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II.

MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHO- LA INCAUTACIN


CUARTO: El artculo 202 del Cdigo Procesal Penal en adelante CPP-, prescribe
que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los
fines de esclarecimiento del evento delictivo, debe procederse conforme a lo
dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. Entre
las medidas restrictivas de derechos reconocidas en el actual sistema procesal
penal de enumeracin taxativa, que constituye una clusula de garanta a favor de
los ciudadanos en el sentido que no pueden ser objeto de otras formas de
intervencin a los derechos fundamentales, distintas a la lista cerrada de medidas
-numerus clausus- reconocidas expresamente en la ley (principio de legalidad),
tenemos a la incautacin de bienes.
QUINTO: La incautacin como medida limitativa de derechos afecta el derecho de
propiedad del titular del bien que se pretende restringir; como institucin procesal
sirve para dos finalidades: investigatoria o probatoria y cautelar.
El Cdigo Procesal Penal ha regulado ambas formas de incautacin, separndolas
conforme a sus propias finalidades. De esta manera, el nuevo ordenamiento
procesal no solo pretende acopiar y sistematizar las regulaciones dispersas que
existen sobre dicha institucin, sino, principalmente, buscar que su aplicacin
judicial se concrete dentro del marco constitucional que rige toda limitacin o
restriccin de un derecho fundamental, como lo es para los supuesto de incautacinel derecho a la propiedad reconocido en el artculo 2 inciso 16 y 70 de la
Constitucin Poltica, que concibe a la propiedad como el poder jurdico que permite
a una persona usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un bien. As, la persona
propietaria podr servirse directamente de sus bien, percibir sus frutos y productos
y darle el destino o condicin convenientes a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la
ley1, buscando evitar excesos y arbitrariedades, por la inadecuada regulacin
legislativa, o por el desconocimiento de la institucin.
III. NATURALEZA DUALISTA DE LA INCAUTACIN
SEXTO: La Corte Suprema de la Repblica a travs del Acuerdo Plenario N 52010/CJ-1162, ha establecido que la incautacin -como medida procesal-, presenta
una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin
de derechos- propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos [artculo
doscientos dieciocho al doscientos veintitrs del cdigo Procesal Penal] , y como medida de
coercin una tpica funcin cautelar [artculos trescientos diecisis al trescientos veinte del
cdigo Procesal Penal]. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades
de dominio respecto a los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el
injusto penal. En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa, de
aseguramiento de fuentes y prueba material; y, luego probatoria que ha de
realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de
prevencin de ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
STIMO: En ese orden de ideas, y considerando los trminos del plenario en
comento se ha establecido dos momentos totalmente definidos por los cuales
procede la medida de incautacin con sus respectivos procedimientos y finalidades;
tal es as, que para el supuesto normativo del artculo 218 del Cdigo Procesal
Penal se ha establecido: la INCAUTACIN INSTRUMENTAL, que recae contra: i) los
bienes que constituyen cuerpo del delito, o ii)contra las cosas que se relacionen con
el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
Siendo el objeto de esta medida de aseguramiento amplio y, por su propia
naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos
1
2

Exp. N 02989-2012-PA-TC, [Fundamento 5]


Publicado en el diario oficial El Peruano el da quince de diciembre del ao dos mil diez.

relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido se entiende por
cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homicidio
comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible
o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito de trfico ilcito de
drogas; y las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su
esclarecimiento, son tanto las piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de
los cuales se llev a cabo la comisin del delito, como las denominadas piezas de
conviccin: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para
la comprobacin de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible 3.
Conforme se aprecia de la lectura de la norma la medida instrumental generadora
de prueba y su perennizacin presenta una finalidad conservativa, de
aseguramiento de fuentes de prueba material y probatoria. Aqu debe concurrir el
peligro en la demora y la urgencia, esto es, el riesgo fundado de que, de no
incautarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de la verdad
procesal, por lo que se garantiza que no desaparezcan o se oculten tales bienes o
cosas instrumentos utilizados en el delito-, asegurndola as su vinculacin con el
autor y el centro de imputacin para establecer una relacin jurdica penal certera. 4
OCTAVO: A diferencia de lo anterior, la incautacin que se regula en el artculo 316
del Cdigo Procesal Penal, INCAUTACIN CAUTELAR, incide en los efectos
provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en
los objetos del delito permitidos por la ley. En ese sentido, debe entender: a) los
efectos del delito o producto scaeleris, los objetos producidos mediante la accin
delictiva, como el documento, la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales
derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a
sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de drogas, etc.; b) las
instrumentales del delito o instrumenta scaeleris, a los objetos que, puestos en
relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin, tales como
el vehculo autorizado para el transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el
arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.; y c) Los objetos del delito, a
las cosas materiales sobre las que recay la accin tpica, como por ejemplo las
cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de Tenencia Ilegal de las
mismas, la droga en el delito de Trfico Ilcito de Drogas, los bienes del contrabando
en dicho delito, etc., para lo que se requiere una regulacin especfica.
En estos casos, la incautacin como medida procesal procede al decomiso como
consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia [artculo 102 del Cdigo Penal] 5.
Siendo que la finalidad del legislador -al introducir al texto normativo procesal la incautacin
como medida cautelar de carcter penal-, la de evitar la desaparicin de aquellos bienes
que obstaculizaran la eficacia de las investigaciones y la ejecucin de una
consecuencia jurdico-penal, como es el decomiso, pretendiendo asegurar el objeto,
los instrumentos o los efectos de un ilcito penal, ante peligros de desaparicin,
destruccin o modificacin. Es decir, en el escenario cautelar, la incautacin, como
la figura cuya naturaleza se asemeja genricamente a las medidas precautorias,
previstas en otros mbitos del derecho, tiene como finalidad - en materia penal
preservar los bienes en cuanto productos del ilcito penal, con el propsito de
garantizar, entre otros, la eventual aplicacin del decomiso que, si fuera el caso,
pudiera dictar el juez.6
3

La incautacin de naturaleza instrumental tiene un fin de bsqueda de pruebas, a travs de la restriccin de derechos mediante mecanismos
constitucionales legtimos para que la prueba obtenida sea incorporada y valorada entro del proceso; buscan hallar y asegurar el material
probatorio referido a la realizacin de un delito y a sus presuntos implicados . En otras palabras, se tratan de diligencias de averiguacin directa
de fuentes de informacin tendientes a la acreditacin de las imputaciones e imputados; en ese sentido, la incautacin, constituye una orden de
aseguramiento y resguardo de aquellos bienes que constituyen el objeto, instrumento o efectos del delito; teniendo una finalidad eminentemente
probatoria, es decir, no se aseguran los bienes en funcin a su valor econmico, sino porque poseen informacin que coadyuvar a la bsqueda
de la verdad histrica en el proceso penal.
4
SANZ GALLEGOS Jess, La finalidad teolgica de la confirmatoria de incautacin en el cdigo procesal penal de 2004, Gaceta Penal, tomo 71,
mayo 2015, Lima, Pg. 243
5
Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116, fundamento 9.
6
La incautacin de naturaleza cautelar, no es ms que la medida decretada por el Juez o el Ministerio Pblico, o bien ejecutada en forma directa
por la Polica, destinada a impedir que se oculten o pierdan los objetos relacionados con el delito, que adems sean necesarios o tengan

IV. RESTRICCIN DIRECTA DE DERECHOS POR LA POLICA NACIONAL


NOVENO: Conforme al artculo 203.3 del CPP, la Polica Nacional, ante supuestos
de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin, puede
restringir derechos fundamentales de las personas. Concluida la diligencia policial
indagatoria, debe comunicarse por la va ms rpida con el Fiscal dado su rol
protagnico de director de la investigacin del delito desde su inicio como est
reconocido en el artculo IV del ttulo preliminar de la norma procesal vigente, para
que, solicite inmediatamente al Juez de la Investigacin Preparatoria, la
confirmacin judicial de la medida intrusiva ejecutada, el mismo que sin trmite
alguno, decidir en el mismo da o a ms tardar al da siguiente confirmando o
desaprobando la medida ejecutada por la Polica.
Las condiciones de actuacin policial directa en la restriccin de derechos para
estrictos fines de averiguacin de la noticia criminal, estn sujetas legalmente a
supuestos excepcionales de urgencia o peligro por la demora, esto es, a un
estado de flagrancia delictiva preexistente al propio acto restrictivo. El artculo
259 del CPP7, regula la existencia de flagrancia, cuando la realizacin del hecho
punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible; o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo; o
el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la
perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido
que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. En esta
lnea de ideas, no basta la simple sospecha, conjetura o posibilidad abstracta de la
comisin de un delito imputable a una persona, sino la concurrencia de
circunstancias objetivas, manifiestas y aprehensibles llanamente a travs de los
sentidos, as como de elementos materiales demostrativos del hecho punible que
valorados en forma conjunta denoten inmediatez (temporal y personal)8 policadelito-afectado.
V. CONFIRMACIN JUDICIAL DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DIRECTAS
DCIMO: Las medidas restrictivas ejecutadas en forma directa por la Polica
Nacional, sin previa resolucin judicial autoritativa, necesariamente requiere de
confirmacin judicial por el juez de investigacin preparatoria, como lo dispone el
artculo 203.3 del CPP, a saber: cuando la Polica o el Ministerio Pblico, siempre
que no se requiera previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o
peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin, restringa derechos
fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la
confirmacin judicial. Tal exigencia ha sido ratificada por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de la Repblica mediante CASACIN N 01-2008-La Libertad,
de fecha quince de febrero del dos mil ocho, al considerar que Fiscal no solicit la
resolucin confirmatoria de la citada acta al Juez de la Investigacin Preparatoria,
consecuentemente le afect la garanta constitucional del debido proceso que tiene
todo justiciable y por ende el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
taxativamente previsto en el artculo ciento treinta y nueve inciso tres de la Carta
Magna, y que la Sala de Apelaciones en su sentencia de vista tampoco corrigi
relevancia para el proceso. [Cfr. DAZ DE LEN, Marco Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 3 edicin, Porra, Mxico D.F.,
1997, pp. 179-180.]
7
Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29569, publicada el 25 agosto 2010 en el diario oficial El Peruano.
8
STC Exp. N 7376-2005-HC Caso Salvador Bailetti Valencia: Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que la flagrancia en la
comisin de un delito requiere dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya
cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en ese
momento en situacin y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin.

dicho error, e inobserv el principio del in dubio pro reo en el sentido que al no
tener la acta aludida formalidades de ley, ni tampoco existe certeza sobre las
personas que han intervenido en el acta de registro personal e incautacin de
armas de fuego dicha acta carecer de eficacia como lo establece el artculo ciento
veintiuno del Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro.
VI. ANLISIS DEL CASO
UNDCIMO: Para el caso en concreto, el representante del Ministerio Pblico
responsable de la investigacin, y conforme a los fundamentos de hecho y derecho
esgrimidos en su requerimiento y documentos que en copias certificadas ofrece,
aspira a que el Juez de la causa confirme la incautacin a ttulo cautelar de: i)
cuatrocientos ochenta y seis (486) envoltorios de papel cuaderno cuadriculado tipo
Kete contenido en su interior cada uno de estos una sustancia parduzca
pulverulenta con olor y caractersticas fsicas a pasta bsica de cocana (PBC); y ii)
de las especies incautadas, entindase al dinero encontrado dentro de la prenda de
vestir del investigado, en la cantidad de sesenta y siete nuevos soles con treinta
cntimos(S/ 67.30) en monedas de diferente denominacin: cinco (05) monedas de
cinco nuevos soles; y nueve (09) de dos nuevos soles; veinte uno (21) monedas de
un nuevos sol; cuatro (04) monedas de veinte cntimos; cinco (05) monedas de diez
cntimos; y (04) monedas de cincuenta cntimos. Precisando que la droga
incautada, as como el dinero constituyen objeto y efectos del delito constituyen el
objeto y efecto del delito [accin tpica], el mismo que busca preservar; en cuanto,
como producto del ilcito penal se puede garantizar, entre otros, la eventual
aplicacin del decomiso que, si fuera el caso, pudiera dictar el juez.
DODECIMO: Conforme se ha venido definiendo en le introito de la presente
resolucin judicial, los derechos fundamentales no son absolutos, pueden ser
restringidos con estrictos fines de investigacin de delitos, en tanto no se vulneren
los principios de legalidad y de proporcionalidad. Convirtindose la decisin judicialmotivada- en la nica frmula vlida para determinar la procedencia o no de una
medida limitativa de derechos- incautacin-, siendo la excepcin los casos de
flagrancia delictiva, donde la norma fundamental y el rgimen procesal penal
faculta a la autoridad policial restringir los derechos de la persona (y sus bienes)
para estrictos fines de averiguacin de la noticia criminal, siempre y cuando medien
los supuestos de urgencia o peligro por la demora, y ante una estado de flagrancia
delictiva preexistente al propio acto restrictivo, contrario sensu, la incautacin
deviene en inconstitucional as como sus efectos.
DCIMO TERCERO: En el caso de autos, dado los elementos de conviccin que se
postulan por parte del Ministerio Pblico, esto es, el acta de intervencin policial, el
acta de registro personal e incautacin y el acta de prueba de campo, orientacin
qumica y descarte de droga nos encontramos frente a una situacin de flagrancia
delictiva propiamente dicha- contra la Salud Pblica, donde al investigado JIMNEZ
NOLE se le hall en posesin [entre sus prendas de vestir] de pasta bsica de
cocana en cantidad equivalente a cuatrocientos ochenta y seis envoltorios tipo
ketes, as como dinero en la suma de sesenta y siete nuevos soles con treinta
cntimos, legitimndose con ello la restriccin del o los derechos del investigado
por parte de los agentes policiales intervinientes en la data de los hechos, y que
hoy el Ministerio Pblico, como titular y responsable de la investigacin demanda su
confirmatoria judicial, cuyo fin y propsito teleolgico procesal; de una lado es,
subsanar la afectacin del derecho producido (sustancial); y como mecanismo
constitucional legtimo, buscar que la prueba obtenida mediante restriccin de
derechos- sea incorporada y valorada dentro del proceso (procesal).
En ese orden de ideas, resulta amparable el requerimiento fiscal de confirmatoria
de incautacin, a ttulo cautelar, postulado por el Ministerio Pblico, y previamente
ejecutada, conforme al procedimiento y finalidad del artculo 316 del Cdigo
Procesal Penal concordante con el fundamento nueve literal b y c) del Plenario N
05-2011/CJ-116; mxime si los bienes bien incautados constituyen elementos de
conviccin para el esclarecimiento de los hechos[accin Tpica], cuya preservacin

se busca a travs de la confirmacin judicial, en cuanto como producto del ilcito


penal, se puede garantizar, entre otros, la eventual aplicacin del decomiso.
DCIMO CUARTO: Por ltimo, conforme a lo ordenado por la Corte Suprema de la
Repblica a travs de la Resolucin Administrativa N 013- 2013- P -PJ 9, de fecha
primero de febrero del ao dos mil trece, y Resolucin Administrativa N 145-2013PJ10[circular para la debida inscripcin de la medida de incautacin de los registros
pblicos], es deber del rgano judicial informar el contenido de la confirmatoria
judicial de bienes u objetos relacionados a un injusto penal, a la Comisin Nacional
de Bienes Incautados y Decomisados - CONABI y los Registros Pblicos de sta
ciudad, en la medida que los bienes objeto de incautacin o decomiso (segn el
caso en concreto) estn dentro de los alcances de la citada resolucin suprema y
estn en relacin a los delitos que sta indica en forma explcita [Delitos Aduaneros,

Trfico Ilcito de Drogas, Lavado de Activos, Prdida de Domino, delitos contra la


Administracin Pblica y otros delitos que por su naturaleza generen bienes incautados 11].

Por lo que, en el caso de autos a tratarse de pasta bsica de Cocana y dinero


relacionado con el Trfico Ilcito de Drogas debe comunicarse la presente resolucin
a la Comisin Nacional de Bienes Incautados y Decomisados CONABI.
Por los fundamentos antes expuesto, de conformidad con el artculo 139 de la
Constitucin Poltica, SE RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADO el requerimiento fiscal de confirmatoria de incautacin,
a ttulo cautelar, solicitado por el representante del Ministerio Pblico; en
consecuencia, CONFRMESE la medida ejecutada por el seor fiscal
Especializado en delitos de Trfico Ilcitos de drogas- Sede Piura, respecto a la
incautacin de: CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS (486) ENVOLTORIOS DE PAPEL
CUADERNO CUADRICULADO TIPO KETE contenido en su interior cada uno de
estos una sustancia parduzca pulverulenta con olor y caractersticas fsicas a
pasta bsica de cocana (PBC); y la suma de SESENTA Y SIETE NUEVOS SOLES
CON TREINTA CNTIMOS (S/ 67.30), en las siguientes denominaciones : cinco (05)
monedas de cinco nuevos soles; y nueve (09) de dos nuevos soles; veinte uno
(21) monedas de un nuevos sol; cuatro (04) monedas de veinte cntimos; cinco
(05) monedas de diez cntimos; y (04) monedas de cincuenta cntimos; en el
marco de la Investigacin seguida contra WALTER JIMNEZ NOLE por el presunto
delito contra la Salud Pblica en la modalidad de Trfico Ilcito de Drogas, en
agravio del Estado, representado por el Procurado Pblico a cargo de los asuntos
Judiciales relativos al Trfico Ilcito de Drogas, Lavado de Activos y Prdida de
Dominio.
2. OFCIESE Comisin Nacional de Bienes Incautados y Decomisados CONABI, con
copia de la presente resolucin para que proceda conforme a los alcances de la
Resolucin Administrativa N 145-2013-PJ.
3. CONSENTIDA Y/O EJECUTORIADA que sea la presente resolucin, devulvase el
cuaderno al Despacho de Investigacin de la Fiscala Provincial Penal
Especializada en delitos de Trfico Ilcito de Drogas de Piura, siendo fiscal
responsable Gonzalo Lozano Salazar, para los fines pertinentes, debiendo
9

Artculo Primero: EXHORTAR a los seores Jueces de la Repblica al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el decreto legislativo N
1104 y su reglamento el D. Supremo N 093-2012-PCM; en consecuencia debern: a) INFORMAR a la CONABI inmediatamente de producida la
incautacin o decomiso para su registro y dems funciones a cargo de esta entidad; b)OFICIAR a los registros pblico para darles a conocer el
mandato judicial que dispone la medida de incautacin o decomiso para los efectos del bloqueo de la partida registral ()
10
Artculo 1 Exhortar a todos los jueces penales de la Repblica, para que en estricto cumplimiento de sus funciones y con la mayor diligencia
posible comuniquen a la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos SUNARP, las resoluciones judiciales las resoluciones judicial que
confirmen y/o dispongan la incautacin de bienes muebles e inmuebles para los efectos del bloqueo de la partida registral correspondiente.
Artculo 2 Reiterar a todos los jueces penales de la repblica para que en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el D. Leg. N 1104,
informen a la comisin de bienes incautados y decomisados CONABI- las resoluciones judiciales que dispongan la medida cautelar de
incautacin. Ello, de conformidad con lo establecido en la Resolucin Administrativa N 013-2013-P-PJ.
11
Artculo 2.2 del D. Leg. 1104, a saber: Se aplica cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos:
trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudacin tributaria,
concusin, peculado, cohecho, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, delitos ambientales, minera ilegal y otros delitos y acciones que
generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado. Dispositivo legal concordante con la Resolucin Administrativa N 157-2003-CE-PJ.

informar al despacho judicial el destino de la drogas y dinero objeto de


confirmatoria de incautacin, acompaando la documentacin necesaria que
acredite la informacin solicitada, bajo responsabilidad funcional en caso de
incumplimiento.
ACGP/lyce