato de deixar marcado em algo ou em algum lugar um fato importante


que ocorreu, consignar por escrito, escrever em livro prprio (REGISTRO, 2014). comum,
por exemplo, que ns, pessoas naturais, possuamos registros de fatos notrios ocorridos em
nossas vidas, tais como o registro de nascimento, de casamento e de bito.
Com as pessoas jurdicas no diferente. Estas tambm possuem registros dos
principais acontecimentos que ocorrem no decorrer de sua existncia, desde a sua criao at o
seu fechamento. E o objetivo desses registros, como aponta Negro (2011, p. 199 200) bem
claro e consiste principalmente em dar publicidade, garantia, segurana e eficcia aos mais
diversos atos jurdicos praticados pelas empresas.
A doutrina aponta duas vertentes do registro de empresa. Uma diz respeito ao registro
comercial e o outro diz respeito aos registros de propriedades industriais. (REQUIO, 2011, p.
142)
O registro comercial, que na atualidade denominado de Registro Pblico de
Empresas Mercantis existe desde a poca dos Tribunais de Comrcio e hoje um ato
incumbido as Juntas Comerciais, rgos administrativos que se prestam a marcar os atos
importantes no decorrer da existncia de uma empresa. Os principais atos de registro de
empresa so: a) a matrcula (dos trapicheiros, tradutores pblicos, leiloeiros, administradores
de armazns e intrpretes comerciais, bem como seus respectivos cancelamentos profissionais
que exercem atividades paracomerciais); b) o arquivamento (dos mais diversos tipos de
documentos que digam respeito existncia da empresa, tais como constituio, alterao e

22

dissoluo, entre outros) e; c) a autenticao (dos livros comerciais e de fichas escriturais).


(REQUIO, 2011, p. 158 159)
O registro comercial tem relevncia para o desenvolvimento da atividade empresarial,
j que traz diversos efeitos jurdicos.
Negro (2011, p. 200 201) demonstra essa importncia exemplificando que a no
inscrio do empresrio traz impedimentos ao exerccio da atividade empresarial (j que com
o registro constitutivo de empresa que ocorre o nascimento da mesma para o mundo jurdico),
alm de impor-lhe diversas restries, como a no possibilidade de requerer a recuperao
judicial, de requerer a falncia de outra empresa, de levar seus livros a registro, de conseguir
benefcios fiscais (como o enquadramento de microempresa), entre outros.
J os registros de propriedade industrial, como veremos no item 1.4 diz respeito a
regularizao para o direito de utilizao exclusiva e temporria das propriedades industriais
(patentes; desenhos industriais; marcas, etc.)
Sem o registro de empresa, provavelmente todo o sistema empresarial seria invivel,
pois abriria caminhos para a existncia e permanncia de empresas irregulares que no tragam
qualquer tipo de benefcios a sociedade, causando prejuzos econmicos e barrando o
desenvolvimento do pas.

1.3.2 Do estabelecimento empresarial

Pressupe-se que seja necessrio um conjunto de bens para dar incio a qualquer
atividade empresarial, sendo que sem eles no h como se falar em empresa. A esse conjunto
de bens, d-se o nome de estabelecimento comercial.
Conforme assevera Coelho (2011, p. 112), o estabelecimento comercial o conjunto
de bens indispensveis ou teis, empregados pelo empresrio para o desenvolvimento da
atividade econmica. Correspondem s mercadorias, mquinas, marcas, veculos, tecnologia,
entre outras coisas que ajudam a desenvolver o exerccio da atividade.
Tais bens so considerados meios, instrumentos, ferramentas, que, se empregados de
forma organizada, propiciam o desenvolvimento da atividade de empresa. Conforme aponta
Negro (2011, p. 83) alm de ser conhecido como estabelecimento empresarial, esse conjunto
de bens tambm recebe nomes como fundo de comercio, patrimnio aziendal e fundo
mercantil.

23

Outra definio clara e precisa do que o estabelecimento comercial, aquela descrita


por Requio (2011, p. 326), que pela riqueza de detalhes merece transcrio ipsis litteris:
O fundo de comrcio ou estabelecimento comercial o instrumento da
atividade do empresrio. Com ele o empresrio comercial aparelha-se para
exercer sua atividade. Forma o fundo de comrcio a base fsica da empresa,
constituindo um instrumento da atividade empresarial.

O estabelecimento comercial constitui uma figura jurdica bizarra, haja vista a grande
dificuldade de enquadra-la em alguma categoria jurdica, sendo que existem diversas teorias
sobre ela.
Para uma melhor compreenso da natureza jurdica do estabelecimento comercial, fazse necessrio observar trs pontos. O primeiro que o estabelecimento comercial no um
sujeito de direito, j que o sujeito de direito a sociedade empresrio ou o empresrio
individual, sendo a azienda apenas a propriedade desse sujeito (at mesmo porque as
responsabilidades e os direitos decorrentes do risco dos negcios so do empresrio e no do
estabelecimento). O segundo, que decorre da lgica do primeiro ponto, que o estabelecimento
um bem, um objeto da empresa, pois pode ser alienado, onerado, arrestado ou penhorado. O
terceiro e ltimo aspecto que o estabelecimento empresarial integra o patrimnio da sociedade
empresria ou do empresrio unipessoal, sendo composto pelos bens necessrios para o
desenvolvimento da atividade de empresa. (COELHO, 2011, p. 115 116).
A composio do estabelecimento comercial, conforme assevera Fazzio Junior (2011,
p. 67), [...]engloba apenas elementos do ativo do empresrio, ou seja, seus bens materiais e
imateriais.
Por bens materiais, devem-se entender todos os bens corpreos que o empresrio
utiliza para o desenvolvimento do exerccio da atividade empresarial, tais como mercadorias,
maquinas e veculos. Por outro lado, os bens imateriais so aqueles que caracterizam e
delineiam a empresa, tambm conhecidos como bens industriais, que nada mais so do que a
marca, o nome empresarial, o ttulo do estabelecimento, as patentes e o prprio ponto comercial.
(COELHO, 2011 p. 116 117)
Temos, portanto, que o estabelecimento comercial propicia o desenvolvimento da
atividade empresria, sendo formado por bens materiais e bens imateriais. Ressalta-se que esses
bens podem ser considerados em si mesmos (que se analisados de forma isolada so bens
comuns), mas que se unidos so dotados de um sobrevalor, pois servem para uma finalidade
especifica, a atividade empresaria.

24

1.4 Propriedades industriais

As propriedades industriais fazem parte dos bens do estabelecimento empresarial e


compreendem: as patentes de inveno; os modelos de utilidade; o desenho industrial e; as
marcas de produtos e servios. Elas se caracterizam por serem bens incorpreos (imateriais)
que normalmente tem alto valor de mercado.
Na verdade, a propriedade industrial de um modo genrico, uma srie de normas que
regulam o direito de produo exclusiva de determinado produto por certo lapso temporal, bem
como as aes que visam coibir a concorrncia desleal.
Fazzio Junior (2011, p. 83), explica de forma suscita e clara o que so tais bens,
apontando que:
Os direitos de propriedade industrial so, na verdade, um conjunto de
princpios e normas voltados manuteno da inviolabilidade da produo
autoral e, sob a perspectiva econmica, dedicados preservao de sua
utilidade e explorao exclusivas.

Como se percebe, a proteo dada as propriedades industriais se justifica ao passo em


que as mesmas tem uma funo social, tcnica, jurdica e econmica para sociedade, sendo
certo ainda que devido a essa importncia, so reguladas por lei (Lei n 9.279/96 Lei da
Propriedade Industrial).
Negro (2011 p. 132 133) aponta que a inveno e ao modelo de utilidade so
conferidas a patente, que um documento que declara o privilgio exclusivo e temporrio de
explorao do produto criado, e que para serem assim consideradas, elas necessitam ter os
seguintes requisitos: serem produtos novos, industrializveis, serem fruto da atividade inventiva
de seus criadores e terem objeto lcito ou no prescrito em lei.
J ao desenho industrial e a marca so conferidos registros, e no patentes. O desenho
industrial necessita dos mesmos requisitos da inveno e do modelo de utilidade e se identifica,
segundo Fazzio Jnior (2011, p. 95) como sendo um conjunto de atributos que aplicados a um
produto lhe do uma aparncia nova e original sendo passvel ainda de fabricao industrial.
A marca, por sua vez, como aponta o art. 122 da Lei n 9.279/96 todo sinal distintivo
visualmente perceptvel que no so proibidos por lei, ou seja, a imagem que distingue um
produto ou servio.
Coelho (2011, p. 159 160) nos demonstra que h outros bens da mesma natureza que
os descritos acima, que tambm podem integrar o estabelecimento empresarial, mas que no
so considerados parte da propriedade industrial. Tais bens tm disciplina prpria, qual seja o
direito autoral.

25

O mesmo autor segue dizendo ainda que essas duas categorias de bens (propriedade
industrial e direito autoral) fazem parte da propriedade intelectual pelo fato de terem uma
referncia em comum, a imaterialidade e a criatividade dos seus titulares.
A proteo liberada ao criador pelo direito industrial diferencia-se da do
autoral, em dois aspectos: em primeiro lugar, quando origem do direito; em
segundo, quanto extenso da tutela (COELHO 2011, p. 160).

A tutela na propriedade industrial dada aquele quem primeiro registrar o bem


criado, no importando se ele foi realmente quem o inventou, enquanto no direito autoral, o
direito de exclusividade do prprio inventor. A extenso do direito diz respeito, na
propriedade industrial ao prprio produto inventado, enquanto no direito intelectual a proteo
fornecida ao modo em que ele veiculado (se exterioriza). (COELHO, 2011, p. 162)
A tutela da propriedade industrial, dada principalmente pela Lei n 9.2279/96 tem seu
escopo na prpria existncia da empresa, pois nela, alm de fornecer a exclusividade temporria
da utilizao ou fabricao de um produto, existem mecanismos que cobem a concorrncia
desleal, o que faz com que a empresa continue com a sua existncia e com o seu
desenvolvimento perante a sociedade, e consequentemente que continue exercendo a sua
funo social, principalmente no que diz respeito ao fornecimento de produtos essenciais
populao.

1.5 A importncia socioeconmica da empresa

De fato as empresas so de grande importncia para a sociedade, suprindo as


necessidades humanas bsicas, bem como fornecendo a eles, bens e servios teis vida, e por
conta disso, tem o poder de modificar a sociedade de forma econmica e social.
Aponta Coelho (2011, p. 46 47), que as atividades econmicas (e a atividade
empresarial insere-se nelas) esto dentro de um contexto social e geram custos e benficos a
toda a sociedade, sendo que estes nem sempre so equilibrados.
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 170, como um meio de solucionar esse impasse
e tentar equilibrar os custos e benefcios, assinala que toda a ordem econmica nacional deve
ser alicerada nos valores do trabalho e da livre iniciativa, e tem como objetivo final promover
e assegurar o desenvolvimento social, bem como propiciar uma vida digna.
Com efeito, percebe-se que o Estado, ao entabular tal princpio, assegura os interesses
capitalistas, ou seja, assegura a liberdade econmica e a livre iniciativa, mas por outro lado,
restringe a amplitude de tal afirmao, apontando que devem ser respeitados, em todo e

26

qualquer caso, os interesses sociais, de modo que se possa propiciar aos cidados uma existncia
digna. (ZANOTI, 2009, p. 77 78)
Ao assegurar a liberdade econmica e a livre iniciativa o legislador propiciou que as
empresas pudessem ser um meio de desenvolvimento do pas, desenvolvimento esse que alm
de ser econmico, deve ser social.
Isto porque a empresa no uma simples entidade inserida no seio da sociedade com
a nica funo de gerar riquezas para alguns, mas sim uma instituio, j que ela tem uma
funo social frente.
Nesse sentido aponta Forgioni (2009, p. 75 76 apud PUGLIESI, 2013, p. 142) que:
[...]a empresa est inquestionavelmente ligada noo de instituio, na
medida em que se reconhece uma funo social, posto que atrelada a
finalidade de construir riqueza para a comunidade, oferecer trabalho,
melhorar a tcnica favorecer o progresso cientfico e no simplesmente
buscar lucros para distribuio aos scios.

Conforme aponta Zanoti (2009, p. 97) as empresas somente exercem a sua funo
social quando, alm de cumprirem as determinaes legais (e principiolgicas) faam algo a
mais pela sociedade, ou seja, quando proporcionem algum tipo de benefcio com o intuito de
promover, entre outros, a dignidade da pessoa humana. E tal benefcio, para ser considerado
como parte da funo social que a empresa exerce, deve ser feita de forma espontnea (no
decorrer da lei, por exemplo) e no espordica, sob pena de se estar caracterizando apenas uma
filantropia empresarial.
Revela realar, portanto, que se as empresas se dedicarem no apenas a obteno
insacivel de lucros, mas tambm a promoo do desenvolvimento social haver, assim, o
desenvolvimento de todo o pas, e consequentemente conseguiremos cumprir as metas impostas
no artigo 3 da Constituio Federal de 1988 de construir uma sociedade livre, justa e solidria.

27

CAPTULO

EVOLUO

HISTRICA

DO

DIREITO

FALIMENTAR

2.1 Prolegmenos: A crise da empresa

Para que entre em cena os institutos ora estudados, mister se faz que a empresa esteja
passando por uma fase turbulenta, onde os negcios no vo bem, o capital no entra em caixa
como deveria, as vendas diminuem consideravelmente sendo que o empresrio no consegue
mais solver suas obrigaes. Frente a este panorama, instaura-se a crise na empresa.
A atividade empresarial, como j visto anteriormente, de grande importncia para o
desenvolvimento econmico, cultural e social dos seres humanos, j que supre suas
necessidades bsicas bem como oferece a ele produtos e servios teis, que propiciam a
existncia de vida em sociedade digna. (MARTINS, 2013, p. 57)
Como cedio, nosso ordenamento jurdico, quando trata da ordem econmica,
assegurou um sistema capitalista e se pautou nos princpios da livre iniciativa, da valorizao
do trabalho e da livre concorrncia, ou seja, garantiu a competitividade de mercado. o que se
denota do texto legal:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observado os seguintes princpios: (BRASIL,
1988)

Nesse sentido, h que se convir que a atividade empresarial, por estar diretamente
ligada a essa competitividade de mercado, e a outros fatores (externos e internos) como as
necessidades econmicas de uma regio ou pas, falta de planejamento e administrao, e o
desenvolvimento tecnolgico, em um dado momento de sua existncia, pode passar por crises,
que nada mais so do que situaes onde a empresa, ou mesmo todo o ramo daquela atividade
est em decadncia, em baixa.
Diniz (2013, p. 670) explicita bem os fatores que podem levar uma empresa a crise,
apontando que ela se pode dar das mais variadas formas e atingir todo o tipo de empresa:
Todo empresrio (pessoa natural ou jurdica), no exerccio de sua atividade
econmica, poder ter altos e baixos, permeados de crises ou dificuldades
advindas: da poltica econmica do pas; da maxidesvalorizao da moeda
nacional; da ineficincia de estruturao societria administrativa; da criao
de novos encargos tributrios; de restries na oferta de crdito bancrio; do
aumento das despesas trabalhistas e previdencirias; de retrao do mercado

28

consumidor; da inadimplncia de seus devedores; de sua baixa produtividade


[...].

Com ensina Coelho (2006, p. 231 233), apesar de existir vrios fatores que geram a
crise, a mesma pode ser classificada em trs tipos: a crise econmica, a crise financeira e a crise
patrimonial. A primeira pode ser entendida como sendo uma situao onde os consumidores
no adquirem mais os produtos/servios com a mesma intensidade como adquiriam
anteriormente. H, pois uma queda de faturamento devido falta de consumo. Tal tipo de crise
pode afetar apenas uma empresa especfica (devido a problemas internos como o atraso
tecnolgico), um ramo empresarial ou ainda pode ser generalizada, atacando todo o sistema
capitalista.
A segunda forma de crise, conforme aponta o autor, tambm conhecida como crise
de liquidez e ocorre quando a empresa no tem mais dinheiro para solver as suas dvidas. Neste
caso, h dinheiro entrando em caixa, ou seja, a venda/prestao de servios satisfatria e pode
at estar em crescimento, todavia quando se faz o balano ao final de cada ms, constata-se
que a empresa precisa pagar mais do que aquilo que recebeu, tendo, pois, dificuldade de
adimplir as suas obrigaes. Normalmente isso ocorre porque a empresa ainda no satisfez o
dinheiro que aplicou para as melhorias da empresa. Em outras palavras, isso ocorre quando a
empresa investiu uma grande quantidade de capital em tecnologia, por exemplo, e ainda no
terminou de pagar esses gastos. marcada principalmente pela impontualidade (atraso nos
pagamentos).
Seguindo em frente, a terceira forma descrita pelo autor a chamada crise patrimonial
e caracteriza-se pelo fato de a empresa ser insolvente, de modo que aquilo que a empresa tem
em caixa (dinheiro a receber e seus bens) menor do que a dvida que ela precisa saldar, de
modo que, mesmo que ela venda todo o seu patrimnio e conceda seus crditos aos seus
credores, mesmo assim a empresa continuar com um saldo negativo, ou seja, continuar
devendo.
A mngua de se preocupar com as diversas formas de crise existente, cumpre-nos
observar que a grande maioria das crises so passageiras e podem ser superadas facilmente, j
que a sua maior parte se d por conta da desdia dos prprios empresrios, que deixam de
observar as regras bsicas do sistema capitalista, tais como desenvolver-se tecnologicamente,
buscar nichos de mercado e seguir as tendncias de consumo. Outrossim, o prprio sistema
capitalista cuidar de reestruturar a empresa, sem que seja necessrio a interveno judicial.
Vejamos:

29

Se as estruturas do livre mercado esto, em termos gerais, funcionando de


modo adequado, as empresas em crise tendem a recuperar-se por iniciativa de
empreendedores ou investidores, que identifiquem nela, apesar do estado
crtico, uma alternativa de investimento atraente. (COELHO, 2006, p. 234)

Por outro lado, caso a crise no se convalesa, isto , se ela no apresentar qualquer
tipo de melhora aps um determinado tempo, estamos frente a uma situao preocupante, que
pode ser fatal.
Sintetizando o assunto, tem-se que uma empresa est em crise, quando se vislumbra
que ela tem uma queda acentuada em suas vendas, o que lhe gera uma falta de liquidez, sendo
que posteriormente esta se tornar uma insolvncia. (COELHO, 2006, p. 233)
Com dito acima, a partir dessa situao, da crise a qual a empresa est passando,
que entram em cena os institutos da recuperao de empresas ou da falncia.
Dependendo da situao em que a empresa est por passar se utilizar um ou outro
instituto. Se a crise econmico-financeira for considerada sanvel, utiliza-se o procedimento da
recuperao, e se este for insupervel, utilizar-se- o instituto da falncia. (PUGLIESI, 2013, p.
33)
O que realmente importa salientar que a crise um grande indicador de que a empresa
poder estar entrando em uma situao ruinosa, e que caso ela no seja curada em seu incio
(caso o empresrio no tome as medidas econmicas e administrativas em tempo hbil) poder
ser necessrio aplicar os institutos da recuperao da empresa ou da falncia com o intuito
propiciar a reestruturao da mesma, ou promover ainda a sua falncia sem gerar maiores
prejuzos aos seus credores, trabalhadores, investidores e a toda a sociedade de um modo geral.

2.2 Escoro histrico do direito falimentar

Antes de falarmos propriamente do direito falimentar atual, e como se d a preservao


da empresa, necessrio apontarmos a evoluo histrica do instituto denominado Direito
Concursal de modo a podermos compreender o real significado dos institutos da falncia e da
recuperao judicial.
Como bem assevera Almeida (2010, p. 5), o direito falimentar, em especial a falncia,
um instituto intimamente ligado ao conhecido direito das obrigaes do cdigo civil, e teve
seu surgimento na Roma antiga, passando por algumas etapas.
Naquela poca inexistia o instituto da recuperao judicial, sendo que a falncia era
algo extremamente rstico e primitivo.

30

De fato, a principal ligao existente entre o direito falimentar poca e o direito das
obrigaes dizia respeito a situaes quando ocorria o no cumprimento da obrigao assumida
por uma das partes, ou seja, dizia respeito execuo daquela obrigao.
Nesse sentido, Fazzio Jnior (2011, p. 574) aponta que No direito romano arcaico, a
execuo incidia sobre a pessoa do devedor, de que exemplo significativo o manus injectio,
que autorizava ao devedor manter o credor em crcere privado ou escraviza-lo.
O autor supracitado segue dizendo que ainda na Roma antiga, surgiu a chamada Lex
Poetelia Papiria que ao contrrio da citada manus injectio, assinalava que a execuo no
deveria recair sob a pessoa (corpo) do devedor, mas sim sobre o seu patrimnio. Tratava-se do
primeiro passo da humanizao da execuo.
Avanando mais um pouco na histria, mas ainda no contexto da Roma Antiga, com
o surgimento da chamada Lex Julia Bonorum e posteriormente da par condictio creditorum que
regulavam, em sntese, o que conhecido hoje como a massa falida do devedor, alm de
outros institutos como a revogao de atos fraudulentos e a assembleia de credores, houve
significativos avanos e o instituto da falncia comeou a ganhar forma. (FERRERIA apud
ALMEIDA, 2010, p. 05 06)
Na Idade Mdia houve mais um grande avano, sobretudo devido a interveno estatal
no ramo privado que ganhava fora. neste perodo, conforme aponta Almeida (2010, p. 06)
que o concurso creditrio rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos credores
habilitarem-se em juzo, por onde se processa a arrecadao de bens do devedor [...] e ainda
segue dizendo que nesta fase, a falncia vista como um delito, cercando-se o falido de
infmia e impondo-se lhe penas que vo da priso mutilao [...].
Pugliesi (2013 p. 23) refora tal afirmao, apontando que no direito medieval, o
instituto da falncia estava estritamente ligado a medidas punitivas dirigidas a tirar o devedor
do mercado, pois a mesmo era considerado criminoso.
De fato, referido entendimento sobre o instituto vigou at pouco tempo atrs, no
sendo o Brasil uma exceo regra.
Em nosso pas o direito falimentar passou por diversas regulamentaes, das quais
podemos citar as ordenaes filipinas, enquanto ainda ramos colnia de Portugal, o Cdigo
Comercial brasileiro de 1850, que no capitulo (parte) terceiro(a) cuidava Das quebras, a Lei
n 2.024 de 17 de dezembro de 1908, o Decreto Lei n 7.661/45 at chegarmos atual
legislao. (Lei n 11.101/05). (BEZERRA FILHO, 2013, p. 47)
Podemos observar que com o passar do tempo, o direito falimentar ganhou novos
contornos e se adequou as realidades sociais existentes em todo o mundo. No Brasil apesar de

31

as inovaes chegarem tardiamente, sobretudo no que diz a atual legislao, o instituto foi bem
recebido e se mostra eficaz, cumprindo os comandos constitucionais referentes a atividade
econmica, a funo da propriedade e ao desenvolvimento social.

2.3 O Decreto-Lei n 7.661/45 o antigo direito falimentar

O Decreto-Lei n 7.661 de 21 de junho de 1945 foi institudo pelo ento presidente da


poca Getlio Vargas e teve como funo regulamentar todo o direito concursal. Nela eram
previstos o instituto da falncia e o instituto da concordata, e considerada um marco para o
direito falimentar brasileiro, j que colocou efetivamente nas mos do estado o poder de
decretar a falncia ou conceder os benefcios da concordata, como veremos a seguir.
Restava claro naquela legislao que seu intuito era punir o mau empresrio que no
conseguia manter seu negcio atravs da falncia e assegurar a no punio do empresrio
quando a quebra da empresa era involuntria, atravs do instituto da concordata. (ALMEIDA,
2010)
Pugliesi (2013, p. 22 23) aponta com clareza que a falncia nada mais era do que a
morte da empresa, e que a mesma tinha por escopo principal o pagamento dos credores,
mediante a realizao dos bens do devedor, sendo, pois uma verdadeira execuo coletiva de
cunho eminentemente liquidatrio. Lembra-nos ainda que tinha mero carter punitivo.
Doutro lado, a concordata nada mais era do que a salvaguarda dos interesses do
devedor, pois tinha a finalidade de livrar o empresrio das punies que seriam impostas na
falncia (j que esta ainda era vista com maus olhos pela sociedade o falido ainda era
considerado criminoso). Dessa forma, a concordata era a humanizao do processo de
execuo dos bens do devedor, com o intuito de livra-lo da falncia e de seus efeitos.
(ALMEIDA, 2010, p. 299 300)
E essa humanizao foi adquirindo forma com o tempo. Vejamos:
Inicialmente, antes do surgimento do instituto da concordata, era oferecido ao devedor
a chamada moratria, que nada mais era do que um prazo para saldar suas dvidas. Tal
concesso era feita pelos prprios credores. Com o surgimento da concordata, a moratria
perdeu espao e desapareceu do ordenamento jurdico brasileiro. Antes da promulgao do
Decreto-Lei n 7.661/45, para que o devedor obtivesse a concordata, ainda era necessrio a
anuncia dos credores, ou seja, o poder de determinar a quebra da empresa ainda estava nas
mos deles. (ALMEIDA, 2010, p. 300)

32

O Decreto-Lei em comento foi revolucionrio, e tirou tal prerrogativa das mos dos
credores, passando-a ao poder estatal (juiz). Tal mudana humaniza ainda mais o direito
concursal, e o primeiro passo para entendermos o que hoje chamamos de recuperao judicial.
Existiam, pois duas formas de concordata: A suspensiva e a preventiva:
A primeira forma (concordata suspensiva) era requerida quando a falncia estava se
processando, e tinha como objetivo remover o estado da falncia. Como aponta Abro (1997,
p. 359):
A concordata suspensiva tem por objeto remover o estado de falncia e seus
efeitos, sendo os principais deles a liquidao do estabelecimento e a cessao
da atividade negocial. Visa, pois, a preservar a empresa, com todos os
benefcios de ordem econmica e social da decorrentes. Consiste na oferta de
um percentual por saldo dos dbitos. tambm um favor legal, porquanto no
depende do consentimento dos credores.

A segunda, logicamente, era pleiteada antes do incio do processo de falncia e era


aplicada, como bem ensina Abro (1997, p. 327 328), oferecendo-se ao devedor prazos para
a quitao de suas dvidas ou abatimentos nos valores devidos, ou ainda as duas vantagens
simultaneamente, sendo que era o prprio devedor quem pleiteava tal benefcio junto ao estadojuiz. O prprio empresrio, ciente de seu estado econmico requeria junto ao estado na pessoa
do juiz a recuperao de sua empresa.
Pelo disposto acima, temos que durante o perodo do antigo direito falimentar, o que
a lei propunha era, como j citado anteriormente por Almeida, simplesmente a punio do mau
empresrio e a recuperao do devedor que por descuido havia cado na insolvncia. No existia
a preocupao com todos os demais entes que eram ligados, seja diretamente, seja indiretamente
com a empresa, como a classe trabalhadora e a economia local. A empresa no era vista como
um fenmeno social capaz de gerar reflexos em todo o ordenamento econmico e cultural de
uma regio. Foi apenas com o decurso do tempo, e muita batalha legislativa, que houve o
aprimoramento da lei, quando no ano de 2005, houve a promulgao da Lei n 11.101/05 (Nova
Lei de Falncia e Recuperao de Empresas), o qual passamos a estudar.

2.4 A nova lei de falncias e recuperao de empresas (Lei n 11.101/05)

Com a exploso de crescimento econmico, cultural e social que o mundo passou a


viver, principalmente depois da segunda metade do sculo XX com trmino da Segunda Guerra

33

Mundial, surgiram novas ideias as quais privilegiam, sobretudo a fraternidade e a paz social, j
que o ser humano passou a ser o centro de todo o direito.
Frente a esse panorama, o direito em todo o mundo (e isso inclui o Brasil) teve que se
adaptar, formulando novas normas e novas ideologias de vivncia.
No Brasil, o primeiro passo se deu com a promulgao da Constituio Federal de
1988 (tambm chamada de constituio cidad ou de constituio social), seguido da
promulgao de diversos outras normas jurdicas (Cdigo do Consumidor, Estatuto da Criana
e do Adolescente, Cdigo Civil, Estatuto do Idoso, etc.) as quais se inclui a nova Lei de
Falncias e Recuperao Judicial, que data de 2005.
Referida Lei foi formulada, como bem aponta Fazzio Jnior (2011, p. 573), com o
intuito de introduzir no sistema jurdico brasileiro instrumentos legais e mecanismos
jurisdicionais capazes de propiciar a reorganizao e o soerguimento das empresas [...].
Em verdade, a nova lei de falncias e recuperao judicial nada mais do que um
aperfeioamento do antigo Decreto-Lei n 7.661/45.
Pugliesi (2013, p. 25) aponta que esse aperfeioamento se deu de forma muito simples,
mudando principalmente o enfoque do tratamento dado aos institutos nela existentes:
No Direito brasileiro, a Lei n 11.101/05 modificou expressivamente o
enfoque do tratamento do empresrio em crise, dando destaque, efetivamente,
ao tratamento da crise das empresas e levando em considerao o centro
mltiplo de interesses que esta representa: do empresrio, dos empregados,
dos scios capitalistas, dos credores, do fisco, da regio, do mercado em
geral.

Neste compasso, o direito concursal passou de um enfoque meramente privado, para


um enfoque pblico, trazendo a empresa para o centro do ordenamento jurdico, retirando dele
o empresrio (no caso da antiga concordata) e os credores (no caso da falncia). (PUGLIESI,
2013).
A empresa passou a ser vista como uma instituio social. Almeida (2011, p. XI) em
sua nota a 25 edio do livro Curso de Falncia e Recuperao de Empresa, assevera que a
lei federal de 2005 modificou sensivelmente o direito falimentar, buscando sempre que possvel
preservao da empresa, por ser a mesma uma verdadeira instituio social.
Malgrado hoje pensarmos a empresa como sendo uma instituio social, esse
raciocnio somente se deu devido s mudanas principiolgicas de todo o ordenamento jurdico
ptrio, e no caso em comento, o princpio que gerou tais expectativas foi o da funo social da
propriedade, que ensejou o princpio da funo social da empresa, que derradeiramente
culminou no princpio da preservao da empresa, como se ver adiante.

34

Assim, a nova lei, reformulando as bases do direito concursal, manteve o instituto da


falncia e extinguiu as modalidades de concordata (suspensiva e preventiva), criando a chamada
recuperao judicial (e neste ponto, como aponta Fazzio Junior (2011) a mudana da
denominao trouxe a ideia do soerguimento, reestruturao da empresa, pois o antigo termo
concordata - passava a ideia de um simples acordo entre partes), e a chamada recuperao
extrajudicial.
E tal mudana foi to significativa, que Fazzio Jnior (2011, p. 573), por exemplo,
adota o termo LRE (Lei de Recuperao de Empresas) para a Lei n 11.101/05, pois acredita
que o seu intuito principal no e nunca ser a falncia, mas sim a recuperao da empresa.
Alm da mudana do termo de concordata para recuperao judicial, esta nova lei,
previu ainda o instituto da recuperao extrajudicial. De fato, o legislador no mediu esforos
para apontar meios de preservar a existncia da empresa em vista da sua funo social.
A recuperao extrajudicial o meio pelo qual o empresrio devedor que se encontra
em estado de crise, negocia com todos os seus credores (ou apenas alguns) de forma direita,
sem a interveno do estado, a forma de pagamento dos valores que lhes so devidos. Referida
proposta, se aceita, ser homologada judicialmente, valendo como ttulo executivo judicial.
(DINIZ, 2013, p. 681)
Como se percebe, trata-se de simples alternativa ao judicirio para a formao do plano
de recuperao, pois em caso de inadimplemento, o mesmo servir como ttulo judicial.
Nota-se, portanto, que foram significativas as mudanas trazidas pela nova lei em
detrimento daquilo que era previsto no antigo decreto-lei. Zanoti (2007) resume o que foi aqui
explicitado dizendo:
Fundamentalmente, o atual diploma legal se distingue do anterior pelo fato de
que, enquanto Lei de Falncia e Concordata tinha por escopo o pagamento dos
dbitos sociais, a Lei de Falncia e Recuperao tem o mesmo objetivo, porm
privilegia a recuperao financeira das empresas. Est aqui configurada a
importncia que o Estado proporciona preservao da empresa, justamente
por consider-la um bem social de inestimvel importncia.

Todavia, h que se consignar que embora seja visvel os significativos avanos trazidos
pelo novo ordenamento, existe quem entenda que os mesmos foram insuficientes, ou que pouco
ser utilizada frente a realidade em que o pas vive.
Coelho (2006, p. 237 238), por exemplo, critica fortemente as mudanas trazidas
com a nova lei, sobretudo no que diz respeito a excessiva atuao do estado, principalmente no
instituto da recuperao judicial. Em suas palavras, ele assevera que:
A recuperao judicial no pode significar, como visto, a substituio da
iniciativa privada pelo juiz na busca de solues para a crise da empresa. Se a

35

sobrevivncia de determinada organizao empresarial em estado crtico no


desperta o interesse em nenhum agente econmico privado (empreendedores
e investidores), ento, em princpio, as suas perspectivas de rentabilidade no
so atraentes quando comparadas com as demais alternativas de investimento.
[...] Nota-se, a soluo da crise no dele (juiz), nem sequer deve ser aprovada
por ele; o papel do estado-juiz deve ser apenas o de afastar os obstculos ao
regular funcionamento do mercado.

Nota-se que para tal autor, o estado por demais intervencionista nos institutos da
nova lei, e deveria deixar por conta do prprio mercado (que compreende o prprio empresrio
devedor, os credores da empresa em crise e terceiros interessados) tomar as rdeas e dar a
destinao merecida da empresa, cabendo ao estado apenas regulamentar o procedimento da
destinao adotada. Em outras palavras, o judicirio no deveria intervir no modelo econmico
adotado pelo pas.
Respeitado os diversos entendimentos sobre o tema, basta-nos sabermos que a nova
lei de falncias e recuperao de empresas trouxe em seu bojo uma mudana principiolgica
que culminou numa nova forma de visualizarmos as empresas em nossas vidas, bem como a
importncia que as mesmas tm para a sociedade.

2.4.1 O carter social trazido pelo novo ordenamento

O carter social trazido pela lei 11.101/05 sagrou-se como o principal enfoque da lei,
pois quebrava o maior paradigma do antigo instituto, confirmando o empresrio como sendo
um ser de direito e de dignidade, desvirtuando, inclusive, o prprio concepo lingustica de
falncia (falsear em latim). (ALMEIDA, 2010, p. 303)
De fato, a nova lei ressaltou o carter social da empresa (e neste ponto apenas ressaltou
tal carter, pois desde o nascimento da sociedade moderna a empresa tem uma funo social),
apontando a preocupao com a sua existncia, bem como afastando a ideia de homem mau
que era o empresrio que porventura vinha a falir ou requerer a concordata.
Martins (2013, p. 121) ressalta de forma brilhante o porqu desta mudana:
A lei de falncia e recuperao de empresas surgiu sob a gide de uma
mudana de viso a respeito da importncia social da empresa no Brasil. A
despeito de se considerar que o prprio Direito Comercial tem um carter
individual e privado, que tambm regula relaes jurdicas de natureza
privada, passou a ser observado que mesmo com essas caractersticas, ele est
conectado com uma srie de fatores que o revestem de grande importncia
para a coletividade, isto , suas relaes vo muito alm do individual e do
privado.

36

Todavia, tal mudana no ocorreu abruptamente e adveio do prprio modo de a


sociedade visualizar a empresa em seu meio.
Logicamente esse carter social da empresa no criao da Lei 11.101/05 e a
sociedade de um modo geral j clamava por ela desde meados da promulgao do Decreto-Lei
7.661/45.
Conforme demonstra Dantas (2013, p. 06) a lei de 1945 j no correspondia aos
anseios da sociedade poca de sua criao, visto que a mesma continuou a justificar a falncia
das empresas pela mera insolvncia, como ocorria nas leis anteriores. E o pior que alm de
no possuir mecanismos que viabilizassem a reestruturao da empresa, agora o processo
falimentar era ainda mais moroso.
A Carta Magna de 1988 trouxe novos parmetros para o direito brasileiro, o que ajudou
a modificar a situao em que o direito falimentar se encontrava. No mesmo sentido foram as
disposies do Cdigo Civil de 2002 que prestigiava a boa-f e a funo social que devia
permear os negcios e institutos jurdicos.
A Lei 11.101/05 veio apenas corroborar tais afirmativas, tentando oferecer solues
compatveis com a situao do mercado brasileiro. Veja-se, como bem apontado por Zanoti
(2007), que a lei de 2005 materializou o princpio da preservao da empresa que contm em
seu cerne dispositivos como a valorizao do trabalho humano e livre iniciativa que so
fundamentos de nosso ordenamento previsto na Constituio federal de 1988.
Nesse sentido, vale destacar os ensinamentos da renomada ministra Nancy Andrighi,
quando da prolao de seu voto no RE n 1.166.600/RJ, onde aponta que a nova lei tem como
intuito preservar a empresa, pois a mesma passou a ter um valor muito grande na sociedade, j
que a mesma um importante instrumento de organizao produtiva, sendo que sobre si recaem
mltiplos interesses, que transcendem os lucros dos scios. (BRASIL, 2012, p. 05)
As mudanas foram tnues, mas suficientes para demonstrar esse novo carter da lei.
Almeida (2010, p. 303 304) aponta que a mudana na etimologia de concordata para
recuperao judicial um exemplo que evidencia o intuito da nova lei, j que o termo
concordata significa acordo, presumindo a convergncia de vontades entre devedor e credor,
enquanto o termo recuperao judicial d uma ideia de reestruturao, soerguimento da
empresa em crise.
Outrossim, vale ressaltar que a aplicao do princpio da funo social da empresa no
beneficiou apenas o empresrio, mas sim todos aqueles que dependiam direita e indiretamente
da empresa, como outrora j dito os fornecedores, credores, trabalhadores e toda a sociedade
que dela depende. Isso porque passou-se a entender que a empresa, apesar de possuir um vis

37

capitalista (tem por principal objetivo o lucro), em muitos casos tal intuito ultrapassado
trazendo benefcios para toda a sociedade, como a gerao de empregos, a arrecadao de
impostos, a estimulao a economia local e o melhoramento da qualidade de vida. (MARTINS,
2013, p. 122)
Nota-se ento que a nova lei de falncias e recuperao de empresas calcada em um
carter social, pois no pensa mais isoladamente nos credores, mas sim em toda a sociedade,
cumprindo ainda as disposies constitucionais de construir uma sociedade mais justa.

2.4.2 O Instituto da falncia no novo ordenamento jurdico

Como dito anteriormente, a nova lei concursal modificou os parmetros e o modo de


viso dos institutos que regula, no sendo a prpria falncia uma exceo.
bem verdade que a falncia no deixou de ser um procedimento liquidatrio, onde
se visa satisfao dos credores em detrimento a no superao da crise econmica pelo
empresrio. Todavia, este apenas uma das facetas da nova lei, j que seu intuito sempre foi
a preservao da mesma caso (e esta a palavra-chave) ela fosse vivel. (PUGLIESI, 2013, p.
24 25)
A viabilidade da empresa est expressa na prpria lei, em seu art. 47, que aponta:
A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica (BRASIL, 2005).

Tem-se, ento que o instituto da falncia subsidirio, ou seja, deve ser aplicado
apenas quando incabvel a recuperao da empresa. Nesse ponto, justifica-se a sigla adotada
por Fazzio Junior para a lei de 2005 como sendo LRE Lei de Recuperao de Empresas.
H quem entenda que a falncia no deve ser vista como um instituto maligno e
atemorizante, pois em alguns casos a decretao da falncia de algumas empresas importaria a
viabilidade de outras e a consequente manuteno da ordem econmica, o qual tambm um
dos fundamentos de todo estado democrtico de direito.
Coelho (2006, p. 233 234) quem melhor explicita tal afirmao, ao apontar que
nem toda a falncia um mal, e que determinadas empresas devem falir para a subsistncia e
crescimento das demais. Em suas palavras:
Algumas empresas, porque so tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas
ou possuem organizao administrativa precria, devem mesmo ser

38

encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos materiais,


financeiros e humanos empregados nessa atividade devem ser relocados para
que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza [...] as ms empresas
devem falir para que as boas no se prejudiquem.

Pode-se dizer ento, que quando no existir soluo de mercado para determinada
empresa que se encontra em crise, a sua falncia a melhor sada, pois a mesma no prejudicar
as demais, e consequentemente o sistema econmico do pas.
Neste ponto importante ressaltarmos que, para que haja falncia, necessrio se faz
que a empresa demonstre, alm da simples crise, algumas situaes que apontam que a mesma
no est mais apta a funcionar no mercado na forma que se encontra. Tais situaes so
conhecidas, para a maioria da doutrina como pressupostos da falncia ou causas determinantes
da falncia e so, em sntese, aqueles previstos no art. 94 da Lei n 11.101/05 (Impontualidade
injustificada ou atos ruinosos). (COELHO, 2006, p. 246)
Ferreira Apud Almeida (2010, p. 22) diz que a falncia uma situao jurdica que se
revela por meio a impontualidade do pagamento das obrigaes assumidas pela empresa ou
pela realizao de atos de demonstrem que a mesma est em situao financeira ruinosa.
Nota-se que no fcil apontar quando uma empresa est em situao financeira
ruinosa que no possa superar, ou que esteja praticando os chamados atos de falncia.
De fato, na maioria dos casos quem acaba decidindo se o que se proceder ser a
falncia ou a recuperao da empresa so os prprios credores atravs da Assembleia Geral
dos Credores.
Como ensina Almeida (2010, p. 212 214) a Assembleia Geral dos Credores uma
novidade trazida com a Lei federal de 2005, visto que no Decreto-Lei de 1945 inexistia tal
rgo. Ele possui atuao obrigatria e especfica tanto no instituto da falncia como no
instituto da recuperao judicial, sendo de destaque a faculdade de aprovao, rejeio ou
modificao do pano de recuperao apresentado pela empresa recuperanda nos termos do art.
35 da Lei n 11.101/05.
Com efeito, atravs de tal assembleia que se verifica qual o melhor caminho a ser
tomado pela empresa que encontra-se em dificuldade de saldar suas dvidas.
Aponta Pugliesi (2013, p. 260) que tal verificao se d levando-se em considerao a
possibilidade de minimizao das perdas com a adoo de um ou de outro procedimento
(falncia ou recuperao), ou seja, leva-se em considerao o montante de crdito que os
credores possuem com a empresa, a confiana no devedor e no plano de recuperao por ele

39

apresentado, alm da anlise do risco das perdas que se sujeitaro com o procedimento que
adotarem.
Se for decidido pela falncia da empresa, o processo ter seus tramites normais como
prev a lei (arrecadao dos bens, vendas, pagamentos dos credores no concorrentes e dos
concorrentes).
Por outro lado, se ficar definido que se proceder a Recuperao Judicial da empresa
outros tramites sero tomados.

2.4.3 O Instituto da recuperao judicial no novo ordenamento jurdico

O instituto da recuperao judicial nada mais do que a evoluo das concordatas


previstas no antigo Decreto-Lei de 1945.
O que se visa com este instituto, diferente do que ocorria com as concordatas
suspensivas e preventivas no apenas a proteo do devedor/empresa que se encontrava em
dificuldades, mas sim a garantia de reestruturao da empresa para que a mesma possa
continuar a exercer a sua funo perante a sociedade. Nesse sentido o entendimento
doutrinrio:
[...] a recuperao prestigia a busca de uma soluo negociada entre o devedor
e os seus credores com o objetivo principal de permitir condies de
desenvolvimento futuro da empresa em dificuldades, e no apenas solucionar
as obrigaes do passado (PUGLIESI, 2013, p. 27)

Na lei revogada, as concordatas apesar de serem essenciais a recuperao da empresa,


nem sempre eram eficazes o suficiente para sanar as dificuldades que a mesma vinha passando,
ou seja, esse instituto com o tempo mostrou-se inadequado, pois no conseguia assegurar os
recursos financeiros para o soerguimento da empresa, j que as instituies financeiras
recusavam-se a financiar crditos para a sua reestruturao, ante a falta de garantias para o
recebimento desse investimento. Somado a estes fatos, temos que as opes existentes para
efetivar a recuperao eram poucos, razo pela qual normalmente as empresas faliam
(ALMEIDA, 2010, p. 303).
Com o advento da Lei de 2005, e com o aparecimento do instituto da recuperao
judicial (e de certo modo da recuperao extrajudicial tambm), houve a reformulao dos
meios, no somente para a reestruturao da empresa, mas tambm para todos aqueles que
direta e indiretamente dependiam dela. Almeida (2010, p. 310) aponta que A Lei n.

40

11.101/2005 (Lei de Falncias) extremamente prdiga com relao s opes concedidas ao


devedor ou aos seus credores, para a recuperao judicial de empesa [...].
O plano de recuperao o instrumento que possibilitou a viabilidade da recuperao
judicial, pois ele d ao empresrio a oportunidade de pensar a sua reestruturao, sem
comprometer a vida da empresa.
Coelho (2006, p. 420) ensina que o plano de recuperao deve ser confeccionado
partir da adequada anlise dos motivos que levaram a empresa a crise, bem como a natureza da
mesma (lembrando que a crise pode ser financeira, economia ou patrimonial) que ela est
passando, ou seja, o que ser proposto no plano deve ser condizente com a crise que a empresa
vem enfrentando, pois se a mesma no o refletir, fatalmente o plano ser um fracasso.
V-se, portanto, que o referido plano a pea mais importante do instituto da
recuperao judicial.
A mais importante pea do processo de recuperao judicial , sem sombra de
dvidas, o plano de recuperao judicial (ou de reorganizao da empresa).
Depende exclusivamente dele a realizao ou no dos objetivos associados ao
instituto, quais sejam, a preservao da atividade econmica e o cumprimento
de sua funo social. (COELHO, 2006, p. 419)

Assim, se o plano apresentado for bem estruturado e houver a aceitao por parte da
maioria da assembleia dos credores (no qurum definido na lei), h uma enorme possibilidade
da reestruturao da empresa e da continuidade de suas atividades.
Vale ressaltar que, apesar de serem os credores, por meio da assembleia geral quem
decidem se a empresa sofrer a falncia ou se aplicar o instituto da recuperao judicial a ela
(o indeferimento do plano de recuperao apresentado, segundo a lei, acarreta a falncia da
empresa), existe uma ordem imposta pela lei dos valores que a empresa garantir com a sua
reestruturao. o que se denota da leitura do j citado artigo 47 da Lei n 11.101/05.
De fato, a recuperao judicial visa, antes do pagamento dos credores e da
reestruturao do empresrio a manuteno da fonte produtora e a manuteno dos empregos
dos trabalhadores.
A Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, atravs da recuperao
judicial tem como objetivo principal, beneficiar a empresa com dificuldades
econmico-financeiras, porm com possibilidade de superao, para preservar
a produo e manuteno de emprego. Para isso, a lei estabelece uma ordem
de prioridade, sendo seu primeiro objetivo a manuteno da fonte produtora e
manuteno do emprego dos trabalhadores, aps isto que se satisfaz os
interesses dos credores. (PRETTO; NETO, s.d, p. 12)

Quando h o cumprimento do plano nos moldes impostos, cessa o status da empresa


de estar sob a denominao em recuperao judicial, podendo seguir seus caminhos

41

normalmente, somente podendo requerer novamente a aplicao do instituto da recuperao


judicial aps decorridos 5 anos, nos termos do art. 48, II da Lei n 11.101/2005. (BRASIL,
2005)
O termo apresentado pela lei justifica-se ao passo em que a empresa no consegue
manter suas atividades ao menos durante o prazo de 5 anos, a mesma est fadada a falncia e
se for o caso dever requere-la, pois assim ser mais benfico para todo o mercado. Trata-se de
mais um caso, como dito acima, da subsidiariedade da aplicao do instituto da falncia.

42

CAPTULO 3 PRESERVAO DA EMPRESA

3.1 Um sistema jurdico de princpios

Como se sabe, nosso ordenamento jurdico no um simples emaranhado de normas


dispostas em cdigos e leis esparsas, mas sim um sistema complexo, tal como o corpo humano,
onde apesar de ser incompreensvel em certos pontos, est em sua grande maioria das vezes em
consonncia com o resto do ordenamento e vai ao encontro dos anseios da sociedade, sendo
que isto somente possvel porque nosso ordenamento tem como pilar fundamental os
princpios.
De fato, a existncia de um ordenamento jurdico pautado em princpios torna o viver
social (estado de direito) mais dinmico e facilmente adaptvel as mudanas que ocorrem
dentro do pas, seja por meio dos seus prprios nacionais, seja atravs das influencias trazidas
pelo exterior, tais como cultura e a economia. Trata-se de hermenutica constitucional.
(MAXIMILIANO apud BARACHO, 2011)
Esta mudana somente possvel porque os princpios so enunciados gerais e
vagos, que norteiam toda a conduta social, inclusive o fazimento da prpria lei.
Os princpios nada mais so do que normas com um grau de abstrao relativamente
mais elevado do que as leis (CANOTILHO apud LENZA, 2012, p. 146), que expressam a real
ideia de direito e de justia, que por sua vez tambm so conceitos vagos, e variveis de pessoa
para pessoa, ou de cultura para cultura.
Isso o que se extrai da maioria das definies e conceitos de princpio. Bandeira de
Mello (1980, p. 230) apud Corani Jnior (2012, p. 253), por exemplo, define princpio como
sendo:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito
e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tnica e lhe d sentido harmnico.

Assim, so os princpios regras gerais para os diversos institutos jurdicos existentes


em um ordenamento. Como exemplo, podemos citar o princpio da dignidade da pessoa
humana, o princpio da igualdade, o princpio do estado democrtico de direito, entre vrios
outros que disciplinam de uma forma genrica com quais valores a sociedade se importa e se
reger.

43

Sabe-se ainda que existem os princpios derivados dos princpios, ou seja, h princpios
especficos de certos ramos jurdicos ou de certos institutos, como no caso dos princpios
especficos do direito administrativo, do direito processual, do direito tributrio, do direito
penal, do direito civil e do direito empresarial.
Tais princpios, apesar de serem mais especficos, tm a mesma funo dos demais,
regulando de forma genrica o pertinente instituto.
O princpio da preservao da empresa pois um destes princpios derivados, j que
tem como razes o princpio da funo social da empresa, que por sua vez tem origem no
princpio da funo social da propriedade.

3.1.1 Funo social: uma das bases do ordenamento jurdico ptrio

Uma grande parcela de nosso ordenamento jurdico, para cumprir os objetivos do


estado democrtico de direito, pautado na chamada funo social.
Tal termo amplamente utilizado na atualidade por todo e qualquer ramo do direito
brasileiro. comum ouvirmos expresses como a propriedade deve cumprir sua funo
social, a pena aplicada ao ru tem, pois, uma funo social, a empresa deve se ater a sua
funo social, todo contrato deve ser observado no limite da boa-f objetiva e de sua funo
social. Mas afinal, o que funo social?
Ensina Carvalho (2011) que o direito, por si s uma funo social, pois desde que o
homem se uniu em sociedade, submetendo-se a regras gerais (que possibilitam essa vivencia
em comunidade), eles buscam uma funo, uma finalidade em comum (finalidade social bem
estar de todos).
O conceito de funo social por ser claramente uma expresso de conotao vasta,
pode significar vrias coisas dependendo do contexto em que empregada. Todavia, em linhas
gerais, para o direito ptrio, tal termo deve significar, e tem como objetivo, nada mais do que a
construo de uma sociedade mais justa e solidria. (MARTINS 2013, p. 13)
O ilustre Prof. Martins (2013, p. 13), quando trata do assunto ainda diz que:
A intepretao correta aquela que preceitua que, primordialmente, o Estado
possui o cumprimento da funo social como um compromisso para com a
sociedade, que o criou e o mantm, isto , a palavra funo social, na sua
contextualizao correta dever exprimir ao e dever de agir do Estado para
a construo de uma sociedade mais justa.

E esse dever de cumprir a funo social por parte do Estado se d principalmente com
a confeco das leis e dos princpios que devem ser por todos observados, (da o porqu da

44

existncia das expresses descritas acima). Ressalta-se ainda que o Estado garante a funo
social dos institutos jurdicos, que so especiais para o cumprimento de seus objetivos, por meio
do poder judicirio quando prolata suas decises. Para explicitar o aludido, vejamos um tpico
caso onde leva-se em conta a funo social de um dos vrios institutos jurdicos existentes em
nosso ordenamento:
Ementa: Apelao cvel. Seguros. Plano de sade. Hemodilise. Aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrato de seguro firmado antes do
advento da Lei n 9.656/98, renovado, porm, de forma automtica a cada ano,
constitui novo contrato e se submete regncia de tal lei. A excluso do
procedimento sem o devido destaque, desrespeitando inclusive a sua
urgncia disposio nula de pleno direito, por colocar o consumidor em
desvantagem exagerada, contrariando o princpio da boa-f contratual e
a funo social do contrato que envolve a sade, bem jurdico protegido
constitucionalmente. Ausncia de comprovao de oferta de alterao do
contrato. Recurso adesivo pugnando pela majorao da verba honorria.
Apelo no provido. Recurso adesivo parcialmente provido. (RIO GRANDE
DO SUL, 2014, grifo nosso)

possvel notar, pela ementa descrita acima, que foi levado em considerao, para o
julgamento do caso a funo social do contrato existente entre as partes, que tratava sobre sade,
bem protegido constitucionalmente.
Segue outro julgado que demonstra a funo social abraa diversas reas jurdicas:
Agravo de Instrumento. Mandado de Segurana. Lacrao de estabelecimento
comercial derivado de auto de infrao e multa - Deciso que indeferiu liminar
objetivando o restabelecimento das atividades da Impetrante - Pretenso de
suspenso do ato administrativo. Admissibilidade - Princpio constitucional
da livre iniciativa que se sobrepe ao desarrazoado exerccio do poder de
fiscalizao - Necessidade de observncia do princpio da funo social da
empresa, sob pena de notrio prejuzo s atividades comerciais da Impetrante.
Deciso reformada. Recurso provido. (SO PAULO, 2014)

No caso em apreo, o tribunal paulista entendeu por bem que o princpio constitucional
da livre iniciativa, bem como o princpio da funo social da empresa sobrepem o ato
administrativo praticado.
Ressalta-se que a funo social sempre existiu, porm a mesma ganhou fora,
sobretudo, em razo da superao da dicotomia pblico-privado, trazida pela Constituio de
1988, ou seja, a partir do momento em que se comea a perceber que as expresses direito
pblico e direito privado eram relativas e que em muitos casos se confundiam. Isso se deu,
segundo Lenza (2012, p. 54), em razo das transformaes do estado absolutista para o liberal,
e posteriormente de liberal para social, inclusive, chegando-se a falar hoje em um estado pssocial.

45

Complementando o entendimento, podemos citar Martins (2013, p. 16) que aponta que
o reconhecimento e a consequente aplicabilidade dessas premissas foram resultados da prpria
transformao da sociedade que passou a dar maior nfase a conceitos como fraternidade,
solidariedade e desenvolvimento social.
A prpria sociedade sentiu a necessidade de evoluir, para dessa forma, alcanar o bem
estar social, cumprindo assim, as finalidades do estado brasileiro de construir uma sociedade
mais justa e solidria.

3.1.2 O princpio da funo social da propriedade

O direito propriedade corolrio do nosso ordenamento jurdico, e um tpico direito


social, necessrio para o desenvolvimento do ser humano como cidado, necessrio para o
convvio em sociedade e necessrio para impulsionar o sistema econmico de todo o pas.
Antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, no Brasil, o direito
propriedade era considerado absoluto, de modo que seu proprietrio, sendo legtimo senhor da
coisa poderia utilizar de suas faculdades (usar, gozar, dispor e reaver) da maneira que bem
entendesse. Vejamos:
A histria do direito de propriedade muito antiga, e o mesmo passou por vrias
etapas. O direito romano influenciou de forma significativa em todo o direito civil ocidental,
em especial no direito das coisas. Nessa poca, a propriedade j possua um carter
individualista. Na Idade Mdia, o direito de propriedade passou por uma fase peculiar, pois
havia uma dualidade de sujeitos (senhor e servo idade do feudo - Vale ressaltar que nessa
poca existia um sistema hereditrio que garantia que a propriedade permanecesse com uma
determinada famlia). Posteriormente, com a revoluo francesa, ocorreu o chamado primeiro
marco do direito de propriedade, onde a mesma retornou a sua origem romana, ou seja, voltou
a ter carter individualista. (GONALVES, 2011, p. 21 22)
O jurista Gonalves (2011, p. 22 24) segue dizendo que gradativamente essa
concepo egostica foi se modificando, sendo que no sculo XX, foi acentuado o
carter/funo social que a propriedade possua, atravs das encclicas dos Papas Leo XIII e
Pio XI. No Brasil, segundo o autor, houve vrias legislaes que atriburam (e demonstravam)
o carter social da propriedade, tais como o Cdigo de Minas, e o Cdigo de guas, mas que
foi a Carta Magna de 1988 que consolidou a funo social que a propriedade possua, sendo
que o Cdigo civil de 2002 apenas corroborou essa nova linha de pensamento.

46

O direito propriedade, portanto, passava definitivamente de um carter pessoal e


egosta para um carter de um direito social.
Nesse esteio, como ensina o ilustre jurista Zanoti (2009, p. 91), o conceito de
propriedade passou ento a ser relativizado, pois somente poderia se considerar como sendo
legtima a propriedade, se a mesma cumprisse a sua funo social.
Em outras palavras, como ensina Reale apud Diniz (2014, p. 128): nos dias de hoje a
propriedade deve atender aos interesses socialmente relevantes (como por exemplo, a utilizao
da propriedade como fonte de riquezas, meio de cultura, respeito ao meio ambiente e as relaes
de trabalho), ao mesmo tempo que atende ao interesse de seus particulares. Nota-se claramente
que a propriedade passou a ser um direito e um dever, pois a sua funo individual e social
ao mesmo tempo.
Conclui-se que o fato de a propriedade passar a ser considerado um direito social, ela
sai quase que totalmente da esfera do direito privado e passa a ser um direito pblico,
incumbindo-se ao prprio Estado intervir neste direito, caso no esteja sendo cumprido a sua
efetiva funo. A exemplo disso temos o plano diretor, a reforma agrria, a desapropriao, a
usucapio, entre outros. Ademais, esse entendimento se justifica ao passo em que, como ensina
Zanoti (2009, p. 101), o que h direito propriedade, e no sobre a propriedade.
Sobre a concluso descrita acima, vale ressaltar os ensinamentos de Melo; Monteiro
(2014):
[...] a funo social prevista constitucionalmente mitiga o individualismo que
marcou o tratamento do direito de propriedade na codificao oitocentista. No
entanto, no altera sua natureza jurdica de direito subjetivo tutelado pelo
ordenamento jurdico.
Na verdade, a funo social provoca modificaes na estrutura e regime
jurdico do direito de propriedade, alterando seu conceito e o seu contedo.

Interessante ressaltar nesse ponto o entendimento exarado pela dcima nona cmara
cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul quando tratou de assunto
relativo a propriedade e a sua respectiva funo social. Nela fica ressaltado que a propriedade
no um direito individual intangvel, mas sim um instituto com caractersticas de direito
individual e de direito pblico (coletivo), vejamos:
Ementa: APELAO CVEL. AO DE INTERDITO PROIBITRIO.
VISTORIA PELO PODER PBLICO. PROPRIEDADE LOCALIZADA NA
REA DO PARQUE ESTADUAL DO TAINHAS. INTERESSE PBLICO.
ART. 225 DA CF/88. 1. A simples vistoria em propriedades privadas
localizadas dentro de reserva ambiental, para fins de estudo, inventrio e
delimitao de rea, no ofende o direito de propriedade. Ao contrrio, tratase de um mandamento constitucional que imps a todos, governo e sociedade,
a proteo do meio ambiente. 2. A proteo constitucional ao direito de

47

propriedade no significa ser ele um direito absoluto e intangvel, pois


est sujeito a uma srie de condicionamentos legais e constitucionais, pois
ela deve conviver com outros relevantes interesses sociais. Ou seja, na
moderna concepo de propriedade dotada de uma funo social, prevse que o exerccio dos poderes dominiais no v dirigido unicamente para
a satisfao do interesse privado, devendo tambm observar as mais
gerais exigncias da sociedade em seu conjunto. 3. "A tutela da situao
proprietria passa pelo respeito da situao no proprietria" (Luis Edson
Fachin). 4. Somente aps a constatao de que a rea realmente necessita de
proteo especial que a administrao poder proceder desapropriao,
observando, obviamente, os prvios procedimentos administrativos e legais, o
que torna a recusa do autor em colaborar ainda mais injusta. APELO
DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso)

Com efeito, a propriedade com o novo entendimento trazido pela Constituio de 1988
e pelo Cdigo Civil de 2002, passou a ser um instituto sui generis ante a sua relativizao
(TAVARES, 2003 apud MARTINS, 2013, p. 31; SILVA, 2011 apud MARTINS, 2013, p. 31),
e pode ser suscintamente descrito como um direito privado nos limites de sua funo social.
o que se denota ainda da prpria lei:
Art. 5 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXII garantido o direito propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social; (BRASIL, 1988)

Podemos apontar ento que a propriedade uma das facetas que o Estado se utiliza
para cumprir o seu objetivo, de construir uma sociedade mais justa e solidria, por meio de sua
utilizao correta, ou seja, fazendo com que a mesma seja fonte de riquezas, direcionada a
questes sociais (MARTINS, 2013, p. 41).

3.1.3 O princpio da funo social da empresa

Como j dito anteriormente, nosso sistema jurdico feito de princpios, sendo que em
certos casos alguns princpios, pela vastido de contedo que possuem, ou simplesmente pela
generalidade que apresentam, se desdobram em outros mais especficos, como no caso do
princpio da funo social da empresa.
importante ressaltar que com o passar do tempo, principalmente aps a promulgao
da Carta Magna de 1988, as empresas no Brasil se tornaram um importante instrumento de
desenvolvimento econmico e social, sendo elevadas ao patamar de instituio social. Nesse
sentido ensina Almeida (2010, XI): que a nova lei de recuperao judicial e falncias (Lei n

48

11.101/05) um instrumento que demonstra esse carter de instituio social que a empresa
possui, j que ela se caracteriza como sendo uma fonte geradora de riquezas e de empregos.
As declaraes feitas por Zanoti (2007) tambm merecem especial destaque:
[...] mister se faz destacar que a empresa desempenha um papel de relevncia
scio-econmica na sociedade, pois alm de ativar a economia como um todo,
produzindo bens e servios importantes para a consolidao do bem-estar das
pessoas, gera postos de trabalho, como consequncia natural, de forma a
contribuir para com a satisfao das necessidades dos cidados. Assim,
medida que ocorre a satisfao dos anseios dessas pessoas, nesse nvel,
arrefecem-se as tenses sociais, visto que o homem passa a receber tratamento
que enaltece a sua dignidade pessoal.

No mesmo sentido Amaral (s.d.) aponta que a empresa deve ser vista pelo empresrio
(e por toda a sociedade de um modo geral) como uma ferramenta para o respeito e para a
promoo dos princpios basilares do estado de direito, como o da dignidade da pessoa humana,
da valorizao do trabalho, do desenvolvimento social e econmico, entre outros. O lucro do
empresrio seria apenas uma consequncia da existncia da empresa e do bem que a mesma faz
a sociedade quando cumpre a sua funo social.
Esse entendimento exarado ainda por outros estudiosos, como por exemplo a ilustre
Dantas, (2013):
Certo de que ao se pensar em qual a primeira finalidade de se desenvolver
atividade empresria remete-se de logo ao lucro, o que se poderia fazer
acreditar ser esta a nica consequncia da empresa.
Definitivamente essa viso limitada no se coaduna com a realidade de
transformao positiva da sociedade provocada pela empresa, conforme ser
abordado.
Acredita-se que o lucro tenha um carter eminentemente construtivo, pois
dele que surge a vontade do ser humano em desenvolver atividade
empreendedora o que por conseguinte promove a circulao de riqueza,
gerao de empregos, fonte de tributos, concorrncia, melhora da qualidade
de produtos ofertados, etc.

Ainda, Martins (2013, p. 57) aponta que em razo da importncia que a empresa tem
a mesma passa a aglutinar em si uma gama de interesses juridicamente tutelados, que
ultrapassam em muito o intuito de lucrar do empresrio.
Nota-se que, assim como a propriedade, toda empresa uma facilitadora para o
convvio social, sendo geradora de riqueza, trabalho, cultura, e at mesmo de valores sociais.
Sabemos que a empresa possui uma funo social, de modo que cumpre-nos agora
apontarmos como a empresa desempenha essa sua funo.
H quem diga que a empresa exerce a sua funo social de vrias formas. Para Ricci
(2012) a funo social da empresa um valor e no uma norma jurdica, sendo que em razo

49

disso praticamente impossvel apontarmos como uma empresa pode efetivamente cumprir a
sua funo social, bem como quais so as consequncias pelo seu no cumprimento.
Por outro lado, Martins (2013, p. 57 69) ponta que a funo social da empresa
exercida quando a mesma, em sntese, cumpre o disposto no art. 170 da CRFB/88, ou seja,
quando a empresa, mesmo buscando a sua finalidade maior (lucrar), respeita os direitos
inerentes aos consumidores, ao meio ambiente, ao trabalho, e a livre concorrncia. Dita ainda
que quando a empresa busca minimizar as diferenas sociais existentes dentro da comunidade,
ela tambm est cumprindo a sua funo social.
Se a empresa cumpre esses preceitos, pode-se afirmar que a mesma, na tica trazida
pela Constituio federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, antes de ser propriedade do
empresrio, um bem social.
Zanoti; Mendes (2005, p. 19) apud Zanoti; Zanoti (2007) quando traz tona o assunto,
esclarece:
Destarte, pode-se afirmar que a empresa um bem social, antes mesmo de ser
um bem que pertence ao empresrio. Em linguagem inversa, o empresrio tem
cotas ou aes de uma empresa que pertence sociedade. por isso que a
empresa tem uma funo social para cumprir, norma esta positivada nos textos
legais principalmente a partir da promulgao da Lei n. 6.404/76, conhecida
como Lei das Sociedades por Aes.

No mesmo sentido, so os ensinamentos transmitidos por Martins (2013, p. 58), no


qual aponta em sntese que pelo fato de a empresa atrair diversos interesses, justifica-se uma
srie de deveres impostos sobre a pessoa do empresrio. Conforme ele explica, o poder de
controle que o empresrio possui sobre a empresa passa a ser afetado por deveres jurdicos
diversos, de modo que o empresrio sai do simples e puro direito subjetivo que possui sobre a
empresa, e passa a ter um poder-dever/direito-funo, o que significa dizer que o empresrio
tem o dever de exercer a funo social da empresa.
Resta claro ento que toda empresa possui um carter social que a torna mais que uma
simples fonte de renda para o empresrio, mas sim uma instituio necessria para a busca dos
preceitos constitucionais, e que o exerccio da funo social no uma mera prerrogativa do
empresrio, mas sim um dever a ele imposto tacitamente pelo prprio comando legal, pois
somente assim possvel efetivar esses preceitos.
3.1.4 O princpio da preservao da empresa

O princpio da preservao da empresa tem estrita ligao e decorre diretamente do


princpio da funo social da empresa. Segundo os ensinamentos de Martins (2013, p. 106), o

50

princpio da funo social da empresa se v, pois, intimamente entrelaado com o princpio da


funo social da empresa, sendo lcito afirmar que aquele decorre ou resulta desse.
Referido princpio ganhou notvel relevncia com a promulgao da lei n 11.101/05
e a base de toda a recuperao de empresa, em especial da recuperao judicial, conforme se
depreende da prpria leitura do art. 47 da referida lei:
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da
situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a
manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses
dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social
e o estmulo a atividade econmica. (BRASIL, 2005).

De certo, conforme ensina Gama (2007), a lei de 2005 trouxe nova mentalidade para
todo o ordenamento jurdico que trata sobre o direito concursal, notadamente no que diz respeito
a reestruturao da empresa, pois a lei j no tem mais o simples intuito de regular a satisfao
dos credores, como outrora ocorrida com o decreto-lei de 1945, mas sim de analisar a
possibilidade de manuteno da empresa, com a consequente continuidade de sua atividade
produtiva.
Com efeito, essa nova preocupao trazida pela Lei de Falncias e Recuperao de
Empresas vista principalmente sobre o prisma da viabilidade da empresa frente a sua crise
econmico-financeiro, de modo que se a empresa mostrar capacidade para a sua reestruturao,
ser aplicado o instituto da recuperao, e, caso contrrio, lhe ser aplicado o instituto da
falncia. (PUGLIESI, 2013, p. 33).
Isso ocorre porque, como ensina Pugliesi (2013, p. 26), a ideia que a sade do
mercado, como um todo, depende no apenas da preservao das empresas viveis, mas
tambm da retirada, clere e eficaz, daquelas outras que no tenham condies de desenvolver
suas atividades.
No mesmo sentido, de salutar importncia citar os ensinamentos de Martins (2013,
p. 107), que quando discorre sobre o tema, afirma que o princpio da preservao da empresa
no um instituto criado para conceder privilgios para alguns em detrimento do prejuzo de
outros, mas sim de salvar as empresas que demonstrem a capacidade de superao da crise que
passam (viabilidade), e de retirar do mercado as empresas que no possuam essa condio e
que possam a vir prejudicar o mercado.
E viabilidade, segundo nos ensina Medina; Hbler (2014) deve ser entendido como a
capacidade de a empresa em crise cumprir as determinaes do plano de recuperao judicial,
e aps o efetivo cumprimento desse plano, ser capaz de continuar no mercado fomentando a
economia.

51

Nossos tribunais tm levado em considerao tal premissa para a aplicao do instituto


judicial cabvel em cada caso concreto. Se a empresas demonstrar viabilidade, certamente a
mesma ser protegida pelo princpio da preservao da empresa, sendo que se este no for o
caso, aplicar-se- a mesma o instituto da falncia, que segundo Coelho (2006, p. 233 234)
tambm no pode ser considerada algo negativo, pois as empresas ruins tm que desaparecerem
para no prejudicarem as boas.
A exemplo disso, podemos citar o caso VASP, de relatoria da ilustre Ministra Nancy
Andrighi:
[...]1- A recuperao judicial - instituto que concretiza os fins almejados pelo
princpio da preservao da empresa constitui processo ao qual podem se
submeter empresrios e sociedades empresrias que atravessam situao de
crise econmico-financeira, mas cuja viabilidade de soerguimento,
considerados os interesses de empregados e credores, se mostre plausvel.
2- Depois de concedida a recuperao, cabe ao juzo competente verificar
se os objetivos traados no plano apresentado foram levados a efeito pelo
devedor, a fim de constatar a eventual ocorrncia de circunstncias
fticas que autorizam, nos termos dos arts. 61, 1, 73 e 94, III, "g", da
Lei n. 11.101/2005, sua convolao em falncia.
3- Caso se verifique a inviabilidade da manuteno da atividade
produtiva e dos interesses correlatos (trabalhistas, fiscais, creditcios
etc.), a prpria Lei de Falncias e Recuperao de Empresas impe a
promoo imediata de sua liquidao - sem que isso implique violao ao
princpio da preservao empresa, inserto em seu art. 47 - mediante um
procedimento que se prope clere e eficiente, no intuito de se evitar o
agravamento da situao, sobretudo, dos j lesados direitos de credores e
empregados.
4- O Tribunal de origem, soberano na anlise do acervo ftico-probatrio que
integra o processo, reconheceu, no particular, que: (i) o princpio da
preservao da empresa foi respeitado; (ii) a recorrente no possui condies
econmicas e financeiras para manter sua atividade; (iii) no existem, nos
autos, quaisquer elementos que demonstrem a ocorrncia de nulidade dos
votos proferidos na assembleia de credores; (iv) nenhuma das obrigaes
constantes do plano de recuperao judicial apresentado pela devedora foi
cumprida.
5- De acordo com o entendimento consagrado no enunciado n. 7 da
Smula/STJ, as premissas fticas assentadas no acrdo recorrido - que
autorizam, na hiptese, a convolao da recuperao judicial em falncia - no
podem ser alteradas por esta Corte Superior.
6- Recurso especial no provido. (BRASIL, 2013, grifo nosso)

A longa ementa descrita acima demonstra de forma inequvoca um caso onde a


recuperao judicial veio por terra. No havendo soluo de mercado para empresa
(viabilidade), tambm no havia outra alternativa ao Estado seno a convolao da recuperao
em falncia. Nota-se, como bem apontado pela ministra, que isso no viola o princpio da
preservao ora estudado, justamente porque est sendo respeitado a anlise da viabilidade da
mesma.

52

Interessante apontamento feito ainda por Medina; Hbler (2014) que assegura que a
viabilidade deve ser considerada como condio da ao, e que por isso deve ser analisada pelo
magistrado quando da propositura da mesma, de modo que se a empresa que passa por crise
demonstrar ao menos indcios de sua viabilidade econmica, h o interesse de agir e haver o
prosseguimento natural do feito.
Essas anlises no devem ser feitas de forma perfunctria, mas sim realizadas com
minucioso cuidado, pois como j dito anteriormente, as empresas fazem com que convirjam
sobre si uma gama de interesses pblicos e privados, haja vista que as mesmas so necessrias
para o cumprimento de preceitos constitucionais de relevante importncia, tais como o trabalho
digno, o desenvolvimento econmico e social, a busca pela integrao, entre outros.
Nota-se, portanto, que a preservao da empresa por meio da aplicao da recuperao
judicial no um valor a ser buscado a qualquer custo, mas sim fruto de uma anlise detalhada
da situao trazida no caso concreto.
Interessante neste momento apontar os ensinamentos trazidos por Martins (2013, p.
108 109) que pela riqueza de detalhes, merece transcrio integral:
O princpio da preservao da empresa, pois, se v intimamente atrelado ao
princpio constitucional da funo social da empresa, o qual resulta do
princpio da funo social da propriedade previsto no art. 170, inciso III, da
Constituio Federal de 1988. Assim, ao estabelecer uma simbiose entre os
princpios da preservao da empresa e de sua funo social, a Lei de
Recuperao de Empresas e de Falncias se revela em harmonia plena com o
traado na Constituio Federal de 1988. [...]devemos levar em considerao
que o princpio da preservao da empresa no pode ser aplicado
indistintamente, eis que h a necessidade de se apurar a viabilidade do
empreendimento em crise. Constatada a viabilidade, deve-se preservar a
empresa; caso o contrrio, deve-se instaurar a falncia.

Indubitvel, a importncia da empresa no seio da sociedade como fonte de diversos


tipos de riqueza, bem como o valor social que a mesma possui, razo pela qual mostra-se claro
que as novas perspectivas trazidas pela lei de 2005 que trata sobre o direito concursal no foram
feitas a bel-prazer como j ocorrera com outros institutos, mas sim fruto da anlise social e
econmica que a sociedade est por passar, sendo que a mesma reflete os seus anseios e
necessidades.
importante ressaltar que alm de ser uma norma confeccionada com esteio na
realidade social, a mesma eficaz, ao passo em que nossos tribunais vm aplicando os seus
preceitos com clara prudncia. Passemos a ver alguns casos que melhor explicam o que foi
ressaltado at o momento.

53

3.2 Casos prticos: a aplicao do princpio da preservao da empresa pela justia


paulista

Quando se fala em princpio da preservao da empresa, talvez no consigamos


apontar com perceptibilidade quais normas expressam esse valor imposto tanto pela Lei
11.101/05, quanto pela Carta Magna de 1988, bem como a sua efetividade. Todavia, quando
analisamos os casos prticos, vemos com indiscutvel clareza que tal princpio possui
efetividade e que o mesmo permeia no apenas alguns dispositivos, mas sim toda a lei, e que
em alguns casos, inclusive, os operadores do direito se veem obrigados a infringir a prpria
disposio legal para assim poder aplicar o princpio e consequentemente o bom direito.
Reproduziremos, neste tpico, exclusivamente as decises tomadas pelo tribunal de
justia bandeirante, haja vista ser este o tribunal que mais nos reporta ao assunto. Sem
embargos, cumpre-nos informar que esse entendimento no adstrito a esse tribunal, e se
mostra presente por todo o judicirio nacional, inclusive pelos tribunais superiores.
Vejamos alguns casos:
AO INDENIZATRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENA EM FACE
DE EMPRESA EM RECUPERAO JUDICIAL. PRAZO DE 180 DIAS
ULTRAPASSADOS.
PROSSEGUIMENTO
DA
EXECUO.
INVIABILIDADE VALOR TRANSFERIDO AO JUZO DA
RECUPERAO
QUANDO
DO
DEFERIMENTO
DO
PROCESSAMENTO DO PLANO. DEVOLUO. IMPOSSIBILIDADE.
Uma vez deferido o processamento, ou aprovado o plano de recuperao
judicial, revela-se incabvel o prosseguimento automtico das execues
individuais, mesmo depois de decorrido o prazo de 180 dias previsto no art.
6, 4, da Lei 11.101/05. Princpio da preservao da empresa disposto no art.
47 do diploma legal e da igualdade de tratamento a todos os credores sujeitos
aos efeitos da recuperao. Agravo improvido. (SO PAULO, 2014)

O art. 6, 4 da Lei n 11.101/05 aponta que se for deferido a recuperao judicial,


todas as aes movidas contra a empresa sero suspensas pelo prazo improrrogvel de 180 dias.
Porm, no caso em apreo o juzo a quo prorrogou o referido prazo, inviabilizando assim o
cumprimento da execuo. Em razo disso a exequente interps agravo de instrumento
apontando que o juzo a quo teria violado o dispositivo expresso de lei, sendo que o tribunal,
em sbia deciso, manteve o julgado proferido pelo juzo a quo, apontando que em razo da
funo social da empresa e da preservao da mesma, seria incabvel o prosseguimento
automtico das execues.
PEDIDO DE DECRETAO DE FALNCIA Princpio da preservao da
empresa. Pedido de falncia que no pode ser usado como instrumento para
simples coero do devedor. Finalidade social da LFR que no se limita
simples mecanismo para cobrana de dvidas. Falta de interesse processual.

54

Ademais, a parte apelante tambm no apresentou os protestos das duplicatas


(art. 94, I, e 3, da Lei n 11.101/05), apenas o pedido de protesto.
RECURSO NO PROVIDO. (SO PAULO, 2013)

Neste outro caso, a apelante props ao de falncia contra a apelada em razo de a


mesma no ter pago quantia descrita nas duplicatas devidamente protestadas, razo esta
suficiente, nos termos da Lei n 11101/05 para a instaurao do procedimento de falncia.
O juiz a quo entendeu por bem extinguir o feito sem resoluo de mrito, pois entendeu
que no havia interesse processual para a efetiva prolao de decreto falimentar.
Inconformada, a autora apelou da deciso, e o juzo ad quem entendeu por bem manter
a deciso do juzo de primeira instancia, pois percebeu que restou demonstrado que o pedido
de falncia tinha ntido carter de coero para o pagamento da dvida existente, sendo que a
LFR no se limita a simples mecanismo de cobrana, mas sim a proteo de credores e
devedores, preservando a empresa.
A preservao da empresa tambm se d de diversas outras formas, como por exemplo
impedindo o corte de servios essenciais. Nesse sentido:
Recuperao judicial. Fornecimento de gua. Medida cautelar. Continuidade
da prestao dos servios de fornecimento. Distino entre dbitos novos e
antigos Continuidade da prestao do servio condicionada ao pagamento
pontual das contas vincendas e vencidas desde a data do pedido de
recuperao judicial. Sentena mantida Recurso desprovido. (SO PAULO,
2013)

No caso em apreo, a apelada havia proposto ao cautelar em face da apelante


aduzindo que a mesma no poderia cortar o fornecimento de gua em razo de dbitos
anteriores a recuperao judicial, sendo que o juzo a quo entendeu por bem acatar o pleito.
Inconformada a requerida apelou sustentando a legalidade da suspenso do
fornecimento de gua.
A 1 Cmara Reservada de Direito Empresarial bandeirante entendeu por bem manter
a deciso prolatada pelo juzo a quo ressalvando que por se tratar de um servio fundamental
(fornecimento de gua) para o soerguimento da empresa, a mesma no pode ser simplesmente
cortada. Ressaltou os julgadores de que os dbitos pretritos a recuperao judicial no
podem ser exigidos para o fornecimento do servio, pois os mesmos integram o montante em
recuperao e ser pago conforme expe o plano.
Vejamos outro caso interessante:
RECUPERAO JUDICIAL. Pedido de convolao em falncia, em virtude
da rejeio do plano de recuperao pela maioria qualitativa dos credores
quirografrios, nica classe de credores quirografrios a deliberar. Cinco
credores financeiros que se opuseram ao plano, em detrimento de outros
quinze credores que o aprovaram. Descumprimento do qurum supletivo

55

(cramdown) previsto no art. 58, 1, da Lei 11.101/05. Moderno entendimento


dos tribunais no sentido de que cabe ao juiz intervir em situaes
excepcionais, quer para anular, quer para deferir planos de recuperao
judicial. Ausente qualquer justificativa objetiva para rejeio do plano de
recuperao, com ressalva de que os crditos financeiros so dotados de
garantias pessoais dos scios, que se encontram executados em vias prprias.
Concordncia do Administrador Judicial e dos representantes do Ministrio
Pblico em ambas as instancias com homologao do plano. Constatao de
que os credores que rejeitaram o plano agiram em abuso de direito, na forma
do artigo 187 do Cdigo Civil. Rejeio de carter ilcito, devendo prevalecer
o princpio da preservao da empresa. Deciso mantida. Recurso no
provido. (SO PAULO, 2014).

Neste caso houve a interposio de agravo de instrumento pelo Banco Ita S/A em
face da deciso que homologou a recuperao judicial da empresa Distribuidora Carbonari
Ltda.
Diz o agravante que o plano de recuperao foi concedido sem a aprovao da maioria
dos credores nos termos dos arts. 45 e 58 da Lei n 11.101/05, pois 53,45% dos credores
rejeitaram o plano de recuperao.
Quando da deciso do agravo, ficou ressaltado a peculiaridade do caso, onde existia
apenas uma classe de credores, qual seja os quirografrios (inexistiam credores trabalhistas e
credores com garantias reais), e que pesar de no haver a aprovao qualitativa do plano, houve
a aprovao quantitativa, j que houve a aprovao do plano por 15 credores e a rejeio por
apenas 5.
Ressaltou o tribunal ad quem que, a rigor, deveria ter sido decretada a quebra da
empresa, mas que em casos como este, o juiz pode intervir e deferir o plano de recuperao sem
o qurum previsto em lei, haja vista as circunstancias concretas do caso, bem como a
constatao de abuso de direito por parte dos credores que haviam decidido pelo indeferimento
do plano.
A importncia da empresa em nossa sociedade ficou tamanha a ponto de que em certos
casos so desrespeitados pelos magistrados os prprios mandamentos normativos, sempre
levando em considerao os princpios que regem o instituto, os quais esto em consonncia
com os objetivos do estado brasileiro. Vejamos mais um caso onde efetivamente aplicado os
princpios da funo social da empresa, bem como o da preservao da mesma, mesmo em
desrespeito ao teor da lei:
Agravo de Instrumento. Empresa em recuperao judicial. Fato que, por si s,
no gera o direito suspenso da execuo. Penhora de ativo financeiro,
entretanto, deve ser suspensa a fim de manter a atividade econmica e dos
postos de trabalho da Agravante. Observncia dos princpios da funo social
e da preservao da empresa. Agravo provido (SO PAULO, 2012).

56

Nesse outro caso, a empresa Kazzo Confeces e Comrcio de Artigos do Vesturio


Ltda. (em recuperao judicial) interps agravo de instrumento da deciso do juzo a quo que
havia indeferido o pedido de liberao da penhora online de seus ativos.
Tais penhoras haviam sido realizadas em favor do Estado de So Paulo em uma
execuo fiscal.
Quando do julgamento do agravo, o tribunal ad quem entendeu por bem reformar a
deciso do juzo de primeiro grau, sob o fundamento de que apesar de a lei apontar que somente
possvel a suspenso da execuo fiscal da empresa em recuperao nos casos de
parcelamento da dvida, no caso em tela, ante a viabilidade comprovada da empresa e o teor do
art. 47 da lei aplicvel ao caso, seria prudente a liberao da penhora, sob pena de frustrar a
recuperao que estava ocorrendo.
Portanto, pelos exemplos acima citados, ficou evidente que o princpio da preservao
da empresa no mero deleite do legislador, mas sim princpio efetivo e eficaz, que se
corporifica na letra da lei e nas decises tomadas pelos operadores do direito, em especial pelos
magistrados, a fim de cumprir a finalidade de nosso pas.
A lei 11.101/05 ao trazer no bojo de seu art. 47 os princpios da funo social da
empresa e da preservao da mesma, demonstrou de forma inequvoca qual era o devido
tratamento que deveria ser dado as empresas, bem como ressaltou a importncia delas no seio
da sociedade como instituies de carter social capazes de cumprir os preceitos traados pelo
constituinte em 1988, e os tribunais, atentos a esse direcionamento feito pela lei, vm aplicandoa da forma devida.

57

CONSIDERAES FINAIS
Na atual sistemtica vivenciada pelo mundo, as empresas so consideradas
importantes ferramentas de desenvolvimento, esta compreendida em todos os seus aspectos:
desenvolvimento financeiro, econmico, social, cultural, etc., sendo que sem sombra de dvidas
a mesma j no pode mais ser vista com os olhos de antigamente. Em outras palavras, a empresa
uma instituio social essencial para a vida e o desenvolvimento da sociedade.
A figura do empresrio/sociedade empresria, nessa sistemtica ganhou contornos
diferenciados. De simples direito de lucrar, surgiu o poder-dever de transformar a empresa em
uma ferramenta para o cumprimento da existncia do maior preceito do estado democrtico de
direito brasileiro, qual seja, criar uma sociedade mais justa e solidria.
Frente este panorama, inegvel se torna a funo social que a empresa possui e deve
exercer, no podendo a mesma ser confundida com a simples filantropia ou trabalhos sociais,
pois estes so apenas espordicas ajudas que a empresa d a sociedade. Funo social, seria
ento, dar a destinao devida a empresa, cumprindo os preceitos existentes em todas as leis,
alm de agir de acordo com a moral, os bons costumes e com as necessidades humanas.
Sendo evidente o carter social da empresa, mister se faz a sua preservao, j que se
a instituio empresa algo bom e essencial para a sociedade, h o ntido interesse em que a
mesma continue a existir, de modo a continuar a cumprir a sua funo social.
Todavia, o famigerado mundo capitalista e a busca incessante pelo lucro fazem com
que as empresas em determinado momento passem por crises que podem a vir acarretar a sua
quebra e consequentemente o seu desaparecimento.
O Estado, com o fito de mitigar isso, bem como de regulamentar essa fase, editou a
Lei n 11.101/05, regulamentando a quebra da empresa (falncia) da maneira a menos impactar
a sociedade, bem como regulamentou o soerguimento da mesma atravs das modalidades de
recuperao (judicial e extrajudicial).
A preservao da empresa, que era e de interesse social, passou a ser considerada
princpio e constituiu a base de toda a modalidade de recuperao empresarial, em especial a
recuperao judicial, que tem como parmetro a viabilidade da mesma. Diga-se: Se a empresa
possuir viabilidade para a superao da crise que enfrenta, deve-se aplicar a ela o instituto da
recuperao judicial, pois assim estaramos preservando a sua funo social (a empresa
continuaria a gerar postos de trabalho, a movimentar a economia, a contribuir para o fisco, etc.).
Por outro lado, se isto no for possvel, aplicar-se- o instituto da falncia.

58

Apesar da existncia de dvidas quanto a aplicabilidade e efetividade do princpio da


preservao da empresa, basta-nos fazer uma simples analise no que a doutrina e principalmente
a jurisprudncia tm nos mostrado para concluirmos pela sua aplicabilidade.
Com efeito, tal princpio eficaz e efetivo. A lei trouxe uma gama de normas que
prestigiam a existncia e continuidade da atividade empresarial, levando em considerao a sua
importncia ao desenvolvimento humanstico. Alinhavado a estes fatos, temos que os tribunais
tambm tm levado em considerao as benesses que essa importante instituio traz a
sociedade para a fundamentao de seus julgamentos, sendo, inclusive, que em determinados
casos proferem decises contrrias ao prprio texto legal, quando o mesmo se torna obstculo
a recuperao de empresa que comprovadamente possui condies de continuar no mercado
(viabilidade).
Assim, indubitvel que se est sendo cumprido por meio da recuperao judicial e
do princpio da preservao da empresa, as finalidades de nosso Estado de direito, de progresso,
justia e fraternidade.

59

REFERNCIAS
ABRO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5. ed. Revista e atualizada. So Paulo: Leud,
1997.

AMARAL, Rafael. A funo social da empresa diante da constitucionalizao do direito.


[S.I.:
s.n,
s.d].
Disponvel
em:<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10073&revi
sta_caderno=8>. Acesso em: 23 jul. 2014.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e recuperao de empresa: de acordo com
a Lei n. 11-101/05. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Hermenutica constitucional. Revista dos Tribunais.


[S.l],
vol.
1,
p.
969,
mai.
2011.
Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8
181600000148f2fd946da65d1f28&docguid=I45c4f250682111e181fe000085592b66&hitguid
=I45c4f250682111e181fe000085592b66&spos=18&epos=18&td=4000&context=9&startChu
nk=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 set. 2014.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperao de empresas e falncias: Lei


11.101/2005: comentada artigo por artigo. 9 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo; Editora
Revista dos Tribunais, 2013.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada


em
05
de
outubro
de
1988.
Planalto.
Braslia.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17 jul.
2014.

_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 jun. 2014.

_____. Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperao judicial, a extrajudicial


e a falncia do empresrio e da sociedade empresria. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 17
jul. 2014.
_____. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.299.981 SP. Recorrente: Viao
Area So Paulo S/A VASP. Recorrido: Viao Area So Paulo S/A VASP Massa Falida.
Relator(a): Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 11 de junho de 2013. Disponvel
em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=29315

60

681&sReg=201103040004&sData=20130916&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 05 set.


2014.
_____. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.166.600 RJ. Recorrente: Fazenda
Nacional. Recorrido: VARIG S/A Viao Area Rio Grandense. Relator(a): Ministra Nancy
Andrighi.
Braslia,
04
de
dezembro
de
2012.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=25812975
&sReg=200902253262&sData=20121212&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 07 set.
2014.

CARVALHO, Francisco Jos. A funo social do direito e a efetividade das normas


jurdicas.
[S.I.:
s.n,
17/11/2011].
Disponvel
em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-funcao-social-do-direito-e-aefetividade-das-normas-juridicas/7940>. Acesso em: 31 ago. 2014.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 15. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.

_____. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 15. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.

_____. Curso de direito comercial, volume 3. 6. ed. rev. e atual. de acordo com a nova Lei de
falncias. So Paulo: Saraiva, 2006.
COMETTI, Marcelo Tadeu. Desmitificando o Elemento de Empresa na atividade
intelectual exercida pelo empresrio. [S.I.: s.n, 03/09/2013]. Disponvel
em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/desmitificando-o-elemento-deempresa-na-atividade-intelectual-exercida-pelo-empresario/11958>. Acesso em: 23 out. 2013.

CORANI JNIOR, Mrio. FINANAS PBLICAS e DIREITO FINANCEIRO Coleo


UNIVEM Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM. Marlia: Letras
Jurdicas, 2012.

DANTAS, Renata Marques Lima. Princpio da preservao da funo social da empresa no


contexto da lei de falncias e recuperao de empresas. Revista dos Tribunais Nordeste.
[S.l.],
v.
2/2013,
p.
71,
nov.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0
ad818150000014875a7724e0db08421&docguid=I5f30fa4087e611e38481010000000000&hit
guid=I5f30fa4087e611e38481010000000000&spos=34&epos=34&td=199&context=28&star
tChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 12 ago. 2014.

61

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 29. ed.
So Paulo: Saraiva, 2014.

_____. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2011.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Funo social da empresa. Revista dos Tribunais. [S.l],
vol.
857,
p.
11,
mar.
2007.
Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8
1816000001487596761903dfde05&docguid=I529df2c0f25111dfab6f010000000000&hitguid
=I529df2c0f25111dfab6f010000000000&spos=4&epos=4&td=244&context=16&startChunk
=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 set. 2014.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: Direito das coisas. 6.ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.

_____. Direito civil esquematizado, volume I. So Paulo: Saraiva, 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. 16. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2012.

MARTINS, Adriano de oliveira. A funo social da empresa como instrumento de


efetividade da recuperao empresarial. 2013. 159 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia, 2013.

MEDINA, Jos Miguel Garcia; HBLER, Samuel. Juzo de admissibilidade da ao de


recuperao judicial. Revista dos Tribunais. [S.l], vol. 63/2014, p. 131, jan. 2014. Disponvel
em:
<
http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60
07900000148a0a61a22e7815651&docguid=Id9571100b0c311e38063010000000000&hitguid
=Id9571100b0c311e38063010000000000&spos=15&epos=15&td=71&context=3&startChun
k=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2014.

MELO, Jos Patrcio Pereira; MONTEIRO, Wesley Gomes. A propriedade e sua funo
social: uma viso contempornea do direito civil constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano 19, n. 3976, mai. 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/28697>.
Acesso
em: 28
ago.
2014.

62

NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1. 8. ed. So Paulo:


Saraiva, 2011.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; NETO, Dary Pertto. Funo social, preservao da
empresa e viabilidade econmica na recuperao de empresas. [S.I.:s.n, s.d.] Disponvel
em:<http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf>. Acesso
em: 07 set. 2014.

PUGLIESI, Adriana Valria. Direito Falimentar e Preservao da Empresa. So Paulo:


QuartierLatin, 2013.

REGISTRO.
In:
Dicionrio
Michaelis.
Disponvel
em:
<michaelis.
uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=registro>.
Acesso em: 20 set. 2014.

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 30. ed. Ver., atual., por Rubens Edmundo
Requio. So Paulo: Saraiva, 2011.

RICCI, Henrique Cavalheiro. Funo social da empresa valor e no norma jurdica. [S.I.;
s.n, 25/10/2012]. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-25/henrique-riccifuncao-social-empresa-valor-nao-norma-juridica>. Acesso em 07 set. 2014.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia (6 Cmara Cvel). Apelao cvel n.


70059235093. Recorrente: Bradesco Sade S/A. Recorrido: Jayme Saltz, Relator:
Desembargador Ney Wiedemann Neto. Porto Alegre, 28 de agosto de 2014. Disponvel em:
<http://google8.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_proces
so.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_
fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D7005923
5093%26num_processo%3D70059235093%26codEmenta%3D5923461+%22fun%C3%A7%
C3%A3o+social%22&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF8&numProc=70059235093&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJulg=28-082014&relator=Ney+Wiedemann+Neto>. Acesso em 31 ago. 2014.

_____. Tribunal de Justia (19 Cmara Cvel). Apelao cvel n. 70035686708. Recorrente:
Jos Carlos Tedesco. Recorrido: Estad do Rio Grande do Sul; Geolink. Relator: Eugnio
Facchini
Neto.
Porto
Alegre,
18
out.
2011.
Disponvel
em:
<http://google8.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_proces
so.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_
fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D7003568
6708%26num_processo%3D70035686708%26codEmenta%3D4437252+&site=ementario&c
lient=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF-

63

8&numProc=70035686708&comarca=Comarca+de+S%E3o+Francisco+de+Paula&dtJulg=1
8-10-2011&relator=Eug%EAnio+Facchini+Neto>. Acesso em: 14 set. 2014.

SO PAULO. Tribunal de Justia (35 Cmara de Direito privado). Agravo de instrumento


n. 2096958-29.2014.8.26.0000. Recorrente: Altamir Fabiano Leite. Recorrido: Locarapha
Locadora de Veculos Ltda. Relator(a): Jos Malerbi. So Paulo, 25 de agosto de 2014.
Disponvel
em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7796051&cdForo=0&vlCaptcha=mfy
xf.>Acesso em: 31 ago. 2014.

_____. Tribunal de Justia (2 Cmara Reservada de Direito Empresarial). Apelao n.


0005775-94.2007.8.26.0278. Recorrente: Maurano&Maurano Ltda. Recorrido: Rheicel
Indstria Metalrgica Ltda. Relator(a): Roberto Mac Cracken. So Paulo, 29 de janeiro de 2013.
Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6495096&cdForo=0>.
Acesso em: 2 set. 2014.

_____. Tribunal de Justia (1 Cmara Reservada de Direito Empresarial). Apelao n.


0010414-39.2010.8.26.0606. Recorrente: Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So
Paulo SABESP. Recorrido: Cermica Gyotoku Ltda. (em Recuperao judicial). Relator(a):
Fortes Barbosa. So Paulo, 22 de janeiro de 2013. Disponvel em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6449728&cdForo=0>. Acesso em 02
set. 2014.

_____. Tribunal de Justia (1 Cmara Reservada de Direito Empresarial). Agravo de


Instrumento n. 0106661-86.2012.8.26.0000. Recorrente: Banco Ita S/A. Recorrido:
Distribuidora Carbonari Ltda. Relator(a): Francisco Loureiro. So Paulo, 3 de julho de 2014.
Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7691981&cdForo=0>.
Acesso em: 05 set. 2014.

_____. Tribunal de Justia (3 Cmara de Direito Pblico). Agravo de Instrumento n.


0046238-63.2012.8.26.0000. Recorrente: Kazzo Confeces e Comrcio de Artigos do
Vesturio Ltda. (em recuperao judicial). Recorrida: Fazenda do Estado de So Paulo.
Relator(a): Marrey Uint. So Paulo, 17 de julho de 2012. Disponvel em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6035479&cdForo=0&v|Captcha=feytj
>. Acesso em: 08 set. 2014.

_____. Tribunal de Justia (3 Cmara de Direito Pblico). Agravo de instrumento n.


2003194-86.2014.8.26.0000. Recorrente: Rihab Darwiche Osman. Recorrida: Prefeitura
Municipal de So Paulo. Relator(a): Marrey Uint. So Paulo, 10 de junho de 2014. Disponvel
em:<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7649181&cdForo=0&vlCaptcha=
edfyr>. Acesso em: 12 set. 2014.

64

ZANOTI, Luiz Antnio Ramalho. Empresa na ordem econmica: princpios e funo social.
Curitiba: Juru, 2009.

ZANOTI, Luiz Antnio Ramalho; ZANOTI, Andr Luiz Depes. A preservao da empresa
sob o enfoque da nova lei de falncia e de recuperao de empresas. Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1413, mai. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/9874>. Acesso
em: 10 set. 2014.