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UNIN DE HECHO VISTA A TRAVS DE LA CONSTITUCIN

Introduccin
La Unin de hecho ha tomado una evolucin muy significativa en el Derecho
Comparado y, tambin en el nuestro, para ello basta hacer un anlisis histrico
de la presente institucin, evolucin no en el sentido de la historia del trmino
sino como ha ido avanzando en el Derecho Peruano, en su regulacin; para ello
analizaremos la Constitucin Poltica de 1979, el Cdigo Civil de 1984 y la
actual Constitucin Poltica de 1993.
Este trabajo se realiza como fin del curso derecho de familia y sucesiones que
vengo siguiendo en la Maestra en Derecho Civil en la Universidad San Martin
de Porres, quien dicta este curso es el prestigioso profesor universitario Alex
Placido Vilcachagua, quien tiene una visin particular del derecho de familia,
que en nuestro pas todava no es muy cultivada, y que nos ayuda a superar
muchos impases que se presentan cuando aplicamos el Cdigo Civil con una
visin netamente exegetica, la visin que nos presenta el profesor Alex Placido,
es la Visin Constitucional del Derecho de Familia.
Cuando miramos el derecho de familia a travs de la Constitucin podemos
advertir que muchos supuestos que nos parecan impensables con la mera
aplicacin del Cdigo Civil, pueden ser aplicadas cuanto buscamos en la
constitucin su fundamento, como el caso de la impugnacin de paternidad por
parte del padre biolgico, quien no esta legitimado para interponer este tipo
de accin legal, de acuerdo al Cdigo Civil, pero con una aplicacin
de derechos fundamentales y solicitando la aplicacin del control difuso
nuestros tribunales han amparado en muchas oportunidades la referida
pretensin, como el caso que es materia de anlisis en el presente trabajo,
en el cual se puede determinar de forma clara que el concepto de familia ya no
es igual al de matrimonio, por lo cual la unin de hecho o convivencia tambin
genera familia, y que el amparoque da la constitucin a las uniones de hecho
propias, no son solo patrimoniales, sino tambin personales, similares a las del
matrimonio en cuanto le sean aplicables; esto por cuanto en la constitucin de
1993, el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio.
Lo que se pretende en este trabajo, es mirar los fundamentos constitucionales
de la unin de hecho en la constitucin de 1979, as como en la de 1993, para
hacer una comparacin y determinar si entre ambas constituciones la
institucin de la unin de hecho es la misma en dichas constituciones o es
diferente.

I. UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1979


La Unin de hecho es por primera vez reconocida en la Constitucin de 1979.
El artculo 9 de la Constitucin Poltica de 1979 nos dice:

"La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,


que forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que seala
la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
Aqu la unin de hecho no daba origen a una familia, es decir la familia solo era
considerada en la medida que hubiera matrimonio. Familia es igual a
matrimonio.
Denomina sociedad de bienes a esa realidad conformada por las propiedades
de los concubinatos "propios" o "perfectos"[1].
Se reconoci el rgimen de gananciales a fin de evitar que el aporte realizado
por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en
desmedro del otro[2].
El Dr. Rubio Correa[3] comentando el artculo 5 de la Constitucin de 1993,
hace referencia al antecedente de este artculo - 5 de la Constitucin de 1979
- mencionando que hasta 1980 una pareja que conviva en el Per no generaba
entre s ningn lazo formal, ni de carcter personal, ni de contenido econmico.
La convivencia de varn y mujer, aun cuando fuera muy semejante a un
matrimonio, no reciba trato anlogo en absoluto.
Tampoco[4] a partir de esa convivencia se formaba una familia formalmente
constituida. Lo nico que apareca era la relacin paterno-filial con cada
progenitor.
El efecto social de este fenmeno era desastroso - refiere Rubio Correa[5] cuando la pareja se rompa, generalmente ocurra que todos los bienes
acumulados estaban a nombre de l, y como usualmente el varn asumir
un nuevo compromiso como se usa decir cuando se separa, entonces la
mujer quedaba desposeda y abandonada, a cargo de los hijos. En el mejor de
los casos, slo stos recibirn pensin de alimentos. Es por ello que la
Constitucin de 1979 regulo el hogar de hecho que genera una sociedad de
bienes regida por las reglas de la sociedad de gananciales.
Como menciona Pareja Paz Soldan[6] al comentar el artculo 9 de
la Constitucin de 1979, referido a la unin de hecho, nos dice que en la sierra
se reduce a menudo a la unin sexual del hombre y la mujer para procrear
hijos y ayudarse en el trabajo, pero sin entenderla (la familia) como una
institucin sagrada y definitiva, practicando el servinacuy, aunque la
Constitucin protege a la mujer en ese sistema.
Cabe anotar lo que para Paz soldan[7] es la familia y ver como era la
concepcin en aquella poca, la define como la principal institucin social
fundada sobre la idea central de la perpetuidad del hogar; y por el
mutuo inters de los esposos y de los hijos se funda sobre el matrimonio. En
ella nos podemos dar cuenta de que familia era igual a matrimonio.

Ruiz-Eldredge[8], tambin menciona comentando este articulo 9 de la


Constitucin Poltica de 1979 lo siguiente: "Este dispositivo reposa en la
realidad nacional. Hay numerosas uniones libres de pareja que no tienen
impedimento matrimonial. Se les llama despectivamente concubinos. En
verdad son compaeros y conforman una familia y un hogar de hecho como la
llama la Carta al establecer que tal unin "da lugar a unasociedad de bienes".
Es bueno recordar que la Corte Suprema ha tenido en esto una
acertada jurisprudencia, que ha sido recogida en este numeral 9 de la
Constitucin".
Tambin menciona al respecto Sanabria Vivas[9] al respecto del artculo 9
menciona el articulo 82 del Cdigo Civil respecto a los impedimentos
absolutos, por la cual no pueden casarse ni formar una unin de hecho las
personas que incurren en esos impedimentos; tambin los de impedimento
relativo. La sociedad de gananciales da derecho a los cnyuges sobre
el patrimonio familiar, los convivientes o concubinos tienen tambin acceso a
ella, conforme a nuestro Derecho vigente.
Como apunta Cornejo Chvez[10] sigue siendo en la actualidad, sobre todo en
algunos pases, un serio problema sociolgico y jurdico. Mas aun en una
modalidad que empieza a tener significacin en los pases mas
industrializados, en los que el progreso cientfico, tcnico y econmico parece
correr parejas con cierta descomposicin moral, tpica por lo dems, de las
pocas de decadencia de las culturas. En efecto, mientras en otros pases
el concubinato suele originarse en el mas bajo nivel cultural, esto no se
diferencia mucho de los lugares que en el Per suele darse la unin de hecho,
mas en la sierra como en la costa. Agrega Cornejo - que la nueva Constitucin
(1979) y el Cdigo Civil recientemente promulgado introducen en esta
delicada materia un tratamiento ms directo y frontal, aunque no
exhaustivo[11].
La constitucin a decir de Arias-Schreiber[12], respecto a la unin de hecho, se
han limitado al aspecto patrimonial y que al presentarse sus elementos
condicionantes (unin libre que tenga una duracin no menor de dos aos
continuos), se origina una sociedad de bienes, la que a su vez se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Agrega el Dr. Arias Schreiber[13] en la comunidad de gananciales existen
bienes propios y bienes sociales (antes llamados comunes), y por lo tanto nos
encontramos con diferentes normas contractuales aplicables a esta sociedad.
En primer trmino y respecto de los bienes propios, cualquiera de los
concubinos puede disponer de ellos y administrarlos, pero cuando se trata de
bienes sociales, ser necesaria la intervencin conjunta de ambos para
contratar.
Dentro de la sociedad conyugal, ninguno de los cnyuges puede renunciar a
una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el respectivo
consentimiento del otro, el fundamento de esta norma esta en que la herencia,
el legado y la donacin ordinariamente generan frutos, y estos pertenecen a la

sociedad de gananciales. Esta regla funciona tambin - a decir del Dr. Arias
Schreiber - respecto de los concubinos.
Lo que si es ajena al concubinato es la separacin de patrimonios por la
imposibilidad de sustituir un rgimen por el otro.
La Constitucin no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o
indemnizatorio.
En sntesis, para la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es considerada
como familia, ya que la familia para la Carta Magna es la formada por
matrimonio. Otra caracterstica fundamental es que la unin de hecho fijada en
la Constitucin es puramente patrimonialista, es productora de puros efectos
patrimoniales.

II. UNIN DE HECHO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984


El Cdigo Civil regula la unin de hecho o concubinato propio en el artculo
326 que dice:
"Articulo 326.- Efectos de uniones de hecho
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
Tambin el Cdigo Civil hace referencia al concubinato impropio en el artculo
402 inciso 3, que dice:
"Artculo 402.- Procedencia
extramatrimonial

de

la

declaracin

judicial

de

paternidad

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:


1.

().

2.

().

3.
Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en
la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.
Marcial Rubio[14] menciona 6 elementos de este artculo las cuales son:

La unin de hecho tiene que ser voluntariamente realizada y mantenida


(lo que equivale a realizarla cada da, como tipo de acto continuado en
el tiempo). La voluntad tendr que ser expresa o tcita, de acuerdo a los
trminos del artculo 141 del Cdigo Civil. Si es expresa, ser mejor para
efectos de prueba, pero basta la tacita, siempre que, tambin, pueda ser
probada. De hecho, en el segundo prrafo hay la ayuda de la posesin
constante de Estado a partir de fecha aproximada, que puede probarse de
cualquier manera lcita. Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresin
tacita de voluntad.

La unin de hecho ocurre entre varn y mujer. Las parejas homosexuales


no son amparadas.

Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial. Es


decir, deberan poder casarse entre si pero prefieren no hacerlo. Si tuvieran
impedimento no se produce la unin de hecho con efecto jurdico. As, un
casado no est considerado en esta posibilidad de constituir hogar de hecho
con quien no sea su cnyuge.

La unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a


los del matrimonio, es decir, la unin de varn y mujer como pareja, la
procreacin de los hijos, la fidelidad y mutua asistencia, etc.

La unin de hecho debe haber durado cuando menos dos aos


continuos.

Origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de


gananciales en cuanto fuere aplicable. La sociedad es una reunin de bienes
que, al estar regida por la sociedad de gananciales, condigna dos tipos
de propiedad: una es la de los bienes propios que pertenecen a cada uno de los
cnyuges y no al otro, y bienes sociales, que son de la sociedad conformada y
no pertenecen en particular a ninguno de los cnyuges, aunque ellos o sus
bienes propios los hayan generado (artculo 301 del Cdigo Civil).
Cabe sealar, entonces, que en caso de disolucin de la unin de hecho,
tambin habr que disolver la sociedad de bienes generado por ella y, en
consecuencia los convivientes se repartirn el patrimonio comn por mitades,

y cada uno se llevara adems los bienes que le corresponden. Desde luego,
todos los bienes se presumen sociales, salvo que se pruebe que fueron propios
(artculo 311 inciso 1).
Cabe mencionar cuando la unin de hecho no rena los requisitos establecidos,
cada conviviente tendr, frente al otro, la accin de enriquecimiento indebido
contenida en el artculo 1954 del Cdigo Civil que dice: "Aquel que se
enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo".
Yuri Vega[15] comentando este articulo agrega otros requisitos para que se de
la unin de hecho concordndolo con el Artculo 5 de la Constitucin Poltica
del Per de 1993. De ellas se desprende, en primer trmino que:
a)
La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la
espontaneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (MANGIONE); no
cabe, no es posible pensar, en una convivencia forzada. Es en esta decisin en
la que se revela el affectio maritales aunque voluntad y afectos sean distintos
(pero claramente complementarios).
b)
Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir,
debe tratarse de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas
homosexuales (ALVES, BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREO, VEGA
MERE).
c)
Cuando ambas normas se refieren a "un" varn y a "una" mujer alude a
la exigencia de singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce
en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a
concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de
uniones libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a la
vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos
matrimoniales.
d)
Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende
que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA,
LOPEZ HERRERA, PITT, VEGA MERE). En el caso de la Ley Peruana, es claro que
se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos
aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida - se ha dicho - de forma
interrumpida, ni los dos aos pueden se producto de la acumulacin de
periodos discontinuos.
e)
La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems
cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Debe
haber "existencia efectiva de relacin sexual", dado que estas uniones
constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal; cuando no hay
hogar comn no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho
requisito las uniones espordicas o circunstanciales, las homosexuales, las
transexuales, las adulterinas, la de los mal llamados matrimonio a prueba"
(GONZALES), debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que
no se comparte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Corte Suprema

mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sealar que hay concubinato


cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que
exista carcter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros
requisitos.
f)
Los miembros de la pareja, adems deben encontrarse libres de
impedimentos matrimoniales. Le asiste razn a BIGIO[16] cuando seala que
no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan
aplacables los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil que regulan los
impedimentos absolutos y relativos, para contraer matrimonio.
g)
La convivencia, sin embargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras
poco tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es
indispensable que la unin cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo
cual "implica que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas
generales que el Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales
entre los cnyuges" (BIGIO).
h)
Debe ser una unin notoria, publica, cognoscible por los terceros; de all
que la propia norma civil haga referencia a la "posesin de estado". No debe
ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias.
i)
Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las
formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los
concubinos asumen una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin
recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, no
existen registros para las convivencias more coniugali.
Peralta Andia[17] dice que al primero (concubinato propio) el cdigo civil le
confiere efectos jurdicos de una sociedad de gananciales; mientras que al
segundo (concubinato impropio), el cdigo civil le confiere la accin de
enriquecimiento indebido.

Se deben alimentos los concubinos?


Bigio[18] considera que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las
pautas generales que el cdigo seala respecto de las relaciones personales
entre los cnyuges. Ello implicara, en lnea de principio, fidelidad y asistencias
mutuas (artculo 288); especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la
figura sobre la base de la exclusividad o la monogamia.
M. y A. ARIAS-SCHREIBER y PLACIDO[19] mencionan que la obligacin de vivir
bajo un mismo techo no solo lleva a convivir en la misma casa, sino tambin
cumplir (as se dice) el dbito conyugal o sexual.

Yuri vega[20] menciona que en la unin de hecho cabe aplicar el artculo 290
en la cual los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en
el gobierno del hogar de hecho que han formado, as como decidir el lugar en
el que residirn y decidir los temas atinentes a la economa del hogar. Si los
cnyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regimenes
patrimoniales (inclusive viviendo bajo un rgimen de separacin de bienes,
administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la
economa de la casa, no existe ninguna objecin para que los convivientes
determinen de modo conjunto lo que ms les convenga en este terreno.
Agrega este autor que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas
parejas no casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de
patrimonios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribucin de
cada cual al hogar; mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos.
Lo normal en la pareja concubinaria como en las casadas es que uno de los
cnyuges aporta al hogar, mientras que la otra pareja se queda al trabajo del
hogar [21].
Pues bien, el hecho de que el cnyuge trabaje fuera del hogar responde a la
interrogante que se plante lneas arriba, de si los cnyuges se deben o no
alimentos durante la convivencia.
Martnez Rodrguez[22] prefiere hablar de sostenimiento entre los convivientes
y no de alimentos, siendo inclusive, el primero, un deber ms amplio que el de
la obligacin alimentaria.
El cdigo civil guarda silencio sobre ello sobre el deber alimentario.
Si bien es cierto, que los concubinos hacen vida marital como si estuvieran
casados no habra problema en admitir o dar la posibilidad de que se debieran
asistencia, en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como dice el propio artculo
326.
Pues bien, no existe mandato alguno que diga que los convivientes se deben
alimentos, entonces cabe concluir que los concubinos no estn obligados a
prestarse alimentos mientras conviven.
Prez Urea[23] dice que si los concubinos han pactado de manera expresa,
esos
pactos
son fuentes validas
de obligaciones sin
ms lmites que
los impuestos a la autonoma privada, ya sea durante o despus de la
cohabitacin.
A mi parecer, esta admisibilidad de los pactos es una solucin muy prctica
pues en nada son contrarios al orden pblico.
Hay una contradiccin al reconocer los deberes de alimentos, por un lado el
cdigo civil no menciona nada respecto a que los convivientes se deban

alimentos dentro de la convivencia; pero, si reconoce alimentos en caso de


conclusin de la unin de hecho cuando termina por la decisin unilateral de
uno de los consortes, que abandona al otro.
As lo ha establecido una sentencia de la Corte Suprema el 07 de junio de
1993[24] donde se seala que el cese de la unin de hecho no solo consiste en
la terminacin de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si sta persiste,
cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las
obligaciones emergentes de la unin de hecho. La corte seala que
al amparo del artculo 326 del cdigo civil, la decisin unilateral de uno de los
convivientes de terminar la unin faculta al juez a conceder, a eleccin del
abandonado, una indemnizacin o una pensin de alimentos. En el caso
resuelto la demandante exiga que el demandado la acudiera con una pensin
alimenticia por haber terminado la unin de hecho de ms de treinta aos
ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que
la unin hubiera cesado por cuanto segua viviendo junto a la actora, en el
mismo inmueble. Frente a tal alegacin, la Corte entendi que deba
considerarse como cesacin de la unin la sustraccin de los deberes
emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los
convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impeda
sealar una pensin fija y permanente no obstante que el demandado pudiera
estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir
las necesidades del otro. La Corte fall que el demandado asistiera a la actora
con una pensin alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber
lquido.

Los concubinos pueden contratar entre si y respecto de terceros?


Arias-Schreiber[25] considera que la unin de hecho permite a los concubinos
celebrar toda clase de contratos entre s, en la medida de que tengan
capacidad de obrar. En efecto, si la ley lo autoriza tratndose de los cnyuges,
obviamente no existe impedimento para los concubinos. Funciona para ellos,
por lo dems, la prohibicin establecida por el artculo 312, en virtud del cual
los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la
sociedad, habida cuenta de la remisin que se hace en el primer prrafo del
artculo 326 del mismo cdigo, en cuanto concierne a la sociedad de bienes
que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas
existentes en el rgimen de la sociedad de gananciales.
Una innovacin que trajo la Constitucin de 1979 en su artculo 9 que fue
objeto de comentario en el captulo anterior es que reconoce que la unin de
hecho genera una sociedad de bienes entre los convivientes, que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma
previsin proviene del artculo 326 del cdigo civil.
Yuri Vega[26] analizando el tema en cuestin menciona que cumplidos los
requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso
iure esa sociedad de bienes. Adems, se seala unnimemente que los

convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios[27],


por lo que el rgimen aplicable y obligatorio es el de la sociedad de
gananciales.
Yuri vega discrepa de que los cnyuges pueden contratar, parte de la premisa
de la inexistencia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los
convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la
norma se aplica, la de sociedad de gananciales a la de sociedad de bienes de
los concubinos, de manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo
en ese momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se
presumirn comunes.
Los pactos - dice Yuri Vega - entre concubinos, que tiene como fin garantizar
recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser
vlidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos.
Yuri Vega[28] menciona que pueden contener estos pactos, si descendemos a
aquello que podra ser el contenido de tales convenios podramos incluir los
acuerdos sobre la obligacin reciproca de contribuir a la necesidad del menaje
familiar, la puesta disposicin de los bienes que sean de uno o de ambos, la
puesta a disposicin de la propia capacidad laboral y los rditos que genere o
la contribucin que derive del trabajo domstico, la adquisicin conjunta de
bienes o la adquisicin separada, sin desatender las necesidades del hogar.
Inclusive - agrega - no veo inconveniente pata que se pacte la asistencia
econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja
imposibilitada de generar ingresos, aun despus de la conclusin de la unin.
DEL
DOTTO[29]
menciona
que
pueden
estipularse
reglas
para
la administracin de los bienes o sobre el uso de la casa comn cuando no
exista ms comunidad de techo.

Pueden los concubinos cambiar de regimen social, pasar de bienes


sociales a bienes propios?
En la Cas. N 1306-2002[30] PUNO de 10-09-2002 nos habla de que el Cdigo
Civil al establecer que las uniones de hecho le son aplicables las normas del
rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello
sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de
patrimonios; adems, a dicha unin solo sern aplicables la normas de la
sociedad de gananciales en aquellos supuestos que fueran jurdicamente
posibles, es decir, no todas las disposiciones de dicho rgimen son aplicables a
la unin de hecho.
En el presente caso la recurrente cuestiona la declaracin de improcedencia
de la demanda por la cual solicit la separacin de patrimonios en la unin de
hecho que materia desde varios aos con el demandado. Sobre el pedido los
rganos jurisdiccionales sealaron que no resultaba procedente a la luz de
la interpretacin del artculo 326, en buena cuenta, nuestra legislacin para el

caso de las uniones de hecho no ha adoptado la teora de la equiparacin de


dicha institucin al matrimonio y, por tanto, a una unin de hecho no son
aplicables todas las normas que regulan al matrimonio, sino nicamente
aquellas que autorizadas por la ley resulten aplicables[31]. Conforme a lo
establecido en el artculo 296 del Cdigo Civil, nuestra legislacin solo
reconoce la posibilidad de variacin de un rgimen patrimonial por otro al
matrimonio; por tanto, las uniones de hecho que cumplan con los requisitos
establecidos por la ley obligatoriamente se regirn por las normas pertinentes
del rgimen de sociedad de gananciales; quedando impedido los convivientes o
alguno de ellos de solicitar la sustitucin de dicho rgimen por el de separacin
de patrimonios.

Prueba del Concubinato es necesario solo la testimonial?


A la luz del Exp. 4253-98[32] de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha
16 de Julio de 1999 se declara que "para acreditar la posesin constante de
estado a efectos de determinar si existe sociedad de hecho, resulta insuficiente
presentar solo pruebas testimoniales, pues se requiere del principio de prueba
escrita. Resultando insuficiente la presentacin de la partida de nacimiento y el
certificado de defuncin por razn de temporalidad.
Para Alex Placido[33], resulta excesiva la exigencia de la prueba escrita a
efectos de constatar si hubo unin de hecho, si se considera la dificultad de
contar con documentos escritos respecto de una relacin familiar que se
caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia. La prueba testimonial es la que
debera asumir mayor relevancia en estos asuntos, por lo cual debera
eliminarse el requerimiento de la prueba escrita.
Un tema que suscita cierta incertidumbre es el de la prueba del concubinato.
De acuerdo al segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
Cornejo Chvez[34] menciona que la frmula adoptada por el Cdigo, aunque
de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de
terceros, resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los
efectos, a probar dentro de un juicio su condicin de tales. Pero la ley exige un
principio de prueba escrita.
Como bien ha dicho el Dr. Placido el principio de prueba escrita resulta
excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesin de estado. La
exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y
los dems, pblicamente, como pareja; le quita significado.

Se puede inscribir un bien como social sin haberse declarado el


reconocimiento de hecho?
A propsito de la Resolucin N 011-2003-SUNARP-TR-L de 10 de enero de
2003.
Menciona la precitada resolucin del Tribunal Registral [35] en la cual se pidi
la inscripcin, con la calidad de social, de la adquisicin de un bien por parte de
una unin de hecho (termino atribuido por los propios adquirentes) y, en el que
no se acredito la existencia de declaracin judicial de reconocimiento de la
unin de hecho.
Ya hemos estudiado que la unin de hecho esta jurdicamente reconocido por la
Constitucin en su artculo 5[36], haciendo la salvedad de que la unin de
hecho no produce los mismos efectos que el matrimonio, solo algunos, como el
patrimonial.
Del anlisis del artculo 326 que se ha hecho prrafos arriba, mencionamos
que la unin de hecho para que sea tal deba reunir los requisitos mencionados
en el presente artculo, origina por tanto, una comunidad de bienes a la que le
son aplicados las reglas del rgimen de sociedad de gananciales; en
consecuencia, los bines adquiridos por una unin de hecho con las
caractersticas indicadas, y luego de transcurridos los dos aos continuos
conforme se seala, tendr la calidad de "sociales" o "comunes".
En la calificacin registral efectuada por el registrador - a decir de la autora no resulta posible verificar el cumplimiento de "todos" los requisitos necesarios
para la existencia de la unin de hecho.
En consecuencia, para inscribir la adquisicin de un bien en calidad de bien
social, a nombre de una unin de hecho, deber presentarse al Registro la
resolucin judicial que reconozca la existencia de la unin de hecho y que
origina una sociedad de bienes a la que son aplicables las reglas del rgimen
se sociedad de gananciales.
Cabe hacer mencin, que los artculos del Cdigo Civil y, ms al tema de
Derecho de Familia, se ha basado en la Constitucin de 1979.
Es por ello que concuerdo con el Dr. Placido que las normas contenidas en los
articulados de Derecho de Familia deben ser analizadas desde la perspectiva
de la Constitucin de 1993, que pasaremos a estudiar.

III.

UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1993

Ahora nos toca hablar como ha sido regulada la unin de hecho en la actual
Constitucin vigente de 1993.

Para ello ubicaremos el artculo pertinente al tema, esta se encuentra en el


artculo 5 que dice:
"Artculo 5. La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable".
A rasgos generales diremos a decir de Placido[37] es que la Constitucin de
1993 desvincula familia y matrimonio, ya no opera aqu que familia es a
matrimonio, dejando de lado a que la unin de hecho sea considera como
familia. Ahora la Constitucin ya no equipara familia con matrimonio. Ahora la
familia que se protege es aquella que naces principalmente de un matrimonio,
aunque no es la nica fuente.
Aqu la unin de hecho es una fuente generadora de una familia. la unin de
hecho ya deja de ser productora de puros efectos patrimoniales, claro est
porque no naca de ella una familia; en cambio ahora con la Constitucin de
1993 la unin de hecho es productora de efectos tanto personales como
patrimoniales, desde que ella nace de una familia.
Es por ello, que hoy la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de
una unin de hecho; extendindose el mandato de proteccin constitucional a
la familia nacida de ellas.
El Dr. Placido[38] para determinar cul es el modelo de familia en la
Constitucin de 1993 analiza 2 sentencias del Tribunal Constitucional:
1.

STC 03605-2005- AA.

2.

09708-2006-PA.

En la primera sentencia el Tribunal Constitucional declara infundada la


demanda de amparo por considerar que la pensin de viudez est reconocido
solo al cnyuge suprstite y para fundamentar su tesis se apoya en la
Constitucin, que dice que ordena la promocin del matrimonio y destaca
como ideal que toda familia este conformada matrimonialmente, se remite
luego a la Convencin Americana de Derechos Humanos, articulo 17, y al
artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; luego
concluye, que hay que entender que no se puede tratar por igual al
matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones dismiles deben
ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco
se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo
que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este
presentado como una institucin constitucional. Es cierto que la
Constitucin tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de
necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la
Constitucin (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automtica a
la figura de las uniones de hecho.

En la segunda sentencia el Tribunal Constitucional declara fundada la


demanda por considerar que la pensin de viudez tambin puede ser
reconocida al convivientes suprstite, para sustentar su tesis se basa en el
artculo 5 de la Constitucin, el artculo 326 del Cdigo Civil, para concluir
"que la declaracin jurisdiccional de reconocimiento "de la unin de hecho
sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin de
viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes
que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la
familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensin".
Esta segunda sentencia deja en claro que la unin de hecho ya nos productora
solamente de efectos patrimoniales, sino tambin de efectos personales.
Concluye el Dr. Placido respondiendo a su pregunta de cules son
los principios contenidos en la Constitucin referidas al matrimonio, sacando
las siguientes conclusiones:
a)
La familia que la Constitucin ordena proteger es la que nace tanto del
matrimonio como de la unin de hecho. En ese sentido, a la familia que nace
de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como
patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional.
b)
El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir
de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que
surge una familia. Pero no significa que sea la nica fuente.
c)
La unin de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto
de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la
que surge una familia.
d)
Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte
que se encuentra en una mayor consideracin respecto de la unin de hecho,
dentro de las jerarquas de valores constitucionales. A partir de ello, es claro
que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para
acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al
mandato de proteccin constitucional. Para que se entienda este punto,
propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como uno de sus
fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues, si ello es as, debe
reconocerse derecho sucesorio entre s tanto a los cnyuges como a los
convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el
mismo. As, si hoy contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el
hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi
vocacin hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cambio, si
hoy inicio una convivencia y maana muere mi conviviente, no podr acceder
al derecho sucesorio porque la Constitucin exige que la unin de hecho sea
estable; esto supone que por lo menos de haber durado 2 aos continuos,
adems de obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ah la
diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los que me refera.

Las caractersticas de la unin de hecho contenidas en el artculo 5 de la


Constitucin de 1993, a decir del Tribunal Constitucional y reproducidas por el
Dr. Placido[39], son las siguientes:
Se trata de una unin monogamia heterosexual, sostenida por quienes no
tienen impedimento alguno para casarse, con vocacin de habitualidad y
permanencia (confirma el plazo de 2 aos continuos del artculo 326 del Cdigo
Civil), mantenida de manera pblica y notoria, que conforma un hogar de
hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que deber sujetarse
a la regulacin de la sociedad de gananciales.
Respecto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis
de que este rgimen patrimonial es nico y forzoso para los convivientes por
imposicin constitucional: "As, el reconocimiento de la comunidad de bienes,
implica que el patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los
dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminacin de la relacin, los
bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se
erradicaran los abusos e impedira el enriquecimiento ilcito".
Por otro lado - continua el Dr. Placido - y coincidiendo con lo expuesto sobre
que la expresin "hogar de hecho" basta para entender que la creacin de
dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los
convivientes, el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual "las
parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen cnyuges". A partir de la
admisin de ese "aparente matrimonio", en la que los efectos patrimoniales
surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes, se reconoce
obligaciones no patrimoniales. As, el Tribunal Constitucional explica que "sera
una interpretacin bastante constreida con la Constitucin el concebir que en
una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperacin o de
tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms an, no debe
dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin, por decisin
unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin
alimenticia (artculo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia econmica
generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen
el sentido material y concreto de la Constitucin".
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que "en definitiva, el artculo 53 del
Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado
de forma tal que se considere al conviviente suprstite como beneficiario de la
pensin de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos
fcticos y normativos que acrediten la existencia de la unin por medio
de documentacin idnea para ello" y cumpla con los requisitos para acceder a
la pensin, que "son los mismos requeridos a las viudas en el artculo 53 del
Decreto Ley 19990".
Hemos comentado que la unin de hecho a la luz de la Constitucin Poltica de
1993, es generador de efectos personales y patrimoniales, trataremos en
primer lugar cuales son estos efectos personales de la unin de hecho.

El Dr. Placido[40] menciona que cuando la Constitucin usa la expresin de


"hogar de hecho", basta para entender que la creacin de dicho hogar supone
el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes.
Para considerar los efectos personales el Dr. Placido parte de que en una unin
de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio.
El deber de asistencia entre los concubinos tomado desde el mbito material,
es decir, en el matrimonio se comprueba que entre los cnyuges existe una
obligacin legal de alimentos que puede subsistir excepcionalmente, despus
de disuelto el vnculo matrimonial. En cambio, en la unin de hecho se
presenta una obligacin alimentaria similar a la que existe entre los cnyuges,
sin embargo, esta no es legal sino natural.
Respecto al deber de cohabitacin, los cnyuges deben hacer vida en comn
en el domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e injustificadamente
origina una separacin de hecho susceptible de configurar una causal
de divorcio.
En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin semejante al
legal de los cnyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber
ocasiona la terminacin de la unin de hecho, al desaparecer la convivencia
que es el fundamento de su vigencia.
Respecto al deber de fidelidad, los cnyuges recprocamente deben ser fieles,
que de incumplirse, en el aspecto material negativo[41] - como menciona el Dr.
Placido - se configura el adulterio que es causal para demandar la separacin
de cuerpos o el divorcio.
En la unin de hecho, por su singularidad, se presenta el deber de fidelidad,
que de inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las
causales mencionadas, en todo caso solo provocara la terminacin de la unin
de hecho por decisin motivada del conviviente ofendido.
Ahora trataremos cuales son los efectos patrimoniales que hace mencin la
Constitucin de 1993 en su artculo 5.
Ella nos habla[42] que la unin de hecho origina una comunidad de bienes que
se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino,
que ese rgimen es el de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se aplican las reglas del rgimen de sociedad de
gananciales en lo que fuere pertinente.
De ella se deduce que los convivientes no pueden convenir una "separacin de
patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales.

La previsin constitucional evidencia lo expuesto cuando seala que la unin


de hecho "da lugar a una comunidad de bienes". Por ello los convivientes no
pueden hacer uso de la separacin de bienes, por cuanto al unirse estas
formaron una comunidad de bienes, los nicos que pueden separa sus
patrimonios son los unidos matrimonialmente. Esta es una de las excepciones
que por el Cdigo Civil cuando menciona "en cuanto le fuera aplicable".
El Dr. Placido menciona que el artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia
con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las
normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes
originada de una unin de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos
aos continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los
convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la
comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir
regulacin sobre la primera en el Cdigo Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes
existente entre los convivientes se le aplicarn las reglas de sociedad de
gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversin de
la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante
cuando se compruebe la impertinencia de la aplicacin de las normas de
sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de
bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las pertinentes.
Qu quiere decir "en cuanto fuera aplicable"?
Se debe apreciar que la aplicacin extensiva que propone de las disposiciones
del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los
convivientes tiene lmites. Ello se comprueba con la frase "en cuanto le fuere
aplicable". Esto quiere decir que no se trata de una aplicacin automtica de
tales disposiciones, sino slo de aquellas que resulten pertinentes. Vale decir,
que ante un problema patrimonial de los convivientes la solucin se debe
encontrar, en primer lugar, en las normas del rgimen de sociedad de
gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la
impertinencia de tal aplicacin extensiva, slo en este caso la respuesta estar
en las disposiciones del rgimen de copropiedad.
Yuri vega[43] nos dice que el Anteproyecto de Ley de reforma de la
Constitucin, publicado en el ao 2002, se discuti la conveniencia de
conceder derechos alimentarios y sucesorios a los concubinos. Guillermo
Lohmann se opuso radicalmente y Juan Espinoza se mostr favorable.
Para Martn Prez[44] la legtima no regula propiamente ningn elemento de la
institucin matrimonial, sino, a un nivel ms general, el cumplimiento de una
obligacin legal de favorecimiento de los miembros de la familia que
mantenan una relacin de dependencia o de especial vnculo de afecto con el
causante, las cosas cambian. Es una decisin pendiente.

IV. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 y 1993


Las caractersticas de las dos Constituciones referido al tema de la unin de
hecho son las siguientes:
1.
La Constitucin de 1979 regula a la unin de hecho en su artculo 9 que
paso a transcribirlo.
"La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones
que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
2.
La Constitucin de 1993 regula la unin de hecho en su artculo 5 que
paso a trascribirlo.
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
3.

En la Constitucin de 1979 se habla de matrimonio igual a familia.

4.
En la Constitucin de 1993 se desvincula matrimonio de familia, ya que
la unin de hecho tambin es considerada como familia.
5.
En la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es fuente generadora de
una familia.
6.
En la Constitucin de 1993 la unin de hecho si es fuente generadora de
una familia.
7.
Con la Constitucin de 1993 la familia puede nacer tanto de un
matrimonio como de una unin de hecho.
8.
En la Constitucin de 1979 se reconoci el rgimen de gananciales a fin
de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea
apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro.
9.

En la Constitucin de 1979 se habla de sociedad de bienes.

10. En la Constitucin de 1993 tambin se habla de comunidad de bienes.


11.

En la Constitucin de 1979 se hablaba solo de Concubinato propio.

12. En la Constitucin de 1993 se habla tanto de Concubinato propio como de


impropio.
13.
En la Constitucin de 1979 la unin de hecho solo es generadora de
efectos patrimoniales.

14. En la Constitucin de 1993 la unin de hecho no solo es generadora de


efectos patrimoniales, sino tambin de efectos personales.
15.
En la Constitucin de 1979 hablaba para la unin de hecho, solo
mencionaba por el tiempo y en las condiciones que seala la ley.
16. En la Constitucin de 1993 no menciona plazo para la unin de hecho.
17. En la Constitucin de 1979 est prohibida la separacin de patrimonios.
18. En la Constitucin de 1993 tambin se prohbe la separacin de
patrimonios.
19.
La Constitucin de 1979 no ha abordado los problemas alimentario,
hereditario o indemnizatorio.
20. La Constitucin de 1993 tampoco ha abordado los problemas alimentario,
hereditario o indemnizatorio.

V. CONCLUSIONES
1.

Nuestra legislacin ha regulado al concubinato o unin de hecho en su


concepcin restringida, es decir, como la unin estable de varn y mujer
libres de impedimento matrimonial, para cumplir deberes y finalidades
semejantes a las del matrimonio.

2.

Segn el artculo 326 del Cdigo Civil, son requisitos para que exista la
"unin de hecho":

Que sea una unin heterosexual (varn y mujer).

Que sea voluntariamente realizada y mantenida.

Que el varn y la mujer se encuentren libres de impedimento


matrimonial.

Que la unin tenga por objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes


semejantes a los del matrimonio.

Que la unin dure por lo menos dos aos continuos.

3.

Son efectos de la unin de hecho:

Origina una sociedad o comunidad de bienes a la que se aplican las


normas del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales en lo pertinente.


La posibilidad de obtener indemnizacin o pensin alimenticio al ser
abandonado por el concubino.
4.

La existencia de una unin de hecho que origina una sociedad o


comunidad de bienes que se sujeta a las normas del rgimen de sociedad
de gananciales en lo que fuere pertinente, constituye una incertidumbre
jurdica que corresponde eliminar al juez al interior de un proceso, en
aplicacin de lo prescrito por el articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.

5.

Deben replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio


familiar, la curatela, la proteccin del honor e intimidad del consorte
fallecido, as como en la legislacin de transplantes de rganos para dar
lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las condiciones del
artculo 326 del Cdigo Civil.

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