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LA REGISTRABILIDAD DE LAS MARCAS GESTUALES EN

EL PER
GUSTAVO ADOLFO GUTIRREZ GUTIRREZ

1. INTRODUCCIN
El trfico comercial, el desarrollo empresarial y el marketing han
posibilitado el surgimiento de diversidad de signos distintivos. En
efecto, como refiere Fernndez Novoa, en las postrimeras del siglo
XX se da el surgimiento a nuevas modalidades de signos distintivos
de los productos y servicios 1, ya que al catlogo de marcas
tradicionales (sean denominativas, grficas y mixtas), se han
agregado nuevos tipos de marcas, como las sonoras, olfativas y
tctiles. Esto conlleva la necesidad de observar el fenmeno debiendo
considerar la capacidad de estos nuevos signos de ser representados
grficamente.
En el derecho europeo se regula esta exigencia en el artculo 2
de la Directiva 89/104/CEE, del 21 de diciembre de 1988 2. Esto es as,
para fines de la tramitacin del registro correspondiente realizando al
efecto las publicaciones y aplicacin de prohibiciones de registro o la
posibilidad de oposiciones, constituyendo dicha representacin el
substrato material que proporcione informacin completa sobre el
signo cuyo registro se solicita.
En el derecho regional de la Comunidad Andina, se despliega la
misma exigencia cuando el artculo 134 de la Decisin 486 dispone
que: A efectos de este rgimen constituir marca cualquier
signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el
mercado.

Podrn

registrarse

como

marcas

los

signos

susceptibles de representacin grfica.

1 FERNNDEZ NOVOA, Carlos, Tratado sobre Derecho de Marcas, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A., 2 ed., Madrid Espaa, 2004, p. 41.

2 Artculo 2: Podrn constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representacin
grfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras,
la forma del producto o de su presentacin, a condicin de que tales signos sean apropiados para
distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras.

En cuanto a las posibilidades de los signos no convencionales


como los sonoros, olfativos o tctiles, la discusin se centra en la
existencia o no de la representacin grfica.
Distinto es el caso en cuanto se trata de signos de tipo figurativo;
no cabra mayor discusin al respecto y tanto la doctrina como la
jurisprudencia no deberan tener dificultades para el registro de
cualquier signo de este corte, siempre y cuando no incurra en
prohibiciones

absolutas

no

relacionadas

su

capacidad

de

representacin grfica. Pero, la dinmica de creacin de nuevas


formas figurativas, como se trata de los gestos, no avizora soluciones
tan pacficas.
El nmero de signos distintivos como los gestos en diversas
latitudes del orbe, si bien no tiene an vocacin masiva, no quiere
decir que no existan ejemplos que sirvan de parmetros para delinear
la calificacin de la/s solicitudes en nuestra regin.
Una edicin del Diario El Pas de Colombia (08/07/2013), da cuenta
de la posibilidad de registro de marcas gestuales de personajes
famosos y sus movimientos (v.g. cantantes, bailarines, deportistas)3
Esta situacin difiere en alguna medida la evaluacin de su
registrabilidad,

ya

que

una

marca

de

tipo

gestual

de

tipo

bidimensional, sin secuencia grfica (o imagen sin movimiento) no


representa mayores inconvenientes, pero s una que tiene contenida
una secuencia de imgenes que en conjunto representan el signo
distintivo a registrar.
Esta es una de las situaciones a analizar en el presente trabajo
que se abordar realizando una propuesta de lineamientos a tener en
cuenta cuando se trate de secuencias grficas continuas sin ellas y
que por supuesto, evaluar tambin la posibilidad de registrar
movimientos gestuales de personajes conocidos en base a su propia
performance o rendimiento.
2. LAS MARCAS FIGURATIVAS
Las marcas figurativas consisten en figuras o dibujos, donde
resalta el elemento grfico, que en conjunto debe ser distintivo 4,
como los logotipos o emblemas. Una de las caractersticas de este
3 El titular refiere: Famosos pueden registrar sus movimientos caractersticos como marcas gestuales

tipo de signos es su capacidad de ser retenidos y comprendidos ms


fcilmente y por un mayor nmero de consumidores o habitantes del
planeta, ya que evita la barrera idiomtica.
Este tipo de marcas ha adquirido la calidad de tradicional o
convencional, por su recurrencia en el uso y a lo largo de los aos.
As, las marcas tradicionales son todas las que cuya aptitud han sido
reconocidas por el Derecho desde un tiempo ms o menos
prolongado, tal como lo describe Cornejo Guerrero5.
Dentro de este tipo de marcas podemos agrupar a las que son
materia del presente trabajo, es decir a las marcas gestuales. Hay
que tener en cuenta que la concrecin de la comunicacin que se
instrumentaliza con el signo figurativo es sumamente alta por su
mejor comprensin, pero no siempre resulta as si se trata de un signo
del tipo gestual, ya que en una latitud, determinado gesto puede
tener connotaciones culturales que no son las mismas si se cruzan las
fronteras. Al respecto, Umberto Eco seala que los signos son
elaborados por convencin, ya que si se ingresa a un restaurante y
muestro al camarero una botella de vino vaca, l entiende que lo que
pido es ms vino y es como si dijera /vino/, aunque en una cultura
distinta, el mismo gesto podra constituir una invitacin a beber6.
Por esta razn, las figuras, adems de tener la caracterstica de
distintividad y representacin grfica, deben contener aptitud de
concrecin en la comunicacin.
An cuando la convencionalidad cultural es una aptitud de los
signos figurativos y que incluye a los gestos, dado el desarrollo en el
Derecho de Marcas, constituyen un tipo de signo no convencional o
no tradicional para fines de estudio.
3. LOS GESTOS COMO MARCAS NO CONVENCIONALES
3.1. Nocin de Gestos
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, una de las
definiciones de gesto es el movimiento del rostro, de las manos o de
4 CORNEJO GUERRERO, Carlos A., Derecho de Marcas, Cultural Cuzco, Lima Per, 1992, p. 110.
5 bid. p. 111.
6 ECO, Umberto, Signo, 2 ed., Editorial Labor, traducido para Colombia, 1994, p. 59.

otras partes del cuerpo, con que se expresan afectos o se transmiten


mensajes.
Figura 1

Figura 2

Figura 3

De dicha definicin se entiende que, fundamentalmente, los


gestos son manifestaciones humanas que constituyen un canal de
comunicacin afectiva, informativa o reguladora. No obstante, para
comprender el mensaje del gesto, mucho interviene la convencin,
obviamente, si lo que se desea es comunicar un mensaje unvoco.
En la figura 1 se aprecia gestos con las manos en lo que sera
lenguaje de seas para personas con mudez. En la figura 2 se tiene
un gesto tpico visto en un campo deportivo que connota una solicitud
de cambio, aunque puede significar un gesto de rechazo al arbitraje
realizado por el entrenador y que es el sentido que le atribuye la
fuente (Diario Marca de Espaa de 22/02/2010). La figura 3 es un
ejemplo de una marca gestual de la cerveza Brahma que data de
1993 y que se hizo popular con la seleccin de Brasil en el Mundial de
Estados Unidos 1994.

3.2. Las Marcas Gestuales


Se conciben como aquellos movimientos realizados con la
finalidad de abstraer y atribuir distintividad a productos o servicios. Si
bien, la OMPI tiene a bien estudiar este tipo de marcas en un rubro
separado, la marca gestual se considera dentro del rubro de marcas
de movimiento o figurativas.
En efecto, segn se refiere en el documento elaborado por la
Secretara del Comit Permanente sobre el Derecho de Marcas,
Diseos Industriales e Indicaciones Geogrficas de la OMPI de
noviembre de 2006, al desarrollar nuevos tipos de marcas, Se ha

hecho referencia a la posibilidad de considerar el gesto como


otro tipo de marca no tradicional. Posiblemente se necesite
ms experiencia para determinar si estas marcas son, en
realidad, otro tipo de marca animada o marca figurativa, o si,
por

el

contrario,

independiente.

constituyen

una

clase

de

marcas

Si bien el registro de este tipo de signos

continua siendo excepcional, al parecer su representacin


grfica puede efectuarse por medio de un dibujo o una
imagen y una descripcin. Ms difcil puede ser demostrar
que el gesto sea distintivo para el tipo de bienes o servicios a
los que se pretende aplicar. No hay informacin sobre este
tipo de marca en las respuestas al cuestionario.
4. LOS GESTOS COMO INSTRUMENTO DE DISTINTIVIDAD
5. MARCAS GESTUALES EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA
6. POSIBILIDADES DE REGISTRABILIDAD DE LA MARCA
GESTUAL EN EL PER

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