Professional Documents
Culture Documents
Diritto societario
Societa` di fatto
Il Tribunale (omissis).
Con ricorso depositato il 13 luglio 2012, il Curatore del
fallimento D.M. succ. V.B. s.r.l. ha chiesto la dichiarazione di fallimento della societa` di fatto esistente fra
questultima societa` e la Tipografia D.M. succ. V.B. s.r.l
e, per estensione, di questultima societa`.
Costituitasi la Tipografia, con memoria depositata alludienza del 21 settembre u.s., ha espressamente ammesso
che fra le due societa` esisteva un coordinamento amministrativo e finanziario, affermando che nei programmi
della Tipografia D.M. vi era dismissione dellintero patrimonio immobiliare per consentire il risanamento della
D.M. oggi fallita; contestando, pero`, il versare della Tipografia in stato di insolvenza.
Il ricorso in esame pone la soluzione di quattro diverse
questioni:
1) lammissibilita` della partecipazione di una societa` di
capitali (recte di due s.r.l.) ad una societa` di fatto;
2) lapplicabilita` del quinto comma dellart. 147 l.fall. alla societa` di fatto partecipata da societa` di capitali;
3) laccertamento della sussistenza degli indici rivelatori
di una societa` di fatto;
4) laccertamento dellinsolvenza della societa` di fatto.
Riguardo alla prima questione, non puo` che partirsi dalla
constatazione che il legislatore della riforma del diritto
societario, con lintroduzione del secondo comma del-
392
Le Societa` 4/2013
Giurisprudenza
Diritto societario
limitazione legale al potere di rappresentanza degli amministratori, attribuendo allassemblea la decisione riguardante la partecipazione ad una societa` a responsabilita` illimitata.
Ebbene, nessuna norma specifica, ne tanto meno i principi generali in materia di rappresentanza e di gestione
della s.r.l., inducano a ritenere che il legislatore abbia
voluto attribuire allassemblea tale competenza.
Ed infatti, ne lart. 2361, ne altre norme sanciscono la
nullita` o linefficacia della partecipazione in assenza della
delibera assembleare; mentre, ai sensi degli artt. 2475 e
2475 bis c.c., la gestione e la rappresentanza generale
della societa` spettano agli amministratori.
Ma vi e` di piu`, perche il potere generale di rappresentanza degli amministratori risulta, oggi, sganciato dalloggetto sociale e dallo statuto, e le limitazioni ai poteri
degli amministratori che risultano dallatto costitutivo o
dallatto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societa`.
Se questo e` il quadro normativo di riferimento, allora
non puo` che concludersi che le prescrizioni di cui allart.
2361 c.c. sono poste a tutela dei terzi e che la delibera
assembleare e` un atto di autorizzazione diretto a rimuovere un limite legale allesercizio del potere generale di
rappresentanza degli amministratori.
Da cio` discende che la mancanza di tale delibera, secondo le regole generali riguardanti i limiti al potere di rappresentanza degli amministratori, non comporta la nullita` della partecipazione (assunta anche per fatti concludenti), ma solo leventuale responsabilita` dellorgano
rappresentativo.
Non puo`, inoltre, non sottolinearsi come tale soluzione
non solo sia in linea con limpianto normativo generale,
ma sia quella che maggiormente tutela i terzi (ed in particolare i creditori) di buona fede che abbiano fatto affidamento sullesistenza della societa` (costituita di fatto).
Per altro verso, poi, non puo` che ribadirsi che la scelta
del legislatore, nel caso di conflitto fra gli interessi dei
terzi e dei soci (a non dover rispondere, con lintero patrimonio della s.r.l., alle obbligazioni assunte della societa` di fatto), e` nel senso della prevalenza della tutela dei
terzi, cui non sono opponibili (in forza dellart. 2475 bis
c.c.) le limitazioni al potere di rappresentanza.
Affermata la possibilita` e la validita` di una societa` di fatto partecipata da una societa` di capitali, occorre verificare se a tale societa` sia applicabile il quinto comma dellart. 147 l.fall. che fa riferimento allipotesi in cui dopo
la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che limpresa e` riferibile ad una societa` di
cui il fallito e` socio illimitatamente responsabile.
Al fine di determinare lesatto ambito di applicazione
della norma appena richiamata, appare opportuno partire da due considerazioni preliminari: la novella della legge fallimentare ha, espressamente, previsto, al primo
comma dellart. 147 l.fall. (rubricato societa` con soci a
responsabilita` illimitata) lestensione automatica del
fallimento di una societa` a tutti i soci illimitatamente responsabili, siano essi persone f`siche o giuridiche; i commi 4 e 5 della stessa norma prevedono lestensione del
Le Societa` 4/2013
393
Giurisprudenza
Diritto societario
350.000,00 la Tipografia) a fronte della scarsa liquidita`,
porta a ritenere limpossibilita` della societa` di fatto a far
fronte alle obbligazioni assunte con lattivita` di commercio allingrosso di prodotti di cancelleria e di altri beni e
servizi.
La sussistenza dellinsolvenza della societa` di fatto costituita fra la D.M. Succ. V.B. s.r.l. e la Tipografia D.M.
Succ. V.B. s.r.l. comporta il fallimento di questa e per
estensione il fallimento delle due societa` partecipanti.
(omissis).
IL COMMENTO
di Carlo Salvatore Hamel
Il Tribunale di Palermo si sofferma sullammissibilita` di una partecipazione di societa` di capitali in societa` di
fatto, data la prescrizione dellart. 2361, comma 2, che richiede una delibera assembleare per lassunzione
di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilita` illimitata per le obbligazioni delle medesime. La soluzione adottata, oggetto della presente analisi, e` nel senso che la necessita` della delibera autorizzativa in discorso costituisca un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori, inopponibile
ai terzi ex art. 2384, comma 2 c.c.
Il fatto e i problemi
Oggetto della presente nota e`, fra i vari temi affrontati dalla sentenza in commento, quello della
ammissibilita` della partecipazione di una societa` di
capitali in una societa` di fatto.
Il caso, per nulla insolito nelle aule dei Tribunali
fallimentari, e` facilmente riassumibile.
Tra due societa` a responsabilita` limitata esisteva un legame piuttosto accentuato. Una delle societa` controllava interamente laltra. Inoltre, entrambe presentavano la stessa sede legale. Lamministratore unico della controllata era legale rappresentante della controllante e socio della stessa
al 50%. La controllata aveva assicurato, negli anni, un sistematico sostegno finanziario, mediante
finanziamenti e concessione di garanzie reali e personali, alla controllante. Per questi motivi, a seguito del fallimento della controllante, il Curatore
richiedeva la dichiarazione di fallimento della societa` di fatto esistente tra la controllante e la controllata, e, per estensione, il fallimento della controllata.
La sentenza in esame affronta il delicato problema della ammissibilita` della partecipazione di una
societa` di capitali in una societa` di fatto, ultimo
stadio evolutivo di un lungo iter argomentativo,
che affonda le sue radici nellannoso dibattito relativo alla ammissibilita` della partecipazione di una
societa` di capitali in una societa` di persone.
Partecipazione di una societa` di capitali
in una societa` di persone
Prima della riforma del 2003, in giurisprudenza
era diffusa lopinione secondo cui una societa` di ca-
394
Nota:
(1) Per la posizione della giurisprudenza, si vedano: Cass. 18
giugno 1955, n. 1903, in Rep. Foro it., 189, 1955; Cass. 26 ottobre 1956, n. 3963, in Foro it., 513, I, 1957; Cass. 11 gennaio
1962, n. 21, ivi, I, 239, 1963; Cass. 19 novembre 1981, n. 6151,
in Foro it., I, 2897, 1982; Cass. 28 gennaio 1985, n. 464, ivi, II
392, 1985; Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in Giur. it.,
1989, I, 1, 59; Cass. 13 febbraio 1993, n. 1906, in Foro it., I,
1875, 1993; Cass. 2 gennaio 1995, n. 7, in Riv. dir. comm., II,
1996, 35.
Le Societa` 4/2013
Giurisprudenza
Diritto societario
gli amministratori (2), soggezione al controllo del
collegio sindacale e al controllo giudiziario ex art.
2409 c.c., responsabilita` degli amministratori, previsioni tutte miranti ad assicurare la tutela dellintegrita` del patrimonio sociale nellinteresse dei soci e
dei creditori, che avrebbero inammissibilmente ceduto il passo alle regole di amministrazione delle
societa` di persone, sicuramente piu` blande.
Riguardo, invece, allinderogabilita` della disciplina in materia di bilancio, la partecipazione di
societa` di capitali in societa` di persone avrebbe
comportato un contrasto interno di regole in materia di contabilita`: nella redazione del bilancio (ammesso che di bilancio nelle societa` di persone possa
parlarsi), peraltro non soggetto a pubblicazione nel
registro delle imprese, le societa` di persone non sarebbero obbligate ad osservare i criteri di cui agli
artt. 2423 ss. c.c., da cui la possibilita` per la partecipante di sottrarsi alle regole rigide fissate dalla
legge in tema di contabilita` per le societa` di capitali (3).
La dottrina prevalente, al contrario, era orientata a ritenere ammissibile la partecipazione di societa`
di capitali in societa` di persone (4). In questa direzione, si affermava che lintuitus personae non fosse
carattere essenziale delle societa` di persone, e che,
comunque, un rapporto fiduciario potesse configurarsi anche nei confronti di una societa`. Largomento che alcune norme dettate in materia di societa`
personali fossero riferibili solo a persone fisiche,
poi, veniva considerato non decisivo. Tali norme si
potevano applicare anche a soggetti giuridici diversi
dalle persone fisiche, sia pur con i necessari adattamenti. Si ribadiva, inoltre, che nessuna norma vietava espressamente una tale partecipazione. Riguardo al piu` recente argomento relativo alla possibilita`
di eludere le norme in materia di amministrazione
nelle societa` di capitali, si rispondeva, in primo luogo, che, per lo stesso motivo, si sarebbero dovute
considerare nulle partecipazioni, invece, pacificamente legittime (si pensi a partecipazioni in consorzi, joint ventures, associazioni in partecipazione in
cui associante non sia una societa` di capitali) (5).
Inoltre, si faceva notare come la partecipazione in
una societa` di persone non possa configurarsi alla
stregua di una quota di comunione: il patrimonio
della partecipata non diviene parte del patrimonio della partecipante.
Lamministrazione della quota di partecipazione,
dunque, non verrebbe per nulla delegata, rimanendo nei poteri della partecipante (6). Inoltre, si affermava che il socio di societa` di persone dispone
di poteri di controllo sulla gestione della societa` al-
Le Societa` 4/2013
395
Giurisprudenza
Diritto societario
cipante. Inoltre, si sottolineava come le differenze
tra rendiconto delle societa` di persone e bilancio
delle societa` di capitali, alla luce delle interpretazioni piu` moderne dellart. 2217 c.c. (8), debbano
ritenersi notevolmente attenuate.
A seguito della riforma del 2003, ogni dubbio
circa lammissibilita` di una partecipazione di societa`
di capitali in societa` di persone sembra essere fugato, con lintroduzione dellart. 2361, comma 2, c.c.
La norma in esame prevede che lassunzione di
partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilita` illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dallassemblea; di tali
partecipazioni gli amministratori danno specifica
informazione nella nota integrativa del bilancio.
E` vero che la disposizione risulta dettata solo in
materia di societa` per azioni, ma lart. 111 duodecies
disp. att. c.c. sembra estenderne lapplicazione anche alle s.r.l. e alle s.a.p.a. La norma prevede, infatti, che qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui allart. 2361, comma 2, del codice
siano societa` per azioni, societa` in accomandita per
azioni o societa` a responsabilita` limitata, le societa`
in nome collettivo e in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste
per le societa` per azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dallart. 26, D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127, ed
in presenza dei presupposti ivi previsti. Dalla norma sembrerebbe potersi ricavare lapplicabilita` dellart. 2361, comma 2, c.c. anche alle s.r.l. e alle
s.a.p.a. (9). Inoltre, la disposizione risolve le problematiche in materia di contabilita`, che tanta parte
avevano avuto nel dibattito ante riforma,almeno
per le societa` di persone interamente partecipate da
societa` di capitali, imponendo la redazione del bilancio secondo le regole previste per le s.p.a., nonche la redazione e pubblicazione del bilancio consolidato, sussistendone i presupposti.
La super-societa` di fatto: la questione
dellammissibilita` di una partecipazione
di societa` di capitali in societa` di fatto
Il riconoscimento dellammissibilita` di partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, da
parte del legislatore, ha spalancato orizzonti prima
preclusi. Il passo e` breve: se una societa` di capitali
puo` partecipare a una societa` di persone potra`, altres`, partecipare a una societa` di fatto, che, e` bene
ricordare, e` regolata dalle norme della collettiva irregolare, laddove lattivita` svolta sia commerciale (10).
396
Le Societa` 4/2013
Giurisprudenza
Diritto societario
ministrativo, e dellopponibilita` ai terzi dei limiti ai
poteri di rappresentanza degli amministratori.
Sul punto, una parte della giurisprudenza esclude
la possibilita` di partecipazione di una societa` di capitali a una societa` di fatto (11), proprio per lostacolo individuato nella prescrizione di cui allart.
2361, comma 2, c.c. La norma sembra essere dettata sia a tutela dei soci, sia a tutela dei creditori della
societa`, che si troverebbero, altrimenti, a concorrere con altri creditori in assenza di qualunque informazione in proposito. Secondo un primo punto di
vista, si sostiene che la norma attribuirebbe alla
competenza dellassemblea, sottraendola agli amministratori, la decisione circa lassunzione di partecipazioni sociali che espongano la societa` a responsabilita` illimitata per le obbligazioni della partecipata,
intervenendo sul piano della distribuzione di competenze tra assemblea e amministratori, in merito
agli atti di gestione dellimpresa sociale. Si tratterebbe, dunque, di una regola derogatoria alla disposizione di cui allart. 2381 c.c. che, quanto meno
per le s.p.a., affida la gestione dellimpresa sociale
in via esclusiva agli amministratori. Da cio` linefficacia dellassunzione della partecipazione senza preventiva delibera assembleare. Secondo altro tipo di
impostazione, invece, la delibera assembleare avrebbe valore meramente autorizzativo dellacquisto da
parte degli amministratori. In questo caso, la norma
di cui allart. 2361, comma 2, c.c. integrerebbe un
limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori.
Orbene, lart. 2384 c.c. e` stato oggetto di riforma
da parte del legislatore del 2003, che ha determinato la definitiva affermazione dellautonomia, riguardo ai terzi, del potere di rappresentanza rispetto al
potere di gestione. E` stata eliminata la disposizione
che limitava il potere di rappresentanza agli atti
rientranti nelloggetto sociale, da cui il carattere
generale della rappresentanza degli amministratori. Inoltre, lart. 2384, comma 2, c.c., non prevede
piu` il riferimento alla opponibilita` erga omnes dei limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori (12), prendendo in considerazione i soli
limiti statutari e i limiti derivanti da decisioni di organi sociali, per i quali e` prevista linopponibilita` ai
terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societa`. Dopo la riforma e` stato sostenuto che lart. 2384, comma 2, c.c.
risulterebbe applicabile anche ai limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori (13). Il
legislatore, con la riforma del 2003, eliminando la
previsione che espressamente rendeva opponibili
erga omnes i limiti legali al potere rappresentativo
Le Societa` 4/2013
degli amministratori, avrebbe manifestato lintenzione di rendere inopponibili anche tali limiti, privilegiando in misura molto intensa laffidamento
dei terzi.
Di contro, la dottrina prevalente e la giurisprudenza ormai consolidata (14) ritengono che la riforma non abbia inciso sullopponibilita` dei limiti
legali al potere rappresentativo. Lart. 2384, comma
2, c.c., infatti, continua a far riferimento ai soli limiti convenzionali, mentre lopponibilita` erga omnes dei limiti legali dovrebbe ritenersi, tuttora, sussistente.
Se lart. 2361, comma 2, c.c. presentasse natura
di limite legale al potere rappresentativo degli amministratori, lassunzione di partecipazioni in societa`, che comportino responsabilita` illimitata per le
obbligazioni sociali della partecipata, in assenza di
preventiva delibera, dovrebbe considerarsi inefficace (15).
Si deve sottolineare che anche i sostenitori della
Note:
(11) Si vedano: App. Venezia 10 dicembre 2011, in www.ilcaso.it, sez. I, doc. 7097/12; App. Napoli 15 maggio 2009, in Riv.
soc., 2009, 1481, e in Nuovo dir. soc., 16, 2009, 42, con nota di
F. Angiolini, Lestensione del fallimento della societa` di fatto alla
s.r.l. socia, e in Riv. dir. soc., II, 1, 2010, nota di A. Di Febo, La
partecipazione di fatto di societa` di capitali in societa` di persone.
Profili sostanziali; App. Bologna 11 giugno 2008, in Fall., 11,
2008, 1293; App. Torino 30 luglio 2007, in Giur. it., 10, 2007,
2219.
(12) Si veda: V. Calandra Bonaura, Il potere di rappresentanza
degli amministratori, in Il nuovo diritto delle societa`, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di G.E. Colombo - G.
Portale, Torino, 2007, in cui si tende a distinguere tra norme
che contengano il divieto di compiere un determinato atto di gestione per gli amministratori, la cui violazione determinerebbe
nullita`, ex art. 1418 comma 1, c.c., dellatto, e norme che subordinino il compimento dellatto a una delibera autorizzativa di un
organo sociale, rispetto alle quali soltanto sorgerebbe il problema dellapplicabilita` dellart. 2384, comma 2, c.c. come riformato.
(13) Per la tesi secondo cui i limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori sarebbero inopponibili ai terzi, salvo
lexceptio doli: F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano,
2004; N. Abriani, Diritto delle societa` (Manuale breve), Milano,
2012; G.D. Mosco, Sub art. 2384 c.c., in G. Niccolini - A. Stagno
dAlcontres (a cura di), Societa` di capitali, Commentario, Napoli,
2004.
(14) Per questa opinione: G. Presti - M. Rescigno, Corso di diritto commerciale, II, Societa`, Bologna, 2011; L. Restaino, Sub art.
2384 c.c., in M. Sandulli e V. Santoro (a cura di), La riforma delle
societa`, Torino, 2003; C. Malberti, Sub art. 2384 c.c., in F. Ghezzi (a cura di), Commentario alla riforma delle societa`, Amministratori, Milano, 2006; V. Calandra Bonaura, Il potere di rappresentanza degli amministratori, cit., (nt. 12). In giurisprudenza, tra
le altre: Cass. 26 ottobre 2006, n. 1525, in Studium Iuris, 2006,
1053.
(15) La giurisprudenza tende a parlare indistintamente di invalidita`/ inefficacia della partecipazione. Sembra piu` corretto, stante il
riferimento allinopponibilita` dellatto ai terzi, considerare lacquisto inefficace e non invalido.
397
Giurisprudenza
Diritto societario
tesi favorevole alla partecipazione di societa` di capitali in societa` di fatto (16) riconoscono valore
meramente autorizzativo alla delibera di cui allart.
2361, comma 2, c.c., e riconducono, dunque, nellambito dei limiti al potere rappresentativo degli
amministratori la disposizione succitata. Pero`, da
un lato, con unargomentazione cui sembra aderire
la sentenza in commento, pur non esplicitandolo
chiaramente, viene sostenuta, in radice, linopponibilita` dei limiti anche legali al potere di rappresentanza degli amministratori. Dallaltro, invece, pur
ammettendo che i limiti legali al potere degli amministratori siano opponibili erga omnes, si sostiene
di non poter attribuire tale natura alla previsione di
cui allart. 2361, comma 2, nella parte in cui subordina lassunzione di partecipazioni in societa` di persone a delibera assembleare. La norma non individuerebbe un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. Infatti, la legge attribuirebbe allassemblea dei soci la decisione circa lautorizzazione dellatto: dunque, fonte del limite non sarebbe direttamente la legge, ma la delibera assembleare. Non vi sarebbe alcuna differenza, in particolare, rispetto al caso in cui la delibera autorizzativa
fosse richiesta dallo statuto e non dalla legge. Dunque, al limite di cui allart. 2361, comma 2, c.c. dovrebbe attribuirsi natura convenzionale. Tale limite, ai sensi dellart. 2384 c.c., comunque interpretato, sarebbe inopponibile ai terzi, dal che lefficacia
dellacquisto di una partecipazione che esponga la
societa` di capitali a responsabilita` illimitata per fatti
concludenti, e, dunque, senza preventiva delibera
autorizzativa. Peraltro, esistono norme che pur individuando dei limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori, nondimeno prevedono lefficacia delleventuale contratto stipulato in violazione del limite, con conseguenze solo sul piano
della responsabilita` degli amministratori (artt. 2357
c.c. e 2343 bis c.c.).
La configurabilita` di societa` di fatto tra societa`
di capitali comporta, in caso di dichiarazione di fallimento della societa` di fatto, il conseguente fallimento per estensione delle societa` partecipanti, in
applicazione dellart. 147, comma 5, l. fall., benche
la norma faccia letteralmente riferimento al solo
fallimento dellimprenditore individuale, stante
la possibilita`, come riconosciuto dalla sentenza in
commento, di unapplicazione analogica della predetta disposizione alle societa`.
Esposte le opinioni della giurisprudenza, e` opportuno sottolineare come in dottrina sia prevalente la
tesi contraria alla configurabilita` di una c.d. supersocieta` di fatto (17), mentre lopposta opinione,
398
Le Societa` 4/2013
Giurisprudenza
Diritto societario
2247 c.c., alla quale risultera`, comunque, applicabile la disciplina di cui allart. 147 commi 4 e 5, l.
fall. Si richiamano, a tal fine, le fattispecie, che
presentano elementi di analogia con il caso di cui
si tratta, dellimpresa illecita, che, secondo la dottrina prevalente, risulterebbe assoggettabile a procedure concorsuali (19), e dei cc.dd. contratti di dominazione, inammissibili nel nostro ordinamento,
ma la cui stipula determina, comunque, lapplicazione delle disposizioni di cui agli artt. 2497 e ss.,
nel caso di attivita` di direzione e coordinamento di
fatto svolta (20).
Da segnalare, infine, una tesi intermedia, per cui
lammissibilita` di una societa` di fatto tra s.p.a. sarebbe preclusa dalla previsione di cui allart. 2361,
Le Societa` 4/2013
399