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民事訴訟法圖表彙編

目錄

第一章 民事訴訟法總論……………………………………………………………………………………....P9
第二章 法院:管轄權與迴避…………………………………………………………………………………P24
第三章 當事人:當事人能力及訴訟能力、共同訴訟與訴訟參加、訴訟代理人與輔佐人…………………P32
第四章 共同訴訟(訴之主觀合併)與訴訟參加……………………………………………………………P50
第五章 訴訟代理人、訴訟費用、訴訟救助…………………………………………………………………P64
第六章 訴訟程序之通則……………………………………………………………………………………..P74
第七章 訴訟程序之裁判……………………………………………………………………………………..P93
第八章 起訴之程式、訴之審理(訴訟標的理論)…………………………………………………………P104
第九章 訴之客觀合併……………………………………………………………………………………....P122
第十章 訴之變更追加反訴與撤回…………………………………………………………………………P129
第十一章 言詞辯論之準備程序……………………………………………………………………………P137
第十二章 證據與舉證責任…………………………………………………………………………………P141
第十三章 訴訟上和解……………………………………………………………………………………....P161
第十四章 判決與既判力……………………………………………………………………………………P169
第十五章 調解簡易小額程序………………………………………………………………………………P186
第十六章 上訴審程序總論…………………………………………………………………………………P201
第十七章 第二審與第三審程序……………………………………………………………………………P210
第十八章 抗告、再審與第三人撤銷訴訟程序……………………………………………………………P223
第十九章 督促程序、保全程序、公示催告程序………………………………………………………….P232
第二十章 人事訴訟程序……………………………………………………………………………………P245

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民事訴訟法圖表彙編

詳細目錄

第一章 民事訴訟法概論
★民事訴訟法體系總表(一)、(二)
★通常訴訟程序體系表
★民事訴訟法之流程
★民事訴訟制度之目的
★民訴之理念及程序法上基本要求
★民事訴訟法之審理基本原理(訴訟法理)之一:處分權主義、辯論主義
★民事訴訟法之審理基本原理(訴訟法理)之二:各訴訟主義在訴訟程序之對照
★民事訴訟法各種主義體系表(一):處分權主義、辯論主義
★民事訴訟法各種主義體系表(二)當事人主義與職權進行主義、自由心證主義與法定證據主義
★民事訴訟法各種主義體系表(三):公開主義、言詞辯論主義與書面審理主義、直接審理主義
★民事訴訟法各種主義體系表(四):適時提出主義與隨時提出主義、集中審理主義與分割審理主義
★處分權主義與辯論主義綜合研析
★當事人主義與職權主義之比較(處理程序主導權、審判內容問題)
★職權調職事項(亦稱職權顧慮事項)與責問事項之比較(處理訴訟程序事項問題)
★訴訟要件之調查
★訴訟程序與非訟程序之體系表
★訴訟事件與非訟事件之比較圖表(簡)
★訴訟行為之體系表

第二章 法院:管轄與迴避
★管轄(1~31)之體系表(一):管轄意義、審判權與管轄權、種類、管轄恆定原則、管轄權調查
★管轄之體系表(二):訴訟移送、國際審判管轄權
★管轄型態體系表(一):土地管轄、普通審判籍、特別審判籍
★管轄型態體系表(二):任意管轄、專屬管轄、兩者比較
★管轄型態體系表(三):合意管轄、應訴管轄、指定管轄
★管轄原因與請求原因相競合之處理
★審判權與管轄權之比較
★民訴第四條住所、居所、寄寓地之概念
★關於船舶碰撞之管轄法院處理
★法院與迴避(32~38)體系表:法院意義、級別、組織;迴避目的、範圍、自行迴避、裁定迴避

第三章 當事人
★當事人體系表:形式當事人、實質當事人
★形式當事人與實質當事人
★當事者權(程序主體權、訴訟法上之基本人權)體系表
★當事人確定體系表:學說、涉及問題
◎當事人確定問題
◎當事人自始與嗣後不存在之適用
★當事人能力(40~52)之體系表(一):意義、有當事人能力 有權利能力人、胎兒、非法人團體
★當事人能力之體系表(二):非法人團體執行階段問題、非法人團體檢討、當事人能力調查及欠缺補正
★當事人能力與當事人適格之比較
★形式要件與實質要件之審查
★當事人適格問題
★當事人適格之體系表:當事人適格意義、判斷標準~原則標準與衍生標準、性質及欠缺效力
★訴訟擔當(擔當人以自己名義而為他人訴訟,效力及於他人之制度,亦稱訴訟信託)類型體系表
★選定當事人之體系表:選定當事人意義、目的、要件、選定行為、效力、重要考點
★法定訴訟擔當之當事人型(為訴訟擔當者本身利益)案例:民 242 代位訴訟、821 共有物返還訴訟
★法定訴訟擔當之第三人型(為實體權利義務歸屬主體之利益)案例:破產管理人擔當
★選定當事人之案例說明
★被選定當事人為多數人之案例說明
★訴訟擔當效力:實質當事人為判決效力所及(401Ⅱ):法定訴訟擔當之情況檢討
★訴權學說(訴權體系):當事人適格之定位及欠缺之法律效果
★現代型紛爭事件:44 之 1、44 之 2、44 之 3(一):目的、特色、外國立法例、公告曉示與併案請求
★現代型紛爭事件:44 之 1、44 之 2、44 之 3(二):公益法人不作為之訴、消保法任意訴訟擔當

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◎消保法規定之任意訴訟擔當
★訴訟能力(40~52)體系表(一):意義、意旨、有無訴訟能力人、認定基準、欠缺效果、追認補正
★訴訟能力之體系表(二):判決效力、救濟方式、外國人訴訟能力、辯論能力
★當事人能力、法定代理權或為必要允許欠缺之追認與補正之比較
★代理人(68~77)之體系表

第四章 共同訴訟(訴之主觀合併)與訴訟參加
★共同訴訟體系表(一):意義、類型、發生原因
★共同訴訟體系表(二):發生原因、解題方法
★共同訴訟考題的寫法:學說複雜,考試不難寫(分為三層次檢討)
★普通共同訴訟(55)之體系表:普通共同訴訟意義、優缺點、訴訟處理、普通及必要共同訴訟比較
★普通共同訴訟與必要共同訴訟比較
★必要共同訴訟(56)體系表(一):固有必要共同訴訟意義、判斷基準、瑕疵補正、強制引進制度
★必要共同訴訟體系表(二):類似必要共同訴訟之意義、要件、判斷基準、無爭議事例
★必要共同訴訟體系表(三):必要共同訴訟處理、撤回、判決
★共同訴訟爭議類型
★一般固有必要共同訴訟與主參加訴訟之比較
★主參加訴訟(54特別之共同訴訟類型)體系表:主參加訴訟意義、目的、要件、效力、類型
★主觀預備合併之訴:主觀預備合併之訴意義、事例、性質、訴訟上處理
★訴訟參加(58~67 之 1)之體系表(一):訴訟參加意義、目的、輔助參加
★訴訟參加之體系表(二):輔助參加之參加效力、參加終了、參加人承擔訴訟
★訴訟參加之體系表(三):輔助參加之告知訴訟及職權通知、共同訴訟參加
★訴訟參加之體系表(四):共同訴訟輔助參加、各種參加類型案例
★輔助參加、共同訴訟輔助參加、共同訴訟參加之比較
★民訴 589 之 1 之修正方法

第五章 訴訟代理人、訴訟費用、訴訟救助
★訴訟代理人(68~75)之體系表(一):訴訟代理人意義、資格、授與代理權、權限
★訴訟代理人之體系表(二):多數代理人、與當事人本人訴訟行為不一致效力、代理權欠缺與消滅
★代理人(68~77)之體系表:代理人意義、代理人種類、代理權證明、代理權欠缺、雙方代理禁止
★輔佐人(76~77)之體系表:輔佐人意義、資格、要件、權限、效力
★訴訟費用(77 之 1~115)體系表(一):訴訟費用意義、性質、目的、範圍、預納
★訴訟費用體系表(二):訴訟標的價額核定(77 之 1~77 之 12)、裁判費用徵收(77 之 13~77 之
27)、訴訟費用負擔(78~95 之 1)
★訴訟費用體系表(三):訴訟費用負擔(78~95 之 1)、訴訟費用擔保(96~106)意義、要件與裁判
★訴訟費用體系表(四):訴訟費用擔保方法、效力、裁定返還、擔保物變換、供擔保規定準用
★訴訟救助(107~115)之體系表:訴訟救助意義、目的、要件、程序、效力、撤銷、暫免費用徵收
★訴訟救助之裁定及確定之流程

第六章 訴訟程序之通則
★當事人書狀體系表(116~122):書狀意義、程式、書狀欠缺效果、書狀補正、代書狀之筆錄
★民法 3 與民訴 117 規定當事人為親自簽名之區別
★送達(123~153 之 1)體系表(一):送達意義、送達主義、送達機關或送達人、應受送達人
★送達體系表(二):應受送達人、送達文書、送達處所、送達時間、送達方法
★送達體系表(三):公示送達、送達證書、送達效力
★期日及期間(154~167)體系表(一):期日意義、開始終了、變更延展;期間意義、種類、起算計算
★期日及期間體系表(二):在途期間之扣除、期間伸縮、聲請回復原狀
★訴訟程序之停止(168~191)體系表(一):訴訟程序停止意義、當然停止
★訴訟程序之停止體系表(二):裁定停止
★訴訟程序之停止體系表(三):裁定停止、合意停止
★訴訟程序之停止程序(四):一部停止、一部判決、分別辯論、補充判決、一部先行確定
★裁定停止(中止)與合意停止(休止)之比較
★訴訟代理制度與訴訟停止制度之對照
★言詞辯論(192~218)體系表(一):言詞辯論意義、種類、當事人於言詞辯論期日應為之行為
★言詞辯論之體系表(二):當事人於言詞辯論期日應為之行為、適時提出主義(196)、責問權(197)
★言詞辯論之體系表(三)當事人所為訴訟行為分類、法院訴訟指揮權與闡明權(199、199 之 1)
★言詞辯論之體系表(四):法院訴訟指揮權與闡明權、分別辯論(204)
★言詞辯論之體系表(五)合併辯論(205)、限制辯論(206)

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★言詞辯論之體系表(六):其他事項、言詞辯論筆錄

第七章訴 訟程序之裁判
★判決(220~240)之體系表(一):判決意義、判決種類、一部判決(382)
★判決之體系表(二):判決種類、判決要件、判決時期、判決書製作
★判決之體系表(三):判決書製作(226、227)、判決宣示公告(223~225、228、229)
★判決之體系表(四):判決瑕疵、非判決、無效判決、判決確定效力
★判決之體系表(五):判決更正(232)
★判決之體系表(六):判決補充(233)、欠缺主文與理由之處理
★判決更正與判決補充之區別
★判決更正與補充之比較
★一部請求之體系表(一部訴求):最常出現在侵權行為給付之訴(244Ⅳ)
★一部請求之肯定說與否定說
★裁定(234~239)之體系表:裁定之意義、種類、審理、程式、宣示、送達、效力、裁定之救濟
★裁定之救濟方式
★判決更正與補充之比較
★判決與裁定之比較

第八章 起訴之程式、訴之審理
★訴之基本概念體系表(一):訴之意義、基本內涵、要素、種類、給付之訴(246)
★訴之基本概念體系表(二):確認之訴(247)、形成之訴
★訴之基本概念體系表(三):相關問題、訴權學說(249)
★訴之基本概念體系表(四):訴權學說(249)
★給付之訴、確認之訴、形成之訴比較表
★訴訟要件圖表
★訴權學說(訴權體系):當事人適格之定位及欠缺之法律效果
★訴訟標的理論體系表(一):意義、功能、案例、訴訟標的認定
★訴訟標的理論體系表(二):新舊訴訟標的理論
★訴訟標的理論體系表(三):新舊訴訟標的理論、訴訟標的相對論
★新、舊訴訟標的之比較表:判斷訴訟標的(訴訟上請求)之異同
★起訴之體系表(一):方式(244Ⅰ)、訴狀記載事項(244ⅠⅡⅢ)、訴訟標的機能、訴訟標的特定
★起訴之體系表(二):起訴審查、起訴效力訴訟繫屬、當事人恆定原則(254Ⅰ)
★起訴體系表(三):當事人恆定原則(254Ⅰ)、訴訟標的價額核定(77 之 1Ⅱ)、重複起訴禁止(253)
★起訴體系表(四):訴訟繫屬效力、訴訟繫屬消滅、起訴審查、訴訟要件調查(249Ⅰ~ 、249Ⅱ)、濫行
起訴處罰(249Ⅲ、Ⅳ)
★起訴之限制體系表(一):提起將來給付之訴限制(246)
★起訴之限制體系表(二):提起確認之訴限制、提起更行起訴限制(253)
★違反重複起訴禁止效力
★起訴之限制體系表(三):同一事件說
★起訴之限制體系表(四):新同一事件說、起訴限制之效力

第九章 訴之客觀合併
★訴之客觀合併(248)體系表:意義、發生時點、制度目的、要件、調查、違反處理、態樣
★訴之客觀合併態樣體系表(一):單純合併、型態、審理、預備合併
★訴之客觀合併態樣體系表(二):要件、審判、預備合併上訴
★訴之客觀合併態樣體系表(三):預備合併之上訴
★訴之客觀合併態樣體系表(四):代償請求、競合合併、選擇合併
★訴之客觀合併態樣體系表(五):選擇之債與選擇合併區分、特殊合併態樣
★訴之客觀合併態樣體系表(六):邱師之重疊合併、其他合併

第十章 訴之變更追加反訴與撤回
★訴之變更追加(255~261)體系表(一):意義、目的、種類、制度設計、要件、類型
★訴之變更追加體系表(二):法律特許為訴之變更追加者
★訴之變更追加體系表(三):追加中間確認之訴(255Ⅰ)、不甚礙被告防禦及訴訟終結者(255Ⅰ)
★訴之變更追加體系表(四):程序(261)、裁判、效力
★變更訴之聲明與變更上訴聲明之區別
★反訴(259~264)之體系表(一):反訴意義、性質、立法意旨、要件
★反訴之體系表(二):反訴程序(261)、反訴撤回(264)、預備反訴、離婚反訴

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★訴之撤回(262、263)體系表(一):訴之撤回意義、性質、概念區別、要件
★訴之撤回體系表(二):訴之撤回程序(262)、效力(263)
★訴之撤回與上訴之撤回比較
★訴訟標的之捨棄與訴之撤回
★訴之撤回與聲明之減縮比較

第十一章 言詞辯論之準備程序
★言詞辯論準備程序體系表(一):多樣化爭點整理程序、準備性言詞辯論期日程序(250 前、268 之 1Ⅰ)、書狀
★言詞辯論之準備程序體系表(二):準備程序(270、270 之 1Ⅰ、268 之 1Ⅰ)、自律性爭點整理簡化協議
程序
★多樣化爭點整理程序比較
★爭點整理步驟圖表

第十二章 證據與舉證責任
★證據通則(277~297)之體系表(一):證據意義、證據種類
★證據通則之體系表(二):證據種類與法院心證度、證明與釋明
★證據通則之體系表(三):證明種類、要證事項與免證事項
★證據通則之體系表(四):免證事項(278)、裁判上自認(279、280)
★證據通則之體系表(五):免證事項(278)、權利自認、法律上推定之事實無反證者(281)
★證據通則之體系表(六):自由心證主義之運用
★證據通則之體系表(七):認定事實之過程、自由心證運用與損害額酌定(222Ⅱ)、證據契約
★證據通則之體系表(八):舉證責任及分配標準(277)
★證據通則之體系表(九):舉證責任轉換
★證據通則之體系表(十):舉證責任轉換、本證、反證、事實上之推定(282)、法律上事實推定(281)
★證據通則之體系表(十一):法律上之權利推定(與舉證責任轉換無關,有新的舉證責任分配)
★證據調查程序之體系表(一):證據程序(285~297)
★證據調查程序之體系表(二):人證(298~323)
★證據調查程序之體系表(三):鑑定(324~340)
★證據調查程序之體系表(四):仲裁鑑定契約、鑑定人與證人區別
★證人與鑑定人之區別比較
★證據調查程序之體系表(五):書證(341~363)、形式證據力、實質證據力
★證據調查程序之體系表(六):書證程序(341~361)、當事人提出文書義務及違反效果、準文書(363)
★證據調查程序之體系表(七):勘驗(364~367)、當事人聽取制度與當事人訊問制度之比較
★當事人聽取制度與當事人訊問制度之比較
★證據調查程序之體系表(八):當事人訊問(367 之 1~367 之 3)
★證據保全程序之體系表(368~376 之 2)

第十三章 訴訟上和解
★訴訟上和解(377~380 之 1)體系表(一):意義、性質、兩行為併存說、兩行為競合說(兩性說)
★訴訟上和解之體系表(二):和解要件(377)
★訴訟上和解之體系表(三):和解程序(367~369)、法院和解方案提出(377 之 1、之 2)
★訴訟上和解之體系表(四):訴訟上和解效力(380Ⅰ)
★訴訟上和解之體系表(五):和解與形成之訴效力、離婚之訴之和解、繼續審判(380Ⅱ)之請求
★訴訟上和解之體系表(六):繼續審判之請求、繼續審判要件
★訴訟上和解之體系表(七):繼續審判之審理(380Ⅲ)、繼續審判之效力、和解與其他概念區別
★訴訟上和解與民法上和解
★訴訟上和解與訴訟標的之捨棄認諾
★訴訟上和解與訴之撤回
★訴訟上和解讓步與應受判決事項之縮減
★和解(訴訟上和解)與調解之比較

第十四章 判決與既判力
★判決與既判力之體系表(一):判決之範圍(383)
★判決與既判力之體系表(二):終局判決(381)與中間判決(383)、捨棄認諾判決(384)
★判決與既判力之體系表(三):捨棄認諾判決之要件、程序、人事程序之捨棄認諾、效力、概念區別
★判決與既判力之體系表(四):一造辯論判決(385~387)、宣告假執行之判決(289~395)
★當事人到場與否、陳述與否之效力示意圖

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★判決與既判力之體系表(五):定履行期間或分次履行之判決(396Ⅰ)、情事變更判決(397)
★判決與既判力之體系表(六):對待給付判決
★判決與既判力之體系表(七):對待給付判決意義、性質、可否上訴與有無既判力執行力之爭議
★判決與既判力之體系表(八):判決確定(499、503、551Ⅱ、636)意義、判決確定時期
★判決與既判力之體系表(九):判決確定效力、形式既判力、實質既判力
★判決與既判力之體系表(十):判決確定效力、實質既判力
★判決與既判力之體系表(十一):判決確定效力、形成力、執行力、附隨效力--反射效、爭點效
★既判力與反射效之比較
★判決與既判力之體系表(十二):既判力之範圍--時之範圍(既判力之基準時、失權效、遮斷效)
★判決與既判力之體系表(十三):既判力之範圍--客觀範圍(判決中會生既判力之部分)
★爭點效與既判力之比較
★判決與既判力之體系表(十四):既判力之範圍--客觀範圍(判決中會生既判力之部分)事例圖
★抵銷權之行使在訴訟法上所衍生之特殊問題
★判決與既判力之體系表(十五):既判力之範圍--主觀範圍(何人會受既判力之效果所拘束)

第十五章 調解簡易小額程序
★調解程序(403~426)體系表(一):意義、性質、要素、法理基礎
★調解程序(403~426)體系表(二):調解類型--強制調解事件、任意調解事件、不經調解事件
★調解程序(403~426)體系表(三):調解開始、調解實施
★調解程序(403~426)體系表(四):調解實施、調解程序進行、法官或調解委員之處置、調解成立
★調解程序(403~426)體系表(五):調解不成立、調解撤回、調解無效或撤銷
★調解程序(403~426)體系表(六):調解筆錄、訴訟外解決紛爭程序圖表
★訴訟外解決紛爭程序圖表
★裁判、仲裁、調解、和解之比較
★訴訟上調解與鄉鎮市調解之比較
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(一):簡易程序意義、性質、法理基礎、適用範圍
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(二):適用範圍、程序進行
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(三):程序進行、程序轉換
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(四):簡易程序判決、簡易程序之上訴、抗告、再審
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(五):程序誤用之處理
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(一):意義、法理基礎、立法必要性、適用範圍
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(二):程序進行、程序轉換
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(三):小額程序之判決、上訴或抗告、再審
★通常程序、簡易程序、小額程序之比較(複雜)
★通常程序、簡易程序、小額程序之比較(簡單)

第十六章 上訴審程序總論
★上訴審程序(437~481)總論體系表(一):上訴審意義、目的、要件(客體要件、主體要件、上訴利益)
★上訴審程序總論體系表(二):上訴審要件→上訴利益:實體不服說、形式不服說、新實體不服說
★上訴審程序總論體系表(三):上訴審要件→未喪失上訴權、符合上訴程序要件、違式裁判上訴
★上訴審程序總論體系表(四):上訴效力~移審效力
★上訴審程序總論體系表(五):上訴效力~移審效力、阻斷判決確定效力
★上訴審程序總論體系表(六):上訴效力~上訴不可分效力事例圖
★上訴審程序總論體系表(七):上訴效力~上訴不可分效力→意義、要件、依據、態樣及適用範圍
★上訴審程序總論體系表(八):上訴效力~上訴不可分效力→態樣及適用範圍
★上訴審程序總論體系表(九):一部上訴三審後,對於尚未提起二審上訴之一審判決者之事例圖

第十七章 第二審與第三審程序
★第二審程序(437~463)之體系表(一):第二審之意義、構造(覆審制、事後審制、續審制)
★第二審程序(437~463)之體系表(二):上訴要件~客體及主體要件、具上訴利益、未喪失上訴權
★訴之撤回與上訴撤回之區別
★第二審程序(437~463)之體系表(二):上訴要件、第二審上訴之調查處理
★第二審程序(437~463)之體系表(三):第二審之審理、第二審訴之變更、追加與反訴
★第二審程序(437~463)之體系表(四):第二審訴之變更與追加
★第二審程序(437~463)之體系表(五):反訴、第二審判決
★第二審程序(437~463)之體系表(六):第二審判決種類、利益及不利益變更禁止原則
★第二審程序(437~463)之體系表(七):假執行裁判(455~458)、附帶上訴、第二審終結
★第三審程序(464~481)體系表(一):意義、性質、目的、上訴要件~第二審終局判決、逾上訴利益數額

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★第三審程序體系表(二):上訴要件~二審判決違背法令(許可上訴制)、上訴理由、律師強制代理訴訟
★第三審程序(464~481)體系表(三):第三審之審理~程序上處理、審判範圍、審判方法
★第三審程序(464~481)體系表(四):第三審之判決、第二審程序之準用、第三審程序之終結
★第一審程序、第二審程序、第三審程序之比較
★權利上訴、許可上訴與絕對上訴理由、相對上訴理由之區別

第十八章 抗告、再審與第三人撤銷訴訟程序
★抗告程序(482~495 之 1)之體系(一):抗告之意義、目的、種類、程序要件
★抗告程序(482~495 之 1)之體系(二):抗告審理、抗告程序流程、原法院原審判長及抗告法院處理
★抗告程序(482~495 之 1)之體系(三):再抗告、抗告終結、抗告程序準用、與其他概念區別
★抗告、異議、上訴、再審之概念區別
★抗告與上訴之區別
★再審程序(496~507)之體系(一):再審之意義、目的、性質、構造
★再審程序(496~507)之體系(二):再審之訴訟標的、要件
★再審程序(496~507)之體系(三):再審之事由(496、497)
★再審程序(496~507)之體系(四):再審之審判、效力、準再審、再審與上訴及對支付命令之比較
★再審與上訴之比較
★再審與對支付命令之比較
★第三人撤銷訴訟程序(507 之 1~507 之 5)之體系表(一):意義、法理基礎、適用範圍、程序要件
★第三人撤銷訴訟程序(507 之 1~507 之 5)之體系表(二):審判、判決效力、準用再審程序

第十九章 督促程序、保全程序、公示催告程序
★督促程序(508~521)之體系表(一):意義、性質、要件、審理
★督促程序(508~521)之體系表(二):送達、債務人異議、確定效力
★保全程序(522~538 之 4)之體系表(一):保全程序之意義、性質
★保全程序體系表(二):假扣押程序(522~533)之意義、要件、審理、裁判
★保全程序體系表(三):假扣押程序之假扣押裁定之撤銷(529~531)
★保全程序體系表(四):假處分程序之意義、要件、審理及裁判、撤銷
★保全程序體系表(五):定暫時狀態假處分(538~538 之 4)意義、目的、類型、事例、性質、要件、方法
★保全程序體系表(六):定暫時狀態之假處分~審理、與本案訴訟之關係、回復原狀及損害賠償之請求
★保全程序體系表(七):定暫時狀態假處分~回復原狀及損害賠償之請求、準用假扣押保全處分規定
★假扣押、假處分、定暫時狀態假處分之區別
★保全執行與終局執行
★公示催告程序(539~567)之體系表(一):公示催告意義、目的、性質、客體、程序
★公示催告程序(539~567)之體系表(二):宣告證券無效之公示催告程序
★票據之公示催告程序示意圖
★一般公示催告程序示意圖

第二十章 人事訴訟程序
★人事訴訟程序(568~640)之體系表(一):人事訴訟程序概論
★人事訴訟程序之體系表(二):人事訴訟之種類及其特定
★人事訴訟之種類及其特定
★人事訴訟程序之體系表(三):婚姻事件程序特性之示意圖之一
★人事訴訟程序之體系表(四):婚姻事件程序特性之示意圖之二
★人事訴訟程序之體系表(五):婚姻事件程序(568~582 之 1)之意義、種類、管轄
★人事訴訟程序之體系表(六):婚姻事件程序之當事人適格、訴訟能力、訴訟程序之別訴禁止主義
★人事訴訟程序之體系表(七):婚姻事件程序之訴訟程序中確定判決失權效(時之、主觀、客觀等範圍)
★確定判決失權效與既判力失權效之比較
★人事訴訟程序之體系表(八):婚姻事件程序之訴訟程序之職權主義之採用、言詞辯論特別程序
★人事訴訟程序之體系表(九):婚姻事件程序之訴訟程序之假處分、擬制上訴
★人事訴訟程序之體系表(十):婚姻事件程序之婚姻事件終了與承受、婚姻事件判決既判力
★人事訴訟程序之體系表(十一):親子關係事件程序(583~596)之收養事件程序種類、管轄法院、當
事人適格、訴訟能力、及準用事項
★人事訴訟程序之體系表(十二):親子關係程序之種類否認子女之訴、認領子女之訴、確認生父之訴
★人事訴訟程序之體系表(十三):確認親子關係存否之訴、親子關係程序管轄、當事人適格、訴訟能力
★人事訴訟程序之體系表(十四):親子關係事件之特別程序、親權事件
★禁治產事件程序(597~624)體系表(一):意義、禁治產宣告程序

7
★禁治產事件程序(597~624)體系表(二):聲請撤銷禁治產、禁治產程序圖示
★禁治產宣告之撤銷比較(撤銷禁治產 / 撤銷禁治產宣告之訴)
★禁治產程序圖示
★死亡宣告事件程序(625~640)體系表(一):宣告死亡程序、撤銷死亡宣告程序
★死亡宣告制度與效力(8~11)
★我國死亡制度
★死亡宣告法定期間(民 8)
★死亡日期之推定
★推定死亡制與視為死亡制之比較
★死亡與死亡宣告之區別
★禁治產宣告與死亡宣告之區別
★失蹤人在死亡宣告前後階段之權利能力效力
★死亡宣告人歸來後之法律關係

8
第一章 民事訴訟法概論

★民事訴訟法體系總表(一)
管轄 1~31
法院
法院職員之迴避 32~39
訴訟
主體 當事人能力及訴訟能力 40~52
共同訴訟 54~57
當事人
訴訟參加 58~67
訴訟代理人及輔佐人 68~77

訴訟標的價額之核定 77 之 1~12(92 年增訂)


訴訟費用之計算及徵收 77 之 13~27(92 年增訂)
訴訟
費用 訴訟費用之負擔 78~95
訴訟費用之擔保:96~106
訴訟救助 107~115

給付之訴 現在給付之訴
訴訟
客體 確認之訴(247) 將來給付之訴(246)
形成之訴

當事人書狀 116~122
送達 123~153 之 1
期日及期間 154~167
訴訟程序之停止 168~191
通則
言詞辯論 192~219
裁判 220~240
訴訟 司法事務官之處理程序 240 之 1~4(92 年增訂)
程序
訴訟卷宗 241~243

起訴 244~263
言詞辯論之準備 264~276
通常訴訟程序
(第一審程序) 證據 277~376 之 2
和解 377~380
判決 381~402

第二審程序 427~463
上訴審程序
第三審程序 464~481
救濟
程序 抗告程序 482~495

再審程序 496~507

9
★民事訴訟法體系總表(二)

調解程序 403~436 之 7

簡易訴訟程序 427~436 之 7

第三人撤銷訴訟程序 507 之 1~5(92 年增訂)

特別 小額訴訟程序:436 之 8~436 之 12(92 年增訂)


程序
督促程序 508~521

保全程序 522~538

公示催告程序 539~565
婚姻事件程序 568~582
親子關係事件程序 583~596
人事訴訟程序 568~640
禁治產事件程序 597~624
宣告死亡事件程序 625~640

★通常訴訟程序體系表
意義:除特別訴訟程序外,凡不適用簡易及小額程序者,統屬通常訴訟程序

通常訴訟 原則:三級三審制
審級制度
例外:二級二審制

第一審:簡易法庭之獨任法官審理
簡易訴訟
審級制度 第二審:上訴於地方法院合議庭
審級 第三審:最高法院
制度
第一審:地方法院之獨任法官審理
通常訴訟
審級制度 第二審:上訴於地方法院合議庭
第三審:二審裁判不得上訴或抗告

調解程序:本質係屬非訟事件,非為訴訟程序

10
★民事訴訟法之流程

法院 事故發生

紛爭之產生 程序主體 當事人


民事訴訟法,指 複數當事人 禁止自力救濟
處理雙方當事人權
利義務的紛爭,即
權利義務存在與否 訴訟標的 適時審判請求權
程序客體
複數請求

律師協助當事人
擇定請求方式
訴訟事件 非訟事件 非訟程序
(適用訴訟法理) (適用非訟法理) 督促程序
公示催告程序
保全程序 起訴
存判
在斷
與權
否利 起訴(制度選擇) 調解、和解、仲裁 審查書狀

通常程序 簡易程序 小額程序 調查訴訟要件

提出事實 指定言詞辯論期日
言詞辯論(爭點整理程序) 送達訴狀於對造
提出證據

調查證據 準備程序

言詞辯論
裁判(訴訟之終結)

三審 判決
級級
三救
審濟 判決之上訴 裁定之抗告
二審程序

紛爭之終結(確定終局判決) 三審程序

例外 再審程序、第三人撤銷判決程序 判決確定

卷宗歸檔

再審程序

11
★民事訴訟制度之目的

保護私權說(權利保護說)


事 維持私法說
訴 此為傳統見解,亦即認為
訟 民訴為實體法之附庸
制 解決紛爭說

目 多元說

實體利益:程序內追求之利益
法尋求說(信賴真實說)
信賴利益:程序外因訴訟進行
而耗損之利益

★民訴之理念及程序法上基本要求
起訴前:平等使用法官
保障平等使用訴訟制度之機會:武器平等原則
起訴後:平等提出資料

92 新法規定: 
法院接近權之實效化 小訴
管轄法院之擴大及合意管轄之限制(1 後段、18Ⅱ、28Ⅱ) 額訟
訴訟費用徵收之遞減及訴訟救助範圍之擴大 程救
序助
當事人訴權之擴充 制
固有必要共同訴訟原告訴權之強化(56 之 1) 度
當事人適格團體之擴張(44 之 1~44 之 3)

發現真實之要求:達成慎重而正確的裁判之要求與實體利益之追求

訴 促進訴訟之要求:達成迅速而經濟的裁判之要求與程序利益之追求 
基 程聽程
本 序審序
程序保障之基本要求或程序權保障之基本要求 保請主
理 障求體
念 防止發生突襲性裁判之要求:發現真實之突襲促進訴訟之突襲等 權權

紛爭解決一次性之要求、擴大訴訟制度解決紛爭之功能 
訴主反
程序安定性之要求:程序信賴保護之要求評價規範功能 訟參訴
參加
加之
適時審判請求權:保障平衡追求實體利益與程序利益之機會 訴

公正程序請求權保護當事人實體及程序利益,容許當事人程序補正

12
★民事訴訟法之審理基本原理(訴訟法理)之一:處分權主義、辯論主義
意義:就民事訴訟之開始,審判之對象、範圍,及訴訟之終結,賦予當事人主導權
之主義,可分為三層面

旨 私法自治原理

防止突襲性裁判

分 程序之開始由當事人決定:不告不理原則,無訴即無裁判

權 層 審判之對象範圍由當事人決定:聲明之拘束性,如 388、445、450、475
主 面
義 程序之終結當事人有決定權,例如:
撤回其訴或上訴(262、459)
捨棄上訴權(439)
訴訟上和解(379、380)
訴訟標的之捨棄認諾(384)

限 公益:如人事程序不適用認諾規定、不得為訴訟上和解

非訟事件:如 572 之 1 之對未成年子女親權行使負擔之事件

意義:就審判進行中攻擊防禦方法之提出,即事實之主張及證據之提出,由當事
人負主張責任,法院須待當事人提出方可在訴訟上斟酌

非經當事人主張之事實,法院不得採為判決之基 影響訴訟
三 程序中攻
命 當事人所自認之事實,法院應逕採為判決之基礎
擊防禦方
題 非經當事人聲明之證據,法院不得職權調查之 法產生

本質說:基於民事訴訟本質、私法自治原則
根 真實之突襲、促進
據 手段說:基於經驗上合目的性、技術性之考慮 訴訟之突襲,無法
信賴真實協同確定說:防止突襲性裁判 瞭解法官心證等

辯論主義只及於事實,不及於法律適用(汝給我事實,我給汝權利)

論 內 法院與當事人間分工:主張共同原則、主張等價原則
主 容
第一命題:及於主要事實,不及於間接事實及輔助事實,自由心證主義

第三命題:原則當事人聲明(286),例外法院依職權調查證據

闡明權或闡明義務之強調 基於協同主義:邱師認
補 為第一命題及於主要事
救 真實及完全義務之履行(195Ⅰ) 實及間接事實
依職權調查證據(288)

辯論主義修正(擴張三命題範圍)、走向協同主義避免突襲性裁判,278Ⅱ、288

比 處分權主義訴訟標的判決主文生既判力

辯論主義攻防方法判決理由不生既判力

13
★民事訴訟法之審理基本原理(訴訟法理)之二:各訴訟主義在訴訟程序之對照

紛爭 起訴 言詞辯論 調查證據 判決 上訴 確定


訴訟標的權利義務之法律關係
處分權主義

攻防方法事實、證據
辯論主義

整個訴訟過程必須公開審理、公開裁判,即任何國民可到法院旁聽
公開主義
:法組 86
不公開主義
監控法官審判 程序主體權:無害公益 無可
害不
功能 滿除國民知的權利 限制 事件特性:小額事件 公公
民眾參與法律形成 隱私權、營業秘密 益開

直接審理主義
:221Ⅱ
直接審理主義為原則,例外
法院直接調查證據,蒐集心證形成的資料 為間接審理主義,如 305Ⅱ
內容 下判決之法官自己聽取調查證據與言詞辯論 證人訊問、249 程序事項審
酌及第三審程序等,違反以
聽取結果後法官親自下判決 469、496Ⅰ上訴或再審

本身為手段,達成公開主義及直接審理主義,新法與書狀審理主義並行
言詞辯論主義
:221Ⅰ 先行書狀先行程序(265~268)
第二審上訴需附理由狀(441Ⅰ、441Ⅱ)

適當時期提出攻防方法 之後不得提出新事實、新證據(失權效果)

建當 適時提出主義
立事 :
金人 196Ⅰ、266、285Ⅰ
字一 協同主義:訴訟 解決 89 年舊法隨時提出主義之
塔般 、298、444 之 1 指揮權、闡明權 適當時期 (自由順序主義)訴訟遲延缺失
型促
訴進
訟義 就爭點集中調查證據爭點整理階段+調查證據階段
制務 集中審理主義

:296 之 1
傳統為分割審理主義,無法發揮直接審理主義及言詞審理主義功能

就證據取捨與證據價值判斷,法院自由裁量 一般經驗法則+論理法則
自由心證主義
:222
例外:法定證據主義,如 42、219、355、358

14
★民事訴訟法各種主義體系表(一):處分權主義、辯論主義

意義:處分權主義者,就訴訟之開始、審判之對象範圍、及訴訟之終結,賦予當事
人以主導權之主義

旨趣:私法自治「法」尋求說


分 訴訟開始:無起訴則無裁判、不告不理原則

權 容 審判對象、範圍:法院不得就當事人未聲明之事項而為裁判

義 訴訟終結:當事人得以撤回、和解、訴訟標的之捨棄認諾終結訴訟程序

關於是否開始訴訟程序之主導、決定權:
實質保障有關訴訟方式及非訟程序之程序選擇權
基於公益維護之限制或排除

精 關於是否表明特定審判對象範圍之權責:
緻 充實有關審判對象表明責任之具體化程序
化 基於公益維護之限制或排除

關於宜否使程序終結之主導、決定權

意義:事實關係之解明屬於當事人之權能及責任

非經任何一造主張之事實,法院不得採為判決之基礎

題 當事人間自認之事實無庸舉證,法院應採為判決之基礎
為認定事實之證據資料,應由當事人聲明的證據方法中取得

信賴真實協同確定說:追求確定值得當事人信賴真實之手段
內容:
防止突襲功能
發現平衡點之真實
尋求平衡於實體及程序利益之法
辯 法官與當事人同時衡量及尋求
論 當事人係在預測可能下所為之橫樑
主 保障聽審請求權以認定事實適用法律
義 貫徹上述則為協同主義

本質說:民訴本質在解決紛爭,因此民訴運作亦傾向於此
根 手段說:基於利己心態,有利於得到訴訟資料及使之明確化;缺乏公益
據 性,不容國家介入調查;否則過於依賴法院,使法院負擔增加

突襲防止說:係為防止來自對照之突襲
多元說:根據上述本質說、手段說及突襲防止說
法探索主體說:當事人係法探索主體,所主張經自行法評價以後事實
程序保障說:為保障當事人之攻防機會所承認之原理
法探索協同說:當事人基於私法自治原則,提出利己之事實,經由法官
與當事人進行法律上討論

15
★民事訴訟法各種主義體系表(二)當事人主義與職權進行主義、自由心證主義與法定證據主義

範圍:事實及證據方法,不及於法律適用

論 僅得以當事人陳述之事實為判決基礎,未陳述事實不得以職權探知

主 僅及於主要事實,間接事實或輔助事實不適用之


當事人間無爭執之事實,應逕行採為判決之基礎
應依當事人聲明之證據方法而為調查

闡明權或闡明義務
補 真實義務

完全義務
依職權調查證據

辯論主義之排除:在職權調查事項中之公益性較高者採用職權探知主義

與當 意 當事人進行主義:訴訟程序之開始、進行與終結,以當事人意思為準
職事 義
權人 職權進行主義:不問當事人意思如何,由法院依職權開始進行與終結
進進
行行
主主 適 訴訟程序之開始及終結:適用當事人進行主義,與處分權主義有關
義義 用
訴訟程序開始後、終結前:職權主義為原則,當事人進行主義為例外

自由心證主義
意義:法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,依據經驗定則及
論理法則,為客觀的自由判斷
內容:
判斷事實真偽或決定損害賠償數額始有適用
限於法定之證據方法
法有明文則排除其適用
不得以「臆測及推理」為其根據
須有一定之準則
須為客觀之判斷
法自 自由心證之「自由」係有範圍而非漫無邊際
定由
證心
據證
主主 法定證據主義
義義 意義:法律規定,就何種事實應憑何種證據方法證明之,或何種

證物有如何之證據價值,不許法院依其之確信自由判斷之
內容:
當事人之選定等(42)
言詞辯論程式之遵守(219)
公文書推定為真正(355Ⅰ)
私文書推定為真正(358)
簡易程序之合意(427Ⅲ)
小額程序之合意(436 之 8Ⅳ)

16
★民事訴訟法各種主義體系表(三):公開主義、言詞辯論主義與書面審理主義、直接審理主義

公 意義:法院於行言詞辯論時,不特定人得至法院旁聽

適用範圍:言詞辯論及宣示裁判

義 效果:
言詞辯論筆錄應記載之事項,且專以筆錄證之
違背言詞辯論公開規定者,其判決當然違背法令,得為上訴第三審之理由

言詞審理主義:法院作為裁判基礎之訴訟資料,專以當事人及訴訟
關係人言詞陳述為據,謂之言詞審理主義


書面審理主義:以當事人及訴訟關係人書面陳述之訴訟資料,作為
裁判基礎者,謂之書面審理主義

書言 言詞審理主義優點(書面審理主義缺點)
面詞 心證鮮明、立即闡明且與公開主義、直接審理主義一脈相通
審審 優
理理 缺
主主 言詞審理主義缺點(書面審理主義缺點)

義義 法院保持正確記憶有困難某些訴訟行為須作成書面

立 原則:言詞審理主義

例外:依書狀為之
訴訟行為或在性質上不得於言詞期日為之(244)
書狀先形成序(265~268)
第二審上訴須附理由狀(441Ⅰ、441Ⅱ)
訴訟制度所應然(471、476)
事實上無必要者(249Ⅱ、453、502Ⅱ)

直接審理主義:由參與裁判訴訟事件之法官,直接參與辯論,耳聞
目睹兩造之陳述及各項訴訟資料,作為裁判之基礎

間直 義
接接 間接審理主義:若參與裁判之法官,並未耳聞目睹兩造之陳述及各
審審 項訴訟資料,而以他人認知之訴訟資料作為裁判之
理理 基礎
主主
義義 立 原則:直接審理主義(221Ⅱ、209、286)


例外:間接審理主義 305Ⅱ 證人之訊問、249 程序事項審酌、270 準備
程序、290 囑託調查、295 外國調查、297Ⅱ、第三審程序

兩造審理主義:法院裁判,應本當事人言詞辯論,更應使各
當事人皆有於公開法庭平等陳述意見機會
兩一 意
造造 義
審審 一造審理主義:僅以當事人一造之陳述為裁判
理理
主主 立
義義 原則:兩造審理主義
與 法
例外:一造審理主義無正當理由不到場者
(385 、386)裁定程序(234)

17
★民事訴訟法各種主義體系表(四):適時提出主義與隨時提出主義、集中審理主義與分割審理主義

隨時提出主義:當事人之攻防方法,得於言詞辯論終結前隨時提出而
不加限制,又稱自由順序主義


隨適 適時提出主義:攻防方法應依訴訟進行程度,於言詞辯論終結前適當
時時 時期提出,且一併聲明事證(196Ⅰ、266、285Ⅰ、298、444 之 1)
提提
出出
主主 89 年修法前:原則採隨時提出主義
義義
與 缺點:輕視第一審而將審理重點移至第二審、易生突襲性裁判


89 年修法後:改採適時提出主義
緣由:使第一審成為事實審之中心,避免訴訟延滯
適當時期:依法律規定或由法院酌定
違反效果:原則裁定駁回、例外依其規定

集中審理主義:法院對受其受理多數訴訟事件,逐案集中審理,就
某一訴訟事件繼續審理終結至宣示判局後,再審理
意 另一訴訟事件,或稱繼續審理主義

分割審理主義:法院對其受理之多數訴訟案件,同時併行審理,於
每一庭期指定多數事件為言詞辯論,何者達於可為
裁判程度,何者未達於可為裁判程度,分別處理

集中審理主義優點:
可避免證據調查之重複
分集 一次庭期,一舉形成心證,有助於真實發現,促進訴訟進行
割中
提審 優 當事人易與法院形成相同心證,較易信服法院,且不易發生突襲
出理 缺
主主 點 分割審理主義
義義
與 優點:每一事件較早審理,且多數事件同樣進行審理之方便
缺點:
易淡忘,法官須重新預習,枉費時間勞力
導致直接主義、言詞主義、公開主義空洞化傾向
若發生承辦法官變更,更加重此等傾向

集中審理主義先決條件:
期日之指定,必須慎重,且不得隨意變更
言詞辯論期日之實施,應得其要領,在言詞辯論前,應充分整理系爭事項
當事人或律師之協力:系爭事項明確化,準備書狀記載內容明確化
法院觀念之革新
筆錄、判決書作成之簡易化

修正自由順序主義,改採適時提出主義(196)
修正訴狀應記載事項,明確審判及攻防對象,加強保障當事人權益(244)
充實準備程序,增訂書狀先行,整理並協議簡化爭點,促進審理集中化
充實調查證據程序,保障當事人程序權,避免發生突襲性裁判
採第二審上訴理由強制提出制度

18
★處分權主義與辯論主義綜合研析
實體法爭執:原因可能為 100 萬元
借款返還請求權、侵權行 甲與乙兩人爭執乃是具體權利義務
甲 乙 之法律關係存在與否的紛爭
為損害賠償請求權、所有
物返還請求權…..等 民 478 等

甲對乙的借款返還請求權 訴訟標的
法院 存在
訴訟上請求 判決
不存在
乙要返還甲 100 萬元 訴之聲明

起訴 言詞辯論 調查證據 判決

權利義務 事實+證據 權利義務存在依據

乙提出與甲之消費借貸為
通謀虛偽意思表示之事實、證據
甲提出乙有消費借貸之事實、證據
甲提出乙之借貸已屆清償期之事實、證據 乙提出已清償甲借款之事實、證據
乙提出消費借貸已罹於消滅時效

攻擊防禦方法(根據、依據)
用於作為訴訟上請求存在與否的根據、事實

比 處分權主義訴訟標的判決主文生既判力

辯論主義攻防方法判決理由不生既判力

19
★當事人主義與職權主義之比較(處理程序主導權、審判內容問題)

當事人主義 處分權主義 辯論主義 當事人進行主義


當事人作主 :訴訟上請求之提 :事實證據之提出 :實際進行之流程




容 職權主義 職權調查主義 職權探知主義 職權進行主義
:法院作主 或職權主義(邱公 :亦有三命題 :訴訟指揮權

★職權調職事項(亦稱職權顧慮事項)與責問事項之比較(處理訴訟程序事項問題)

處 職權調查事項 事 職權探知主義,法院提出 益
理 :法院調查 公 實 性
訴 、
訟 益 證 質
程 性 據 辯論主義,當事人提出
序 責問事項 質

項 :當事人提起

形式要件:訴訟要件 這些事項不等當事人主動
249Ⅰ~ 提出,由法院主動調查:
法院審查方式 249Ⅰ:審判權
先形式後實質 249Ⅰ:管轄權
實質要件:權利義務
法律關係 249Ⅰ:當事人能力
249Ⅰ訴訟能力
249Ⅰ訴訟代理權
249Ⅰ概括條款
249Ⅰ一事不二理
★訴訟要件之調查

絕對訴訟要件(249Ⅰ):職權調查事項因有公益性之需求

審判權之有無
專屬管轄
職權探知主義:強烈公益性要件
當事人能力
訴訟能力件

任意管轄
辯論主義:微弱公益性要件
關於請求之要件

相對訴訟要件:責問事項無公益性,係當事人間約定而生,如妨訴抗辯、
原告訴訟費用供擔保之提出、管轄合意、仲裁合意等

20
★訴訟程序與非訟程序之體系表

訴訟事件訴訟程序訴訟法理 具體權利義務法律關係的存否有爭執

紛 存在
爭 法院下判斷
不存在

非訟事件非訟程序非訟法理 不處理具體權利義務法律關係的存否

固定性 程序法理交錯適用 流動性

訴訟事件 簡 小 不是訴訟事件,為各類非訟事件 非訟事件


訴訟程序 易 額 共同特色,適用何種非訟法理, 非訟程序
訴訟法理 程 程 必須就個案判斷運用 非訟法理
序 序

非訟事件特性:
程序法理交錯適用論 需要法官之裁量
事件類型審理必要論 具有繼續性而需要依情況變遷撤銷變更裁判
需迅速處理及濃厚公益性
職權主義之進行
權利義務確定追求型
古典類型:
古典非訟事件型 登記事件:強調迅速
親權行使事件:強調法院職權介入
合目的性、妥當性判斷追求型 共有物分割事件:強調法院介入與裁定判斷
集團處理追求型
簡速裁判強烈追求型
自始即具有爭訟性
訟爭對立性階段化顯現型
訟爭性於一定階段後方顯現者

訴訟事件非訟化、非訟事件訴訟化

訴訟事件非訟化:共同海損事件(非訟 99),強調簡速非訟法

實體法非訟化
程序法非訟化

未成年子女親權行使方法及內容(572 之 1)

非訟事件訴訟化 確定經界之訴(10Ⅰ) 式

裁判分割共有物之訴(10Ⅰ) 成


形式形成之訴四特色
訴之聲明非拘束性
當事人無勝訴敗訴之差異
上訴實體不服說
上訴無不利益變更之禁止

21
★訴訟事件與非訟事件之比較圖表(簡)
項目 訴訟事件 非訟事件
處 分 權 主 義 適用 處分權主義三層面之限制或排除
辯 論 主 義 與 職 辯論主義 職權探知主義
權 探 知 主 義
公 開 主 義 與 否 公開主義 不公開主義
言 詞 審 理 主 義 必要之言詞審理主義 簡易主義:原則上不開言詞辯論、兼採書面
與 簡 易 主 義 審理主義
直 接 審 理 主 義 直接審理主義(221Ⅱ) 緩和之直接審理主義
採 否
證 明 嚴格之證明 自由之證明
當 事 人 對 立 有對立之當事人、形式當事人一元主義 未必有對立當事人,強調實質當事人之概念
故衍生武器平等原則、適時提出主義
裁 判 之 羈 束 力 判決有羈束力(231) 緩和或排除裁定之羈束力

★訴訟事件與非訟事件之比較圖表(繁)
項目 訴訟事件 非訟事件
處分權主義 原則上採處分權主義;當事人就訴訟之開 處分權主義受到限制或排除
始、終結及審判之範圍有支配主導權 訴訟之開始:
訴訟之開始:須當事人起訴,即不告不理 職權事件:法院依職權開始進行非訟程序
審判之範圍:受當事人聲明的拘束。逾越 (非訟 23Ⅱ)
當事人聲明範圍而為裁判,即為訴外裁 聲請事件:須當事人聲請才開始(非訟
判 35、37、45Ⅰ)
訴訟之終結:當事人得以捨棄、認諾方式 審判之範圍:不受當事人請求範圍的限制,
來終結訴訟 即「聲明非拘束性」即「自由裁量性」
訴訟之終結:
職權事件:不受當事人影響
聲明事件:當事人得就程序標的有處分權
者,使得以捨棄、認諾終結程序如沒有
則不可
辯論主義與 採辯論主義,亦即訴訟審理所需之主要事 採職權探知主義,亦即作為裁判基礎資料之
職權探知主義 實及證據資料,均由當事人負責主張及提 蒐集及提出,法院有依職權探知之義務(非
出: 訟 16:法院應依職權,調查事實及必要之
非經當事人主張事實,不得作為裁判基礎 證據),但為防止發生突襲仍應給予當事人
自認及無爭執事實,法院應採為裁判基礎 程序保障,且當事人仍負有協力之義務:
有爭執之事實,其證據資料應由當事人所 未經當事人主張之事實、證據,法院仍可
聲明之證據方法中得之 依職權為蒐集、調查
自認及無爭執之事實,對法院並無拘束力
除當事人聲明之證據外,法院仍可依職權
調查其他未經聲明之證據
公開主義與否 採一般公開主義原則(即法組 65 之法庭公 原則上採不公開主義,依非訟第 18 條規定,
開原則):程序之進行可公開給一般民眾 非訟程序是否公開由法院自由裁量
旁聽,為程序保障之一環
言詞審理主義 採必要之言詞辯論為原則,並且在判決書 採簡易主義:講求勞力、時間、費用的節省,
與簡易主義 內應載明事實、理由。言詞審理主義與上述 以迅速、簡易方式處理。因此原則上不開言詞
的公開主義和下述的直接審理主義相結合, 辯論、兼採書面審理主義,而且以裁定方式
成為國民督促」審判使其公正的方法 為處分,循抗告程序救濟,並可不附理由,
於別有要求時,始應附理由
直接審理主義 採直接審理主義(221Ⅱ、211) 採緩和之直接審理主義
採否 僅當事人在言詞辯論中提出之主張、證據 即使為言詞訊問之法官變更,仍無須更新
始可為裁判之基礎 辯論(單就此點,亦可說採間接審理主義)
僅參與言詞辯論之法官才可參與裁判 關於裁判基礎資料之蒐集係基於法院之意
思,而非由其他機關(如書記官)決之
證據之調查,原則上,應由為裁判之法院
自行為之
職權進行主義 採職權進行主義 採較徹底的職權進行主義,著重法院之裁量
但在訴訟程序,承認當事人有較大的進行 權迎合迅速處理非訟事件之需求
程序的主導權 不承認當事人得任意停止非訟程序
例如,訴訟程序因訴之提起才開始,而且 就職權事件,法院有進行程序之主導權,
當事人得合意停止訴訟程序(民訴 更為顯然

22
189),並可撤回起訴(民訴 262)
當事者之保障 辯論權:指參與程序之人可就程序上有爭 辯論權:保護較為薄弱,是否辯論,係委
執之事項提供事實、證據資料及陳述意見 諸法院之自由裁量
之權能 在場見證權:保護較為薄弱
積極效力:當事人在辯論中已提出之事實、 記錄閱覽權:非訟法第 30 條準用民訴
證據,法院應加以斟酌
消極效力:當事人在辯論中未提出之事實、
證據,法院不得加以斟酌
在場見證權:法院在審理或調查證據時,
當事人有到場見證之權利
記錄閱覽權:當事人有閱覽訴訟卷宗、紀
錄之權利
在場見證權、記錄閱覽權合稱「當事人公
開」,乃為充實辯論權之行使所必要,藉
以隨時瞭解審理狀況
證明 嚴格之證明 自由之證明
當事人對立 有對立當事人,同時採取當事人恆定主義 未必有對立當事人,可能僅有聲請人一造
(民訴 254、401) 特別強調「實質當事人」,即受裁定內容影
相應的制度設計:如武器平等原則、適時 響之利害關係人,即使非聲請人,亦可抗
提出主義 告(非訟 24),非訟法院得依職權引進
利害關係人(非訟 51、69Ⅱ)
裁判之羈束力 判決有羈束力(231):判決經宣示或送達 緩和或排除裁定之羈束力:法院為裁定後,
後,為該判決之法院受其羈束(民訴 231) 認為其裁定不當時,得撤銷或變更之(非訟
23Ⅰ)

★訴訟行為之體系表
意義:民事訴訟為法院及兩造當事人之訴訟行為及訴訟法上其他法律事實連貫而成,
其主要部分便是訴訟行為。訴訟主體行為,構成訴訟程序者,謂之為訴訟行為

訴 法院之訴訟行為:裁判與裁判以外行為


行 當事人訴訟行為 裁判上訴訟行為:當事人對法院,於

為 訴訟程序中所為者
聲明(聲請):意思表示
裁判外訴訟行為:當事人相互間所為
主張(陳述):觀念通知 者、或當事人對第三人所為者,如更換
訴訟(法律)行為 或增減被選定當事人(41Ⅲ)、訴訟告
補 知(65)、委任訴訟代理人(69)、合
正 意管轄之約定(24)等
第三人訴訟行為

聲 意義:當事人對於法院、審判長、受命法官等要求為一定裁判或其他訴訟行為之意思表示

得否附條件與否:原則上不得附條件,例外如訴之預備合併、供擔保假執行宣告之聲明

主 意義:當事人主張關於法律關係或事實之存在或不存在之觀念通知

得否附條件與否:原則上不得附條件,例外如預備之抵銷抗辯

第二章 法院:管轄與迴避

★管轄(1~31)之體系表(一):管轄意義、審判權與管轄權、種類、管轄恆定原則、管轄權調查

意義:依法律規定標準,某法院得就某訴訟為審判之情形,即為「分配」問題

審判權與管轄權:兩者均屬 249 條訴訟要件,為職權調查事,且須為職權探知

審判權:一國法院所能審理民事事件之範圍及權限,為抽象管轄權
23



管轄權:國家如何將審判權具體分配於多數法院而為裁判,為具體審判權
無審判權則無管轄權
審判權與管轄權錯誤、欠缺之效果與處理

欠缺審判權以 249Ⅰ裁定駁回未駁回而為本案判決無效判決
欠缺管轄權依 28 條移送無法移送,以 249Ⅰ裁定駁回未移送
而為裁判者,視管轄權型態有不同效果(452):
任意管轄:管轄權瑕疵補正,452Ⅰ 本文
專屬管轄:判決違法,可上訴救濟,452Ⅰ 但書

法定管轄(1~22)
合意管轄(24)
管轄原因
應訴管轄(25)
指定管轄(23)

土地管轄:將一定土地劃為管轄區域,凡與該管轄區
域有一定關係事件,均由該法院掌管裁判或處理

職務管轄(審級管轄):以其法院職務行為種類定之
種類 管轄標準 者,區分審級管轄(一審、二審、三審)及特別職務管
轄(如再審之訴、保全程序)之管轄

事務管轄:依訴訟事件性質(簡易、輕微及訴訟標的
金額多寡)定初級法院或地方法院為第一審法院,並
區分通常程序、簡易程序及小額程序管轄法院

管轄規定 專屬管轄:特定事件僅特定法院得掌理裁判
強制與否
任意管轄:相對於專屬管轄,當事人得變更其法律已
規定之管轄法院

管轄恆定:定法院之管轄,以起訴時為準(27) 例外,管轄權之嗣後補正

舉 任意管轄:辯論主義
管 證
轄 專屬管轄:職權探知主義
訴訟繫屬三恆定:

管轄恆定(27)
之 範圍
訴訟價額恆定(77 之 1)
調
當事人恆定(254Ⅰ)
查 結 移送其管轄法院(28)

裁定駁回原告之訴(249Ⅰ)

24
★管轄之體系表(二):訴訟移送、國際審判管轄權
意義:訴訟全部或一部,法院認無管轄權者,依原告聲請或依職權以
裁定移送於其管轄法院(28)

維持中斷時效之利益
立法
目的 保障當事人遵守起訴法定期間之利益
訴訟 訴訟經濟之要求
移送
移送原因:法院認為無管轄權

移送程序:以裁定移送於其管轄法院

原告有聲請權,被告則無,僅能促使法院依職權移送
訴訟標的一部有訴之合併原因,可為一部判決一部移送
移送前有急迫情況,法院得依職權為保全證據裁定(29)

移送訴訟前之處分,法院以裁定為之:
移送聲請被駁回者,不得聲明不服(28Ⅲ)
移送訴訟之裁定,當事人對之不服得抗告(482)

對於受移送法院之羈束力(30Ⅰ)

移送 任意管轄者不得再移送其他法院(30Ⅱ)
效力 訴訟繫屬時期之擬制(31Ⅰ)
訴訟卷宗之送交(31Ⅱ)
移送前無管轄權法院所為訴訟行為效力:
效力維持說:刑訴採、德民訴採
效力不維持說:基於 221 直接審理主義及 29 配套措施

30Ⅱ 但書(專屬管轄得再移送其他法院)之立法批評:
違背裁定之確定力、羈束力
造成無止境之更行移送
破壞審級制度

管轄 意義:避免管轄成為當事人接近法院之障礙(顧及武器平等原則)
制度
改革 否認定型化契約所成立之合意管轄特定紛爭事件明定,
方式 由經濟上弱勢者住居所法院專屬管轄法院於特定情況得
依職權移送訴訟小額訴訟酌採「以被就原」原則

國際審判管轄權:涉外民訴由何國法院審判,依實際需要適度修正民訴規定

標 逆推知說 個案利益衡量
準 系爭物之所在地、易蒐證處及當事人生活中心
國際審判權分配說 以原就被原則應予排除或緩和
提高涉外事件審判之效率及迅速

92 年新法第 182 之 2,國際雙重起訴案件得裁定停止國內訴訟程序

25
★管轄型態體系表(一):土地管轄、普通審判籍、特別審判籍
普通審判籍: 以原就被:被告住所地法院管轄(1Ⅰ 前)
普通管轄法院
自然人:訴之原因事實發生於被告居所地,由被告
以某特定人為
住居所法院管轄(1Ⅰ 後)
被告,得向某
法院提出一切
法人及非法人團體:以中央或地方機關為被告,由
訴訟(1~2)
機關所在地法院管轄(2Ⅰ)

任意管轄:不排斥普通審判籍,故可能出現多個法
院之管轄權競合問題(21、22),有下列類型:
1、生徒、受雇人或其他寄寓人因財產權涉訟(4)
寄寓地
2、軍人或海員因財產權涉訟(5)
3、關於業務涉訟(6)事務所、營業所所在地
4、船舶涉訟(7、8、15Ⅱ)
5、社員資格涉訟(9)團體主事務所、主營業所
6、不動產非因物權、分割、經界涉訟(10Ⅱ)
不動產所在地
7、債權及擔保物權涉訟(11)不動產所在地
8、契約涉訟(12)債務履行地
9、票據涉訟(13)票據付款地
10、財產管理涉訟(14)財產管理地
11、侵權行為涉訟(15)行為地
土地
12、海難救助涉訟(16)
管轄
13、登記涉訟(17)登記地
14、繼承事件涉訟(18、19)被繼承人住所地
15、共同訴訟(20):須無民訴 3~19 事由方適用
共同訴訟被告數人住所不在一法院,管轄區域,
各該住所地法院俱有管轄權
追求訴訟經濟,防止裁判矛盾
16、其他特別審判籍
主參加訴訟(54)
客觀訴之合併(248)
訴之變更追加(257)
特別審判籍: 反訴(259) 較
以某特定人為 再審之訴(499) 低
被告,僅限於 人事訴訟(568Ⅰ、583、589、592、597、620、626)
某種類內容訴 消費訴訟(消保 47)
管 訟事件,得向 消費訴訟得由消費關係發生地之法院管轄
轄 某法院起訴,
型 亦即法院對被 公
態 告僅就特定案 益
件有管轄權 專屬管轄:特定事件僅有特定「單一」法院可以管轄 性
(10Ⅰ 及其他) 亦即排除其他法院管轄權,不生管轄權競合問題,
如不動產涉訟三種類型(10Ⅰ):
1、不動產物權涉訟:
不動產物權範圍 物上請求權涉訟塗銷土地所有權移轉登記涉訟
物上請求權:通說 2、不動產分割涉訟非訟事件形式形成之訴 較
佔有:通說 3、不動產經界涉訟非訟事件形式形成之訴 高
塗銷土地所有權移轉登記 ※形式形成之訴四特色:
之訴:實務 訴之聲明非拘束性
債權所生之不動產物權移 當事人無勝訴敗訴之差異
轉登記請求權:實務 上訴實體不服說
上訴無不利益變更之禁止

26
★管轄型態體系表(二):任意管轄、專屬管轄、兩者比較
意義:依事件特性與法律規定,非專屬某法院管轄,原告得向任一有
審判籍法院起訴,有審判籍法院均得對此事加以審判

任意 便利當事人起訴及應訴
管轄競合
管轄 無特別審判籍優先普通審判籍問題同一訴訟,數
法院管轄者,原告得任向其中一法院起訴(22)

低 未判決前移送有管轄權法院(28)
違背效力
已為判決瑕疵視為治癒(452Ⅰ 本文)

轄 公
型 益 意義:就特定事件認為僅特定法院得掌理審判,其他法院無管轄權,
態 性 專屬管轄權有無屬於職權調查事項,且為職權探知主義

便於調查證據

立法目的 公益之維護
事件上特殊性質
專屬
管轄 通常訴訟程序:10Ⅰ 不動產涉訟
人事訴訟:568Ⅰ、583、589、592、597、620、626
法律
規定 再審:499
第三人撤銷之訴:507 之 2Ⅰ
督促程序:510

二審得以違背專屬管轄之規定廢棄原判決(452Ⅰ 但)
違背
效力 二審違背 452Ⅰ 但書規定判決,判決違背法令(469)
不得作為再審理由

專屬管轄與任意管轄之比較
比較 規定 任意管轄 專屬管轄
合意管轄之適用? 24、26  
應訴管轄之適用? 25、26  
二審可否以違背管轄而廢棄? 452Ⅰ (本文) (但書)
三審是否可認當然違背法令? 469  
判決確定可否聲請再審? 496Ⅰ  (實務)
管轄錯誤而移送,受移送法院 30  
可否再移送?

管轄權調查(職權調查事項) 辯論主義 職權探知主義

27
★管轄型態體系表(三):合意管轄、應訴管轄、指定管轄 當

意義:任意管轄前提下,當事人對於一定法律關係,得以合意約定 人
合意 第一審管轄法院,但有例外(436 之 9 小額事件)
管轄 意

合意管轄 性質:訴訟契約當事人須具訴訟能力,合意瑕疵準用民法規定 不
效力及於
何種特定 法 明
繼受人? 使有使 種 排他(專屬)合意管轄:排除其他有管轄權法院
一般繼 依管依 類
法轄法 併存(任意)合意管轄:不排除其他有管轄權法院
受人 有權無
訴訟擔 管之管
當人 轄數轄 合意所定之法院限於第一審法院(24Ⅰ) 約 約
權法權 並但合
第三人 及院之 不各意 定 定
 無,某
限於有關一定法律關係而生之訴訟(24Ⅰ 但) 影別管
要 法 法
特定繼 管僅法
須非專屬管轄之訴訟(26) 響獨轄 院 院
轄其院 件 合立契
受人: 權中取 意,約 非 為
訴訟標 之一得 須為有訴訟能力當事人之合意 管私與 原 原
的為債權 法法管 轄法私
院院轄 須以文書證明其合意(24Ⅱ),書面證據性質 法 法
關係 同有權 約上法
定契契 定 定
訴訟標

有管
的為物權 管轄使 效 契約成立時,限制當事人得起訴之管轄法院 效約約 管 管
轄權依 力之同 轄 轄
關係 權 法 力
無 合意拘束效力及於一般繼受人及訴訟擔當人 無時 法 法
管 效為 院 院
轄 解之
權 92 新法 28Ⅱ,新制度之創設  
除,
之 並 排
數 存 他
法 立法目的:武器平等原則適用,參考小額訴訟 436 之 9 規定
院 合 合
均 意 意
有 當事人一方為法人或商人
管 管 管
轄 轄 轄
權 適用狀況 顯失公平之同類契約(定型化契約)

使 言詞辯論前、尚無應訴管轄發生前為之

意義:被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者,以其法院
有管轄權法院。因當事人責問權喪失,追求訴訟經濟(25) 仍


原告向無管轄權之第一審法院起訴 屬
應訴 管
管轄 被告不抗辯法院無管轄權而為本案言詞辯論 就 轄
下數情形非屬本案言詞辯論: 訴
提出準備書狀而未到場進行辯論者 訟
無管轄權之辯論 標
要件 的
起訴不合法之抗辯 法
聲請延展或變更期日 律
被告聲明「請求駁回原告之訴,訴訟費用由 關

原告負擔」 為

須非專屬管轄之訴訟(26) 論

意義:有管轄權法院因因法律或事實不能行審判權、或因特別情形影
指定 響審判公安或公平、或因管轄區域不明致不能辨別,由直接上級法院
管轄 依當事人聲請或受訴法院請求指定管轄。指定管轄之裁定,不得聲明
不服(23)

28
★管轄原因與請求原因相競合之處理
問題:當事人受侵權行為而主張以侵權行為損害賠償請求權加以起訴,是否得依第 15 條規定
主張以侵權行為地方加以起訴?
如下列案例:住在高雄市的甲,主張乙對甲有侵權行為,因此甲能否向高雄地院提出告訴?
對乙而言,是否有「人在家中坐,禍從天上來」?

100 萬元
甲:高雄市 乙:臺北市
民 184 侵權行為

發生地:高雄市

實務界意見65 台抗 162 號判例:原告說了就算「管轄權之有無,應以原告主張


之事實,按諸法律關於管轄之規定而為認定,與其請求知是否成立無
涉」
學說(邱)另有見解:認為受訴法院應就有無侵權行為事實之心證判斷不同,來分
別處理,才符合當事人程序選擇權法理:

沒有 184乙可以選擇本案之上訴法院台灣高分院或高雄高分院
第一審高雄
地院判決: 有 184 但管轄權不在高雄地院乙可以選擇本案之上訴法院
有 184 且高雄地院有管轄權乙接受判決必須至高雄高分院上訴

★管轄問題的答題技巧與思考流程

轉屬管轄:1 個法院
區分型態
任意管轄:多個法院

普通管轄籍
管轄競合 特別管轄籍
合意管轄、應訴管轄

適用順序 應訴管轄>合意管轄>一般管轄(普通管轄籍、特別管轄籍)

如果沒有管轄權之法院受理訴訟,須依 28 條移送有管轄權法院

任意 未判決前移送有管轄權法院(28)
管轄
欠缺管轄 已為判決瑕疵視為治癒(452Ⅰ 本文)
權之處理
及其效力 二審得廢棄原判決(452Ⅰ 但),並發交有管轄權法院
專屬
管轄 二審違背 452Ⅰ 但書規定判決,判決違背法令(469)
不得作為再審理由

29
★審判權與管轄權之比較
項目 審判權 管轄權
意 義 普通法院執掌審判民事訴訟案件之權限及 將應由普通法院審判之案件依法律規定,將
範圍,為普通法院權限問題,亦即審判權 一定訴訟事件,非配於各法院,亦即為普通
為管轄權之前提 法院相互間事務分配問題
判 斷 有 無 內 容 以原告主張訴訟標的是否為私權爭執為斷 依民事訴訟法有關管轄之規定決之
法 律 效 果 無審判權者,應以訴不合法,依 249Ⅰ規 無管轄權者,以不能依 28 移送他法院為限,
定裁定駁回 始以訴不合法,249Ⅰ裁定駁回

★民訴第四條住所、居所、寄寓地之概念

住所
認定 自己處所
居所
他人處所(楊師所稱之寄寓地)

自己無支配力(楊師所稱之寄寓地),如宿舍、親友家
自己有支配力,如在外租屋

項目 寄寓地 居所
主 觀 原 因 應有日常生活一定之目的,亦有一定之終時 非必有一定原因,主觀上亦無終時
客 觀 原 因 應係寄寓他人之處所,惟不論係基於何項法 若自己買有房屋居住,則失寄寓性質,應解
律原因而寄寓,租賃借用均無不可 為居所

★關於船舶碰撞之管轄法院處理
管轄法院 民事訴訟法 海商法
被告住所、營業所在地法院 1 101
碰撞發生地(侵權行為地)法院 15ⅠⅡ 101
被告船舶籍港法院 15ⅠⅡ 101
船舶扣押地法院 15ⅠⅡ 101
受損害船舶最初到達地法院 15ⅠⅡ ——
當事人合意地之法院 —— 101

30
★法院與迴避(32~38)體系表:法院意義、級別、組織;迴避目的、範圍、自行迴避、裁定迴避
意 廣義

狹義

地方法院
法 級
院 別 高等法院
最高法院

組 獨任制法院

合議制法院

目的:公平正確裁判,建立司法公平公正性
範圍:法官、書記官、通譯
迴 自行迴避(32):不待當事人聲請或法院裁判,法官應為迴避不執行職務
避 法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,為該訴訟事件當事人者
法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親,或曾有此親屬關
係者
法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同
義務人或償還義務人之關係者
法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者
法官於該訴訟事件,現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者
法官於該訴訟事件,曾為證人或鑑定人者
法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者
前審裁判:
1、審級說:參與下級審裁判→限於還是同一案者
2、非下級審(同級法院)亦需迴避者
A、撤銷除權判決、撤銷禁治產宣告(30 抗 103)
B、再審判決
a、26 上 362 例,依原則,同級法院不須迴避
b、釋字 256 號,再審若同級法院仍須迴避,但以一次為限
c、79 第 2 次民庭決議,再審時同級法院須迴避,然下列兩狀況不用
Ⅰ、對下級法院再審之上訴
Ⅱ、再審發回更審之再上訴
更審前裁判(92 新法已刪除、57.1st)
仲裁:法官曾參與訴訟仲裁,後該事件提起撤銷仲裁之訴或起訴者,須迴避
效果
→法律上就該事件不能執行職務,若參與之訴送行為無效,應更新之
→若已有終局判決,構成上訴第三審理由(469)、或可提起再審之訴(496)

裁定迴避(聲請迴避)(33~35):法官有自行迴避原因而不迴避,或有其他情
形足認其執行職務有偏頗之虞,經當事人聲請、法院裁定後,停止執行職務
效力:原則停止訴訟程序,例外不停止(33Ⅱ、34、37、37Ⅱ)
救濟:聲請經駁回者,得為抗告。但以聲請為正當者,不得聲明不服(36)
※92 新法將 5 日內抗告刪除,因新法抗告均為 10 日,類似條文如 100、106、115

經院長許可之迴避(38Ⅱ)
法院書記官及通譯之迴避(39)

31
第三章 當事人

★當事人體系表:形式當事人、實質當事人

當事人確定:誰是原告、誰是被告
當 當事人能力:能否成立原被告 共同訴訟

當事人適格:本案中是否成為原被告 簡化:選定當事人

訴訟能力:具體訴訟中,能否有效為訴訟行為

第一審:原告、被告
判決程序
第二三審:上訴人、被上訴人

反訴程序反訴原告、反訴被告

抗告程序抗告人、被抗告人

謂 再審程序再審原告、再審被告

督促程序債權人、債務人

保全程序債權人、債務人

訴訟程序為聲請者聲請人

★形式當事人與實質當事人

當 在民事程序上,以自己名義要求法院解決紛爭之人及其相對人

為特定訴訟關係之主體

訴訟法上當事人(形式當事人)與實體法上當事人未必一致(實質當事人)

訴訟 100 萬元 實體實質當事人權利義務關係人

爭 甲 乙
非訟 348 條 訴訟形式當事人實際出現訴訟程序人

形式當事人:實際於程序進行中露面、表達意見及陳述之人民事訴訟法採用
形式當事人一元主義民事訴訟進行以實際出現在程序上,成為原被告之人為主

訴訟上稱當事人者原則為形式當事人享有當事者權例外:訴訟擔當(41)
當 訴訟法上當事人與實體法上之權利主體未必一致

人 兩造對立原則訴訟欠缺兩造對立,訴訟需終結,如 580 條法院以 249Ⅰ駁回
形式當事人原則上受判決效力所及(401Ⅰ 前段)

實質當事人:該程序所確定之結果,於實體法上或判決效力所受影響之人非訟採用
形式實質當事人二元主義非訟程序同時強調形式與實質當事人(非訟 24Ⅰ)

32
★當事者權(程序主體權、訴訟法上之基本人權)體系表

程 意義:訴訟程序之主體而非客體,享有依程序主體之一切權利

主 法理基礎:人性尊嚴、國民主權原理


程序主體權之保障
程序主體地位之承認及強化
公開心證及表明法律見解請求權

意義:某人成為訴訟當事人,就(訴訟主體)當事人地位所享有程序上各種權利


辯論權 當事人在訴訟程序尚可提出資

料(訴訟資料、證據資料),
權 在場見證權
內涵 當事人公開 亦可提出事實及證據之權能
卷宗閱覽權
其他權利

程 意義:使當事人得取捨程序上利益之權利

處 根據:國民主權原理、程序主體權


目的:貫徹實體利益追求程序利益

意義:當事人有以合意選擇程序之權利

程 目的:賦予當事人平衡追求程序上利益機會

選 根據:處分權主義及程序處分權,而有益於強化程序主體權


現行法明認之程序選擇權

立法論

意義:不應強求訴訟關係人為期待不可能之訴訟行為之權
公正
程序
基礎:訴訟權之保障及法治國原則
請求

作用:訴訟指揮之準則

適時 意義:有請求國家為適時、適式裁判之權
審判
請求 基礎:確保程序主體權及程序處分權

作用:可資平衡程序及實體利益

33
★當事人確定體系表:學說、涉及問題

當事人確定 學說 表示說(通說):訴狀上表示當事人為準
意思說:法院或原告主觀意思為何人
涉及下列問題
行動說:實際進行訴訟之人判斷
管轄 併用說:一併採用上述學說
迴避 當事人適格說:當事人適格者為當事人
當事人能力 程序階段規範分類說:
當事人適格
訴訟能力 前階段 後階段
訴訟參加
文書送達 行為規範 評價階段
訴訟程序停止
既判力 表示說 ?:具體個案判斷,不一定採取何說

為判 序當 訟是 是當
何決 保事 之否 否初
◎當事人確定問題 人之 障人 人因 妥以
第一審249Ⅰ命補正或裁定駁回 ?效 ?是 成此 當表
冒名起訴 力 否 為使 ?示
第二審469、496上訴或再審 真 受 當為 說
正 到 事實 決
有 充 人際 定
第一審斥退冒名頂替者 實 分 ?進 當
冒名應訴 益 之 行 事
第二審469、496上訴或再審 者 程 訴 人

視為訴訟未經合法代理以 249Ⅰ裁定駁回姚師、28 上 1644 例採


捏造起訴
視該當事人(自始)不存在以 249Ⅰ裁定駁回楊師採

化名起訴 命原告補正真正姓名,未補正者以 249Ⅰ認起訴不合程式裁定駁回

視為當事人能力欠缺以 249Ⅰ裁定駁回姚師採
起訴時以死亡人為被告
認當事人(自始)不存在以 249Ⅰ裁定駁回楊師採

◎當事人自始與嗣後不存在之適用

當事人(自始)不存在以 249Ⅰ裁定駁回
當事人(嗣後)不存在以 249Ⅰ裁定駁回

34
★當事人能力(40~52)之體系表(一):意義、有當事人能力有權利能力人、胎兒、非法人團體
意義:民事訴訟程序得以自己名義起訴(為原告)或被訴(為被告)之能力

有當事人能力 別
自然人(民 6) 為

有權利能力人 法人(民 26) 法
(40Ⅰ) 人
外國法人(民總施行 2) 團
訴訟法: 體
實體法
當事人能力
法院職權調查 :權利 有有
當權
能力 事利
胎兒(40Ⅱ) 母為法定代理人(民 1166Ⅱ)
人能
訴狀為某某(母親名)之胎兒 能力
力者
未必
★各種胎兒狀況之處理(母親為 A,嬰兒為 B、C) 必有
1、母親未懷孕自始當事人不存在,246Ⅰ 有當
權事
2、訴訟繫屬中流產:法定解除條件(民 7),溯及一開始喪失權利能力 利人
自始當事人不存在,246Ⅰ 能能
3、訴訟繫屬中出生,當日死亡: 力力
有可承受訴訟之人
嗣後當事人不存在,249Ⅰ
4、胎兒於訴訟繫屬中出生當事人更正由 A 之胎兒,改為嬰兒 B
5、胎兒為雙胞胎當事人更正由 A 之胎兒,改為嬰兒 B 及嬰兒 C

非法人團體設有代表人或管理人(40Ⅲ)實體法上無權利能力者得為訴訟當事人

目的:擴大訴訟制度、解決紛爭、便利訴訟進行

須三人以上團體 法等
須有一定名稱 人於
須有一定事務所或營業所 ,是
狹義說 不未
須有一定目的 便登
須有獨立財產 利記
須有代表人或管理人 之

須有一定名稱
須有一定事務所或營業所
廣義說 須有獨立財產
要件 須有代表人或管理人

最廣義說 獨立之經濟個體
:通說 隨時選任代表人或管理人之團體

起訴階段:單純以非法人團體為當事人即可
涉訟階段考慮 判決階段:對非法人團體的既判力及於代表人或全體成員
執行階段:重點在於非法人團體權利義務之歸屬
既判力及於執行力,但對於構成員之財產有不同問題

35
★當事人能力之體系表(二):非法人團體執行階段問題、非法人團體檢討、當事人能力調查及欠缺補正

非法人團體執行階段之問題:對非法人團體判決執行力如何及於構成員財產

非法人團體為原告之執行
共非
有法
實務:逕以無理由敗訴駁回(67 臺上 865)



註團
認非法人團體亦有權利能力 明體
合勝
其權利義務歸屬於構成員或捐助人之受託人: 夥訴
通說、66.9th 決議 財時
產:


登得
乙 K 合夥向假購買 A 屋,給 記
付價金後,甲拒絕交屋, 於登
丙 K 合夥 甲 代記
後 K 合夥對甲提出 A 屋所
表為
丁 有權移轉登記之告訴,但 人合
A屋
實體法 K 合夥無法為所有 名夥
權之登記人,如何解決? 下人

非法人團體為被告之執行 同

通說:既判力的範圍為執行力的範圍 及於構成員之財產
學說(邱):訴訟程序考量、防止突襲性裁判,須分別處理

合夥型團體:依民法 681 條,構成員於合夥時已有為該團


體以其固有財產負責準備執行力及於構成員財產

社團型團體:構成員沒有為該團體以其固有財產負責做
準備執行力不及於構成員財產

100 萬元 甲向 K 合夥提出 100 萬元


乙 之債權返還請求之訴,後
甲 K 非法人團體 丙 甲獲得勝訴,可是 K 合夥
財產僅有 50 萬元,K 判
丁 決及於構成員乙、丙、丁個
50 萬元 人財產?
非法人團體之檢討
政府機關:92 新法 40Ⅳ 規定有當事人能力
非法人社團
有當事人能力 非法人財團:通說、實務肯定
公寓大廈管理委員會:公寓大廈管理條例 35Ⅰ

獨資經營商號(42 台抗 12 例、44 臺上 271 例)


無當事人能力 親屬會議

法人宣告破產後學說否定,實務 62.2nd 肯定
合夥近來學說多已採取肯定見解
肯定、否定說 祭祀公業實務否定(認定漸寬),學說肯定
分公司學說否定,實務肯定(40 臺上 39 例)
當事人能力之調查及欠缺補正

當事人能力為職權調查事項之訴訟要件,法院應以職權探知,若有欠缺,以 249Ⅰ駁回
當事人能力若欠缺,法院得定期命補正,並得許其暫為訴訟行為(48、49)

36
★當事人能力與當事人適格之比較
項目 當事人能力 當事人適格
意 義 得為民訴當事人之資格 就特定訴訟有實施訴訟之權能
判 斷 原則上以權利能力之有無為斷,而就當事人定 就具體訴訟、訴訟標的之法律關係,實體法、訴訟
之,係一般存在,非各個訴訟觀察(40) 法審究
關 係 有當事人能力未必有當事人適格 有當事人適格必有當事人能力
性 質 訴訟成立要件 (楊)權利保護要件
(姚)訴訟要件
欠 缺 依 249Ⅰ處理 (楊)以判決駁回
(姚)以裁定或訴訟判決(249Ⅱ)駁回
(邱)當事人適格係本案判決之前提要件,屬起
訴不合法之問題,故如欠缺當事人之適格,應以
裁定駁回

★形式要件與實質要件之審查

形式要件

先形式後實質訴訟要件形式審查外,還有其他要件 職權調查事項

當事人適格
廣義訴之利益 職權探知主義
請求對象適格
訴之利益(狹義)
實質要件

★當事人適格問題

毆打
丙母可以在下列三個訴訟類型,
甲夫 乙妻 丙母 有無當事人適格?

乙→甲:民 1052Ⅰ離婚之訴
丙母(代替乙妻) 甲夫 丙母當事人不適格,
因丙母不能代替乙
妻行使他人的權利
乙→甲:民 184,100 萬元 義務,在訴訟法上,
即無代乙行使其訴
丙母(代替乙妻) 甲夫 訟實施權

丙→甲:民 195,100 萬元 丙母當事人適格,


屬行使自己權利義
丙母(為了自己) 甲夫
務,有訴訟實施權

37
★當事人適格之體系表:當事人適格意義、判斷標準~原則標準與衍生標準、性質及欠缺效力
意義:當事人得就特定訴訟標的之權益義務關係進行訴訟,得以自己名義為原告或被告,並
請求法院為本案判決之資格當事人適格人稱為正當當事人具有訴訟實施權

原則標準:訴訟標的實體法上權利義務主體為當事人適格

衍生標準:不同訴訟種類決定當事人適格

給付之訴(積極性):主張權利人向其主張負有義務人起訴 推
判斷標準:原告主張判決後,具有執行力 定


形成之訴(積極性):一行使便直接變更創設權利義務之關係 之

判斷標準:法律(原告或被告)或法理(被告)判決後,有形成力 益

法律規定:民 56、公司法 189、人事訴訟程序 569Ⅱ、551Ⅱ


法理決定:民 244 僅規定原告,被告判斷如下單方行為:
債務人雙方行為:債務人與受贈人必要共同訴訟
判斷
標準
確認之訴(消極性):單純地確認雙方權利義務存在 重視
判斷標準:確認利益存在判決後,相對性既判力 訴之利益

確認之訴的當事人適格消失於狹義訴之利益之中
確認之訴的判斷要件:42 年臺上 1031 號判例
原告法律地位不安定
須確認之訴為解決紛爭最有效、最適切之方式
所謂不有效、不適切的情形如下:
可以提起給付之訴、形成之訴
判決結果仍造成原告法律地位不安定:確認之訴既判力僅在相對
人有效,故甲乙兩人共有 A 地,丙針對乙一人提出確認之訴,
就算判決確認丙有 A 地,僅對乙有效力,對甲無任何拘束效力

例外標準:訴訟擔當(訴訟信託)

意義:非實體法上權益義務主體,就實體法上法律關係有訴訟實施權者
形式當事人與實質當事人分離
訴訟擔當擔當人以自己名義起訴,仍為當事人非訴訟代理人

當事人適格性質及欠缺之法律效果

依訴權學說決定 權利保護請求權說:判決駁回
當事人適格定位
本案判決請求權說:訴訟判決駁回、裁定駁回

原則:依原告起訴主張之事實作形式認定
職權調查事項
例外:法院依職權調查、職權探知主義

欠缺當事人適格所為之判決屬無效判決,不生一事不再理效力

38
★訴訟擔當(擔當人以自己名義而為他人訴訟,效力及於他人之制度,亦稱訴訟信託)類型體系表
法定訴訟擔當

意義:依法律規定,將訴訟實施權授與實體法上權利義務歸屬主體以外之第三人

當事人型: 民 242:代位人代位訴訟
一 為訴訟擔當本身利益
般 民 821:共有人之一提起共有物返還訴訟

型 第三人型: 破產 75:破產管理人
為實體權利義務歸屬
民 1179:遺囑執行人
主體之利益
民 1215:遺產管理人

依職務而生訴訟實施權
破產 75、90:破產管理人
民 1179:遺囑執行人
民 1215:遺產管理人
訴 其
他 依訴訟法賦予訴訟實施權

類 當事人恆定原則:254Ⅰ

型 參加人承擔訴訟:64

依實體法賦予訴訟實施權
代位訴訟債權人:民 242
分別共有之對外請求權:民 821
不可分債權之對外請求權:民 293

法定訴訟擔當進行:形式當事人及實質當事人分離

本案訴訟標的:被擔當人之實體法上權利義務法律關係
訴訟擔當資格:隨不同訴訟擔當類型而有不同判斷標準
訴訟對擔當人(實質當事人效果):三口訣(不同類型可能出現小差異)
401Ⅱ:判決效力及於形式及實質當事人
253:重複起訴禁止之拘束(實質當事人不得於訴訟繫屬中重行起訴)
共同訴訟的輔助參加(已非本案當事人,亦可為證人)

任意訴訟擔當

意義:訴訟擔當依實體法上利益歸屬主體意思,授權使第三人取得訴訟實施權

法定說:法規上特與認許者

據 正當業務說:在有正當之業務上必要情形 信託法第 5 條
第 3 款:信託
實質關係說:就他人權利關係或結果有實質上利害關係
行為 … 無效:
三、以進行訴
類 法定任意訴訟擔當:如 41~44 之選定當事人 願或訴訟為主
型 要目的者
普通任意訴訟擔當:依實質關係應可,但信託法 5禁止

39
★選定當事人之體系表:選定當事人意義、目的、要件、選定行為、效力、重要考點
意義:為多數當事人訴訟單純化、便利訴訟進行,得由有共同利益之原應為當事人
多數人中,將訴訟實施權授與其中一人或數人,為其他有共同利益之人訴訟

目 共同訴訟簡化選定當事人

訴訟擔當當事人適格之例外
訴訟標的權利義務共同
選 須有多數人
訴訟標的權利義務具同一原因關係
定 要 有共同利益(53)
當 件 主要攻擊防禦方法共同
事 不構成 40Ⅲ 之非法人團體
訴訟資料重要部分共同
人 由共同利益人中選定
有例外,44 之 1 以公益社團
具備訴訟能力 法人為被選定人

定 以文書證之(42)法定證據主義
行 得分組選當事人(41Ⅰ,92 新法) A1~A5 A1

得限定審級或起訴前後選定
選定人於選定後脫離訴訟(41Ⅱ) A6~A9 A6

選定當事人(形式當事人)之地位:
有為選定人全體以當事人地位實施訴訟之當事人適格(基於任意
訴訟擔
當),並同時具有自己之訴訟實施權
被選定人(形式當事人)有為選定人(實質當事人)為一切訴訟
行為之
權,但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回、和解(44Ⅰ)
被選定人多數之共同訴訟性質
效 全體當事人共同選定數人固有必要共同之訴
力 選定人(實質當事人)之地位:
選定後選定人當然脫離訴訟(41Ⅱ)實質當事人行為不影響形式當事

選定人不得重行起訴,受重行起訴禁止(253)
判決效力及於選定人(401Ⅱ)
選定人基於第三人地位可為共同訴訟輔助參加

★重要焦點 甲3 甲1 甲1 某某萬元
甲4 至 及

甲 50 甲2
民 478
另行委任訴訟代理人 P

甲 3、甲 4 死亡,其影響?繼續進行(41Ⅱ)
甲 2 喪失資格,其影響?甲 2 的訴訟實施權為甲 1 所吸收,為甲 3~甲 50 選定當事人(43)
甲 1、甲 2 同時喪失資格或死亡,將產生何種影響?基於兩造對立人原則,訴訟程序當然停止
(172Ⅱ),但有訴訟代理人者,訴訟程序不停止(73、173)
甲 3~甲 50 撤銷甲 1、甲 2 訴訟實施權,其影響?甲 3~甲 50 重為形式當事人,程序不停止
甲 3、甲 4 委任訴訟代理人 P,在選定當事人甲 1、甲 2 後,有無訴訟代理權?P 不具備
本案訴之聲明如何撰寫?僅有訴訟當事人簡化,但訴訟標的、訴之聲明並不會減少,其內容為:
乙應給付甲 1 多少錢、乙應給付甲 2 多少錢…乙應給付甲 50 多少錢「由甲 1 及甲 2 代為受領」

40
★法定訴訟擔當之當事人型(為訴訟擔當者本身利益)案例:民 242 代位訴訟、821 共有物返還訴訟
◎民 242 代位訴訟
價金給付 借款返還
甲:債權人 丙:債務人 乙:第三人
民 367 民 478
價金 50 萬元 價金 100 萬元

當事人訴訟要件 訴訟標的

丙 甲 丙→乙
: : 民 478 訴訟標的
實 形 乙
質 式 :
當 當 第
事 事 三
人 人 100 萬元 訴之聲明 人

正確聲明:乙應給付丙 100 萬元由甲代為受理


民 242
被駁回聲明:乙應給付丙 100 萬

效力:若甲→乙敗訴,則產生既判力,對丙產生拘束力,基於一事不再理原則,
丙不能再對乙提出借款返還(價金 100 萬元)訴訟(勝訴亦有相同效力)

◎民 821:共有物返還訴訟

甲 共有物返還
乙 丁
丙 共有 A 地
訴訟要件


乙 甲
丙 : 甲乙丙→乙
: 形 民 767 訴訟標的

實 式 :
質 當 第
當 事 三
事 人 人
人 767A 地 訴之聲明

正確聲明:丁應返還 A 地與甲乙丙三共有人由甲代為受領
民 242 被駁回聲明:丁應返還 A 地與甲

效力:若甲→丁敗訴,則產生既判力,對乙丙二共有人產生拘束力,基於一事不再理原則,
乙丙二人不能再對丁提出 A 地之返還訴訟(勝訴亦有相同效力)

41
★法定訴訟擔當之第三人型(為實體權利義務歸屬主體之利益)案例:破產管理人擔當
◎破產 75:破產管理人 借款返還
民 478
實體法上無權利
甲:破產 乙
訴訟法上當事人不適格
100 萬元

法院選定破產管理人丙

甲 丙 甲→乙
: : 民 478 訴訟標的
實 形 乙
質 式 :
當 當 第
事 事 三
人 人 100 萬元 訴之聲明 人

破產 75

效力:若甲→乙勝訴,100 萬元不返還給甲,而是分配給甲的債權人

★選定當事人之案例說明
訴訟標的:甲 1→乙、甲 2→乙、甲 3→乙、
甲 4→乙、甲 5→乙五個
甲1
甲2 民 184
甲3 甲1 乙
甲4
甲5 七十萬元

甲 1→乙:甲 1 當事人適格

41Ⅰ

選定人 選定當事人 甲 2~甲 5→乙:甲 1 訴訟擔當


實質當事人 形式當事人

訴之聲明:乙應給付甲 1 七十萬元、乙應
給付甲 2 七十萬元、乙應給付甲 3 七十萬元
乙應給付甲 4 七十萬元、乙應給付甲 5 七十
萬元,並由甲 1 代為受領

42
★被選定當事人為多數人之案例說明

共同選任 固有必要共同訴訟

甲1 甲1 訴訟行為共同為之
至 甲2

甲5

分組選任 視甲 1、甲 2、甲 3、甲 4、甲 5 其訴訟標的是否須合一確定


不須合一確定:普通共同訴訟
甲1 甲1 必須合一確定:固有必要共同訴訟
甲2


甲3 甲4

甲5

43
★訴訟擔當效力:實質當事人為判決效力所及(401Ⅱ):法定訴訟擔當之情況檢討

民 821 問題:甲乙丙三人為 A 地共有人,甲向丁提出


所有權返還請求訴訟,則本案訴訟結果不管勝
甲乙丙→丁
甲 訴敗訴,為何及於乙丙?(二人甚至不知甲去
乙 甲 丁 打官司,若甲敗訴,則乙丙兩人日後無法再對
丙 丁提出相同訴訟,是否對乙丙二人不公)
民 767
思考點:
A地 及於乙丙,適用 401Ⅱ解決紛爭一回性
不及於乙丙,不適用 401Ⅱ當事人程序保障
解決方式

判決效力片面擴張說(早期實務見解):勝及敗不及 保障乙丙、對丁不利

67 之 1:法院職權通知
判決效力全面擴張而輔以他種之程序保障說
507 之 1:第三人撤銷判決程序

★訴權學說(訴權體系):當事人適格之定位及欠缺之法律效果
訟(
判一
決) (
權利保護請求權說:早期實務 本案判決請求權說:通說 一


無定 )
既駁 裁
判回 一、訴之要件 定
一、訴訟成立要件:249Ⅰ~ 駁
力、
訴 回

二、權利保護要件(必要) 1、訴訟要件:249Ⅰ~ 訴
( 訟
實二 判
務) 決
多判

認決 1、訴訟法上權利保護要件(必要) 2、廣義訴之利益 無
無駁 當事人適格 當事人適格 既
既回 請求對象適格 請求對象適格 判
判 狹義訴之利益 狹義訴之利益 力

( 2、實體法上權利保護要件(必要) 二、權利保護要件 (
三 二
) )
判 判
決 本案權利義務的法律關係 本案權利義務的法律關係 決
駁 駁
回 回

有 有
既 既
判 判
力 力

44
★現代型紛爭事件:44 之 1、44 之 2、44 之 3(一):目的、特色、外國立法例、公告曉示與併案請求

團體訴訟之明文化
目的
擴大傳統選定人制度

被害人多數
共通
特色 所受所害金額小
雙方攻防能力相差懸殊 違反每人可進入訴訟程序之武器平等原則

立法 當事人簡化:得選定法人提起訴訟(44Ⅰ)
意旨
訴訟上請求簡化:集體性請求(44Ⅱ)
44


人之 美國集團訴訟(Class action)
為 不作為訴訟
1

被: 確認訴訟
選以 甲1 甲 1:自稱 損害賠償訴訟
定公
人益 至 代表該「集
社 甲 100 團利益」起
團 外國 特定集團 訴或被訴 乙
立法

個選當 訴訟程序中,甲 2 至甲 100 之當事人,若未聲明脫離該集


別定事
實當人 團,為該判決效力所及
質事(
當人被
事訴選 德國團體訴訟(Verbandsklage)
人訟定
所之人
欲訴) 甲1 團體 A:以 不作為訴訟
請之之
求聲訴 至 自己名義向
金明之 甲 100 乙提出不作 乙
額,聲 特定集團 為之訴
不明
須不
再同
表傳
明統 團體 A 提起訴訟,不須甲 1 至甲 100 之實質當事人授與訴
訟實施權,亦無選定問題

公告曉示制度與併案請求

甲 1 至甲 50 甲1 乙
44


度之 甲 51 至甲 60 為同一原因事實而有共同利益多數人

2

併: 甲 1 同意或甲 51 至甲 60 聲請 甲 51 至甲 60併案請求,
案公
請告 成為訴訟實質當事人,主
求曉 張各自損害賠償請求權
同意
示 法院公告曉示 甲1
不同意 甲 51 至甲 60併案審理
消保 54Ⅰ
類通適用 44 之 1Ⅱ 陳明總額請求判決

45
★現代型紛爭事件:44 之 1、44 之 2、44 之 3(二):公益法人不作為之訴、消保法任意訴訟擔當

公益法人之不作為之訴(44 之 3 與消保 53)

不作為之訴
消保團體 P 乙
44


作之 依據:法定擔當說基於消費者之「集團利益」 ≠公益

3

之: 平衡追求程序利益要求
訴公 目的
益 貫徹訴訟經濟


之 效力:既判力主觀範圍之擴張(401Ⅱ)

避免既判力不當擴張
監督方式:司法院及行政院許可監督
防止被告企業無端挨告

判決效力主觀範圍之擴張必要及其界限
程序保障之必要性應充實訴訟告知、職權通知程序
重要
問題 第三人參與訴訟後之訴訟法上之地位
訴訟經濟之要求,及討論合併辯論、合併裁判必要性
處分權主義及辯論主義緩和適用之可能必要性

於得消
言受保
◎消保法規定之任意訴訟擔當 詞讓法
辯二

50
消保法 50Ⅰ 訴訟擔當型態:20 人以上讓與請求權 論十第
終人一
結以項
前上:
非訴訟擔當說讓與請求權債權讓與消保團體為當事人適格欠缺為敗訴駁回 ,消


終費
止者消
法定訴訟擔當說:沒人採 未達 20 人受讓請求權, 讓損費
亦即讓與訴訟實施權, 與害者
訴訟擔當說 任意訴訟擔當說:通說 損賠保
則為當事人不適格而以 害償護
特殊訴訟擔當說:邱採 裁定或訴訟判決駁回 賠請團
償求體
92 新修正消保法,增 請權對
消保法 53 訴訟擔當型態:消保團 非訴訟擔當說:楊 定 50Ⅱ:「前項訴訟,因 求後於
部分消費者終止讓與損 權,同
體之不作為請求權、制止請求權 ,以一
訴訟擔當說:通說 害賠償請求權,致人數 並自之
不足二十人者,不影響 通己原
知之因
其訴訟實施權」 法名事
甲1 消保 民 184 或民 227 院義件
,,

至 團體 提致
乙廠商
甲 20 P 起使
訴眾
訟多
。消
消費
20 人受讓請求權 P 為形式當事人、實質當事人 費者
者受
得害

46
★訴訟能力(40~52)體系表(一):意義、意旨、有無訴訟能力人、認定基準、欠缺效果、追認補正
意義:得以訴訟當事人(含參加人)之身分,單獨進行訴訟行為,有效的接受對造
或法院之訴訟行為之能力(45)。屬於訴訟要件之一,若有欠缺應以法定代
理人代為進行訴訟行為,若無以 249Ⅰ裁定駁回

立法意旨:保護缺乏自為權利主張或防禦能力之人

有 成年人(民 12)

已結婚之未成年人(民 13Ⅲ) 590

能 限制行為能力人,經允許獨立營業(民 85、65 年 5 次決議) 584

人事訴訟中依法擬制有訴訟能力者 589、596Ⅱ

法人:法人實在說 612

無 無行為能力者無訴訟能力,而限制行為能力人在訴訟法上屬無訴訟能力

訟 未滿 7 歲之未成年人,含胎兒(民 13Ⅱ)

力 滿 7 歲以上之未成年人,未結婚者(民 13Ⅱ)
人 無行為能力人(民 75 前段)
範圍 無意識或精神錯亂人(民 75 後段)
限制行為能力人(民 77)

訟 施詐術之限制行為能力人(民 83)
能 法定代理人允許處分財產之限制行為能力人(民 84)

無行為能力人
原則:
財產 自然人 限制行為能力人
認 訴訟 例外:
定 法人 完全行為能力人

準 成年人、已結婚未成年人
人事
訴訟
原則:
未婚未成年人
例外:,570、584、589、596Ⅱ、612

欠缺 當事人對法院為之者(裁判上訴訟行為)追認補正,否則無效
效果
當事人對當事人為之者(裁判外訴訟行為)自始無效,無從補正

依法由有資格為訴訟行為之人,追認訴訟能力欠缺人之訴訟行為(48)
法院命無訴訟能力之人補正其法定代理人(49)

認 當事人能力欠缺 肯定說
補 適用範圍 當事人適格欠缺 否定說

訴訟能力欠缺

特別代理人之選任(51)得為一切訴訟行為,但不得捨棄認諾撤回和解

47
★訴訟能力之體系表(二):判決效力、救濟方式、外國人訴訟能力、辯論能力

肯定說:未受真正程序保障 釋 135:無效判
判決效力:無效判決? 決但可上訴再審
否定說:可上訴或再審救濟

無訴訟能力人勝訴:他造不得上訴救濟
救濟
方式
未確定:得上訴第三審(469)
無訴訟能力人敗訴
已確定:得提再審之訴(496Ⅰ)

外國人之訴訟能力:依其本國法律而定,雖在其本國法無訴訟能力,而依我國法律
有訴訟能力者,視為有訴訟能力(46、涉外 1Ⅰ)

意義:在法院實際上為訴訟行為所必要之能力,亦稱陳述能力(208)
辯論
能力 有訴訟能力有辯論能力;無陳述能力喪失辯論能力法院禁止陳
法院禁止欠缺辯論能力當事人陳述,不賦予其聲明不服之機會

★當事人能力、法定代理權或為必要允許欠缺之追認與補正之比較
項目 追認(48) 補正(49)
意 義 有資格為訴訟行為之人,追認訴訟能力欠缺人 為訴訟經濟,由法院命欠缺訴訟能力之當事人
所為之行為 補正法定代理人,並由該法定代理人代為訴訟
目 的 不 同 使以往不合法訴訟行為轉為合法 除使不合法行為為合法外,主要目的在補正後
得在該訴訟程序續為將來訴訟行為
時 間 不 同 並無時間限制,包括裁判確定後 僅得於終局裁判前為之
發 動 不 同 由有承認權人自行追認 由法院(審判長)裁定命原告補正

48
★代理人(68~77)之體系表

意義:以當事人之名義為訴訟行為或受訴訟行為,其效果直接歸於當事人
(47)訴訟法上之代理人有法定代理人特別代理人訴訟代理人

一般法定代理人
法定代理人 特別代理人:無訴訟能力人(51)、
訴訟法上代理人
訴訟代理人 證據保全程式上(374Ⅰ)

未成年人(民 1086)
胎兒(民 1166Ⅱ)
產生
禁治產人(民 76、1110、1113、1098)
法人(民 27)

權限:一切訴訟行為均得為之
為訴訟所必要之允許
法定代理人 職權調查事項
非法人團體之代表人或
補正、追認 管理人(52、47)
準法定代理人:52
獨資商號之經理人(52、
民 555)


意義:就特定訴訟,經法院選任,代無訴訟能力為訴訟行為或

受訴訟行為之臨時法定代理人(51)

聲請選任之要件:51Ⅰ、Ⅱ
特別代理人
聲請人:對無訴訟能力人為訴訟之人(51Ⅰ)無訴訟能力
人之親屬或利害關係人(51Ⅱ)

訴訟代理人 權限:一切訴訟行為,但不得捨棄、認諾、撤回、和解 51Ⅳ

書面證明(69)
代理權證明
消滅通知他造(74)

職權調查事項欠缺命其補正:48、75Ⅰ
效力
本人或代理權人承認,溯及行為時有效:75Ⅱ 準用 48
代理權欠缺
起訴時起訴不合法駁回(249Ⅰ)
處理
判決後上訴或再審(469、496)救濟

原則:與民法 106 條,違法時訴訟行為無權代理


雙方代理禁止
例外:當事人兩造同義、追問、責問權捨棄喪失而有效

49
第四章 共同訴訟(訴之主觀合併)與訴訟參加

★共同訴訟(53~57 強調多數當事人關係,不討論與他造關係)體系表(一):意義、類型、發生原因
甲 乙 甲 丙
丙 甲
乙 丙 乙 丁

意義:一個訴訟程序,原告或被告雙方均有數人參與之訴訟型態,亦稱訴之主觀(主體)合併

達成訴訟經濟 我你
走走
功能 防止裁判之抵觸 我你
基於實體法上之必要 的的
獨陽
類 木關
(一)訴訟標的,對共同訴訟人須否合一確 橋道 同勝同敗

同時進行
不須要普通共同訴訟適用 55 條,當事人獨立原則 同時停止
不得為相歧
須要必要共同訴訟適用 56 條,效果如右 異之判決
定學 要上一起上
由?說 要下一起下

效 各
果背說 (二)是否須一同起訴、被訴,當事人方為適
去典各
反型話 不須要一同起訴、被訴類似必要共同訴訟
推案,
例判 須要一同起訴、被訴固有必要共同訴訟
要列
件合
訴之主觀合併(53):原告被告數人於起訴時即利用一個訴訟程序,同時請求審判 駁夥
回及
(合
客觀 受訴法院就該訴訟有管轄權

23

合併 屬於責問事項
數訴得行同種之訴訟程序:248 上人
要件 為

2966 66 11.15

非法律禁止合併 共有人 同
、原
合夥人之間 被
權利共同(53Ⅰ): 、告
為訴訟標的之權利 連帶債權債務人 ,
義務,為其所共同 應
繼承人 以
民欠
不可分債權債務人 庭缺
依實體法規定決定 決權
議利
因一侵權行為而數人同時被害 )保
原因共同(53Ⅱ): 基於所有權對二人提起確認所有權 護
主體 為訴訟標的之權利 存在及返還所有物之請求
發 要件 義務,本於同一事
生 實上及法律上原因 基於讓與無效對受領人及惡意轉得
原 人請求塗銷所有權移轉登記之訴

對主債務人及保證人提起之訴?
請求共同
(53Ⅲ):同種類 一房東對數房客同時
之事實上及法律上 提起給付租金之訴
原因,且須住所在
同一法院管轄區域,
數住戶對同一建商提
或有共同管轄法院
起瑕疵擔保責任之訴
者為限

50
★共同訴訟(強調多數當事人之間關係,不討論與他造的關係)體系表(二):發生原因、解題方法
非 53 條但實務例外適用共同起訴

對主債務人、保證人共同起訴(民 478、739)
對出租人及次承租人為共同被告(民 455、767)

主參加之訴(54Ⅰ):起訴時

須於本訴訟繫屬中
須就他人之間之訴訟標的全部或一部為自己有所請求
要件 或主張因其訴訟之結果,自己權利將被侵害

須以本訴當事人兩造為共同被告

第三人主導:參加型
訴之主觀追加合併:訴訟進行中,255Ⅰ類似規定
當事人主導:引進型

被追加合併之請求需具備一般訴訟要件及前述合併主觀要件
「當事人引進型」因有保護第三人審級利益問題,故應限於第一
審言詞辯論終結前,或第二審經第三人同意或有 255Ⅰ、466 之
情形
要件
「第三人參加型」因為第三人自願參加程序,不須考慮第三人之
審級利益,一二審均可為之

新成為當事人之第三人,不承受以前之訴訟狀態,僅於加入後
始有適用 56 條之餘地

共同訴訟參加:訴訟進行中,為訴之主觀追加合併一種

合併辯論(205):訴訟進行當中 補正固有必要共同訴訟當事人不適格
加入類似必要共同訴訟中成為當事人
由多數人承受當事人地位:168、254

★共同訴訟考題的寫法:學說複雜,考試不難寫(分為三層次檢討)

一、確立為共同訴訟類型:53 條

否:普通共同訴訟
(一)訴訟標的合一確定與否
是:必要共同訴訟
二、定性
類似必要共同訴訟
(二)當事人適格
固有必要共同訴訟
普通共同訴訟55 條
三、效力
必要共同訴訟56 條

51
★普通共同訴訟(55)之體系表:普通共同訴訟意義、優缺點、訴訟處理、普通及必要共同訴訟比較
意義:各共同訴訟人各有獨立處分為訴訟標的之係爭利益之權能,並賦予各共同訴訟人獨立
實施訴訟之權能,不受其他共同訴訟人之干擾,法律上不要求合一確定之共同訴訟

優點:保障各訴訟完整的訴訟實施權
優缺點
缺點:裁判上難免出現矛盾判決

各共同訴訟人得各自獨立為訴訟行為
上訴期間對各共同訴訟人個別進行
共同訴訟人獨立原則:55
一人有訴訟停止事由不影響其他共同訴訟人
訴訟 法院可為一勝一敗相歧異之判決
處理
主張共同原則:事實
共同訴訟人獨立原則之界限 證據共通原則:證據
訴訟費用比例負擔
民 184
侵權行為

體 乙
法 甲 丙

主張共通原則:乙主張事實利於乙丙,丙不否認則對丙發生效
力乙否認甲主張,丙未反對,亦為否認

訴 乙→甲:184
訟 乙 獨立原則:雖同一訴訟程序,但仍為兩個獨立
丙 甲 訴訟,若乙捨棄、認諾、和解,對丙不生效力

丙→甲:184

證據共通原則:丙若有丁證人,表示甲開車撞傷乙丙,則此證據對乙亦發生效力

★普通共同訴訟與必要共同訴訟比較
項目 普通共同訴訟 類似必要共同訴訟 固有必要共同訴訟
訴訟標的是否合一確定   
當事人適格判斷 不須全體當事人列原被告 不須全體當事人列名 須全體當事人列名
審理 原則:55 條 原則:56 條 56 條
例外:主張共通原則、證 例外:訴之撤回
據共通原則
判決效力 各自獨立不互相拘束 判決效力擴張及於全體 及於全體
判決結果 不須同勝同敗 同勝同敗 同勝同敗

52
★必要共同訴訟(56)體系表(一):固有必要共同訴訟意義、判斷基準、瑕疵補正、強制引進制度

必為 意義:就訴訟標的有一定法律關係之人,若不成為共同訴訟人(合一確定
須訴 ),則當事人適格有欠缺,無法獲得本案判決
合訟
一標
確的 判斷基準:法律無統一概括規定,須以各種狀況衡量
定之
,法
不律 各種事例 訴訟標的權利性質紛爭解決實效性
得關
為係 原告被間利害調整訴訟進行之狀況
相, 依法律、法理規定規定 實體法與訴訟法觀點衡量
歧對
異於
之共 原告:
判同 法定
斷訴 被告:569Ⅱ(婚姻)、588(收養)

之 固
個 有 原告:民 1090 停止親權由親屬會議
人 必
, 中 5 人為共同原告

共 法理 被告:民 244Ⅱ 撤銷詐害債權

訴 兩造:民 824Ⅱ 分割共有物

形成之訴、合一確定必要之確認之訴,應由數人共同行使、或對數人
共同行使:
第三人提起撤銷婚姻之訴,應以夫妻同為被告(569Ⅱ)養父母 
對於養子女提起終止收養關係之訴,養父母應為共同原告(民 1074、 土分
地別
1081)債權人行使對債務人與第三人間雙方行為之撤銷權者,應 由共
以債務人與第三人為共同被告 多有
數人
為訴訟標的之法律關係,其管理權或處分權須由數人共同行使者: 共對
有於
共有權者:共有物分割、共有物使用收益、處分共有物之訴,例外 人第
依法得以自己名義為他人為原告或被告有數人者,即訴訟擔當 同三
意人
處就
必 分共
要 共同訴訟參加
者有
共 訴 (物
瑕疵補正 訴之主觀追加合併 訟
同 土之
擔 地全
訴 合併辯論 當 法部
訟 類 為

34
統一解決紛爭之要求 型 本
之於
強制引進訴訟:56 之 1
1 
當事人之程序權保障 )所

共權
丙 甲 甲 丙 有之
乙 破 丁 乙 權請
撤銷婚姻之訴 利求
產 丙、丁為固有 被(
案 必要共同訴訟 侵民
821

例 甲乙為固有必要共同訴訟 害

說 求)
明 甲1 甲1 以
民 824Ⅱ 乙 至 甲2 乙 金
甲 丙 甲5 錢

甲 A 甲 1、甲 2 為固有 償
乙 地 甲 必要共同訴訟 之
乙 丙 訴
丙 共同選任

53
★必要共同訴訟體系表(二):類似必要共同訴訟之意義、要件、判斷基準、無爭議事例

甲1 甲1 問題:甲 1、甲 3 何種關係?


A:甲 1~甲 5 為普通共同訴訟,
乙 則是 55 條之普通共同關係
甲2 B:甲 1~甲 5 為必要共同訴訟,
至 則是 56 條之固有必要共同關
甲3
甲5 係

分組選任 意義:個人得單獨起訴或被訴,且單獨均具有當事人適格,惟若一旦有
共同起訴或被訴時,法律上邀求救該訴訟標的所為之判決,在共
同訴訟人全體必須合一確定,須就各共同訴訟人為一致之判決

訴訟標的之性質對於數人必須合一確定
法律上數人非必須共同訴訟,亦未明定得由一人單獨訴訟

件 任何一人均有獨立實施訴訟之權能

類 任何一人所受之判決及於未為訴訟之他人

似 數人共同訴訟,其地位即與固有必要訴訟相同



要 判斷基準





訴 實體法上僅具有單一之權利義務關係,卻例外不須由多數人共同實施
訟 訴訟者,如民 821、民 242

訴訟上得由一人獨立實施訴訟,惟其所受本案判決對他人亦有效力
判決效力擴張(28 上 2199 例)
既判力具對世效:形成判決、人事訴訟(582)
訴訟擔當而致既判力主觀範圍(401Ⅱ)擴張及於形式當事人以外
之第三人類型,如民 242 代位訴訟、民 821 共有關係之他共有人

無爭議事例:
撤銷股東會決議之訴(公司法 189)
撤銷總會決議之訴(民 56Ⅱ)
分別共有人對第三人就共有物之全部為本於所有權之請求(民 821)
債權人代位債務人對第三債務人請求給付之訴(民 242)
數原告撤銷婚姻之訴(民 989 以下)
數利害關係人撤銷親屬會議之訴(民 1137)
數利害關係人撤銷死亡宣告之訴(635Ⅰ)
類似必要告同被告否定說:姚師彩;肯定說:通說,如強執 15 規定

撤銷股東會決議之訴 甲股東 A 股東會


甲→A:撤銷股東會決議之訴
A 甲股東

東 乙股東
甲勝訴:形成之訴效力及於其他股東
會 丙股東 甲→A
甲敗訴:確認之訴效力不及於其他股東
丁股東

54
★必要共同訴訟體系表(三):必要共同訴訟處理、撤回、判決

類 甲 分別共有人對第三人就共有物之全
似 乙 A 部為本於所有權之請求(民 821)
丙 地 丁

要 無權佔有


同 甲 丁




甲乙丙→丁:767

固有必要共同訴訟:一同起訴、一同被訴
起訴
必 類似必要共同訴訟:訴訟開始無須共同起訴、被訴,但訴訟
要 繫屬中,若想參與訴訟,則必須成為共同原告或共同被告


訴 訴訟進行:適用 56 條規定,係以限制共同訴訟人訴訟實施權之方
訟 式,達到訴訟標的關係之合一確定,亦即判決不矛盾
處 56Ⅰ:共同訴訟人中一人之行為,有利益於共同訴訟人者,其效 非有
理 力及 以利
法、
於全體;不利益者,對於全體不生效力 院不
56Ⅱ:他造對於共同訴訟人中一人之行為,其效力及於全體 審利
56Ⅲ:共同訴訟人中之一人,生有訴訟當然停止或裁定停止原因 理,
者, 結以
果形
其當然停止或裁定停止之效力及於全體 判式
固 共同原告:56Ⅰ,須全體撤回方生撤回效力 斷上
有 (觀

52
共同被告: 之

對全體被告撤回:有效 台有
要 上利
對一人被告撤回:有效,且依 56Ⅰ視為對全體被告撤回 或

1930
撤 不
回 利
共同原告: 例於
類 一人撤回自己訴訟:有效,但 56Ⅰ對他共同訴訟人不生效力 )共
似 同
判 一人撤回全部訴訟:無效 訴
決 必 訟
要 共同被告: 人
對全體被告撤回:有效 ,
對一人被告撤回:有效,且對其他被告不生撤回效力

同勝同敗
同時為全部終局判決
共同訴訟人全體均喪失上訴權,判決始確定

55
★共同訴訟爭議類型
一個或兩個訴訟標的?
爭議原因:何謂「合一確定」標準模糊 訴訟法既判力擴張?
實體法不可矛盾?


爭議 共同訴訟人訴訟實施權之完整普通共同訴訟,適用 55 條

處理
訟 裁判矛盾與事實上論理上合一確定之必要必要共同訴訟,適用 56 條

議 多數債權人撤銷債務人及受益人間詐害行為訴訟(民 244):
類 債務人及受益人被告間:固有必要共同訴訟(28 上 978 例、38 臺上 308 例)
型 多數人債權人之間:類似必要共同訴訟

甲 乙
債 乙債務人 甲 丙

權 甲→乙丙:244


丙受益人 人

爭 丁 丙
乙丙共有必要共同訴訟
議 丁→乙丙:244
甲丁類似必要共同訴訟


確認他人間法律關係之訴
重點:甲以乙丙二人為被告,
則乙丙二人屬於何種關係?
478 甲 乙
民 345
甲 乙 民 87、345


保證 丙
可否提起確認他人法律關係之訴?確認利益(42 臺上 1031 例)
乙 是否需列他人為共同被告?造成原告法律地位不安定之人為被告
甲 丙 若須他人全體為被告,則該他人之共同訴訟之關係為何?
A、必要共同訴訟說(77 臺上 1418 決、70 臺上 4027 決等實務見解)
478 B、普通共同訴訟說(29 上 469 例、31.9.22 民刑庭決議)、學界通說

保證
以主債務人與保證人為共同被告:普通共同訴訟
以連帶債務人為共同被告(民 273)(考試最常考):
類似必要共同訴訟說:實務(33 上 4810 例、41 台抗 10 例)及部分學說採
普通共同訴訟說:學說多數採(民法 275 為例外規定,僅有相對效力)

第三人異議之訴:
類似必要共同訴訟說:實務(63 第一次民庭決議)及部分學說採
普通共同訴訟說:學說通說採

★一般固有必要共同訴訟與主參加訴訟之比較
項目 一般固有必要共同訴訟 主參加訴訟
訴訟標的 須合一確定 非必須合一確定
對共同被告聲明 同一之聲明 得分別聲明
判決 同勝同敗 不必同勝同敗

56
★主參加訴訟(54特別之共同訴訟類型)體系表:主參加訴訟意義、目的、要件、效力、類型

本 主
甲 乙 訴 甲 參

訟 乙 加
54 條 訴
丙 訟

意義:第三人因一定之原因,而於第一審或第二審訴訟繫屬中,以該訴訟之兩造
為共同被告,向該本訴訟繫屬之法院提起之訴訟(54)

主參加訴訟為共同訴訟發生原因之一

主 主參加訴訟為獨立於原訴訟之他訴訟 通
參 共
加 立法目的:使本訴訟與主參加訴訟一併進行,避免裁判矛盾 同
訴 訴

訟 或
須於他人間本訴訟繫屬中向本訴訟繫屬法院提起1 審或 2 審 必
要 就他人間之訴訟標的全部或一部為自己有所請求權利主張型 要

件 或主張因其訴訟之結果自己權利將被侵害詐害防止型 同

須以本訴訟當事人兩造為共同被告(共同訴訟)皆準用 56 條 訟

主參加訴訟與本訴訟之效力:
主參加訴訟為一獨立訴訟,與本訴訟有不同之訴訟標的,故二判決自不相拘束,
縱有矛盾抵觸亦不失效
原則:辯論未終結前,與本訴訟合併辯論、合併裁判
例外:分別辯論、分別裁判(205Ⅲ)

◎主參加訴訟之權利參加型:就他人間之訴送標的之全部或一部為自己有所請求

民 767 返還 A 屋 功能:解決三個對立當事人之紛爭

認 甲 乙 特色:未必須合一確定




權 丙 民 767 返還 A 屋

◎主參加訴訟之詐害防止型:因他人之訴訟結果使自己權利受侵害

民 345 並移轉登記 功能:防止詐害,以達權利及時救濟


丙 乙 特色:多半須合一確定

甲 民 244Ⅱ 撤銷乙丙買賣契約

57
★主觀預備合併之訴:主觀預備合併之訴意義、事例、性質、訴訟上處理

意義:共同訴訟中,一原告與他原告之請求,或對一被告與他被告之請求,以預備關係結合
之訴訟型態

原告合併:如債權讓與對其效力有所爭執之情形
先位 X1(債權被讓與人)
Y 債務人
備位 X2(債權被讓與人)

例 被告合併:如契約相對人為法人或個人不明之情形
先位 Y1(法人)
X(債權人)
備位 Y2(該法人董事長)

性質:將學理上客觀預備合併型態套用在當事人主觀預備合併

訴訟上處理:與訴之客觀合併情形類同

訴之主觀預備合併承認與否?

肯定說:66 臺上 1722 決、90 台抗 537 裁定,理由如下:


避免重複審理之訴訟不經濟
維持裁判統一
保護原告實體法上之權利

否定說,理由如下:
被告知地位不安定
難以維持裁判之統一(尤其在上訴時)

普通共同訴訟
乙 未上訴

丙 上訴 甲 丙
一審
二審
矛盾?
勝訴 敗訴 敗訴 勝訴

修正肯定說,理由如下:
就先位備位當事人間許其適用必要共同訴訟之規定適用 56 條
採「爭點效」及「禁反言」原則以維持被告訴訟上地位之安定
以「擬制上訴」之方式以維持裁判統一有附隨性之意味
以「紛爭類型審理必要論」及「程序保障論」作為肯定之前提

乙 甲 乙 理由:乙為契約之相對人


民 367 勝訴 敗訴
無既判力,有爭點效
甲 丙 甲不能向丙起訴,禁反言

58
★訴訟參加(58~67 之 1)之體系表(一):訴訟參加意義、目的、輔助參加
輔助參加(從參加)
狹義:進入訴訟,成為參加人
共同訴訟輔助參加

要 權
訴 件 限
訟 : : 判決效力所及
寬 小 訴訟標的
參 訴訟繫屬中
合一確定
↑↓

↑↓
加 無
62 當事人適格
嚴 大

廣義:進入訴訟,成為當事人 共同訴訟參加

意義:一個已經開啟進行訴訟程序,訴訟外第三人以自己意思加入訴訟

目 公益:擴大訴訟制度解決紛爭功能

第三人利益:藉訴訟參加賦予第三人程序保障,作為判決效力正當化基礎

意義:利害關係第三人,於訴訟繫屬中,參與其訴訟,發生參加效力(58)

須他人間之訴訟在繫屬中為之:不論訴訟程序,三審亦得為之
要 當事人以外之第三人對於他人間之訴訟:訴訟代理人不得為之

須輔助一造而參加:不得為對立當事人雙方之參加人 
被處不
就他人訴訟有法律上利害關係:責問事項(60) 參分利
加或益
兩造裁判效力對第三人發生效力 人變於
回顧:普通共 私更被
一造當事人敗訴,第三人將受不利益 法訴參
同訴訟關連性 上訟加
不包含事實上利害關係(23 抗 1259 例) 亦屬責問事項 (之人
形行之
成為行
提出書狀於本訴訟繫屬之法院(59Ⅰ) 權:為
參加 、處:
得與上訴、抗告或其他訴訟行為合併(58Ⅱ) 撤分訴
聲請 銷權之
訴 輔
程 前訴訟程序已為參加者,得提出再審(58Ⅲ) 權主變
訟 助 、義更
參 參 序 抵範追
加 加 參加 當事人兩造,得聲請法院駁回(60) 銷圍加
權 反
審理 ) 訴
法院駁回裁定參加人得為抗告(60)

權 捨
法律 從屬之性格仍非本案當事人 利 棄
之 認
參 地位 直 諾
加 獨立之性格為期日通知及送達 接 自
人 行 認
使
(23

地 參 原則:得輔助當事人為一切訴訟行為(61 本)
位 加 抗
例外:以下行為不得為之,違者不生任何效力

1066

參加時,當事人本已不得為之訴訟行為(61 本)
其行為與該當事人之(積極)訴訟行為抵觸(61 但

) )
當事人方得行使之特定行為處分權主義行為
接受他造之訴訟行為

59
★訴訟參加之體系表(二):輔助參加之參加效力、參加終了、參加人承擔訴訟

參 原則:參加人與其所輔助之當事人,彼此間不得
加 主張本訴訟之裁判不當(63Ⅰ 本、Ⅱ)

力 例外(63Ⅰ 但、Ⅱ):不生參加效力
因參加訴訟之程度,不能用攻防方法者
因所輔助當事人之行為,不能用攻防方法者
因所輔助當事人因故意或重大過失不用參加人
所不知攻防方法者


確定判決在參加人與被參加人間之效力

人之效力:無 401Ⅰ 後段之適用

訴訟標的之法律關係
物之效力
法院就爭點所為事實上或法律上判斷

原則:言詞辯論終結前
時之效力
例外
參加時之訴訟程度,已不能用之攻防
多數參加
言詞辯論終結後有新發生之事實
人:62 條

參加效力與既判力之區別

項目 既判力 參加效力
理論依據 程序保障 公平及責任分擔
訴 輔
訟 助 效力 固有效力:不論勝敗訴均生 附隨效力:僅有敗訴始顯現
參 參
主觀範圍 及於當事人及視同當事人之 及於參加人、被參加人及受
加 加
人(401) 訴訟告知之人(63、67)

客觀範圍 僅及於訴訟標的之法律關係 訴訟標的之法律關係及判決


(主文) 理由中之判斷(事實、證據)

效力排除 再審事由(496Ⅰ) 63 但
職權調查事項  

參 駁回參加之裁定確定
加 撤回參加

了 本訴訟終了

參加人所輔助之當事人脫離訴訟

參加人承擔訴訟:輔助參加人經當事人兩造同意,
得代其所輔助之當事人承當訴訟(64Ⅰ)

參加人承擔訴訟 所輔助之當事人,當然脫離訴訟

既判力之主觀範圍及於脫離訴訟之人(64Ⅱ)

60
★訴訟參加之體系表(三):輔助參加之告知訴訟及職權通知、共同訴訟參加
意義:當事人於訴訟繫屬中,將訴訟繫屬事實,依一定方式通
知有法律上利害關係第三人,使其有機會參加訴訟(65)

目的:使本案或得較多之訴訟資料,間接保護參加人權利

告 須於本案訴訟繫屬中
知 原告被告均可為告知,輔助參加人亦得為之,受告知

訴 人得遞行告知(65Ⅱ)


須告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人

輔 程序:向繫屬法院提出書狀(66)法院將告知書送達被告知人

參 效 訴訟法上效果:不參加、逾時參加,準用 63(67)
加 力
實體法上效果:時效中斷(民 129Ⅱ)

職權告知訴訟引進當事人制度創設:賦予法院適時主動將訴訟
事件及進行程度通知有法律上利害關係第三人之權限(67 之 1)


通 統一解決紛爭及程序保障之二律背反
知 法理基礎
與 事前之程序保障及事後之程序保障平衡要求

三 事前之程序保障 事後之程序保障
訴 人 法院職權通知:67 之 第三人撤銷判決:507 之 1
訟 訴 1
參 訟
加 參 有利充分蒐集判決之基礎資料
與 保護第三人實體利益及程序利益
制度
功能 作為既判力擴張之前提
貫徹訴訟經濟及擴大訴訟制度解決紛爭
維持法之之安定性、確保紛爭終局解決

意義:受訴訟判決效力所及所具有當事人適格之第三人,得自行以當事人
之地位參加訴訟,而與先前當事人之一造成為共同原告或被告

須在訴訟繫屬中
共 要
件 須參加人受判決效力之所及既判力、執行力、形成力、反射效

訴 對於該訴訟有當事人適格

參 功 固有必要共同訴訟補正當事人不適格:多數破產管理人
加 能
類似必要共同訴訟代替別訴之提起:一股東提起股東會決議撤
銷之訴,他股東可加入已成立之股東會決議撤銷之訴

效力:準用 56Ⅰ(駱認為 62 為共同訴訟參加,條文規定「輔助」為錯誤)

61
★訴訟參加之體系表(四):共同訴訟輔助參加、各種參加類型案例
意義:受判決效力所及之人,但無當事人適格者,以參加人地位而參


訴訟,比輔助參加人有更強之訴訟實施權,且更具獨立性

參 共
同 須於訴訟繫屬中
加 要
訴 須參加人受該判決效力之所及


輔 須共同訴訟輔助參加人對於本訴訟並無當事人適格

參 類 形成訴訟判決效力所及之人於起訴期間後參加訴
加 型
訴訟擔當中,實質當事人所為之參加

效力:類推 56Ⅰ仍為參加人,不得為訴訟消滅等處分權主義行為

輔助參加案例

履行保證契約之訴 100 萬 丙債務人可選擇參加甲債權


人一方,或參加乙保證人一方
甲債權人 乙保證人
丙債務人 甲 → 乙勝訴,故甲對乙有保證
債務契約存在,乙應履行 100
1、甲丙主債權債務存在 攻防 萬元,此有既判力
方法
2、甲乙保證契約存在

出乙 乙保證人 甲債權人
代敗 訴訟標的:代位甲→丙:
位訴
之後
訴對

共同訴訟參與共同訴訟輔助參加案例

甲: 丙破產 甲股東 乙公司


破 管理人 乙
撤銷股東會決議之訴
產 甲→乙
30 日內參加共同訴訟參加
代替別訴於前訴繫屬之同時提起
丁破產管理人
乙股東
超過 30 日參加共同訴訟輔助
參加已無當事人適格
破產管理人丁參加訴訟:共同訴訟
參加補正當事人適格瑕疵

破產人甲(實質當事人)參加訴訟:
共同訴訟輔助參加

62
★輔助參加、共同訴訟輔助參加、共同訴訟參加之比較
項目 輔助參加 共同訴訟輔助參加 共同訴訟參加
判 別 標 準 非實質當事人 實質當事人 同時兼具形式當事人及實
不具當事人適格 不具當事人適格 質當事人
非判決效力直接所及之人 判決效力直接所及之人 判決效力直接所及之人
(僅具利害關係)
權 限 處分權主義: 處分權主義: 處分權主義:
(例外:上訴權) (例外:上訴權) 須依訴訟程度為之
不可抵觸當事人 須依訴訟程度為之 可以為抵觸當事人之行為
須依訴訟程度為之 可以為抵觸當事人之行為 (準用 56Ⅰ)
(類推 56Ⅰ)
功 能 擴大保護利害第三人,使其 擴大保護利害第三人,使其 固有:補正當事人適格欠缺
有參加訴訟之機會 有參加訴訟之機會;並著重 類似:代替別訴之提起
保護實質當事人
通 常 存 在 型 態 普通共同訴訟 實質當事人 必要共同訴訟
起訴期間過後之當事人
地 位 參加人 參加人 等同當事人

★民訴 589 之 1 之修正方法


形成 形成
之訴 之訴
甲夫 乙妻
乙妻 甲夫
甲夫 乙妻
民 1063Ⅱ A女 A女

A女
固有必要共同之訴:造成先下手為強之缺失,且訴訟實施權
受 56 條限制,可能與利害關係相反之被告共同辯論不公




甲夫乙妻 A 女,甲乙均有提起否認子女之訴之當事人適格(民 1063)

否認 A 女為甲之子女
甲夫 A女
甲之婚生否認權(民 1063)

共同訴訟參加 乙妻 共同訴訟輔助參加:因乙無被告適格
否認甲 A 之婚生性 維持甲 A 之婚生性

63
第五章 訴訟代理人、訴訟費用、訴訟救助

★訴訟代理人(68~75)之體系表(一):訴訟代理人意義、資格、授與代理權、權限
意義:當事人授權,得於特定訴訟程式以當事人名義,為訴訟行為或受訴訟行為之

第三審採律師強制制:466 之 1
律師強制代理主義:德、奧
消保團體為受害人提起損賠訴訟
資格 律師獨占主義:我國 92 年新制
當事人本人主義:我國舊法 68Ⅰ 我 國原 則採 律師 獨占 主義
(68Ⅰ),但第三審採律師
實體法:委任契約(民 550) 強制律師強制(代理)主義
授予代理權 (466 之 1)
訴訟法:訴訟行為(69)

訴訟行為要式性:69Ⅰ,向法院提出委任書
審級代理原則:69Ⅱ,每審級為之止於提起上訴行為
訴訟行為獨立性:訴訟行為不因私法行為有效與否受影響


代 權限 大原則:不得大於當事
理 委任範圍:70

普通委任:70Ⅰ 本有為一切訴訟行為之權,不過須



排除 70Ⅰ 但事項,實務以收受送達最常見 者託
,書
特別委任:70Ⅰ 但,直接影響當事人權益訴訟行為 仍上
屬記
涉及處分權主義三層面行為: 普載


捨棄 通
認諾 權全
限權
撤回 之代
和解 委理

」 「
提起反訴 任
提起上訴 (、
提起再審之訴 上依17
選任代理人 法
778

關於強制執行之行為 委
領取所爭物 )任
其餘涉及訴訟代理人之地位及事實上之問題:
選任代理人
受理他造之清償

限制委任:70Ⅲ,應於委任書或筆錄內表明,否則對
法院及他造不生效力

爭議問題:訴訟代理人若為「訴之變更追加」是否須特
別委任?
否定說:實務見解(44 台抗 192 例)
肯定說:學理,從法條文義解釋

法院選任訴訟代理人(70 之 1):
依 44 之 4 規定,法院得選任訴訟代理人為當事人之訴訟行為
權限較一般訴訟代理人大,僅不得為捨棄、認諾、撤回、和解

64
★訴訟代理人之體系表(二):多數代理人、與當事人本人訴訟行為不一致效力、代理權欠缺與消滅

多數訴訟代理人

原則:單獨代理原則,每個訴訟代理人有完整代理權(71)
數訴訟代理人行為不一致之效力

事實上陳述不一致(辯論主義範圍):等於當事人本人多次陳述不一致,
他訴訟人無事後代本人撤銷或更正權限,且成為法院自由心證之判斷

事實上陳述以外行為不一致:等於當事人本人先後行為不一致,須依照
訴訟法決定,如先訴訟代理人表示撤回,後訴訟代理人不得再表示上訴

訴訟代理人與當事人本人訴訟行為不一致之效力

訴 事實上陳述不一致(辯論主義範圍):本人優先,到場本人得及時撤銷
訟 或更正訴訟代理人關於事實上陳述(72)

理 事實上陳述以外行為不一致:等於當事人本人先後行為不一致,須依照
人 訴訟法決定,此時無 72 條適用,本人無撤銷權(23 抗 1589)

職權調查事項
訴訟代理權欠缺 命為補正(75Ⅰ)
承認生溯及效力(75Ⅱ)

訴訟代理權消滅:與實體法上原則不同,故委任關係終止,不代表訴訟代理權消滅

不消滅事由:

174
173 168 1691
73
174

通甲 承
說說 當事人死亡、破產或喪失訴訟能力(73 前段、173、174) 受 :
:(條 爭議:破產在 73、174 似乎有衝突矛盾? 訴::訴
駱與 訟當 訟
73

73 條法條規定錯誤說 人事、代


為)
73

非:條
區分破產財團訴訟(174)與非破產財產訴訟(73) 或人 理
破受 權
73

財 規 法定代理有變更(73 後段)
產立定 當事人之法人因合併而消滅 產破 ,
訴法矛 程產項不
訟錯盾
本於一定資格,以自己名義為他人任訴訟當事人之人喪失資格 式之及因
終宣 本
172

,誤?
結告 人
174

, 消滅事由:
應 以者至死
適刪 訴訟委任之終止(74) 前,前亡
用除 訴訟代理人死亡、破產或喪失意思能力 當關條、
財 委任事件終了:包含審理代理制度脫離一審級 然於規破
產 停破定產

法院裁定禁止代理(68) 止產,或
當事人脫離訴訟(41、64、254Ⅱ) 財於訴
訟 團有訟
之訴能
訴訟力
訴 實 訟代喪
訟 體 甲(17 歲) 乙 甲死亡 乙 程理失
法: 法: 民 367 式人而
訴 委 訴訟代理人 A:儘速進行訴訟 ,時消
在不滅
訟 任 依適
甲父:法定代理人 破用
行 契 甲子:承受訴訟
為 約 產之

委任 A:訴訟代理人 有

65
★代理人(68~77)之體系表:代理人意義、代理人種類、代理權證明、代理權欠缺、雙方代理禁止

意義:以當事人之名義為訴訟行為或受訴訟行為,其效果直接歸於當事人(47)
訴訟法上之代理人有法定代理人特別代理人訴訟代理人

一般法定代理人
法定代理人 特別代理人:無訴訟能力人(51)、
訴訟法上代理人
訴訟代理人 證據保全程式上(374Ⅰ)

未成年人(民 1086)
胎兒(民 1166Ⅱ)
產生
禁治產人(民 76、1110、1113、1098)
法人(民 27)

權限:一切訴訟行為均得為之
為訴訟所必要之允許
法定代理人 職權調查事項
非法人團體之代表人或
補正、追認 管理人(52、47)
準法定代理人:52
獨資商號之經理人(52、
民 555)


意義:就特定訴訟,經法院選任,代無訴訟能力為訴訟行為或

受訴訟行為之臨時法定代理人(51)

聲請選任之要件:51Ⅰ、Ⅱ
特別代理人
聲請人:對無訴訟能力人為訴訟之人(51Ⅰ)無訴訟能力
人之親屬或利害關係人(51Ⅱ)

訴訟代理人 權限:一切訴訟行為,但不得捨棄、認諾、撤回、和解 51Ⅳ

書面證明(69)
代理權證明
消滅通知他造(74)

職權調查事項欠缺命其補正:48、75Ⅰ
效力
本人或代理權人承認,溯及行為時有效:75Ⅱ 準用 48
代理權欠缺
起訴時起訴不合法駁回(249Ⅰ)
處理
判決後上訴或再審(469、496)救濟

原則:與民法 106 條,違法時訴訟行為無權代理


雙方代理禁止
例外:當事人兩造同義、追問、責問權捨棄喪失而有效

66
★輔佐人(76~77)之體系表:輔佐人意義、資格、要件、權限、效力

意義:當事人或訴訟代理人經法院許可,於期日偕同到場,輔助訴訟上陳述人(76)

資格:須有專門知識者

於期日內為之
輔 須得法院裁定許可
佐 要件
限於陳述

須當事人、代理人或參加人始終偕同在場

權限:其陳述與被輔佐人同

當事人得即時更正輔佐人之陳述
輔佐人陳述視為本人陳述(77)
效力
陳述有無錯誤由被輔佐人決之
輔佐人自非當事人

★輔佐人、訴訟代理人及參加人之比較
項目 輔佐人 訴訟代理人 輔助參加人
與 當 事 人 關 係 無代理權授與 有代理權授與 有法律上利害關係
經法院許可與否   
獨 立 到 場 與 否   
限於期日內與否   
權 限 範 圍 與本人同 未必與本人同 未必與本人同,61 但限制
效 力 歸 屬 77,若不及時撤銷視為本 所為行為效果及於本人, 參加人所為之輔助行為,利
人所為,陳述有無錯誤由 行為有無瑕疵,依代理人 益歸於被輔助人
被輔助人決之 決之

67
★訴訟費用(77 之 1~115)體系表(一):訴訟費用意義、性質、目的、範圍、預納

意義:當事人為伸張防衛及實行權利所必要,且防止濫訴,依法令規定而支出之費用

有償主義:利用民事訴訟制度,法院收取費用之主義,我國採之 訴訟費用

訴訟罰說 其 裁
性 他 判
質 損害賠償說 費 費



公法義務說



訴 訴
防止濫行起訴或上訴 訟 前
進 ,
目 督促履行義務 行 原
中 告
的 , 預
以其保護私權之周全,並合於公平正義原則
申 納


利用訴訟程序,法院設備之對價 請
人 不
預 繳
訴之撤回後訴訟費用之負擔(83Ⅰ) 納 納



和解後訴訟費用之負擔(84) 不 先
89 年 繳 命
訴 新 駁回訴訟救助聲請限制之規定(109 之 1) 納 補
訟 法 , 正
第三審律師強制代理制度規定(466 之 3) 法 ,
費 修 院 依
用 訂 不

249Ⅰ
92 年:將民事訴訟費用法改列民事訴訟法中 進
行 
( 、

94
增加訴訟標的核定(77 之 1~77 之 12)

442Ⅱ 444

增加訴訟費用之計算與徵收(77 之 13~77 之 27)

1
) 、
訴訟費徵收改採分級累退計算方式(77 之 13)
配合新法修正(77 之 22、77 之 25) 裁



裁判費(裁判上費用),當事人對於國家為司法行為之報酬
狹義:專指裁判費 終

廣義:因訴訟之提起、進行、終結後之強制執行,及當事人主張、防 判
禦及實行權利所必要支出之費用 決

範 法
圍 裁判費以外費用(裁判外費用):其他訴訟程序支出費用 院

具體內涵: 權
司法狀紙費(於主張、防禦權利所必要之範圍內) 為

律師費?若是法院選任,或第三審律師強制代理 ,
證人、鑑定人到庭之旅費、調查證據費用(77 之 23) 原
診斷書 則
保全執行及假執行之擔保金(非訴訟程序所必要) 由

聲請強制執行之必要費用 訴
當事人之旅費 者

預納:訴訟行為須支出費用者,得命當事人預納

68
★訴訟費用體系表(二):訴訟標的價額核定(77 之 1~77 之 12)、裁判費用徵收(77 之 13~77 之
27)、訴訟費用負擔(78~95 之 1)

訴 意義:確定繫屬訴訟程序之訴訟標的價額,並計算裁判費如何徵收程序

標 訴訟標的價額恆定原則:起訴時價額為準,不因嗣後情事變更而受有影響


核定標準


定 核定機關:法院,當事人得抗告(77 之 1);法院得職權調查證據
︵ 核定方法:
7 以起訴時之交易價額為準,無交易價額,以原告就訴訟標的所有
7 之利益為準(77 之 1)
之 以一訴主張數項標的者,其價額合併計算(77 之 2)
1 就具體訴訟標的內容決定價額核定(77 之 4~77 之 11)
︶ 訴訟標的價額不能核定者(77 之 12)

意義:民事訴訟採有償主義原則,原告起訴或進行訴訟行為,應預先繳納
裁 裁判費,未繳納者,法院以裁定駁回該訴訟(249Ⅰ、442Ⅱ、444)
訴 判
訟 費
費 用 因財產權涉訟者(77 之 13)
徵 徵收
用 標準 非因財產權涉訟者(77 之 14)

具體訴訟行為之徵收標準:
395Ⅱ、531Ⅱ(77 之 15Ⅱ)
反訴(77 之 15Ⅰ)
訴之變更追加(77 之 15Ⅲ)
上訴(77 之 16)
再審之訴(77 之 17)
抗告(77 之 18)
特定訴訟行為之聲請(77 之 19)
調解、支付命令之聲請(77 之 20、77 之 21)
新型態選定當事人制度之訴訟(77 之 22)
其他訴訟必要費用(77 之 23)

因裁判而終結訴訟者

原則:敗訴當事人負擔(78)
例外:
勝訴當事人負擔(80、81、82)
各當事人負擔
一部勝訴一部敗訴(79)
形式形成事件涉訟(80 之 1)


訴 標 非因裁判而終結訴訟者
訟 準
費 原告撤回告訴:原告負擔(83Ⅰ)
用 當事人撤回上訴或抗告:原告負擔(83Ⅱ)
負 雙方當事人和解:各自負擔(84)

69
★訴訟費用體系表(三):訴訟費用負擔(78~95 之 1)、訴訟費用擔保(96~106)意義、要件與裁

原則:平均負擔(85Ⅰ 本文)
共同訴訟負擔
例外:
比例負擔(85Ⅰ 但)
負 連帶負擔(85Ⅱ)
擔 特定負擔(85Ⅲ)


參加訴訟負擔:參加人負擔(86)

第三人負擔(89)

國庫負擔:檢察官為當事人(95 之 1)

法院依職權為訴訟費用之裁判:

訴 對當事人之裁判(87、88)

訟 裁 對第三人裁判(89)

費 用 判
用 法院依聲請為訴訟費用之裁判:不經裁判而終結(90)


確定訴訟費用額之原因(91Ⅰ)
確定訴訟費用額之管轄法院(91Ⅰ)

定 確定訴訟費用額之時(91Ⅰ)
聲請確定訴訟費用額之程序(92)
確定訴訟費用額之方法(93)

訴訟費用負擔之準用(95)

意義:為確保原告日後對於被告履行賠償訴訟費用之義務,因被告聲
請而預供之擔保,以保護被告之權利

須由尚未為本案言詞辯論之被告聲請(97)
須原告於中華民國無住所、事務所及營業所(96Ⅰ)

件 須原告訴訟中發生擔保不足額不確實之情事(96Ⅱ)

訟 須原告未受訴訟救助(110)
費 須依聲請為之


以裁定行之,應定擔保額並定供擔保之期間(99Ⅰ)
保 裁
判 關於此裁定得於 10 日內抗告
裁判效力(101)
原則:原告於裁定所定供擔保之期間內不供擔保者,
法院應以裁定駁回其訴
例外:但在裁定前已供擔保者,不在此限

70
★訴訟費用體系表(四):訴訟費用擔保方法、效力、裁定返還、擔保物變換、供擔保規定準用
提存現金
提存法院認為相當之有價證券
原則
當事人約定之物

法 保險人或保證業務銀行保證書(102Ⅱ)

例外代替物:法院區域內有資產之人所具保證書


效 被告就提存物,具法定質權(103Ⅰ)


費 例外以具保證書供擔保者,得逕向保證書人強制執行(103Ⅱ)

應供擔保之原因消滅(104Ⅰ)
原因 供擔保人證明受擔保利益人同意返還(104Ⅰ)
訴訟終結後,供擔保人證明已定二十日以上之期
間,催告受擔保利益人行使權利而未行使;或法
院依供擔保人之聲請,通知受擔保利益人於一定
期間內行使權利並向法院為行使之證明而未證明
者(104Ⅰ)
訴 裁
訟 定
費 返 目的:兼顧供擔保人之利益
用 還

保 受擔保利益人逾期不行使喪失法定質權
效力
受擔保利益人行使權利應依訴訟程序為之

效果:裁定返還或駁回裁定

擔保物已先提存
前提
擔保物之變換不可變換為 102Ⅲ 保證書


約定變換(105Ⅰ 前)
物 方式
變 裁定變換(105Ⅰ 後)

效力:無論准駁,均得抗告,抗告中停止執行(105Ⅱ)

訴訟費用供擔保規定之準用(106)

於其他法令供訴訟上擔保者,準用 102Ⅰ、Ⅱ、103~105(106 前)
應就起訴供擔保者,準用 98、99Ⅰ、100、101(106 後)
假扣押就其所提存擔保物上之受償範圍:
不包括本案給付請求:實務 57 年第一次、75 年第八次民庭決議
包括本案給付請求:學說採,認假執行為一終局執行

假執行就其所提存擔保物上之受償範圍:
不包括本案給付請求:學說,認假執行為一保全執行
包括本案給付請求:實務 69 臺上 2929 例

71
★訴訟救助(107~115)之體系表:訴訟救助意義、目的、要件、程序、效力、撤銷、暫免費用徵收

意義:訴訟費用之救濟援助,保護原告權利 者且無
(缺資

18
乏力
目的:補救民事訴訟採有償主義所可能產生之缺失,屬武器平等原則
抗經:
濟窘

260
須無資力支出訴訟費 上於
本國人:107 未上 例之 生
須非顯無勝訴之望 達訴 )信 活
要 用,

466
件 三
須無資力支出訴訟費用 助理不
上審
訴已 (即得
外國人:108 須非顯無勝訴之望

18
利逾 不僅
依條約或依外國人本國法, 益不 抗許因
額變 其有

191
中國人在其國得受訴訟救助 者期 聲律
間 例請 師

(28 124 )
)救代

(27 184)

以言詞、書狀均可 聲
當事人之聲請 請求救助之事由應釋明 例

訴 得以保證書代釋明 、

訟 1
救 0 管轄法院:應向受訴法院為之,包括訴訟現繫屬或將來應繫屬受訴法院
助 9
法院裁判 以裁定行之,得於十日內抗告

對訴訟費用效力(110):經准許為訴訟救助者,於訴訟終結前得如下

暫免裁判費及其他應預納之訴訟費用
免供訴訟費用之擔保
審判長依法院規定為受救助人選任律師代理訴訟時,暫行免付酬

及於上訴、抗告、假扣押、假處分
效 及於訴訟程序效力
力 (111)各審級有效 不及於強制執行、反訴、訴之變更追加、再
審、主參加之訴

及於當事人效力(112):僅及於聲請訴訟救助

駁回訴訟救助聲請之裁定確定前,第一審法院不
得以原告未繳納裁判費為由駁回其訴(109 之
1)

訴訟救助之撤銷(113)

訴訟救助暫免費用之徵收、請求(114)

訴訟費供擔保(96Ⅰ):原告供擔保保障被告106 條重要
準用其他依法令供訴訟上擔保
訴訟
費用
訴訟費用救助(107):救助原告保障原告武器平等原則

72
★訴訟救助之裁定及確定之流程

未納訴訟費用 聲請訴訟救助

訴訟要件欠缺補正 法院裁定駁回

已逾補正期間 抗告(115)

抗告不停止原訴訟之進行(491)

裁定駁回起訴 抗告仍在進行

本案程序
甲 乙
民 367,1000 萬元

裁判費 10 萬元
抗告程序
甲未繳納,將被以
249Ⅰ裁定駁回 原告聲請訴訟救助 法院裁定駁回 抗告

抗告未確定前,第一審法院不得以原告未繳納裁判費為由駁回其訴(109 之 1)

73
第六章 訴訟程序之通則

★當事人書狀體系表(116~122):書狀意義、程式、書狀欠缺效果、書狀補正、代書狀之筆錄
意義:當事人為訴訟行為,包括聲明與陳述,依法應以書狀為之,若法律明定應用
書狀而未用者,其訴訟行為不合法

當事人姓名等事項
法定代理人、訴訟代理人姓名等事項
訴訟事件
應為之聲明或陳述
應記載事項:116 供證明或釋明用之證據
附屬文件及其件數
法院
年月日

書狀之簽名:117,簽名或蓋章,或以指印代簽名


當事人引用其所執之文書者(118Ⅰ):添具原本繕本
引用文件者
當事人引用非所執之文書者(118Ⅱ):表明執有人

得以科技方法傳送於法院(116Ⅲ)
書狀提出 書狀繕本影本之提出(119)
當 他造之閱覽(120)


書 不生該訴訟行為應有效力:
狀 書狀記載之欠缺係違背民訴法各條之特別規定
應添具於書狀之證書而未予添具者
書狀未按應受送達之他造人數提出繕本或影本,而
又以書狀送達為該書狀所訴訟行為之生效要件者
未以訴訟狀紙或未貼定額之司法印紙者

書狀欠缺效果
不影響該訴訟行為效力:
當事人之法定代理人或訴訟代理人,未在書狀內簽
名者,如該書狀果係其人提出者
除證書以外應添具於書狀之文書而未添具者

得將書狀發還
程序:應由審判長定期命補正
得命到場補正
書狀補正
特定訴訟行為所具之書狀:行為不生效
不補正者
一般書狀:分別斷之

以筆錄代書狀 以裁定駁回其訴或上訴
代書狀之筆錄(122) 249Ⅰ、442、444
筆錄格式(122Ⅲ)

74
★民法 3 與民訴 117 規定當事人為親自簽名之區別
項目 民事訴訟法 民法
原 因 限於當事人不能簽名 無此限制
代 書 姓 名 既須代書姓名,不能用印刷簽字組合 無此規定,可用印刷簽字組合姓名,
逕行蓋章
指 印 代 簽 名 須由代書姓名之人,證明其事由並簽名 應經 2 人簽名證明
十字符號代簽名 除指印外,不得以十字或其他符號代簽 可以符號、十字代簽名

75
★送達(123~153 之 1)體系表(一):送達意義、送達主義、送達機關或送達人、應受送達人
書記官(123、124Ⅰ、126、151)
執達員(124Ⅰ、法院 23Ⅰ)
法院 送達人、送達機關
郵務機構(124)
囑託送達人(125、129、130、144、145、146)

原則:當事人

應受送達人 訴訟代理人:有收受送達權(132)
無訴訟能力人法定代理人(127)
例外 外國法人、團體代理人、管理人(128)
商業訴訟事件經理人(131)
交付 直接送達 126
送達 送達代收人(133)
間接送達 137

達 寄存送達(138)

法 留置送達(139)
公示送達(149~153)

意義:送達機關應將送達於當事人或其他訴訟關係人之文書,依一定之方式交付應
送達人,於不能交付時,使其有知悉文書內容機會之行為

當事人送達主義與職權送達主義:本法採後者(123)
送達主義
直接送達主義與間接送達主義:本法採後者(124)

書記官(123、124Ⅰ、126、151)
送達機關 執達員(124Ⅰ、法院 23Ⅰ)
或送達人
郵務機構(124)
囑託送達人(125、129、130、144、145、146)

對無訴訟能力人為送達者(127)法定代理人
送 向其全體法定代理人為之回歸實體法規定
達 法定代理人有二人以上者,其中有應為送達處所不明者,僅得向其於法
定代理人為之
送達時不獲會晤法定代理人,無訴訟能力人有識別能力者,可依 137 條
規定送達於該無訴訟能力人

應 對非法人團體為送達者
受 對法人為送達者

達 對於外國法人、團體代理人、管理人(128)
人 對於商業訴訟事件經理人(131)
訴訟代理人,有收受送達權者(132)
爭議問題:若未送達於訴訟代理人,直接送達當事人,是否生送達效力?
否定說:強調 132 條規定,逕向當事人送達,不生送達效力
肯定說:對當事人並無不利,故生送達效力;若當事人拒收,不生留置
送達效力

76
★送達體系表(二):應受送達人、送達文書、送達處所、送達時間、送達方法
甲 乙
應受送達人送達代收人(133)
A 訴訟代理人
本質:廣義訴訟代理權之授與

訟個在
權限:與本訴訟有關連訴訟均有代理權限 B 送達代收人 代權收
理限受
不須有訴訟能力 人等送
資格 於達
被指定人須本無代收送達之權限(71 第一次民庭) 訴這

本人、代理人一經指定,即生效力
經指定送達代收人,向受訴法院陳明者,應向送達代收人為送達
效力
向本人或代理人送達,對其並無不利,仍生送達效力,若本人或
代理人拒收,若有正當原因,不生留置送達效力

送達代收人經指定陳明後,其效力及於同地之各級法院(134)

原則:繕本或影本(135)
應送達文書 不審與
例外:判決及裁定正本(229Ⅰ、239)、通知書(156) 同級訴
代訟
送達 應受送達人之住居所、事務所或營業所(136) 理代
送 原理
處所 則人
達 送達地自治或警察機關(138),限於不能依 136、137 送達

送達時間:不得星期日或其他休息日或日出前、日沒後為送達(140)違反無效 收大
送廈
達公
允許夜間送達三例外: 是寓
交由郵政機關送達之文書 否管
合理
經審判長、受命法官、受託法官或送達地方法院法官之許可 法員
應受送達人不拒絕收受 ?代

直接送達(126)書記官於法院內交付當事人 
交付送達 否肯
間接送達(補充送達 137)同居人或受雇人 定定
說說
寄存送達(138):寄存日起經 10 日發生效力;寄存機關應保存 2 個月 ::
僅為
為住
送 留置送達(139):拒絕受領無法律上原因,寄存日起經 10 日發生效力 管戶
委全
達 會體
方 囑託送達: 代僱
法 收用
對他法院管轄區域為送達者(125) ,,
於有治外法權人之住居所或事務所為送達者(144) 難與

137

於外國為送達者(145)未能囑託送達,以雙掛號發送(145Ⅱ)

於駐在外國之中國民國大使、公使、領事或其他駐外人員為送達者(146) 交條
付受
與雇
公示送達(149~153):將應送達之文書,依一定程式公示後,經過法 受人
雇相
定期間後,無論當事人知悉與否,與實際交付應受送達人有同一效力 人當

77
★送達體系表(三):公示送達、送達證書、送達效力
事由(149):須對當事人送達,且有下列各款情形

應為送達處所不明對失蹤人不可公示送達
於有治法法權人之住居所或事務所為送達而無效者
應受送達人住國外,不能依 145 條辦理或預知無效者

原則:依當事人聲請為之,如當事人、參加人
送 公 主體
例外:法院依職權為之(149Ⅲ、149Ⅳ、150)
達 示
方 送
法 達 方法 證人、鑑定人、法定代理人非當事人

公告後經 20 日生效(152 前段)


生效 應於外國為送達(149Ⅰ),經 60 日生效
150 條之職權公示送達,翌日生效(152 但)

無公示送達原因,法院誤為公示送達,是否合法?救濟?

否定說:26 渝抗 427 例
效力
肯定說:楊師採


上訴(438)
救濟 聲請回復原狀(164)
提起再審(496Ⅰ)

科技設備傳送(153 之 1)

一般送達證書
收據
送達證書
附郵證書
公示送達證書

訴訟文書送達方法不合法,受送達人已收受文書,仍生送達效力
書狀繕本送達:發生該行為應生效力(66、74、176)
送達效力
通知書送達:使受通知人於期日到場效果,生合意停止訴訟
(191)、或一造辯論判決(385)之效果

裁判之送達:生不變期間起算之效力,即開始起算當事人上
訴期間、再審期間

78
★期日及期間(154~167)體系表(一):期日意義、開始終了、變更延展;期間意義、種類、起算計算
意義:法院與當事人或訴訟關係人會合於一定處所而為訴訟行為之時間

準備程序期日(270)
言詞辯論期日(250)
種 宣示判決期日(223Ⅱ)

調查證據期日(290、291)
試行和解期日(377)
調解期日(407)

審判長(154)
指定人
受命或受託法官(167Ⅰ)
期 指定
日 期日
以裁定指定,由書記官作成通知書
指定方法 以書面代裁定(156 但)
當事人、訴訟關係人以書狀陳明屆期到場(156 但)

期日開始終了 開始:朗讀案由(158)
(158)
終了:期日所應為之行為完畢
會固
生有
期日變更延展 期日變更:取消原期日,另定新期日代之,限於重大事由 失期
(159) 權間
期日延展:改定延後之期日為之,限於重大事由 效不
果遵

意義:當事人、訴訟關係人向法院為訴訟行為應遵守之時間(固有期間、真正期間) ,

非行為期間:非當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守 通不
期間,亦非法院職員為行為應遵守期間,如在途期間 常變
法期
法定 定間
固有期間:訴訟關係人為行為應遵守之期間 期:
期間 間遲
不變期間:法院不得伸長或縮短 :誤
行為 通常法定期間:非不變期間之法定期間 遲時
誤可
期間 時聲
期 種 職務期間:法院職員行為應遵守之(訓示)期間
不請
間 類 可回
裁定期間:法院、審判長、受命或受託法官酌量情形所定之期間 聲復
請原
(160、167);雖已逾裁定期間,但法院尚未以其訴訟行為不合法予以駁 回狀
回前,其補正尚屬有效,法院不得以補正逾期為由予以駁回(51 台抗 復(
164

169 例): 原

法院命補正訴訟要件或上訴要件之期間 )
遲誤 529 條假扣押命起訴所定之期間(65 臺上 392 例)
訴訟費用之擔保(101 但)

法定期間:依條文規定(如 440)
起算
裁定期間:自送達期間之文書時起算(161)
起算
以及
計算:依民法規定(161)
計算

在途期間之扣除(162)

79
★期日及期間體系表(二):在途期間之扣除、期間伸縮、聲請回復原狀

在途期間之扣除(162):
限於當事人不在法院所在地居住者,計算「法定期間」(包括不變
起算 期間及通常法定期間)時應扣除其在途之期間
以及 但有訴訟代理人住居於法院所在地,得為期間內應為之訴訟行為
計算 者,不得扣除在途期間
在途期間之扣除,實質上為法定期間之延長,在此延長期間內,
應為訴訟行為之權利並未消滅


間 期間之伸縮(163):限於裁定期間及通常法定期間才得伸縮

意義:因天災或其他不應歸責於己之事由,遲延「不變期間」之
當事人或代理人,於其原因消滅後 10 日內,得聲請請回
原狀,並補行期間內應為之訴訟行為(164~166)

當事人或代理人始得聲請
因天災或其他不應歸責於己之事由至遲誤不變期間此
回復原狀 10 日,雖非不變期間,仍得聲請(164Ⅱ 但)


原因消滅 10 日內提出聲請
遲誤已逾一年者(164Ⅱ)
聲請
回復
程序(165):應向法院以書狀聲請並補行應為之訴訟行為
原狀

由受聲請之法院駁回其聲請
裁判(166) 由受聲請之法院合併裁判
送由上級法院合併裁判

對於原確定判決之影響:確定效力,並不因此而受影響

臺北地院
甲:高雄 乙:臺北

7/1 7/21 7/23

在途期間
有訴訟代理人 A,期間內得為訴
訟行為,則不得扣除在途期間

80
★訴訟程序之停止(168~191)體系表(一):訴訟程序停止意義、當然停止

意義:訴訟繫屬於法院後,如有某項原因致訴訟無從進行,或進行不適當,或當事人
兩造合意不予進行,而有停止進行可能;分為當然停止、裁定停止及合意停止

意義:訴訟程序因法定事由之發生,無須當事人聲請,亦無須法院裁判,
自事實發生時起,訴訟程序當然停止進行,且非有得續行訴訟之人
承受訴訟,不得續行
於有
目 避免已進行訴訟程序形成浪費 該訴
一訟
的 審代
保障對造及承受訴訟承繼人利益 級理
終人
原因:發生於訴訟進行之必要要件之欠缺,且有人得以繼承之情形 了可
而為
代訴
當事人死亡(168)當事人能力 理訟
權行
法人因合併而消滅(169)當事人能力 消為
滅,
當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅(170)訴 時無
,停
訟能力、法定代理權 尚止
無訴
訴 受託人信任任務終了(171)當事人適格消失 人訟
當 承必
訟 受要
然 本於一定資格以自己名義,為他人任訴訟當事人之人,喪失其資格
程 者(
或死亡(172Ⅰ)當事人適格消失

173
序 停 ,
停 止 仍
被選定為訴訟當事人之人全體喪失資格(172Ⅱ)當事人適格消失 當)
止 然,
當事人受破產宣告(174)當事人適格消失 停但
止法

法院因天災或其他不可避免事故不能執行職務(180)客觀上不能 仍


法院及當事人均不得為關於本案之訴訟行為(188Ⅰ 本文) 定

言詞辯論終結後當然停止,本於其辯論裁判宣示(188Ⅰ 但) 止
期間停止進行,自停止終竣時起,其期間更始進行 (

173

意義:有資格續行訴訟之人,以繼續該當然停止 )
效 之訴訟程序為目的而為聲明(175Ⅰ) ,
力 且

承 有資格續行訴訟之人
受 聲名
承受 他造當事人(175Ⅱ)

訟 主體 法院依職權裁定命有資格續行之人續
行訴訟(178)

法院職權調查聲明有無理由(177Ⅰ)
裁判內容:
裁 不合法或無理由,裁定駁回(177Ⅱ)
判 有理由,續行訴訟,無庸裁定

裁定之抗告(179)

程序:提出書狀於管轄法院

81
★訴訟程序之停止體系表(二):裁定停止

受訴法院 177Ⅲ:原法院
下級法院 下級法院 下級法院 上訴法院

無 有 下 無 有 送 無 有 上 無 有
理 理 級 理 理 達 理 理 訴 理 理
由 由 法 由 由 由 由 由 由
: : 院 : : : : : :
裁 無 裁 無 裁 下 裁 無
定 庸 裁 定 庸 定 級 定 庸
駁 裁 判 駁 裁 駁 法 駁 裁
回 定 回 定 回 院 知法 回 定
︵ , ︵ , ︵ 裁 更院 ︵ ,
始若
177

177

177

177
逕 逕 定 逕
進不

188
行 行 行
第 指 第 指 第 行裁 第 指
二 定 二 定 二 之定 二 定
項 下 項 下 項 第 起, 項 下
︶ 次 ︶ 次 ︶ 二 算當 ︶ 次
期 期 項 期事 期
日 日 間人 日 但兩
不 書項
規均
定有
,兩
意義:訴訟程序之裁定停止者,因法定事實之發生,由法院裁定停止進行, 兩造
造合
且非經撤銷停止之裁定,不得續行訴訟程序 合意
意但
由書
目的:防止裁判矛盾、追求裁判統一 中規
華定
民,
當事人於戰時服兵役,有停止訴訟必要者,或因天災、戰事或 國其
法中
其他不可避之事故與法院交通隔絕者(181)客觀上不能 院

182

訴訟全部或一部之裁判,以他訴訟(民事訴訟)之(私法上) 判之

1
法律關係是否成立為據者(182Ⅰ)他訴訟已繫屬 ,但
得書
訴訟全部或一部之裁判,應依行政爭訟程序確定法律關係是否 更規
行定
成立者者(182Ⅱ)排除大法官會議解釋 由兩
本造
普通法院就其受理訴訟權限與行政法院有異時(182 之 1) 國合
釋字第 371 號、540 號 法意
訴 院由
訟 裁 裁普
定 原 當事人就已繫屬於外國法院之事件更行起訴者(182 之 2) 判通

因 法
序 停 訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者(183)通姦最常見 當院
停 止 事裁
止 提起主參加訴訟者,得裁定停止本訴訟程序(184) 人判
程者
告知訴訟而使受告知人能為參加者(185)有助於紛爭解決 序,
一次性、期待參加效力得擴張 選由
擇普
權通
有當然停止原因,而有訴訟代理人(173) 法

關於離婚之訴、夫妻同居之訴、收養之訴(578、588) 裁

商標事件(商標法 49) ;
182

專利事件(專利法 90)

2

82
★訴訟程序之停止體系表(三):裁定停止、合意停止
裁定停止之聲請:得依當事人聲請或依職權為之

裁 依聲請或依職權為之(186)
定 裁定停止之撤銷
撤銷停止之裁定,如不宣示,於送達後生效


關於停止及關於撤銷停止裁定之抗告(187)

訴訟程序停止
效 法院及當事人均不得為關於本案之訴訟行為(188Ⅰ 本文)

訴 言詞辯論終結後當然停止者,本於其辯論裁判宣示(188Ⅰ 但)

期間停止進行,自停止終竣時起,其期間更始進行


停 意義:由當事人合意而停止訴訟程序之進行,基於當事人進行主義而來

意義:當事人不問訴訟程序如何,得明確向法院
為停止訴訟程序之情形(189Ⅰ)

明示 程式:以書狀或言詞向法院陳明(189Ⅱ)
合意
時期:繫屬後判決前均得為之(189Ⅰ)
停止
合 期間:以 4 個月為限 不
意 包
原 次數:以 1 次為限 含

因 遲
止 一部合意停止與共同訴訟、客觀訴之合併問題 誤

意義:當事人兩造遲誤言詞辯論期日者,除別有規定 備

外,視為合意停止訴訟程序(191) 序
擬制 期
合意 日
效果: (
停止
4 個月內不續行訴訟者,視為撤回其訴或上訴(190)

593.2.23
法院依職權續行訴訟,如無正當理由仍遲誤不到場
者,則視為撤回其訴或上訴(191Ⅱ)


訴訟程序停止 )
效 ;
力 法院及當事人均不得為本案之訴訟行為(188Ⅰ 本文) 不

合意停止不影響不變期間之進行: 從
不變期間有關之上訴或抗告等行為,應仍得有效為之(189Ⅰ 但) 寬

通常法定期間、裁定期間,則因合意停止而受影響 釋

合 4 個月 不續行訴訟視為撤回起訴、撤回上訴

停 不續行訴訟
止 續行訴訟 再合意停止
續行訴訟不
4 個月 得再合意停止,
法院依職權續
行訴訟,違反
者,則

83
★訴訟程序之停止程序(四):一部停止、一部判決、分別辯論、補充判決、一部先行確定

一部判決

分別辯論
一部停止
補充判決

一部先行確定

肯定說
兩造合意僅就本訴或反訴停止訴訟,是否有效?
一 否定說:較妥

合 普通共同訴訟
意 共同訴訟(訴之主觀合併)
停 必要共同訴訟

訴之客觀合併:得為一部終局判決之客觀合併型態(無牽連的單純客觀合併)

甲 乙丙合意停止, 普通共同訴訟
丙 甲丙繼續進行?
乙 必要共同訴訟

甲 乙
甲→乙:民 478,100 萬元

無牽連的單純合併

甲→乙:民 367,50 萬元 可以合意停止

訴訟法補正機會
當然停止:訴訟要件欠缺,但可由他人承擔時
訴 實體法不停止,也沒事做

裁定停止:防止裁判矛盾、追求裁判統一


合意停止:當事人進行主義之實踐時

★裁定停止(中止)與合意停止(休止)之比較
項 目 裁定停止 182~188 合意停止 189~191
停 止 事 由 限於法定事由 不必有法定事由,當事人合意即可
期 間 及 次 數 不限 2 次為限,最長四個月(190)
不 變 期 間 之 進 行 停止(188Ⅱ) 不停止(189)
裁 定 法院有斟酌裁定權 法院無斟酌裁定權
訴 訟 之 續 行 由法院裁定後續行 休止期滿,由當事人自動續行
不續行訴訟之效果 不生撤回起訴或上訴之效果 生撤回起訴或上訴之效果(190、191)

84
★訴訟代理制度與訴訟停止制度之對照
事由 效果
有訴訟代理人 無訴訟代理人
代理權消滅? 當然停止? 訴訟承受? 訴訟程序當然
當事人死亡(168) (73) (173) 由繼承人、遺產管理人或 停止
其他依法令應續行訴訟
之人承受
法人因合併而消滅 (類推 173) (173) 由因合併而設立或合併
(169) 後存續之法人承受
當事人喪失訴訟能 (73) (173) 由新法定代理人或取得
力、法代死亡或喪 訴訟能力之本人承受
失代理權(170)
受託人之信託任務 (類推 173) (173) 由新受託人承受
終了(171)
訴訟擔當人喪失其 (類推 173) (173) 由有同一資格之人承受
資格或死亡(172)
當事人受破產之宣 (73) (反面解釋 173) 由依破產法有承受訴訟
告(172) 之人承受

85
★言詞辯論(192~218)體系表(一):言詞辯論意義、種類、當事人於言詞辯論期日應為之行為

意 廣義:法院、當事人及其他訴訟關係人於言詞辯論期日,所為一切訴訟行為

狹義:當事人於言詞辯論期日向受訴法院以言詞為聲明、聲請、提出攻擊或防
禦方法,以及事實上與法律上陳述之行為

本案之言詞辯論:就法院關係(訴訟標的)之存否及其範圍之辯論
非本案之言詞辯論:就程序問題合法與否為辯論,不生下列效力:
應訴管轄(25)
聲請命供擔保之裁定(97)
種 責問權之喪失(197)
類 無異議而為訴之變更追加(255Ⅱ)
無異議之訴之撤回(262Ⅰ 但)

必要之言詞辯論:為裁判時必須經過之辯論(221Ⅰ)
言 任意之言詞辯論:裁判應否經過辯論,由法院自由決定

辯 當事人於言詞辯論期日應為之行為

朗讀案由為始(158)

聲明應受裁判之事項(192)言詞辯論開始

就訴訟關係為事實上及法律上之陳述(193)

聲明證據(194)當事人為使法院信其陳述事實真實,有舉證責任時應聲明證據

當事人就自己及他造提出之事實及證據為陳述(195)

真實及完全陳述義務
附理由否認:兩造法律關係不兩立
陳述義務(195Ⅱ)
附限制自認:兩造法律關係可兩立
陳述種類

自認:承認或不爭執他造陳述不利於己之事實(279、280)

直接否認(單純否認,不附理由之爭執)
否認
間接否認(附理由否認,另主張他事實之爭執)

訴訟上抗辯(非真正抗辯):
本案前之抗辯:如訴之不合法,又稱防訴抗辯
證據抗辯:證據不足憑信或不合法
抗辯
本案之抗辯(真正抗辯):生「附限制自認」效果
權利障礙抗辯(事實抗辯)通謀虛偽意思表

權利消滅抗辯(事實抗辯)事後清償、
權利排除抗辯(權利抗辯)罹於消滅時效、
答以不知或不記憶:應否視同自認,由法官審酌情形定之(280Ⅱ)

86
★言詞辯論之體系表(二):當事人於言詞辯論期日應為之行為、適時提出主義(196)、責問權
(197)

不公開審判(195 之 1)

於言詞辯論終結前適當時期提出攻擊或防禦方法(196):一般性訴訟促進義

意義:攻擊防禦方法,係當事人於事實審為事實上及法律上所為
之陳述及聲明之證據,皆為攻擊防禦方法,不以本案為限

區分標準:
依提出地位不同而為區分
依內容為積極、消極而為區分

一般性訴訟促進義務(當事人負有相當時期提出攻防
方法之義務):
195Ⅱ、196Ⅰ、266、267、285Ⅰ、298Ⅱ、342Ⅱ、357 之 1、441Ⅰ、
訴訟促進義務 441Ⅱ
言 個別性訴訟促進義務(當事人負有須依法官所命或所
詞 定期間內提出攻擊防禦方法之義務):268、268 之 1Ⅲ、
辯 441 之 1Ⅰ、441 之 1Ⅲ

若有違反、生失權效,法院得駁回其攻防方法之提出:196Ⅱ、268 之
2Ⅱ、276、441 之 1Ⅳ)

得對訴訟程序之違背提出異議(197)責問權,公益性高低,有不同喪失效力

得聲請審判長為必要之發問,並得向審判長陳明後自行發問(200)

甲 乙 甲陳述:主張要件事實 攻 再 再
買賣契約存在 擊 攻 攻
民 367 擊
已屆清償期 擊
價金給付 100 萬元


訴 當事人 乙陳述:提出要件事實 防 再 再
三 訴訟標的:給付價金請求權 禦 防 再
要 有 沒有 禦 防
件 訴之聲明:100 萬元 禦
但 自 附 單
是 認 理 純
通謀虛偽意思表示:權利障礙抗辯事實
︵ ︵ 由 否
已清償:權利消滅抗辯事實 抗 附 單 否 認
辯 限 純 認
罹於消滅時效:權利排除抗辯事實
制 自
抵銷:權利排除抗辯事實 自 認
認 ︶ 舉證責任不轉換:他造舉

舉證責任轉換:自己舉證

87
★言詞辯論之體系表(三)當事人所為訴訟行為分類、法院訴訟指揮權與闡明權(199、199 之 1)
權利發生 權利發生後

同 要件事實
時 權利消滅事實 權利排除事實
權利障礙事實


權利障礙抗辯 權利消滅抗辯 權利排除抗辯

事實抗辯 事實抗辯 權利抗辯


法訴
當事人所為訴訟行為之分類 行訟
為契
取效性訴訟行為聲請、主張(陳述)、舉證:當事人一方向法院之單獨行為 ,約
非經法院介入,不生訴訟上效力,原則可自由撤回,例外自認撤銷(279) 然:
訴以
訟產
與效性訴訟行為直接產生特定訴訟上效果為目的之訴訟行為,不須經法院 契生
介入,即生訴訟上效力,原則不許當事人任意撤回,且原則可附加條件 約訴
言 多訟
詞 產法
辯 法院之訴訟指揮權與闡明權訴訟指揮權為法院權能、責任及義務 生上
訴效
論 訟果
開閉及指揮言詞辯論(198ⅠⅡⅢ) 程為
序直
闡明權(199、199 之 1):結合處分權主義及法官闡明義務擴大 開接
注意令當事人就訴訟關係之事實及法令為適當完全之辯論(199Ⅰ) 始目
前的
依原告之聲明及事實上陳述,得主張數項法律關係,而其主張不明瞭或不完 ,之
足者,審判長應曉諭其敘明或補充之(199 之 1Ⅰ) 故當
被告如主張有消滅及妨礙原告請求之事由,究為防禦方法或提起反訴有疑義 原事
則人
者,審判長應闡明之(199 之 1Ⅱ) 上合
多意
依。
立法理由:以達公平正義目的 私同
法時
性質:係權利亦係義務 處兼
理具

方 公開心證及表明法律見解之闡明(199Ⅱ) 訟
式 行
訴訟標的或攻防方法主張之闡明(199 之 1) 為

將不明瞭為適當之闡明 私
消極闡明:辯論主義之闡明
範 訴訟資料補充之闡明

除去不適當之闡明
積極闡明:處分權主義之闡明
新訴訟資料之闡明

適當行使闡明權探求當事人真意以補救訴訟標的之缺失

能 以公開心證及表明法律見解為內容之闡明權得防止突襲性裁判
補救處分權及辯論主義之缺失

應闡明而未闡明:判決違法,得為上訴理由
違反效果
不應闡明而闡明:尚無救濟方法

88
★言詞辯論之體系表(四):法院訴訟指揮權與闡明權、分別辯論(204)

指定受命法官或為囑託

令庭員或書記官朗讀以前筆錄

宣示法院之裁判

就參與辯論人提出之異議而為裁定

因闡明或確定訴訟關係得為之處置

因便利訴訟進行或防止裁判之抵觸

意義:當事人以一訴主張數項標的,法院得命分別辯論,以
免訴訟延滯(204)

目的:命分別辯論,在求訴訟程序進行之簡易

主 普通共同訴訟

分 必要共同訴訟
別 範 有牽連
言 辯 單純合併

詞 論 無牽連
辯 客 競合合併
論 觀
預備合併
選擇合併

1、應分別辯論
2、於原合併各訴:
依訴之合併所生之管轄權,不因分別辯論而受影響
效 於行合併訴訟程序時調查之證據,各訴均仍得引用
果 本訴及反訴分別辯論者,反訴管轄權不因而喪失
訴訟標的價額、上訴利益分別計算
3、分別辯論之裁定
不得抗告(483)
法院得隨時撤銷之(238 但)

甲 乙
民 上 上訴時,
367、100 訴 可能分屬
獨 民 367、100 萬元
萬元 兩個法官,
立 民 478、200 萬元 民 上
相 而出現裁
關 478、200 訴 判矛盾
連 萬元


同一個訴訟程序 不同一個訴訟程序

89
★言詞辯論之體系表(五)合併辯論(205)、限制辯論(206)
意義:分別提出數宗訴訟,其訴訟標的相牽連或得以一訴主張
者,為達訴訟經濟,並防止裁判矛盾,法院得命為合併辯論
(205)
目的:在求訴訟經濟及防止裁判之抵觸

當事人之合併
範圍 訴訟標的之合併
合 訴之聲明之合併

辯 訴訟標的相牽連或得以一訴主張者
論 須數訴無禁止合併之規定(613、639)
要件
須得行同種之訴訟程序者為限
須就各訴均有管轄權

詞 命各訴合併辯論後於各訴之影響:
辯 各訴原來之訴訟繫屬時期與其管轄權,不受影響
論 合併以前各訴調查之證據須經曉諭各當事人辯論
後,始得作為裁判之資料(297)
合併辯論後各合併裁判者,其判決之訴訟標的金
額或價額,合併計算之
效果 合併辯論,合併裁定
合併辯論之裁定:
不得抗告(483)法院得隨時撤銷之(238 但)

甲 乙

367、100
萬元 民 478、200 萬元
民 民 367、100 萬元
478、200
萬元
不同一個訴訟程序 同一個訴訟程序

意義:當事人關於同一訴訟標的,提出數種獨立之攻擊或防禦方法
者,法院得命限制辯論(206)

制 目的:使訴訟程序進行順利,並達訴訟經濟之原則

論 範圍:攻擊、防禦方法
效果:
達可裁判程度,應為終局裁判(381Ⅰ)
未達於可為終局裁判之程度,應就其他獨立之攻防方法辯論
限制辯論之裁定,不得抗告,亦得隨時撤銷之

90
★言詞辯論之體系表(六):其他事項、言詞辯論筆錄

使用通譯(207)

禁止欠缺陳述能力之當事人、訴訟代理人或輔佐人陳述(208)

調查證據(209)

詞 言詞辯論終結後,宣示判決前,若有必要得命再開言詞辯論(210)

論 更新辯論:參與言詞辯論之法官若有變更時,當事人應陳述以前辯論之要領,
或命書記官朗讀以前筆錄代之(211)

意義:記載言詞辯論進行之要領及其他法定事項之文書
筆錄之製作:依法定程式當場製作之
應記載事項:212、213
得依當事人之聲請或依職權,使用錄音機或其他機器設備,輔助製作
言 言詞辯論筆錄(213 之 1)

辯 以書狀附於筆錄或筆錄引用附卷文書之效力(215)

言詞辯論筆錄之朗讀、閱覽、更正與補充

錄 言詞辯論筆錄之簽名(217):審判長及法院書記官應於筆錄內簽名。
審判長不能簽名者,由資深陪席法官簽名法官均不能簽名時,僅由書
記官簽名;書記官不能簽名時,由審判長或法官簽名。並均應附記其事

言詞辯論筆錄之增刪(218)
言詞辯論筆錄之效力(219)

91
★闡明權行使說明
案例一:199 之 1 之闡明權
 原告甲買車票上公車,後被告公車司機乙將車開至路面顛坡崎嶇不平之道路,以致原告傷,無
法達到目的地。事發後被告公車司機開立票據與原告以作為賠償之用,後票據跳票,原告遂對被
告提起訴訟。此時原告有數請求權存在:(a)侵權行為損害賠償請求權;(b)債務不履行損害
賠償請求權;(c)票款支付請求權。此時原告聲明不同,涉及闡明權之範圍

甲 乙
(a)民 184
紛爭 原因事實100 萬 請求權競合
事實 (b)民 227

原因事實100 萬開票 (c)票款給付請求權

199:法律見解評價不同
199 之 1:一個紛爭事實,同時存在數個法律關係

1、原告陳稱:「原告甲持有被告乙開立之票據一紙,因該票未兌現,故請法官判令乙給付該
票款」,並陳明持有票據之事實((c)事實)(未涉及原因關係)
 原告未向法官說明原因事實,則
Q1:訴訟標的有無特定? A1:有
Q2:法官如何闡明? A2:法官不用向原告甲闡明(a)、(b)權利義務法律關係,因為此時
原告甲採取權利單位型請求,也就是不願意法官審理(a)、
(b)兩部分,故法官應尊重當事人看法

2、原告陳稱全部的原因事實,而請求票據者
 原告甲向法官說出原因事實及原因事實,則
Q1:訴訟標的有無特定? A1:有
Q2:法官如何闡明? A2:法官應向原告甲闡明兩點,「當事人實際審判的範圍」、以及說
明(a)、(b)的權利義務法律關係,亦即用 199 之 1 闡明

3、原告陳稱(c)事實,而被告在審判之過程中提出原因關係事實不存在之抗辯,主要事實
上爭點已擴大及於原因關係之事實
 原告主張原因事實及主張(c),然被告主張原因事實不存在,則
Q:法官如何闡明? A:法官闡明(a)、(b)權利義務法律關係,並且對甲闡明是否主張
(a)、(b)之請求;對乙闡明請求事實為「攻擊防禦方法」,且是否
反訴,亦即此刻對原告甲被告乙用 199 之 1 闡明
案例二:199 之闡明權
 原告陳述有無召集權人召集股東會之情形,請求撤銷,法官若認此時為該股東會無效者,只涉
及此事實該當何種法律評價,與訴訟標的無關,不應為 199 之 1 闡明

甲 乙 原因事實:乙自行召開股東會
股 公
東 司 法
撤銷股東會決議之訴 無效 院

199

院 得撤銷 擇一為法律評價
不成立 闡

92
第七章訴訟程序之裁判

★判決(220~240)之體系表(一):判決意義、判決種類、一部判決(382)

意義:法院、審判長、受命法官或受託法官對於訴訟事項或附隨事項,所為意思表示

終局判決:就訴訟事件全部或一部,終結其審級之判決,訴訟達於可為
裁判程度者,法院應為終局判決(381Ⅰ),跟確定無關
種類:
事件範圍:全部判決、一部判決、補充判決
涉及實體與否:本案判決、非本案判決

中間判決:對訴訟標的或訴訟程序上各爭點為判斷之判決(裁定),在
審理過程中,為終局判決之準備整理
可為中間判決(裁定)之事項:
獨立之攻擊防禦方法:攻防方法須不至於下終局判決方可
請求之原因:原因被否定,應為駁回請求之終局判決
程序上之中間爭點,達於可裁判程度者,可先為中間裁定(383Ⅱ)
目的:整理訴訟程序,使雙方攻擊防禦集中化
效力:
對法院產生羈束力,法院不得於終局判決為歧異之判斷
對當事人產生拘束力
對上級審無羈束力
不生既判力或執行力
當事人不得獨立上訴(437 反面),只得依 438 條並受第二審法院審判
判 種
決 類
全部判決:就訴訟全部所為之終局判決
 效力:上訴不可分,避免裁判矛盾,亦即未上訴部分,雖未提起上
訴,但仍暫時產生上訴效果,如移審、阻斷判決確定等效果
甲 乙 判決書 全 甲 乙
部 一
A A 判 A 部
判決書 A
B B 決 B 判
判決書 B 決

一部判決:就訴訟之一部所為之終局判決,得為一部判決之情形(382)
命合併辯論之數宗訴訟,其一達於可為裁判之程度者
訴訟標的之一部達於可為裁判之程度者
以一訴主張之數項標的,其一達於可為裁判之程度者
本訴或反訴其一達於可為裁判之程度者

普通共同:
主觀合併
必要共同:
無牽連:
一 單純合併
部 有牽連:
預備合併:
判 客觀合併
決 重疊合併:
選擇合併:

原則:(382 後) 離婚反訴
本訴、反訴
例外:204 但,不得分別辯論 預備反訴

93
★判決之體系表(二):判決種類、判決要件、判決時期、判決書製作
一部判決之效力:
可獨立上訴或判決確定之對象
不能一部判決而誤一部判決者,仍生上訴不可分效力

種 補充判決:法院就訴訟標的之一部或訴訟費用或假執行之聲請,於
類 判決時脫漏,然後就該部分所為之終局判決

本案判決:就訴訟標的法律關係之當否為判斷之終局判決
非本案判決:不具訴訟要件時,不對訴訟標的法律關係進行之判斷,
而直接停止審理之終局判決,原則以裁定為之,例外以判決為之

以 兩造辯論判決:由當事人兩造到場辯論而為之判決
當 一造辯論(缺席)判決:由當事人一造到場辯論而為之判決(385)


訴 給付判決:基於給付之訴,命被告為一定給付或不作為,或為一定
之 之意思表示之判決,具有執行力


區 確認判決:基於確認之訴,確認法律關係成立不成立、確認證書真偽
分 或確認其他必要事項之判決

種 形成判決:基於形成之訴,使法律關係或其他事項發生、變更或消滅

決 判決,因判決確定即生效果,亦確認原告之形成權存在

形式 須本於當事人之言詞辯論(言詞審理主義)(221)
要件 參與判決之法官必須參與為判決基礎之辯論(直接審理主義)
判 要
決 件 須合於 381 至 383 規定,達於可為判決程度
實質 須就當事人聲明之事項而為判決(處分權主義第一層面)
要件 須斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,依自由心證判斷事實之
真偽(222Ⅰ)(自由心證主義)

刑事訴訟程序所調查之證據,及刑事訴訟判決所認定之事實,
非當然有拘束民事訴訟效力,民事訴訟仍應就當事人主張事實、
聲明之證據,自行調查審酌(43 臺上 95 例、69 臺上 2674 例)

時 訴訟仍在繫屬中而未終結

訴訟需達於可為裁判之程度,或各種獨立之攻防方
法或中間爭點達於可為裁判之程度

判 防止法官專斷

必 令當事人信服,維持裁判威信

要 上訴時便於上級法院審查


製 判決效力之範圍明確

使原法院自我審查減少錯誤判決

94
★判決之體系表(三):判決書製作(226、227)、判決宣示公告(223~225、228、229)
應 1、當事人姓名、住所或居所,當事人為法人或其他團體或機關
判決 記 者者,其名稱及公務所、事務所或營業所
書之 載
製作 事 2、有法定代理人訴訟代理人者,其姓名、住所或居所
項 3、訴訟事件
4、主文:勝訴一造之聲明內容
判決書簡化 5、事實
簡易事件、小
6、理由:記載不完全或矛盾,可為上訴第三審理由(469Ⅵ)
額事件、一造
辯論判決、基 7、判決之年月日
於全部自認 8、下判決之法院
判決,事實
理由簡明載 9、上訴期間及上訴法院(229Ⅲ)
之 10、簽名(227):法官審判長資深陪席法官


決 意義:將判決主文,公開法庭,由審判長或讀任法官朗讀,向外發表

範圍:以經言詞辯論者為限

應於辯論終結之期日為之
期日(223ⅡⅢ)
判 應於辯論終結時指定之期日為之

宣 方法:由審判長朗讀判決主文(224Ⅰ),判決理由,如認為須告知者,
示 應朗讀或口述其要領(224Ⅱ)


當事人得不待判決書之送達,本於該判決為訴訟行為(225Ⅱ)。因
判決一經宣示,即生效力,不待判決書之送達。縱當事人不在場,
亦有效力(225Ⅰ)
為判決之法院受其羈束(231Ⅰ)判決之羈束力(自縛性)

力 判決之宣示,係就已成立之判決向外發表,非判決之成立要件
判決正本之製作與送達(228、229)
判決之成立時間:
獨任:
先作成判決書後宣示作成判決書時
先宣示後作成判決書宣示時成立
合議:評決時成立

書記官 意義:法院書記官於其權限範圍內,對訴訟關係人所為之意思表示,稱之為處分
之處分: 事例:123、216Ⅱ
240
聲明不服:關係人對法院書記官處分,如有不服,得提出異議,由所屬法院裁定

95
★判決之體系表(四):判決瑕疵、非判決、無效判決、判決確定效力
非判決
嚴重瑕疵
判 無效判決

瑕 原則:上訴

不嚴重瑕疵 更正(232):顯然錯誤、不影響判決勝負

例外 訴訟標的一部
補充(233)裁判脫漏 訴訟費用
欠缺判決三要件 假執行判決

1、主體:審判機關之法院所為 非判決者,係指欠缺此
2、須為解決一定之訴訟事件所下之判決 些要件,尚未成立或生
非 效,僅有判決外觀
判 3、宣示或公告

主張審級未終結,請求續行訴訟程序
救濟 上訴:有否定(消極說)及肯定(積極說)兩說
據非判決提起強制執行,得聲明異議(強執 12)

意義:構成要件具備,實質內容有問題之判決,僅發生羈束力及形式
確定力,並無實質確定力(如既判力、執行力、行成立、附隨效

力)

種類(多與訴訟要件相關):
對我國民事審判權所不及之人所下之本案判決(249Ⅰ)
對不存在或已死之人為當事人所下之本案判決
無 無訴訟繫屬而下之判決(訴外裁判)
效 當事人不適格而下之判決
判 欠缺訴訟能力者得到勝訴判決:為有效判決
決 欠缺訴訟能力者得到敗訴判決:有效判決說無效判決說
欠缺訴訟能力所下之本案判決
違反公序良俗之違法給付判決
命為事實上不可能之給付判決:無效判決說部分無效說
判決內容不明、不定、矛盾
就現行法不承認之法律效果為原告勝訴之判決
欠缺當事人能力所為之判決
判決效力:無效說區分說(駱師、日本通說)
可否提起再審:肯定說(德學說)否定說(日學說)
救濟:
實務(釋字 135 號):違法判決仍得上訴、再審加以救濟
學說:確定前上訴;確定後不得提起再審,得提起新訴

羈束力法院
無效判決有此效力
判 形式確定力當事人(不可上訴救濟)

實質確定力(既判力)法院、當事人

定 執行力(給付判決)
無效判決無此效力
形成力(形成判決)

96
★判決之體系表(五):判決更正(232)
更正(232):顯然錯誤、不影響判決勝負
判決更正與補充
訴訟標的一部
補充(233)裁判脫漏 訴訟費用
假執行判決

意義:不變更勝敗前提下,判決在顯然錯誤情形,法院得依聲請或職權以裁定更正

目的:以達訴訟經濟

誤寫、誤算、或其他類比表現上錯誤:當事人或法院所致皆可
要件 錯誤須為顯然:一望即知錯誤
須不影響判決之勝敗結果(73 第 1 次、73 第 8 次民庭決議)

當事人姓名或名稱錯誤
判 理由已論列,漏未列於裁判主文中(41 台抗 66 例、74 第 12 次民決議
決 錯誤 主文表示之標的物或數額等,與事實或理由中所表示不符
更 態樣
正 經言詞辯論,法院應以判決駁回之事件,誤用裁定為之
事實、理由與主文矛盾者
主文不明確、不完全者

得依聲請或職權為之 最
應以裁定為之 易

更正主體:雖非參與原判決之法官,亦得參與 現
程序 在
和解筆錄得類推本條而為更正處分(院 2515、43 台抗 1 例) 訴

上級審可否對下級審判決更正:專屬權說非專屬權說:通說 客

判決更正可否以上訴方式為之:肯定說否定說:通說 合


更正裁定確定後,溯及判決時構成一體 形
判決確定及執行,要以判決更正後判決為準,判
決上訴期間計算,不因更正而受影響
效力
對於更正或駁回更正聲請之裁定,均得為抗告,
但對判決已合法上訴者,不在此限(232Ⅲ)

判決更正後之內容可直接成為強制執行內容

原告請求將 134 號土地交還,法院亦判命交還 134 號土地,判決確定後,當事人


發現欲交還者為 143 號土地,得否請求更正?

否定說

顯然錯誤:自始無 134 號土地,雙方攻防目標一致,可更正


肯定說
非顯然錯誤:有 134 號土地,雙方及法院皆搞錯,不得更正

97
★判決之體系表(六):判決補充(233)、欠缺主文與理由之處理
甲→乙:478,100 萬元 甲 乙 判決書
甲 乙
A A 主文理由

A B


甲訴訟 訴之聲明乙應給付甲 100 萬元
時,訴 訴訟費用由被告負擔 為 B 脫漏
狀內容 若一審勝訴時,原告供擔保強制執行 訴
訟 補充判決

B 主文理由

意義:訴訟標的之一部或訴訟費用之裁判有脫漏(233Ⅰ)、或假執行之判決有脫漏者
(394),得聲請法院以判決補充之

訴訟標的一部漏未判決: 客觀合併:
以一訴主張數項訴訟標的之情形 不得為一部判決者,
僅一訴訟標的,包含可分割且可特定之部分 不得以補充判決補充
之,應以上訴救濟
範 訴訟費用漏未判決:於本案判決有合法上訴時,
圍 上訴審法院應與本案訴訟同為裁判(233Ⅲ)
主觀合併:
普通共同訴訟
假執行判決及聲請有脫漏:查封換價滿足
必要共同訴訟
法院應依職權宣告而未宣告(389)
固有必要
本於被告認諾所為判決
判 類似必要
命履行扶養義務判決
決 適用簡易程序所為被告敗訴判決
補 所命給付金額或價額未逾 50 萬元判決 終局執行:假執行
充 忽視原告假執行之聲請(390) 保全執行:假扣押、
忽視被告免為假執行之聲請(391) 假處分

性質:得一部判決者,始得補充判決、分別上訴;亦即不得一部判決者,則不得分別
辯論、一部停止、一部先行確定、不得為補充判決

概 補充判決與判決更正
念 補充判決與一部終局判決

分 補充判決與一部訴求
補充判決與攻擊防禦方法漏未判決

法院得隨時依當事人聲請或隨時依職權為補充判決(233Ⅰ)

序 當事人就裁判脫漏部分聲明不服者,以聲請補充判決論(233Ⅱ)
裁判:裁定駁回補充判決

欠 無主文、有理由232 條,判決更正

主 有主文、無理由判決不備理由,上訴(469)


理 可為一部判決233 條,判決補充
由 無主文、無理由(裁判脫漏)
不可為一部判決上訴

98
★判決更正與判決補充之區別
項目 判決更正 判決補充
原 因 不 同 判約有誤寫誤算或類此顯然錯誤或正本 訴訟標的一部或訴訟費用或假執行裁判有
與原本不符 脫漏
裁判資格限制 不限原來之法官 應由參與辯論之原法官為判決,否則必須
再開言詞辯論
裁 判 方 式 不論准駁均以裁定行之 補充判決以判決行之;駁回補充判決之聲
請之裁定行之
救 濟 程 序 更正、駁回裁定均得抗告,但對於判決已 對補充判決得上訴,駁回補充判決聲請之
合法上訴者,不在此限 裁定得抗告

★判決更正與補充之比較
項目 判決之更正 判決之補充
意 義 法院以為裁判,所表示者與本來意思不一致 法院應裁判之事項漏未裁判
標 的 不 同 主文無、理由有 主文無、理由無
原 因 不 同 誤寫 訴訟標的一部判決有脫漏
誤算 訴訟費用判決有脫漏
其他類此之顯然錯誤 假執行之宣告判決有脫漏
法 官 不 同 不限於原法官 原則:限於原法官(221Ⅱ)
例外:但再開言詞辯論則不必原法官。若原法
官因故不能為補充判決時,應就脫漏部分再
開言詞辯論,若脫漏部分根本未經言詞辯論,
應指定言詞辯論期日,就脫漏部分為辯論
(233Ⅲ)
方 式 不 同 以裁定為之,如有不服,依抗告程序辦理 以判決為之,如有不服,依上訴程序辦理
救 濟 途 徑 上訴 重訴

補充事實上陳述:A 初陳述 B 積欠租金,後 A 補充陳述曾對被告 B 定期催告

原告 A 被告 B

決 請求返還租賃物


補充法律上陳述:C 初稱系因繼承取得,後 C 補充陳述亦係因時效而取得
原告 C 被告 D
訴請確認所有權存在

更正事實上陳述:原告甲初稱被告乙欠租 3 期,後更正系欠租 5 期
原告甲 被告乙

決 訴請請求給付久租


更正法律上陳述:原告丙初稱係因買賣取得,後更正係因贈與取得
原告丙 被告丁
訴請確認所有權存在

99
★一部請求之體系表(一部訴求):最常出現在侵權行為給付之訴(244Ⅳ)
原則:
損害賠償之訴
一 例外:244Ⅳ

訴 法律上可明確區分:
求 通常、簡易訴訟程序
非損害賠償之訴 肯定說
否定說
一部請求之源由案例 法律上不可明確區分
法律上不可明確區分
好先生 乙銀行 丙經理人

台支支票 10 億元 因為訴訟費用太大,甲先提出 300 萬元「一部請求」(此


時訴訟費用只要 3 萬元),法院做出有理由判決後,再
甲主張民 803,請求 3 億元報酬 提起賸餘 2 億 9700 萬元訴訟

好先生 乙銀行 好先生 乙銀行 好先生 乙銀行

3 億元:訴訟費用 300 萬元 300 萬元 2 億 9700 萬元

意義:指原告就其對被告之債權為部分之請求,並就殘餘額部分,不放棄其權利

種 明示之一部訴求

默示之一部訴求
處分權主義
理由 400Ⅱ:主張抵銷之額為限有既判力規定
肯 損害賠償內容不確定性、續發性

明、默示均承認
效果
僅承認明示者

增加被告應訴之煩

部 有違紛爭解決一次性
爭 理由
訴 忽視訴訟集團現象法院負擔加重


基於「既判力之雙面性」作用

履行期各異債權(如數張支票)

訴討 否 例外 一部有擔保、他部無擔保之債權
求論 定 承認 條件不同之兩部債權
後重
,點 侵權行為之訴
後:
訴前
得訴 效果:未請求之殘餘部分債權易受既判力遮斷,不得提起後訴
否為
提一
起部 新訴訟標的理論否定,舊訴訟標的理論肯定

題 肯定者,不當然認為數量可分請求
訴權濫用、程序法誠信原則問題

100
★一部請求之肯定說與否定說
項目 肯定說 否定說
多數說 少數說
訴訟標的 債權在訴訟上可分割行使 在明示之 在默示之 債權在訴訟上不可分割行使
訴訟標的為逕分割請求之一部 一部請求 一部請求 訴訟標的為債權主張之全部,
債權 的情形, 的情形, 但經原告以聲明劃定給付判
餘額之訴求為別一訴訟標的 同多數說 同否定說 決之最高額
既判力客觀範圍 限於經分割請求之債權一部 全部債權
重複起訴 就餘額於另訴請求,不構成重複 另訴請求餘額將構成重複起訴
起訴
訴之追加 就餘額於同訴請求,為訴之追加 就餘額於同訴請求,為聲明之
擴張
訴之撤回 減少金額請求為訴之撤回 減少金額請求為聲明之減縮
時效中斷範圍 僅限於經起訴之債權一部 及於全部債權

101
★裁定(234~239)之體系表:裁定之意義、種類、審理、程式、宣示、送達、效力、裁定之救濟
意義:法院之意思表示,除判決外,均以裁定行之(220)。裁定以關於訴訟程序
上事項為原則,於訴訟進行中隨時有為裁定之必要。但亦有以終結訴訟為
目的之裁定(249Ⅰ)

關於實體上權利裁定
關於訴訟程序、訴訟指揮裁定
關於可聲請不服與不許聲請不服裁定
種 命令裁定:對於當事人、其他關係人或第三人,命其為一
類 定行為或不行為之裁定

確認裁定:確認不明確之事項使其明確之裁定
形成裁定:能使一定事項發生、變更、消滅之裁定
終局裁定:能終結訴訟程序或其附隨事項審級之裁定
中間裁定:不能終結訴訟程序或其附隨事項審級之裁定

定 審理:任意之言詞辯論(234)

無法定程式

裁 式 得不作成書面,而記載於言詞辯論筆錄

准許裁定得不附理由,但駁回裁定應附理由(237)


宣示:經言詞辯論裁定應宣示;終結訴訟裁定,不經言詞辯論者,應公告(235)


︵ 送 應送達:不宣示之裁定已宣示,得抗告之裁定
2 達
不必送達:已宣示,不得抗告之裁定
3
9 執行力:宣示(送達)時,抗告無停止執行之效力(491Ⅰ)

羈束力:裁定經宣示、不宣示者經公告或送達者,裁定法院、審判長、受命
法官、受託法官受其羈束(238)


確定力:
形式確定力:確定後發生,但關於訴訟指揮或別有規定者例外
裁定救濟 實質確定力(既判力):原則上否定,但就程序上事項有實質確定力

項目 案例 救濟方式:438、482 確定之時點
不得聲明不服之裁定 28Ⅲ、36 後段、427Ⅵ 無救濟途徑 一經裁定即為確定
等 抗告:
並受上級審審判:
得以抗告聲明不服之 36 前段、232Ⅲ、249Ⅳ 抗告: 抗告程序終結時確
裁定 等 並受上級審審判: 定

不得抗告之裁定 483、484 等 抗告: 本案判決確定時同


並受上級審審判: 時確定

102
★裁定之救濟方式
項目 案例 救濟方式:438、482 確定之時點
不得聲明不服之裁定 28Ⅲ、36 後段、427Ⅵ 等 無救濟途徑 一經裁定即為確定
抗告:
並受上級審審判:
得以抗告聲明不服之裁定 36 前段、232Ⅲ、249Ⅳ 抗告: 抗告程序終結時確定
等 並受上級審審判:
不得抗告之裁定 483、484 等 抗告: 本案判決確定時同時確定
並受上級審審判:

★判決更正與補充之比較
項目 判決之更正 判決之補充
意義 法院以為裁判,所表示者與本來意思不一致 法院應裁判之事項漏未裁判
標的不同 主文無、理由有 主文無、理由無
原因不同 誤寫 訴訟標的一部判決有脫漏
誤算 訴訟費用判決有脫漏
其他類此之顯然錯誤 假執行之宣告判決有脫漏
法官不同 不限於原法官 原則:限於原法官(221Ⅱ)
例外:但再開言詞辯論則不必原法官。若原法
官因故不能為補充判決時,應就脫漏
部分再開言詞辯論,若脫漏部分根本
未經言詞辯論,應指定言詞辯論期日,
就脫漏部分為辯論(233Ⅲ)
方式不同 以裁定為之,如有不服,依抗告程序辦理 以判決為之,如有不服,依上訴程序辦理
救濟途徑 上訴 重訴

★判決與裁定之比較
項目 判決 裁定
內 容 爭 點 實體之權利義務關係 程序上爭點
作 成 者 法院,如合議庭或獨任法官 審判長、受命法官、受託法官均得為之
格 式 一定之格式,應作判決書(226) 不一定有裁定書,可面告(156)
言 詞 辯 論 必要之言詞辯論(221Ⅰ) 任意之言詞辯論(235)
是 否 宣 示 公 告 經言詞辯論之判決應宣示之;未經言詞辯論 經言詞辯論之裁定,應宣示之;未經言詞辯
之判決,應公告之(223) 論之裁定,應公告之(235)
是 否 須 送 達 應送達(229Ⅰ) 不宣示或已宣示而得抗告之裁定,應送達
(236)
裁 判 對 象 對當事人為之,例外可對第三人為之,如對 除對當事人為之外,亦得對訴訟關係人為之
當事人以外之參加人判決
羈 束 力 效 果 判決經宣示後,為該判決知法院受其羈束; 裁定經宣示後,為該裁定之法院、審判長、受
不宣示者,經公告後受其羈束(231) 命法官或受託法官受其羈束;不宣示者,經
公告或送達後受其羈束(238)
效 力 發 生 時 點 原則:判決確定時 成立時;亦即不待確定,即生效力
例外:假執行判決生執行力 (491Ⅰ)
既 判 力有 訴訟指揮之裁定:無
有終局性解決實體上事項裁定(如訴訟費
用之裁定);有
就訴訟要件所為之裁定:有
假扣押、假處分之裁定;就被保全權利存
在與否:無
救 濟 方 法 上訴(437),期間較長:20 日 抗告(482),期間較短:10 日;或提出
異議(201、485、516)
救 濟 方 法 限 制 財產權訴訟有上訴第三審限制,且第三審為 財產權之訴訟有抗告限制(484),原則上
法律審,不得提出新事實新證具 不得提出新事實新證據(495 之 1、447)

103
第八章 起訴之程式、訴之審理

★訴之基本概念體系表(一):訴之意義、基本內涵、要素、種類、給付之訴(246)
意義:特定人間就特定私法上具體權利義務法律關係發生存否爭執,請求法院予以審理行為

要式之訴訟行為
向特定法院提起
基本
內涵 須明確表明其當事人
須明確表明其訴訟上請求:訴訟標的+訴之聲明
訴訟上請求之相對性(401Ⅰ 前段):判決效力相對性

甲 乙 訴訟客體:甲有 A 屋所有權
確認 A 屋屬於甲所有 本案中,若甲勝訴,對甲、乙二人發生拘
A 束力,但不及於其他第三人,故第三人丙
屋 亦可以對甲提出相同訴訟

丙 甲 訴訟客體:丙有 A 屋所有權
確認 A 屋屬於丙所有 甲與乙間訴訟結果既判力僅及於甲乙二人,
A 故丙仍可對甲提出相同訴訟,且若丙勝訴,
屋 則丙有 A 物所有權
訴訟程序使的物權(絕對權)相對化

當事人 給付之訴 原則:法律關係(247Ⅰ)


要素 訴訟標的 形成之訴 例外:247Ⅰ
要 確認證書真偽
素 訴之聲明 確認之訴
法律關係基礎事實存否
關係:三者具有牽連及依存關

財產上訴訟 區分實益:裁判費之計算方式(77 之 13、77 之 14)、


非財產上訴訟 上訴第三審有無金額限制(466Ⅰ)

給付之訴:原告主張對於被告有私法上請求權,而被告因此具有給付義務者,
請求法院為判決之訴訟金錢交付、物之交付返回、作為及不作為

甲 乙
區分標準:
民 478 返還 100 萬元 言詞辯論
種 民 478 返還 A 屋 終結時,
類 現在給付之訴 其請求權
民 478 給付 50 萬元 是否已屆
將來給付之訴
履行期
原告勝訴給付判決,具有 要件:預為請求之必要(246)
判決 既判力及執行力 須具訴之利益:若有欠缺,應
效力 以無權利保護必要(欠缺訴之
原告敗訴消極確認判決, 利益)駁回
具有既判力,但無執行力
判決主文應為履行期記載

104
★訴之基本概念體系表(二):確認之訴(247)、形成之訴
確認之訴:主張某特定權利義務關係是否存在、證書真偽、或就法律關係基礎
事實存否,請求法院下一確認判斷之訴訟(247)

甲 乙
民 345 甲→乙:民 348(法律關係)
乙→甲:民 367(法律關係)
契約 A:事實

目 預防紛爭

種 解決紛爭具有根本性特徵

提起限制:當事人須有「即受確認利益之法律上利益者」(42 臺上 1031 例)

法律關係(247Ⅰ 本文)
限於原告不能提
確認證書真偽之訴(247Ⅰ 中段) 起他訴訟時,方
確認法律關係基礎事實(247Ⅰ 後段、Ⅱ、Ⅲ) 得提起本訴

類 積極確認之訴與消極確認之訴
型 確認法律關係成立之訴與確認法律關係存在之訴

判決效力:勝敗均為確認判決有既判力,無執行力及形成力

形成之訴:為使當事人間法律關係發生、變更、消滅等發生變動效力之訴訟。即
請求係得要求一定的形成之法律上地位的權利主張之訴

通常形成之訴 形成權

實體法上形成之訴:多半具有對世效
撤銷婚姻之訴(民 989 以下) 起意 法法
離婚之訴(民 1052) ,思 院院
撤銷債害債權之訴(民 244) 則表 審:
將示 理如
撤銷暴利行為之訴(民 74) 以: 裁民
撤銷股東會決議之訴(公司法 189) 欠民 判法
缺法 勝
74 1052

訴訟法上形成之訴:判決效力相對效 權 訴、
88 92

再審之訴(496) 利、 後
撤銷除權判決之訴(551Ⅱ) 保 ,
類 護 才
型 必條 有條
形式形成之訴:法律未規定形成權之依 要等 形等
駁, 成,
據(形成要件),本質為非訟事件,故 回若 權當
成為非訟事件訴訟化,其特性如下: 向 事
法 人
無訟爭性法律未規定其形成基礎 院 須
聲明之非拘束性 提 經
上訴採實體不服說 確定經界之訴
不適用不利益變更禁止(450) 裁判分割共有物之訴
法院不得以原告之訴無理由而駁回

105
★訴之基本概念體系表(三):相關問題、訴權學說(249)

裁判分割共有物之訴無須法院命他造協同辦理分割登記(移轉主義)

類 形成之訴說
認領子女之訴
給付之訴說:通說實務採

相 議
關 確認之訴說
類 否認子女之訴
問 型 形成之訴說:通說所採

形成之訴說
婚姻無效之訴
確認之訴說:通說所採

形成之訴兼具他訴訟種類性質
裁判分割共有物之訴:形成--給付
請求給付扶養費事件:形成--給付
確定經界之訴:形成--確認
強制執行債務人異議之訴:形成--確認
撤銷債害債權之訴:形成--給付

判決 原告勝訴形成判決,有形成力,原則有對世效
效力 原告敗訴消極確認判決,有既判力,無形成力

民 1052:准予甲乙離婚
甲 乙
甲的離婚形成權

甲勝訴:甲→乙:1052Ⅰ存在,為形成判決有形成力
甲有離婚形成權,甲乙婚姻關係解消,原則為對世效

甲敗訴:甲→乙:1052Ⅰ不存在,為確認判決

私法訴權說 抽象訴權說
訴 訴權肯定說
權 公法訴權說 具體訴權說(權利保護請求權)
學 本案判決請求權說

訴權否定說 司法行為請求權說

權利保護請求權說之要件:目的在於求得勝訴之判決

訴訟成立要件(249Ⅰ 各款):絕對訴訟成立要件
權利保護要件:
訴訟法上之權利保護要件:判決駁回無既判力
當事人適格
保護必要要件→(a)請求對向適格、(b)權利保護之利益
實體法上之權利保護要件:具有既判力

106
★訴之基本概念體系表(四):訴權學說(249)
訴權學說

本案判決請求權說之要件:目的在於請求法院為本案判

訴之要件:
訴訟要件
訴訟要件(249Ⅰ 各款):欠缺時,不得本案判決,應以裁定、訴訟判決駁回
廣義之訴之利益
(A)當事人適格
(B)請求對象適格
(C)狹義之訴之利益

權利保護要件:具既判力

權利保護請求權說 本案判決請求權說
1、訴訟成立要件(249Ⅰ~) 1、訴之要件
以上:裁定駁回 (1)訴訟要件(249Ⅰ~)

2、權利保護要件
(1)訴訟法上權利保護要件 (2)廣義訴之利益
A、當事人適格 A、當事人適格
B、保護必要要件
(A)請求對象適格 B、請求對象適格
(B)權利保護必要(訴之利益)
C、(狹義)訴之利益
以上:裁定駁回 以上:裁定、訴訟判決駁回
(2)實體法上權利保護要件 2、權利保護要件
以上:本案實體裁判 以上:本案實體裁判

★給付之訴、確認之訴、形成之訴比較表
項目 給付之訴 確認之訴 形成之訴
意 義 原告主張對於被告有私法上 主張某特定權利義務關係是 為使當事人間法律關係發生、
請求權,而被告因此具有給 否存在、證書真偽、或就法律 變更、消滅等發生變動效力之
付義務者,請求法院為判決 關係基礎事實存否,請求法 訴訟。即請求係得要求一定的
之訴訟金錢交付、物之交付 院 下 一 確 認 判 斷 之 訴 訟 形成之法律上地位的權利主
返回、作為及不作為 (247) 張之訴
機 能 給付之滿足 預防性、根本性解決紛爭 有助維護法安定性
訴 訟 標 的 舊說:實體法上請求權 新、舊說:權利或法律關係存 舊說:形成權
新說:受領地位 否主張 新說:形成地位
請 求 適 格 法律關係基礎事實之確認 法律通常有明文規定
過去法律關係之確認
當 事 人 適 格 主張自己有給付請求權者, 吸收於確認力之判斷 法律通成有明文規定
有原告適格;被主張有義務
者,有被告適格
訴 之 利 益 現在給付之訴 即受確認判決之利益 法律通常有明文規定
將來給付之訴
判 決 效 力 執行力、既判力 既判力 形成力、既判力

107
★訴訟要件圖表
訴訟要件 調查 蒐證 可否補正 應否命補正 欠缺效果 三審上訴 再審救濟
書狀 起訴狀 可 應 121 249Ⅰ
格式 二審理由 可 可 444 之 1 444 之
1ⅣⅤ
三審理由 可 無庸命補正 471Ⅰ
裁定駁回
再審 501Ⅰ 可 應 121
501Ⅰ 有爭議 無庸命補正 502Ⅰ
裁定駁回
審判權 職權調查 職權探知 移送訴訟? 249Ⅰ 469 無效判決
管轄 任意管轄 職權調查 辯論主義 依聲請或職權移送訴訟 249Ⅰ 瑕疵治癒
權 專屬管轄 職權調查 職權探知 469 瑕疵治癒
裁判費 可 應→抗告: 249Ⅰ
121
當事人存在(邱) 職權調查 職權探知 無從補正 249Ⅰ 無效判決
當事人能力 職權調查 職權探知? 可 應 249 無效判決?
職權審查? 有效判決?
訴訟能力 職權調查 職權探知? 可 應 249Ⅰ 469 496Ⅰ
職權審查?
訴訟代理 職權調查 可 應 249Ⅰ 469 496Ⅰ
當事人適格 職權調查 辯論主義? 可 應 249Ⅰ? 無效判決
職權審查? 249Ⅱ?
訴之利益 職權調查 辯論主義? 可 應 249Ⅰ? 無效判決
職權審查? 249Ⅱ?
重複起訴禁止 職權調查 職權探知 無從補正 249Ⅰ 轉變為既判
力抵觸問題
既判力抵觸 職權調查 職權探知 無從補正 249Ⅰ 496Ⅰ12 款
仲裁防訴抗辯 抗辯事項 辯論主義 無從補正 249Ⅰ?
不起、上訴合意 抗辯事項 辯論主義 無從補正 249Ⅰ?
合法訴之變更追加 有爭議 無從補正 258Ⅱ

108
★訴權學說(訴權體系):當事人適格之定位及欠缺之法律效果
訟(
判一 (
決) 權利保護請求權說:早期實務 本案判決請求權說:通說 一

裁 )
無定 裁
既駁 定
判回 一、訴訟成立要件:249Ⅰ~ 一、訴之要件 駁
力、 回
訴 、
二、權利保護要件(必要) 1、訴訟要件:249Ⅰ~ 訴
( 訟
實二 判
務) 決
多判


認決 1、訴訟法上權利保護要件(必要) 2、廣義訴之利益

無駁 當事人適格 當事人適格 既
既回 請求對象適格 請求對象適格 判
判 狹義訴之利益 狹義訴之利益 力

( 2、實體法上權利保護要件(必要) 二、權利保護要件 (
三 二
) )
判 判
決 本案權利義務的法律關係 本案權利義務的法律關係 決
駁 駁
回 回


有 有
既 既
判 判
力 力

109
★訴訟標的理論體系表(一):意義、功能、案例、訴訟標的認定
意義:當事人(原告或反訴原告)在訴訟程序中,以訴所主張或否認之權利義務法律
關係,所欲法官加以裁判者(244Ⅰ)

定訴訟程序之適用
訴訟標的認定:
裁判費徵收之標準 以「當事人間權
訴之變更或追加(248、255) 利義務之法律
功 關係」為訴訟標
能 訴之客觀合併之判斷
的。至於「事實」
法院有無訴外裁判之判斷處分權主義第二層面 除特別例外規
決定既判力內容之客觀範圍:禁止反覆、禁止矛盾 定外,不得成
為訴訟標的內
重複起訴禁止及一事不再裡之判斷(253、263Ⅱ) 容

甲 乙

例 訴之聲明返還借款 100 萬元
: 訴訟標的甲→乙:民 478 借款返還請求權
訴 如
訟 右
標 邊 甲 乙
的 各 訴之聲明確認消費借貸關係存在

說 錯誤見解訴訟標的:甲→乙:消費借貸關係(事實)
明 正確見解訴訟標的:甲→乙:民 478 借款返還請求權

甲 乙

訴之聲明:確認買賣關係存在
錯誤見解:訴訟標的甲→乙:買賣關係(事實)
正確見解:甲為買受人時,訴訟標的甲→乙:民 348 取得物品所有權
正確見解:甲為出賣人時,訴訟標的甲→乙:民 367 價金給付請求權

甲 乙
訴之聲明返回所有物(A 屋)
訴訟標的甲→乙:民 767 所有物返還請求權

甲 乙

訴之聲明確認 A 物所有權存在 訴訟標的甲→乙:甲的 A 物所有權


訴之聲明確認 A 物屬於甲 訴訟標的甲→乙:甲的 A 物所有權

甲 乙

訴之聲明確認 A 物屬於乙 訴訟標的乙→甲:乙的 A 物所有權

110
★訴訟標的理論體系表(二):新舊訴訟標的理論

新舊訴訟標的理論

舊訴訟標的理論:實體法上權利(請求權基礎)義務關係,作為民事訴
訟之訴訟標的,故實體法上權利有二個以上,訴訟標的
亦為複數。優點為明確方便好認定,缺點則為無法達成紛
爭解決一回性

給付 甲 乙 甲 乙
之訴
甲→乙:民 767 返還 A 屋 甲→乙:民 455 返還 A 屋

實體法為不同請求權,訴訟上為 2 個訴訟標的(訴之客觀合併),各自生效力

形成 甲 乙 1052Ⅰ…
之訴
甲→乙:民 1052 解消婚姻

乙符合多少個民法 1052 條第 1 項的離婚事由之要件事實,甲就有幾


個請求權基礎(形成權),亦即構成幾個訴訟標的。因此乙若有 3 個
離婚要件(3 個離婚形成權),代表甲可提起三個不同訴訟標的

訟 新訴訟標的理論:基於紛爭解決一回性,將訴訟標的理論與實體法分離 ,
標 以紛爭事實所呈現的法律地位(給付地位【受領權】、形成
的 地位)作為訴訟標的判斷標準。票據債權與原因 債權競合
時,有不同見解
給付 甲 乙 民 767 攻
之訴 1 個紛爭事實 防
民 455
訴之聲明:返還 A 屋 方

攻 ︵
甲有 1 個 A 屋受領返還地位(給付受給權)1 個訴訟標的 防 依
方 據
法 ︶
1052Ⅰ
形成 甲 乙 (
之訴 1052Ⅰ 依

訴之聲明:提起離婚之訴 )

甲乙婚姻應否解消 紛爭事實

甲有 1 個離婚形成地位1 個訴訟標的
請求確認土地所有權
甲 乙
新訴訟標的理論只會發生在:
給付之訴,請求權競合 訴之聲明:確認甲土地所有權存在
形成之訴,形成權併存
至於在確認之訴中, 訴訟標的:甲之土地所有權(具所有
新舊訴訟標的理論不區分 權之法律關係)

111
★訴訟標的理論體系表(三):新舊訴訟標的理論、訴訟標的相對論

乙 甲 甲 乙

原因關係:民 478 借款 100 萬元 訴之聲明:返還 100 萬元


票款關係:開票 100 萬元 訴訟標的?

舊訴訟標的理論,有兩個:借款返還請求權票款給付請求權
新訴訟標的理論:幾個紛爭事實?幾個訴訟標的?有爭議

一分肢說(聲明說、一項說):原告之聲明特定 民 478 借款 攻防
100 萬元的受領地位,1 個訴訟標的 方法
票款關係

訟 原告主張 1 個事實關係1 個訴訟
標 二分肢說:原告訴之聲明+事實關 關係;民 478 與票據為法律上異別
的 係(消費借貸契約、票據簽發 性
原告主張 2 個事實關係2 個訴訟
)
關係;法律上異別性消滅

新實體法說:實體法上採請求權規範競合,原則上生統一請求權之請求權,
故具 1 個訴訟標的,但民 478 與票據仍為實體法競合2 個訴訟標的

訴訟標的相對論:基於程序主體權、處分權主義,由原告選擇決定訴訟上請求
方式,即得以實體法上個別權利為基準(選擇權利單位型訴訟標的),亦得
以其所求為給付之地位為準(選擇紛爭單位型訴訟標的),以定其訴訟標的 ,
以達到防止促進訴訟之突襲,法律適用之突襲及紛爭解決一次性、程序利益保
護原則目的
甲孕婦買車票坐公車,結果公車司機乙竟將公車開入河中,造成甲孕婦流產意外,而後甲對
乙提出 100 萬元求償,有幾個訴訟標的?亦即探討民 184 侵權行為、民 227Ⅱ 加害給付

訴之聲明:請求 100 萬元賠償


甲孕婦 乙司機
民 184 侵權行為?
訴訟標的
民 227Ⅱ 加害給付? 此 時有 兩個 訴訟 標的 ,
甲孕婦可先以民 227Ⅱ
舊訴訟標的理論(熟悉法律之原告),請求權基 加害給付起訴,若敗
礎權利單位型起訴 訴後,再以民 184 侵權
訴訟標的:
行為對乙起訴
原告決定
新訴訟標的理論(不知法律之原告),紛爭事實
紛爭單位型起訴:法院向原告分析實體法有何 只有一個訴訟標的,
請求權(法律地位)闡明權運用,亦稱法官知法 不管以民 184 侵權行為
原則 或民 227Ⅱ 加害給付起
訴,日後敗訴,甲不
配合修法:244Ⅰ增加「及其原因事實」、199、199 之 1、255、428 之 1、
得再以另一請求權向
436 之 23 規定,落實訴訟標的相對論
乙提出告訴

112
★新、舊訴訟標的之比較表:判斷訴訟標的(訴訟上請求)之異同
項目 舊訴訟標的理論 新訴訟標的理論(一分肢說為代表)
理 論 內 容 以實體法之權利主張,作為判斷訴訟上請 以受給地位或形成地位,作為判斷訴訟上
求單複數異同之基準 請求單複數異同之基準
確認之訴,新、舊訴訟標的理論並無不同,
均以權利、法律關係主張為基準
缺 點 違反紛爭解決一次性 當事人對某實體權利尚未能充分舉證時,
原告應該有選擇起訴方式之機會,以避免 等同逼使其放棄該權利
促進訴訟之突襲 違反原告之程序處分權,造成突襲性裁判
原告可能於起訴時,難以預測法官所持見 既判力遮斷效範圍過大,有害程序保障
解或有誤認訴訟標的之情形
違反法官知法原則、訴訟經濟、增加對造應
訴之煩
訴 之 聲 明 (基於權利主張、訴訟標的)請求為一定內 一分肢說:以訴之聲明劃定訴訟標的
容之判決 →訴之聲明=訴訟上請求
→聲明≠標的 二分肢說:併用訴之聲明與事實關係劃定
→聲明+標的=請求 →聲明=或≠請求
狹 義 訴 訟 標 的 實體法上之權利主張 以為訴之聲明所吸收(一分肢說)
請 求 原 因 事 實 意義:為使本件訴訟上請求與他件訴訟上請求相識別(即特定訴訟上請求)所需事實
內容:使請求發生之原因事實
給付之訴:須記載 給付之訴:原則上不須記載(因為依據訴
確認之訴:不須記載 之聲明,訴訟上請求即已特定),但在金
形成之訴:須記載 錢或替代物請求,則須記載
確認之訴:原則上不須記載(已為訴之聲
明吸收),但依二分肢說則須記載
形成之訴:原則上不須記載(以為訴之聲
明吸收),但依二分肢說則須記載
主 要 事 實 該當於論斷權利存否構成要件之具體生活事實。不問舊、新說,均有記載主要事實問題
請 求 基 礎 事 實 機能在於判斷是否允許訴之變更、追加。其前提為訴訟上請求有變更或追加

113
★起訴之體系表(一):方式(244Ⅰ)、訴狀記載事項(244ⅠⅡⅢ)、訴訟標的機能、訴訟標的特定
原則:提出訴狀於法院,並提出訴狀繕本由法院送達被告(244Ⅰ)
方式 例外:言詞起訴訴之變更、訴之追加,得於言詞辯論時,以言詞為之(261)
視為起訴:簡易訴訟程序,一律以言詞起訴(428)

當事人及法定代理人(244Ⅰ)
絕對訴狀記載事項 訴訟標的及其原因事實(244Ⅰ)
應受判決之聲明:訴之聲明(244Ⅰ)
訴狀記載事
法院管轄事項(244Ⅱ)
相對訴狀記載事項 適用程序所必要之事項(244Ⅱ)
準備言詞辯論之事項(244Ⅲ)

提示、限定法官審判之對象範圍
凸顯、預告當事人攻擊防禦目標
訴訟標的機能
預告既判力之範圍
回顧、預測前訴訟之攻防目標及審判
之對象範圍,以評價前訴訟之既判

訴訟前階段:行為規範
訴訟標的階段化功能
訴訟後階段:評價規範

訴訟標的特定 甲 乙

金錢債權:記載請求之原因事實 訴訟標的:民 478 借款返還請求權


「某年某月某日」之借款返還請求權

甲 乙
支配權、排他性權利:記載請求主體及
歸屬主體間關係;244Ⅰ原因事實不 訴訟標的:民 767A 屋返還請求權
以此特定訴訟標的,另有功能 A 屋本身已經確定,起訴時不須
加上原因事實

舊訴訟標的理論:實體法上權利義務關係具體表明請求權基礎才算特定,
如 當事人若僅表明紛爭,則法官將以 249Ⅰ裁定駁回

特 新訴訟標的理論:紛爭事實所呈現的法律地位說明紛爭事實,便確定

邱:訴訟標的相對論以實體法上權利義務、紛爭事實特定訴訟標的

損害賠償之訴准予原告起訴時,僅先表明全部損害賠償請求之最低金額

甲 乙 損害賠償之訴:具有不可預測性、續發性乙「至少」應給付甲 100 萬元
請求給付買賣價金:具可預測性、給付範圍明確乙應給付甲 100 萬元
訴之聲明

114
★起訴之體系表(二):起訴審查、起訴效力訴訟繫屬、當事人恆定原則(254Ⅰ)
審查訴訟程序合法要件
起訴審查 審查原告之訴是否顯無理由
指定言詞辯論期日

起訴效力:訴訟繫屬

意義:訴訟事件存在於法院之事時狀態,不以起訴程序合法為必

實體法:中斷時效效力
起訴 訴訟繫屬 法院
訴訟法:管轄恆定、當事人恆定
訴訟費用恆定
甲 乙

發生時點 起訴時:通說 訴狀送達於被告時:少數說(駱師)

效果

恆 管轄恆定:定法院之管轄,以起訴時為準(27)

: 當事人恆定:訴訟繫屬後,當事人將訴訟標的之法律關係,移轉於第三人,

因 其當事人並不因之喪失訴訟實施權(254Ⅰ)


之 當事人適格
情 可事訴 於當
事 能人訟 訴事
變 佔 造適承 訟人
甲民 767、455 有 成格繼 並恆

有 A 訴原主 無定
甲 乙 訟則義 影主
所 屋
有 沒,: 響義
給付 A 屋 完但維 主

動 沒缺持 義
了點當 :
民 294 債權讓與等 民 758、761
標的物移轉
丙 既判力主觀範圍 丁 變甲
成乙
三個問題: 形二
式人
甲(債權移轉)、乙(訴訟標的)移轉,甲乙二人當事人適格? 當仍
仍有當事人適格 事具
254 條「訴訟標的之法律關係移轉」,所指為何? 人有
,訴
權利義務移轉 而訟
請求標的物占有移轉 丙實
判決效力? 丁施
則權
甲乙:具有訴訟實施權(訴訟擔當) 為,
丙丁:受某程度訴訟效力之影響(401Ⅰ 中) 實但
質從
當實
本案例中,甲、乙訴訟結果對丙、丁產生何種影響?亦即甲乙判決之 事質
人當
既判力主觀範圍對何人發生影響?或受到既判力影響,其執行力對 事
丙丁有產生何作用?丙、丁二人是否為繼受人?分析如下: 人

115
★起訴體系表(三):當事人恆定原則(254Ⅰ)、訴訟標的價額核定(77 之 1Ⅱ)、重複起訴禁止
(253)、訴之變更、追加限制(255、256)
丙、丁二人是否為甲乙判決之繼受人?

一般繼受人:,權利義務概括繼受人,如繼承人等
為何區分債權物權?
因甲、乙判決之既判
特定繼受人
力範圍=執行力範圍
債權:相對性,執
訴訟標的繼受:,如丙為甲權利義務法律關係之繼 行力不及於丁
受,因此甲勝訴代表丙勝訴,甲敗訴代表丙敗訴 物權:對世性,執
行力及於丁
訴訟標的物繼受

舊說:61 台再字 186 判例、63.3.26 決議視本案訴訟標的法律關係為何?


債權請求權:,丁非 401Ⅰ 中段繼受人,甲乙判決對丁無影響
物權請求權:,丁為 401Ⅰ 中段繼受人,乙勝訴則丁勝訴,乙敗訴丁敗訴

新說:民 767、455 皆為同一訴訟標的之攻防方法,故舊說修正為:


交付請求:,背後無物權效力支撐,甲乙判決對丁無影響
返還請求:,背後有物權效力支撐,乙勝訴則丁勝訴,乙敗訴則丁敗訴

當事人恆定原則三缺點與解決之

形式當事人對訴訟結果不關心 254Ⅰ 後、Ⅱ、Ⅲ,將實質當事人承擔訴訟

丙 甲 乙 丙透過承擔訴訟,進入訴訟 甲 丙 乙
程序,代替甲打官司

受讓人未必知悉訴訟繫屬,未受充分程序保障 254Ⅳ,法院「應」職權通知

254Ⅴ 訴訟繫屬登記
既判力擴張,與實體法善意取得、信賴登記相衝突
假處分

為減少訴訟法與實體法規定衝突矛盾,有下列作法因應,讓當事人恆定原則更完善:

禁止訴訟繫屬中善意受讓,但可能造成大家利用司法 強 嚴
禁止移轉,負面效應太大,因此本項作法不可行
效 要
力 件
假處分,原告申請供擔保法院假裁定禁止移轉
254Ⅴ 訴訟繫屬登記制度,減少第三人善意受讓機會 弱 寬

訴訟標的價額核定:訴訟標的價額,以起訴時為準,不因以後價值漲落受影響(77 之 1Ⅱ)

重複起訴禁止:當事人不得就已起訴之事件,於訴訟繫屬中更行起訴(253)

訴之變更、追加限制(255、256)

提起主參加訴訟(54)及反訴(259)之要件

116
★起訴體系表(四):訴訟繫屬效力、訴訟繫屬消滅、起訴審查、訴訟要件調查(249Ⅰ~、249Ⅱ)、濫
行起訴處罰(249Ⅲ、Ⅳ)
時效中斷效果(民 129)
訴訟繫屬實體法上效力 除斥期間遵守效果
善意占有人之惡意擬制(民 959)

終局判決確定時 訴訟事件不屬普通法院之權限者
遲誤聲請補充判決時 訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為
28 條之裁定者
訴訟繫屬消滅 訴訟上和解成立時
當事人撤回其訴時 原告或被告無當事人能力
當事人於訴訟中死亡時 原告或被告無訴訟能力,未由法定代理
人合法代理者
起訴審查
由訴訟代理人起訴而其代理權有欠缺者
形式:訴訟要件(249Ⅰ~) 起訴不合程式或不備其他要件者
起訴違背 253 條規定者
當事人適格 起訴違背 263Ⅱ 規定者
廣義訴之利益 請求對象適格 訴訟標的為確定判決效力所及者,例如
狹義訴之利益 400Ⅰ、380Ⅰ、416Ⅰ
實體:本案審查
處 定期先命補正,不補正者裁定駁回

訴訟要件之調查 逕以裁定駁回

絕對訴訟要件(249Ⅰ):職權調查事項因有公益性之需求
訴訟要件是否
職權探知主義:強烈公益性要件 欠缺,應以言
審判權之有無專屬管轄當事人能力訴訟能力 詞辯論終結基
準時點資料為
辯論主義:微弱公益性要件任意管轄關於請求之要件 判斷標準

相對訴訟要件:責問事項無公益性,係當事人間約定而生,如妨訴抗辯(仲裁法
4)、原告訴訟費用供擔保之提出(101)、管轄合意、仲裁合意等

訴有無在法律上顯無理由之審查(249Ⅱ)不經言詞辯論,逕以判決駁回之最好不要用
※實務上對顯無理由之心證呈現混亂狀況,有法官對此類駁回判決認原則上有既判力,但亦
有法官認為其駁回無既判力
※顯無理由案例:依公法上之請求權提起給付之訴
顯無即受確認判決之利益提起確認之訴
對於執行方法之異議提起執行異議之訴
就形成權之行使無須以訴為之者而提起形成之訴
當事人顯不適格之訴

濫行起訴罰鍰(249Ⅲ、Ⅳ):使用上比 249Ⅱ 更謹慎

實體之本案審查就原告起訴主張訴訟標的法律關係有無之審理

117
★起訴之限制體系表(一):提起將來給付之訴限制(246)

起訴審查

形式:訴訟要件

當事人適格
廣義訴之利益 請求對象適格 246:將來給付之訴
狹義訴之利益 起訴限制 247:確認之訴
實體:本案審查 253:更行起訴

提起將來給付之訴之限制

3/1 5/1 8/1

訂 租 言
立 約 詞
契 給付 到 相當租金 辯 相當租金
約 租金 期 不當得利 論 不當得利

現在給付之訴 將來給付之訴

意義:原告所提起之給付之訴,至言詞辯論終結之時點,其履行期尚未屆至或條件未成
就,則預行起訴,請求判令被告於履行期到來時為給付之訴

立法意旨:使原告先取得執行名義,等到期時可即時對被告執行

要件:有預為請求之必要

繼續性給付:
附期限之債權:
類 附停止條件之債權:

補充性債務:
代替性給付(代償請求):
求償權之行使:

判決 訴有理由:法院判決主文須將履行期或其他有預為請求之必要表示於主文
方式
欠缺訴之利益:法院應以訴訟判決駁回原告之訴

118
★起訴之限制體系表(二):提起確認之訴限制、提起更行起訴限制(253)
提起確認之訴之限制

意義:非原告有即受確認判決之法律上利益,不得提起

原則:限於現在之法律關係
確認之訴客體
例外:確認證書真偽(246Ⅰ 中)
法律關係基礎事實(246Ⅰ 後、Ⅱ、Ⅲ)

限於有即受確認判決之法律上利益

意義:法律關係存否不明確,致原告在私法上之地位有受侵害之危險,
而此項危險得以對被告知確認判決除去(42 臺上 1031 例)

原告地位不安定
確認之訴為解決紛爭最有效適切之方法:不適切
要 對可提起給付之訴之債權而提起確認之訴
件 造成原告不安定狀態有數人,而未將全體列為被告

確認之訴之當事人適格消失於狹義之訴之利益中

提起更行起訴之限制

意義:當事人不得就已訴訟之事件,於訴訟繫屬中更行起訴(253),又稱重複起訴禁

避加被告應訴之煩
立法意旨 符合訴訟經濟
防止裁判矛盾

253:前訴繫屬中之一事不再理
態樣 263Ⅱ:前訴撤回後之一事不再理
400Ⅰ:前訴確定後之一事不再理
一事不再理
違反效力:249Ⅰ 裁定駁

要 有前後兩訴之同時繫屬

後訴與前訴為同一事

★違反重複起訴禁止效力
重複起訴 效力
本訴訟繫屬中發現有 另一訴訟繫屬中 違反重複起訴禁止,裁定駁回繫屬在後訴訟(249Ⅰ)
重複起訴現象 另一訴訟已有本案確定判決 以抵觸既判力,裁定駁回繫屬中之訴訟(249Ⅰ)
判決確定後始發現有 判決時雖另有本案判決,但 以確定在後判決為準
複數本案確定判決 尚未確定
判決時以另有本案確定判決 對確定在後之本案確定判決,以抵觸既判力為由,
提起再審之訴(496Ⅰ 第 12 款)
再審之訴提起,以確定在後之判決為準

119
★起訴之限制體系表(三):同一事件說
同一事件

通說:舊同一事件說比較訴之三要素,確定前後訴是否為同一

前後訴之原被告相同或地位相反
當事人 訴訟擔當下,形式當事人雖不同,但實質當事人相同
既判力主觀範圍所及之人

相同後訴原告仍為原告,被告仍為被告 相反後訴原告轉為被告,被告轉為原告 後給
訴付
民 478 民 478 不與
得形
甲 乙 甲 乙 再成
訴訟標的:相同 提之
100 萬元 100 萬元 起訴
禁止起訴 相判
同決
前訴 後訴 聲具
明有
相同 之判
確決
認效
訴之聲明 相反:積極確認之訴 V.S.消極確認之訴 之力
訴之
;雙
確認 A 物所有權 但面
在性
甲 乙 確,
認亦
前訴:甲的 A 物所有權存在 之即
訴給
禁 繫付
止 屬與
後 中形
確認 A 物所有權 訴 就成
提 同之
乙 甲 起 一訴
後訴:甲的 A 物所有權不存在 權之
利聲
提明
可以代用:給付之訴、形成之訴可代替確認之訴之提 起可
給以
民 478 付代
禁 之用
甲 乙 止 乙 甲 訴確
後 ,認
訴 並之
訴之聲明:乙應返還甲 100 萬元 提 訴之聲明:甲對乙借貸關係不存在 不訴
起 違之
訴訟標的:甲→乙:478 返還請求 訴訟標的:甲對乙返還請求權不存在 反聲
重明
前訴:給付之訴(形成之訴同) 後訴:確認之訴 複,
起因
訴此
民 478 不 民 478 禁前
禁 止訴
甲 乙 止 乙 甲 提
後 起
訴 給
訴之聲明:甲對乙借貸關係不存在 提 訴之聲明:乙應返還甲 100 萬元 付
起 或
訴訟標的:甲對乙返還請求權不存在 訴訟標的:甲→乙:478 返還請求 形

前訴:確認之訴 後訴:給付之訴(形成之訴同) 之

120
★起訴之限制體系表(四):新同一事件說、起訴限制之效力
民 767 返還 A 不 確認 A 物不屬於甲
甲 乙 禁 乙 甲


訴之聲明:乙應返還 A 物給甲 訴 訴之聲明:確認 A 物不屬於甲

訴之聲明:A 物返還請求權 起 訴訟標的:甲的 A 物所有權
前訴:給付之訴 後訴:確認之訴

新同一事件說:仍維持舊同一事件說標準,但認為某前後兩訴訟若在舊同一事件
說標準下並非同一事件,但只要違背 253 條立法意旨,則認定為「同一事件」,具
輔助作用

功能:補充舊同一事件說不足(尤其是訴之聲明方面之漏洞)部分

使當事人應訴之
判斷標準 法院審理重複
易生裁判矛盾

效果:別訴禁止主義 不得以別訴提起,乃於同一訴訟程序中以訴之聲
明擴張、反訴等方式,達到紛爭解決一回性功能

舊同一事件說
禁止提起新訴,可利用反訴、訴之
變更追加、共同訴訟參加、共同訴訟
後訴依 249Ⅰ後訴不合法駁回
輔助參加、訴之主觀追加合併、合併
效 對後訴加以判決,如下: 辯論、合併裁判等方式,在同一訴
力 訟程序解決相關所有紛爭
本案判決未確定 上訴
本案判決已確定,如下:

前訴未確定,由 253 之問題轉為既判力問題,前訴受拘束,


前訴依 400,以 249Ⅰ裁定駁回

前案已確定,如下:

後確定判決再審:496 第 12 款
新同一事件說 後確定判決未再審:後判決有優先效力

前(本)案訴訟繫屬中:別訴禁止,當事人利用下列方式:
反訴 訴之變更追加 共同訴訟參加 共同訴訟輔助參加
訴之主觀追加合併合併辯論 合併裁判

前(本)訴訟已終結:得再行起訴

甲 乙 甲 乙
案件 A 禁止重複起訴 案件 A

前訴 後訴

121
第九章 訴之客觀合併

★訴之客觀合併(248)體系表:意義、發生時點、制度目的、要件、調查、違反處理、態樣
意義:同一原告對於同一被告,於同一訴訟程序,合併主張數個訴訟標的及數項訴之聲明,
亦即複數訴訟上請求合併於同一訴訟程序

發生 當事人起訴時自始以一訴請求之固有訴之客觀合併
時點
當事人在訴訟進行中,將一程序訴訟關係變為複數
訴之追加(255)、反訴(259)、法院命為合併辯論(205)

促成當事人之信賴真實
制度
目的 有助紛爭解決一次性、達成訴訟經濟
避免裁判矛盾

須同一原告對同一被告於同一訴訟程序中合併主張數宗訴訟
須受訴法院就數宗訴訟中之一訴有管轄權(248)
要件
須數個請求得行同種訴訟程序
須數訴無禁止合併規定613、624Ⅲ、639 人事訴訟程序等

客觀訴之合併要件為職權調查事項
調查
主觀訴之合併要件責問事項(53)

移送
違反
處理 命分別辯論或改用程序
命為補正為裁定駁回

無牽連關係之合併
單純合併 新訴訟標的理論承
有牽連關係之合併 認前兩種客觀合併
預備合併

選擇合併 舊訴訟標的理論承
認前四種客觀合併
重疊合併(競合合併)

態樣
特殊合併型態:
楊師之類似預備合併
邱師之預備合併
訴之客觀合併的考試重點:
邱師之重疊合併
注意哪一種態樣?
邱師之其他合併類型
所須要件為何?
審理模式為何?
主觀訴之合併

122
★訴之客觀合併態樣體系表(一):單純合併、型態、審理、預備合併

單純合併:相同原告對於相同被告,主張有二以上相互獨立之訴訟標的,及二以上訴之
聲明,請求法院就各該訴訟標的及訴之聲明為判決

無牽連關係之合併 甲 乙
甲→乙:478,100 萬元
型 甲→乙:367,50 萬元

甲 乙
有牽連關係之合併
有法律上牽連者 甲→乙:本金借款返還請求權 100 萬元
有事實上牽連者 甲→乙:利息返還請求權 2 萬元

單純合併仍為二獨立之訴

理 有牽連關係之單純合併不宜為一部判決
若法院為全部判決者生上訴不可分效果

預備合併:相同原告對相同被告,主張二以上理論上不能相容之訴訟標的及訴之聲明,
在同一訴訟程序中合併起訴,並就各訴訟標的及訴之聲明有先後順序,預慮其
先位之訴無理由時請求就後位之訴為判決,若先位之訴有理由,則不請求就後
位之訴為判決之訴為一附條件之訴,法院受到當事人訴之聲明拘束

民 345
出買人關於買賣關係請求
買受人甲 出賣人乙

A車 已付 100 萬元

先位之訴 買受人甲 出賣人乙



例 甲→乙:348,交付 A 車

備位之訴 買受人甲 出賣人乙


甲→乙:179,返還 100 萬元

配偶之一方關於婚姻關係之請求

先位之訴 甲夫 乙妻
甲→乙:1052Ⅰ,惡意遺棄離婚之訴

備位之訴 甲夫 乙妻
甲→乙:民 1001,履行同居之訴

制度目的:擴大訴訟制度,紛爭解決一回性

123
★訴之客觀合併態樣體系表(二):要件、審判、預備合併上訴

須有二個以上之訴訟標的,及二個以上之訴之聲明

件 須有排列順位之先位請求與備位請求
須先位請求與備位請求不能併存不可能兩請求均勝

訴訟 仍應審查前後兩訴之訴訟要件,欠缺時補正或駁回
繫屬
出賣人關於買賣關係之訴,其訴之聲明為:「被告乙應給付新台幣某
某元予原告甲,若認前訴無理由時,被告乙應返還 A 物予甲」

依其所排列之順序定其審理條件法官審理受原告聲明順位拘束,否則判決

審 先位請求無理由為對後位請求裁判之「停止條件
判 先位請求有理由為對後位請求裁判之「解除條件

視其先位備位請求有無理由為裁判

解除條件成就,無庸審查備位之訴
原告先位有理由
判決主文:被告乙應給付新台幣某某元與原告甲

原告備位有理由備位請求勝訴,駁回先位
原告先位無理由, 判決主文:被告乙應返還 A 物予甲,原告其餘之
停止條件成就 訴駁回
審理備位之訴

原告備位無理由備位請求敗訴,原告之訴
判決主文:原告之訴駁回

預備合併之先備位請求應為全部判決,不宜為一部判決若就預備合併一部分
請求法院裁判有脫漏,應全部上訴救濟,不得補充判決,44 台抗 28 例為錯誤
見解

預備合併之上訴上訴不可分、附隨一體性、不利益變更禁止原

A 有理由,甲勝訴 1、未上訴之部分會否移審及確定?
上訴不可分原則:一部上訴,對於未上
甲 乙 B 無庸審查
訴的他部,暫時發生上訴效力

A 無理由,甲敗訴 2、上訴審可以審理未上訴的他部?
先位之訴 A 附隨一體性效力:緩和處分權主義原則
B 有理由,甲勝訴
3、上訴審任意為預備合併有無理由認定?
備位之訴 B A 無理由,甲敗訴 不利益變更禁止原則
B 無理由,甲敗訴

上訴 移審 上 上訴 形式不服說:下級審敗訴者,
效力 訴 利益 才能上訴
阻卻判決確定

124
★訴之客觀合併態樣體系表(三):預備合併之上訴

預備合併之上訴上訴不可分、附隨一體性、不利益變更禁止原
1、未上訴之部分會否移審及確定?上訴不可分原則
:一部上訴,對於未上訴的他部,暫時發生上訴效力,即不會先行確定、得共同移審上
訴審

下級法院 做出全部判決,於一張判決書內,下兩個主文,判定甲主張
有理由,因此甲勝訴
甲 乙

民 478,100 萬元 乙針對「民 478,100 萬元」一部提出上訴,則此刻同時對「


民 367,200 萬元 民 367,200 萬元」發生上訴不可分效力

A 有理由,甲勝訴 甲不能上訴
B 無庸審查 乙對先位之訴 A 上訴,效力及於備位之訴 B
甲 乙
A 無理由,甲敗訴 甲對先位之訴 A 上訴,效力及於備位之訴 B

先位之訴 A B 有理由,甲勝訴 乙對備位之訴 B 上訴,效力及於先位之訴 A


備位之訴 B
A 無理由,甲敗訴 甲對先位之訴 A 上訴,效力及於備位之訴 B
B 無理由,甲敗訴 甲對備位之訴 B 上訴,效力及於先位之訴 A

2、上訴審可以審理未上訴的他部?附隨一體性效力

處分權主義原則於上訴審中亦有適用(388、445、450)移審≠上級審法院得審理
預備合併,上級審對未聲明上訴部分是否得審查?
否定說:上級審有可能不再構成預備合併,傳統實務採(65.4th、72.8th)
肯定說:上級審仍須維持預備合併之型態,此時不須為擴張上訴聲明、或附帶上訴
之上訴,上級審得對未上訴部分審理,學說通說採,附隨之一體性原則

上級審之裁判不得上訴之當事人遭致不利益上級審法院得審理≠得任意為裁判

3、上級審得否任意為預備合併由無理由之認定?不利益變更禁止原則

一審 A 有理由,甲勝訴
甲 乙 B 無庸審查
無不利益
先位之訴 A A 無理由,甲敗訴
A 無理由,甲敗訴
備位之訴 B B 有理由,甲勝訴
B 有理由,甲勝訴
對甲不利益,
上級審不能判,
甲對 A 案提出上訴 A 無理由,甲敗訴 最多僅能維持
下級審判決
二審 B 無理由,甲敗訴

125
★訴之客觀合併態樣體系表(四):代償請求、競合合併、選擇合併

代償請求:實體法上債務不履行而應負賠償責任,原告若起訴請求被告應交付買賣標的物,
若有債務不履行而不能交付時,應給付債務不履行損害賠償

甲 乙 有牽連關係之單純合併,楊師採
民 348 給付 A
甲 乙
訴訟進行中,A
物滅失,甲提 現在給付之訴:民 348,交付 A 物
出訴之變更 將來給付之訴:民 226,返還 100 萬元

甲 乙 不生客觀合併:沒人採

民 226,返還 100 萬元 視原告聲明方式,出現不同合併型態:學說有力

現在給付請求與將來給付請求之單純合併
原告聲明:被告乙應返還 A 物予原告甲,如
將來執行(履行、給付)不能時,則應賠償某
某元予原告甲
優點:可獲得執行
缺點:繳兩次裁判費用

甲 乙 預備合併
原告聲明:被告乙應返還 A 物予原告甲,如
先位之訴:民 348 交付 A 物 前訴無理由者,則應賠償某某元予原告甲
優點:繳交一次裁判費用
備位之訴:民 226 返還 100 萬元 缺點:不一定能夠執行

競合合併:相同原告對相同被告,主張二以上得相互併存之訴訟標的,以單一之聲明,
請求法院就各訴訟標的併為裁判之訴,又稱重疊合併
要件:須有單一之聲明及數訴訟標的須當事人請求就數訴訟標的均為裁判
審理:法院應就各訴訟標的均為裁判就競合合併法院應為全部判決

選擇合併:相同原告對於相同被告,以單一之聲明,主張二以上訴訟標的,請求法院擇一
訴訟標的而為其勝訴之判決
要件:須有單一之聲明及數訴訟標的須當事人請求就數訴訟標的擇一裁判
審理:法院就數訴訟標的擇一有理由裁判就選擇合併法院應為全部判決選擇合併上
訴→具上訴不可分效力,通說亦認為有附隨一體性效力

甲 乙 新訴訟標的理論:1 個返回 A 屋的受領地位,2 個攻防方法


舊訴訟標的理論:2 個訴訟標的
返還 A 屋
選擇合併:原告請求法院選擇 767、455 其一有理由下判決
民 767
競合合併:原告請求法院就 767、455 均為有理由裁判
民 455

126
★訴之客觀合併態樣體系表(五):選擇之債與選擇合併區分、特殊合併態樣
選擇之債與選擇合併區分
甲→乙:348 甲→乙:348
甲 乙
甲 乙 甲 乙
A 乙應給付 A 物 乙應給付 A 物

選擇 B 乙應給付 B 物 一
之債 一個訴訟標的 次
C 一個訴之聲明 乙應給付 C 物 提

一個訴訟標的
學說見解: 一個訴之聲明
肯定說:姚師採
通說認為此皆非
否定說:通說採
訴之客觀合併
擴大解釋肯定說:邱師採

特殊合併態樣:基於當事人程序處分權及程序選擇權,盡量放寬訴之客觀合併態樣及要件

楊師之類似預備合併:原告以單一聲明,主張數項訴訟標的,並自定有先後裁判順
序,先位訴訟標的有理由時,即不請求後位訴訟標的裁判

甲 乙 甲 乙
通說為單純合併,
楊師主張可為類
A:民 367、100 萬元 先位A:民 367、100 萬元
似預備合併
B:民 478、50 萬元 後位B:民 478、50 萬元

邱師之預備合併:放寬通說預備合併要件、僅具備排列先後順位要件均承認為預備合併

聲明相同、但訴訟標的法律關係互斥否定說:通說採肯定說:楊師、邱師採

民 345 訴之聲明:返還 200 萬 實


元 體
甲 乙 甲 乙 法

甲已給付乙 200 萬 契約不存在先位:民 179,200 萬 不

契約存在備位:民 266Ⅱ,200 萬 立

先備位請求可併存者否定說:通說採肯定說:邱師採

主張之預備合併原告僅有一個請求存在,而有數個攻擊防禦方法之預備主張
否定說:通說採,法院依訴訟指揮權,得不受原告所定主張順序拘束,但抵銷例外
肯定說:邱師採,基於公正程序請求權法理,其排列法院應尊重

甲 乙 抵銷抗辯,
因具既判力
民 478,100 萬
( 400Ⅱ ) ,
1、已清償 主張順序, 法官須置於
法院是否受 最後順位加
2、消滅時效
其拘束? 以審酌
3、抵銷

127
★訴之客觀合併態樣體系表(六):邱師之重疊合併、其他合併

邱師重疊合併:原告提起訴訟,同時主張二個以上並排列先後順序之聲明,請求法院在容
認第一順位時,始判第二順位聲明,駱師稱為階梯訴訟(572 之 1)

傳統預備合併之訴 邱師重疊合併

甲 乙 甲 乙 甲夫 乙妻

先位之訴 A 先位之訴 A
A子
無理由 有理由

後位之訴 B 後位之訴 B

甲夫 乙妻
572 之 1 處理:婚姻關係中,民 1084、1089 規定甲
夫乙妻共同行使 A 子親權,且民 1055~1055 之 2 規
先位之訴:1052 離婚之訴
定裁判離婚子女之監護,若甲夫乙妻提起離婚之訴
(先位之訴),只有當離婚之訴有理由,才繼續審
理親權行使之訴,若離婚之訴無理由,就無須審理 有理由
親權行使之訴(因為親權由甲夫乙妻共同行使)
後位之訴:提起親權行使之訴

邱師其他合併類型:為促進訴訟、依訴訟指揮而賦予程序保障、符合爭點整理避免無意義之調
查證據程序,即在公益前提下,盡量放寬訴之客觀合併類型

訴訟標的單一、但有二以上之訴之聲明:
撤銷詐害債權(民 244)
選擇之債(208)
代償請求
裁判分割共有物
構成有牽連關係之單純合併

競合請求預備合併
相排斥請求選擇合併
無關連複請求選擇合併
競合請求選擇合併
複請求不相排斥之預備合併

訴之主觀合併:共同訴訟、訴之主觀預備合併

128
第十章 訴之變更追加反訴與撤回

★訴之變更追加(255~261)體系表(一):意義、目的、種類、制度設計、要件、類型(255Ⅰ~)

意義:訴之三要素:當事人、訴訟標的、訴之聲明,只要有一於訴訟程序中變更或追加
訴之變更:原告於起訴後,於同一訴訟程序中,以對被告之新訴代替原有之訴
訴之追加:原告於起訴後,於同一訴訟程序中,以對被告之新訴追加於原有之訴

便利原告主張權利及程序利益保障

的 紛爭解決一回性,達成訴訟經濟要求
避免裁判矛盾,審理重複

當事人變更或追加:原告將其起訴所列之原告或被告變更或追加者
選定當事人更換、參加人承擔訴訟、訴訟之承受(42、64、168 以下),當事人外
觀上雖有變更,但法律上當事人仍屬同一,故非為當事人變更

種 訴訟標的變更或追加:原告據以起訴之法律關係有變更或追加者

訴之聲明人變更或追加:不變更訴訟標的,僅變更或追加應受判決事項之聲明
同時變更訴訟標的與訴之聲明訴訟標:此種變更追加為訴訟中最常見類型

被告之防禦權
制度
設計 原告起訴之程序利益
公益之考量

訴狀送達前得任意變更追加
要 須於事實審言詞辯論終結前為之

新訴須非專屬他法院管轄(257)
新訴須非不得行同種之訴(257)

法律特許為訴之變更追加者

被告同意(255Ⅰ)

請求之基礎事實同一(255Ⅰ)

立法意旨:擴大訴訟制度解決紛爭功能、達成訴訟經濟
Ⅰ 判斷標準:
社會事實同一說請求事實為「基礎事實」及 244Ⅰ之「
原因事實」,強調使用已提出之訴訟資料及證據資料
為限,方得追加變更
判決基礎事實同一說請求事實,係指判決之基礎事實
資料,並非 244Ⅰ「原因事實」,注重利用已開啟之訴
訟制度徹底解決當事人間相關連之紛爭

制度功能:
緩和訴訟標的理論爭議(社會事實同一說)
擴大訴訟制度解決紛爭功能(判決基礎事實同一說)

129
★訴之變更追加體系表(二):法律特許為訴之變更追加者(255Ⅰ~)
法律特許為訴之變更追加者

甲孕婦買車票坐公車,結果公車司機乙竟將公 t 車開入河中,造成甲流產意外,而後甲孕
婦對乙提出民 184 侵權行為 100 萬元求償,之後甲可否追加民 227Ⅱ 加害給付之訴?另,當
時司機乙若曾開票 100 萬元給孕婦甲,之後甲可否在同一訴中追加給付票款 100 萬元之訴?

訴之聲明:請求 100 萬元賠償


甲孕婦 乙司機
訴訟標的:民 184 侵權行為

有兩個訴訟標的,甲孕婦可先以
舊訴訟標的理論,請求權基 民 227Ⅱ 加害給付起訴,若敗訴後,
礎權利單位型起訴 再以民 184 侵權行為對乙起訴
訴訟標的
原告決定 新訴訟標的理論,紛爭事實 只有一個訴訟標的,不管以民法
紛爭單位型起訴:法院分 184 侵權行為或民法 227Ⅱ 加害給
析實體請求權(法律地位) 付起訴,日後敗訴,甲不得再以
闡明權運用,法官知法原 另一請求權提出告訴

配合修法:244Ⅰ增加「及其原因事實」、199、199 之 1、255、428 之 1、436 之 23 規定,落實


訴訟標的相對論

孕婦甲不可以追加票款給付 100 萬元之訴


社會事實同一說
孕婦甲可隨時追加民 227Ⅱ 加害給付之訴(舊訴訟標的)

孕婦甲可隨時追加 227Ⅱ 加害給付之訴(舊訴訟標的)


判決基礎事實同一說
孕婦甲也可以追加票款給付 100 萬元之訴

甲孕婦 乙司機

民 184 侵權行為 舊訴訟標的理論:2 個訴訟標的


一分肢說、
二分肢說、 民 227 加害給付 新訴訟標的理論:1 個訴訟標的
新實體法
票款給付 100 萬

擴張或縮減應受判決事項之聲明(255Ⅰ):不變更當事人及訴訟標的,僅變更訴之聲
明,且 244Ⅳ 為本款之特別規定

因情事變更而以他項聲明代最初之聲明(255Ⅰ)如原告甲提起「被告乙應交付 A 物
與甲」,訴訟中發現標的物已滅失,為避免訴訟駁回,准予提起代償請求之訴變更

必要共同訴訟追加其原非被告知人為被告(255Ⅰ)
適用固有必要共同被告之訴,為訴之主觀追加合併
若為固有必要共同原告之訴,則適用 56 之 1 規定

130
★訴之變更追加體系表(三):追加中間確認之訴(255Ⅰ)、不甚礙被告防禦及訴訟終結者(255Ⅰ)
法律特許為訴之變更追加者

追加中間確認之訴(255Ⅰ):本訴訟繫屬於事實審中,當事人就該請求之先決關係存
否有爭執,於該訴訟程序內請求確認其存否,又稱為先決的(附隨的)確認之訴

甲 乙 乙 甲
訴之聲明:767 返還 A 物
訴之聲明:確認甲不是 A
訴之標的:A 物返還請求權 物所有權人

甲為所有權人 兩者均為攻防方 訴訟標的:甲的 A 物所有


法,無既判力 權具有既判力
乙為無權占有

甲為避免乙另提出確認 A 物所有權之訴,而該確認之訴可能出現甲非 A 物所有權人


之具有既判力之判決,造成甲返還 A 物請求權之給付之訴不利益,所以甲可在前訴
訟中另提出一獨立訴訟,讓法院得以在同一程序審理,成為有牽連關係的單純訴之
客觀合併
甲 乙
訴之聲明:確認 A 物屬於甲
訴訟標的:甲的 A 物所有權

須本訴訟繫屬於事實審且在言詞辯論終結前

件 須以當事人間有爭執之先決關係的法律關係為訴訟標的,追加提起確
須具備訴之客觀合併要件

程序以記載請求確認先決法律關係存在或不存在之訴狀,提出於本訴訟繫屬法院

審理與本訴訟合併辯論,以終局判斷,有上訴不可分效力之適用

承認實益:
中間確認之訴與爭點效
中間確認之訴與別訴禁止主義

不甚礙被告防禦及訴訟之終結者(255Ⅰ)

確認法律關係基礎事實之訴得提起他訴訟者(247Ⅲ)

人事訴訟上別訴禁止主義之適用(572、572 之 1、588、596)

不變更訴訟標的而補充或變更事實上或法律上陳述者(256)並非訴之變更
追加
補充:補充事實上之陳述、補充法律上之陳述
更正:更正事實上之陳述、更正法律上之陳述

131
★訴之變更追加體系表(四):程序(261)、裁判、效力

訴之變更追加程序

程 得於言詞辯論時為之,亦得以書狀為之(261Ⅰ)

若他造不在場,應將筆錄繕本送達(261Ⅱ)

法院職權調查要件
裁定駁回:訴之變更或追加不應准許者,應以所變更或追加之訴,
以不備起訴要件,裁定駁回之

裁 應為准許:
判 追加:新訴合併原訴一併為辯論裁判
變更:僅就新訴辯論裁判,原訴視為撤回

當事人爭執:
中間判決或於終局判決理由中說明之
此項裁判,當事人不得聲明不服(258Ⅰ)

不備訴之追加要件而駁回者,得聲請追加審判(258Ⅱ)

甲 乙
A 1、訴之變更要件 2、訴訟要件

追加: B:
A+ 變更

准許258Ⅰ,不得聲明不服

非訴之變更追加258Ⅰ,不得聲明不服
駁回
不備訴之變更追加與新訴之訴訟要件258Ⅱ,原告可抗告

不備訴之追加要件而駁回者,原告得聲請追加審判(258Ⅱ)

效 舊訴視為當然撤回(29 上 1771)

訴之追加:構成訴之客觀合併

★變更訴之聲明與變更上訴聲明之區別
項目 變更訴之聲明 變更上訴聲明
意 義 原告起訴之聲明之變更 當事人上訴之初,僅對原判決不利於己之一部分
聲明不服,嗣於第二審程序中,變更其上訴聲明
部分
變更主體 原告或反訴原告 可能為第一審原告或被告,只須上訴人即可變更
法律依據 446 準用 255、256 473Ⅰ 反面解釋
變更範圍 逾越第一審訴之聲明範圍,變更訴之三要素 須在下級審判決範圍內,又不出訴之聲明範圍
參照 50 年臺上 497 號判例解釋意旨
變更效果 訴之變更合法,法院應逕就新訴辯論裁判;原有 參酌訴之變更相同法理,如變更合法應認上訴人
之訴視為撤回,訴訟繫屬消滅,無庸為任何裁判 撤回原上訴聲明;原上訴聲明依 459Ⅰ 喪失上訴
權而歸於確定,不能再為上訴聲明變更。第二審
應就變更使上訴聲明裁判,變更前之原上訴聲明
無庸裁判

132
★反訴(259~264)之體系表(一):反訴意義、性質、立法意旨、要件

意義:訴訟繫屬中,被告以原告為對造,在本訴之訴訟程序上,要求法院就與本訴之標的
或其防禦方法相牽連之事件,所提起之訴訟(259)

甲→乙:民 367 給付買賣價金 100 萬元


本案原告甲 本案被告乙

反訴被告甲 反訴原告乙
乙→甲:民 348 給付買賣標的物

反訴原則上係被告向原告所提之訴
性 反訴係本訴送程序中所提起之訴與本訴合併審理、合併辯論及裁判

反訴係獨立之訴重複起訴之禁止、須具備一般訴訟要件
反訴係就本訴有牽連關係之他項請求為標的所提之訴

達成訴訟經濟及避免裁判矛盾
立法
意旨 維持當事人間公平
保障被告之信賴真實

積極要件 須於言詞辯論終結前, 本訴訟繫屬中法院提起


259
須由本訴被告對本訴原告或就訴訟標的必須 合一確定之人

甲乙丙 本訴原告甲 本訴被告丁 舊法 259 規定,丁


共有人 僅能向甲提出反訴,
甲→丁:767 返還土地請求權 但其反訴效果,僅
在甲丁二人間發生
效力之相對性,故
無法解決爭議,無
舊 反訴被告甲 反訴原告丁 確認利益,而丁必
要 法 須對甲乙丙三人另
件 提出一新訴
丁→甲:確認丁具有地上權

新 反訴被告甲乙丙 反訴原告丁

丁→甲乙丙:確認丁具有地上權

須非專屬他法院管轄(260Ⅰ)
消極要件 須非不得與本訴訟行同種之訴訟程序(260Ⅱ)
260
須非法律禁止提起反訴(613、624Ⅱ、639)
須反訴之標的與本訴之標的或其防禦方法相

133
★反訴之體系表(二):反訴程序(261)、反訴撤回(264)、預備反訴、離婚反訴

須反訴之標的與本訴之標的或其防禦方法相

反訴標的與本訴標的相牽連:
反訴與本訴之訴訟標的相同,而非同一事件者
反訴與本訴之訴訟標的由同一法律行為所生者
反訴與本訴之訴訟標的由同一事實發生者
反訴與本訴之訴訟標的係形成同一法律關係者
反訴與本訴之訴訟標的互不相容或其中之一為先決問題者

反訴標的與本訴之防禦方法相牽連:
反訴之標的即為本訴之防禦方法者
以抵銷為本訴之防禦方法尚有餘額請求者

得於言詞辯論時以言詞為之(261Ⅰ)
反訴提起 須具備反訴要件外,尚須具備一般之訴訟要件
除非訴訟標的相同,仍須繳納裁判費(77 之 15Ⅰ)

反訴撤回:準用本訴撤回規定,但本訴撤回後,反訴之撤回不須得原告同意

與本訴利用同一訴訟程序
反訴審理 本反訴不得分別辯論(204)
本反訴法院得為一部判決?(382)
與 204 衝突矛盾?
預備反訴與離婚本訴不可一部判

意義:以本訴被駁回作為解除條件而提起反訴請求裁判,即被告聲明以不
合法或無理由駁回本訴,又慮其反對聲明不為法院所採,而預備的提起
預備
反訴
反訴
性質:反訴與本訴審理有附條件之關係,不能與本訴分別辯論、分別裁判

甲 乙
民 367,100 萬元
被告防禦方法存在,表示被告主張有理
由,不須提起反訴。
契約存在 契約不存在 被告防禦方法不存在,則提起反訴

甲 乙
請求期屆至
民 348,交付 A 物

離 意義:夫妻之一方對他方,基於離婚之事由提起以解消雙方婚姻關係為目的之婚姻
婚 本訴中,他方亦以離婚事由提起同樣以解消婚姻之離婚反訴

反 性質:離婚本反訴非同一事件本反訴間有牽連關係本訴被告有提起反訴之必

審理:可為雙方勝訴判決法院應為全部判決本反訴具上訴不可分效力

強制反訴:我國法不採

134
訴之撤回(262、263)體系表(一):訴之撤回意義、性質、概念區別、要件
意義:原告於起訴後,就訴訟之全部或一部向法院表示不再請求為判決之意思

性 與效性訴訟行為原告向法院所為之單方意思 原告於訴之撤回表示到達
質 法院後,即生撤回效力
原告向法院所為之一方裁判上訴訟行為

上訴之撤回與訴之撤回
訴之撤回重點:
概念 訴訟標的之捨棄與訴之撤回 訴之撤回與上訴撤回之比較
區別 性質與效性訴訟行為
訴之變更與訴之撤回
264 條反訴撤回不須原告同意
減縮應受判決事項之聲明與訴之一部撤回

須由原告為之處分權主義第三層面,訴訟代理人須具有特別代理權(70Ⅰ 但)

固有 共同原告:56Ⅰ,須全體撤回方生撤回效力
必要
共同被告:
對全體被告撤回:有效
對一人被告撤回:有效,且依 56Ⅰ視為對全體被告撤回

共同原告:
一人撤回自己訴訟:有效,但 56Ⅰ對他共同訴訟人不生效力
類似 一人撤回全部訴訟:無效
必要 共同被告:
對全體被告撤回:有效
對一人被告撤回:有效,且對其他被告不生撤回效力

須於判決確定前為之不論訴訟進行程度如何,原告得任意撤回起訴


須向法院為之,兩造當事人訴之撤回合意有何效力?

無效說
逕生撤回效力說
訴訟行為說
起訴不合法說

請求判決履行說
私法行為說 請求損害賠償說
起訴程序欠缺保護必要說:通說

被告已為本案言詞辯論者,應得被告同意

原告為訴之撤回者,若被告已為本案言詞辯論者,應得其同意(262Ⅰ 但)
反訴原告於撤回本訴後,反訴之撤回不須得原告同意(264)
被告可為明示或默示之同意(262Ⅳ)

訴之撤回不得附條件或期限

135
訴之撤回體系表(二):訴之撤回程序(262)、效力(263)
訴之撤回程序:言詞、書狀均可(262Ⅱ、Ⅲ)

序 被告同意撤回之程序:言詞或書狀同意均可擬制同意(262Ⅳ)
法院對訴之撤回處理:合法:訴訟繫屬當然消滅不合法:續行訴訟

視同自始未起訴(263Ⅰ),但主參加訴訟、反訴(263Ⅰ 但)、中間確認之訴不受影響
再行起訴之禁止(263Ⅱ):本案終局判決後將訴撤回者,不得復提起同一之訴
終局判決限於本案判決,關於訴訟標的之終局判局
發回更審,不適用一事不再理
訴訟標的不得捨棄訴訟(如人事訴訟),不適用一事不再理規定


訴訟上行使形成權後撤回起訴之效力:

甲撤回
甲 乙 訴訟外行使:契約不存在(事實)
民 367,給付 100 萬 訴訟上第一次行使:甲將訴訟撤回,
此形成權有何效力?
私法行為說
確認契約存在 解除權 訴訟行為說
兩行為併存說
兩行為競合說(兩性說)
抵銷權

訴訟費用由原告負擔(83、90)
私法上效力:訴之撤回失其時效中斷或遵守除斥期間效力(民 90、1053)

★訴之撤回與上訴之撤回比較
項目 訴之撤回 上訴之撤回
性 質 與效性之訴訟行為=當事人不得就撤回之意思表示再為撤回之表示
程 序 適用 262~264 之規定,上訴撤回準用訴之撤回之規定(459Ⅲ)
主 體 原告為之 上訴人為之
效 力 使訴訟繫屬效果全部消滅。故於二審撤回起訴 使在上訴審訴訟繫屬溯及消滅。故於二審撤回
者,第一審判決失其效力 上訴者,第一審判決因而確定
他 造 同 意 被告已為本案言詞辯論後應得其同意(262Ⅰ) 除被上訴人有附帶上訴者(459Ⅰ),無庸得對
造同意
時 期 於終局判決確定前 於終局判決前

★訴訟標的之捨棄與訴之撤回
項目 訴之撤回 訴訟標的之捨棄
主 體 本訴原告
性 質 與效性之訴訟行為(意思表示),故法院 取效性之訴訟行為(觀念通知),仍有訴訟→原
無庸為判決之意思表示 告承認→故法院須為原告敗訴判決
效 力 使訴訟溯及消滅繫屬 使原告得到本案敗訴判決
他 造 同 意 紛爭未解決,被告有同意權(262Ⅰ) 確定被告全面勝訴,紛爭解決,被告無同意權

★訴之撤回與聲明之減縮比較
項目 訴之撤回 聲明之縮減
效 力 訴之三要素均不復存在 僅縮小訴之聲明範圍,當事人及訴訟標的存在
他 造 同 意 被告為本案言詞辯論後,應得其同意 262Ⅰ 無須得被告同意(255Ⅰ)
時 期 本案判決後亦可撤回(262Ⅰ、263Ⅱ) 須於言詞辯論終結前為之

136
第十一章 言詞辯論之準備程序

★言詞辯論準備程序體系表(一):多樣化爭點整理程序、準備性言詞辯論期日程序(250 前、268 之 1Ⅰ)、


書狀先行程序(250 但、267、268、268 之 1Ⅲ)
言詞辯論之準備程序

制度目的:於言詞辯論期日即預為蒐集訴訟資料,並予適當闡明,使言詞辯論能順暢進行,
以符訴訟經濟

功 防止突襲性裁判,使當事人善盡攻擊防禦

為達審理集中化,訴訟事件盡可能於一個審判期日終結 292 之 1

紛爭 起訴 言詞辯論 調查證據

事實證據

1 271
準 書 準
爭點 備 狀 備 、自

性 先 程 性 爭點整理程序 調查證據程序
事 證 法 言 行 序 之爭
詞 程 : 點
1 376
實 據 律
270 270

辯 序 、整
上 上 上 論 : 理
、 事紛 論權  
事辯準爭
267 268 268

爭 爭 爭 程 簡
序 之化 實爭 理利 其序 項論備點
點 點 點 : 、 協 型單 型單 他提 不程程整
1

之 之位 之位 程出 序序理
250

第議
序(甚

1

、 一程 爭型 爭型 程
前 第 項序 點( 點( 之有滯時延 之 序
、 一 : 整新 整舊 失此訴不 失 失
項 權事訟得
268

理訴 理訴 權權
268

之 、 主
訟 訟 效由者張效效
1

268

之 第 之 標 標 果應 ,(果

276
的 的 (闡 但 :
1

1 270

三 之 、 因

268
項 理 理 明不有)
1

一 論 論
項 第 ) ) 之)可例:

一 之 歸外未

2
項 第依 責:於
二其

於 準
項他 當法備
準備性言詞辯論期日程序: 準情 事院程
用形 人應序
顯之依主
依 250 條立即指定言詞辯論期日
276

依 268 條之 1 第二項於言詞辯論期日使當事人整理爭點 失事職張


)公由權之
平不調事
者能查項
書狀先行程序(250 但):準備書狀之提出及釋明 於事,
準項於

備 行
攻擊或防禦方法 程該言

記載內容 對於他造攻擊防禦方法之陳述
應通知他造使為準備事項

原告準備書狀應記載事項:
請求所依據之事實及理由
書狀記載事項: 證明事實所用之證據。如有多數證據者,應全部記載之
266 對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述;如有爭執,其理由
被告答辯狀應記載事項:
答辯之事實及理由
書狀提出期間: 證明事實所用之證據。如有多數證據者,應全部記載之
267 對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述;如有爭執,其理由

137
★言詞辯論之準備程序體系表(二):準備程序(270、270 之 1Ⅰ、268 之 1Ⅰ)、自律性爭點整理簡化協議
程序(268 之 1Ⅱ、270 之 1、271 之 1 準用 270、270 之 1、376 之 1Ⅰ)
言詞辯論之準備程序

準備程序

意義:行合議審判之訴訟事件,法院於必要時使受命法官闡明訴訟關係,或另命其
調查證據而行之準備言詞辯論程序

行合議審判之訴訟事件,法院於必要時以庭員一人為受命法官、使行準備
程序(270Ⅰ)


準備程序,以闡明訴訟關係為止。但另經法院命於準備程序調查證據者,
不在此限(270Ⅱ、Ⅲ)
有在證據所在地調查之必要者
依法應在法院以外之場所調查者
於言詞辯論期日調查,有致證據毀損滅失或礙難使用之虞、或顯有困難
兩造合意由受命法官調查者

一般公開主義之緩和(270 之 1)
命當事人就準備書狀記載事項為說明
命當事人就事實或文書、物件為陳述
整理並協議簡化爭點
其他必要事項

準備程序筆錄應記載事項(271)
受命法官權限(272)調查證據權限、指揮訴訟權限、法院或審判長權限之準用
準備程序之終結:準備程序至終結時,應告知當事人,並記載於筆錄
準備程序之再開:法院得命再開已終結之準備程序

自律性爭點整理簡化協議程序

採行書狀先行程序者,審判長或受命法官應於言詞辯論期日或準備程序期日,應使
當事人整理並協議簡化爭點(268 之 1Ⅱ)

受命法官於進行準備程序時,得命當事人整理並協議簡化爭點,並得不用公開法庭
行之,亦得指定七日以下期間命當事人為簡化爭點之協議(270 之 1)

於行獨任審判之訴訟事件,亦得不用公開法庭整理並協議爭點(271 之 1 準用
270、270 之 1)

其他為言詞辯論之準備行為之處置(269)
命當事人或法定代理人本人到場
命當事人提出文書、物件
通知證人或鑑定人及調取或命第三人提出文書、物件
行勘驗、鑑定或囑託機關、團體為調查
使受命法官或受託法官調查證據

爭點整理程序之失權效果:276、268 之 2Ⅱ 準用 276

138
★多樣化爭點整理程序比較
項目 書狀先行程序 準備程序 準備性言詞辯論期日 自律性爭點整理程序
程序 起訴前 起訴後
特 徵 先行交換書狀 由受命法官整理爭點 刻意將言詞辯論分為 法庭外協 在證據保
準備期日與主要期日 議簡化爭 全程序上
點 協議簡化
爭點
適 用 對 象 獨任或合議制法庭 合議庭 合議或獨任制法庭
適 合 事 件 預估為無爭執事件 須要參照繁瑣之帳 涉及多數當事人,
當事人難能到庭之 冊記載為說明計算 利害關係人期待參
事件 之事件 與旁聽法庭公開事
特需借重科技等法 需藉助圖影片或大 件
律外專業知識為爭 量文書為技術性解 需求法院與當事人
點整理之事件 說之複雜事件 間以言詞實質討論
而叫複雜之事件
須在公開法 否 否(270 之 1) 合議庭:是 得由當事人在法庭外
庭與否 獨任制:否 自發為之
書狀陳述、說 提出準備書狀 訂期命提出事實主張 訂期命提出答辯狀 當事人自
明 訂期命提出答辯狀 摘要書狀(272 準用 訂期命提出適時主 發向法院
訂期命提出事實主 268) 張摘要書狀(268) 提出廣義
張摘要書狀 訂期命提出答覆說 之爭點整
訂期命提出答覆說 明書狀(268 之 2) 理摘要書
明書狀 訂期命提出爭點整 狀(268 之
理摘要書狀(268 1Ⅲ)
之 1)
內 解、闡明 272 準用 269、270 之 269
容 訴訟關係 1Ⅰ
整理並簡 270 之 1Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ 268 之 1Ⅱ 376 之 1
化爭點
提出爭點 268 之 1Ⅲ
整理摘要
調查證據 270
注意事項 宜適時改用其他爭點 可併用準備書狀先行 可併用或改用爭點簡
整理程序,不宜一再 程序 化協議程序
書狀交換、往返

139
★爭點整理步驟圖表

原告特定 b 系列訴訟標的 被告認諾→(程序終結,無須在進行下面之整理步驟)

被告未認諾,序為整理 C 系列主要事實

被告自認亦或原告自認無 C1 事實→
C1 事實不成為爭點(有可能 C2 也因此不必進行整點整理)
C1 事實
當事人未就 C1 自認,C1 成為(事實上)爭點而為待證事實(爭點一)

被告自認亦或原告自認無 C2 事實→
C2 事實
當事人未就 C2 自認,C2 成為(事實上)爭點而為待證事實(爭點二)

將 C 系列事實整理完畢後,形成爭點一、二,序針對 C 系列之爭點整理 d 系列之間接事實

針對爭點一

被告自認亦或原告自認無 d1 事實→
d1 事實
當事人未就 d1 自認,d1 成為(事實上)爭點而為待證事實(爭點三)

d2 事實 ……

針對爭點二

重複以上過程,而形成有爭執之爭點一、二、三…,爭點整理階段完畢,法官得逐一針對
爭點而為調查證據

140
第十二章 證據與舉證責任

★證據通則(277~297)之體系表(一):證據意義、證據種類
人的證據方法:證人、
鑑定人、當事人本人
訴訟 起訴 言詞 調查
事件 辯論 證據
紛 物的證據方法:書證、
爭 勘驗物
非訟 b 系列: 事實:c 系列、d 系列
事件 訴訟標的 證據:f 系列、f 系列
乙 證據原因

丙:人←→丙之證言 甲乙無 345 契約 心


待證事實 有體物 證:
文書:物←→文書內容 契約存在 判

100 萬元
證據方法 證據資料:調查 證據價值(證明力 事
甲 乙 證據方法所獲得 ):自由心證主義 實
之資料內容 的
民 367 證據能力:有體

物得被使用為證
全辯論意旨 222 偽
買賣契約存在 據方法之適格, 證據抗辯:e
採自由心證主義 系列輔助事實
甲:主張丙為癡呆人

對立當事人間 甲
證據共同原則 丙 利於甲:乙不否認,對乙發
共同訴訟人間 乙 生效力(共同訴訟人)
證人丁
不利於甲:對丙亦發生效力
訴訟即為認事用法過程 (對立當事人間)
證據作用
法院認定事實依據

法規 具體事實 法律效果
(結論)
(大前提) (小前提)

(當事人所主張之權利義務關係)

證據相關用語
證據方法:成為法官進行證據調查之對象的有形物
證據能力:某種有體物得被使用為證據方法之適格
證據資料:調查證據方法所獲得之資料內容
證據價值:有證據能力之物,以法定證據方法加以調查後所得之證據資料,究竟帶給法官判
斷事實真偽影響多大、能夠證明多少程度
證據原因:形成認定事實心證基礎之資料或狀況
證據抗辯:就他造所提出之證據,指出其有瑕疵,不能作為判決之基礎

直接證據:直接證明有爭執之主要事實(法律要件事實)之證據

據 間接證據:間接證明有爭執之主要事實證據,證明間接事實或輔助事實

類 本證:當事人自己負有舉證責任事實,所提出證據須使法院形成確信,始舉證成功
反證:否認對造負有舉證責任事實所提出證據,不須使法院形成確信

141
★證據通則之體系表(二):證據種類與法院心證度、證明與釋明

證明種類

證明種類與法院心證度

要證事實、要證事項 0°:法官中立態度

25°微弱心證(釋明):程序事項

-45° 蓋 然 心 45°蓋然心證
證:超過時 陷於真偽不明-45°~45°: (民訴上證明
法官必須認 舉證責任 ):超過時,
定事實不存 法官應認定事
在 實存在

75°蓋然之確
實心證(刑
訴上證明)

-90°必不存在:法院心中 法院之心證 +90°必存在:法院心中沒


沒有任何懷疑 針對某事實 有任何懷疑

所得心證度 適用種類 角度 法院有此心證度可得認知


微弱之心證 民訴之釋明 +25° 不得為事實存否之判斷
(陷於真偽不明之情形)

蓋然之心證 民訴之證明 +45° 若無反證,則有此事


(民事訴訟上之確信)

蓋然之確實心證 刑訴之證明 +70° 應有此事


(刑事訴訟法上之確信)

必然之確實心證 自然科學上之證明 +90° 必有此事


(自然科學上之確信)

證明與釋明

證明:法院就某事實之存否得「確信」之狀態,或使法院得確信當事人之所為行為
釋明:法院就某事實之存否得到「大概如此」之推測狀況,或使法院得生該項推測
之當事人行為
釋明對象:非關實體法權利義務,以暫時保護或有關程序上問題,限法律明文規

釋明事實上之主張所用證據:限於即時調查者(284),斟酌證據性質,不延滯
訴訟,亦得釋明
釋明代用制度
以保證書代釋明(109Ⅲ)
以具結代釋明(309Ⅰ)
以供擔保代釋明(526ⅠⅡ、533)

142
★證據通則之體系表(三):證明種類、要證事項與免證事項

證明種類

嚴格證明與自由證明

嚴格證明:依法律所定之證據方法及法律所定之程序而為證明
嚴格證明與自
對 訴訟標的之權利 由證明緩和:
象 嚴格證明所產
法律關係主張之當否
生的程序瑕疵,
可能因責問權
原 法定之證據方法 之放棄而被治
則 癒(197Ⅰ)
法定證據調查方式

自由證明:關於證據方法或程序不受法律規定拘束之證明方式

外國法規、地方法規、習慣法、專門經驗法則之存在

象 訴訟要件之存在
職權調查事項

要證事項與免證事項

要證事實(證明之對象、證據客體):某一事項之存在不存在,須用證據使其明顯者

甲 乙
甲→乙:民 367 價金給付請求權
返還 100 萬元
虛偽意思表示:權利障礙事實
民 345 有效存在:權利要件事實 清償、抵銷等:權利消滅事實
履行期屆至:權利發生事實 消滅時效抗辯:權利排除事實

事實(待證事實)
主要事實:法律效果發生所直接必要之事實,即規定法律效果之法規構成要件事實
權利要件事實(權利發生事實)
權利障礙事實
權利消滅事實
權利排除事實
間接事實:用以依經驗法則推定主要事實之事實,亦稱「憑徵」
輔助事實:關於證據能力或證據價值之事實,用以證明或否認證人之信賴性之事實
※主要事實、間接事實、輔助事實區別實益
未經當事人主張者,法院得否加以斟酌辯論主義適用主要事實,間接與輔助
事實則否
是否受裁判上之自認拘束當事人自認之事實成為不要證事實,僅指主要事實
調查證據必要程度之差異主要事實須調查證據,間接與輔助事實為認定主要
事實手段
法院職權調查事項:權利保護要件、訴訟要件事項,為證據加以證明對象
法規:法官知法原則原則上非要證事實,當事人無須舉證,例外方須證明(283)
經驗法則:原則上非要證事實,例外方須證明

143
★證據通則之體系表(四):免證事項(278)、裁判上自認(279、280)
要證事項與免證事項

免證事實(不要證事實):有具體事實無庸舉證,法院採為判決基礎

1、顯著之事實(法院已知之事實):具有確認性質,該事實特性使然(278)
公知之事實
職務上已知之事實
非經當事人提出法院亦得斟酌(278Ⅱ)

2、裁判上自認

意義:當事人一造對於他造主張不利己之事實,於準備書狀、言詞辯論或在受命
法官受託法官前,為相一致之陳述(279Ⅰ)

限於對具體事實之陳述,法規、經驗法則不得為自認對
要 須為對不利於己之事實之陳述

須與對造之主張相一致之陳述
須在訴訟上所為之陳述訴訟外為裁判外自認

法院應以裁判上自認之事實為判決基礎
當事人原則上不得任意撤回自認,例外允許(279Ⅲ)
效 自認人能證明與事實不符
力 經他造同意時

經自認之事實免除舉證責任

裁判上自認與裁判外自認裁判外自認非 279 自認,僅採為間接事實,且


不排除法官自由心證


型 先行自認,又稱自發自認,對造援用前,當事人得任意撤回

附限制自認:對於對造主張之事實為某種附加或限制而為之自認

甲→乙:民 367 單純否認


沒有
甲 乙 附理由否認贈與契約
甲乙兩主張不兩立舉證責任不轉換
100 萬元

(單純)自認
甲乙契約存在 有
限制自認:有…但是…. 提出抗辯
甲乙兩主張併存舉證責任轉換
抗辯
履行期屆至
通謀虛偽意思表示 權利障礙事實 事實
權利發生事實(要件事實) 抗辯
已清償 權利消滅事實
罹於消滅時效 權利排除事實 權利
抗辯
抵銷 權利排除事實

144
★證據通則之體系表(五):免證事項(278)、權利自認、法律上推定之事實無反證者(281)

要證事項與免證事項

免證事實(不要證事實)

1、顯著之事實(法院已知之事實)

2、裁判上自認

擬制自認(準自認)(280)
280Ⅰ:當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時不加爭執,且從辯論之全旨
觀之亦不能認有爭執者
280Ⅱ:當事人對於他造主張之事實為不知或不記憶之陳述者,是否為擬制自認
,則由法院審酌情形斷定之
280Ⅲ:當事人對於他造主張之事實,已於相當時期受合法通知,而於言詞辯論
期日不到場,亦未提出準備書狀爭執者,但不到場之當事人係依公示送達通

者,不在此限

權利自認:就訴訟標的存否前提法律關係,為對自己不利益之承認,與認諾

甲 乙 認諾:乙承認甲有 767 權利,此時直接


導致乙敗訴
甲→乙:767 土地返還請求權

甲為所有權人 權利自認:乙承認甲為土地所有權人之
權利義務關係法律評價
乙為無權占有

權利自認效力是否拘束法官?法理根據?錯誤權利自認效力?適用權利自認

否定說:傳統見解,認為自認對象僅限具體事實,法官才能適用法律,當事人權利自
認之法律評價,對法官不生拘束效力

肯 限制肯定說:若權利自認不明顯違背實體法規定,則對法官發生拘束力

完全肯定說:權利自認有完全拘束法官效力基於民事訴訟「法尋求說」之

目的論、並達防止突襲性裁判基於程序處分權法理權利自認
係存在於處分權主義與辯論主義二者交界領域

權利自認撤回:權利自認原則上不得任意撤回,但經對造同意時,應得撤回

不適用自認法理之事件類型
不適用權利自認事件
違反公序良俗、強制規定之權利自認

本人之自認與代理人輔佐人參加人之自認(72、77、61)

3、法律上推定之事實無反證者(281)

145
★證據通則之體系表(六):自由心證主義之運用
意義:對於如何取捨證據及該證據價值若干,係由法院自由裁量,法律不加以拘

內涵

證據方法、證據能力無限制採用人證物證,任憑法官自由,傳聞證言亦可使用

違法方法取得之證據能力為何?

肯定說:法無明文否定
否定說:
誠信原則說
法秩序統一性說
違法收集證據活動抑制說
違法收集證據之證據調查違法說
證明權之內在限制說

否定折衷說:通說採用,個案認定

證據價值之自由判斷:證據方法所得證據資料,其證據價值若干,係由法官判斷

形式上證據力及實質上證據力(355Ⅰ、358):形式證據力為例外

證明妨礙:不負舉證責任之當事人因故意或過失,以作為或不作為
使負有具舉證責任當事人之證據出現不可能或發生困難

舉證責任轉換說
A、損害賠償義務說 甲病人 乙醫院
B、期待可能性說 民 184
C、危險領域說
D、公平說
醫療糾紛、現代型紛爭事件,特色如下
證據提出責任轉換說
雙方攻防不一樣,武器不平等 44
自由心證說
A、經驗法則說 受害金額小 之
1~44

B、訴訟促進義務說 證據偏在342、344 解決
C、誠信原則違反說:通說

3

全辯論意旨之斟酌(222Ⅰ):法院為判決時,應斟酌全辯論意旨及調查證據
之結果,依自由心證判斷事實之真偽

經驗法則或論理法則之發現或選擇,委諸法官之自由(222Ⅲ):法院依自
由心證判斷事實之真偽,不得違背論理及經驗法則

146
★證據通則之體系表(七):認定事實之過程、自由心證運用與損害額酌定(222Ⅱ)、證據契約
認定事實之過程

認定事實之方式:證據證明事實、事實推定事實
證據證明及事實推定取決於法院自由心證

事實上推定
(182)
事實上推定
主要事實 間接事實 1 間接事實 2
(C 系列) (d1 事實) (d2 系列)
自由心證 A 自由心證 A

自由心證 B 自由心證 B 自由心證 B

主要證據 主要證據 主要證據


(f 系列) (f 系列) (f 系列)

自由心證 A: 經驗法則 間接事實 主要事實


(大前提) (小前提) (結論)

自由心證 B: 經驗法則 f 證據 C、d 事實


(大前提) (小前提) (結論)

自由心證運用與損害額酌定(222Ⅱ):程序利益保護論、擴大法院自由心證範圍、244Ⅳ 配套

甲 乙
加害行為與損害之發生
舉證
甲→乙:民 184 加害行為與損害具有因果關係 證明
損害之數額若干
至少 100 萬元 舉證
222Ⅱ:當事人已證明受有損害而不能證明其
數額或證明顯有重大困難者,法院應
補充提出損害額 舉證
酌一切情況,依所得心證定其數額

證據契約:就有關證明事項,兩造成立與法律規定不同之合意。廣義證據契約針對有關訴訟
標的權利義務關係存在與否事實,就確定方法合意;狹義證據契約,指有關證
據方法提出或不提出約定,亦稱證據方法契約

效力:
區分說:廣義證據契約(自認契約):A、主要事實;B、間接事實
狹義證據契約(證據限制契約):A、限制將來欲聲明之證據方法之契約;
B、對已經提出並經調查終了之證據方法加以限制:
肯定說:正面 肯 認 證 據 契約 對 法 院 及 當事 人 具 有 拘 束力 ,例外法官可依職權調查證
據時,則不得訂立證據契約

147
★證據通則之體系表(八):舉證責任及分配標準(277)
甲→乙:民 367,100 萬元
真偽不明
-45° 45° 甲 乙
買賣契約存在
無須 無須
舉證 舉證 法院對當事人爭執,斟酌全辯論意旨及調查
證據後,若仍真偽不明時,如何因應?
不得令當事人繼續舉證
由負擔舉證責任一造負擔不利益
亦即,法院此時心證縱在真偽不明處,
契約
-90°不存在 90°必存在 仍可下存在或不存在之判斷,對舉證責
存在
任之對造不利益之判斷

買賣契約存在 甲:負擔真偽不明時之(契約不存在)不利益
約定由甲舉證

客觀舉證責任 甲儘可能提出證據,使法官心證由 0°~45°→>45°

投射
主觀舉證責任:
舉證必要 乙等待,等法官心證>45°時,乙開始舉證,讓法官心證<45°

種類

主觀舉證責任:亦稱主張責任、行為責任,源自辯論主義而生,並非真正之舉證責任,
僅是當事人舉證之必要,著重當事人舉證活動

客觀舉證責任:又稱危險責任,為真正舉證責任。法院就當事人爭執事實,於言詞
辯論終結時仍真偽不明狀態,始發生此問題。由何人來負擔真偽不
明不利益者,屬「負有舉證責任」,不因訴訟程序進行而變動,在辯
論主義及職權探知主義均有適用,著重法院事實真偽認定不明情形
由何人負擔不利益
主觀舉證責任與客觀舉證責任關聯性
法院對待證事實之認定
主觀舉證責任為客觀舉證責任之反射

舉證責任分配訴訟之初就各種訴訟可能發生事實個別決定由何人負擔,僅 277 有規定

1、法規分類說
2、待證事實分類說:消極事實說外界事實說原則事實說變態事實說
3、法律要件分類說:因果關係說通常發生事實說最低限度事實說特別要件說(

範說)主張權利存在之當事人,就權利生事實負有舉證責任;主張權利不存在
之人,
4、反規範說(利益衡量說):分配原則法規立法意旨判斷當事人公平觀點判斷(277 但)
A、舉證之難易,B、舉證方法距離之遠近,C、蓋然性之高低

5、利己事實說
6、兼具訴訟法屬性之行為責任說

148
★證據通則之體系表(九):舉證責任轉換
舉證責任分配通說:法律要件分類說之特別要件說事例
甲→乙:價金
給付請求權
100 萬 100 萬
甲 乙 甲 乙 甲 乙
民 367 民 345 為虛 民 367 存在
偽意思表示
買賣契約存在 民 367 契約不存在
已屆清償期 乙主張甲乙買賣契約屬民法
87 條虛偽意思表示,乙不具 乙提出買賣契約不存在之消
給付價金義務,此時乙對權 極確認之訴,則應由乙負擔
甲主張買賣契約存在, 利障礙事實負有舉證責任; 舉證責任
已屆清償期,甲具有 乙若陳述已經清償,則對權
價金給付請求權,甲 利消滅事實負有舉證責任;
對權利要件發生事實 乙若主張消滅時效,則對權
負有舉證責任 利排除事實負有舉證責任

項目 權利發生要件事實 權利障礙事實 權利消滅事實 權利排除事實


原告 
被告   
消極確認之訴原告   
消極確認之訴被告 

舉證責任之解題寫法:
一、簡單敘述舉證則任意義,並舉出分配舉證責任標準通說:法律要件分類說之特別要件說
二、提出、分析本案訴訟標的之法律關係(新舊訴訟標的理論)
三、分析訴訟標的法律關係之要件事實(最困難也是最重要的)
四、套用本案、本案事實
五、分析案例中當事人陳述屬於附理由否認或附限制自認,並說明舉證責任由那一造負擔

一定情況轉換
客觀舉證責任:規範說 分配 轉換 法律上事實推定

民 367 要件事實:甲———————→乙 事實上之推定


甲 乙 法律上權利推定
100 萬 抗辯事實:乙———————→甲
只有法律上事實之推定
才會造成舉證責任轉換,
至於事實上之推定、法律
上權利推定則否

149
★證據通則體系表(十):舉證責任轉換、本證、反證、事實上之推定(282)、法律上事實推定(281)
本證:證明自己負有舉證責任之事實而提出之證據,須
甲 乙 使法官達到「確有此事」之確信程度,>45°

無權占有 未登記 A 地 反證:不負舉證當事人為否定對造負有舉證責任之事實


而提出之證據,可使法官達到「有無此事真偽
甲無權占有乙未登記 A 地 10 年, 不明」之程度,<45°
依民法 770 主張時效取得,故甲
事實上推定:法院依已證明之間接事實,根據經驗法則
乙二人對 A 地所有權產生紛爭
推理認定主要事實之過程(282),屬於法官自由心證,
不生舉證責任轉換功能

甲 乙 法律上事實推定:要件事實有待證實時,法律規定較易
證明之個別事實(前提事實),若證明該前提事實,則
確認 A 地所有權屬於甲 法律賦予待證事實存在效力,取代法官自由心證

C 系列:要件(主要)事實 D 系列:間接事實
B 系列:訴訟標的 民法 770 規定 甲繳納 10 年水電費用
 10 年間和平繼續佔有 甲繳納 10 年相關賦稅
甲的 A 地所有權 以所有意思占有 其他間接事實….
占有他人未登記不動產
占有之始善意無過失

事實上之推定: 此二部分均為法院依經驗法則自由心證推定過程,而 D→C 之推導過


僅為法官認定 程即為事實上推定
要件事實之方
式,與舉證責
任轉換無關 F 系列:直接證據 本 F 系列:間接證據
甲負責舉證直接本證 證 甲負責舉證間接本證

F 系列:主要證據 反 F 系列:間接證據
乙舉證直接反證 證 乙舉證間接反證

B 系列:訴訟標的 C 系列:前提(主要)事實 D 系列:推定事實


 民法 770 規定 依民 944 規定,甲若主
甲的 A 地所有權 10 年間和平繼續占有 張 10 年「前後兩時」繼續
以所有意思占有 主 占有事實(前提事實、間

占有他人未登記不動產 事 接事實)存在法律推定
占有之始善意無過失 實 「繼續」占有事實(待證事
舉 實、主要事實)存在

法律上事實推 責

定:舉證責任 轉
因法律上之事 F 系列:直接證據 換 F 系列:間接證據
實推定而生減 甲負責舉證直接反 甲負責舉證間接本證
輕或轉換之效 證

F 系列:主要證據 F 系列:間接證據
乙對推定事實「10 年內並 乙對前提事實「前後兩時並
未繼續佔有」直接本證 未佔有」間接反證

150
★證據通則之體系表(十一):法律上之權利推定(與舉證責任轉換無關,有新的舉證責任分配)

借用 A
甲 乙
推定有權利
民法 943 規定,乙
占有 A 物,則推
A 物所有人
定具有此權利

乙 甲 B 系列:訴訟標的 C 系列:要件事實 D 系列:間接事實


乙的 A 物所有權 取得所有權事實 乙占有 A 物
確認 A 物所有權屬乙

F 系列:主要證據 F 系列:間接證據
乙無須再舉證 乙舉證本證

法律上權利推定:
前提事實獲得證 丙提出另一個權利關係 F 系列:間接證據
明時,並不推定 A 地屬於甲 甲舉證乙仍非占有
其他事實,而直 人反證
接推定權利狀態
存在,與舉證責 因為丙提出 A 地屬於甲,
任無關,不生舉 其實為新的要件事實
證責任轉換

由於甲提出此新事實,
便須舉證,且為本證

故並非舉證責任轉換,
而是新舉證責任之分配

151
★證據調查程序之體系表(一):證據程序(285~297)

起 言詞 調查 人證
訴 辯論 證據 人的證據方法 證據資料
鑑定
書證
物的證據方法 證據價值:
勘驗 自由心證主義
當事人詢問 人的證據方法
證據程序

意義:當事人為證明自己所主張事實或使對造為主張舉證事實陷於
真偽不明時,向法院提示證據方法,且要求採為證據資料

證據 方式:聲明證據,應表明應證事實(285Ⅰ)
聲明
時期:言詞辯論期日前後均得為之(285Ⅱ)
證據聲明撤回:
開始調查前:得自由撤回
開始調查後:基於證據共通原則,應得對造同意
證據調查完畢後:法院已得心證,原則不得撤回

證據 原則:當事人聲明證據,法院原則上應為調查(286)
取捨
例外:就其聲明之證據中認為不必要者,不在此限(286 但)
不必要,聲明調查證據與要證事實間,缺乏必要 性 與關聯

不必要證據,實務(79.1.st 民庭決議)標準:
無證據能力之證據
無從調查之證據
證據所證明之事項,不能動搖原判決所確定之事實
顯與已調查之證據重複
待證事實已甄明確,無再行調查必要之證據
意圖延滯訴訟故為無益之證據聲明

調查 原則:法院、受命法官、受託法官親自調查
機關 289~292
例外:囑託他法院或他機關調查

調查證據前應先曉諭爭點(296 之 1Ⅰ)劃分爭點整理程序及證據調查程序

爭點整理程序:
準備性言詞辯論程序(250 前、268 之 1Ⅰ)
書狀先行程序(267、268、268 之 1Ⅲ)
準備程序(270、270 之 1Ⅰ、268 之 1Ⅰ)
自律性爭點整理簡化協議程序(268 之 1Ⅱ、270 之 1、271 之 1、376 之 1Ⅰ)

法院詢問證人及當事人本人,應集中為之(296 之 1)
集中調查證據
調查證據結果,應曉諭當事人辯論(297Ⅰ)

152
★證據調查程序之體系表(二):人證(298~323)

證人
證人:依法院之命,陳述其見聞事實之第三人
意義
人證:以證人或鑑定人為證據方法,以其陳述之證言或意見供證明之用者

證人資格:限於當事人以外之第三人

為證人之義務:凡服從中華民國法權之人,不論其身分或國籍如何,均有依法院之命,
為證人之義務,乃訴訟法上義務,亦為公法上義務

到場義務:證人因法院之通知,有依通知書上
所指定之日時及處所到場義務

容 陳述義務:證人之陳述事實為其主要義務
具結義務:證人應確切保證其陳述均屬真實
證人
義務
違背到場義務:罰鍰、拘提(303Ⅰ~Ⅳ),但有例外(305)
證人不能到場,或有其他必要情形時,得就其所在訊問之
(305Ⅰ)
兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀(305Ⅱ)
經兩造同意,證人於法院外以書狀為陳述(305Ⅲ)
制 利用影音科技設備異地直接訊問(305Ⅴ)
裁 違背陳述義務:罰鍰(311),但有拒絕證言權(307)
違背具結義務:罰鍰(315 準用 311)具結義務違反屬責問事項

證人權利:證人得請求法定日費及旅費(323)

程序

證人聲明:聲請訊問證人(298)

證人通知(299)

證人訊問

法院發問權:大陸法系審判長訊問式(316~319):當事人聲請,審判長訊問
人別訊問
連續陳述
受命法官及受託法官權限(322)

89 新法:當事人之聲請發問及自己發問(320)
當事人、旁聽人迴避、以使證人自由陳述
隔別訊問

153
★證據調查程序之體系表(三):鑑定(324~340)

鑑定人:依法院選任,依自己知識,於他人訴訟陳述關於
特別法規或經驗法則之意見第三人
意義
鑑定:以鑑定人為證據方法,以其陳述意見供證明之用者

鑑定人由第三人為之
鑑定是由法院命令,在該訴訟程序中行之
性質
鑑定乃將法院不知法規、經驗法則或適用經驗法則於具體事實所得事實報告法院
鑑定人為法院之輔助機關

選任主體(326Ⅰ):鑑定人以受訴法院選任,並定期人數
選任方法(326Ⅱ)原則:應先從當事人合意,例外:法院自行選任之
選任
撤換(326Ⅱ 後)
受命或受託法官之準用(327)

為鑑定人之義務:資格:從事於鑑定所需之學術、技藝或職業或經機關委任有鑑
定職務者,於他人之訴訟,有為鑑定人(328)

義務 鑑定人不得拘提(329)
鑑定義務免除(324)、鑑定人拒絕鑑定有正當理由,得免除鑑定義務(330Ⅰ)

鑑定人迴避:不得為鑑定人之情形(330Ⅰ)

權利:鑑定人與證人性質不同,除得請求法院之日費及旅費,並另得請求相當報酬(338)

鑑定人拒卻(331~333):當事人得依聲請法官迴避之原因拒絕鑑定人,但不得以鑑定人
於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒絕之原因

鑑定程序

聲請鑑定,應表明鑑定事項(325)
鑑定人選任:法院選任(326Ⅰ)當事人合意(326Ⅱ)
鑑定人之具結(334)
鑑定資料之利用及提供(337)
法院得命鑑定人具鑑定書陳述意見(335Ⅰ)

鑑定證人:鑑定證人得知以往之事實,如係「本於其特別知識」,就其有特別知識之點觀之,
固類似鑑定人,但究係依其特別知識,就以往知識時以為證明,實質上仍為證人,
而非鑑定人。其適用關於人證之規定(339)

囑託鑑定(340)

154
★證據調查程序之體系表(四):仲裁鑑定契約、鑑定人與證人區別

意義:當事人合意選任具有專業知識第三人(仲裁鑑定人),就當事人紛爭做出判
斷,該第三人之判斷對於當事人或法院有拘束力

仲 程序選擇權論,信賴真實說表現

法理 376 之 1:容許當事人兩造於提起訴訟前,以該程序上所搜得之事證為

基礎 基礎,就事實、證據或有關訴訟標的之事項成立協議

270 之 1、271 之 1、268 之 1Ⅱ:當事人兩造於起訴後之程序上,亦可成立
簡化爭點協議,並要求法官促成此協

效 與仲裁制度之區別仲裁鑑定契約欠缺仲裁契約之防訴抗

當事人及法院受仲裁鑑定之拘束法院不得自由裁量

★證人與鑑定人之區別比較
項目 證人 鑑定人
相同點:均須係第三人,當事人及當事人之法定代理人,不得就該訴訟為證人或鑑定人
資 格 具有意思能力之第三人(302) 對待證事實有特別知識之人(328)
陳 述 內 容 陳述自己見聞事實 陳述自己關於特別法規或經驗法則意見
可 否 代 替 不可代替之證據方法 對可代替之證據方法
可 否 拘 提 得拘提,當事人不得對之聲明拒卻)(03Ⅱ) 不可拘提,當事人得聲明可拒卻(329Ⅱ)
選 任 方 式 由當事人聲明(298) 法院選任(326)
具 結 時 期 證人具結,有時於訊問後為之(312Ⅰ 但) 鑑定人具結,應於鑑定前為之(334)
證 明 方 式 言詞作證,例外亦得以書狀為之 以鑑定書作證,注重精確(335)
證 據 方 法 適 格 自然人 自然人、機關、團體均可(340)

155
★證據調查程序之體系表(五):書證(341~363)、形式證據力、實質證據力

甲 乙 證人丙、鑑定人丁活生生存在
A
文書:內容真偽?形式證據力實質證據力

文書:以一般人得知之記號,表示意思或思想之有形物
意義 書證:法院閱讀書證後,將文書所記載意思內容,作為調查資料之證據調查者
準文書:依普通使用記號,表示人之意思或思想之物體者

作成 公文書
機關
私文書

記載 勘驗文書:證據力較
種類
事項 報告文書:證據力較

原本:最初作成文書
正本:代替原本
繕本:證明原本存在節錄者
不同
版本 節本:節錄原文書一部份
影本:影印文書
認證本
譯本

證據能力及證據力

證據能力:所有文書均有證據能力(證據適格)

證據力:兩階段確認文書證據力:形式證據力實質證據力

形式證據力:文書成立之真正,即文書作成名義人確曾為文書內容之表示或報

實質證據力:文書內容足資證明待證事實,由法院自由心證而定

文書法定形式證具力:由聲明該證據人負舉證責任,為法定證據主義,非法律上推

公文書(355、356):依其程式及意旨得認做公文書者,推定為
真正
我國公文書:推定為真正(355Ⅰ)
外國公文書:其真偽由法院審酌情形斷定之(356)
私文書(357、358)
應由舉證人證其真正,但他造於真正無爭執者,不在此限
(357)
經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認
證者,推定為真正(357Ⅰ)
當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述
者,應否推定為真正,由法院審酌情形斷定之(357Ⅱ)

156
★證據調查程序體系表(六):書證程序(341~361)、當事人提出文書義務及違反效果、準文書
(363)

形式證據力及實質證據力判斷流程

具簽名蓋章之文書
此文書上之簽名蓋章是否真正?

不爭執 有爭執

有形式證據力 無法證明為真 經證明為真

無形式證據力 有形式證據力

是否有實質證據力由法院自由心證判斷之

聲明自己執有文書(341)
聲明書證 聲明他造執有文書(342)
書證 聲明第三人執有文書(343)
程序
提出書證(352)

充實事證蒐集手段,加重提出文書義務一般

當事人提出文書義務範圍擴大(344)
該當事人於訴訟程序中曾經引用
他造依法律規定,得請求交付或閱覽者
為他造之利益而作者
商業帳簿
就與本件訴訟有關之事項而作者發現真實、促進訴訟
提出
義務
當事人違背提出文書義務之制裁(345):法院得認他造關
於該文書之主張或依該文書應證之事實為真為為正當

第三人提出文書義務之範圍擴大(348):第三人違背提出
義務制裁為罰鍰,並得強制處分

訴訟促進義務之加重(342ⅠⅢ、345)協力義務

真偽之鑑定:文書真偽,得依核對筆跡或印跡證之,此核對適用關於勘驗規定(359)

文書返還:當事人或第三人提出文書原本,均應於調查完畢後,返還於提出文書之人(361)

準文書(363):文書外之物漸有與文書相同效果者,例外得僅提出準文書之書面
電磁記錄等新證據調查方式:勘驗說書證說新書證說:通說新勘驗說

157
★證據調查程序之體系表(七):勘驗(364~367)、當事人聽取制度與當事人訊問制度之比較

勘驗

意義:法院(法官)直接以五官感覺作用,勘查物體之現象及性狀,以所得結果為證據資
料之調查方法。應行勘驗而勘查之物體,為勘驗物

聲請(364):聲請勘驗,應表明勘驗之標的物及應勘驗之事項
程 實施(365):勘驗由受訴法官為之由受命法官或受託法官調查證據者,自得
序 由各該法官為之

筆錄(366):勘驗所得之結果,應明確記載於筆錄,於必要時,應以圖畫或照片
附於筆錄;並得以錄音、錄影或其他有關物件附於卷宗

書證程序之準用(367)

★當事人聽取制度與當事人訊問制度之比較
項目 當事人聽取 當事人訊問
意義 當事人本人以訴訟主體之地位,就訴訟關係 以當事人為證據方法,就其所經驗事實為陳述,
為事實上及法律上之陳述 獲取證據資料之證據調查
功能 闡明案情 證明事實
性質 訴訟資料 證據資料
依據 203Ⅰ、269Ⅰ 367 之 1
效果 釐清案情,成為全辯論意旨之一部 證明事實,成為認定事實之證據資料
法理 均以當事人本人之供述,發揮多重功能,而使法院藉由公開心證、表明法律見解之方式,使達
成發現真實及促進訴訟之功能。兩者應分應合應為機動性之探討,並著眼於直接審理主義、言詞
辯論主義及交互訊問制度之功能,對二種制度作具體個案之探討及利用

當 闡明案情= 經由法院與當事人本人直接接觸溝通,以充分利用當事人之見聞知識
事 當事人聽取 用以闡明事實關係,掌握爭點,限縮爭執範圍
人 在訴訟前階段,當事人聽取兼有取代當事人訊問功能,使對事實「闡明」與「證明」密切
本 相關
人 若未經將當事人列為證據方法,則當事人聽取中之供述仍不得做為證據資料,僅得為
陳 訴訟資料
述 證明爭點= 當事人訊問係以當事人本人為證據方法
機 當事人訊問 當事人訊問尚可分為依聲請之當事人訊問與依職權之當事人訊問,後者與當事人聽取
能 有時不易區分
過去,德日等國就當事人訊問採取補充性原則,即在一定要件下,始允許本人為證據
方法,是乃意味以當事人訊問為確定事實之最後手段,我國法不採如是原則
表明信服度 法院聽取本人供述而形成判斷後,應讓當事人本人就該判斷有表示意見機會,以防止
發生突襲性裁判
在集中審理制度下,當事人本人陳述之三機能做一個期日內同時發揮
在分割審理制度下,在訴訟前階段乃借重闡明案情機能,調查證據時乃借重證明爭點
機能,在訴訟後階段則借重表明信服度機能

158
★證據調查程序之體系表(八):當事人訊問(367 之 1~367 之 3)

訴訟主體:陳述為訴訟資料 當事人聽取:闡明案情功能

人當事人 事實←證據

證據方法:陳述為證據資料 當事人訊問:證明事實功能

事實=證據

當事人訊問

意義:以當事人為證據方法,就其經驗事實訊問,從其回答陳述獲取證據資料之證據方法

立法理由:有助法院發現真實、促進訴訟迅速進行,以達到爭點整理及集中調查證據目標

訊問所得事實不負舉證責任

性 訊問所得資料不成立自認
當事人欠缺訴訟能力亦得加以訊問

功能:闡明案情證明事實表明信服制

法理依據:事件類型審理必要論

要件:法院認為必要時防止促進訴訟突襲費用相當性考量

訊問程序

當事人本人(367 之 1Ⅰ)
訊問
對象 法定代理人(367 之 1Ⅳ)
其他代理人或代表人

到場義務(367 之 1Ⅳ)違反者,判斷應證事實真偽(367 之 1Ⅲ)


應負
義務 具結義務(367 之 1Ⅱ)違反者,不構成偽證,得再審(367 之 2)
陳述義務(367 之 3)準用證人規定

得依聲請或依職權為之(367 之 1Ⅰ)我國不採當事人訊問之補充性原則

證據 同等價值性
價值
得獨立認定事實真偽

159
★證據保全程序之體系表(368~376 之 2)

甲 乙 優先調查,甚至在起訴前

民 184 侵害事實 丙證人即將死亡

文書

意義:本案訴訟程序分離,於起訴前或起訴後未達調查證據之程度,基於法定原因,依聲請或
依職權,預先調查該證據,而保全其結果之程序

功能:89 新法擴大容許聲請保全證據範圍(368 後段)


保全功能
開示功能:減少濫訴、促成和解
審理集中化功能

證據有滅失或礙難使用之虞

件 經他造同意
就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時 得聲請鑑定、勘驗、保全書證

適用調查證據方法之規定(368Ⅱ)
管轄法官起訴前(369Ⅰ)、起訴後(369Ⅰ)、起訴後有急迫情形(369Ⅱ)
發動原則:訴訟繫屬前後均可,依當事人聲請,以書狀或言詞為之(370)
例外:訴訟繫屬後,法院依職權裁定之(372)

裁定:
保全證據之聲請,由受聲請之法院裁定之(371Ⅰ) 就 就
准許保全證據之裁定,應表明就該證據及應證之事實(371Ⅱ) 訴 訴
駁回保全證據聲請裁定,得為抗告,准予保全證據裁定,不得聲請不服(371Ⅲ) 訟 訟
程 標 標
序 的 的
實施:調查證據期日通知(373Ⅰ) 以 之
當事人於調查證據期日在場者,得命其陳述意見(373Ⅱ) 外 協
得為他造選任特別代理人(374) 之 議
筆錄保管(375) 事 ︵
項 36
費用:除別有規定外,應作為訴訟費用之一部,定期負擔(376) 所 7
為 之
效力:本案繫屬:成為證據資料
之 1
本案未繫屬:解除文書、物件之留置負擔程序費用 Ⅱ

證人之再訊問(375 之 1) ︶

︵ :
證據保全協議(376 之 1):當事人兩造於起訴前,將有關於本案任何事項(含訴訟 36 尚
標的)作成協議,用以拘束將來提起訴訟後之兩造及法院。 7 得
其為訴訟契約一種,可作為一切訴訟契約之總綱條文 之 為
1Ⅰ 執
︶ 行
處分權主義之精緻化 名
法理 程序選擇權之功能及賦予訴訟契約的實定基礎 義
基礎
起訴前爭點簡化協議程序
當事人程序利益保護原則之展現

160
第十三章 訴訟上和解

★訴訟上和解(377~380 之 1)體系表(一):意義、性質、兩行為併存說、兩行為競合說(兩性說)
甲 乙
起 言詞 調查 判 和
訴 辯論 證據 決 解 民 184
實體法:私法行為
民 803 訴訟法:訴訟行為
終結

意義:當事人於訴訟繫屬中,在受訴法院、受命法官或受託法官前約定互相讓步,以終止爭執
或防止爭執發生,以終結訴訟全部或一部為目的之合意

項目 由法院為之,且須依實體法規判斷 非由法院為之,得依衡平法理判斷
當事人合意型 和解:能維持當事人間之和諧,並 調解:維持當事人間和諧,且由第
須雙方各為讓步 三人定調解條款,惟仍由當事人合
意決定是否接受

第三人裁決型 訴訟:依實體法為之,具強制性及 仲裁:適合較專業之紛爭事件


嚴密之程序保障優點

解決紛爭之機能
機 探尋創設「法」之機能

確信信賴真實之機能
助益行使程序選擇權之機能

私法行為說:訴訟上和解,為單純之私法上行為,與民法和解契約同。現無人採
訴訟行為說:訴訟上和解,為單純之訴訟法上行為,又可分為兩說。現皆無人採
合意說:認為係當事人終結訴訟之合意
性 合同行為說:係兩造將為訴訟標的相互讓步之結果向法院為陳述之合同行為

兩行為併存說:訴訟上之和解,乃私法上和解契約與訴訟法終結訴訟合意之訴訟 區
行為兩個行為併存,而後者之發生效力,以前者為前提,即訴訟上 別
和解,同時具備兩種契約性質。傳統實務見解採,效果有二, 實
私法行為為訴訟行為存在之前提 益

訴訟契約無效而私法契約仍有存留其效力之可能 訴

兩行為競合說(兩性說):訴訟上之和解為單一行為,但同時具有私法行為與 上

訴訟行為兩面性質,即在當事人間為私法行為,在當事人與法院為訴訟行為,訴 解
訟上和解要件及效果,應受實體法及訴訟法雙方之適用,在行為有瑕疵時,應相 有
互發生影響。兩性說為德日之通說,國內有學者採,且依 43 臺上 1075 例,似採兩 瑕

行為競合說 ,

甲 乙 18 歲,民 74 私法行為有效 殘留私法上之和 法
併存說 上
解契約效力 有
民 345 訴訟行為無效
A 何

物 力
買賣契約有效 私法行為有效 訴訟行為無效
兩性說 ?
私法行為無效
訴訟行為無效
甲 乙
等於甲乙二人沒有和解契約
和解

161
★訴訟上和解之體系表(二):和解要件(377)
和解要件

實體要件

當事人約定就訴訟標的之法律關係爭執互相讓步以中止爭執

須為當事人得自由處分之權利或法律關係下列事件不得和解:
行職權主義事件婚姻事件、親子關係事件、撤銷禁治產或撤銷死亡宣告事件
以產生形成力為目的之事件離婚之訴、撤銷婚姻之訴
性質上不可讓步之事件選舉訴訟、公司法 189 條撤銷股東會決議之訴

須為當事人互相讓步以中止爭執當事人一方捨棄、認諾非訴訟上和解

和解之內容須可能、確定,且不違反強制規定及公序良俗

程序要件

關於法院要件

須在訴訟繫屬中在受訴法院、受命法官或受託法官前為之(377Ⅰ)
判決確定後,不可和解
言詞辯論終結後,可和解
終局判決後確定前,可和解

不問訴訟程度如何得隨時和解(377Ⅰ)

關於當事人要件

須有訴訟能力或訴訟代理權 選定當事人,因具完全訴訟實施
權,故得為和解,但選定人得限
須法律未限制其和解權限(70Ⅰ、51Ⅳ 但)
制(44Ⅰ),而必要共同訴訟,
須當事人適格 則須由全體共同為之(56Ⅰ)
第三人可參加和解(377Ⅱ、380 之 1)

民 184 Q1:第三人丙可否成為甲乙和解當事人?
Q2:丙身分為何?
甲 乙 連
Q3:甲對丙取得執行名義?

100 萬元 Q4:丙於和解有無效、得撤銷原因,能否請求
乙 債
繼續審判?
父 務
讓步:60 萬 否定說:92 修法前,認為法無明文
丙 人
肯定說:駱師,基於私法自治,但第三
人不因此成為訴訟當事人,故不能成
為繼續審判之訴訟當事人,僅以別訴
關於訴訟標的要件 請求確認無效

須就本案之訴訟標的法律關係為和解對象 甲→乙:184,100 萬
甲 乙
可否就訴訟標的以外法律關係加入和解?
否定說:舊法通說 乙→甲:478,100 萬
肯定說:駱師採,92 新法 380 之 1 採肯定
60 萬元 80 萬元

162
★訴訟上和解之體系表(三):和解程序(367~369)、法院和解方案提出(377 之 1、之 2)

和解程序

時期:法院得隨時試行和解(367)
得命當事人或法定代理人本人到場(368)
須作成和解筆錄(379)影響強制執行(強執 4Ⅰ、6Ⅰ)

甲 乙
100 萬元
訴訟程序中隨時得和解

80 萬元 和解筆錄→強制執行

民 184
甲 乙
100 萬元
程序主體權、程序選擇權
程序轉換:訴訟→和解
60~80 萬元,已甚接近 兩造合意→法院定和解方案

第三人裁決型 法院依衡平法理定出 70 萬

準仲裁、法官仲裁 兩造不得聲明不服,亦即對甲乙生拘束力

法院和解方案提出

法院酌定和解方案(377 之 1)

意義:當事人和解之意思已甚接近者,兩造得以書狀表明法院得定和解方案之範圍及
願遵守所定之和解方案,聲請法院、受命法官、受託法官於當事人表明之範圍內
定和解方案。而法院、受命法官、受託法官依此定和解方案時,應斟酌一切情形,
依衡平法理為之

法理依據及效果:程序主體權、程序選擇權、程序轉換論、準仲裁程序、法官仲裁
程序:377 之 1Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ

法院提出和解方案(377 之 2)效力比 377 之 1 弱一點

意義:當事人有和解之望,而一造到場有困難時,法院、受命法官或受託法官得依當事
人一造之聲請或依職權提出和解方案。當事人之一造若聲請宜表明法院得提出和
解方案之範圍

法理依據及效果:程序主體權、程序選擇權、程序轉換論、準仲裁程序、法官仲裁
程序:377 之 2Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ

163
★訴訟上和解之體系表(四):訴訟上和解效力(380Ⅰ)

確定判決之效力 確定當事人不得以上訴方式加以救濟,亦即確定與上訴為一體兩面

羈束力(裁判自縛性)拘束法院;判決法院縱經當事人同意,亦不得任意變更、撤銷判決 形

形式確定力確定終局決判決有之,不得加以上訴拘束當事人 效

實質確定力(既判力)確定當事人間的權利義務法律關係

法院 禁止矛盾(積極性)當事人不得主張無該權利義務關係、法
當事人 禁止反覆(消極性)當事人不得重行起訴一事不再理 實


執行力(給付之訴) 力

形成力(形成之訴)

其他之附隨效力

和解效力

不成立:不生和解效力,繼續審判
成立:與確定判決有同一效力(380Ⅰ)

羈束力除誤寫誤算或顯然錯誤,得類推適用 232Ⅰ 更正,法院不得撤銷、變更

形式確定力
確定力 肯定說:通說
實質確定力(既判力)
否定說:駱師
執行力:380 之 1、強執 4Ⅰ

否定說:通說
形成力
肯定說:陳師

民 478 確定甲→乙:民 478,80 萬元存在


甲 乙
和解是否對當事人發生既判力?
100 萬元
否定說:駱師採
僅有國家公權力介入者方有既判力
80 萬:和解成立
380Ⅱ 為和解無既判力之明文
380Ⅰ 為立法錯誤

肯定說:通說
380 條文義解釋
繼續審判實質上即為再審
既判力基準點為和解成立時

164
★訴訟上和解之體系表(五):和解與形成之訴效力、離婚之訴之和解、繼續審判(380Ⅱ)之請求

甲夫 乙妻
1052Ⅰ
敗訴確定:甲→乙離婚形成權不存在(消極確認判決)
甲夫對乙妻:離婚形成權
勝訴確定:甲→乙離婚形成權存在(積極確認判決)
形成力→甲乙婚姻關係解消
形成之訴得否以和解終結?

肯定說:陳容宗師採
否定說:通說形成之訴,不得成立訴訟上和解

和解:採併存說 74.6.4 修法前:兩願離婚兩要件

私法行為 民 1050 兩願離婚 書面 和解筆錄


訴訟行為 二人以上證人 法官、書記官

無效離婚之訴之和解構成協議離婚效 和解不成,仍可兩願離婚

74.6.4 修法後:兩願離婚三要件
實體法
無效 書面 和解筆錄
和 訴訟法
解 二人以上證人 法官、書記官
實體法 戶政機關登記
得撤銷
訴訟法
和解不成,未離婚登記,無法兩願離婚
繼續審判之請求

和解救濟方式

已成立之和解以請求繼續審判為其主要救濟程序
否定說:早期通說採
除繼續審判外,尚有其他救濟途徑?學說有爭
肯定說:現有力說採別訴主張
請求繼續審判原因

實體法有無效原因:不可補正
無效
訴訟法有無效原因:得補正及不得補正

錯誤:須符合民法第 738 條但書


得撤銷僅實體法上
其餘情形,均得據以請求繼續審判

和解條件上有解除原因者,是否得請求繼續審判?
Q1:和解成立後,和解當事人得否行使解除權?
Q2:和解若得行使解除權,其得否請求繼續審判以救濟?
Q3:若解除後無法請求繼續審判,是否有其他救濟途徑?

165
★訴訟上和解之體系表(六):繼續審判之請求、繼續審判要件

甲已給付價金給乙
和解契約、和解筆錄甲雖可拿此執行,要求法院將 A 屋移轉
但乙相對也可執行,要求甲給付 100 萬元,因此甲不走這條路,
民 348
改採解除和解契約,但會發生下列三個爭議問題
甲 乙
給付 A 屋
乙仍不履行(債務不履行)可解除契約:解除權

:乙如期移轉 A 屋所有權予甲
和解
:甲願再給付 100 萬予乙

和解 條件上 有解除 原因者 ,是否 得請求 繼續審

Q1:和解成立後,和解當事人得否行使解除權?
否定說:早期實務採
肯定說:現行通說採

Q2: 和 解 若 得 行 使 解 除 權 , 其 得 否 請 求 繼 續 審 判 以 救
濟?
通說採否定見解,380Ⅱ 為列舉規定 甲可另提相同之給付之
Q3: 若 解 除 後 無 法 請 求 繼 續 審 判 , 是 否 有 其 他 救 濟 途 訴,因為前訴根本不生
徑? 既判力遮斷效力,亦即
通說採肯定見解,當事人得另訴請求下列各訴: 解除事實乃為發生在既
重行提起相同之給付之訴甲可另提給付 A 屋之訴 判力發生基點後之新生
債務人異議之訴(強執 14Ⅰ) 事實
確認何解成立之法律關係不存在之訴

繼續審判請求

繼續審判要件

須由原訴訟當事人請求之第三人不能做此要求

須遵守法定期間:
準用再審之訴不變期間(500),於 30 日不變期間內提起
自和解之日起算,非筆錄送達時(70 台抗 291 例)
無效或得撤銷原因,逾越和解不變期間,卻未逾越實體法期間,得否另行起
訴救濟?
否定說:46 臺上 1439 例 
肯定說:通說及 55 臺上 2745 例 不可可
得否否
民 92:甲脅迫乙和解 訴訟法 繼請行
30 日 ? 續求使
審繼撤
民 478 判續銷
,審權
甲 乙 有判?


無?


100 萬元 其
實體法 1年 他


80 萬元 ?


須以提起再審之訴之程式請求之(380Ⅲ 準用 501)

166
★訴訟上和解之體系表(七):繼續審判之審理(380Ⅲ)、繼續審判之效力、和解與其他概念區別
繼續審判之請求

繼續審判之審理

由原訴訟繫屬法院為之
先審查繼續審判程序要件(380Ⅲ 準用 502Ⅰ)
無理由者:判決駁回
審查有無繼續審判之要件(380Ⅲ 準用 502Ⅱ)
有理由者:續行審判
續行未和解前之訴訟程序

繼續審判之效力

原告不得撤回起訴
繼續審判中,得為訴之變更追加
原和解之效力,不受影響
續行審判有理由者:和解溯及失效善意第三人不受影響(380Ⅲ 準用 506)
不生停止執行效力,但得以繼續審判請求聲請法院停止強制執行(強執 18)

★訴訟上和解與民法上和解
項目 訴訟上和解 民法上和解
法條依據 民事訴訟法 377 以下 民法 739 以下
時 期 訴訟上為之 訴訟外為之
方 式 須當事人於法院陳述,以筆錄記載 無要式之規定
訴訟終結 訴訟當然終結 不使訴訟終結,須待原告另行撤回
執 行 力 有執行力 無執行力

★訴訟上和解與訴訟標的之捨棄認諾
項目 訴訟上和解 訴訟標的捨棄認諾
同 均係應當事人之意為解決紛爭之基準終結訴訟
異 性質 兩造就訴訟標的權利互相讓步 僅一造讓步
程式 應作成和解筆錄 應為當事人敗訴之判決
救濟 得請求繼續審判 不得以錯誤等理由主張捨棄認諾判決為無效
效果 當事人負有履行和解契約之義務,有不履行損 不重新成立任何契約,亦無不履行契約之損賠
賠或解除契約之問題 或解約之問題

★訴訟上和解與訴之撤回
項目 訴訟上和解 訴之撤回
意 義 兩造就訴訟標的之權利互為讓步以終結訴訟 原告將其向法院提起之訴訟之全部或一部撤回
以終結訴訟
解 決 紛 爭 以當事人之意思作為解決紛爭之基準 無任何解決紛爭之實質基準
再 行 起 訴 不得就和解前之法律關係更行起訴(380Ⅰ) 原則上得再行起訴,僅於本案終局判決後將訴
撤回者,不得提起(263Ⅰ)
相 同 點 均因當事人之行為使訴訟終結,為處分權主義第三層面之表徵

167
★訴訟上和解讓步與應受判決事項之縮減
項目 訴訟上和解讓步 應受判決事項之縮減
意 義 兩造就訴訟標的之權利互為讓步以終結訴訟 有可能為訴之一部撤回,或訴之一部捨棄
差 異 當事人縱未予讓步之部分,非審判之對象,法院 當事人為減縮之部分仍為審判之對象,法院仍應
不須以判決終結 對之下判決
結 論 訴訟上和解之讓步並非應受判決事項之減縮

★和解(訴訟上和解)與調解之比較
項目 和解(訴訟上和解) 調解
意義 指當事人約定,互相讓步,以終 係指法院依當事人之聲請,於起訴
止爭執,並同時以終結訴訟之全 之前或進入訴訟程度之後,就有爭
部或一部為目的之訴訟行為 意之民事事件,經由法院調停排解,
勸諭杜息爭端達成合意,避免進入
訴訟程序或藉此終結訴訟程序
相同 同為依當事人之合意,自治的解決民事紛爭,且均予確定判決具有同一
之效力(380Ⅰ、416Ⅰ);且有利害關係之第三人經法院之許可,得參加
和解或調解,法院並得命其參加(377Ⅱ、412)
強制性 法律不設限制 法律明定強制調解事項(403Ⅰ)
發動主體 由法院依職權行之,或當事人聲 依當事人聲請行之(405Ⅰ)
請(377、377 之 1、377 之 2)
相 有無效獲得撤銷之原因 得請求繼續審判(380Ⅱ) 得提起宣告調解無效或撤銷調解之
異 時之處理 訴(416Ⅱ)
繫屬於法院之時點不同 係訴訟繫屬後依法院之職權而行 係起訴前依當事人之聲請而開始
之,亦不問訴訟程序如何,均得 (403);但亦得於第一審訴訟繫
為之(377Ⅰ 前) 屬中經兩造之合意而移付調解
(420 之 1)
程序之進行 除由法院行之者外,亦得由受命 由簡易庭法官行之(406 之 1Ⅰ)
法官或受託法院行之(377Ⅰ 後)
調解委員 無此規定 法官選任調解委員 1 人至 3 人並先
行調解,俟至相當程度有成立之望
或其他必要情形時,再報請法官到
場(406 之 1Ⅱ)
當事人另得合意選任適任之調解委
員(406 之 1Ⅲ)
違背到場義務處罰 無此規定 當事人無正當理由不於調解期日到
場者,法院得以裁定處新臺幣
3000 以下之罰鍰(409Ⅰ)
程序之公開 原則上於公開法庭為之,但亦得 得不公開(410Ⅱ)
採不公開之方式進行
解決方案之提出 法院得隨時試行和解,但雙方當 關於財產權爭議之調解,當事人不
事人和解意思已甚接近者,得聲 能合意但已甚接近者,法官應斟酌
請法院於當事人表明之範圍內, 一切情形,其有調解委員者,並應
定和解方案(377 之 1) 徵詢調解委員之意見,求兩造利益
之平衡,於不違反兩造當事人之主
要意思範圍內,以職權提出解決事
件之方案。於本項方案,應送達於
當事人及參加調解之利害關係人
(417)
聲請命他造為一定之行 無此規定 法院得依當事人之聲請,禁止他造
為或不行為及提供擔保 變更現狀、處分標的物,或命為其
他一定行為或不行為(409 之 1)

168
第十四章 判決與既判力

★判決與既判力之體系表(一):判決之範圍(383)

判決之範圍

原則:處分權主義除法律別有規定,法院不得就當事人未聲明事項判決(383)

原告起訴未列為原告或被告知當事人,法院不得對之為判決 違
原告起訴未主張之訴訟標的,法院不得以之為判決對象 反

原告於訴之聲明中未請求法院為判決者,法院不得逾越其聲明範圍 訴


例外:除下列情形 判

依職權為訴送費用之裁判(87Ⅰ)
法律別有規定
依職權所為之假執行宣告(389Ⅰ)

定相當履行期間之判決(396)
法規意旨
認原告之訴為無理由、不合法為駁回其訴之判決

民 478 判 甲勝訴:乙應返還甲 100 萬元


法院做出「乙應於 一 年 之 內 返還甲
甲 乙
決 100 萬元」判決主文,其「於一年之內
100 萬元 」雖未在甲之訴之聲明內,然法院可基
主 於職權而認定
訴之聲明:
文 甲敗訴:駁回甲之訴
乙應返還甲 100 萬元
訴訟費用由乙負擔 此判決,亦未逾越當事人訴之聲明
若一審原告勝訴,原
告願供擔保假執行 法



實體法意旨,實務上認不受當事人聲明之 決

法 如
形式之形成之訴(29 上 1792 例)本質為非訟事件 何


裁判分割共有物之訴 甲 乙 甲 乙 割

確定不動產經界之訴 有
甲 乙 甲 土

乙 ,




被告為對待給付之抗辯(29 上 895)附條件之判決 事

物之瑕疵擔保解除契約與減少價金請求權(67 臺上 3898 號判例) 訴

闡明與探求真意(26 渝上字第 350 號判例、38 年穗上字第 103 號判例) 聲
保證普通保證與連帶保證、保證人之抗辯 明

契約無效所生損害賠償請求權及解除契約所生損害賠償請求權
現在給付之訴清償期未屆至

169
★判決與既判力之體系表(二):終局判決(381)與中間判決(383)、捨棄認諾判決(384)

判決之種類

終局判決與中間判決

終局判決:就訴訟事件全部或一部,終結其審級之判決,訴訟達於可為
裁判程度者,法院應為終局判決(381Ⅰ),跟確定無關
種類:
事件範圍:全部判決、一部判決、補充判決
涉及實體與否:本案判決、非本案判決

中間判決:對訴訟標的或訴訟程序上各爭點為判斷之判決(裁定),在
審理過程中,為終局判決之準備整理(383)
可為中間判決(裁定)之事項:
獨立之攻擊防禦方法:攻防方法須不至於下終局判決方可
請求之原因:原因被否定,應為駁回請求之終局判決
程序上之中間爭點,達於可裁判程度者,可先為中間裁定(383Ⅱ)
目的:整理訴訟程序,使雙方攻擊防禦集中化
效力:
對法院產生羈束力,法院不得於終局判決為歧異之判斷
對當事人產生拘束力
對上級審無羈束力
不生既判力或執行力
當事人不得獨立上訴(437 反面),只得依 438 條並受第二審法院審判

捨棄認諾判決當事人對紛爭不再爭執

捨棄判決:原告承認其訴訟上請求無理由,向法院為捨棄訴訟上陳述,
具捨棄要件時,法院則下原告敗訴之捨棄判決


認諾判決:被告承認原告訴訟上請求有理由,具認諾要件時,法院須
下被告敗訴之認諾判決

甲 乙
觀念通知之訴訟行為取效性訴訟行為
性 A
質 無庸有效果意思訴訟行為說
第三審可否捨棄?否定說:通說;肯定說:駱師 甲捨棄 乙認諾
甲敗訴 乙敗訴

私法行為說 僅生私法上效果,不生訴訟上效果 訴訟外訴之撤回契約


訴訟行為說 僅生訴訟法上效果,無私法上效果 捨棄認諾行為
兩行為併存說 外觀上雖為一個行為,但其性質具有私 訴訟上行使解除權
法上意思表示及訴訟法上對法院陳述之 訴訟上行使催告權
主張兩種效果;若一行為失其效力,他
行為仍殘留其效力

兩行為競合說 外觀上為一個行為,其性質亦有實體法 訴訟上行使抵銷權


及訴訟法上效果;若一行為消滅,則使 訴訟上和解
他行為亦喪失其效力

170
★判決與既判力之體系表(三):捨棄認諾判決之要件、程序、人事程序之捨棄認諾、效力、概念區別

判決之種類

捨棄認諾判決
須起訴程序合法 第三審得否為
捨棄認諾?
法 須起訴已具備訴訟要件,有保護必要 否定說:通
院 說
須於言詞辯論時為捨棄認諾(44 臺上 843 例)
肯定說:駱
須當事人適格

要 事 須法律未限制其捨棄認諾之適用
件 人 須有訴訟能力
必要共同訴訟人之捨棄認諾,須由全體為之

訴 訴訟標的須為得依處分權主義審理者職權主義、公益高,不得

須非基於他造或第三人刑事上應罰之行為而為者

的 須基於捨棄或認諾行為所為之判決,不抵觸強行規定或公序良俗
須無條件的承認對造之請求否則無效(32 上 4784 例)

程 捨棄認諾判決書,其事實及理由得合併記載其要領(384 之 1Ⅰ)

法院得於宣示捨棄認諾判決時,將判決主文所裁判之事項及理由
要領,記載於言詞辯論筆錄,而不另作成判決書(384 之 1Ⅱ)

人事訴訟程序之捨棄認諾判決注意其公益性、適用職權主義特性

公益性甚高全面適用職權主義者
公益性較低片面適用職權主義者

逕為敗訴判決

果 具一般判決效力既判力、執行力、形成力
職權宣告假執行(389Ⅰ)

項目 訴之一部撤回 訴之一部捨棄 訴訴
前 提 法院應先行使闡明權使原告表明 之之
一一
採取立場 全面肯定一部訴求之立場 不全面肯定一部訴求之立場 部部
捨撤
法院闡明後當事人意思仍不明者 縮減部分不具特定性 棄回

效 果 訴之撤回,縮減部分不生既判力 訴之捨棄,縮減部分亦生既判力

項目 訴訟標的之認諾 自認、權利自認
自訴
層 次 處分權主義第三層次 辯論主義第二命題 認訟
、標
對 象 訴訟上請求 事實上之主張 權的
效 果 即生敗訴判決,有既判力、執行力或 僅使該主張對造無庸舉證,生實際 利認
自諾
形成力 上舉證責任轉換效果,未必會敗訴 認與

171
★判決與既判力之體系表(四):一造辯論判決(385~387)、宣告假執行之判決(289~395)

判決之種類

一造辯論判決:由當事人一造到場辯論而為之判決(385)

類 依聲請為之(385Ⅰ 前)
型 通常程序2 次言詞辯論不到方可
依職權為之(385Ⅰ 後)
簡易及小額程序1 次言詞辯論不到便可

當事人一造於言詞辯論期日不到場

言詞辯論期日(30 滬 169 例)
普通共同訴訟:共同訴訟人獨立
共同訴訟之到場與否
必要共同訴訟:385Ⅱ
甲 乙:主債務人
普通共同訴訟
丙:保證人

甲未到場乙、丙對甲得聲請一造辯論判決;乙對甲聲請,丙甲間不生效力

件 乙未到場甲對乙聲請一造辯論判決;甲丙間不生效力
甲、乙未到場丙對甲聲請一造辯論判決;甲乙擬制合意停止(191)

甲 丙
兩造均為必要共同訴訟
乙 丁

甲乙到場、丙丁到場或僅丙到場甲乙得對丙丁聲請一造辯論判決
甲丙到場、乙丁未到場甲丙同時聲請一造辯論判決,才可為一造辯論判決
甲到場,乙丙丁未到場仍可為為一造辯論判決(92 新法 385Ⅱ)

須該訴訟已達可為裁判之程度者為限

不得為一造辯論判決(386)

不到場之當事人曾於相當時期受合法之通知者
當事人之不到場,可認為係天災或其他正當事由者
到場之當事人於法院應依職權調查之事項,不能為必要之證明者
到場之當事人所提出之聲明、事實或證據,未於相當時期通知他造者

一造辯論判決非缺席判決
效 應斟酌以為辯論、證據調查、及準備書狀之陳述;未到場
果 人以前聲明之證據,其必要者並應調查之(385Ⅲ)

到場之當事人不為陳述,視同不到場(387)

原告獲勝訴之終局判決時(389、390、457)
宣告假執行之判決(389~395)
第二審程序進行中當事人聲請時(456)

172
★當事人到場與否、陳述與否之效力示意圖

當事人到場不為陳述(387)

對他造主張之事實視同自認(280Ⅲ)
當事人一造不到場
他造得聲請一造辯論判決(385Ⅰ)

當事人兩造不到場:擬制合意停止(191)

173
★判決與既判力之體系表(五):定履行期間或分次履行之判決(396Ⅰ)、情事變更判決(397)

判決之種類

定履行期間或分次履行之判決

意義:判決所命給付,其性質非常期間不能履行、斟酌被告情況及兼顧原告利益、或經原
告同意者,法院得於判決內定相當履行期間或命分期給付(396Ⅰ)

類 定履行期間之判決被告應於兩年內返還原告請求之金額

分次履行之判決被告應給付原告一百萬元,分十期清償,每期間隔三個月

給付性質非長期間不能履行者

因 斟酌被告境況,兼顧原告利益
經原告同意

履行期間之起算(396Ⅲ)

未經宣告假執行者自判決確定時起算
經宣告假執行者自宣告假執行之判決正本送達於被

定履行期間,應記載於判決主文
審 法院定分次履行期間,如被告遲誤一次履行,其後期間視為已到期(396Ⅲ)

法院定履行期間或命分期給付者,於裁判前應令當事人有辯論機會(396Ⅳ)
定履行期間之判決係法院職權,當事人無要求此項履行期間之權利
※限制原告給付請求權給付時期,原告有無上訴利益?
學說:肯定說,例外採取「實體不服說」,認為原告此時有上訴利益
實務:否定說,當事人不得上訴(42 臺上 129 例、591st 民庭決議)

情事變更之判決(397):92 年新制度之創

意義:確定判決內容尚未實現,因言詞辯論終結後之情事變更,依情形顯失公平者,
當事人得更行起訴以請求變更原判決之給付或其他原有效果

性質:形成判決

前訴確定判決之內容尚未實現
要件 因言詞辯論終結後之情事變更,依情形顯失公平者
當事人不得以其他法定程序請求救濟

法院得依當事人之請求變更原判決之給付或其他效果
判決
於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之(397Ⅱ)

174
★判決與既判力之體系表(六):對待給付判決
民 367,100 萬元 法院審查時,若認為乙提出同時履行抗辯權之攻
防方法有理由,其判決應認為甲敗訴,主文為:
甲 乙 A
「駁回甲之訴」但其實並未解決問題

兩人有民 345 契約
實務發展:甲勝訴,判決主文為:
「乙應於甲給付 A 車的同時給付甲 100 萬元」
本為理由之攻防方法,放在主文
乙提出民 264:同時履行抗辯給付 A 附條件的給付判決

對待給付判決問題

Q1:訴外裁判?通說、實務認為是「附條件給付判決」(29 上 895 例)
Q2:此時判決對原告是勝訴?敗訴?一部勝訴?一部敗訴?
這些問題,影響誰上訴能否上訴?以有無上訴利益作判斷
通說上訴採取「形式不服說」:亦即下級審判決敗訴,方可提起上訴
何謂勝訴敗訴?若原告「訴之聲明完全表明在主文中」,則為勝訴

民 367 乙應給付甲 100 萬元,甲勝訴


甲 乙
乙應給付甲 50 萬元,甲一部勝訴,
100 萬元 一部敗訴

兩種主文內容比較 甲之訴駁回,甲敗訴

「乙應給付甲 100 萬元」,甲勝訴 判



「乙應於甲給付 A 車同時給付甲 100 萬元」,甲勝訴與否? 主
通說:甲為全部勝訴,因此甲沒有上訴機會,但此附加條件 文
對甲不利,故此時上訴判斷不採用「形式不服說」, 、
而採用「實體不服說」,故甲可上訴 理

駱師:認為「乙應給付甲 100 萬元」判決為一部勝訴 之
至於「於甲給付 A 車同時」判決為一部敗訴,可上訴 既

Q3:判決效力如何?有無既判力?有無執行力?
主 理
判決主文 文 由
( (
甲→乙:367,100 萬元 訴 攻
訟 防
標 方
有既判力、有執行力 的 法
) )
但甲也沒那麼容易執行,因為甲必須「給付 A 車」(為

開始條件,非執行名義)後,才能開始執行(強執 4Ⅲ) 有 無
既 既
判 判
乙→甲:348,交付 A 車(對待給付判決) 力 力


無既判、無執行力 執
本為攻防方法,應放在理由,只是實務把他放在主 行


故乙仍可提起「乙→甲:民 348,給付 A 車之訴」

175
★判決與既判力之體系表(七):對待給付判決意義、性質、可否上訴與有無既判力執行力之爭議

判決之種類

對待給付判決

意義:實務所創設(29 上 895 例),指原告聲明請求給付,被告為實體法上之同時履


行抗辯,法院認其抗辯有理由時,所為之附條件之判決。須待原告提出給付對待
之同時,被告方英向原告為給付之判決型態

性質

附條件之給付判
是否為訴外裁判?

肯定說:姚師採
否定說:通說、實務採不違反處分權主義(29 上 895 例)

上訴:原告一部勝訴或全部勝訴判決?原告得否對此判決加以

對待給付判決是否為原告全部勝訴判

原告一部勝訴說:駱師採,當事人就對待給付部分有上訴利益,故可上訴
原告全部勝訴說:通說、實務採,但因採實體不服說,故當事人就對待給付
部分仍有上訴利益,承認原告得加以上訴

原告對此判決仍有上訴利益(例外採實體不服

上訴利益判斷,通說採「形式不服說」敗訴者方有上訴利益
例外情況採「實體不服說」原告得對該對待給付條件不服而提起上訴

判決之上訴採用實體不服說:
對待給付之訴
定履行期間或分次履行之判決(396)
形式形成之訴
抵銷之裁判
假執行擔保金額之酌定(390Ⅱ、392)

確定效力有無既判力?有無執行力

對待給付判斷部分不具既判力仍屬攻防方法,故不生既判力
對待給付判斷部分不具執行力僅為原告強制執行開始條件,而非執行名義

176
★判決與既判力之體系表(八):判決確定(499、503、551Ⅱ、636)意義、判決確定時期
判決確定

意義:判決已不得以上訴方式請求廢棄或變更之狀態判決確定與判決上訴為一

判決確定與特殊救濟程序判決確定無法上訴,但可提起再審或撤銷之訴,廢
棄或變更原判決(499、503、551Ⅱ、636)
概念
區分
確定判決與終局判決確定判決一定是終局判決,有羈束力、確定力、形成力;終
局判決不一定確定判決,僅有羈束力

確定既判力、執行力、形成力何時發生
判決確定實益時期
何時起算再審期間(500Ⅱ)

時 宣示言詞辯論判決(223Ⅰ)
期 不得上訴判決(398Ⅱ)
公告不經言詞辯論判決(249Ⅱ、223Ⅰ)
得上訴判決

僅一造當事人得上訴者

有上訴權人於上訴期間內未提起上訴,判決於期間屆滿時確定(398Ⅰ)
有上訴權人合法捨起上訴權者,判決於捨棄時確定 43
有上訴權人撤回上訴者,因撤回上訴喪失上訴權:上訴期間屆滿前撤回,
於撤回時即確定;上訴期間屆滿後撤回,通說溯及上訴期間屆滿時確定

上訴不合法者,判決仍於上訴期間屆滿時確定

兩造當事人均得上訴者兩造均不得上訴時即確定

20 日上訴期間屆滿:當事人喪失上訴權

判 7/1 7/10 7/18 7/19 7/21 7/25


決 送達 捨棄 上訴 撤回 上訴 撤回
上訴 上訴 期間 上訴
權  屆滿
 判決 
判決 確定 判決
確定 確定
7/21 7/25
 
判決 判決
確定 確定
附帶上訴 460Ⅱ ︵通
說︶
甲 乙 乙縱使因上訴期間屆滿、捨
棄上訴、撤回上訴等因素,
G1
上 致使喪失上訴權,但對造
訴 甲提出上訴後,乙可隨之
提出附帶上訴

177
★判決與既判力之體系表(九):判決確定效力、形式既判力、實質既判力

判決確定

上訴不合法,是否仍生阻斷判決效力?

實務見解(院解 3007、67 台抗 475 例)判決確定於「不合法上訴裁定駁回確定時」


判決定定時點區分說(78 台抗 149 裁定)逾越上訴期間之不合法、其他上訴不合法
學界通說判決確定於「上訴期間屆滿時」398Ⅰ 反面解釋 398398398

判決確定證明書(399),可為強制執行證明文件(強執 6Ⅰ)

判決確定效力當事人不得以上訴方式加以救濟,亦即確定與上訴為一

羈束力:裁判自縛性拘束法院;判決法院縱經當事人同意,亦不得任意變更、撤


判決經宣示後,為判決法院即受羈束;不宣示者,經公告後即受羈束(231Ⅰ) 式

形式確定力確定終局決判決有之,不得加以上訴拘束當事 力

實質確定力(既判力)確定當事人間的權利義務法律關係,有基準性或不可爭

法院 禁止矛盾(積極性)當事人不得主張無該權利義務關係、法院亦是
當事人 禁止反覆(消極性)當事人不得重行起訴一事不再理(253)


維持當事人之法安定性 甲 乙 效
目的 力
防止紛爭再燃
767,返還 A 物
實體法說 訴訟標的:
甲→乙:767 既判力
訴訟法說
本質 權利實在說
基 不
新訴訟法說 程序保障 準 可
正當話根據說(程序保障說) 性 爭
 性
機會 禁 
既判力為訴訟法上之效力
止 禁
性質 既判力惟本案確定終局判決有之 矛 止
自己責任 盾 反
既判力為依職權調查事項 覆

消極作用:禁止反覆不可爭性:一事不再理,當
事人不得就同一訴訟標的更行起訴,法院 舊 同
亦不得再行審判,違反者,法院應以 同 一
作用 249Ⅰ駁回 一 範
積極作用:禁止矛盾基準性:前訴之訴訟標的成 事 圍
為後訴之攻防方法,或成為後訴之先決問 件
題,將發生拘束效果 說

178
★判決與既判力之體系表(十):判決確定效力、實質既判力

判決確定 禁 甲 乙

甲→乙:767
判決確定效力 反
覆 勝訴 敗訴

實質確定力 例
甲 乙 不能提起此
作用 兩訴訟,若
甲→乙:767


當事人甲或 前
消極作用:禁止反覆 乙提出,則 確訴
乙 甲 認與
法院以違反 之後
積極作用:禁止矛盾
確認 767 不存在 249Ⅰ 駁回 訴訴



,訴
禁止矛盾事例:同一訴訟標的 後訟
訴標
是的


前 甲 乙 似
訴 給乎
訴之聲明:確認 100 萬債權不存在 確定甲對乙該 100 萬 付都
借款債權存在,有既 之是
訴訟標的:乙→甲:民 478 不存在 訴

「 ↓
判力




敗訴 勝訴 前訴判決「確定乙對 故甲
甲有 100 萬債權存在 不:
」之既判力,為後訴 違民
後 乙 甲 背

478」
訴 之基準性,故法院與 禁
訴之聲明:甲應返還乙 100 萬元 當事人甲乙不得為相 止
矛盾主張,後訴乙必 重,
訴訟標的:乙→甲:民 478 複然
勝訴而甲必敗訴 原而
則前
勝訴 敗訴


禁止矛盾事例:不同訴訟標的

前 乙 甲

訴之聲明:確認 A 屋屬於乙 確定甲乙二人間,甲
具有 A 屋所有權,發
訴訟標的:甲的 A 屋所有權
生既判力

敗訴 勝訴 前訴判決「確定甲有 A
屋所有權」有既判力,
後 甲 乙 後訴不再判斷此部分

訴之聲明:767 返還 A 屋
甲有 A 屋所有權
訴訟標的:甲→乙:767
乙為無權佔有

確定之終局判決

在 訴訟判決?否定說:國內通說、實務(22 抗 2034 例);肯定說:學說有力說
型 上級審法院發回下級法院之判決發生拘束力(478Ⅲ),非既判力

裁定?訴訟指揮之裁定或命令;終局性解決實體上之事項者;訴訟
要件欠缺之裁定?如訴訟判決討論;假扣押、假處分之裁定

179
★判決與既判力之體系表(十一):判決確定效力、形成力、執行力、附隨效力--反射效、爭點效

判決確定

判決確定效力

形成力:法院確定形成判決,直接使法律關係發生、變更或消滅效力,亦稱判決創設力
原告提起形成之訴,勝訴時有形成力;若敗訴則為確定判決,僅有既判力

時之範圍:形成判決確定時有向將來或溯及既往發生效力
範圍 客觀範圍:依據新舊訴訟標的理論而異
主觀範圍:原則形式判決之對世效;例外相對效

否定說:承認僅有形式確定力及形成力
形成判決有無既判力
肯定說:就形成要件(形成權)之確定發生既判力

執行力:給付判決有之,執行力主觀範圍(強執 4 之 2)較既判力主觀範圍略廣

其他之附隨效力:反射效、爭點效

是否為當事人所意欲發生之效果
與判決本身效力區別 是否於後訴之產生方顯現其效力
效力之客觀及主觀範圍有所差異
種類
訴訟告知、訴訟參加之參加效力(63)
法律上規定之附隨效力
駁回之裁判確定即視為消滅時效不中斷(131)
理論上之附隨效力

反射效:非既判力所及第三人,就他人訴訟結果,因與當事人間有一定特
殊關係,致使當事人因受既判力拘束,而反射對第三人發生影響效
力,目的在於調和實體法與程序法之矛盾,其事例如下:
主債務人與保證人間
連帶債務人間(民 275)
出租人、承租人、次承租人間
債務人所受判決對一般債務人之影響

爭點效:前訴訟中,就理由中作為本訴主要爭點之攻擊防禦方法法律關係,
若經當事人認真攻防、法院認真審理,而成為後訴之訴訟標的內涵,
對後訴生一定拘束效果

★既判力與反射效之比較
項目 既判力 反射效
意 義 因判決而生實質確定力,有積極及消極作用 非判決所及之第三人,就他造訴訟結果而反
射的受有一定利益及不利益
客 觀 範 圍 判決主文方生既判力 判決主文、理由均有生反射效之可能
失 權 效有 無
法院調查範圍 職權調查事項 責問事項
執 行 力有 無
效 力 不論有利於否均生 有爭議,實務多認僅有利時方生反射效

180
★判決與既判力之體系表(十二):既判力之範圍--時之範圍(既判力之基準時、失權效、遮斷效)
民 478
前言:既判力看起來好像很偉大、很厲害,有粉
甲 乙 多效力,但其實也沒什麼,所謂既判力範圍,
100 萬元 就是既判力限制,研讀既判力須注意此點

甲乙民 87
消滅時效 甲勝訴,法院判定甲乙間無通謀虛偽意思表示、
亦無罹於消滅時效,確定甲→乙:478、100 萬元
但本判決的判斷時點,僅為言詞辯論終結前的
所有事實,無法考慮既判力基礎時點後的法律關

起 言 判 乙 甲
訴 已 詞 清 決
清 償 確認民 478 之 100 萬不存在

償 論 ︵ 訴訟標的:甲→乙:478,100 萬
︵ 終 新
未 結 生 訴訟標的相同,依舊同一事件說,乙對甲不能提
作 時 事 起此確認訴訟,但實際上乙有「清償」新生事實,
攻 實 故前訴之判決既判力對乙而言並無無拘束力,乙
防 ︶ 當然可以提起該訴,法院亦可判定乙勝訴

既判力的基準時點遮斷效、失權效:前訴攻防方法在後訴中失權、排除效力

既判力之範圍

時之之範圍(既判力之基準時、失權效、遮斷效)

意 既判力係判斷某一時間點前之權利義務法律

既判力之作用有其時間上限制

既判力之基準時點:事實審言詞辯論終結

基準點前已存在之攻防方法:原則生既判力失權效(遮斷效),例外如抵銷
意義:確定判決既判力有使當事人在前訴中縱未主張攻擊防禦方法,亦無法再行以該生
遮斷效力之攻擊防禦方法提起後訴,即使前訴攻防方法在後訴中生失權、排除效力
原因:程序保障、自己責任
性質:既判力之作用與效果,而非與既判力不同之個別效力
界限:如下列情況所述
單純事實主張:
時效之援用:
形成權之行使?
A、撤銷權:
B、解除權:
C、終止權:
D、抵銷權: 學說認為不被判決既判力所遮斷,當事人仍得於判決確定後加以
主張

基準時點後方生之事實:不生既判力之遮斷效,可據以提

181
★判決與既判力之體系表(十三):既判力之範圍--客觀範圍(判決中會生既判力之部分)
既判力之範圍

客觀範圍(判決中會生既判力之部分)

原則:判決主文中訴訟標的之判斷,有既判力(400Ⅰ)
訴訟標的=聲明事項=判決主文之判斷=既判力之客觀範圍
既判力之客觀範圍涉及訴訟標的理論之爭論
訴訟上請求部分之權利義務法律關係方生既判力
判決理由中判斷(攻擊防禦方法)不生既判力

理由中之判斷亦對後訴有拘束力之例外:爭點效理論
意義:判決理由中之判斷成為後訴之訴訟標的或先決問題
目的:防止裁判矛盾
性質:前訴確定判決之附隨效力
要件:
就前訴之正當與否判斷過程中,成為主要爭點之部分(爭點效之客觀範圍)
法院就該爭點曾為實質上審理,當事人在前訴亦曾盡其主張舉證之工作
前訴與後訴之爭執大致同等
必要性:紛爭解決一回性,但國內學說及實務上,尚未全面接受此爭點效概念
與既判力之異同:
爭點效僅止於禁止矛盾、不禁止反覆→爭點效承認判決理由中判斷具有某種拘束力
爭點效之發生須經前訴法院及當事人實質之審理
爭點效及既判力具有相同之法理基礎→當事人責任之誠信原則及公平理念
爭點效與中間確認判決之訴之關係:
A、 中間確認之訴與爭點效理論具有相同功能→紛爭解決一回性
B、 中間確認之訴與爭點效理論均有存在之必要→中間確認之訴為事前的預防將來發
生判決矛盾、而爭點效理論為事後的阻止判決矛盾

例外:為防禦方法之抵銷抗辯亦有既判力(400Ⅱ)
法條依據:主張抵銷之請求,其成立與否經裁判者,以主張抵銷之額為限,有既判力
意義:被告之對待請求與原告之請求給付種類相同,並均屆清償期,且性質上適於抵
銷者,而於訴訟上提出者,為訴訟上抵銷
法院對攻擊防禦方法之認定順序:關於抵銷之抗辯,法院須放在所有攻防方法最後判

發生既判力之範圍:
以就抵銷之抗辯「曾為實體上之判斷」為必要→未經法院審理,仍不生既判力
抵銷之抗辯於判決確定後方生既判力
被告主張抵銷債權在抵銷額以外部分,不生既判力,被告得以後訴提起
抵銷與上訴:因抵銷而使原告敗訴,例外採取實體不服說

★爭點效與既判力之比較
項目 爭點效 既判力
同 作 用 判決所為之表示對後訴之效力
法 理 誠實信用原則、公平之理念、紛爭解決一回性
異 對 象 判決理由中判斷成為後訴訴訟標的或先決問題 判決主文中判斷成為後訴先決問題
性 質 判決之附隨效力 判決之本生效力
目 的 排斥當事人在訴訟標的不同之後訴與前訴判斷 禁止當事人就同一訴訟標的法律關係更行起訴,
相異之主張,僅具有禁止矛盾之積極作用 具有禁止矛盾積極作用與禁止反覆消極作用
要 件 主要爭點 法院對原告之請求有無理由所做之判斷均有既
當事人曾認真攻防、法院曾認真審理 判力,原被告曾受程序保障之狀態
前後訴之爭執利益大致相等
調 查 責問事項 法院職權調查事項

182
★判決與既判力之體系表(十四):既判力之範圍--客觀範圍(判決中會生既判力之部分)事例圖
A物
甲→乙:767 所有物返
甲 乙 還請求權有既判力

訴訟標的甲→乙:767 法律關係主文,有既判力

攻防 甲為所有權人 乙 甲
方法 法律關係理由,無既判力
乙為無權佔有
確認 A 物不屬於
判決附隨效力:爭點效 乙可提出此訴,因本案
判決理由發生拘束 訴訟標的為 A 物所有
攻防方法產生既判力唯
力 權,與前訴所有物返還
一例外:400Ⅱ 抵銷
請求權並無反覆

100 萬元
甲 乙
民 478
A:已清償
B:消滅時效
C:乙→甲:367、150 萬元抵銷(訴訟上提出)

法院認定 A、B 存在甲敗訴、乙勝訴原告甲可上訴


確定「甲→乙:民 478,100 萬不存在」有既判力(訴訟標的)
抵銷未判斷,未發生既判力乙仍可提出對甲價金給付請求權
本判決有 1 個既判力(訴訟標的)

法院認定 A、B 不存在繼續審理抵銷認定 C 仍不存在甲勝訴、乙敗訴被告乙可上訴


確定「甲→乙:民 478,100 萬存在」有既判力(訴訟標的)
確定「乙→甲:民 367,100 萬元不存在」有既判力(抵銷之攻防方法)
以抵銷之額為限,剩下的 50 萬元,乙仍可起訴(一部訴求)
本判決有 2 個既判力(訴訟標的與抵銷之攻防方法)

法院認定 A、B 不存在繼續審理抵銷認定 C 存在甲敗訴、乙勝訴原告甲、被告乙可上訴


確定「甲→乙:民 478,100 萬不存在」有既判力(訴訟標的)
確定「乙→甲:民 367,100 萬元不存在」有既判力(抵銷之攻防方法)
以抵銷之額為限,剩下的 50 萬元,乙仍可起訴(一部訴求)
本判決有 2 個既判力(訴訟標的與抵銷之攻防方法)

甲 乙
不要對抵銷成功
民 478、100 萬元 或失敗誤導,只
對甲 60 萬勝訴→抵銷成功
抵銷 要提出抵銷主張,
對甲 40 萬勝訴→抵銷失敗 皆發生既判力
民 367、150 萬元

60 萬敗訴 一部勝訴
一部敗訴 40 萬、60 萬部分有既判力,剩下 50 萬元才沒有既判力
40 萬勝訴

★抵銷權之行使在訴訟法上所衍生之特殊問題
抵銷抗辯與判決理由中判 法院就主動債權之存否為實質判斷,以主動債權中被抵銷之數額為限,發生
183
斷之既判力 既判力
抵銷抗辯與重複起訴禁止 楊:無論抵銷先行型或別訴先行型,別訴均屬欠缺保護必要之要件
駱:依主動債權提出抵銷之先後,決定駁回後訴或後抗辯
邱:原則上別訴均合法,而應將二訴合併辯論
抵銷抗辯與審理順序 邱(第 29 次民事訴訟研討)
訴訟外已先行使抵銷權時:為取得既判力,擴大訴訟制度解決紛爭之機能,
並兼顧當事人之程序利益,應先審理抵銷抗辯
先提出其他抗辯,再於訴訟上始主張抵銷抗辯:該抵銷抗辯通常有假定抗
辯之性質,為顧及當事人之意思及其實體利益,應最後審理抵銷抗辯
訴之撤回是否影響抵銷權 該抵銷行使行為之性質,通說採訴訟行為說或兩性說,據此,訴訟上主張
行使之效力 成為無意義,抵銷權行使亦失其效力
撤銷權、解除權之行使,則可能為不同處理
既判力基準時後得否行使 通說認為,抵銷適狀並非附著於訴訟標的法律關係之瑕疵,是否及何時行
基準時前存在之抵銷權 使抵銷權乃債務人之自由,故抵銷權不被遮斷
撤銷權、解除權之行使,則可能為不同處理

184
★判決與既判力之體系表(十五):既判力之範圍--主觀範圍(何人會受既判力之效果所拘束)
既判力主觀範圍 當事人適格

原則:形式當事人原被告 甲民 767、455 有
甲 乙 A
訴訟繫屬後為當事人之繼受人 屋
給付 A 屋
一般繼受人:,權利義
務概括繼受人,如繼承人、
民 294 債權讓與等 民 758、761
公司合併時之合併公司等
標的物移轉
丙 既判力主觀範圍 丁
特定繼受人?

配合當事人恆定原則(254Ⅰ):訴訟繫屬中為訴訟標
的之法律關係,雖移轉於第三人,於訴訟無影響
為何區分債權物權?
因甲、乙判決之既判
為當事人之繼受人(丙丁是否為甲乙判決之繼受人)
力範圍=執行力範圍
債權:相對性,執
訴訟標的繼受:,如丙為甲權利義務法律關係之 行力不及於丁
繼受,故甲勝訴代表丙勝訴,甲敗訴代表丙敗訴 物權:對世性,執
行力及於丁
訴訟標的物繼受? 債權讓與、債務承

舊說 →債權物權區分說:61 台再字 186 判例、63.3.26 決議


視本案訴訟標的法律關係為何,而有不同見解
債權請求權:,丁非 401Ⅰ 中段繼受人,甲乙判決對丁無影響
物權請求權:,丁為 401Ⅰ 中段繼受人,乙勝訴則丁勝訴,乙敗訴丁敗訴

新說 →交付返還請求區分說(駱師採):認為民 767、455 皆為同一訴訟標的


之攻防方法,故將舊說修正如下,
交付請求:,背後無物權效力支撐,甲乙判決對丁無影響
返還請求:,背後有物權效力支撐,乙勝訴則丁勝訴,乙敗訴則丁敗訴

完全肯定說:許士宦師採,認為既判力與執行力判斷基礎與標準不同,故無
論債權或物權請求,交付或返還請求,均無區分必要,原告對被告取得勝訴
判決之既判力及於繼受人,至於能否執行那是另一方面問題

訴訟繫屬後為當事人或其繼受人佔有請求之標的物者(401Ⅰ 後段)

他主佔有:受任人、保管人、受寄人
自主佔有人、佔有輔助人:

為他人而為原被告之該他人(401Ⅱ):實質當

判決既判力之主觀範圍不及,而執行力之主觀範圍及之(強執 4 之 2)
實質當事人之繼受人
實質當事人及其繼受人佔有之他主佔有人

外國法院判決判決即確定裁定效力:原則與我國確定判決有一樣效力,例外不承認(402)

185
第十五章 調解簡易小額程序

★調解程序(403~426)體系表(一):意義、性質、要素、法理基礎
調解程序

意義:法院於兩造法律關係有爭議時,在未起訴前從中調停排解,由當事人自行成立解決
紛爭之合意,以避免訴訟之程序

調解係起訴前之程序

質 調解不屬於第一審訴訟程序
調解為訴訟外解決紛爭程序

和解要素
要 仲裁要素

非訟要素
訴訟要素

法理基礎

紛爭事件類型審理必要論之精緻化

需求維持當事人間和諧關係
紛爭類型審理必要論之法理基礎
依賴法律外專業知識判斷
調解程序針對不同類型紛爭之處理
需求簡速處理結果
司法民主化之前進 需借用衡平法理為妥當性判斷

調解委員制之採用化
當事人程序轉換

程序選擇權法理之確認

程序選擇權之法理基礎
調解程序實踐當事人之程序選擇權

程序法理交錯適用論與程序轉換論

法理基礎
調解程序交錯適用訴訟及非訟法理
調解程序實踐當事人程序轉換論

非訟化現象之助長程序法上之非訟化實體法上之非訟化

程序利益保護原則之實踐

程序利益保護原則之法理基礎
調解程序追求當事人之程序利益保護

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★調解程序(403~426)體系表(二):調解類型--強制調解事件、任意調解事件、不經調解事件

調解程序

調解類型

強制調解事件

絕對強制調解事件:未經調解,不得起訴

意義:某些事件未經調解不得起訴,亦稱調解前置主義,如 403Ⅰ,當事人若逕行
起訴,如 406 不須調解者,應視其起訴即為調解聲請(424Ⅰ)

A、強調當事人間和諧關係

法 B、事件須為專業或妥協性之判
意 C、貫徹費用相當性原理

D、事件具備濃厚之非訟性質
E、具備家事紛爭之特殊性

不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係所發生
爭執者(403Ⅰ)A

因定不動產之界線或設置界標發生爭執者(403Ⅰ)A、D
不動產共有人間因共有物管理、處分或分割發生爭執者(403Ⅰ)A、D
建築物區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執
者(403Ⅰ)A

因增加或減免不動產之租金或地租發生爭執者(403Ⅰ)A、D
類 因定地上權之期間、範圍、地租發生爭執者(403Ⅰ)A、D

因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者(403Ⅰ)B、C
僱用人與受雇人因僱傭契約發生爭執者(403Ⅰ)A
合夥人間或隱名合夥人與出名營業人間因合夥發生爭執者(403Ⅰ)A
配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相
互間因財產權發生爭執者(403Ⅰ)A、E

其他因財產權發生爭執,其標的之金額或價額在新台幣十萬元以下者
(403Ⅰ 第 11 款)E

人事訴訟程序中離婚之訴、夫妻同居之訴、終止收養之訴、於起訴前應經法
院調解(577、587)A、E

相對強制調解事件:一經抗辯,視為調解(404Ⅱ)

任意調解事件:非屬強制調解事件,當事人亦得於起訴前聲請調解(404Ⅰ)

不經調解事件(406Ⅰ~):若聲請調解應逕以裁定駁回,此裁定不得聲明不服

187
★調解程序(403~426)體系表(三):調解開始、調解實施
調解程序

調解開始

調解聲請

得為聲請人當事人(405Ⅰ)或可能處於被訴地位當事人
方式:應以書狀為之(405Ⅱ)
管轄法院:準用第一編第一章第一節規定(405Ⅲ)
擬制調解聲請:當事人無聲請調解意思,法律擬制調解
擬制起訴為聲請調解者
絕對強制調解事件經起訴(424Ⅰ)
相對強制調解事件經抗辯(404Ⅱ)
擬制支付命令之聲請為調解者(519Ⅰ)

訴訟中移付調解(420 之 1Ⅰ)

意義:當事人於提起起訴後,於本案訴訟程序進行中,當事人得合意將其事件移付
調解,改用調解程序進行調解

法理基礎:尋求當事人所信賴之法之目的、當事人程序選擇權、程序法理交錯適用、
程序轉換論

要件須在第一審訴訟繫屬中須經當事人兩造合意
原訴訟程序訴訟程序停止調解成立訴訟終結;調解不成立訴訟程序續

調解實施

調解調查

程序要件之命為補正或裁定駁回法院對調解聲請,應先做一般程序調查
逕以裁定駁回,且不得聲明不服調解聲請有 406Ⅰ 各款所定不得調解之消極要件
調解聲請經撤回者,視為未聲請調解(425)

調解委員選任

調解委員制調解程序解決紛爭主體(406 之 1、406 之 2)
調解制度之雙軌制法院以外調解委員進行或由法官逕行進行
當事人之調解委員選任制(406 之 1Ⅱ 但、406 之 1Ⅲ、406 之 2Ⅱ)

調解之處所形式及期日

行調解程序之法官(406 之 1Ⅰ)
行調解程序之處所(410Ⅰ)
行調解程序之公開與否(410Ⅱ、426)
行調解程序之期日(407Ⅰ)

188
★調解程序(403~426)體系表(四):調解實施、調解程序進行、法官或調解委員之處置、調解成立
調解程序

調解實施

調解程序進行

調解委員先行調解(406 之 1Ⅱ)
調解委員指揮程序(407 之 1)
報請法官駁回調解聲請(410 之 1)

法官或調解委員之處置

命當事人或法定代理人本人到場(408)
對當事人處以罰鍰(409)當事人無正當理由不於調解期日到場
定調解標的物之暫時狀態(409 之 1)
禁止就標的物處分:與定暫時狀態假處分有類似內涵
賦予程序保障之機會
暫時性處置效力
不得作為執行名義
於調解事件終結時,失其效力
裁處罰鍰

許可或命第三人參加調解程序:就調解事件有利害關係之第三人,經法院
許可,得參加調解程序;法院並得將事件通知之,命其參加(412)

聽取意見及調查證據(413):調解不成立續行訴訟,可為判決基礎(419ⅠⅣ)
酌擬平允方案(414)
酌定調解條款(415 之 1):財產權爭議事件,經兩造同意時得由調
解委員酌定調解條款,並以此調解條款視為調解成立,性質為準仲裁
程序
提出解決事件方案(417、718):本質為非訟程序

調解程序終結

調解成立

方 經合意和調解成立(416)內容攸關第三人權利義務,須得第三人合意

視為調解成立
調解委員或法官酌定解決事件之調解條款(415 之 1)
法官提出解決事件方案,無人異議(417、418)

與訴訟上和解有同一效力(416Ⅰ)

力 與確定判決有同一效力(380Ⅰ)
內容適於強制執行者,並得據以為執行名義,聲請強制執行(強執 4Ⅰ)

調解費用:依當事人於調解成立時之約定,未約定者,準用和解時規定(423Ⅱ)

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★調解程序(403~426)體系表(五):調解不成立、調解撤回、調解無效或撤銷
調解程序

調解程序終結

調解不成立

方 當事人於期日到場而不能成立合意(419Ⅰ)

視為不成立:415 之 1ⅡⅢ、418Ⅱ、420

法院應付與當事人證明書(416)
法院得依一造當事人聲請,按該事件應適用之訴訟程序,命即
為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者,應許可之(419Ⅰ)


發生訴訟繫屬之效力:
兩造於期日到場而調解不成立,依一造之聲請即為言詞辯論
而進入訴訟程序者,以調解人調解之聲請視為起訴
(419ⅠⅡ)
聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者,
視為自聲請調解時已經起訴(419Ⅲ)
仍自原起訴或支付命令聲請時,發生訴訟繫屬效力
(419Ⅳ)
不得採為判決基礎(422)

費用:調解不成立後起訴者,調解程序費用,應作為訴訟費用之一部,
未起訴者,由聲請人負擔(423)

調解聲請之撤回

調解之聲請經撤回者,視為未聲請調解(425)
調解之聲請經撤回者,與未聲請調解有同一之效力(民 133)

調解之無效或撤銷

救濟方式:
調解有無效或得撤銷原因,當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴
(416Ⅱ)
未排除其他種救濟方式
宣告調解無效或撤銷調解之訴

性質:訴訟法上之形成之訴,訴訟標的為訴訟法上形成權
原因:
無效:實體法+訴訟法
得撤銷:實體法

程序:準用 502~504 有關再審規定(416Ⅲ)


期間:應於 30 日不變期間內提起(416Ⅲ 準用 500)
管轄法院:應由調解之原法院訴請裁判
合併起訴或反訴(416Ⅲ)重疊合併、階梯訴訟

效力:善意第三人不受影響(416Ⅲ 準用 506)

190
★調解程序(403~426)體系表(六):調解筆錄、訴訟外解決紛爭程序圖表
調解程序

調解筆錄
法院書記官(421Ⅰ 本文)
作成主體
調解委員

準用 212~219 規定(421ⅣⅡ)
記載內容
解決事件方案,應併記載之(421Ⅱ)

筆錄正本送達(421Ⅲ)

★訴訟外解決紛爭程序圖表
項目 由法院為之 非由法院為之
且須依實體法規判斷之 且得依衡平法理判斷之
當事人合意型 和解 調解
能維持當事人間和諧,並須雙方各為讓 維持當事人間和諧,且由第三人定調解條
步 款,惟仍由當事人合意決定是否接受
第三人裁決型 訴訟 仲裁
依實體法為之,具強制性及嚴密之程序 適合較專業之紛爭事件
保障等優點

★裁判、仲裁、調解、和解之比較
裁判 仲裁 調解 和解
應依法裁判 經兩造合意,得適用衡 當事人自主解決紛爭 當事人自主解決紛爭
平原則
程序嚴謹慎重,耗費甚 簡易迅速解決紛爭 簡易迅速解決紛爭 簡易迅速解決紛爭
多勞費
有助維持兩造間和諧 有助維持兩造間和諧
適於解決時需要專業知 適於解決時需要專業知
識之事件 識之事件

★訴訟上調解與鄉鎮市調解之比較
項目 訴訟上調解 鄉鎮市調解
法律依據 依民事訴訟法,向地方法院法官聲請 依鄉鎮市調解條例,向鄉鎮市調解委員會聲請
調解範圍 強制調解事件 經當事人同意之民事事件
任意調解 經被害人同意之告訴乃論刑事案件
調解效力 調解成立者,與確定判決有同一效力 經法院核定之民事調解與確定判決有同一效力
調解費用 調解費用各自負擔,調解成立者可退還 除勘驗費由當事人核實開支外,並不徵收其他
該審級繳納的二分之一裁判費 任何費用

191
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(一):簡易程序意義、性質、法理基礎、適用範圍
簡易訴訟程序

意義:對於訴訟標的較小、情節較簡單或性質上宜迅速進行之訴訟事件,於通常程序外,另
設簡速便捷規定程序,略稱為簡易程序(427)

訴訟性質與程序適用

10 萬元 50 萬元

小額訴訟程序 簡易訴訟程序 通常訴訟程序

給付金錢、代替物或有 成為 427Ⅱ 事件、當事 簡易程序經法院裁定


價證券 人合意適用者 改用通常訴訟程序者

認知國民法主體性
確保平等使用訴訟制度機會
法 費用相當性原則

公正程序請求權

礎 程序利益保護原則
非訟化審理之需求
事件類型審理必要論及程序法理交錯適用論
程序選擇權之法理及適時審判請求權

簡易庭性質

地方法院設置簡易庭

簡易事件以簡易庭為一審法院(法組 10)
簡易程序於通常程序之差異(436~436 之 3)

簡易程序性質

簡易程序與通常程序區別事務管轄說或法院內部事務分配說
現行法採取法院內部事務分配說(427 之 1)
學說有認應直接由原法官轉換程序即可程序法理交錯

適用範圍

一、依訴訟標的價額定之者(427Ⅰ)
10 萬以上、50 萬元以下
司法院得因情勢需要,以命令減至 25 萬元或增至 75 萬元(427Ⅶ)
訴訟標的金額或價額恆定,依 77 之 1 規定定之

192
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(二):適用範圍、程序進行
簡易訴訟程序

適用範圍

二、依事件性質定之者(427Ⅱ):
因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者
雇用人與受雇人間,因僱傭契約涉訟,其僱傭期間在一年以下者
旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間,因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者
因請求保護佔有涉訟者
因定不動產之界線或設置界標涉訟者
本於票據有所請求而涉訟者
本於合會有所請求而涉訟者
因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者
因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者
因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者

三、依當事人合意適用之者(427Ⅲ)

意義:不合 427ⅠⅡ 訴訟,依當事人合意或不抗辯而為本案言詞辯論,適用簡易程序

程序選擇權(427Ⅲ)

據 事件類型審理必要論(427Ⅲ、Ⅳ)
程序安定性要求 427Ⅳ)

方式

明示合意:程序 選擇權 法理, 當事人 得合意 使用, 但違反 促訴訟 義務聲 請者

不合 427Ⅰ、Ⅱ之訴訟起訴時,得合意適用簡易程序(427Ⅲ),須以文書證之
因訴之變更、追加或提起反訴,致其訴之全部或一部,不屬 427Ⅰ、Ⅱ之範圍,當
事人得合意繼續適用簡易程序(435Ⅰ 中段)

擬制合意:貫徹程序安定性要求,無背於當事人對程序之

不合 427Ⅰ、Ⅱ之訴訟,法院適用簡易程序,當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者
視為已有選用簡易程序之合意(427Ⅳ)

當事人兩造於法院通常開庭期日,得不待通知自行到場,為訴訟之言詞辯論者,
視同有 427Ⅲ 之合意(432)

程序進行:本程序未規定者適用通常訴訟程序(436Ⅱ)

於簡易庭獨任法官前行之(436Ⅰ)

提起訴訟

得以言詞起訴(428Ⅰ),得在期日外於法院書記官前為之(122)

193
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(三):程序進行、程序轉換
簡易訴訟程序 原告可就「請求之原因事
實」及「法律關係」兩者,
程序進行 自由擇一作為訴訟標的,
此時訴訟標的應認已
經特定
提起 訴訟標的得僅表明請求之原因事實
訴訟
言詞辯論筆錄應送達被告(429Ⅰ) 原告基於實體利益及程
序利益據以起訴,審判
審 就審期間之縮短:5 日(429Ⅱ) 長應適時行使闡明權,
理 命當事人敘明或補充
準備書狀之提出及簡化(431)

序 言詞辯論簡化(429Ⅱ) 被告防禦權不因此訴訟
簡 兩造不待通知自行到場辯論(432Ⅰ) 請求方式受阻礙,程序
化 以一次期日終結為原則(433 之 1) 選擇權法理導出訴訟標
言詞辯論筆錄簡化(433 之 2) 的相對論

通常訴訟仍須以表明訴
證據調查之簡化 訟標的

簡化證據聲明:通知書表明適用簡易程序(430)
簡化證人、鑑定人通知方式:得不送達通知書(433)

程序轉換

訴之變更、追加或提起反訴

第一審程序為之者:
因訴之變更、追加或提起反訴,致其訴之全部或一部,不屬第四百二十七條第
一項及第二項之範圍者,除當事人合意繼續適用簡易程序外,法院應以裁定改
用通常訴訟程序,並由原法官繼續審理(435Ⅰ)
被告不抗辯而為本案之言詞辯論者,視為已有適用簡易程序之合意(435Ⅱ)

第二審程序為之者:
當事人於上訴程序為訴之變更、追加或提起反訴,致應適用通常訴訟程序者,
不得為之(436 之Ⅱ 1)

通常程序轉換為簡易程序

當事人之合意(427Ⅲ)
因訴之變更,變更後之新訴為簡易事件範圍
因訴之一部撤回、一部起訴不合法經裁定駁回,減少後之訴屬於簡易事件程序範圍
第二審為訴之變更、一部撤回或一部起訴不合法經撤回,致訴訟屬 427ⅠⅡ 範圍

簡易程序轉換為通常程序

因法院之裁定由簡易程序轉為通常程序者(427Ⅴ)
第一審中,因訴之變更、追加或提起反訴由簡易程序轉為通常程序者(435Ⅰ)

194
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(四):簡易程序判決、簡易程序之上訴、抗告、再審
簡易訴訟程序

職權一造辯論判決(433 之 3)
判決書製作簡化:
僅記載主文即可(434 之 1)

判決書記載之簡化(434Ⅰ)

將判決意旨記載於言詞辯論筆錄,不另作判決書(434Ⅱ)
有 230 規定,筆錄準用之(434Ⅲ)

依職權宣告假執行427Ⅰ~Ⅳ、427Ⅴ 與 435Ⅰ 事件不適用

上訴或抗告

管轄法院(436 之 1Ⅰ):地方法院合議庭

訴 立法意旨:便利權利主張
或 程序:準用二審級抗告程序(436 之 1Ⅲ)

告 二審判決書製作之簡化:準用 434Ⅰ、434 之 1
至 限制:不得變更程序適用(436 之 1Ⅱ)

二 程序轉患者,應上訴或抗告於高等法院(436 之 1Ⅳ)
審 誤用通常程序上訴時不得將之廢棄發回(451 之
簡易程序二審採嚴格之續審制有建議採覆審制

除別有規定外,仍適用訴訟程序第三審程序及抗告程序規定(436 之 2Ⅱ)
非飛躍上訴制(436 之 2Ⅰ、436 之 3),其要件如下:
上 上訴利益於逾 466 所定數額
訴 以適用法規顯有錯誤為上訴或抗告理由(436 之 2Ⅰ 後段)
或 須經原裁判法院之許可(436 之 3):此即許可上訴制
抗 應表明上訴或抗告理由(436 之 4)

至 許可上訴制(436 之 3)
第 許可上訴機關:原第二審判決之地方法院合議庭(436 之 3Ⅰ)
三 許可上訴標準:訴訟事件涉及重要性法律見解(436 之 3Ⅱ)
審 許可上訴程序:為裁判之原法院認為應行許可者,應添具意見書,敘明
合於前項規定之理由,逕將卷宗送最高法院;認為不應許可者,應以裁
定駁回其上訴或抗告(436 之 3Ⅲ)
許可上訴制度建議:限縮解釋運用,符合公正程序請求權及費用相當性

上訴所得受利益不逾新台幣 100 萬元,不得上訴第三審法院(466Ⅱ)

簡易程序未規定者,適用通常訴訟程序
再 增列再審事由:對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判,如就足影響於裁判之重
審 要證物,漏未斟酌者,亦得提起再審之訴或聲請再審(436 之 7)

限制提起再審:
最高法院認上訴或抗告,不合 436 之 2Ⅰ 及 436 條之 3Ⅱ 規定而不應許可者,應以
裁定駁回之。前項裁定,不得聲請再審(436 之 5)
對於逕向最高法院提起上訴或抗告,經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者,不
得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審(436 之 6)

195
★簡易訴訟程序(427~436 之 7)體系表(五):程序誤用之處理

簡易訴訟程序

程序誤用處理

處理原則:程序法理轉換說

應適用通常程序而誤用簡易程序:誤通常為簡易

處理原則:視為當事人有適用簡易程序之合意(427Ⅳ)以默示合意選擇簡易程

訴訟進行中知其程序誤用者

第一審程序中發現者由同一法官在同程序上,改用通常程序法理為本案
第二審程序中發現者436 之 1Ⅲ 準用 451,第二審法院得廢棄原簡易庭判決,
並由同地方法院分案為通常程序,重行為第一審通常程序審判

應適用簡易程序而誤用通常程序:誤簡易為通常

處理原則:簡易事件均不得適用通常訴訟程序一般性訴訟促進義務,屬職權

訴訟進行中知其程序誤用者

第一審程序中發現者由同一法官在同程序上,改用簡易程序法理為本案
第二審程序中發現者基於當事人公正程序請求權解釋:第二審法院(地方法
院和議庭或高等法院)不應廢棄原判決而發回第一審簡易庭,應適用簡易
訴訟事件第二審程序規定(451 之 1)

196
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(一):意義、法理基礎、立法必要性、適用範圍
小額訴訟程序

意義:民眾就日常生活所發生之小額給付請求事件,所制定簡便、迅速、經濟之訴訟程序

保障平等使用訴訟制度之機會
當事人程序權保障法理之拓深
法理 信賴真實說之落實
基礎
小額事件之特殊性
費用相當性原理之實踐
小額事件追求迅速且有效率裁判

通常訴訟法理不適用於小額事件
立法
必要性 訴訟法上之非訟程序不足以解決小額事件全部問題
簡易程序之內容亦不完全適用於小額程序

依訴訟標的貨價額定之者:適用費用相當性原理(436 之 8Ⅰ)

數額:10 萬元以下
適用
範圍 標的:請求金錢、其他代替物或有價證券之訴訟
計算:以客觀上交易價額或原告得受之客觀利益核定之

依當事人合意適用小額程序(436 之 8Ⅳ)

任意合意(436 之 8Ⅳ)

意義:數額在 50 萬元以下者,當事人得合意適用小額程序
根據:與 427Ⅲ 同樣肯認程序選擇權法理
合意方式:須以文書證之

擬制合意:436 之 26Ⅰ 但書

土地 原則:準用通常訴訟程序(436 之 23 準用 436)
管轄
例外:定刑化契約之排除(436 之 9)

立法理念:保障小額事件之弱勢當事人
管 要件
轄 當事人一造為法人或商人
法 使用定型化契約條款
院 約定債務履行地或逕為合意管轄

效力:無本法 12 及 24 之適用

第一審:地方法院獨任法官(436 之 23 準用 436Ⅰ)
層級
管轄 第二審:地方法院合議庭(436 之 24)
無第三審:基於訴訟集團現象之考量(436 之 30)

197
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(二):程序進行、程序轉換
小額訴訟程序

準用簡易程序規定(436 之 23 準用 428~434 之 4) 的原 能當
起訴得使用表格化訴狀(436 之 10) 相告 知事
對於 悉人
得於夜間、星期日或休息日進行(436 之 11),規則由司法院定之 論起 而原
,訴 致告
當事人一造於調解期日不到場一造辯論判決要件之放寬(436 之 12) 容時 判若
許得 決表
法院得不調查證據,逕為公平裁判(436 之 14) 原僅 確明
告表 定為
立法理念:協同尋求平衡點之法 為明 者一
要件:經兩造同意調查證據所需時間、費用與當事人請求顯不相當 訴求 ,部
效果:逕為公平裁判 訟之 均請
標原 不求
防止發生突襲性裁判,法院行使時,應給當事人程序保障之賦予 的因 得,
選事 就但
程 訴之變更追加或反訴之限制(436 之 15) 擇實 餘未
性( 額表
序 原則:訴之變更追加或反訴超過 10 萬元以上,為法所不許 、準 為明
進 例外:當事人合意繼續適用小額程序,及法院認為適當者 相用 訴不
對 訟再

428Ⅰ
行 二審不得為訴之變更追加反訴(466 之 27)
性 上使
特) 請用
不得為適用小額程序而為一部請求(436 之 16) 定: 求訴
意義:數量上可分之權利,限制原告利用小額程序而為一部訴求 訴 ,訟
訟 請程
立法目的:限制適用處分權主義第一層面,防止小額程序濫用 標 求序
法理基礎:訴訟法上觀點,重在當事人程序利益及促進訴訟 者者
以原告向法院陳明就其餘額不另起訴使用訴訟程序為一部訴求之 後,
訴該
訴訟合法要件 應前
不禁止就餘額循訴訟以外程序或途徑為請求 以訴
訴應
不以
簡化判決書判決書得僅記載主文(436 之 18) 合不
法具
簡易程序之準用(436 之 23) 駁合
回法
(要

249
小額程序轉換為簡易程序(436 之 8ⅡⅢ) 件
程 程序法理之交錯適用法理依據:事件類型審理必要論 駁
序 第回
一(
轉 簡易程序轉換為小額程序(436 之 8Ⅳ)法理依據:程序選擇權 項

249

換 價額 50 萬元以下者,得以當事人合意適用小額程序
)第


小額程序


436 之 8Ⅱ 裁定改用 436 之 8Ⅳ 合意為之 若
不得依合意為之 為訴之變更、一部撤回等原因 原

不得因訴之變更追加改用 為變更 起


簡易程序 未


427Ⅴ 裁定改用 427Ⅲ 依合意為之 為
435Ⅰ 訴之變更追加反訴之裁 為訴之變更、一部撤回等原因 一

定改用 為變更 請
不得依合意為之 求



通常程序 法


198
★小額訴訟程序(436 之 8~436 之 32)體系表(三):小額程序之判決、上訴或抗告、再審
小額訴訟程序

一造辯論判決(436 之 23 準用 433 之 3)
判決書製作之簡化
記載主文即可(436 之 23 準用 434 之 1)
得僅記載主文(436 之 18)
可以言詞辯論筆錄作為判決書(436 之 23 準用 434)

判 訴訟費用裁判,應確定費用額(436 之 19)

依職權宣告假執行(436 之 20)
按期清償得免除部分給付之判決(436 之 21)
意義:被告於一定期限內自動履行,免除部分給付判

目的:促使債務人自動履行債務
要件:須經原告同意
效果:免除部分給付
分期給付、緩期清償判決、加給原告判決(436 之 22)
意義:被告逾期不履行時應增加給付金額判決
目的:督促被告遵期履行,以避免進入強執程序
要件:依被告意願所為之分期給付或緩期清償判決
效果:加給原告部分給付
處分權主義之排除

上訴或抗告

對第一審裁判之上訴或抗告:
上訴於地方法院合議庭(436 之 24Ⅰ)
小額程序第二審性質上為法律審(436 之 24Ⅱ)
上訴理由書強制提出主義(436 之 25)
訴之變更、追加、反訴之禁止(436 之 27)
二審新攻擊或防禦方法之提出(436 之 28)
原則:不得提出新攻擊防禦方法
例外:因原法院違背法令致未能提出者,不在此限
一定情形下得不經言詞辯論(436 之 29)
程序準用之規定
小額第二審程序準用第一審程序(436 之 32Ⅰ)
小額第二審程序準用通常程序二、三審及抗告制度(436 之 32Ⅱ、Ⅲ)

第二審裁判:
得不經言詞辯論所為之第二審判決(436 之 29)
二審法院得逕為公平裁判(436 之 32Ⅰ 準用 436 之 14)
訴訟費用之裁判,應確定費用額(436 之 32Ⅰ 準用 436 之 19)
二審法院得為免除部分給付判決(436 之 32Ⅰ 準用 436 之 21)
二審法院得為加給金額之判決(436 之 32Ⅰ 準用 436 之 22)
二審為發回判決(436 之 26)

二審二審制:不得對第二審裁判上訴或抗告(436 之 30)

再 再審補充性(436 之 31)

再審程序準用(436 之 32Ⅳ)

199
★通常程序、簡易程序、小額程序之比較(複雜)
項目 通常程序 簡易程序 小額程序
數額限制 50 萬以上 10 萬~50 萬 10 萬以下
定型化契約排除 肯定,28Ⅱ 無 肯定,436 之 9
起訴方式 以訴狀為之(244) 得以言詞起訴 得以言詞起訴
須表明絕對應記載事項 僅表明請求之原因事實 得使用表格化訴狀(436
(428Ⅰ) 之 10)
僅表明請求之原因事實
(436 之 23 準用 428Ⅰ)
夜間、假日進行程序 無 無 肯定,436 之 11
就審期間 至少 10 日 5 日即可 5 日即可
自行到場辯論 無 可(432Ⅰ) 可(436 之 23)
期日 無限制,須視是否已達可 一次期日終結為原則 一次期日終結為原則
為裁判程序
法院得否逕為公平裁判 否定 否定,仍須調查證據、認定 肯定,得不調查證據,為
事實 公平之裁判
訴之變更追加反訴限制 255、257、259、466 435、436 之 1 436 之 15、436 之 27
一部訴求可否 有爭執(侵權行為訴訟可 有爭執 明文否定,436 之 16

筆錄得否簡略記載 否定,212、213 肯定,433 之 2 肯定,436 之 23
職權一造辯論判決 二次無正當理由不到場 一次不到場即可,433 之 3 一次不到場即可
調解期日不到場,即為
辯論,並得依職權一造
辯論判決
判決書之製作 主文、事實、理由均須詳為 得僅記載主文 434 之 1 原則:僅記載主文,例
記載 事實、理由合併記載要領 外如記理由要領
434Ⅰ 前 得不另作判決書
得引用書狀作為附件為 判決之記載得表格化
記載
得不另作判決
職權宣告假執行 389 僅 427Ⅱ 之事件 436 之 20
免除部分給付判決 無 無 肯定,436 之 21
加給金額之判決 無 無 436 之 22
二審法院 高等法院 地方法院合議庭 地方法院合議庭
二審性質 事實審 事實審 法律審
三審 權利上訴制 許可上訴制 不得上訴第三審

★通常程序、簡易程序、小額程序之比較(簡單)
項目 通常訴訟程序 簡易訴訟程序 小額訴訟程序
適用範圍 50 萬元以上財產權訴訟 財產權訴訟,標的金額在 50 萬元 請求給付金錢、其他代替物、
非財產權訴訟 以下 10 萬元以上 有價證券且價額在 10 萬元以
本法 427Ⅱ 規定十款情形 下(436 之 8)
由雙方當事人書面合意適用簡易 前項事件金額在 50 萬元以下
程序之事件 經雙方當事人書面合意
起訴方式 應以訴狀起訴(244) 得以言詞提出(428) 可以使用小額訴訟表格化訴
須表明當事人、法定代理人、訴訟 得僅表明請求之原因事實 狀起訴(436 之 10)
標的及其原因事實、應受判決事 也可以言詞起訴
項之聲明
第一審 起訴於地方法院民事庭 起訴於地方法院簡易庭 起訴於地方法院簡易庭
雙方可在簡易庭公告的庭期
一起到場直接聲請法官開庭
審判。得在夜間、星期日或假
日開庭(436 之 11)
上訴二審 上訴於高等法院(437) 上訴於地方法院(436 之 1) 得上訴於地方法院,由合議
由合議庭法官審判 由合議庭法官審判 庭審判
非以違背法令為理由,不得
為之(436 之 24)
上訴三審 須上訴利益逾 150 萬元 須上訴利益逾 466 所定數額者且 不得上訴第三審法院
非以違背法令為理由不得上訴 僅得以適用法規顯有錯誤為理由
須委任律師為訴訟代理人 向最高法院提起上訴(436 之 2)

200
第十六章 上訴審程序總論

★上訴審程序(437~481)總論體系表(一):上訴審意義、目的、要件(客體要件、主體要件、上訴利益)

紛爭 起訴 言詞辯論 調查證據 判決 上訴

G1 不服 G2 無錯誤,甲→乙:A 存在
上訴無理由,上訴駁回
原告甲 被告甲
甲 乙
A案 事實 被 上 有錯誤,甲→乙:A 不存在
上 訴 上訴有理由,廢棄下級判
勝訴 敗訴 法律
訴 人 決

甲→乙:A 存在 二審若沒有廢棄一審判決,
代表一審與二審判決皆存在,
事實
若判決確定時,表示有兩個
上訴審程序 法律 相互矛盾的判決存在

意義:受不利益終局判決之當事人或訴訟關係人於該判決
未確定前,向上級審法院請求廢棄、變更下級審終局判決

上訴制度設計原則採取三級三審制 上訴係對於未確定之判決聲明不服
上訴向上級審法院求其廢棄或變更下級審判決
謀裁判本身之正確
上訴目的
謀法律解釋之統一

透過上訴審程序保障當事人之審級利益

審級利益係指當事人實質上受有多數審級之保障
審級利益概念
當事人得捨棄其審級利益故與公益無關

上訴審程序即用以保障當事人審級利益 甲一審縱使勝訴,
民 184 但認為 100 萬還
覆審制 甲 乙 不夠,故上訴追
加成 150 萬元→
上訴審制度 續審制 100 萬元 實體不服說
勝訴 敗訴
事後審判制
上訴要件 上訴:訴之追加,100 萬→150 萬

客體要件:下級審之終局判決

主體要件:當事人或訴訟關係

當事人及第一審判決後依法承受訴訟而為當事人之人
參加人:須以本人為上訴人(58Ⅱ)
上訴權人
有特別委任之訴訟代理人(70Ⅰ 但)
雖非以上三個當事人,但法院判決對其不利者

被上訴權人:原判決之他造當事人或其繼受人方可為被上訴人

201
★上訴審程序總論體系表(二):上訴審要件→上訴利益:實體不服說、形式不服說、新實體不服說
上訴審程序

上訴要件

上訴利益:當事人利用上訴制度請求救濟之利益;上訴利益基礎之不利益,稱不服之利

實體不服說:實體法上有得到原裁判更有利之判決之可能性,認為有不服之利益
形式不服說:從外觀做「形式」判斷,即原告聲明若全部表現在判決主文中,則原告視
為全部勝訴,無不服之利益,此時只有被告有上訴利益(不服之利益)

新實體不服說:訴訟法上觀察,當事人無法再請求救濟時,有不服之利益;亦即因原
判決確定,喪失較原判決更有利聲明機會,承認有提起上訴之利益

通說

原則:形式不服說當事人之聲明與判決主文作形式觀察
例外:實體不服說形式判斷無不利益,實體上有生更有利判決可能

假執行擔保金額之酌定
履行期間之酌定(396)
抵銷之裁判
對待給付(同時履行抗辯)之裁判
形式的形成之訴

駱師

原則:形式不服說當事人之聲明與判決主文作形式觀察(441Ⅰ)
例外:新實體不服說採取訴訟法觀點,認為前訴之確定所生之既判力、失
權效,將使後訴無法提起時,有上訴之不服利益
抵銷之場合(400Ⅱ):因既判力使後訴無法提起
採一部訴求否定說之場合:因既判力使後訴無法提起
生判決效力之失權效之場合(573):因確定判決之失權效使後訴無法
提起

主文:原告甲之訴駁回 實體不服說: 駱師新實體不服說:


乙全部勝訴, 其認為抵銷作為攻防方法,因法律規定
理由:乙抵銷事實存在
但為慘痛勝訴 , 有既判力(400Ⅱ),亦即乙日後無法再
依實體不服說 , 針對抵銷之額(本案例之 100 萬元)起
100 萬元 乙仍可提起上 訴之可能,故例外認為其有上訴利益,
甲 乙 訴 得提起上訴

民 367
抵銷

訴,
民 478,150 萬


甲→乙:民 367,100 萬不存在有既判力
乙→甲:民 478,100 萬不存在有既判力

202
★上訴審程序總論體系表(三):上訴審要件→未喪失上訴權、符合上訴程序要件、違式裁判上訴
民 184 民 184 駱師:若對一部訴求採取否定立
場,則在本案中,法院已判決甲
甲 乙 甲 乙
全部勝訴,甲日後雖想再提出追
100 萬元 200 萬元 加 200 萬元後訴,也因一部請求
既判力而無法提起。故例外認為
勝訴 敗訴 上訴 原告甲仍有上訴利益,得以上訴
方式,並在二審擴張其上訴聲
明而為餘額請求
甲→乙:民 184,100 萬元存在,有既判力

上訴審程序
逾越上訴期間
上訴要件 喪失上訴權 當事人捨棄上訴權
提起上訴後撤回
須未喪失上訴權

須合於上訴程序要件

上訴狀提起(441Ⅰ、481 準用),內容事項:

當事人及法定代理人
下級審判決及對該判決上訴之陳述
對於下級審判決不服之程度,如何廢棄或變更之聲明
上訴理由

上訴狀須具備上訴理由

第二審:上訴理由書任意提出主義(441Ⅰ、442Ⅲ、444 之 1)
第三審:上訴理由書強制提出主義(470Ⅱ、471)

須繳交上訴費用(77 之 16Ⅰ)

違式裁判上訴

意義:應用判決誤用裁定或應用裁定誤用判決(220)

效力及救濟當事人聲明不服,應以形式或法律規定為準?

形式說
實質說
便利權利救濟說:學界通說 公正程序請求權、最優惠待遇原

移審效力:訴訟事件之繫屬與下級法院脫離關係,移由上級法院調查審判之效力
上訴
效力 阻斷判決效力:上訴期間,有合法上訴,即阻斷下級審判決之確定(398Ⅰ)
上訴不可分效力:判決確定之阻斷及移審效力,原則上不限於上訴人上訴聲明
之範圍內,而係就原判決所判斷之全部事項,均發生此等效力

203
★上訴審程序總論體系表(四):上訴效力~移審效力

上訴效力

移審效力

意義:訴訟事件與下級法院脫離繫屬,移由繫屬上級法院調查審判效力(443Ⅱ、471Ⅲ)

發生時點上級審法院認具備上訴要件時發生(442Ⅰ、444Ⅰ、481)

上訴審理流程及移審時點圖示

二審法院審查認有上訴要件時,第一審上訴二審之程序如下

第一審法院判決

上訴狀提出於原審法院

欠缺,法院命補正
原審法院審查上訴要件
未補正,一審法院裁定駁回(442Ⅰ)

使例
原審法院認具備上訴要件, 外

442
先 而將卷宗移送於二審法院


形 第民
式 事

2
後 欠缺,法院命補正 項訴
上級審法院審查上訴要件 及訟
實 法

444
未補正,二審法院裁定駁回(444) 施

之 第行

1

項第
查 但九
流 移 縱於此處被二審法院以 444Ⅰ 裁定 書條
程 審 不:
駁回,該訴訟仍僅是繫屬於一審 命有
中,為一審判決確定 補律
正師
程代
序理
,人
可或
於此時方實際進入上級審 逕明
上級法院認具備上訴要件, 行知
而續而審查訴訟要件 生移審之效力 裁上
訴訟繫屬於二審 定訴
駁要
回件

上級審法院為上訴有無理由之審查 缺

欠缺訴訟要件,裁定駁回(249Ⅰ) ,
確定在二審 法



204
★上訴審程序總論體系表(五):上訴效力~移審效力、阻斷判決確定效力

三審法院審查認有上訴要件時,第二審上訴三審之程序如下

第二審法院判決

上訴狀提出於原審法院

欠缺,法院命補正
原審法院審查上訴要件
未補正,二審法院裁定駁回(481
準用 442Ⅰ)
原審法院認具備上訴要件,
先 而將卷宗移送於三審法院


後 欠缺,法院命補正

2

實 上級審法院審查上訴要件 項外
未補正,三審法院裁定駁回(481 及



準用 444)

444
之 民

審 第訴

1

流 移 項法
審 但施
程 書行
縱於此處被三審法院以 481 不法
準用 444Ⅰ 裁定駁回,該訴 命第
訟仍僅是繫屬於二審中,為 補九
二審判決確定 正條
程:
序有
(律
於此時方實際進入上級審

481
上級法院認具備上訴要件, 師
而續而審查訴訟要件 生移審之效力 代
準理
訴訟繫屬於三審 用人
前或
二明
上級審法院為上訴有無理由之審查 條知
欠缺訴訟要件,裁定駁回 )上
,訴
481 準用 249Ⅰ 可要
確定在三審 逕件
行欠
上訴效力 裁缺
定者
駁,
阻斷判決確定效力 回法


意義:上訴期間,有合法上訴,即阻斷下級審判決之確定(398Ⅰ) 不

使
要件
442


須在上訴期間內提起上訴
須當事人提起合法之上訴

205
★上訴審程序總論體系表(六):上訴效力~上訴不可分效力事例圖

甲 乙
473Ⅰ 反面:抗張上訴聲明
A 移審 G2 上 同一人提起上訴
全 A 甲上訴 訴
部 A 不確定 不
判 B 未上訴 可
決 分 460:附帶上訴

不同二人提起上訴
A B

、 B 暫生上訴效果



G2 在當事人尚未提起擴張上訴聲
明或附帶上訴,基於處分權主義,
法院不可以加以審理判斷

473Ⅰ 反面:抗張上訴聲明同一人提起上訴


甲 乙 甲 乙 張

100 萬元 訴
A 甲上訴

敗訴 明
敗訴 B 甲未上訴

甲上訴 60 萬元 明上甲
訴擴 當事人甲可於上級審中擴張上訴聲明,使得未
甲未上訴 40 萬元 聲張 上訴之 40 萬及 B 部分,有機會於上訴審法院審

460:附帶上訴不同二人提起上訴

甲 乙 甲 乙
100 萬元 乙
敗訴 A 甲上訴 附



甲 60 萬元敗訴 甲上訴 勝訴 B 乙未上訴 上


甲 40 萬元勝訴 乙未上訴 上

乙縱使未獨立上訴,但只要在甲上訴時,
乙提出附帶上訴,上級審仍可審理乙部分

206
★上訴審程序總論體系表(七):上訴效力~上訴不可分效力→意義、要件、依據、態樣及適用範圍

上訴不可分

意義:判決確定之阻斷及移審效果,非僅限於上訴人上訴聲明範圍內,可能就原判決所判斷
之全部事項,均發生此等上訴效力,即未上訴部分亦移審至上級審、判決不先行確定

須下級法院為一全部判決
要件 須對該全部判決之一部提起上訴
須於上級審得擴張上訴聲明、或得附帶上
依據

上級審中擴張上訴聲明、附帶上訴之提起

擴張上訴聲明:當事人對於下級審法院之全部敗訴判決,僅就一部提起上訴時,於
上級審審理中,得於(二審)言詞辯論終結前擴張原先一部上訴
聲明,使上訴範圍擴張至全部(28 上 1209 例、30 抗 66 例、473Ⅰ 反
面)
附帶上訴:對下級審法院所為之一部勝訴一部敗訴,僅一造當事人對其敗訴之一部
提起上訴,於上級審審理中,他造當事人得於(二審)言詞辯論終結
前提起附帶上訴,使上訴範圍擴張至全部(460、473Ⅱ)

擴張上訴聲明、附帶上訴之提起制度為上訴不可分之依據

擴張上訴聲明、附帶上訴制度,使未上訴部分亦有機會於上訴審(二審)法院審判
擴張上訴聲明、附帶上訴制度,即成為上訴不可分原則之依據

態樣及適用範圍

單一訴訟標的及單一聲明,上訴二審時:生上訴不可分

甲 乙 上訴不可分,乙可提起
460 條之附帶上訴
300 萬

200 萬,甲勝訴 乙未上訴


G1
80 萬,甲上訴 上訴不可分,甲可提
100 萬,甲敗訴 473Ⅰ 擴張上訴聲明
20 萬,甲未上訴

二以上訴訟上請求,上訴二審時

下級審法院為一部判決者:不生上訴不
下級審法院為全部判決者:生上訴不可 A、B 一部判決,A 若上
訴,對 B 不生上訴不
甲 乙 可分,B 可先行確定
A、B 全部判決,A 若上
A、民 367,100 萬 乙上訴 訴,對 B 生上訴不可
勝訴 B、民 478,50 萬 乙未上訴 分,B 不會先行確定

207
★上訴審程序總論體系表(八):上訴效力~上訴不可分效力→態樣及適用範圍

上訴不可分

態樣及適用範圍

上訴二審時,當事人捨棄上訴或撤回上訴者


區分下級審不同之判決類型以決定其有無上訴不可分效力 持

下級審為一部勝訴、一部判決:而需被上訴人為附帶上訴者 訴

仍有上訴不可分原則適用(460)) 可

下級審為一部勝訴、一部判決:而需被上訴人為擴張上訴聲明者 基

肯定說:實務採(30 抗 66 例) 原
否定說:學說採 則

 甲 乙

表 肯定:460Ⅱ
 A、請求返還房屋  乙上訴 B 部 分 仍

訴  B、請求損害賠償  甲捨棄上訴 有上訴不
可分原則
適用
 附帶上訴


甲 乙


 A、請求返還房屋  乙上訴 肯定說:實務
 B、請求損害賠償  乙捨棄上訴 否定說:楊師
B 部分已無
擴張上訴聲明 上訴不可分
原則適用

肯定說:駱師
上訴三審時,不生上訴不可分 對二審判決一部
否定說:通說、實務所採 上訴三審,不生
上訴不可分效力
一部上訴三審後,對於尚未提起二審上訴之一審判

傳統通說、實務見解:仍具上訴不可分效力而不先行確定(50 臺上 497 例

認當事人於三審發回二審之更審程序中仍得為擴張上訴聲明及提起附帶上訴,
因此尚未上訴之一審判決仍具有上訴不可分效力,而不先行確定
92 新法 460Ⅰ 見解:不具上訴不可分效力,故會先行確定
460Ⅰ 但書新增:「(附帶上訴)但經第三審法院發回或發交後,不得為
之」,故改變傳統通說見解,當事人於第一次二審言詞辯論終結後,便已
無附帶上訴機會,因此尚未上訴之一審判決不具有上訴不可分效力,而會先
行確定
擴張上訴聲明,法律雖未明定,但解釋上似應與附帶上訴同

208
★上訴審程序總論體系表(九):一部上訴三審後,對於尚未提起二審上訴之一審判決者之事例圖
Q:甲之(a-2)上訴時,
甲 乙 對(b)及(a-1)部分是
(a)返還價金 100 萬元 否先行確定?是否
G2 言詞辯論終結 1st 有上訴不可分之效
(b)給付價金 50 萬元 力?
(a-1)60 萬元甲勝訴→乙未上訴
(a)甲敗訴→甲上訴
G1 (a-2)40 萬元甲敗訴→甲上訴 G3
(b)甲勝訴→乙未上訴
發回更審第一次 先行確定(473Ⅰ)
以往通說、 (a-1)確 定 在 G2
實務見解, G2
(b)附帶上訴 判決送達於乙
均認為縱 後 20 日 不 變 期
(a-2)上訴三 言詞辯論終結 2nd(50 臺上 497 例) 間屆滿時
審後,但仍
有發回更審 新法 460Ⅰ 但書,只有在第一次言詞辯論終結前,
可能,而在 才可附帶上訴,否則更審時,(b)部分即確定,確
二審又可得 定在更審前第一次二審言詞辯論終結時(發回第
附帶上訴或 一次)
擴張訴之聲
明,亦即 G2
(b) 部 分 在
發回更審第二次
最後一次二 (b)附帶上訴
審更審程序
中言詞辯論 言詞辯論終結 3rd
終結時確定

舊法 460:只要可更審程序,(b)仍可附帶上訴將發生弊病

不合理
新 法 460Ⅰ 但 : 有上二審而未 舊法未上訴二審之
(b)部分確定 上三 審 之 (a-1)確 (b)部分確定

更 依舊法規定,
G1 G2 G2 G2 G3 G2 審 G2
未上訴的(b),
判 第 判 上 發 審 第
其確定時點還
決 一 決 訴 回 理 二
要比上訴二審
次 G3 更 次
(a-1) 還 後 面 ,
言 不 審 言
明顯不合理,
詞 變 詞
故 92 年 新 法
辯 期 辯
舊法(b)可附帶上訴 460Ⅰ 但 書 做 修
論 間 論
正,(b)在二審
終 屆 終
新法(b)不可附帶上訴 第一次言詞辯
結 滿 結
論終結時即確

209
第十七章 第二審與第三審程序

★第二審程序(437~463)之體系表(一):第二審之意義、構造(覆審制、事後審制、續審制)
意義:當事人對第一審終局判決不服而提起上訴,由第二審加以審查第一審所為裁判之程序

構造

覆審制:第二審全面重新蒐集一切訴訟資料,當事人得無限制提出新事實新證據,上訴審
法院重新踐行辯論程序,等於是獨立之第二個第一審無限制承認當事人更新

第一審 事實 法律 結果
覆審制
第二審 事實 法律 結果

事後審制:第二審專以第一審調查訴訟資料為判斷基礎,不許當事人提出新事實新證據,
嚴格限制、禁止當事人更新權我國三審上訴採取此制

第一審 事實 法律 結果
事後
審制
第二審 法律 結果

續審制:第二審程序以第一審言詞辯論終結之訴訟狀態為前提,續行第一審之言詞辯論 ,
當事人得在第二審提出新事實新證據承認當事人第二審更新權

第一審 事實 法律 結果
續審制
第二審 新事實 法律 結果

196:攻防方法提出之時期
447:第二審可否提出新的攻防方法?
爭 事後審制

標準續審制 嚴格續審制 更嚴格續審制

89 年 92 年

196:隨時提出主義 196:適時提出主義 196:適時提出主義


447:第二審有完整更新權
原則: 原則:
447 447
例外: 原則:
造成第二審肥大化缺失
修法批評:下級審法院不盡責,
89 年修法,建立金字塔型訴訟制度 卻要犧牲、剝奪當事人更新權

210
★第二審程序(437~463)之體系表(二):上訴要件~客體及主體要件、具上訴利益、未喪失上訴權
第二審程序

客體要件:第一審終局判決,除別有規定外,得上訴於管轄第二審之法院(437)

限於第一審終局判決,中間裁判為終局判決準備(383)
例外:訴訟費用裁判(88)除權判決及宣告死亡判決(551、625)

終局判決前之裁判,牽涉該裁判者,並受第二審法院之審判。但依本法
不得聲明不服或得以抗告聲明不服者,不在此限(438)

第一審當事人
參加人(58)仍以當事人名義為之
上訴人
必要共同訴訟中一人上訴(56)
第一審受有特別委任訴訟代理人(70Ⅰ 但)
主體要件

訴 第一審之他造當事人,判決後承受他造
要 當事人訴訟之人
件 被上訴人
必要共同訴訟之全體共同訴訟人(56)

須具備上訴利益通說採形式不服說,以判決主文為判斷標準;例外採實體不服

須未喪失上訴權

須未經過上訴期間 達提
當事人:終局判決送達 20 日內不變期間(440) 法起
共同訴訟以外、參加人之人上訴期間另有計算 院上
上訴期間屆滿,仍得附帶上訴(460Ⅱ) 之訴
日近
為期
須未捨棄上訴(439) 提實
出務
意義:當事人於第一審判決宣示、公告或送達後,得捨棄上訴權(439Ⅰ) 於見
期間:須於判決宣示公告或送達後,上訴期間屆滿前為之 法解
程式:向第一審法院以言詞或書狀為之(439Ⅱ) 院採



效力:捨棄上訴權者,得捨棄部分不得上訴;但仍得附帶上訴 日到
(460Ⅱ) (達
50
爭議:捨棄一部上訴權後,捨棄一造得否擴張上訴聲明? 主
→肯定說:實務採(30 抗 66 例) 台義
抗 」
→否定說:學說採 ,
311

須未撤回上訴(459) 故
意義:第二審上訴人撤回一度提起之第二審上訴,屬與校性訴訟行為 例計
要件:須於提起上訴後、第二審終局判決前為之(459Ⅰ) 、算

63.1.st

若被上訴人已為附帶上訴者,應得被上訴人同意(459Ⅰ 但) 訴
訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者, 其中一人或 期
數人於提起上訴後撤回上訴時,法院應 即通知視為已提起上 民間
訴之共同訴訟人,命其於 10 日內表示是否撤回,逾期未為表 庭,
決以
示者,視為亦撤回上訴(459Ⅱ) 議當
撤回上訴須具訴訟能力,且不得附條件 )事

程式:準用訴之撤回方式(459Ⅳ 準用 262Ⅱ~Ⅳ) 上
效力:喪失上訴權(459Ⅲ)得為附帶上訴(460Ⅱ)撤回上訴不合 訴
法,不喪失上訴權第二審上訴撤回擬制(190、191)第二審上訴撤回合意 書

211
★訴之撤回與上訴撤回之區別

1ⅠⅣ)

訴之撤回 上訴撤回 達
262~246 準用訴之撤回(459Ⅲ) ,成
原告為之 上訴人為之 若審
使訴訟繫屬效果全部消滅 使在上訴審之訴訟繫屬溯及消滅 上理
訴集
被告已為本案言詞辯論後應得其同意 除被上訴人有附帶上訴者(459Ⅰ),無庸得對造同 人中
意 未化
在二審撤回起訴,第一審判決亦失其效力 在二審撤回上訴,第一審判決確定 提,
出上
上訴
★第二審程序(437~463)之體系表(二):上訴要件、第二審上訴之調查處理 訴人
理得
第二審程序 由提
,出
二事
須未喪失上訴權 審實
法及
院證
上 須無不上訴之合意 不據
加,
訴 根據:程序選擇權、程序處分權,當事人得訂定仲裁契約,合意一審判決確定 以以
要 要件:當事人兩造具訴訟能力,訴訟代理人為之應特別委任(類推 70Ⅰ 但) 駁關
件 效果:不上訴合意有效成立,第一審判決宣示或送達時確定;當事人再提上 回於
訴,原第一審法院或第二審法院得以上訴不合法裁定駁回(442Ⅰ、444Ⅰ) 其應
訴廢
,棄
僅或
須合於上訴程序 準變
用更

447
上訴狀之提出:提起上訴,應以上訴狀表明事項(441Ⅰ) 判
當事人及法定代理人 不決
許之
第一審判決及對該判決上訴之陳述 其理
對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明 提由
上訴理由(441Ⅱ):上訴理由書任意提出主義 出為
新限
攻。
上訴狀提出之法院應向原第一審法院提出(441Ⅰ),若 擊然
誤向第二審提出,應採肯定有效說 防上
禦訴
方狀
上訴裁判費繳納(77 之 16、77 之 13、77 之 14):加徵 5/10 法未
,具
或上
第二審上訴之調查處理 於訴
判理
決由
第一審法院之調查處理:應就上訴程序是否合法為調查,若上訴不合法處理如下 中,
不須命補正,逕行裁定駁回(442Ⅰ)→此裁定可抗告(482) 依屬
逾上訴期間(442Ⅰ)對不得上訴之判決上訴(442Ⅰ) 全上
辯訴
上訴有律師為訴訟代理人、或依書狀上記載可認其明知上訴要件有欠缺(民訴 論不
施 9) 意合
須先命補正,逾期不補正時方以裁定(442Ⅱ) 旨法
上訴未繳裁判費當事人欠缺訴訟能力訴訟代理人欠缺代理權 斟,
酌二
無庸命補正,亦不得駁回(442Ⅲ)→上訴狀未具上訴理由,第二審審判長命提出
(444


送達上訴狀繕本並將訴訟卷宗送交第二審法院→尚未生移審效果 法
之院
第二審法院之調查處理:先審查上訴合法要件,續審查起訴合法要件 定
1Ⅴ)

上訴程序是否合法,為第二審法院職權調查事項,且不受第一審法院認定拘束 期
上訴要件之審查:上訴不合法者(444)上訴狀未表明上訴理由者(444 之 1) 間
起訴要件之審查:屬於第二審法院職權調查事項以上訴程序合法為前提,法院若 命

認欠缺訴訟要件,463 準用一審 249Ⅰ 裁定駁回(31.9.22 決議) 訴
上訴或起訴在程序上不合法之處理: 人
得為補正者,審判長或法院應定期命為補正(442、444、481) 補

當事人不於法院所定期間補正,法院得裁定駁回其上訴;但在法院裁定駁回前,不得以
(442 444

補正逾期為由予以駁回(51 台抗 169)

212
★第二審程序(437~463)之體系表(三):第二審之審理、第二審訴之變更、追加與反訴
第二審程序

對象:第一審終局判決不服是否合法(444)、及有無理由(449、450)

與 89 年修法前舊制:續審制,舊法 447、448,舊法 196 隨時提出主義



89 年新法之修正:嚴格之續審制,修正 196Ⅰ 改採用適時提出主義,

修正 447,限制當事人更新權,並定有失權效


92 年新法之修正:更嚴格之續審制?事後審制?
再度修正 447,使 當 事 人於 二 審 原 則 上不 得 提 出 新 攻擊 防 禦 方
法,僅在例外狀況方得提出,亦即著眼於不可歸責當事人而
致未提出攻擊防禦方法之情形
學說爭議:原則上之事後審制?更嚴格之續審制?


審 覆審制 事後審制


日本新制 我國新制 德國新制

批判:剝奪當事人審級利益第一審審理內容越充實,方可
限制當事人在上級審提出資料第一審法官審查品質
低落

第二審言詞辯論之指定:審判長指定,適用 192~219 規定

言詞 應於上訴聲明範圍內為之(445Ⅰ)
辯論 第二審言詞辯論範圍
第一審訴訟行為於第二審亦有效力(448)

第二審程序除別有規定外,準用第一審程序(463 準用第一審程序

第二審訴之變更、追加與反訴

甲 乙 第二審訴之變更追加重點在於上訴聲明擴張
  上訴聲明≦一審訴之聲明→擴張上訴聲明
100 萬

60 萬 乙針對 60 萬敗訴部分,提起 30 萬元之上訴聲明


G1
40 萬

甲 乙  上訴聲明擴張 ≦原訴之聲
  明
訴之聲明:100
訴之變更追加>原訴之聲

一審二審提出訴之變更追加皆為原告
G1 被上訴人 G1 上訴人 一審二審提出反訴者均為被告

訴之變更追加 80 萬
上訴聲明之擴張
150 萬 100 萬

213
★第二審程序(437~463)之體系表(四):第二審訴之變更與追加
第二審程序

意義:第一審原告得(二審可能為被上訴人)於第二審就原起訴之「訴之聲明」要
件為訴之變更、追加,與「上訴之聲明」變更追加不同(466Ⅰ)

要 原則:須經他造同意(446Ⅰ 本文)

例外:不須經他造同意
446Ⅰ 但:255Ⅰ~ 89 修法放寬舊法中第二審為訴之變更追加要件
人事訴訟程序中之特別規定:婚姻事件(572Ⅰ)、親子關係事件
(588、596)
發生舊訴撤回效力無庸就撤回原訴裁
第二審訴之變更 實質上為起訴程序

二 第二審為訴之變更後得否撤回上訴之爭議
審 不得撤回說
訴 得撤回說
之 效 區分說,楊師採
變 力

追 使上訴程序兼具起訴程序
加 追加之新訴適用起訴程序之規定

應就追加之訴為事實上之第一審裁判
第二審訴之追加 法院須以兩個判決終結訴訟

第二審為訴之追加後撤回上訴之處理
追加之訴失效說:463 準用 249Ⅰ駁回
追加之訴繼續審判說:二審仍應辯論判

變更訴之聲明與變更上訴之聲明
變更起訴聲明:一審適用 255、二審適用 466
變更上訴聲明:實務(30 抗 66 例)及法理參酌 473Ⅰ 反面解釋

概 擴張訴之聲明與擴張上訴聲明
念 擴張訴之聲明:依 466Ⅰ 但書及 255Ⅰ規定,原告上訴第二審聲
區 明,如逾第一審起訴聲明,仍得為「擴張訴之聲明」
分 擴張上訴聲明:依 473Ⅰ 反面解釋,當事人對下級法院判決一部
上訴,可在上訴時於「起訴聲明之範圍內加以擴張」

減縮訴之聲明與減縮上訴聲明
減縮訴之聲明(縮減應受判決事項之聲明):適用 255Ⅰ、446Ⅰ
但書規定為訴之變更,其訴訟繫屬自始消滅
減縮上訴聲明:不服原判決程度與請求廢棄或變更範圍減縮,
生撤回一部上訴效力,使原判決一部歸於確定

214
★第二審程序(437~463)之體系表(五):反訴、第二審判決
第二審程序

原則:須經他造同意(446Ⅱ)

例外:無庸他造同意

446Ⅱ 但書規定,無侵害原告審級利益情形
於某法律關係之成立與否有爭執,而本訴裁判應以該法律關係為據,並請

求確定其關係者(466Ⅱ)→中間確認反訴

就同一訴訟標的有提起反訴之利益者(466Ⅱ)→反訴標的與本訴標的或
其防禦方法相牽連(260Ⅰ)
就主張抵銷之請求尚有餘額部分,有提起反訴之利益者(466Ⅱ)

人事訴訟程序特別規定:婚姻事件(572Ⅰ)、親子關係事件(588、596)

效 提起反訴合法:與本訴上訴部分合併辯論裁判,不得分別辯論

提起反訴不合法:第二審法院以裁定駁回(463 準用一審 249Ⅰ

466Ⅱ 甲 乙
甲 乙  
  767
A
G1 甲為所有權人
G1 甲
G2 乙提出反訴
上訴 A
G2 乙 乙提出反訴,其訴訟標的 B 最多只能審兩次,
表面上似乎違反審級利益,但實際上審級利益
反訴 B
一來可自由處分、二來仍有實質三級三審保障

第一審所為法律判斷之違誤
法令之違反
功 各種程序上之違誤

當事人未於第一審為資料之完全提出所致之違誤
事實判斷之範疇
判 有關證據評價之違誤

判決方式:於當 事人上 訴範圍 內先擬 一判決 ,就此 結果與 第一審 判決結 論相
互比較
二審結論與一審相同:上訴人上訴無理由,維持一審判決
二審結論與一審不同:上訴人上訴有理由,廢棄並變更一審判決
G2 判決
G1 判決
甲 乙 裁定乙上訴不合法駁回
 
認為乙上訴無理由,判決上訴駁回,維持 G1 判決
A G2 認上訴無理由
G2 認 G1 判決不當,雖有其他理由,但上訴無理由

上 認為乙上訴有理由,廢棄 G1 判決
訴 自為判決發回判決發交判決、移送判決

215
★第二審程序(437~463)之體系表(六):第二審判決種類、利益及不利益變更禁止原則
第二審程序

上訴不合法之裁定駁回(463 準用

二審法院認上訴為無理由者(449Ⅰ)
判 上訴無理由之判決駁回
決 原判決依其理由雖屬不當,而依其他
種 理由認為正當者,應以上訴為無理由
類 (449Ⅱ)

上訴有理由為廢棄或變更原判之判決(450)

廢棄原判決自為判決(451Ⅰ):第二審法院為事實審
廢棄並變更原判決(4441Ⅰ)利益或不利益變更禁止原則
僅廢棄原判決
無庸廢棄原判決僅變更原判決理由或就原判決為限制之判決:
A、關於抵銷抗辯者,B、關於對待給付者,C、關於履行期間

廢棄原判決發回判決(451Ⅰ):第一審訴訟程序有重大瑕疵者,第二審法
院得廢棄原判決,將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為

廢棄原判決移送判決(452Ⅱ):因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者,
應以判決將該事件移送於管轄法院
人上不
聲訴利
明或益
範提變 二審提起訴之變更追加、反訴
圍起更 就第二審起訴部分為判決
內附禁 二審提起主參加訴訟(54)
下帶止
較上原 原判決變更之限度:不利益變更禁止 職權調查事項第一審訴訟程
原訴則
判時: 序有重大瑕疵者,第二審法院得
決,僅 處分權主義在第二審顯現,非此主義領域,不適用 廢棄原判決之全部(451Ⅱ)訴訟
更上一 費用裁判(87)形式形成之訴
不訴造 範圍:限於主文之判斷抗告程序亦適用本原則
利審上
之不訴
判得、
決於他 認為本金不存在、利息不存在
上造 利二
甲 乙 息審
訴未
本金 A,甲勝訴 G2 G2 審理: A 駁回 不判
G1 存決
甲仍敗訴 在:
範訴利 利息 B,甲敗訴 甲上訴 B 駁回 本
圍人益 金
內未變 不利益變更禁止原則:二審就算認為本金不存在,利息不存在,但僅能駁回訴訟標的 B 部分, 存
不擴更 在
得張禁 此乃為處分權主義限制,因甲針對利息 B 部分提起上訴,而本金 A 部分維持一審判決 、
下上止
較訴原
原聲則
判明: 認為本金存在、利息存在
決,僅
更二一 甲 乙 G2
有審造 G2 審理:
利法一 本金 A,甲敗訴 甲上訴 二審判決:本金存在、
之院部 甲勝訴
G1 利息不存在
判於上 利息 B,甲敗訴
決上訴
訴時
人, 利益變更禁止原則:二審縱認為甲本金及利息均存在,但處分權主義限制,甲僅對訴訟標的
聲且
明上 A 本金部分上訴,故二審僅能對 A 本金部分判定存在,至於利息 B 部分,則維持一審判決

216
★第二審程序(437~463)之體系表(七):假執行裁判(455~458)、附帶上訴、第二審終結
第二審程序
一部上訴時,就未上訴部分以裁定宣告假執行
於判決前以裁定宣告假執行
意圖延滯訴訟以裁定宣告假執行


於上訴後就假執行部分先為辯論及判決

與本案判決同時為假執行之判決

意義:當事人一方提起上訴時,被上訴人一造於言詞辯論終結前所為請求廢棄變更
第一審判決聲明,附帶於上訴人之上訴程序將其聲明一併提起上級審審判

目的:使當事人兩造獲得平等保障,並減輕濫行

性 上訴說:通說、實務(41 台上 763 例),須有上訴利益方得提起


附 質
帶 排除不利益變更禁止之手段說:駱師採,德日通說

訴 須由被上訴人對於上訴人提起 Q:言詞辯論終結前,是否包括事件經
上訴發回更審後之言詞辯論?
須上訴程序合法存在 否定說
要 肯定說,通說及實務(50 台上 497 例)
件 須於第二審言詞辯論終結前提起
92 新法 460Ⅰ 但書新增:「但經第三審
須遵守法定程式 法院發回或發交後,不得為之」,改
變通說及實務見解
須具備其餘上訴程序合法要件

捨棄 捨棄捨棄附帶上訴權後,附帶上訴不合法,該部分可先行確定
撤回
撤回無須對造同意,但在言詞辯論終結前,仍得再度附帶上訴

附帶上訴與轉化

失效上訴經撤回或上訴因不合法而被駁回者,附帶上訴即失效力(461Ⅰ
轉化雖因上訴程序不合法而失效,但如具備上訴要件者,附帶上訴則轉變為
獨立之上訴(461Ⅰ 但);該訴訟具備獨立之上訴要件係指(32 抗 309 例
)
未逾上訴前間
未曾捨棄上訴權或撤回上訴
未違背上訴程式
非專就原審判決關於訴訟費用之裁判聲明不服,或非以不駁回上訴為
附帶上訴之條件
須有上訴利益

準用第一審程序(463)

判決終結
終 裁定駁回上訴而終結

和解終結(462Ⅱ 準用 461Ⅰ)
撤回上訴而終結
撤回起訴而終結

217
★第三審程序(464~481)體系表(一):意義、性質、目的、上訴要件~第二審終局判決、逾上訴利益數額
第三審程序

意義:當事人或訴訟關係人對於第二審終局判決上訴而開始之程序

審查第二審判決之當否,以法律之點為限(467)
法律審
求法律解釋適用之統一功能


事後審制
續行二審辯論終結後之判決程序 以第二審所確定事實為基礎(476Ⅰ)
不得為訴之變更、追加或反訴
法令解釋統一說

的 當事人權益救濟說 作為立法論及解釋論上之指標
飛躍上訴
折衷說 決定區分事實與法律問題之標準 466 之 4

G3
第二審終局判決,除別有規定外,得上訴三審法院:
事 兩
維持未聲明不服一審判決之第二審判決(465) 實 造
當事人未逾上訴利益額之第二審判決(466Ⅰ) G2 無 合
第二審法院關於假執行之判決不得聲明不服(458) 誤 意
要 對於訴訟費用判決,不得單獨聲明不服(88)
件 飛躍上訴之第一審終局判決(466 之 4) G1 程 當
序 事
與 人
須逾越上訴利益數額 實 程
體 序
意義:第二審財產權審判,如因上訴所得受利益不逾 100 萬元, 利 選
益 擇
不得上訴第三審(466Ⅰ),然司法院得以命令增減 50 考 權
萬~150 萬(466Ⅲ) 量

上訴所得受利益,以上訴聲明範圍內訴訟標的價額為準(院 2500、31
抗 690),並由第三審法院核定(77 之 1)

上訴利益價額計算,準用計算訴訟標的價額規定(466Ⅳ)
非財產權訴訟上訴第三審並無限制。若財產權與非財產權訴訟合併提
起,第二審法院合併判決,當事人合併提起上訴,縱財產權訴訟部分未
逾上訴第三審之範圍,仍許一併上訴(63.1st 民庭)

內 客觀訴之合併、本訴或反訴,由相同當事人提起上訴者,其上訴利益應
容 合併計算(77 之 2Ⅰ、77.11st 民庭)

主觀訴之合併(共同訴訟),視型態而有所不同
必要共同訴訟:合併計算(基於合一確定之法理)
普通共同訴訟:
→楊師:分別上訴者,分別計算
→實務 77.17th 民庭:不論合併提起或分別提起,均合併計算

補充判決、一部判決之上訴利益,其上訴利益應分別計算
因財產權起訴,但訴訟標的價額不能核定者,以 466 所定不能上訴第三
審之最高利益數額加十分之一定之(77 之 12)

218
★第三審程序體系表(二):上訴要件~二審判決違背法令(許可上訴制)、上訴理由、律師強制代理訴訟
第三審程序

須以第二審判決違背法令為限(467)

列舉違背法令(469):權利上訴

絕對上訴事由:469Ⅰ~ 違背法令與第二審判決不須有因果
關係
判決法院組織不合法
依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者
法院於權限之有無辨別不當、或違背專屬管轄者→249Ⅰ、
當事人於訴訟未經合法代理者→249Ⅰ
違背言詞辯論公開(違反公開主義)之規定(法組 86)
相對上訴事由:469Ⅰ違背法令與第二審判決須有因果關係
判決不備理由理由矛盾

概括違背法令(468):許可上訴

性質:相對上訴理由(477 之 1)違背法令與第二審判決須有因果

要 範圍一切法院應遵守適用法規,如成文法、習慣法、實體法、程序法、公法、
件 私法、判例、法理、司法院解釋、經驗法則、論理法則(79.1st 民庭)

態 消極不適用法規

積極適用法規而顯有不當

許可上訴制:469 之之

目 節省司法資源、公益保障目的 求
的 金
達成第三審法律解釋統一目的


法之續造透過法官造法,填補法律漏洞
要 型
件 確保裁判一致性統一下級審歧異之法律見解 訴

所具原則上重要性法律見解傾向統一解釋法令目的 制

批評:建構強制金字塔制度、犧牲當事人權益

上訴狀應表明上訴理由(470、471);上訴理由書強制提出主義
內容:上訴必須具體指摘違背法令、內容及事實,不得空泛表示
目的:以利第三審法院審理
效果:未表明上訴理由者,上訴人應於提起上訴後 20 日提出理由書於原二審
法院(471Ⅰ)→未提出者,二審法院無庸命補正,直接以裁定駁回
前述 20 日為通常法定期間,非不變期間
上訴狀內宜記載因上訴所得受之利益(470Ⅲ):任意記載事項,縱使記載亦
不拘束三審法院對上訴所得受利益價額之核審

律師強制代理訴訟律師強制代理主義(466 之 1Ⅰ 本文)

219
★第三審程序(464~481)體系表(三):第三審之審理~程序上處理、審判範圍、審判方法
第三審程序

三審法院審查認有上訴要件時,第二審上訴三審之程序如下
第二審法院判決

上訴狀提出於原審法院
欠缺,法院命補正
原審法院審查上訴要件
未補正,二審法院裁定駁回(481
準用 442Ⅰ)
原審法院認具備上訴要件,
先 而將卷宗移送於三審法院

式 欠缺,法院命補正

2
後 例
上級審法院審查上訴要件 項外
實 未補正,三審法院裁定駁回(481 及


準用 444)

444
質 民
之 事
第訴

1

查 項法
移 但施
流 審 縱於此處被三審法院以 481 準用 書行
程 不法
444Ⅰ 裁定駁回,該訴訟仍僅是
命第
繫屬於二審中,為二審判決確 補九
定 正條
程:
序有
(律
於此時方實際進入上級審

481
上級法院認具備上訴要件, 師
而續而審查訴訟要件 生移審之效力 代
訴訟繫屬於三審 準理
用人
前或
上級審法院為上訴有無理由之審查 二明
條知
)上
欠缺訴訟要件,裁定駁回 ,訴
程序上處理 可要
481 準用 249Ⅰ 逕件
確定在三審 行欠
上訴合法要件之審查 裁缺
定者
被上訴人提出答辯狀及追加訴訟 駁,
回法

不得逾越上訴聲明 得
審 第三審法院應於上訴聲明範圍內,依上訴理由調查之。但法院應依 不
判 行
審 職權調查之事項,或有統一法令見解之必要者,不在此限(475) 使
範 不得變更或擴張上訴聲明(473Ⅰ)、被上訴人不得附帶上訴(473Ⅱ)

442



不得調查新事實:須以第二審所認定事實為範圍為判決
原則:第三審法院應以原判決之事實為判決基礎(476Ⅰ)
例外:仍得調查事實
言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實(476Ⅱ)92 年新增
以違背訴訟程序規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以違背法令
確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時,所舉之該事實
(476Ⅲ)

審判方法應經言詞辯論(474Ⅰ)、由兩造委任律師為之(474Ⅱ)

220
★第三審程序(464~481)體系表(四):第三審之判決、第二審程序之準用、第三審程序之終結
第三審程序

第三審上訴不合法之裁定駁回(481 準用 444Ⅰ)

決 第三審上訴無理由之判決駁回(481 準用 449)

以本案判決廢棄原審判

原則:自為判決 (478Ⅰ)92 年新法

基於確定之事實或依法得斟酌之事實,不適用法規或適用不當
廢棄原判決,而事件已可依該事實為裁判者

原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者

形 法院應依職權調查之事項,第三審得自行確定事實而為判斷者
原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者
其他無發回或發交使重為辯論之必要者

以裁定駁回第二審上訴
以本案判決駁回第二審上訴
內 廢棄第一審判決,以裁定駁回原告之訴

廢棄第一審判決,以本案判決駁回原告之訴
廢棄第一審判決,為原告之訴本案勝訴之判決
廢棄第一審判決,移送專屬管轄法院

例外:發回或發交判決(478Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ),92 年新法

意義:經廢棄原判決者,應將事件發回原第二審法院,或發交其他同級
法院(478Ⅱ)

程序:為發回或發交之判決者,第三審法院應速將判決正本附入卷宗,
送交受發回或發交之法院(480)

發回判決之拘束力:應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判
決基礎(478Ⅳ)
目的:第三審特殊性質說審級制度本質說
性質:既判力說羈束力說訴訟資料限制說特殊效力說

第二審程序之準用(481 準用 463)

因判決而終結
因裁定駁回上訴而終結

結 因和解而終結
因撤回上訴而終結
因撤回起訴而終結

221
★第一審程序、第二審程序、第三審程序之比較
項目 第一審程序 第二審程序 第三審程序
程 序 終 結 會因判決、和解、撤回起訴而 會因判決、裁定駁回、和解、 會因判決、裁定駁回、和解、
終結第一審程序 撤回上訴等而終結第二審程 撤回上訴等而終結第三審程
序 序
程 序 性 質 為事實審 為嚴格續審制 法律審,由最高法院審判
由地方法院審判 由高等法院審判 無簡易、小額、調解程序之
有通常、簡易、小額、調解 無簡易、小額、調解程序之 適用
程序之適用 適用 採律師強制代理制度
須經言詞辯論 須經言詞辯論 原則上不經言詞辯論
裁 判 費 財產權起訴,採分級累退 財產權上訴裁判費為依起 財產權上訴裁判費為依起
制,依照民事訴訟法第 77 訴標的之裁判費加徵 5/10 訴標的之裁判費加徵 5/10
條之 13 規定計算 非財產權上訴,裁判費為 非財產權上訴,裁判費為
非財產權起訴,裁判費為 4500 元 標的之裁判費加徵 5/10
3000 元 由上訴者先繳納 由上訴者先繳納
由原告先繳納
提 出 方 式 須以起訴狀為之 須以上訴狀為之 須以上訴狀為之
向被告住所地之管轄法院 提出於原第一審法院 提出於原第二審法院
提出 須判決送達後 20 日內提 須判決送達後 20 日內提出
由原告決定何時提出 出 按對造人數提出繕本、須
按對造人數提出繕本、須 按對造人數提出繕本、須 繳納裁判費
繳納裁判費 繳納裁判費
當 事 人 對雙方私權有爭執可能之起 不服第一審判決者可提起上 不服第二審判決者可提起
訴 訴 上訴,但非以其違背法令
為理由不得提出
財產權訴訟不逾 150 萬元
者不得起訴
法律依據 本法 244~426 本法 427~463 本法 464~481

★權利上訴、許可上訴與絕對上訴理由、相對上訴理由之區別
項目 上訴合法與否層次 上訴有無理由層次
權 利 上 訴 當然違背法令:民訴第 469 條六款等情形,不 絕對上訴理由:不問其違背法令是否影響判決
須許可,當然有權提起第三審上訴 結果,只要有民訴法第 469 條第 1 至第 5 款情
形,即得廢棄原判決
相對上訴理由:依民訴法第 477 條之 1 規定,
民訴法第 469 條第 6 款情形必須其違背法令影
響判決結果,始得廢棄原判決
許 可 上 訴 民訴第 469 條所規定第六款以外之其他違背法 依民訴法第 477 之 1 規定,除民訴法第 469 條
令情形,須經許可始得上訴 第 1 至第 5 款情形外,必須其違背法令影響判
決結果,始得廢棄原判決

222
第十八章 抗告、再審與第三人撤銷訴訟程序

★抗告程序(482~495 之 1)之體系(一):抗告之意義、目的、種類、程序要件
抗告程序

意義:當事人或訴訟關係人,對於法院或審判長所為不利於己未確定之裁定,獨立聲明不服,
請求上級法院為廢棄或變更之程序;抗告程序之不服之裁定,與上訴程序不盡相同

目 迅速解決,以求訴訟經濟

賦予第三人聲明不服之法,使權利均得加以救濟

種 抗告

再抗告
抗告人抗告利益
主體要件 駁回證據聲請裁定(371Ⅲ)
相對人未必存在
訴訟終結後命負擔訴訟費用裁定(89Ⅲ)
得為抗告者 命返還提存物或變換擔保裁定(104Ⅱ、106)

客體要件 非訴訟程序進行中所為之裁定
(482) 訴訟程序進行中所為之裁定,法律特別允許抗告者

不得抗告者 訴訟救助裁定、駁回迴避聲請裁定等


訴訟程序進行中所為之裁定(483)
要 每
件 不得上訴第三審事件,二審所為之裁定(484) 一

受命法官、受託法官之裁定(485Ⅰ)異議程序,準抗告 級

法律特別規定不得抗告、或不得聲明不符之裁定 訟
未喪失抗告權 非不利於抗告人之裁定 程


須未逾越抗告期間 始

須未捨棄或撤回抗告(495 之 1 準用 439、459) ,


程式要件:488ⅠⅡⅢ、495 之 1 終


抗告依訴訟程序之進行有三階段 所


訴訟程序開始前 訴訟程序進行中 訴訟程序終結後 裁

得抗告:,如 420 之 1 原則: 得抗告:
例外:法院特別允許 如 249Ⅰ、442Ⅰ、444 等

賦予原法院或原審判長再審查之機會

力 移審及阻斷裁定確定之效力 除別有規定:
104、105、303、310、311、315、324、349 等
除別有規定外,無停止執行之效力

223
★抗告程序(482~495 之 1)之體系(二):抗告審理、抗告程序流程、原法院原審判長及抗告法院處

抗告程序
原法院裁定
抗告審理
抗告狀提出於原裁定法院
抗告程序流程
495 之 1 準用 442
欠缺,法院命補正
原裁定法院或原審判長審查抗告要件
不合法駁回抗告

原裁定法院或原審判長認具備抗告要件, 490Ⅰ 有理由


再行審查抗告有無理由 自行撤銷或變更



後 原裁定法院或原審判長任抗告無理由,
實 將抗告事件送交抗告法院

之 移
審 審

流 495 之 1 準用 444
程 上級法院收受送達,即發生移審效力 欠缺,法院命補正
抗告法院(上級法院)審查抗告要件 不合法駁回抗告

抗告法院審查抗告有無理由 486Ⅱ 不得再抗告


但得向原法院異議
抗告法院為有無理由之裁定

對此有無理由之裁定經許可得再抗告

抗告程序合法要件之審查
抗告有無理由之審查
原法院或審判長之處理
抗告事件之送交
停止原裁定之執行

抗告程序合法要件之調查裁判
裁定前停止原裁定之執行或為其他必要處分
抗告法院之處理 抗告事件之審理不得提出新事實新證據
抗告法院就抗告有無理由之裁判
以抗告無理由駁回(495 之 1 準用 449)
認抗告有理由(492)
抗告法院自行廢棄或變更原判決
非有必要,不得命原法院或審判長更為裁

抗告卷宗之送交

再抗告:對於抗告法院所為之裁定聲明不服,更向再上級法院提起抗告

224
★抗告程序(482~495 之 1)之體系(三):再抗告、抗告終結、抗告程序準用、與其他概念區別
抗告程序

意義:對於抗告法院所為之裁定聲明不服,更向再上級法院提起抗告


主體 原抗告人提起抗告法院以抗告無理由而駁回裁定者

要件
要 相對人提起抗告法院以抗告有理由而廢棄或變更原裁定者

客體 不得再為抗告者抗告不合法駁回之裁定
要件
得再為抗告者
抗告有理由而廢棄或變更原裁定者
抗告無理由而駁回之裁定
提起再抗告之要件(486ⅣⅤⅥ)
A、須以其適用法規顯有錯誤為理由
抗告之終結 B、須經原法院之許可

因抗告法院之裁定而終結
因抗告人撤回抗告而終結(495 之 1 準用 459)。且抗告
程序無附帶抗告之規定,故撤回抗告無須得他造之同意

上訴審程序之準用(495 之 1)

★抗告、異議、上訴、再審之概念區別
項目 抗告 異議 上訴 再審
客體 未確定之裁定 對某些無法提起抗告 未確定之判決 法院之確定裁定或判
之裁定不服 決
當事人 當事人或訴訟關係人 當事人或訴訟關係人 限於訴訟當事人 限於訴訟當事人
管轄法院 直接上級法院 同一審級原受訴法院 上級審法院 判決之原法院
期間 10 日 10 日 20 日 30 日
效力 阻斷確定之效力,惟 阻斷確定之效力,惟 阻斷判決確定之效力 廢棄原確定判決,但
無停止執行之效力 無停止執行之效力 對第三人善意取得權
利無影響
三審特性 法律審 法律審 法律審
訴訟代理人 無須特別授權 無須特別授權 須特別授權 須特別授權

★抗告與上訴之區別
項目 抗告 上訴
對象 對未確定之裁定聲明不服(482) 對未確定之判決聲明不明(437、464)
提起期間 裁定送達後 10 日不變期間提起(487) 判決送達後 20 日內(440、481)
當事人 當事人及訴訟關係人均得提起 限於訴訟當事人始得提起
有理由時法院處置 應撤銷或變更原裁定(490Ⅰ) 法院除應廢棄原判決外,得逕為變更
(450)、發回(451)、移送(452)等判決
效力 除別有規定,無停止執行效力(491Ⅰ) 移審及阻卻原判決之確定
訴訟代理人 無須特別授權得提起(70Ⅰ 反面解釋) 須經特別授權始得提起(70Ⅰ 但)
提出方式 得以抗告書狀(488Ⅰ)或以言詞為之 應以書狀為之(441、463、470)
(488Ⅱ) 二審上訴理由書任意提出主義
三審上訴理由書強制提出主義
理由之表明 不限,書面或言詞均可 應以書面表明上訴理由 470Ⅰ、471Ⅰ
得否以附帶方式提出 否 得於二審時為之(460)
提出於第三審之限制 不限 第二審判決違背法令(467)

225
★再審程序(496~507)之體系(一):再審之意義、目的、性質、構造
再審程序

意義:當事人或其繼受人對已確定之終局判決,主張其訴訟程序或判斷之基礎有重大瑕疵,
乃聲明不明,請求法院廢棄或變更原有判決且再開已終結之訴訟程序

目的:著重裁判適正之具體正義要求,使法安定性有所退讓,讓判決內容正確無瑕疵

訴訟法上形成之訴 乙 甲
性 甲 乙 確
質 形式上為新開始之起訴程序   定
A 再審程序:
實質上為前訴之再開與續行 訴訟標的二元論

構 再審之訴 496、497 瑕疵

本案審判
本 再
案 審
訴 重 之
本案訴訟 訟 疊 訴
: 合 :
甲 乙 甲 併 排
對 除
借款返還請求權(民 478) 乙 確
, 定
訴 判
訟 決
標 效
本案訴訟原告勝訴:獲得確定終局判決 的 果
為 ,
具既判力及執行力 為

A




再審之訴
當事人提出再審狀於專屬管轄法院 第一階段:再審之訴
訴訟法上之形成之訴

管轄法院審查再審要件

管轄法院審查再審事由

以廢棄本案訴訟之確定判決
無理由:駁回再審之訴

有理由: 第二階段:本案訴訟程序
本案訴訟之再開與續行 訴與本案訴訟相同訴訟類型
就本案之訴訟標的重新為審理裁判 (給付、確認、形成之訴)

重新取得一確定終局判決
原有本案訴訟存在之確定判決效力廢棄

226
★再審程序(496~507)之體系(二):再審之訴訟標的、要件
再審程序
舊訴訟標的理論496Ⅰ、497 原因,為不同訴訟標的
訴訟標的二元論
新訴訟標的理論496Ⅰ、497 原因,為不同攻防方法

差異項目 舊訴訟標的理論 新訴訟標的理論



訟 再審之重複起訴與否  
標 訴之客觀合併之有無  

訴之變更或追加之有無  
不變期間之遵守  ?有爭議

訴訟標的一元論:德日學說認為再審以「原訴訟之訴訟標的」為唯一訴訟標的

訴訟標的相對論:當事人得就實體及程序利益考量,自行決定再審之訴訟標的

主體 再審原告不服原確定判決(於其不利不當)之當事人或其繼受
要件 長判
再審被告與確定判決之原告、被告、上訴人、被上訴人未必一致 或決
縮於
以確定的終局判決為限 短送

(163Ⅰ

客體 為判決基礎裁判(中間判決、發回更審判決、終局判決前之 前

要件 訴訟程序上裁定)事由,得對該判決提起再審(498) 但定

)
,者
第二審法院就該事件已為本案判決者,對於第一審法院之 若,
要 有自
判決不得提起再審之訴(496Ⅲ) 遲送
件 誤達
,時
原則:專屬為原判決之法院管轄(499Ⅰ);事件經審級不同之法院 得起
聲算
判決確定者,專屬於上級法院合併管轄(499Ⅱ 本文) 請;
管轄
回其
法院 復再
例外:對於第三審法院之判決本於 496Ⅰ(9)~(13)事由聲明不服者,
原審
專屬於原第二審法院管轄(499Ⅱ 但書) 狀理

(164Ⅰ

再審 不變期間:再審之訴,應於判決確定時起算 30 日不變期間內提起 生
但知
期間
)
除斥期間:再審之訴自判決確定後已逾 5 年者,不得提起(500Ⅱ 但) ;悉
496Ⅰ(5)、(6)、(12),不受 500Ⅱ 但書所定 5 年期間限制(500Ⅲ) 計在
算後
確定判決所適用之法令經大法官解釋後,當事人得據以提起 此者
再審之訴者,應自解釋公布當日計算其法定期間,但仍受 5 期,
年之限制 間均
應自
(釋字 209) 扣知
除悉
向管轄法院須提出再審訴狀(501Ⅰ) 在時
途起
程式 再審訴狀內,宜記載準備本案言詞辯論事項,並添具確定終局判決 期算
要件 繕本或影本(501Ⅱ);Q:得否於法院裁定駁回前補提出再審理由? 間;
(該
162
30

應繳納裁判費核定價額,以前訴訟程序起訴時為準(院字 344)
)日


判決確定 30 日不變期間屆滿 判決確定 變


肯定說:實務 ,
補提: 補提:? 補提: 不
否定說:學說 得

227
★再審程序(496~507)之體系(三):再審之事由(496、497)
再審程序

意義:限於法定之再審事由(再審理由,496、497),始得提起

496

類 絕對再審事由廢棄原確定判決,496Ⅰ(3)、(4)、(5)、(6)、(7)前段、(12) 訴
制第
型 度

1
相對再審事由有相當因果關係,496Ⅰ(1)、(2)、(8)、(9)、(10)、(11)、(13) ,款
所及
適用法規顯有錯誤,496Ⅰ(1)相對再審事由(釋字 177、188、209) 針第

2
判決理由與主文顯有矛盾者,496Ⅰ(2)相對再審事由(80 台再 130 例) 者款
係,
判決法院之組織不合法窄,496Ⅰ(3)絕對再審事由 法相
令當
依法律或裁判應迴避之法官參與者,496Ⅰ(4)絕對再審事由 適於
用刑
當事人於訴訟未經合法代理者,496Ⅰ(5)絕對再審事由,不適用 5 年除斥 之訴
違之
期間(500Ⅲ) 誤非

當事人得知他造之居所,指為所在不明而與涉訟者,496Ⅰ(6)絕對再審事
由,不適用 5 年除斥期間(500Ⅲ)

496
審 事 參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪者,或關於該訴訟違背
事 由 職務受懲戒處分,足以影響原判決者,496Ⅰ(7)前段屬於絕對再審事由, 第

3
後段屬於相對再審事由,有 496Ⅱ 之適用


參當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為,影 第
響判決者,496Ⅰ(8)相對再審事由,有 496Ⅱ 之適用

13

為判決基礎之證物係偽造或變造者,496Ⅰ(9)相對再審事由,有 496Ⅱ 之適 及

497
用,專屬第二審法院管轄(499Ⅱ 但書)

證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後,就為判決基礎之證言、 相
鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者,496Ⅰ(10)相對再審事由,有 496Ⅱ 之 當

適用,專屬第二審法院管轄(499Ⅱ 但書) 刑

為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分,依其後之 之
確定裁判或行政處分已變更者,496Ⅰ(11)相對再審事由,專屬第二審法院 再

管轄(499Ⅱ 但書) 制

當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決 ,
或和解、調解者,496Ⅰ(12)絕對再審事由,不適用 5 年之除斥期間 係
(500Ⅲ),專屬第二審法院管轄(499Ⅱ 但書) 針


當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者,496Ⅰ(13)相對再審事由 實

依本法 466 不得上訴之第三審之事件,其經第二審確定之判決,如就足影 定
響於判決之重要證物漏未斟酌者,497 前段相對再審事由 之


依本法 466 不得上訴之第三審之事件,當事人有正當理由不到場,法院為
一造辯論判決者,497 後段

再審之補充性:
再審乃對確定判決之特別救濟方法,故具有補充性。當事人已依上訴主張再審
事由,或知有再審事由竟不主張者,即不得以同一再審事由提起再審
前訴訟程序以主張再審事由,法院未加以判斷,而於主張後已無進一步之上
訴程序者,對此事由得提起再審(釋字 377)

228
★再審程序(496~507)之體系(四):再審之審判、效力、準再審、再審與上訴及對支付命令之比較
再審程序

再審之訴合法要件之審理(502Ⅰ)

審查再審理由
再審之訴再審理由之審理 職權探知主義
審 無理由之判決得為上訴及再審

本案程序再開與續行
本案之審理 本案法院審判之範圍:以聲明不服之部分為限(503)
本案判決
有理由:廢棄判決之聲明不服部分,另為判決
無理由:判決駁回(504)
訴訟費用之負擔(87)

本案訴訟程序之準用(505、450、451、452、477、478)

再審程序廢棄原確定判決確定者,原確定判決溯及既往失效 之提
原確定判決因廢棄而溯及既往失效,當事人間法律關係,須視本案判決結果定之 效起
效 力再
已開始執行,未完畢者:執行名義不存在故不得繼續,並撤銷已為之執行程序 ,審
力 已完畢者:準用 395Ⅱ,利用再審程序請求他造返還給付及賠償損害(505 之 1) 原之
判訴
再審之訴之判決,於第三人以善意取得之權利無影響(506) 決,
之並
效無
意義:裁定已經確定而有 496Ⅰ、497 情形者,得準用本編規定聲請再審(507) 力阻
準 繼斷
立法目的:非屬終局判決基礎性質之裁定,亦應給予其救濟方法 續判
再 執決
審 準用:再審對象、事由、期間,準用對確定判局之再審之訴規定;惟程序上應依與 行確

裁定相同之程序,而非依與判決相同之程序為之 效

★再審與上訴之比較
項目 再審之訴 上訴
對 象 確定之終局判決 未確定之終局判決
效 力 無移審及阻斷判決確定效力(故須以強制 生移審及阻斷判決確定效力
執行法 18Ⅱ 停止執行)
理 由 較嚴(496Ⅰ、497) 較寬(468、469)
理 由 狀 補 正 逾越不變期間不得補正 具 20 日之補正期間
管 轄 法 院 確定判決之原法院 上級法院
不 變 期 間 30 日(500) 20 日(440)

★再審與對支付命令之比較
項目 再審之訴 支付命令之異議
性質 訴訟法上之形成之訴 非訟程序
對象 已確定之終局判決 支付命令之聲請
效力 無移審及阻斷判決確定效力 無移審,但有阻斷支付命令確定之效力
程式 須具再審要件、再審理由 得不附理由為之

229
★第三人撤銷訴訟程序(507 之 1~507 之 5)之體系表(一):意義、法理基礎、適用範圍、程序要件

甲 甲 民 767 丁 民 767 撤銷
乙   乙 乙 甲
丙 丁 丙 丁

67 之 1:事前的程序保障
主體:有利害關係的第三人(受判決效力影響 第三人範圍大,參加人亦可

效力:撤銷不利部分(乙丙不得提出後訴) 507 之 1:事後的程序保障
目的:程序主體權(非本訴訟有瑕疵) 第三人範圍小,受判決效力拘
第三人撤銷訴訟程序 束者

意義:有法律上利害關係第三人,非因可歸責於已之事由而未參加訴訟,致不能提出足以影響
判決結果之攻防方法者,得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷訴訟,請求撤
銷對其不利部分之判決(507 之 1 本文)

法理基礎及其適用範圍

訴訟法原則中統一解決紛爭及程序保障之二律背反
事前之程序保障與事後之程序保障平衡兩者之要求
67 之 1,事前之程序保障:第三人訴訟參與機會之賦予
507 之 1,事後之程序保障:第三人撤銷判決之救濟之訴

第三人撤銷訴訟程序之法理基礎程序主體權
適用範圍:判決效力及於該第三人,而第三人並未受有充分程序保障
判決效力應擴張之情形
婚姻事件之判決效力擴張及於第三人之情形
其他一般形成判決受形成效力所及第三人

主體 第三人撤銷訴訟程序原告:有法律上利害關係之第三人
要件
第三人撤銷訴訟程序被告:前訴訟之兩造固有必要共同被

確定之終局判決
程 限於該第三人非因可歸責於己之事由而未參加訴訟,
序 致不能提出足以影響判決效果之攻擊或防禦方法者
客體

要件
件 請求撤銷之對象為原判決中對己不利之部分
第三人撤銷訴訟程序之補充性(507 之 1 但書)

管轄法院 507 之 2

原則:專屬於判決之原法院管轄
例外:對於審級不同之法院就同一事件為之判決合併提起第三人撤銷之訴,
或僅對上級法院所為之判決提起第三人撤銷之訴者,專屬於原第二審
法院管轄。其未經第二審判決者,專屬於原第一審法院管轄

230
★第三人撤銷訴訟程序(507 之 1~507 之 5)之體系表(二):審判、判決效力、準用再審程序
第三人撤銷訴訟程序

法院認撤銷之訴無理由者:判決駁回之

判 法院認撤銷之訴有理由者
對該第三人(507 之 4Ⅰ):應撤銷原確定終局判決對該第三人不利之部分,並依
第三人之聲明,於必要時,在撤銷之範圍內為變更原判決之判決
對原判決之當事人(507 之 4Ⅱ)
→原則:原判決於原當事人間仍不失其效力
→例外:訴訟標的對於原判決當事人及提起撤銷之訴之第三人必須合一確定者,
原確定判決在原當事人間亦失其效力

判決效力(507 之 3)
第三人撤銷之訴無停止原確定判決執行之效力。但法院因必要情形或依聲請定相當並確實之
擔保,得於撤銷之訴聲明之範圍內對第三人不利部分以裁定停止原確定判決之效力
關於前停止原確定判決效力之裁定,得為抗告

準用再審之程序:507 之 5 準用 500ⅠⅡ、501、502、503、504、505、506

制度殘留問題:
就主體而言
與 67 之 1 關係
就其判決效力範圍
就其判決主文及聲明之表示
其他問題

231
第十九章 督促程序、保全程序、公示催告程序

★督促程序(508~521)之體系表(一):意義、性質、要件、審理
督促程序

意義:債權人之請求,以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的,不經言詞辯論
,依債權人之主張為基礎,向債務人發附條件之支付命令,如債務人不於一定期間提出
異議,其支付命令即予確定判決有同一效力之特別訴訟程序

性 略式訴訟程序之迅速性,法院就債權人主張請求不必證明釋明,實現實體迅速

非訟程序不判斷當事人權利義務關係確實存否,僅依債權人單方面聲請即為裁

當事人須實在並具當事人能力
具有當事人適格
一般
訴訟 當事人須具訴訟能力
要件 給付請求權須為私法上之權利
就該請求權別無訴訟繫屬
債務人須為我國審判權所及者


須限於給付之請求權
須以給付金錢、其他代替物、或有價證券之一定數量為標的(508)
特別
訴訟 須聲請人無尚未履行之對待給付(509 前段)
要件 須該支付命令之送達非於外國為之,或依公示送達為之者(509 後段)
須向專屬管轄權之法院為聲請(510)不適用 28 條移送規定
聲請須合於法定程式,得以言詞或書狀為之(122),表明 511 條各款事

實體法 消滅時效中斷,民 129Ⅱ


上效果
消滅時效不中斷,民 132:債權人撤回聲請、受駁回之裁
定、支付命令失其效力(515Ⅱ)、債務人異議(519Ⅰ)


發生重複聲請之禁止、管轄恆定、當事人恆定原則
程序法 督促程序上事件之繫屬時支付命令聲請時
上效果
債務人於法定期間異議,溯及將支付命令送達於債務
聲請之主客觀合併、撤回、輔助參加、訴訟程序之停止,應
與第一審程序作相仿解釋

審 進 書面審理主義(512)
理 行
債權人無庸舉證,法院不進行證據調查

程序上要件之審理裁判法院職權調查程序要件,不合於 508~513 規定,


法院以裁定為聲請不合法之駁回(513Ⅰ)債權人不得聲明不服(513Ⅱ)


聲請有無理由之審理裁判:
聲請無理由:駁回(513Ⅰ)
聲請有理由:發支付命令(514)

232
★督促程序(508~521)之體系表(二):送達、債務人異議、確定效力
督促程序

正本送達於債權人及債務人(236、239、229)

達 不能送達債務人,應速通知債權人(142Ⅱ)
不能送達之效力:3 個月不能送達債務人,支付命令失其效力

意義:債務人應於支付命令送達後向債權人清償其請求並賠償程序費用,否則
應向發命令之法院支付命令送達後 20 日之不變期間內提出異議

方式(516Ⅰ):
得以言詞或書狀為之
得不附理由向發命令之法院提出異議
得對支付命令之全部或一部為異議


人 期間:支付命令送達後 20 日不變期間提起,逾此期間,法院以裁定駁回(518)


效力(519):
債務人對支付命令於法定期間內合法提出異議,支付命令於異議範圍內
失其效力
就債務人異議情形,督促程序費用應作為訴訟費用或調解程序費用之一部
因提出異議而移行於訴訟或調解程序:
債務人對於支付命令合法提出異議者,支付命令失其效力,而以債權人支付命
令之聲請視為起訴或聲請調解,督促程序即告終結(519Ⅰ)
債務人得在調解成立或第一審言詞辯論終結前,撤回其異議。但應負擔調解程序
費用或訴訟費用(516)

與確定判決有同一之效力(521Ⅰ)其既判力、執行力自均與確定終局判決同,
其既判力基準,應以「異議期間屆滿時」為準
確定
效力
支付命令有 496Ⅰ 情形,得提起再審之訴,並以原支付命令聲請,視為起訴(521Ⅱ)

233
★保全程序(522~538 之 4)之體系表(一):保全程序之意義、性質

假扣押:522→金錢
目的:保全強制執行
保全假處分:532→非金錢 目的:防止重
大損害、避免
假處分
定暫時狀態假處分:538→金錢、非金錢、作為、不作為 急迫危險

民 478 民 478
甲 乙 假扣押:非訟裁定 甲 乙
100 萬 100 萬
A 查 換 滿
屋 封 價 足
確定

執行名義

民 348 民 348
甲 乙 假處分:非訟裁定 甲 乙
給付 A 屋 給付 A 屋
A 查
屋 封
確定

執行名義

民 348
526Ⅲ,釋明成功→供擔保
甲 乙
暫定→529,乙聲請法院
100 萬 釋明成功,準備假扣押 命甲一定期間起訴
A

供擔保,1/3

聲請:符合要件(523)→釋明(526)

保全程序

意義:以保全強制執行,兼及避免權利被侵害或防止急迫危險行為,暫時維持法律關係現狀
為目的的特別訴訟程序,即假扣押與假處分程序總稱,民訴規定裁定程序部分

迅速性
暫定性
性質:非訟事件訴訟
附隨性
無過失損害賠

234
★保全程序體系表(二):假扣押程序(522~533)之意義、要件、審理、裁判
假扣押程序

意義:債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求,欲保全將來之強制執行,法院依其聲請
,裁定扣押(查封)債務人之財產而禁止其處分(522)

管轄 本案管轄法院(524Ⅰ 前段、Ⅱ) 先向本案管 必案如


法院 轄法院取得 要請已
假扣押標的所在地法院(524Ⅰ 後段) ,求有
裁定,不得
再向標的物 故已確
當事人及其法定代理人 其經定
所在地法院 假確終
程序 請求及其原因事實 管轄聲請; 扣定局
聲請程序(525) 然反之則可 押判判
要件 聲決決
假扣押之原因
請所可
法院 應否為
要 不認執
予者行
件 准,名
一般訴訟要件:當事人能力、訴訟能力、當事人適格、權利保護必要
許均義
(屬、

31
實質 假扣押之標的:保全金錢請求或得易金錢請求之請求(522Ⅰ) 欠已
要件 聲缺准
假扣押之原因:須有日後不能強制執行或甚難執行之虞(523Ⅰ) 假許

151
扣宣
例押 告
審 職權調查→防止債務人脫產,實務甚少命債務人為陳述 )之 假
權執
理 利行
當事人須釋明 保、
護本
請求及假扣押之原因應釋明(526Ⅰ)
得命債權人供擔保以代釋明、或供擔保後為假扣押:釋明代用制度
(526Ⅱ)
甲 乙

聲請假扣押 300 萬 須表明假扣押原因,並釋明之

1、供擔保代用釋明之裁定
舊法
2、準用假扣押之裁定 求實
金務
額多
新法:命供擔保代釋明後准許假執行之裁定 1/3


定債
請求假扣押之原因雖經釋明,法院亦得使債權人供膽保後命為假扣押(526Ⅲ) 之

債權人之請求係基於家庭生活費用、扶養費、贍養費、夫妻剩餘財產差額分配者, 人
前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一(526Ⅳ) 請

駁回假扣押聲請之裁定
許為假扣押之裁定:應記載下列事項債權人、債務人及請求之原因、與債權金額
或價額(525Ⅱ)債權人供擔保後始得為假扣押者,應記載其擔保(526Ⅱ、Ⅲ)

債權人供所定金額之擔保或將請求之金額提存,得免為或撤銷假扣押(527)依

假扣押之標的所在地法院管轄者,應記載假扣押之標的及其所在地

關於假扣押聲請之裁定,得為抗告(528Ⅰ)

235
★保全程序體系表(三):假扣押程序之假扣押裁定之撤銷(529~531)
假扣押程序

假扣押裁定之撤銷

因債權人未於一定期間內起訴,由債務人聲請撤銷(529Ⅰ)
依督促程序,聲請發支付命令(529Ⅱ)
依本法聲請調解者(529Ⅱ)(529Ⅱ)
依 395Ⅱ 為聲明者(529Ⅱ)
依法開始仲裁程序者(529Ⅱ)
其他經依法開始起訴前應踐行之程序者(529Ⅱ)
基於夫妻剩餘財產差額分配請求權而聲請假扣押,已依民 1010 條請 實

求宣告改用分別財產者(529Ⅱ) 上

假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事 行

變更者,債務人得聲請撤銷(530Ⅰ) 供
原 與
因 請
債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存,以撤銷假扣押(527) 求
由債權人聲請撤銷(530Ⅲ) 相


程式:得以書狀或言詞命假扣押之法院為之 全


效果:531無過失損害賠償 保

民 478
起訴之同一性
甲 乙 聲請甲撤銷假扣押
限於給付之訴 65 台上 44 例
100 萬元
A
屋 假扣押乃保全將來之強制執行,
得為執行名義者為給付判決,
故債權人之起訴限於給付之
訴;其僅提起確認之訴或形
准假扣押 成之訴者,不得認為已經起訴
(65 台上 44 例)


假扣押所保全之請求,
應予起訴之請求具有同
民 478 一性(起訴之同一性)
無過失
甲 乙
敗 勝 乙 甲
100 萬元
訴 訴 損害賠償之訴

236
★保全程序體系表(四):假處分程序之意義、要件、審理及裁判、撤銷
假處分程序

意義:債權人就金錢以外之請求,欲保全將來強制執行,請求法院就各個物之給付或其他
給付,為必要之處分,亦稱保全假處分(532)

程序要件:管轄法院、聲請程序準用假扣押程序(533 準用 524、525)

件 假處分之標的:須係保全金錢請求以外之請求(532Ⅰ)
已經判決確定之事件,不得以假處分程序停止強制執行(釋字 182)
實質
要件
假處分之原因:須因請求標的之現狀變更,有日後不能強制執行,或 起 限
甚難執行之虞(532Ⅱ) 訴 於
之 給
同 付
假處分之裁定應定假處分方法(535) 一 之
審 假處分所必要方法由法院酌量定之(535Ⅰ) 性 訴
理 得選任管理人及命令或禁止債務人為一定行為(535Ⅱ) 之
及 繫
裁 不得在此假處分裁定內,以任何方法確定債權人本案請求之存否 屬

準用假扣押之規定(533 準用 525、526、528)

因 536Ⅰ 情事許債務人供擔保撤銷假處分裁定(536Ⅰ) 為此兩項裁定前應


撤 使債權人有陳述意
銷 債務人聲請法院許其供擔保後撤銷假處分(536Ⅱ)
見機會(536Ⅲ)
準用假扣押規定(533 準用 529、530)
債權人不於一定期間內起訴者
假處分原因消滅
債權人本案敗訴判決確定
其他情事變更者
債權人聲請撤銷者

237
滿規 ★保全程序體系表(五):定暫時狀態假處分(538~538 之 4)意義、目的、類型、事例、性質、要件、方法
足制
性性 定暫時狀態之假處分
假假
處處
分分 意義:就有爭執法律關係請定暫時狀態之處分,用以防止重大損害,或避免急迫危險,或有
::
係在 其他相類之情形而有必要者
指於
該救
等當
定事 目 私益性的暫時性保全聲請人之權利
暫人 的
時間 公益性的維持訴訟中法律秩序之和平 法理與緊急避難、正當防衛共通
狀權
態利
之義 類 規制性假處分(538Ⅰ)
假務 甲 乙 丙妻
處法 型
分律
滿足性假處分(538Ⅲ) 夫
內關 撞死 A子
容係
,之 維持生活之必要費用支出
及爭 100 萬 甲
等執 事 鄰地通行權之請求 丙妻 公
同, 例
於由 智慧財產權之被侵害或有爭執 A子 務
本法 民 184、192、194 員
案院 股份有限公司之禁止解任董事執行職務
訴依
訟職 聲請:定暫時狀態
標權
的介 性 訴訟性及非訟性之雙重性 甲→丙 A:50 萬
法入 質
律並 具保全程序之暫定性、附隨性、迅速性
關先
係就
之某 請求之標的:有爭執之法律關係 甲 乙 道
全權 地 地 路
部利
或義 須針對當事人間有爭執之法律關係為之(538Ⅰ)
一務
部之 無種類及性質之限制 財產、身分、金錢、金錢以外 袋地通行權
之行
結使
果予 須以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係(538Ⅱ)
。以 538
債規 要
權制 件 請求之原因:定暫時狀態之必要(保全必要性) 甲 乙


本 須為防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類情形而有必要時(538Ⅰ)

訴 是否重大急迫須透過利益衡量加以判斷



以 程序要件:管轄法院、聲請程序準用假扣押程序(538 之 4 準用 533 準用 524、525)


即 法院酌定必要之方法


與 定暫時狀態假處分所必要之方法由法院以裁定酌定之(538 之 4 準用 535ⅠⅡ)

現 方 定暫時狀態假處分裁定方法之限制→維持假處分之附隨性(538Ⅱ)

案 法
訴 法院得採制止性或滿足性(538Ⅲ)之假處分方式


的 中間處分之緊急處置


之 中間處分性質之緊急處置(538 之 1Ⅰ)

容 設計目的:維持當事人間公平
緊急處置之聲請→當事人聲請,但具體方法、內容由法院裁量酌定
緊急處置之效力(538 之 1Ⅰ、Ⅱ)

238
★保全程序體系表(六):定暫時狀態之假處分~審理、與本案訴訟之關係、回復原狀及損害賠償之請求
定暫時狀態之假處分

主張一貫性之審查

對定暫時狀態假處分要件之審查

審查 先就保全必要性(定暫時狀態之原因)之存否為審理
順序
審 再就保全之權利(定暫時狀態之標的)之為審理

審查 具急迫性者審查密度低→較多的非訟法理
密度
不具急迫性者審查密度高→較多的訴訟法

要件之釋明與擔保

要件釋明:聲請定暫時狀態假處分時,於爭執之法律關係及定暫時狀態之必要,
應釋明之(538 之 4 準用 533 準用 526Ⅰ)

擔保要否:法院應依個案具體裁量是否有供擔保之必要,及酌定該擔保金額

使兩造當事人有陳述意見之機會(538Ⅳ)

制度目的:法院能正確判斷有無處分必要,維護雙方當事人權益
制度與一般保全性假扣押、假處分之不同→趨向假處分本案化
程序保障之賦予→事前之程序保障
不適當之不賦予程序保障(538Ⅳ 但書)→較高急迫性,法院可不給予陳述

暫時狀態假處分與本案訴訟之關係

假處分之本案化:滿足性假處分,債權人未必提起本案

暫定性之喪失:一定條件下,賦予其終局確定力
附隨性之喪失:紛爭重心移至假處分程序,增強假處分程序獨
迅速性之喪失:以訴訟法理進行言詞辯論、提出攻擊防禦方法

本案訴訟之接續替

假處分判斷對本案訴訟亦具有一定拘束力→拘束法官判斷之爭點效果
假處分聲請取代本案訴訟之提起 →尊重當事人程序選擇權,維護程序利

回復原狀及損害賠償之請求
甲為前例公務員,丙為乙妻、A 為乙子
民 184
丙 丙 A 返還 100 萬加利息
A 甲 甲提出抗告廢棄、變更法院裁定
停止執行給付 100 萬
100 萬

聲請 538:法院裁定甲必須給付丙 A100 萬

239
★保全程序體系表(七):定暫時狀態假處分~回復原狀及損害賠償之請求、準用假扣押保全處分規定
定暫時狀態之假處分

回復原狀及損害賠償之請求

返還給付裁判程序之簡化(538 之 2Ⅰ、Ⅱ)

制度目的:簡化程序以保障抗告人權益
回復原狀請求之非訟化處理
返回給付之處理與緊急處置失效之處理類似(538 之 2Ⅲ)

損害賠償之併案請求及責任減免

損害賠償責任之減輕

定暫時狀態假處分之責任減免(538 之 3) 當事人片面聲請
假扣押、保全假處分之無過失責任(531、533) 程序保障:言詞辯論

併案請求

損害賠償與本案訴訟一併請求(538 之 4 準用 533 準用 531Ⅰ)


新法 538Ⅱ 為併案請求之特別規定→不限須具備 255、260 事由始得提起

準用假扣押、保全處分之規定(538 之 4)

240
★假扣押、假處分、定暫時狀態假處分之區別
項目 假扣押 假處分 定暫時狀態假處分
目的 保全將來強制執行之實現 保全將來強制執行之實現 防止重大損害、避免急迫危險
方式 禁止型(保全執行) 禁止型(保全執行) 禁止型、給付型
標的 金錢請求或得易為金錢請求 就金錢請求以外之請求 就有爭執之法律關係
之請求
原因 日後有不能強制執行或甚難 因請求標的之現狀變更,有 須為防止發生重大之損害或避
執行之虞者 日後不能強制執行或甚難執 免急迫危險或有其他相類之情
行之虞者 形而有必要者
綜合 保全請求與本案請求之同一性(起訴之同一性) 須為繼續性有爭執法律關係
要件 起訴須限於給付之訴 不以財產關係為必要
本案請求不得被否認 不以給付請求為必要
提起時間點:勝訴判決確定前 本案訴訟須能確定該爭執之
法律關係

★保全執行與終局執行

A 屋(800 萬)
甲 乙
B 屋(400 萬)
1000 萬(借款債權)

起訴前、訴訟繫屬中:保全執行 查封

換價(拍賣)
一二審終局判決勝訴後:終局執行
清償(滿足)

項目 終局執行 保全執行
目 的 執行到使債權人受到滿足之清償(達成起 保全將來之執行,避免債務人脫產,但債權
訴之目的) 人尚未獲實際清償
事 例 假執行 假扣押、假處分
執行名義 強制執行法 4Ⅰ 強制執行法 4Ⅰ
執行程度 查封→換價(拍賣)→清償(滿足) 查封(僅剝奪債務人對標的物之處分權)
特 性 與本案終局判決唯一差別:附有一解除條 起訴前、訴訟繫屬後均可為之
件,假執行或本案判決有一被廢棄或變更
時,假執行即失其效力

241
★公示催告程序(539~567)之體系表(一):公示催告意義、目的、性質、客體、程序
公示催告程序

意義:法院依當事人之聲請,以公告方法催告不明之利害關係人,於一定期間內申報權利,
如不申報時經法院以除權判決,使生法律上不利益之失權效果之特別訴訟程序

目的:宣示失權或宣示證券無效

性質:非訟事件

客 得背書轉讓證券:指示證券、提單、倉單、載貨證券、匯票、支票、本票、公司股票

法律有明文規定:民 725、758、1157、1178、1179Ⅰ

管轄法院(557)
聲請與裁判 聲請(558)
裁判:以裁定行之(540)

聲請人
申報權利之期間即在期間內應為申報之催告
方法(541、542),應記載
因不申報權利而生之失權效果
法院

權利之申報(543、544)應向公示催告之法院為之

程 意義:公示催告為除權判決必經程序,但民 1157、1175、1179Ⅰ之公示催
序 告,不以除權判決為失權效果發生要件

聲請:自申報權利前間終竣起 3 個月內為之(545Ⅰ);逾 3 個月,為聲請


除 不合法應以裁定駁回(547);但於權利申報期間屆滿前獲聲請公
權 示催告之同時為除權判決聲請,仍為有效(545 但)

決 辯論:應經言詞辯論始得判決(221Ⅰ);言詞辯論期日應通知已申報權利
人(545Ⅱ);准許未申報權利而自行到場辯論者(544);聲請人
不於言詞辯論期日到場者,法院應依其聲請另定新期日(549Ⅰ)

調查:法院應依職權為必要之調查(546)
裁判:
駁回除權判決之聲請
為不附保留之除權判決
有實體權利爭執(548)裁定停止公示催告程序保留權利之除權判

法院應以相當之方法,將除權判決之要旨公告之(559)
費用由聲請人負擔;申報權利所生費用,由申報權利人負擔(549 之 1)

撤銷除權判決:原則上不得上訴(551Ⅰ),為形成之訴,與再審相似;因除權判決受
不利益之人得提起(551Ⅰ);撤銷除權判決事由(551Ⅱ);應於 30 日不
變期間內提起(552Ⅰ);準用再審之訴(553 準用 501、502、503)

公示催告程序之合併(555)

242
★公示催告程序(539~567)之體系表(二):宣告證券無效之公示催告程序
公示催告程序

意義:目的在使證券上存有權利予以消滅失權,除 557~567 有特別規定,仍適用


一般公示催告程序

管轄法院:原則上由證券所載履行地之法院管轄(557)

宣 最後持有人(558Ⅰ) 同一票據,可能有數
告 聲請人 人均得聲請公示催告
能據證券主張權利之人(558Ⅱ)


無 聲請程序:聲請人應提出證券繕本、影本,或開示證券要旨及足以辨認證券之事項,
效 並釋明證券被盜、遺失或滅失及有聲請權之原因、事實(559)


示 曉示如不申報及提出者,即宣告證券無效(560)
公示催告方法
催 黏貼於交易所(561)

程 期間:6 個月以上(562)

閱覽證券(563Ⅰ)
不爭執證券真偽:
權利 程序終結(69 台抗 86、70 台抗 110 例)
申報 已提出證券
書記官通知聲請人及申報權利(563Ⅱ)
請求除權判決無理由,裁定駁回
(547)
爭執提出之證券(548)

未提出證券(548)

除權判決:應宣告證券無效(564Ⅰ)
釋字 186 號:經善意受讓人依法取得股東權利時,原股票之效力即難因撤銷除
權判決而回復,而因此喪失證券上權利而受損害者,得依不當得利
或損害賠償主張權利

禁止支付之命令(566):限於無記名證券,得發禁止支付命令

243
★票據之公示催告程序示意圖

遺失證券 公示催告程序
裁定停止→進入訴訟程序
對證券同一性有爭執
附保留之除權判決
有人陳報
對證券同一性無爭執→公示催告程序終結

宣告遺失證券無效(564Ⅰ)
無人陳報:除權判決 聲請補發新證券
得對義務人主張證券上權利(565Ⅰ)
撤銷除權判決之訴

★一般公示催告程序示意圖

2 個月以上申報權利期間(543)
公示催告程序
聲請 裁定 應記載事項(541) 期間屆
540 滿
公告方法 (542)

申報權利(543、544)

聲請人於 3 個月內聲請為除權判決(545)
不合法無理由:裁定駁回(547)

聲請除權判決

職權調查證據 聲請人不到場 逾 2 個月不得為之(549Ⅱ)


(546) →依聲請另定新期日(549Ⅰ)
;再遲誤不得更定新期日(549Ⅲ)

除權判決 撤銷除權判決之訴

法院應將要旨公告(550)
裁定停止公示催告程序→進入訴訟程序
如對權利有爭執者(548)
為附保留之除權判決

244
第二十章 人事訴訟程序

★人事訴訟程序(568~640)之體系表(一):人事訴訟程序概論

意義:非以財產關係為訴訟標的,而是關於人之身分能力訴訟,包括有婚姻事件、親子關係事
件、禁治產事件、死亡宣告事件,並以公益為首要利益衡量標準

適用範圍:其餘人事訴訟,是否亦適用 568、583、592 規定?

肯定說
否定說:通說採
折衷說:駱師採如確認親子關係存在之訴

甲男 乙女 兩願離婚
甲夫 乙妻
民 1065 A子

A子 甲男 甲夫 乙妻
確認親子關係存在之 確認離婚無效之訴
訴 非 589 規定,可否 非 568 規定,可否
適用人事訴訟程序? 適用人事訴訟程序?

先提出一般法定規定類型加以處理若沒有規定,再適用人事訴訟程序

人事訴訟特別規定身分關係,具公

別訴禁止主義(572、572 之 1、588、596Ⅰ)
職權主義的酌採(574、575、588、594、595、601、607、615、631、639)
判決效力的對世效(582、588、596)判決確定後之對人效力
確定判決的失權效(573、588、596)確定判決後之對事效力
其他特殊規定專屬管轄規定被告適格規定訴訟能力擴大規定合意
不公開審判當事人死亡訴訟視為終結等規定

種類

婚姻事件(568):具有總則性規定572 之 1 附帶請求事

婚姻無效之訴
確認之訴
婚姻成立不成立之訴
離婚之訴
形成之訴
撤銷婚姻之訴
夫妻同居之訴 給付之訴

親子關係事件

245
★人事訴訟程序之體系表(二):人事訴訟之種類及其特定

種類

親子關係事件
收養無效之訴
撤銷收養之訴
收養事件 583
確認收養關係成立不成立之訴
終止收養關係之訴

否認子女之訴
認領子女之訴
父母子女關係事件 589 認領無效之訴
撤銷認領之訴
母再婚後所生子女確定其父之訴

宣告停止親權之訴
親權事件 592
撤銷宣告親權之訴

禁治產事件:597~624
非訟事件
宣告死亡事件:625~640

★人事訴訟之種類及其特定
項目 公益性高 公益性低 非訟事件
高度適用職權主義 低度適用職權主義 當然適用職權主義
婚 姻 事 件 程 序 婚姻無效之訴 撤銷婚姻之訴 未成年子女權利義務之
確認婚姻成立不成立之訴 離婚之訴 行使
請求夫妻同居之訴
收 養 關 係 程 序 收養無效之訴 撤銷收養之訴
確認收養關係成立不成立 終止收養關係之訴
之訴
認 領 事 件 程 序 否認子女之訴
認領子女之訴
認領無效之訴
撤銷認領之訴
確認生父之訴
宣告停止親權程序 宣告停止親權之訴
撤銷停止親權宣告之訴
禁治產事件程序 禁治產聲請事件
撤銷禁治產宣告之訴
撤銷禁治產之聲請事件
宣告死亡事件程序 宣告死亡之聲請事件
撤銷死亡宣告之訴

246
★人事訴訟程序之體系表(三):婚姻事件程序特性之示意圖之一

起訴 言詞辯論 判決確定 後訴之提起


處分權主義 辯論主義 既判力擴張 更行起訴限制

572 574、575 582 573


別訴禁止主義 職權主義酌採 判決效力對世效 確定判決失權效

主觀範圍:原則及於當事人
開始 及第三人
處分權
主義 對象範圍
捨棄 緩 客觀範圍:限於同一身分關
終結? 和 係之同種類事件
認諾
事實?
辯論 非經當事人主張事實,法院可逕行採為判決基礎
主義 自認事實?
當事人自認事實,不拘束法院
證據

高公益性
甲 乙
無效 事實:找不到當 確認婚姻無效
確認 事人之法律關係
成立不成立 捨 確認婚姻成立 認
棄 不成立 諾
職 婚
 
權 姻
主 離婚
事 形成 權利義務 事實
義 件 撤銷
酌 法律關係 法院認定

給付 夫妻同居
處分權主義第三層面
勸合不勸離 捨棄
低公益性
認諾

辯論主義
離婚 處分權主義第三層面 第一命題
捨棄 第二命題
撤銷婚姻
認諾
夫妻同居
甲 乙 第一命題
辯 維持婚姻
權利義務法 論 第二命題
捨 律關係 認 事

棄 諾 實
義 第一命題
  解消事實
第二命題

別 572Ⅰ:後訴應以合併提起
訴 甲 乙 乙 甲 訴之變更、追加、反訴

止 離婚之訴 撤銷婚姻
主 A B A
義 法 法 法
離婚之形成權 撤銷權 572ⅠⅡ:不得另行起訴
院 院 院

247
★人事訴訟程序之體系表(四):婚姻事件程序特性之示意圖之二

572Ⅰ:後訴應以合併提起
甲 乙 乙 甲 訴之變更、追加、反訴
離婚之訴 撤銷婚姻
A B A
法 法 法
別 離婚之形成權 撤銷權 572ⅠⅡ:不得另行起訴
院 院 院


止 舊同一事件說
主 裁
義 甲乙婚姻關係253 重複起訴禁止 定
新同一事件說:別訴禁止主義 移

身分行為的強制安定性

民 983 撤銷婚姻
甲 乙 甲 乙
確認婚姻無效之訴
確認之訴 形成之訴
確認婚姻成立不成
  立之訴
判 ,甲敗訴生確認效力對世效

,甲勝訴生形成效力對世效
效 不論甲勝訴、敗訴,對第三人發生效力


甲勝訴對世效
世 夫妻同居
效: 未 甲敗訴既判力,同居無須對世
既 規
判 定 甲勝訴,發生形成力對世效
力 離婚
擴 甲敗訴既判力,離婚僅夫妻兩人
張 提起,第三人無置喙空間
︵ 例外(582Ⅱ)
58
2Ⅰ
乙 重
︶ 甲 乙 甲


婚姻無效之訴

法院未依 67 之 1 職權告知 乙敗訴, 原則:甲乙婚姻關係維持判決既判力對世效


丙參加甲乙婚姻無效之訴, 駁回其訴
例外:除非丙曾參加甲乙訴訟,否則丙仍可對
丙仍可對甲乙兩人起訴
甲乙之婚姻關係提起確認婚姻無效之訴



確認甲乙婚姻關係無效之訴

前 甲 乙 後 甲 乙 依 572 規定,甲不得

定 訴 訴 以另訴請求;甲得於
離婚之訴 撤銷婚姻
判 本後之離婚訴訟中為
決 任意的訴之合併變更
失 甲敗訴甲→乙:1052 不存在, 縱使後訴之訴訟標的不在前訴 或追加維持當事人
權 亦即甲乙婚姻關係存在 之既判力內,也不得提起
效 身分關係之安定性

248
★人事訴訟程序之體系表(五):婚姻事件程序(568~582 之 1)之意義、種類、管轄
婚姻事件程序(568):具有總則性規定572 之 1 附帶請求事

意義:關於婚姻無效、撤銷、確認成立不成立、離婚或夫妻同居之人事訴訟程序

婚姻無效之訴:民 988 所定婚姻無效確認客體為「婚姻有無效之事實」 確認


之訴
婚姻成立不成立之訴:無結婚事實有結婚形式確認客體為「當事人婚姻
成立或不成立無效之事實」

種 離婚之訴:民 1052新舊訴訟標的理論有不同之訴訟標的 形成
類 之訴
撤銷婚姻之訴:民 989~991、995~997
夫妻同居之訴:民 1001給付之訴,但無法強制執行(強執 128Ⅱ)
對未成年子女權利義務之行使權(572 之 1):非訟事件訴訟化

非訟法理之全面性適用屬職權事件
審理 訴訟法理非訟法理交錯適用
方式
法院應善盡闡明義務尊重當事人程序主體權
與離婚事件構成重疊合併或階梯訴訟

非訟 公益性高職權事件,法院可職權加以開啟訴訟程序
事件
公益性低聲請事件,當事人加以開啟訴訟程序

邱師重疊合併:原告提起訴訟,同時主張二個以上並排列先後順序之聲明,請求法院在容認
第一順位時,始判第二順位聲明,駱師稱為階梯訴訟(572 之 1)

傳統預備合併之訴 邱師重疊合併 甲夫 乙妻

甲 乙 甲 乙
A子
先位之訴 A 先位之訴 A

無理由 有理由

後位之訴 B 後位之訴 B 甲夫 乙妻

572 之 1 處理:婚姻關係中,民 1084、1089 規定甲 先位之訴:1052 離婚之訴


夫乙妻共同行使 A 子親權,且民 1055~1055 之 2 規
定裁判離婚子女之監護,若甲夫乙妻提起離婚之訴 有理由
(先位之訴),只有當離婚之訴有理由,才繼續審
理親權行使之訴,若離婚之訴無理由,就無須審理
親權行使之訴(因為親權由甲夫乙妻共同行使) 後位之訴:提起親權行使之訴

管 原則:專屬於夫妻之住所地、或夫妻死亡時住所地法院管轄(568Ⅰ 本文)

例外:訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者,得由各該居所地之法院管轄(568Ⅰ 但)

249
★人事訴訟程序之體系表(六):婚姻事件程序之當事人適格、訴訟能力、訴訟程序之別訴禁止主義
婚姻事件程序

當事人適格
由夫或妻起訴者,以其配偶為被告
被告適格(569) 由第三人起訴者,以夫妻為共同被告。有一死亡者,以生存者為被告
以一人同時與二人以上結婚為由之婚姻無效之訴
由結婚人起訴者,以其餘結婚之人為被告
由第三人起訴者,以結婚人全體為共同被告

婚姻無效或確認婚姻不成立:確認利益
原告適格 撤銷婚姻之訴:依民 989~997
離婚之訴、夫妻同居之訴:僅夫或妻得提起
訴訟能力

婚姻無效 無婚姻關係,依民法無行為能力,原則上亦無訴訟能力
須以 570 特別規定
確認婚姻不成立

撤銷婚姻之訴
有婚姻關係,依民法有行為能力,依訴訟法亦有訴訟能力
離婚之訴 惟有無訴訟能力為法院職權調查事項,故法院應職權調
夫妻同居之訴 查其婚姻之有效與否,若婚姻無效,則亦不具訴訟能力

訴訟程序

起訴前之調解(577),準用 403~426;法院認當事人有和諧之望,得裁定停止

別訴禁止主義訴之合併、變更、追加或反訴提起之放寬

婚姻事件

意義:婚姻事件之各訴得合併提起或第一審或第二審言詞辯論前,為訴之
變更、追加或提起反訴,亦即人事訴訟上,與訴訟標的特定請求有
相連之其他請求,不得提起獨立之別訴(572Ⅰ、572Ⅱ)

目的:身分行為強烈安定性之要求
審判:不可分別辯論或一部判決
範圍:物之範圍:同種類之請求人之範圍:及於第三人
效果:不得另行起訴違反者,裁定移送而合併裁判

與婚姻事件有關之財產事件(572Ⅲ)
範圍:與婚姻事件有關之財產事件
合併審判有利程式進行、調查證據、防止裁判矛盾
別訴禁止主義:無任何要件限制

未成年子女親權之行使附帶請求(572 之 1)
性質:非訟事件之職權事件,法院可酌定對於未成年子女親權行使負擔內容及方法
須父母婚姻關係不存在時,得於本婚姻訴訟繫屬中附帶請求

250
★人事訴訟程序之體系表(七):婚姻事件程序之訴訟程序中確定判決失權效(時之、主觀、客觀等範圍)
婚姻事件程序

訴訟程序

更行起訴之限制:確定判決之失

意義:確定判決所具有之就同一法律關係不得在後訴為與前訴判對結果不同主張
之效力,亦即婚姻事件於其訴或反訴被駁回而維持之狀態下,禁止當事人據前
訴已存在之事實,再行起訴與別訴禁止主義相呼應

目的:貫徹一個婚姻關係之紛爭解決一次性原則違反者,法院以 247Ⅰ裁定駁回

範圍(573)與判決既判力範圍相當

時之範圍:限於基於「前訴之事實審言詞辯論終結前已存在之事實

主觀範圍:原則及於當事人及第三

當事人

對原告之限制:提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚之訴,因無理由被駁回者,
受該判決之原告,不得援以前依訴之合併、變更或追加所得
主張之事實,提起獨立之訴(573Ⅰ)

對被告之限制:曾以反訴提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚之訴,因無理由被
駁回者,受該判決之被告,不得援以前得作反訴原因主張之
事實,提起獨立之訴(573Ⅱ)
Q:前訴被告未提起反訴,是否受確定判決之失權效所及?立法漏洞
否定說:依 573Ⅱ 文義解釋
肯定說:使一婚姻關係一次解決、婚姻關係獲得全面安定性

第三人:法院應於前訴繫屬中善盡 67 之 1 職權告知

客觀範圍:限於同一身分關係之同種類之事件
前訴婚姻已被維持下來,不得再主張有可能使婚姻解消已存在
之事實

限於前訴訟無理由被駁回,不包括不合法駁回及訴之撤回
限於婚姻無效、離婚之訴、撤銷婚姻之訴無理由被駁回

Q:是否包含確認婚姻成立不成立之訴及夫妻同居之訴?

夫妻同居之訴:
確認婚姻成立不成立之訴?有爭議
否定說:依文意解釋
肯定說:確定判決失權效

251
★確定判決失權效與既判力失權效之比較
項目 確定判決失權效 既判力之失權效
適 用 情 形 同一身分關係 同一訴訟標的(400)
同一種類事件
兩請求主張不相同(不同訴訟標的)
法 理 身分關係安定性 法安定性、程序保障
主 觀 範 圍 及於前訴訟當事人及第三人 依 401 條定其主觀範圍
客 觀 範 圍 及 前訴言詞辯論終結前已存在之事實、及得 既判力基準點(言詞辯論終結前)所存在
時 之 範 圍 為之主張,均為確定判決失權效所及 之攻擊防禦方法

★人事訴訟程序之體系表(八):婚姻事件程序之訴訟程序之職權主義之採用、言詞辯論特別程序
婚姻事件程序

訴訟程序

職權主義之採用

處分權主義之緩和適用

高度採用職權主義者:處分權主義第三層面捨棄認諾完全排除適用(574Ⅰ 後段

公益性高之「確認婚姻成立不成立」及「婚姻無效之訴」,全面採用職權主義
低度採用職權主義者:處分權主義第三層面認諾排除適用(574Ⅰ 前、574Ⅰ 後反面)
公益低之「離婚」、
「撤銷婚姻無效之訴」及「夫妻同居之訴」,片面採用職權主義

非訟事件:當然適用職權主義,處分權主義三層面均排除適用(572 之 1、574Ⅲ)
婚姻事件中附帶請求未成年子女權利義務之行使負擔

辯論主義之緩和適用

高度採用職權主義者:法院得斟酌所有非經當事人所未提出之事實;且不適用訴訟
上自認及不爭執之規定(575Ⅰ 中段、574Ⅱ 後段)
「確認婚姻成立不成立」及「婚姻無效之訴」,排除辯論主義第一及第二命題

低度適用職權主義者:法院基於勸合不勸離立場,得斟酌能維持當事人婚姻而未提
出之事實;並於會導致當事人婚姻解消或無法同居之事實,
不適用訴訟上自認及不爭執規定(575Ⅰ 前段、574Ⅱ 前段)
離婚之訴、撤銷婚姻之訴、夫妻同居之訴,片面排除辯論主義第一及第二命題

非訟事件:當然適用職權主義,辯論主義三命題均排除適用(574Ⅲ、575 之 1)
婚姻事件中附帶請求未成年子女權利義務之行使負擔

合併之財產訴訟仍適用當事人主義(572Ⅲ)

合併之財產訴訟仍適用當事人主義(572Ⅲ)

言詞辯論之特別程序

得合意不公開程序(574Ⅳ)
強制當事人或法定代理人到場(576)
停止訴訟程序(578)

252
★人事訴訟程序之體系表(九):婚姻事件程序之訴訟程序之假處分、擬制上訴
婚姻事件程序

訴訟程序

意義:關於婚姻事件中,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,有定暫時狀態
之必要者,法院得依當事人聲請或依職權以裁定為必要假處分(579Ⅰ)

處 性質:定暫時狀態之假處分,與一般保全假處分有別
分 程序:適用保全程序中定暫時狀態假處分規定,本案繫屬前或繫屬中均可為之
方法:準用 575 之 1 規定,充分保障未成年子女之利益(579Ⅱ)

性質:與婚姻事件合併裁判之夫妻財產之分配或分割或贍養費之請求(572Ⅲ)
及對為未成年子女權利義務之負擔事件(572 之 1),當事人僅就婚姻事

件提起上訴時,該財產及監護事件視為一併提起上訴(582 之 1)

上 立法目的:避免裁判矛盾或使下級審法院失所依據

類型及法律效果:
與離婚事件合併裁判之財產事件
A、要件
(A)於夫妻財產之分配、分割或贍養費之請求
(B)依 572Ⅲ 與婚姻事件為合併、追加、或反訴者
(C)當事人僅對於婚姻事件之訴所為之判決提起上訴
(D)限於原告(含反訴原告)就 572Ⅲ 之財產訴訟勝訴時
B、法律效果:擬制上訴

G1 重
甲 乙 疊 甲 乙
  合  
離婚 民 1057 贍養費

乙上訴 乙未上訴,視為擬制上訴

G2
甲 乙 甲 乙
離婚 民 1057 贍養費

與婚姻事件合併裁判之子女監護事件
A、僅就本案部分提起上訴者(582 之 1Ⅱ)
(A)要件:
a、572 之 1 之附帶請求事件
b、於婚姻事件之訴合併裁判
c、當事人僅對婚姻事件之訴所為之判決提起上訴
(B)法律效果:擬制上訴
B、僅就附帶請求部分聲明不服者(582 之 1Ⅲ)

253
★人事訴訟程序之體系表(十):婚姻事件程序之婚姻事件終了與承受、婚姻事件判決既判力

婚姻事件程序

婚姻事件終了(580)

夫或妻於判決確定前死亡者,關於本案,視為終結
婚姻事件終結
由第三人提起撤銷婚姻之訴者,如夫妻均已死亡者,視為終結

婚姻事件承受(581):婚姻事件原告於判決確定前死亡者,有權提起同一訴訟之他人,
得於其死亡後三個月內承受訴訟,不適用 168 以下規定

婚姻事件判決之效力:既判力之擴張(人事訴訟判決之對

原則:就婚姻無效、撤銷婚姻、確認婚姻成立或不成立之訴所為之判決,對
於第三人亦有效力(582Ⅰ)

例外:以重婚為理由提起婚姻無效之訴被駁回者,期盼決對於當事人之前
配偶,以已參加訴訟為限,始有效力(582Ⅱ)

民 983 撤銷婚姻
甲 乙 甲 乙
確認婚姻無效之訴
確認之訴 形成之訴
確認婚姻成立不成
  立之訴
判 ,甲敗訴生確認效力對世效
決 ,甲勝訴生形成效力對世效
效 不論甲勝訴、敗訴,對第三人發生效力

對 甲勝訴對世效
世 夫妻同居
效: 未 甲敗訴既判力,同居無須對世
既 規
判 定 甲勝訴,發生形成力對世效
力 離婚
擴 甲敗訴既判力,離婚僅夫妻兩人
張 提起,第三人無置喙空間
︵ 例外(582Ⅱ)
58
2Ⅰ 乙 重
︶ 甲 婚 乙 甲

婚姻無效之訴

法院未依 67 之 1 職權告知 乙敗訴, 原則:甲乙婚姻關係維持判決既判力對世效


丙參加甲乙婚姻無效之訴, 駁回其訴
例外:除非丙曾參加甲乙訴訟,否則丙仍可對
丙仍可對甲乙兩人起訴
甲乙之婚姻關係提起確認婚姻無效之訴



確認甲乙婚姻關係無效之訴

254
★人事訴訟程序之體系表(十一):親子關係事件程序(583~596)之收養事件程序種類、管轄法院、當
事人適格、訴訟能力、及準用事項

親子關係事件程序

收養事件程序

收養無效之訴:確認客體為收養關係有無效之事實民 1079 之 1 原 確認
之訴
確認收養關係成立或不成立之訴:確認客體為收養關係成立不成立事

類 撤銷收養之訴本於民 1079 之 2 原因 形成
之訴
終止收養關係之訴本於民 1081 原因

管轄法院:專屬養父母之住所地或其死亡時住所地之法院管轄
(583),並準用婚姻事件管轄規定(588 準用 568)

當事人適格:準用婚姻事件(588 準用 569、民 1079 之 2)

收養無效、確認收養成立不成立:法律上有利害關係人
撤銷收養之訴:由收養者配偶或被收養者配偶或法定代理人提起(民 1079 之 2)
終止收養之訴:養父母←→養子女第三人→養父母及養子女為共同被告

訴訟能力

限制行為能力人養子女有訴訟能力(584)
無行為能力人本生父母或親屬會議所指定之人為訴訟行為(586)
職權選任律師為訴訟代理人審判長得為養子女利益選任律師為訴訟代理人(586)

特別程序

起訴前應經調解(587)
婚姻事件程序準用(588)

別訴禁止主義:訴之合併、變更、追加及反訴提起之放寬(準用 572、572 之 1)
確定判決失權效:更行起訴禁止(準用 573)
職權主義採用:處分權主義、辯論主義緩和(準用 574、575)
得合意不公開審判(準用 574Ⅳ)
強制當事人或法定代理人到場(準用 576)
停止訴訟程序(準用 578)
得定暫時狀態之假處分(準用 579)
擬制與收養事件合併裁判之給付金額請求(民 1082)、對子女權利義務行使負擔
事件(準用 572 之 1)之上訴(準用 582 之 1)

收養事件之終結與承受(準用 580、581)
判決效力之對世效(準用 582)

255
★人事訴訟程序之體系表(十二):親子關係程序之種類否認子女之訴、認領子女之訴、確認生父之訴
親子關係事件程序

親子關係程序

否認子女之訴民 1063Ⅱ
別訴禁止主義:592ⅠⅡ
認領子女之訴民 1067 59
種 6 職權主義酌採:574、575
類 認領無效之訴民 1070, → 判決效力之對世效:582
撤銷認領之訴民 1070,
確定判決失權效:573
就母再婚後所生子女確認生訴之訴

否認子女之訴

意義:妻之受胎,如夫妻一方能證明妻非自夫受胎者,依民 1063Ⅱ,得於知悉子女
出生之日起一年內,提起否認子女之訴,以否認子女婚生性

性質:形成之訴

訴訟標的:夫或妻之婚生否認權(民 1063Ⅲ)
訴之
要件 起訴期間之限制:須於知悉子女出生後一年內為之(民 1063Ⅲ 但
當事人適格:原告適格、被告適格、訴訟繫屬中當事人死亡

訴之聲明及判決主文寫法:
否認被告之○○○(子女)為原告(或被告)○○○(負)之婚生子女

以共同訴訟參加、共同訴訟輔助參加加以補正或進入訴訟
589 之 1 立法亦架空他方婚生否認權,應刪除本條被告適格規定
有權提本訴而未參加訴訟者,法院應職權告知(67 之 1)

認領子女之訴:非婚生子女或其生母或其他法定代理人,依民 1067 規定,提起請求


法院命非婚生子女之生父認領孩子之訴給付之訴

認領無效之訴:,民法上無認領無效之訴

撤銷認領之訴:,民法上無撤銷認領之訴

就母再婚後所生子女確認生父之訴確認之訴,確認「何人為子女生父之事實」

前婚消滅 後婚締結 後婚締結 前婚消滅


之 180 日 之 302 日

於此時出生之子女,其生父為何人?
(同時受前後婚婚生推定)

256
★人事訴訟程序之體系表(十三):確認親子關係存否之訴、親子關係程序管轄、當事人適格、訴訟能力
親子關係事件程序 A子 甲男
確認父子關係存在
親子關係程序

確認親子關係存否之訴 走財產訴訟程序?

甲男 乙女
既判力的相對性?
A子
無法解決問題通說、實務肯定此種訴訟應「人事訴訟」程序

意義:原告以特定人間之親子關係存在或不存在之主張,而為其訴訟上請求之訴
確認之訴:確認客體為「法律上之親子關係存在或不存在之事實」

是否承認及如何適用法律

通說、實務肯定:62.8th 民庭決議
劣後性不抵觸原有親子關係之訴前提,方有提起本訴必要

確認利益

原告非有就該親子關係存否,以判決確定之實質上利益,不得提起此訴
第三人有確認利益,亦得提起

當事人適格

父母子女間:請求確認存否主體為原告,反對他方為被告固有必要共同訴訟
第三人提起:父母子女為共同被告
親子關係之主體死亡者:以生存之人為被告提起

管轄:專屬子女住所地或其死亡時住所地法院管轄(589)、準用婚姻事件(596Ⅰ 準用 568)

當 否認子女之訴:589 之 1、590、596Ⅰ 準用 581



認領子女之訴:民 1067

適 認領無效之訴:確認利益,民 591

就母再婚後所生子女確認生父之訴:591

訴訟能力:子女不能獨立以法律行為負義務,法律應認有訴訟能力(596Ⅱ 主用 584~586)

257
★人事訴訟程序之體系表(十四):親子關係事件之特別程序、親權事件
親子關係事件程序
甲男 乙女 乙女 甲男
親子關係程序 民 1063Ⅱ 婚生否認權
A子 捨棄? 認諾
特別程序
乙若捨棄,將造
職權主義之採用 成甲亦無婚生否
認諾(594) 認權,此判決有
排除處分權主義第三層面之適 對世效,則甲又
捨棄? 受別訴禁止主義
排除辯論主義第一、第二命題適 拘束,無法再提
肯定說:通說採 起否認子女之訴,
架空甲之婚生否
婚姻事件及收養事件程序準用(596) 否定說:駱師採 認權
監護人代為訴訟行為(準用 571)
捨棄?
親子關係事件之別訴禁止:
確定判決之失權效:
別訴合併之特許(572Ⅲ、572 之 1)
甲男 乙女
處分權及辯論主義於附帶請求未成年
子女權利義務行使負擔事件不適用
(574Ⅲ、575 之 1)
得合意不公開審判(準用 574Ⅳ) A子
強制當事人或法定代理人到場(576)
得定暫時狀態假處分(準用 579)
親子關係事件之終結及承受(準用 A 乙 甲
580、581) 子 女 男
判決效力對世效(582Ⅰ、596Ⅰ 但) 確認子女之訴
原則:不論勝敗訴,及於第三人
例外:民 1067「認領子女之訴」,對 法定訴訟擔當
該非婚生子女生勝及敗不及既判力
原則:401Ⅱ、596Ⅰ 準用 582
乙女敗訴,A 受拘束,相當不公平

親權事件 例外:596Ⅰ 但對 A 效力勝及敗不及

種 宣告停止親權之訴:民 1090 原因形成之訴



撤銷停止親權宣告之訴形成之訴

管轄法院:專屬行親權人或曾行親權人住所地之法院管轄

宣告停止親權之訴:民 1090
當事人適格
撤銷停止親權宣告之訴:593、民 1091

認諾及訴訟上自認或不爭執事實效力之規定,
於親權事件,不適用之(594)
職權主義之採用
特別 法院得斟酌當事人所未提出之事實(595)
程序
婚姻程序之準用(596Ⅰ)

258
★禁治產事件程序(597~624)體系表(一):意義、禁治產宣告程序
禁治產事件程序

意義:包括其禁治產宣告及撤銷程序,作用預防私權將來發生危害,為非訟事件之訴訟化

禁治產宣告程序

管轄:專屬於禁治產人住所地之法院管轄(597Ⅰ)
聲請人:本人、配偶、最近親屬兩人、檢察官(民 14Ⅰ)
聲請程序:以書狀或言詞表明原因、事實及證據(598)

審 得命聲請人提出診斷書(599)

程序不公開(600)

序 職權主義之採用(601)

別 法院應於鑑定人前訊問禁治產人;但有礙難訊問之情形或恐有害
規 其健康者,不在此限(602Ⅰ)

非就應禁治產人之心神狀況訊問鑑定人後,不得為宣告(603)

裁 聲請不合法、無理由裁定駁回,此駁回可抗告(607)

聲請合法且認聲請有理由裁定禁治產宣告,並命禁治產人負擔程序費用(608)

對於禁治產人之處分(606)

撤銷禁治產宣告程序

撤銷禁治產宣告之訴:民事訴訟法上之撤銷(609)

管轄:限於向禁治產之聲請曾為裁判之地方法院提起(609Ⅱ)專屬管轄(597)

原告適格:依民法得聲請為禁治產之人(609Ⅱ、民 14Ⅰ)
當事人適格
被告適格:原則為原聲請禁治產之人,例外其法定代理人(610Ⅱ)

訴訟能力:受宣告人有訴訟能力(612Ⅰ);得選任律師為訴訟代理人(612Ⅱ 準用 585)

提起期間:30 日之不變期間內提起(611)

訴之合併、追加或反訴之禁止(613)

審理程序:614、615

不合法:裁定駁回
裁 無理由:判決駁回
判 有理由:應以判決撤銷宣告禁治產之裁定(616Ⅰ)
為必要之處分(616Ⅱ)

效力:形成判決,使禁治產之宣告溯及於對一般人失其效力、617ⅠⅡ

259
★禁治產事件程序(597~624)體系表(二):聲請撤銷禁治產、禁治產程序圖示
禁治產事件程序

撤銷禁治產宣告程序

聲請撤銷禁治產:受宣告人精神狀態回復,禁治產原因消滅,依民法規定,由得聲請禁治
產人,求為裁定撤銷禁治產民法上之撤銷(619)

聲請人:依民法得聲請禁治產之人(619、民 14)
管轄:專屬禁治產人住所地之地方法院管轄,並準用 568Ⅰ 但書、Ⅱ規定
程序準用:準用 598~603(621)

裁定 程序要件不備,裁定駁回且不得抗告(624Ⅰ)不得提起撤銷之訴
駁回
實質要件未消滅,裁定駁回且不得抗告(624Ⅰ)得提起撤銷之訴

判 撤銷禁治產之裁定:認聲請有理由(623)

撤銷禁治產之程序費用,由禁治產人負擔(622)

★禁治產宣告之撤銷比較(撤銷禁治產 / 撤銷禁治產宣告之訴)

撤銷禁治產宣告(民訴 619)(精神病復原了)
禁治產人精神狀態完全恢復正常,禁治產原因即告消滅,應聲請撤銷禁治產宣告,回復行為能力
撤銷禁治產宣告之訴(民訴 609 以下)(根本沒有精神病)
禁治產宣告自始不當,請求撤銷。此項撤銷有溯及效力

非訟撤銷 於原先法院宣告禁治產之裁定無異議
(撤銷禁治產宣言) 因事後禁治產之原因消滅,而請求法院「撤銷禁治產宣告」
(即無異議撤銷) 自撤銷時起回復行為能力
所謂禁治產之原因消滅,係指被宣告禁治產人之精神狀態已完全回復正常,並
且能獨立處理自己之事務
民法第 14 條第 2 項所稱之撤銷禁治產宣告,係指此種撤銷而言
有權聲請撤銷者與有權聲請宣告者相同,不必限於同一人,本人亦得提出聲請
禁治產原因消滅後,但法院尚未撤銷禁治產宣告前,仍為無行為能力人

訴訟撤銷 因對於宣告禁治產之裁定自始不當,向就禁治產之聲請曾為裁判之地方法院提
(撤銷禁治產宣告之訴) 起「撤銷禁治產宣告之訴」
(又稱異議撤銷) 此種撤銷禁治產宣告之訴,一經法院撤銷時,有溯及既往之效力,使禁治產行
為能力溯及的回復,與未曾宣告者相同

★禁治產程序圖示

禁治產事由

聲請禁治產宣告 為禁治產宣告 撤銷禁治產宣告之訴

禁治產事由消滅 聲請撤銷禁治產宣告

撤銷裁定 裁定駁回

260
★死亡宣告事件程序(625~640)體系表(一):宣告死亡程序、撤銷死亡宣告程序
死亡宣告事件程序

概說:配合民法宣告死亡程序及撤銷該項宣告程序規定,本身無爭訟性,屬非訟事件訴訟化

失蹤人符合民法 8 之要件
檢察官
聲請人(630、民 8Ⅰ) 利害關係人
有聲請權之人得為共同聲請人,
加入程序或代聲請人續行程序


管轄法院:專屬失蹤人住所地之法院管轄(626Ⅰ)


程 聲請 得以書狀或言詞為之,應表明原因、事實、及證據(627)
序 程式
法院依其表明事實、證據,職權為必要調查(631 準用 601)

公示 原則:準用 540~553 公示催告程序規定


催告
例外:應載事項有所不同(628)陳報生死期間(629)

聲請(545)
裁判
及其 職權調查(631、632)
效力 裁判:程序終結裁定駁回宣告死亡判決程序費用負
效力:失蹤人經判決宣告死亡後,在法律上與一般死亡相同,
惟法律效果,僅以失蹤人住所為中心法律關係為限

意義:死亡宣告判決不得上訴,但得提起撤銷之訴,分為除去死亡宣告判決,及
請求更正所確定死亡之時,

撤銷死亡宣告之原因事實(636)
管轄法院:專屬宣告死亡判決之原法院(625 準用 551Ⅱ)

銷 提起期間:原則準用 552,例外以受死亡宣告人尚生存為由者,無期間限制(637)
死 當事人適格
亡 原告適格:有法律上利害關係之人檢察官受死亡宣告之本人
宣 被告適格:原則:為宣告死亡之聲請人(625 準用 551Ⅱ)例外:聲請人已
告 死,以其他有法律上利害關係之人為被告(635Ⅱ)→繼承人


提起之程式:準用再審訴狀規定(625 準用 553、501)
訴訟之合併:撤銷死亡宣告之訴有數宗者,法院應合併;當事人關係適用 56Ⅰ
其他人事訴訟程序之準用(639):承受訴訟(準用 581)職權主義之採用(
準用 593、594)訴之合併、追加、提起反訴之禁止(準用 613)

裁判:裁定駁回判決駁回(準用 553、502)撤銷或更正死亡時點之判決
效力:撤銷死亡宣告之訴判決為形成判決。原則上對任何有均有效力,但判決確
定前之善意行為不受影響(640Ⅰ)
因宣告死亡取得財產者,因 640Ⅰ 判決失其權利,僅於現受利益之限度內
負返還財產之責任(640Ⅱ)

261
★死亡宣告制度與效力(8~11)

意義:所謂死亡宣告,是法院對自然人失蹤達一定期間後,經利害關係人或檢察官之聲請,
推定其為死亡,而宣告結束以其住所為中心之法律關係之制度

制度作用(立法目的):確定財產及身分關係,避免永不確定之法律關係

須為失蹤人失蹤
須經過一定期間
普通期間:
未滿 80 歲,經過七年得聲請(8Ⅰ)
80 歲以上,經過三年得聲請(8Ⅱ)
要件 特別期間:
特別災難,經過一年得聲請(8Ⅲ)

須有利害關係人或檢察官聲請(8Ⅰ)
須公示催告(民訴 625~629)

生存推定 死亡宣告前,推定失蹤人尚生存,其財產管理,依非訟事件法(10)

推定死亡 得提起反證,證明被宣告死亡者實際並未死亡(9Ⅱ 後)

以判決內所確定死亡之時為準(9Ⅰ)
死亡時期 為法定失蹤期間最後日終止之時(9Ⅱ 前)
同時死亡之推定(11)

死亡宣告,純係私法上之制度,僅對於私法
法律關係上界限 關係有其效力而已,故對刑法及其他公法關
係,並無任何影響

受死亡宣告之人,如在他地現尚生存,則其
處分上界限 在該地之法律關係,亦不受死亡宣告影響

效力範圍 受死亡宣告之人,如於宣告後歸來者,在宣
告撤銷前,對於任何人,雖不能當然回復原
時間上界限 來之法律關係,但形成新法律關係,則無不
可。又受死亡宣告之人,得向法院聲請死亡宣
告之撤銷,固不待言

人之範圍 不僅對聲請人且對任何人均發生效力

262
★我國死亡制度

自然人生命之結束

1.心臟停止跳動
認定
標準 2.呼吸停止
3.瞳孔放大

自然
死亡 1.權利能力終止
2.繼承開始

亡 法律 3.遺囑發生效力
制 效果 4.各種撫卹金及年金請求權發生

5.生存配偶得以再婚
6.各種保險金請求權之發生

1.人體器官移植條例第 4、6 條規定


認定
標準 2.以腦波無反應、腦幹、延腦死亡之
現象,由醫師判定為腦死亡

種類 腦死
尚不能發生自然死亡之法律效果
法律
效果 只發生醫師得依人體器官移植條例
第 4、6 規定,自其屍體摘取器官

1.自然人失蹤、生死不明
認定
標準 2.經過法定期間之後
3.依利害關係人或檢察官之聲請,
死亡 由法院為死亡宣告
宣告

1.失蹤人在其他地方生存時,所為
之法律行為依然享有權利能力
法律
效果 2.發生與自然死亡之同樣法律效果
3.只發生私法上之法律效果,公法
之效果不受影響,如失蹤人之犯
罪行為、兵役、納稅…等不受死亡
宣告之影響

263
★死亡宣告法定期間(民 8)
期間種類 失蹤人年齡或失蹤事由 失蹤年齡 期間起算點
普通期間 未滿 80 歲(8Ⅰ) 7年 自最後音信的翌日起算
80 歲以上(8Ⅱ) 3年
特別期間 特別災難(戰爭、海難、火災、地震等) 1年 自災難終止的翌日起算
(8Ⅲ) 航空器失事(民用航空法 98 條) 半年
備註:以上失蹤期間必須持續不間斷方可,如失蹤後有確定生存之信息,如電話、書信等,則應自就信
息中斷後重新起算期間。

★死亡日期之推定
失蹤期間 失蹤種類 法定失蹤期間 推定死亡之日期
93 年 1 月 10 日失蹤 一般失蹤 7年 100 年 1 月 10 日午夜十二時為推定死亡之時
93 年 1 月不知何日失蹤 老人失蹤 3年 96 年 1 月 15 日午夜十二時為推定死亡之時(
類推適用民法§124Ⅱ)
93 年失蹤不知何月何日 特別災難失蹤 1年 94 年 7 月 1 日午夜十二時為推定死亡之日
(類推適用民法§124Ⅱ)
93 年 1 月 10 日發生空難 空難失蹤 半年 93 年 7 月 10 日午夜十二時為推定死亡之日

★推定死亡制與視為死亡制之比較
推定死亡制 1.所謂「推定」,係指准許提出反正,證明被宣告死亡者,實際上並未死亡。有反證出現時
(民 9、11) 不待聲請法院撤銷死亡宣告,即可立即推翻死亡宣告之推定。
2.例如甲在失蹤前曾向乙保險公司投保平安保險,但因出海捕魚失蹤,經法院死亡宣告,
其家屬乃向乙公司請求保險金之給付,但乙公司自海外消息得知甲並無死亡,現存生
存他國並有證據,即得拒絕保險金之理賠給付。
3.德國民法與我國民法立法例採之。
視為死亡制 1.所謂「視為」,係一種擬制制度,其效力較為強大,不准當事人以反證推翻,必須經由依
法撤銷死亡宣告方可。
2.如上例中,保險公司在未聲請法院撤銷死亡宣告以前,不得拒絕保險金之理賠給付。
3.日本民法立法例採之。

★死亡與死亡宣告之區別
項目 死亡 死亡宣告
相同點 兩者均影響於法律關係之發生或消滅。如繼承之發生、婚姻關係之消滅
相 性質不同 自然死亡 非自然死亡
異 原因不同 呼吸斷絕、心臟停止跳動、或腦波停止 失蹤人失蹤一定期間後,法院因利害關係人
點 之聲請,而宣告死亡
效力不同 人之權利能力,因而終止 使失蹤人原住所為中心之法律關係結束。若
失蹤人事實上並未自然死亡,而仍生存在人
間時,並不影響其權利能力

★禁治產宣告與死亡宣告之區別
項目 禁治產宣告 死亡宣告
宣告原因不同 因心神喪失或精神號弱,致不能處理自己之 因失蹤人失蹤已達法定期間為其原因
事務為其原因
聲請人不同 本人、配偶、最近親屬二人或檢察官 利害關係人或檢察官
保護對象不同 為保護有精神障礙之禁治產人及與其交易之 為保護與死亡宣告者有利害關係人之利益
相對人之利益
效力不同 受禁治產宣告者,即為無行為能力。此項宣 受死亡宣告者不論在財產或身分上,即在私
告效力乃為絕對的,在未經撤銷宣告前,凡 法上均結束一切關係,惟不及於公法範圍。
屬禁治產人之行為,不論其行為當時有無意 但失蹤人於宣告死亡後尚生存者時,得向法
思能力,均不發生法律上之效果 院提起撤銷死亡宣告之訴,但判決前之善意
行為,於撤銷死亡宣告後,其行為仍為有效
相關法條 民法 14~15 民法 8~11

264
★失蹤人在死亡宣告前後階段之權利能力效力
Ⅰ Ⅱ Ⅲ

失蹤 死亡宣告 撤銷死亡宣告 死亡

第一階段:僅是失蹤而已,在未經證明已死亡以前,失蹤人的權利能力、行為能力、責任能
力均不受影響
第二階段:死亡宣告以後,撤銷死亡宣告以前,被宣告人於死亡宣告前所有的法律關係,
會因被宣告人被推定死亡而發生變化(如繼承),但如被宣告人實際上仍存活,他在死亡
宣告之後所為的法律行為效力不因此而受影響
第三階段:在被宣告人生還歸來,撤銷死亡宣告之後,之前死亡宣告判決(原則上)溯及
既往失其效力,即視同從未為死亡宣告一般,故被宣告人又回復原來身分及權利義務關係

★死亡宣告人歸來後之法律關係

推定死亡時期後之
法律關係:有效
非待撤銷死亡宣告判決確定,不能回復
推定死亡時期前之
法律關係 原則:有絕對效力(民訴 640Ⅰ 本文)
撤銷死亡宣告之效力 例外:撤銷死亡宣告判決前之善意行
為不受影響(民訴 640Ⅰ);因宣告死
亡取得財產者,如因撤銷死亡之宣告
判決失其權利,僅於現受利益之限度
內,負歸還財產之責(民訴 640Ⅱ)

撤銷死亡宣告前之善意行為依然有效 以現受利益限度內復返還責任
1、基於死亡宣告而為善意之身分上或財產 1、因死亡宣告而取得之財產,如因撤銷死
上之行為者,於撤銷死亡宣告後,其行 亡宣告而喪失其權利者,只在現受利益
為依然有效 限度內,復返還財產之責任而已
2、如配偶再婚,如雙方均為善意,則前婚 2、對於撤銷死亡宣告判決確定前,如為善
姻因死亡宣告而消滅,不再復活,後婚 意之處分財產,而事實上已不存在者,
姻有效。但雙方中有一方為惡意,則失 不論其原因為何?(只要是善意即可),
蹤人歸來後,得向法院聲請撤銷後婚姻, 均不必返還,以維護交易安全
前婚姻依然有效存在(參照釋字 362〈要
求後婚姻單方善意〉、釋字 552〈要求後婚
姻雙方善意〉)
3、因死亡宣告所取得之財產,如為善意處
分財產時,其處分依然有效,不受影響

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